Memorias 2020 PDF

Luis Guillermo Acero Gallego Carlos Mayorca Escobar
Fernando Badillo Abril José Fernando Mestre Ordóñez

María Patricia Balanta Medina Eduard Javier Mora Téllez
Ana Bejarano Ricaurte Jordi Nieva Fenoll
Martín Bermúdez Muñoz Miquelina Olivieri Mejía
Samir Alberto Bonett Ortiz Edgard Osorio Osorio
Ángela María Buitrago Ruiz Antonio Pabón Santander
Lorenzo M. Bujosa Vadell Nicolás Pájaro Moreno
Carlos Alberto Colmenares Uribe María Victoria Parra Archila
Juan Pablo Correa Delcasso Jairo Parra Cuadros
Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Pava Lugo
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas Ramón Antonio Peláez Hernández
Enrique del Río González Santiago Pereira Campos
Valentina del Sol Salazar Rodolfo Pérez Vásquez
María Julia Figueredo Vivas Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda
Jorge Forero Silva Rodrigo Rivera Morales
Ernesto Forero Vargas Juan José Rodríguez Espitia
Juan Carlos Garzón Martínez Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
Jesael Antonio Giraldo Castaño Miguel Enrique Rojas Gómez
Juan Carlos Guayacán Ortiz José Fernando Sandoval Gutiérrez
Juan David Gutiérrez Rodríguez Henry Sanabria Santos
Juan Guillermo Herrera Gaviria Humberto A. Sierra Porto
Augusto Ho Marcel Silva Romero
Laura Estephania Huertas Montero Jaime Humberto Tobar Ordóñez
Hernán Fabio López Blanco Fredy Hernando Toscano López
Adriana López Martínez Edgardo Villamil Portilla
ISBN: digital: 978-958-52944-0-0
XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal

© Universidad Libre
© Instituto Colombiano de Derecho Procesal
Bogotá D.C. - Colombia

Primera Edición - Septiembre 2020
Queda hecho el depósito que ordena la Ley
Edición: Instituto Colombiano de Derecho Procesal - Departamento de Publicaciones, Universidad Libre
Coordinación editorial: Magda Isabel Quintero Pérez
Diseño portada: Diego Tobón
Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro
Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A.
Todos los derechos reservados.
Prohibida la impresión de esta versión del libro.
Esta obra es propiedad del Instituto Colombiano de Derecho Procesal
Instituto Colombiano de Derecho Procesal
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Tel. 3104401
www.icdp.org.co
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Vigilada Mineducación
Directivas
Universidad Libre
Presidente Nacional: Dr. Jorge Alarcón Niño

Vicepresidente Nacional: Dr. Jorge Gaviria Liévano
Rector Nacional: Dr. Fernando Enrique Dejanón Rodríguez
Censor Nacional: Dr. Ricardo Zopó Méndez
Secretario General: Dr. Floro Hermes Gómez Pineda
Director Nacional de Planeación (e): Dr. Alejandro Muñoz Ariza
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Rector Seccional Bogotá: Dr. Fernando Arturo Salinas Suárez
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Secretaria Académica Facultad de Derecho:
Dra. Ana Rocío Niño Pérez
Instituto colombiano
de derecho procesal
Junta directiva
Presidente: Dr. Jairo Parra Quijano

Vicepresidentes: Dr. Hernán Fabio López Blanco
Dr. Ramiro Bejarano Guzmán
Dr. Jaime Bernal Cuéllar
Vocales Principales: Dr. Edgardo Villamil Portilla
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
Dr. Ricardo Zopó Méndez
Dr. Martín Bermúdez Muñoz
Dr. Ángela María Buitrago Ruiz
Vocales Suplentes: Dra. Liliana Otero Álvarez
Dr. Marco Antonio Álvarez Gómez
Dr. Juan Bautista Parada Caicedo
Dra. Ruth Stella Correa Palacio
Dra. Jaime Humberto Tobar Ordoñez
Director del Congreso: Dr. Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
Tesorero: Dr. Jorge Forero Silva
Secretario General: Dr. Ulises Canosa Suárez
Director de Capítulo: Dr. Carlos Alberto Colmenares Uribe
Director de Semilleros: Dr. Francisco Javier Trujillo Londoño
Directora Ejecutiva: Dra. Magda Isabel Quintero Pérez
Presidentes de Capítulos
Antioquia: Juan Guillermo Herrera Gaviria
Arauca: Carlos Padilla Suárez
Atlántico: Rodolfo Pérez Vásquez
Bolívar: Carmen Pabón De López
Boyacá: María Julia Figueredo Vivas
Caldas: Mauricio Pava Lugo
Caquetá: Alvaro Enrique Figueroa Bolaño
Cesar: Edgardo José Maestre Sánchez
Chocó: Gilbert Stein Vergara Mosquera
Córdoba: Juan Francisco Pérez Palomino
Cundinamarca: Oscar Ivan Garzón Guevara
Guajira: Laurentino Pérez Arregocés
Huila: Anibal Charry González
Magdalena: Raúl Alberto Gual Mozo
Nariño: Leonardo Enríquez Martínez
Norte de Santander-Cúcuta: Carlos Alberto Colmenares Uribe
Norte de Santander-Ocaña: Víctor Manuel Sánchez León
Norte De Santander-Pamplona: Camilo Ernesto Espinel Rico
Cauca: Hoover Hugo Paredes Mosquera
Quindio: Luis Alfonso Ramírez Hincapié
Risaralda: Alba Lucía Murillo Restrepo
San Andrés: Shirley Walters Álvarez
Santander: Gustavo Ramírez Núñez
Sucre: Dairo Pérez Méndez
Tolima: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
Valle del Cauca-Buga: María Patricia Balanta Medina
Valle del Cauca-Cali: Carlos Roberto Ramírez Montoya
Villavicencio: Cristhian Alexander Pérez Jiménez
Yopal: Enyth Elvira Barrera Estrada
Putumayo: Carlos Eduardo Agreda
Urabá: William Gonzalez De La Hoz
Internacionales
Venezuela-Llanos Occidentales Barinas: Rafael Joane Urdaneta Sánchez
Venezuela-Guárico y Portuguesa: Carlos Eduardo Camero Camero
Venezuela-San Cristobal: Rodrigo Antonio Rivera Morales
Honduras: Mary Ela Martínez Medina
Panamá: Abel Augusto Zamorano
México: Camilo Constantino Rivera
Contenido
PRESENTACIÓN
XLI CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL 15

Jorge Alarcón Niño
ACTUALIDAD EN EL PROCESO ARBITRAL Y LA MEDIACIÓN
ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DEL RECURSO DE ANULACIÓN

DE LAUDOS ARBITRALES 19
Henry Sanabria Santos
LA PARTICIPACIÓN DEL JUEZ EN EL DESARROLLO DE LOS TRÁMITES
ARBITRALES NACIONALES 41
Carlos Mayorca Escobar
La autonomía privada en la configuración del proceso
arbitral nacional: las bondades, los riesgos y los retos
del arbitraje ad-hoc 59
Jaime Humberto Tobar Ordóñez
El PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL 77
Adriana López Martínez
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN? 93
Antonio Pabón Santander
PROCESAL CIVIL Y FAMILIA
EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO Y LAS MODIFICACIONES QUE

INTRODUJO A LA REGULACIóN DEL CONTRATO DE SEGURO EN EL
CóDIGO DE COMERCIO 103
Hernán Fabio López Blanco
REVISIóN OFICIOSA DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO 119
Jorge Forero Silva
9
Contenido
PROCESO PARA LA RESTITUCIÓN DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO

Y SUS VICISITUDES 141
Carlos Alberto Colmenares Uribe
LA LEY 1996 DE 2019 Y SU “INTENCIÓN ÉTICA” 185

María Patricia Balanta Medina
ASPECTOS GENERALES DE LA LEY 1996 DE 2019, EN ESPECIAL,

SU VIGENCIA, TRANSICIÓN, DEROGATORIAS y MODIFICACIONES 207
Fernando Badillo Abril
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANCIALES DE LA LEY 1996

DE 2019, POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN PARA
EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, MAYORES DE EDAD 233
Jesael Antonio Giraldo Castaño
EL CONFLICTO DE LA TIERRA EN COLOMBIA. SALIDAS Y RESPUESTAS

JURÍDICO-PROCESALES 263
María Julia Figueredo Vivas
INSOLVENCIA
LOS PROCESOS LIQUIDATORIOS Y LA PANDEMIA 319

Miquelina Olivieri Mejía
Una nueva visión de los procesos recuperatorios como

consecuencia de la pandemia Covid 19 337
Juan José Rodríguez Espitia
Reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez

del concurso 353
Nicolás Pájaro Moreno
ASPECTOS GENERALES
EL FUTURO DEL DERECHO PROCESAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

INDEPENDENCIA DE LA ABOGACÍA 389
Santiago Pereira Campos
PRESENTE Y FUTURO DEL PROCESO MONITORIO EN EUROPA E

IBEROAMÉRICA. EL PARADIGMA COLOMBIANO 429
Juan Pablo Correa Delcasso
10
Contenido
LA DISCUTIBLE UTILIDAD DE LOS INTERROGATORIOS DE PARTES Y

TESTIGOS (algunas reflexiones sobre la oralidad en tiempos
de pandemia) 467
Jordi Nieva Fenoll
DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 489

Augusto Ho
RETOS ÉTICOS DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN EL PROCESO
JUDICIAL 499
Juan David Gutiérrez Rodríguez
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y PROCESO 517
Lorenzo M. Bujosa Vadell
EL EMPLEO DE LA TECNOLOGÍA EN EL PROCESO CIVIL DESPUÉS DEL
COVID-19 531
Miguel Enrique Rojas Gómez
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DEBIDO PROCESO PROBATORIO 543
Ramón Antonio Peláez Hernández
ASPECTOS DE ACTUALIDAD DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 589
Rodolfo Pérez Vásquez
LA CONCILIACIÓN Y LA MEDIACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS:
GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO 609
Rodrigo Rivera Morales
PROCESAL LABORAL
LA ORALIDAD LABORAL EN SEGUNDA INSTANCIA 633

Juan Guillermo Herrera Gaviria
LA DESCONGESTIÓN EN LA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Las jurisprudencias novedosas en el campo del
derecho laboral y la seguridad social y el manejo de la
prueba en estas sentencias 639
Ernesto Forero Vargas
LA HUMANIZACIÓN DEL PROCESO DE LO SOCIAL EN ESTOS DÍAS

ACIAGOS 657
Marcel Silva Romero
11
Contenido
APELACIÓN Y CONSULTA EN EL PROCESO DEL TRABAJO COLOMBIANO.

INCIDENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 675
Samir Alberto Bonett Ortiz
PROCESAL PENAL
DOBLE CONFORMIDAD 699

Ángela María Buitrago Ruiz
LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS COMO OBJETO DE PRUEBA DENTRO

DEL PROCESO PENAL 729
Edgard Osorio Osorio
INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA DENTRO DEL TRÁMITE DE EJECUCIÓN
DE PENAS 755
Enrique Del Río González
La dinámica inseparable del derecho penal sustancial
y el procesal 787
José Fernando Mestre Ordóñez
PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES DESDE UNA VISIÓN POLÍTICO

CRIMINAL 805
María Victoria Parra Archila
Proceso de extinción de dominio: La Corte Constitucional

le pone fin a la inseguridad jurídica en el mercado
inmobiliario C327/20 827
Mauricio Pava Lugo
DERECHO PÚBLICO
ASPECTOS CONTROVERSIALES DE LA REFORMA AL CPACA 847

Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
PROYECTO DE REFORMA–PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO–INCIDENCIA POSITIVA–NEGATIVA–NEUTRA–
CUÁL ES SU UTILIDAD SOCIAL 873
Juan Carlos Garzón Martínez
Las sentencias de unificación en materia de lo contencioso

administrativo. Expectativas, mitos y realidades de su
aplicación práctica 889
Ricardo Ricardo Ezqueda
12
Contenido
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA Y SU INCIDENCIA EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
DEL ESTADO 915
Ruth Stella Correa Palacio
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO EJECUTIVO

ADMINISTRATIVO 931
Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
VICISITUDES PROCESALES DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO 947

Juan Carlos Guayacán Ortiz
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS EN EL EJERCICIO

DE LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES: PERSPECTIVA DESDE EL
CONSUMIDOR E INVERSIONISTA FINANCIERO 963
Eduard Javier Mora Téllez
EL PROCESO POR ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL: UNA MATERIA

EN CONSTRUCCIÓN 975
José Fernando Sandoval Gutiérrez
Aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias

falsas en el contexto electoral 995
Humberto A. Sierra Porto y Valentina del Sol Salazar
DERECHO PROBATORIO
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano:

precedente constitucional y aspectos probatorios 1015
Ana Bejarano Ricaurte
El valor probatorio del WhatsApp y del correo electrónico

en el derecho colombiano 1033
Laura Estephania Huertas Montero
Retos del derecho probatorio frente a las nuevas

tecnologías 1063
Jairo Parra Cuadros
CONTROLES DE FIABILIDAD PROBATORIA 1081

Luis Guillermo Acero Gallego
LA CARGA DE LA PRUEBA 1107

Edgardo Villamil Portilla
13
Contenido
DEBATES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA 1131

Fredy Hernando Toscano López
La carga de la prueba en responsabilidad médica:
dos ejemplos jurisprudenciales en los que se condena a
la entidad, sin un dictamen pericial que la establezca 1139
Martín Bermúdez Muñoz
14
Presentación
XLI CONGRESO COLOMBIANO

DE DERECHO PROCESAL
Continuando con la infatigable promoción del estudio y avances del derecho

procesal, aún con las limitaciones propias de la crisis sanitaria y el confina-
miento obligatorio decretado por los gobiernos nacional y local, los doctores
Jairo Parra Quijano, Ulises Canosa Suárez y Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas,
en su orden presidente y secretario general del ICDP y director general del
evento junto con los demás colaboradores, han logrado que la edición del
congreso anual sea una realidad recurriendo a la tecnología que al parecer
llego para quedarse, ya que inicialmente adoptada como una solución coyun-
tural, en razón a los satisfactorios resultados obtenidos, no hay duda que
seguirá siendo utilizada para difundir el conocimiento hasta las más remotas
regiones de nuestra geograf ía para bien de las personas a quienes por diversas
razones se les dificulta el desplazamiento hacia los grandes centros urbanos.
Para la Universidad Libre es motivo de orgullo, que los tres
principales impulsores del evento sean preclaros hijos de esta casa de
estudios que se apresta a celebrar su primer siglo de funcionamiento
ininterrumpido formando profesionales de las diversas disciplinas en
general y del derecho en particular, para lo cual se celebrarán diversos
actos académicos en los que seguramente contaremos con la partici-
pación del ICDP, en especial el XLI congreso que se desarrollará en el
marco de nuestra efemérides, razón por la cual el indeclinable apoyo
al desarrollo de este magno evento que se celebrará virtualmente en
la semana comprendida entre el 21 y el 25 del mes de septiembre del
presente año 2020.
Como en los anteriores congresos, la participación de brillantes
exponentes del derecho exalta la calidad de la programación llamando
poderosamente la atención el capítulo Derecho y Nuevas Tecnologías
con siete temas acordes con la realidad actual y lo que nos espera en
la post pandemia con el uso de la inteligencia artificial y de los medios
electrónicos en la dispensa del derecho en la administración de justicia,
tema de estudio e investigación del ICDP.
15
XLI CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL
Consideramos que como siempre, este libro que compila las

memorias del XLI congreso se convertirá en obra de consulta obliga-
toria para profesionales, profesores, investigadores y estudiantes de
derecho, dada la calidad de los aportes académicos de los autores.
Las directivas de la Universidad Libre en cabeza de la Consiliatura,
la Presidencia y la Rectoría Nacionales, desean y auguran al ICDP y
a los organizadores un éxito total en esta experiencia virtual, que sin
duda será similar a las anteriores de carácter presencial.
Jorge Alarcón Niño

Presidente Nacional
Universidad Libre
16
ACTUALIDAD EN EL PROCESO
ARBITRAL Y LA MEDIACIÓN
ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DEL RECURSO DE ANULACIÓN

DE LAUDOS ARBITRALES 19
Henry Sanabria Santos
LA PARTICIPACIÓN DEL JUEZ EN EL DESARROLLO DE LOS TRÁMITES
ARBITRALES NACIONALES 41
Carlos Mayorca Escobar
La autonomía privada en la configuración del proceso
arbitral nacional: las bondades, los riesgos y los retos
del arbitraje ad-hoc 59
Jaime Humberto Tobar Ordóñez
El PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL 77
Adriana López Martínez
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN? 93
ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES
DEL RECURSO DE ANULACIÓN
DE LAUDOS ARBITRALES
Henry Sanabria Santos*
A. Introducción
El proceso arbitral es un proceso de única instancia y ello es consecuencia
de la voluntad de las partes, vertida en el pacto de arbitraje, de que sean los
árbitros y no otros jueces los encargados de resolver la controversia jurídica
sometida a su conocimiento. Cuando se celebra el pacto arbitral en cualquiera
de sus dos modalidades (compromiso o cláusula compromisoria), las partes
acuerdan, en ejercicio de su autonomía privada y su libertad contractual,
deferir a los árbitros la solución de un conflicto, presente o futuro, con lo
cual renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios o
de lo contencioso administrativo, según sea el caso. Por ello, para preservar
y respetar la voluntad de las partes, nuestro ordenamiento jurídico diseñó
el proceso arbitral como un proceso de única instancia, pues si se hubiera
contemplado la existencia del recurso de apelación o de un mecanismo
de impugnación sobre el fondo de la controversia, la definición de ella no
correría por cuenta de los árbitros sino del juez encargado de desatar dichas
impugnaciones.
*
Abogado, Especialista en Derecho Procesal Civil y Magíster en Responsabilidad Civil de la
Universidad Externado de Colombia. Profesor titular de Derecho Procesal Civil General
en Segundo Año de Derecho de la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal. Miembro del Comité Colombiano de Arbitraje. Formó parte de la
Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso. Actualmente se desem-
peña como abogado litigante y como árbitro y secretario en Tribunales de Arbitraje en el
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente es
Árbitro en los Centros de Arbitraje y Conciliación de las Cámaras de Comercio de Cali,
Medellín y Bucaramanga.
19
algunos aspectos relevantes del recurso de anulación
Ahora bien, el hecho de que el proceso arbitral sea un proceso de única

instancia no significa que el laudo carezca de controles. En su contra caben
dos recursos extraordinarios: El de anulación y el de revisión. Cada uno de
estos mecanismos de impugnación cuenta con sus causales, requisitos y
presupuestos procesales autónomos, pero lo cierto es que ninguno de ellos
permite que se haga una revisión del fondo del litigio, sino únicamente
de aspectos formales y de procedimiento. Este es un aspecto que debe ser
tenido en cuenta por quienes deseen pactar arbitraje, pues deben conocer
a plenitud que al celebrar un compromiso o pactar una cláusula compromi-
soria, acuerdan resolver sus diferencias, presentes o futuras, a través de un
proceso de única instancia en el que la decisión que adopten los árbitros,
en lo que atañe al fondo del litigio, es incontrovertible; solamente podrán
cuestionarse los yerros de procedimiento en que haya incurrido el tribunal,
siempre y cuando ellos encuadren en las causales de anulación que taxativa-
mente aparecen consagradas en la Ley, sin que sea posible que controviertan
asuntos relacionados con el derecho sustancial objeto del litigio.
En contra del laudo, según se dijo, también cabe el recurso de revisión,
al igual que en contra de la sentencia que resuelva el de anulación. Pero el
de revisión, como todos lo sabemos, es un recurso extraordinario que tiene
como propósito subsanar la existencia de circunstancias anómalas, general-
mente externas al proceso, que hacen que la sentencia se aleje de nuestro
ordenamiento jurídico y carezca de validez y eficacia. Este recurso, en modo
alguno puede utilizarse como instrumento para revivir la discusión en
torno al fondo del litigio, para alegar nulidades inexistentes o saneadas, o
para formular alegaciones que nunca se plantearon en el proceso. En conse-
cuencia, la revisión, como el mas extraordinario de los recursos, no permite
controvertir el fondo de lo decidido en el laudo arbitral y mal puede utilizarse
con dicho propósito.
Desde luego, al ser el laudo arbitral una verdadera sentencia con fuerza
jurisdiccional, en su contra es procedente la acción de tutela, para lo cual es
necesario observar los requisitos o presupuestos generales de procedibilidad
de la tutela en contra de sentencias que sobre el particular ha decantado
la jurisprudencia constitucional, requisitos que, en tratándose de laudos
arbitrales se hacen más exigentes, aspecto que ha sido profundamente
abordado en varias e interesantes decisiones de la Corte Constitucional
que no serán analizadas en este escrito, dado que ello rebasaría el objeto del
mismo.1
1
Entre otras muchas decisiones, en la sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional,
luego de hacer referencia a la jurisprudencia vigente acerca de los requisitos de proce-
20
henry sanabria santos
Vistas de este modo las cosas, el presente escrito tiene como propósito
destacar algunos aspectos relevantes del recurso extraordinario de anulación
de laudos arbitrales, especialmente asuntos de orden práctico que deben ser
tenidos en cuenta a la hora de la interposición, trámite y decisión de este
instrumento de impugnación. El objeto de este trabajo no es hacer un estudio
exhaustivo de la anulación de laudos arbitrales, sino simplemente realizar la
exposición de aspectos que en la práctica deben ser tomados en consideración
por quien emprende la tarea de dejar sin valor y efecto un laudo arbitral por
la vía del recurso extraordinario en comento.
b. El recurso de anulación y el fondo del

litigio
El recurso de anulación de laudos arbitrales no permite cuestionar la
apreciación de las pruebas por parte de los árbitros, es decir, si el recurrente
considera que los árbitros tuvieron por probado un hecho que no lo estaba,
dejaron de tener por acreditado un hecho que sí tenía respaldo probatorio o
deformaron por completo el contenido objetivo y material de un medio de
prueba, no puede a través del recurso de anulación poner de presente dichos
yerros, pues ello hace referencia al fondo del litigio (yerro de juzgamiento), el
cual es intocable en este medio de impugnación. Tampoco se puede por vía
del recurso de anulación cuestionar la aplicación ni la interpretación de la
ley sustancial por parte de los árbitros, esto es, si el recurrente considera que
el tribunal de arbitraje se equivocó en la escogencia de la norma sustancial
dibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, dijo que “Esta jurisprudencia

sobre procedibilidad general de la tutela contra providencias judiciales se ha aplicado
también al examen de procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, aunque con
ciertas particularidades que lo hacen “más estricto”. Como señaló la Corte en la sentencia
SU-174 de 2007, el carácter especial del examen de procedibilidad de las tutelas contra
laudos obedece a: (a) su estabilidad jurídica, (b) la naturaleza excepcional y transitoria de
la resolución de conflictos mediante arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes
de someter la resolución de sus controversias ante árbitros y no ante jueces estatales, y (d)
la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por
los árbitros. Dado que las partes del conflicto acordaron voluntariamente, y en virtud de
la facultad que les da la propia Constitución (CP art. 116), apartarse de la justicia estatal
para someterse a la decisión de particulares investidos transitoriamente de jurisdicción
como árbitros, la intervención de los jueces estatales está en principio vedada, salvo que
se presenten las condiciones generales y específicas contempladas en la ley para la proce-
dencia de los recursos de anulación, por ejemplo, o las precisadas en la jurisprudencia
para la procedibilidad de la acción de tutela.”
21
llamada a solucionar el litigio o incurrió en una errónea interpretación de

ella, no es el recurso de anulación el camino para cuestionar el laudo.
Es por lo anterior que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 establece con
total claridad que “La autoridad judicial competente en la anulación no se
pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará
los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. Esta norma descarta
por completo que el recurso de anulación pueda utilizarse como instrumento
para debatir asuntos relacionados con el derecho sustancial objeto del litigio
arbitral. El de anulación, entonces, es un recurso destinado a corregir vicios
de procedimiento, conocidos también como yerros in procedendo, es decir,
las falencias de forma que se cometen en el camino procedimental seguido
hasta el laudo o en el laudo mismo.
Revisadas las causales de anulación contempladas en el artículo 41 de la
Ley 1563 de 2012, es fácil advertir que ninguna de ellas permite al recurrente
cuestionar el fondo de la decisión contenida en el laudo arbitral.
En efecto, las causales de anulación apuntan a (i) la existencia de vicios
en el pacto arbitral, negocio jurídico de donde los árbitros, al amparo de
la autorización constitucional vertida en el artículo 116 de la Constitución
Política, derivan su competencia, por lo que mal podían resolver el litigio si
el contrato de arbitraje adolecía de inexistencia, invalidez o inoponibilidad
(primera causal); (ii) a la falta de jurisdicción y competencia, lo mismo que a
la existencia de caducidad, fenómenos que les impedían decidir el conflicto
sometido a su conocimiento (causal segunda); (iii) a la indebida integración
del tribunal arbitral, vicio in procedendo que ocurre, por ejemplo, cuando se
desconoce la voluntad de las partes en cuanto al número de árbitros o en la
forma en que debían ser designados, en cuanto a la naturaleza del arbitraje (es
decir, si era institucional o ad hoc), en lo que respecta al centro de arbitraje
escogido, al incumplimiento del deber de información de que trata el artículo
15 del Estatuto, etc, (causal tercera); (iv) a la indebida representación o a falta
de notificación o emplazamiento del recurrente, error de procedimiento que
le impidió ejercer su derecho de defensa en el proceso (causal cuarta); (v)
a la negativa sin fundamento legal de decretar una prueba oportunamente
solicitada o a la negativa infundada de practicarla, a pesar de tratarse de
una prueba que resultaba esencial para la definición del litigio, omisión que
habiéndose alegado por vía del recurso de reposición contra el auto que así
lo dispuso, no fue atendida por el tribunal de arbitraje, con lo cual se habría
cercenado el derecho a la prueba (causal quinta); (vi) a la extemporaneidad
del laudo o del auto que resolvió las aclaraciones, complementaciones o
correcciones respecto del laudo, yerro de procedimiento que atenta contra
22
el carácter temporal de la justicia arbitral (causal sexta); (vii) a la expedición

de un laudo arbitral en equidad o en conciencia, a pesar de que debía profe-
rirse en derecho, irregularidad que desconoce la voluntad de las partes o la
imposición legal de que el laudo se fundamente en el ordenamiento jurídico
vigente (causal séptima); (viii) a la existencia de disposiciones contradictorias,
errores aritméticos o errores por omisión, alteración o cambio de palabras,
que influyan en la parte resolutiva del laudo y que a pesar de haberse
solicitado en oportunidad a los árbitros la respectiva aclaración o corrección,
tal solicitud no fue atendida, yerro que va en contra de la claridad y precisión
que la ley procesal le impone a todas las sentencias y, desde luego, a los laudos
(causal octava); y, a la violación de la regla de la congruencia, por haberse
resuelto asuntos no sujetos a decisión de los árbitros, por no haberse resuelto
asuntos que debían ser decididos o por haberse concedido más de lo pedido
(causal novena).
El anterior repaso de las causales de anulación permite avizorar que no
es posible acudir a ellas para cuestionar la aplicación o la inaplicación de la
ley sustancial en el laudo, como tampoco su interpretación y, mucho menos,
para atacar las conclusiones probatorias del tribunal de arbitraje; los errores
de juzgamiento (yerros in iudicando) no son materia de este mecanismo
extraordinario de impugnación y ello debe ser tenido en cuenta por el
recurrente si quiere que su impugnación no fracase.
Una de las causales que con más frecuencia los recurrentes utilizan (desde
luego, equivocadamente) para poner de presente la existencia de errores de
fondo es la causal séptima, según la cual el laudo es anulable por “Haberse
fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Es común que al abrigo de
esta causal se invoque una indebida interpretación o aplicación de la ley
sustancial para señalar que, como consecuencia de dichos yerros, el laudo
se aleja de nuestro ordenamiento jurídico, lo mismo que cuando dejan de
apreciarse pruebas o ellas son tergiversadas por los árbitros. En estos casos,
suele decirse por los impugnantes que si el laudo es contrario a la ley no es un
laudo en derecho, sino en conciencia o en equidad.
Sin embargo, los cargos así formulados no alcanzan éxito, toda vez
que el hecho de que el laudo pueda considerarse como equivocado no lo
convierte en un laudo en conciencia o en equidad. Un laudo puede contener
errores de juzgamiento, como ocurre con toda sentencia, pero no por ello
puede concluirse que sea un laudo en conciencia o en equidad. Mal hacen,
entonces, los recurrentes que creen que siempre que, en su sentir, el laudo
es equivocado, se abre la puerta para invocar la causal séptima de anulación;
expresado en otras palabras, no puede caerse en la equivocación de asimilar
23
el laudo en conciencia o en equidad con los yerros de juzgamiento en los que

puedan incurrir los árbitros al decidir la controversia.
En este sentido, debe recordarse que el laudo en derecho es aquél que se
fundamenta en el ordenamiento jurídico vigente. El laudo en equidad es aquél
en que los árbitros resuelven el conflicto con apoyo en una norma jurídica
especialmente diseñada por ellos, solamente aplicable al litigio objeto de
decisión, a fin de lograr la obtención de justicia en un caso en el que las partes
así lo han acordado. Por su parte, el laudo en conciencia es aquél en donde
los árbitros, con total abstracción de nuestro ordenamiento y sin apoyo en las
pruebas, resuelven la controversia sometida a su conocimiento, decisión que,
en últimas, se adopta a partir de la “verdad sabida y la buena fe guardada”.2
En consecuencia, cuando el recurrente considera que los árbitros han
incurrido en errores en la aplicación o interpretación de las disposiciones
jurídicas o que han cometido yerros de valoración probatoria, no por ello se
puede acusar al laudo de ser un laudo en equidad o un laudo en conciencia.3
Desde esta perspectiva, por ejemplo, si se acusa al Tribunal de haberse
equivocado en la aplicación o interpretación de una norma jurídica, el cargo
no debe abrirse paso, pues este tipo de yerros no hace que el laudo sea en
equidad o en conciencia. Tampoco puede salir avante el recurso cuando se
considera que se incurrió en la causal en comento por haberse utilizado la
equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 227 CP y art. 8º
2
“El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente
en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda
consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley
al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o
cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”: Consejo
de Estado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, expediente 56347,
3
“Para que se configure un laudo en conciencia, debe acreditarse que el Tribunal Arbitral
se apartó del marco jurídico aplicable a la controversia o de las pruebas a su disposición, y
que adoptó una decisión que carece de fundamentos fácticos y jurídicos; que en lugar de
lo anterior, profirió una decisión fundada en la íntima convicción de los árbitros descono-
ciendo el derecho aplicable al caso y las pruebas con base en las cuales debía resolverse.
La causal de fallo en conciencia no habilita al recurrente para atacar el razonamiento del
Tribunal Arbitral sobre la interpretación del marco jurídico aplicado o sobre el conven-
cimiento obtenido a partir de la valoración probatoria expuesta en sus motivaciones.
Desconocer las disposiciones aplicables o proferir una decisión sin considerar las pruebas
obrantes en el expediente no es lo mismo que adoptar una decisión, a partir de ellas, pero
en un sentido que el recurrente no comparte”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, rad.
11001-03-26-000-2019-00140-00(64768).
24
de la Ley 153 de 1887), es decir, por haberse echado mano de la equidad

para llenar vacíos en la ley o para interpretar adecuadamente una norma
sustancial, pues en este caso el laudo es en derecho. Y mucho menos si el
recurrente considera que los árbitros interpretaron erróneamente el contrato
objeto del proceso, no es procedente alegar esta causal, dado que estaríamos
en presencia de un típico yerro de apreciación probatoria no susceptible de
ser invocado en sede del recurso de anulación.4
Esta causal exige un total y evidente apartamiento de las pruebas y del
derecho aplicable (laudo en conciencia) o la fundamentación expresa en una
regla de equidad diferente a la norma jurídica aplicable (laudo en equidad),
todo lo cual debe aparecer en forma evidente y manifiesta en el laudo, por lo
que la causal séptima definitivamente no es la vía para atacar temas de fondo
de la controversia.
4
“Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso
de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i)
Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente.
En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de
arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta
la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el
referido tribunal. (…) ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como
criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. Al respecto, esta Corporación ha adver-
tido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear
la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea
procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de
manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. En estos casos, con funda-
mento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil– se ha precisado
que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al
interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral,
aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron
dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del
laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a
la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para
rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo
en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en
forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la
decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. Por
tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado
como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en
estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en
el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo.”:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, rad. 11001-03-26-000-2018-00110-00(62027).
25
C. La taxatividad de las causales y el carácter

dispositivo del recurso
Las causales del recurso de anulación son taxativas, lo cual implica que quien
quiera impugnar un laudo a través de este mecanismo debe acudir y ceñirse
a ellas y solamente a ellas. Estas causales no admiten interpretaciones exten-
sivas ni analógicas y están previstas, para el arbitraje nacional, en el artículo
41 de la ley 1563 de 2012. En consecuencia, sustentado el recurso con base en
causales diferentes le corresponde al juez de la anulación (y no a los árbitros,
desde luego, pues a esas alturas ya el tribunal de arbitraje ha cesado en sus
funciones) rechazar de plano la impugnación.
Recuérdese que el recurso, conforme a lo establecido en el artículo 40
del Estatuto Arbitral, debe formularse por escrito debidamente sustentado
con apoyo en las causales legalmente previstas en el citado artículo 41,
ante el Tribunal de Arbitraje, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
notificación del laudo o a la notificación de la providencia que decida sobre
aclaración, adición o corrección del laudo; remitido el expediente al juez
competente para resolver el recurso, si aquél advierte que se han invocado
causales no previstas en la ley, deberá rechazarlo. Así lo enseña el artículo 42
del Estatuto, al señalar que “La autoridad judicial competente rechazará de
plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea,
no se hubiere sustentado o las causales invocadas no correspondan a ninguna
de las señaladas en esta ley”.
Un aspecto importante que debe ser tenido en cuenta por el recurrente
es que la sustentación del recurso debe corresponder a las hipótesis fácticas
contempladas en la respectiva norma. De manera que el recurrente no puede,
por ejemplo, invocar una causal y desarrollar el respectivo cargo con base en
hipótesis diferentes, pues en este caso se estaría desconociendo el carácter
taxativo de las causales. Si el juez de la anulación advierte que al abrigo de
una causal se están exponiendo razones que no encuadran en el contenido de
la norma, debe igualmente rechazarse el recurso.
Adicionalmente, debe tenerse presente que el recurso de anulación tiene
carácter dispositivo, lo que trae como consecuencia que al recurrente es a
quien le corresponde escoger la causal y dicha escogencia marca la senda que
ha de seguir no solamente el impugnante sino también el juez de la anulación,
toda vez que al decidir el recurso no podrá salirse ni de la causal alegada por
el recurrente ni por la sustentación de ella. En consecuencia, el recurrente
dispone de un catálogo de causales para controvertir el laudo por yerros de
procedimiento y una vez hace uso de ellas el juez de la anulación debe atender
los fundamentos del ataque formulado, sin que le sea posible traer a colación
26
argumentaciones no expuestas en el recurso o basarse en causales que no

fueron las escogidas por el recurrente, dado que es éste al que le corresponde
demostrar la existencia de los vicios in iudicando en el laudo arbitral impug-
nado.5
Ha generado mucha discusión en nuestro derecho la tesis expuesta por
el Consejo de Estado en relación con la inobservancia o no acatamiento de
la interpretación prejudicial obligatoria emitida por parte del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, de que trata el artículo 123 de la Decisión
500 de la Comunidad Andina.6 Como se sabe, de acuerdo con dicha norma
comunitaria, la interpretación obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina cabe de oficio o a petición de parte, en los procesos en
donde la sentencia que haya de proferirse sea de única o de última instancia y
en donde la sentencia que se dicte no sea susceptible de recursos en derecho
interno, siempre y cuando en dicho litigio se controvierta o deba aplicarse
alguna de las normas que conforman el ordenamiento comunitario.
Pues bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sede del recurso de
anulación, ha considerado que cuando en un proceso arbitral sea objeto de
debate, discusión o aplicación de una norma del ordenamiento comunitario,
los árbitros deben ordenar que se surta la interpretación prejudicial por parte
del Tribunal de justicia la Comunidad Andina y, por ende, cuando se omite
ordenar dicha interpretación, el laudo queda afectado de nulidad. También
ha señalado la jurisprudencia que el laudo igualmente pierde valor cuando
habiéndose ordenado la interpretación prejudicial, el tribunal de arbitraje se
aparta del sentido de ella y acoge una tesis o posición jurídica diferente a la
expuesta por el órgano comunitario.
En efecto, a partir del carácter vinculante de la normatividad comunitaria,
de su incorporación al ordenamiento nacional, de la vigencia y obligatoriedad
5
“Este recurso está gobernado por el principio dispositivo, que indica que el juez no puede
pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en
el respectivo recurso y no está facultado para ahondar sobre causales no invocadas. Así
pues, los poderes de la autoridad judicial están restringidos a resolver exclusivamente lo
solicitado por el recurrente”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, Rad. 11001-03-26-000-
2019-00152-00(64890).
6
Establece la citada norma comunitaria que “De oficio o a petición de parte, el juez nacional
que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que
no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se contro-
vierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple
oficio, la interpretación del Tribunal.”
27
de los principios del derecho internacional público, así como de la jurispru-

dencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se ha concluido por
el Consejo de Estado que la omisión o desconocimiento de la obligación de
ordenar la interpretación prejudicial obligatoria o de acatar el sentido de ella,
genera un motivo de invalidez del laudo arbitral y el juez de la anulación debe
declararlo incluso de oficio, pues ello implicaría un desconocimiento de las
normas comunitarias que Colombia se ha obligado a acatar. El hecho de que
en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no se haya incluido una causal de
anulación de laudos arbitrales por no ordenarse la interpretación prejudicial
obligatoria o por no haberse atendido el sentido de ella, no es obstáculo
para que ese vicio procedimental pueda alegarse como motivo de anulación
o incluso, podría ser reconocido de oficio, toda vez que se trata de darle
cumplimiento a las normas comunitarias, cuya observancia y obligatoriedad
no puede ponerse en duda.7
7
En varias decisiones el Consejo de Estado, actuando como juez de anulación, así lo
ha considerado. Por ejemplo, en sentencia del 10 de noviembre de 2016, se dijo que
“Las breves consideraciones expuestas permiten desatar las dos cuestiones planteadas
de manera preliminar, por las convocantes. En efecto, la ausencia de interpretación
prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba fallar en
derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulación del laudo arbitral
que se estructura a partir del ordenamiento jurídico comunitario y de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, como se expuso. Ergo, la
misma resulta intangible al derecho nacional, de ahí que el legislador no pueda modi-
ficar, suprimir o alterar la aplicación de la misma pues ésta no se encuentra dentro del
acervo de cuestiones procesales de libre configuración del legislador sino, una vez más,
tiene su origen en el derecho comunitario andino. Por consiguiente, el que la Ley 1563
de 2012 no contemplara en el artículo 41 este evento como supuesto de anulación del
laudo no afecta ni limita la competencia del juez de anulación para abordar el estudio
de la misma toda vez que ipso iure esta causal integra el ordenamiento jurídico que debe
ser aplicado por el juez de anulación. De otra parte, al hilo de lo expuesto, se sigue que el
deber de guarda de la integridad del ordenamiento jurídico comunitario consiste en una
labor compartida entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones y
los jueces nacionales de cada uno de los Estados parte. El rol funcional de estos últimos
comprende hacer valer la eficacia normativa del derecho comunitario en cada uno de
los asuntos encomendados a su conocimiento jurisdiccional. Por ende, se erige como
deber comunitario oficioso el que el Juez declare la anulación de un laudo arbitral aun
cuando ello no fue alegado por el recurrente. Interpreta la Sala que ello es así toda
vez que esta causal de anulación está instituida como garantía de protección del orden
jurídico comunitario en abstracto y no en pro de alguno de los sujetos involucrados
en la causa arbitral en particular [sin perjuicio de adscribir el derecho subjetivo a la
interpretación prejudicial como parte del debido proceso judicial]. Si ello es así, se sigue
la evidente conclusión según la cual no hay lugar a predicar cortapisas, trabas o trámites
28
En consecuencia, estamos en presencia de una causal de anulación

no prevista expresamente en el ordenamiento procesal interno, pero cuya
existencia se deduce del ordenamiento comunitario, la cual incluso puede ser
reconocida de oficio por el juez de la anulación.8 Su configuración es objetiva:
No haber ordenado la interpretación prejudicial en aquellos casos en los que
ella es obligatoria o no acatar el sentido de la interpretación expedida por el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. No importa si las
partes le solicitaron o no a los árbitros en el curso del proceso arbitral ordenar
la interpretación prejudicial obligatoria, lo que es relevante de cara a esta
causal de anulación es que ella no se haya surtido o que no se haya atendido el
contenido de aquella; tampoco importa si se alegó o no expresamente como
motivo de anulación, pues el juez del recurso puede incluso anular de oficio
el laudo arbitral por este motivo.
a la parte que alegue esta causal ante el juez de anulación pues la ley de arbitraje no lo
contempla ni lo puede contemplar habida cuenta de la naturaleza oficiosa e imperativa
de esta causal de acuerdo a lo expuesto”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, rad. 11001-03-26-000-2016-00063-
00(56845).
8
“Debe añadirse al elenco de causales precedentemente referido, como lo ha expresado la
Sección Tercera del Consejo de Estado, la derivada de la inobservancia de la obligación
impuesta por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, de solicitar al
Tribunal de Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas comu-
nitarias aplicables al caso que resuelven y de acatar el respectivo pronunciamiento de
dicho Tribunal ssupranacional. Ello con fundamento en lo preceptuado por los artículos
33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y
siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, disposiciones por cuya virtud las autoridades
jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales
de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el
propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario
Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias
aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del
respectivo Juez o Tribunal, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del
derecho comunitario andino por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento –o
el desconocimiento de dichi pronunciamiento pese a haber solicitado– constituye un
yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas
a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación,
ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación,
cuestión esta última excepcional –que se pueda decretar de oficio– siempre que se
trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino”: Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de
diciembre de 2015, radicación11001-03-26-000-2015-00030-00(53182).
29
D. Los requisitos de procedibilidad de algunas

causales en anulación
Algunas causales de anulación tienen establecidos unos precisos requisitos
de procedibilidad para poder ser alegadas con éxito, requisitos que tienen
como propósito, en esencia, que se garantice la lealtad y la buena fe procesal.
Se busca evitar que las partes, a sabiendas de la existencia de vicios de
procedimiento constitutivos de anulación, guarden silencio y queden a la
espera de los resultados del litigio para decidir si se interpone o no el recurso
de anulación, de tal suerte que se persigue que como presupuesto previo y
obligatorio para la procedencia de la causal sea indispensable que en el curso
del proceso hayan sido invocadas ante el Tribunal de Arbitraje.
Es así como, por ejemplo, la causal primera de anulación, consistente
en la inexistencia, nulidad o inoponibilidad del pacto arbitral, exige para su
alegación que el recurrente haya interpuesto recurso de reposición en contra
del auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia. Igual ocurre con
la causal segunda (falta de jurisdicción o de competencia, o caducidad de la
acción) y con la causal tercera (indebida constitución del tribunal), las cuales
inexorablemente requieren de alegación expresa mediante la interposición del
recurso de reposición en contra de la providencia de asunción de la compe-
tencia. El propósito de esta exigencia, como se dijo, no es otro que evitar que
las partes, a sabiendas de la configuración de alguno de estos defectos de
procedimiento, guarde silencio en el curso del proceso y solamente se hagan
valer como recurso de anulación en contra del laudo.
Por ello, si alguna de las partes considera que el pacto arbitral del cual
derivan los árbitros su habilitación es jurídicamente inexistente, inválido o
inoponible para alguna de las partes, debe ponerlo de presente mediante el
recurso de reposición en contra del auto de competencia, a efectos de que
los árbitros puedan realizar dicho análisis y definir si deciden o no asumir la
competencia para resolver el litigio luego de estudiar si el pacto de arbitraje
sufre de alguna de las mencionadas patologías; si los árbitros no reponen
dicha providencia, queda abierta la puerta para alegar tales defectos del pacto
arbitral por vía de la anulación.
Cuando se pretende hacer valer la falta de jurisdicción o de competencia
de los árbitros, es necesario que se interponga reposición en contra del
referido auto de asunción competencia, dado que, como se sabe, es en dicha
providencia, que se profiere en la primera audiencia de trámite conforme al
artículo 30 del Estatuto Arbitral, en donde los árbitros deciden si son o no
competentes para resolver de fondo el litigio sometido a su conocimiento, para
lo cual estudian si el litigio versa sobre derechos disponibles y si los asuntos
30
objeto de discusión son de aquellos que las partes sometieron a arbitraje;

cuando una de las partes considera que los árbitros carecen de jurisdicción o
de competencia, deben recurrir la providencia correspondiente y si ella no es
revocada por el Tribunal, queda abonado el camino para impugnar el laudo
por vía de anulación.9
En lo que atañe a la indebida constitución del tribunal de arbitraje, igual-
mente es necesario que dicho vicio de procedimiento se haya hecho valer
como recurso de reposición en contra del auto mediante el cual se asume
competencia. No importa si se interpuso o no recurso en contra del auto a
través del cual el tribunal se declara legalmente instalado (el cual, como todos
lo conocemos, se profiere en la audiencia de instalación), toda vez que la
exigencia legal es que las irregularidades que puedan afectar la debida y regular
9
“El principio de kompetenz-kompetenz también ha sido reconocido por normas de otros
Estados, empleado por los principales centros de arbitraje internacional, previsto en las
reglas uniformes para el desarrollo de procesos arbitrales internacionales, usado por tribu-
nales internacionales en sus decisionesy destacado por la doctrina especializada. En este
contexto, cualquier cuestionamiento sobre la competencia del tribunal de arbitramento
debe plantearse, en primer lugar, ante el propio tribunal, que es el encargado de definir este
asunto. Si el tribunal decide que es competente para conocer del caso, existe un instru-
mento legal adecuado para impugnar esta decisión: el recurso de reposición. Si el recurso
se decide de manera desfavorable, es necesario esperar a que el tribunal se pronuncie de
fondo, para controvertir su competencia por medio del recurso de anulación, e incluso
por medio de la acción de tutela. Para presentar el recurso de anulación contra el laudo
arbitral, que es un recurso extraordinario, es menester considerar las causales previstas por
en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en especial las de sus tres primeros numerales y
la exigencia del décimo inciso del mismo artículo, según la cual estas causales sólo pueden
invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de
reposición contra el auto de asunción de competencia”: Corte Constitucional, sentencia
C-527 A de 2014. Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que “(…) una de las etapas
más importantes en el proceso arbitral es la primera audiencia de trámite, en la que se
profiere el auto con el que el propio Tribunal de Arbitramento decide sobre su competencia.
De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, esa decisión solo es susceptible de
recurso de reposición. Por ello, si una parte no está de acuerdo con la competencia que
el Tribunal asume y, pese a ello, se abstiene de presentar el recurso de reposición, habrá
perdido la oportunidad procesal pertinente y, de acuerdo con el, no procederá fundar la
causal de anulación del laudo en la referida falta de competencia. Al considerar lo definido
en los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012, se establece que la conducta procesal de
las partes e intervinientes tiene un efecto jurídico trascendental: i) el del sometimiento a la
competencia del Tribunal de Arbitramento, y, ii) la consecuente pérdida de la oportunidad
procesal para alegar la falta de competencia en sede del recurso de anulación del laudo.”:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,
sentencia del 23 de abril de 2018, rad. 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731).
31
constitución del tribunal arbitral deben invocarse como recurso en contra del
auto de competencia. Si se interpone reposición y ella es denegada, podrá
cuestionarse la integración del tribunal mediante el recurso de anulación;
sin embargo, cuando se trata de la omisión del deber de información de que
trata el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, no puede exigirse la interposición
del recurso de reposición, toda vez que, precisamente, el silencio del árbitro
imposibilita la impugnación, por lo que en este caso el recurrente estaría
relevado de cumplir con este requisito de procedibilidad.10
Si se trata de la caducidad igualmente es necesario agotar este requisito de
procedibilidad. Como se sabe, esta causal de anulación se configura cuando
los árbitros resuelven el conflicto sometido a su conocimiento a pesar de
haber operado la caducidad. Esto implica una grave omisión por parte del
tribunal de arbitraje, toda vez que, en primer lugar, la demanda arbitral ha
debido ser rechazada (art. 90 CGP) por la operancia de la caducidad y si ello
no se hizo, al momento de resolver sobre su competencia ha debido estudiarse
si dicho fenómeno extintivo se configuró y declararla, si es del caso, con
independencia de si las partes la alegaron o no, por cuanto la caducidad debe
ser declarada aún de oficio. Si a pesar de la caducidad los árbitros asumen
competencia y resuelven de fondo el litigio, el laudo arbitral podrá ser contro-
vertido por vía del recurso de anulación, pero será necesario que previamente
se haya interpuesto recurso de reposición en contra del auto de asunción de
competencia, por lo que no hacerlo imposibilita la utilización del mecanismo
extraordinario de impugnación objeto de este trabajo; ni siquiera podría el
juez de la anulación decretar de oficio la caducidad y anular el laudo, toda
vez que si el recurrente no cumplió con dicho requisito de procedibilidad no
podría invocar la causal respectiva y en todo caso debe respetarse el carácter
dispositivo del recurso.
Punto que merece una importante precisión es el siguiente: Tradicional-
mente la jurisprudencia del Consejo de Estado había considerado que esta
causal no permitía cuestionar la decisión de parte de los árbitros de declarar
la caducidad, es decir, si en el laudo arbitral se declaraba la caducidad y una
de las partes consideraba que dicha decisión resulta equivocada, esa deter-
minación no podía ser cuestionada por el camino de la causal segunda de
anulación, toda vez que ello implicaría cuestionar una decisión de fondo del
Tribunal, de tal suerte que esta causal solamente opera cuando el tribunal, a
pesar de existir caducidad, omite declararla y resuelve la controversia11; sin
10
C, sentencia del 21 de julio de 2016, expediente 11001-03-26-000-2015-00148-00 (55.477).
11
Entre muchas otras decisiones, se trae a colación lo dicho en sentencia de anulación del
31 de agosto de 2015: “Es evidente, que las decisiones adoptadas por los árbitros, en parti-
32
embargo, recientemente el Consejo de Estado ha modificado su posición, en

el sentido de indicar que esta causal no solamente opera cuando a pesar de
haber operado la caducidad el tribunal de arbitraje no la declara y decide
la controversia, como tradicionalmente se había entendido el alcance de
la causal, sino también cuando el tribunal equivocadamente declara la
ocurrencia de la caducidad en el laudo arbitral, bajo el entendido de que en
ambas hipótesis se incurre en un yerro in procedendo, con la precisión de que
en este último caso no sería necesario agotar el requisito previo de procedibi-
lidad consistente en la interposición del recurso de reposición en contra del
auto de asunción de competencia, habida cuenta que en el yerro solamente se
incurriría en el laudo arbitral12.
cular aquellos casos en los que se decrete la caducidad de una acción sin que ella exista,
no podrán ser cuestionadas bajo un nuevo análisis sobre el fondo de la controversia como
tratándose de una segunda instancia; el recurso extraordinario de anulación fue instituido
con otros objetivos. Ab initio, el recurrente confunde la finalidad para la que fue instituida
la causal que consagra el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, causal que
tiene operancia, o se estructura, en aquellos laudos arbitrales proferidos en relación con
materias sobre las cuales es evidente que ha operado la caducidad y pese a ello el tribunal
se pronuncia sobre el fondo del asunto; (...) Ante esa realidad procesal, no puede el juez del
recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declara probada la excepción de
caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó
en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos
no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a
decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la reali-
zada por los árbitros, razón suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta”:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, rad. 53585.
12
“En los dos casos se está ante un problema procesal. En el primer supuesto, el juez arbitral
decide la controversia sin tener competencia para ello, en la medida en que no se reunieron
los presupuestos procesales para emitir el Laudo, y en el segundo supuesto, el Tribunal
ni siquiera ahonda sustancialmente en el litigio, pues declara erradamente la caducidad
de la acción y se abstiene de decidir de fondo. Por lo tanto, es equivocado afirmar que
en el segundo escenario se está decidiendo sobre un error in iudicando, pues en caso de
declarar la anulación del laudo, también se debería ordenar al Tribunal resolver sustan-
cialmente la controversia. (…) Es clara la grave afectación a los derechos de la convocada
a un proceso arbitral en caso de que el Tribunal decida de fondo sobre un litigio cuando
la acción interpuesta por la convocante está caducada. No obstante, resulta igualmente
atentatorio contra los derechos de la parte convocante que el Tribunal Arbitral declare
indebidamente la caducidad, luego de haberse presentado la demanda dentro del término
legal. Es palpable entonces que, en los dos casos, el ordenamiento debe propender por la
protección de la seguridad jurídica y del debido proceso en cabeza de las dos partes de un
proceso arbitral. Así las cosas, se considera que si la ley reconoce la procedencia de una
causal de anulación por haber estado la acción caducada, la coherencia del sistema debe
permitir, igualmente, la anulación del laudo por la indebida declaración de caducidad”:
33
Otra causal de anulación que requiere previamente de invocación ante

el tribunal de arbitraje es la quinta, la cual permite solicitar la invalidación
del laudo cuando se haya negado o dejado de practicar sin fundamento
legal una prueba que tenía o podía tener una incidencia en el sentido del
laudo arbitral. Esta causal requiere que ante el tribunal de arbitraje se haya
interpuesto recurso de reposición en contra del auto mediante el cual sin
fundamento alguno se denegó una prueba o en contra del auto que sin apoyo
legal la dejó de practicar. Desde luego, mal podría cuestionarse en anulación
a los árbitros por su omisión en el decreto o práctica de una prueba funda-
mental para el proceso si previamente frente a ellos no se controvirtió tal
decisión; por ello, sin la interposición del recurso de reposición en contra
de dicha providencia que niega la prueba o su práctica, se hace imposible
recurrir en anulación.
Y a propósito de esta causal, vale la pena recordar que ella no se estructura
por la simple decisión de denegar una prueba solicitada o de no practicar una
ya decretada; esta causal requiere, además, que se trate de una decisión sin
fundamento legal alguno, esto es, caprichosa, arbitraria y contraria a las normas
procesales que regulan la actividad probatoria. Adicionalmente, requiere que
esa prueba omitida sea de tal importancia que de haberse practicado habría
incidido necesariamente en el sentido de la decisión adoptada en el laudo.
Esta precisión se hace por cuanto en la práctica se advierte que los árbitros
son bastante amplios en la actividad probatoria y, por lo general, decretan
y practican todas las pruebas solicitadas por las partes para evitar incurrir
en esta causal, pero ello lo hace, como es evidente, sin parar mientes en los
referidos condicionamientos establecidos en la ley.13
La causal sexta de anulación (laudo extemporáneo) requiere, conforme
a lo establecido en el inciso final del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012,

B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, rad. 11001-03-26-000-2018-00172-00 (62535).
13
En este sentido, ha señalado la jurisprudencia que “La procedencia de la causal, prevista
en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, exige el cumplimiento de los
siguientes supuestos: (i) el interesado debió reclamar las omisiones en la forma y tiempo
debidos; (ii) la prueba debió ser oportunamente solicitada; iii) la omisión en el decreto o
práctica de la misma debió haberse presentado sin fundamento legal; (iv) dicha prueba
debe incidir en la decisión. La Sala ha precisado que no basta que las pruebas pedidas por
las partes cumplan con los requisitos de conducencia y pertinencia, sino que es necesario
que sean eficaces al punto de producir en el juez o en el árbitro, el convencimiento que
se necesitan para decidir”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2018, rad. 11001-03-26-000-
2017-00142-00(60056).
34
que previamente se alegue ante el tribunal arbitral. Dispone la norma que

“La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo
valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el
término”. Esto le implica al litigante, una vez en su sentir se haya producido
el vencimiento del término de duración del proceso, solicitarle al tribunal la
cesación de sus funciones y si dicha petición es denegada, queda abonado,
entonces, el camino para poder alegar la extemporaneidad por vía del recurso
de anulación. Lo que busca evitar la norma es, como se ha venido indicando,
la existencia de conductas contrarias a la lealtad y a la buena fe que debe
gobernar las actuaciones de los sujetos procesales, como ocurría en el
anterior régimen arbitral en donde el requisito previo en comento no estaba
previsto, lo cual permitía que una de las partes, a sabiendas del vencimiento
del término de duración del proceso arbitral, guardara silencio y esperara que
el laudo se profiriera para que, dependiendo del sentido del mismo, decidiera
si lo impugnaba o no mediante el recurso de anulación. Hoy en día, entonces,
si se quiere cuestionar la extemporaneidad del laudo (o de la providencia que
resolvió sobre aclaraciones, adiciones o correcciones de errores aritméticos)
es indispensable que una vez producido el vencimiento del término se le
solicite al tribunal la cesación de sus funciones, pues de lo contrario se pierde
la oportunidad de alegar esta causal de anulación.
Finalmente, la causal octava de anulación igualmente requiere de
alegación previa y oportuna ante el tribunal de arbitraje como requisito de
procedibilidad para la formulación de dicho recurso extraordinario. Como se
sabe, conforme al numeral 8º del artículo 41 del Estatuto Arbitral, esta causal
permite que el recurrente pueda solicitar la corrección (i) de disposiciones
contradictorias; y, (ii) de errores aritméticos o errores por omisión o cambio
de palabras o alteración de estas. En los dos casos es absolutamente necesario,
de acuerdo con la norma, que dichos yerros formales aparezcan en la parte
resolutiva o en la motiva con influencia en la resolutiva y, además, que hayan
“sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. Esto impone a la parte
el deber de solicitar la aclaración del laudo cuando quiera que aquél contenga
disposiciones contradictorias, pues habrá que recordarse que precisamente
para ello fue instituido dicho remedio de conformidad con lo establecido en
el artículo 285 del Código General del Proceso; si el laudo contiene errores
aritméticos o yerros producto del cambio, omisión o alteración de palabras,
deberá solicitarse la corrección de estos según lo previsto por el artículo 286
Ibídem. Si el tribunal de arbitraje decide no subsanar lo que en sentir de la
parte son disposiciones contradictorias, yerros aritméticos o producto del
cambio, omisión o modificación de palabras, se podrá interponer anulación
al abrigo de la causal que ocupa nuestra atención.
35
E. Efectos de la anulación del laudo

Aspecto importante es el relativo a los efectos que genera la prosperidad de
las causales de anulación, tema que aparece regulado en los artículos 43 y 44
del Estatuto de Arbitraje, normas que enseñan qué ocurre con el laudo, con el
proceso arbitral, con los honorarios de los árbitros y con la interrupción de la
prescripción y la inoperancia de la caducidad, cuando quiera que sale avante
una causal de anulación invocada.
Enseña el artículo 43 que “Cuando prospere cualquiera de las causales
señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del
laudo. En los demás casos este se corregirá o adicionará”. Esto implica que,
paradójicamente, hay causales anulación que no generan la invalidez del
laudo, sino que obligan al juez de la anulación a corregirlo o adicionarlo.
En efecto, si prospera la causal octava (disposiciones contradictorias o
errores aritméticos o por cambio supresión o alteración de palabras) lo que
debe hacer el juez de la anulación es corregir la contradicción o subsanar
los yerros puramente aritméticos o de cambio de palabras en los que hayan
incurrido los árbitros, pero el laudo conserva validez; cuando prospera la
causal novena que, como todos conocemos, tiene como propósito subsanar
la incongruencia del laudo arbitral (incongruencia que se presenta por haber
recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, por
haber concedido más de lo pedido o por no haber decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento), lo que debe hacer el juez de la anulación es preci-
samente dejar sin efecto las decisiones excesivas o resolver aquello que no
decidieron los árbitros, pero el laudo, en los demás aspectos, mantiene plena
validez. En consecuencia, cuando el laudo es anulado por no haberse resuelto
asuntos que debían ser decididos, el juez de la anulación, luego de cumplir
con su tarea de corregir la incongruencia como típico vicio in procedendo, le
corresponde resolver dichos asuntos ocupando el lugar de los árbitros, pues
éstos ya no podrán hacerlo en razón a que para ese momento ya han cesado
sus funciones.14
14
“ (…) el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 señala que, en caso de que la causal 9 se
encuentre configurada, el juez del recurso extraordinario puede corregir o adicionar el
laudo arbitral, por lo cual, de conformidad con los supuestos que la conforman, lo que
le corresponde en estos eventos es anular las decisiones que excedan las pretensiones
(ultra petita) o las que concedan cosa distinta de lo contenido en ellas (extra petita) y,
en el evento de que el laudo deje de resolver sobre algunas de las pretensiones (citra
petita), le compete entrar a decidir sobre la(s) pendiente(s)”: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de
2019, rad.11001-03-26-000-2018-00123-00(62125).
36
Cuando prospere la causal primera o la causal segunda –prosigue el

artículo 43– el laudo arbitral se anula y el juez de la anulación debe remitir
el expediente al juez que es el competente para resolver el litigio, bien sea en
la jurisdicción ordinaria o en la de lo contencioso administrativo, para que
continúe el trámite del proceso a partir del decreto de pruebas y, siguiendo
la misma fórmula que enseña el artículo 138 del Código General del Proceso,
se señala que “La prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará
su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de
controvertirla”.
Obsérvese que estamos en presencia de un claro ejemplo de economía
procesal, toda vez que si el laudo se invalida debido a la ineficacia del pacto
arbitral (esto es, por inexistencia, invalidez o inoponibilidad) o por la falta de
jurisdicción o de competencia de los árbitros, lo que se ordena es la remisión
del expediente al juez competente, con lo cual se mantienen los efectos de la
interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad. El juez que
reciba el proceso, continuará con el trámite del proceso a partir del decreto
de pruebas, esto es, decretará las pruebas solicitadas por las partes y las
que de oficio considere necesarias, pero con la previsión de que las que ya
se practicaron conservan plena validez frente a quienes tuvieron oportu-
nidad de controvertirlas, lo cual hace que, por regla general, el juez que va a
conocer del proceso muy poca actividad probatoria tendrá en la medida en
que las pruebas practicadas en el arbitraje mantendrán su eficacia.
No ocurre lo mismo cuando se anula el laudo por haber operado la
caducidad, habida cuenta que, en este evento, por la extinción del derecho,
no podrá remitirse el expediente a ningún juez. Recuérdese que en este caso
el laudo se invalida cuando los árbitros omiten declarar la caducidad, lo que
hace que al anularse el laudo se reconozca la operancia de dicho fenómeno
extintivo y, por ende, no será posible ordenar la remisión del expediente
y la continuación del proceso. Pero si el laudo se anula por la errónea
declaración de caducidad (conforme a la nueva interpretación del Consejo
de Estado a la que se hizo referencia) surge la duda de cuál debería ser la
postura del juez de la anulación, evento en el cual la solución, a nuestro
juicio, no puede ser la prevista en la ley, esto es, remitir el expediente al
juez ordinario o contencioso administrativo para que se continué el proceso
desde su etapa probatoria, dado que el pacto arbitral se mantendría vigente
a pesar de la anulación del laudo. Lo que correspondería sería que el deman-
dante presente nuevamente la demanda arbitral (pues, se insiste, el pacto de
arbitraje no sufre afectación con la anulación del laudo) con la advertencia
de que las pruebas debidamente controvertidas conservarán plena validez
en el futuro proceso.
37
Si prospera alguna de las causales 3, 4, 5, 6 y 7 se anula el laudo arbitral

y el interesado podrá convocar un nuevo tribunal de arbitraje, dado que el
pacto arbitral mantiene plena vigencia. En este nuevo proceso arbitral, según
lo establece el citado artículo 43, “conservarán validez las pruebas debida-
mente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado
afectadas por la anulación”, lo cual igualmente constituye un evidente ejemplo
de economía procesal y facilita el trámite del nuevo proceso arbitral que,
en virtud de esta disposición, debe ser mucho más ágil y expedito, habida
consideración que las pruebas conservarán plena validez respecto de quienes
pudieron controvertirlas y las actuaciones no afectadas por la causal de
anulación igualmente conservarán vigencia.
Cuando el laudo arbitral hubiese sido cumplido en forma total o parcial y
posteriormente es anulado, el juez de la anulación debe ordenar las restitu-
ciones a que haya lugar. En consecuencia, el juez de la anulación dispondrá
que si, por ejemplo, se pagaron sumas de dinero objeto de condena en el laudo,
como consecuencia de la anulación dichas sumas deberán ser restituidas por
quien las recibió. En la práctica se han generado discusiones en la medida en
que los jueces de anulación ordenan genéricamente la restitución de dichas
sumas, es decir, no mencionan una cantidad líquida de dinero, por lo que
posteriormente, en algunos casos, se presenta el debate acerca de si esa orden
de devolución presta o no mérito ejecutivo. Por ello, algunos litigantes, con
buen criterio, antes de que se profiera la sentencia de anulación acompañan la
constancia de haberse cumplido las condenas para que proferido dicho fallo
el juez de la anulación ordene la restitución de una suma líquida de dinero y
de esa forma configurar un título ejecutivo.
El artículo 44 de la Ley 1563 de 2012 establece que cuando se anule el
laudo por la causal tercera (indebida integración del tribunal), cuarta
(indebida representación, notificación o emplazamiento), quinta (negativa
de una prueba), sexta (laudo extemporáneo) o séptima (laudo en conciencia),
“se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad (…)
siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria de
tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la
sentencia”. Esto implica que para los efectos relativos a la interrupción de
la prescripción o a la inoperancia de la caducidad, el demandante podrá
conservar y hacer valer en el futuro proceso arbitral la fecha de presentación
de la demanda con que se dio inicio al proceso arbitral cuyo laudo fue anulado,
siempre y cuando la nueva demanda arbitral sea presentada a más tardar tres
(3) meses desde la ejecutoria de la sentencia de anulación.
En punto de los honorarios de los árbitros, enseña el artículo 48 del estatuto
arbitral que ellos quedarán obligados a restituir a las partes la segunda mitad
38
cuando prosperen las causales tercera, cuarta, quinta y séptima de anulación.

Puede suceder que la anulación sea parcial, esto es, que se anulen algunas
determinaciones del laudo, por ejemplo, por haberse fundado en equidad
o en conciencia y no en derecho, pero otras de dichas determninaciones
permanezcan vigentes, evento en el cual los árbitros no quedarán obligados a
restituir suma alguna, puesto que la ley no previó esta posibilidad (anulación
parcial) como motivo de reintegro de las sumas recibidas por concepto de
honorarios en la medida en que si una parte del laudo no fue invalidada y, por
ende, existen disposiciones que se mantienen vigentes, los árbitros respecto
de ellas habrían cumplido con la función a su cargo y no tendría sentido
ordenar la devolución de tales rubros.15
15
Así se señaló, por ejemplo, en auto del 20 de noviembre de 2019: “No obstante se advierte
que, en el sub-lite, la prosperidad del recurso de anulación fue solo parcial, en la medida
en que se concluyó que el fallo en conciencia recayó sólo sobre algunas de las determina-
ciones tomadas por el tribunal de arbitramento en el laudo arbitral impugnado, mientras
que gran parte de las decisiones contenidas en el mismo subsistieron, circunstancia
que, a juicio de la Sala, impide predicar la aplicación de lo dispuesto por la norma legal
respecto del reembolso de la segunda mitad de los honorarios recibidos por los árbitros.
En efecto, tal disposición legal que priva a los árbitros de parte de la remuneración obte-
nida por la prestación del servicio de administración de justicia que les fue encomendado
obedece al hecho de que el laudo arbitral es proferido por particulares que, por autori-
zación constitucional y legal y por libre decisión de las partes –que resuelven sustraer la
solución de sus controversias del servicio público institucional de la administración de
justicia– son investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia para decidir
la específica controversia sometida a su conocimiento, mediante una providencia que
ostenta la misma categoría de una sentencia judicial. Dicha función encomendada a los
árbitros no es gratuita, puesto que ellos tienen derecho a obtener una contraprestación
por sus servicios, constituida en la forma de honorarios. Pero así mismo, en virtud de la
naturaleza remunerada de tales servicios, las partes tienen derecho a que los particulares
designados para decidir el litigio mediante una providencia con fuerza de cosa juzgada
lo hagan legalmente, ajustados al ordenamiento jurídico que regula el procedimiento
arbitral y sin incurrir en errores y omisiones que no se esperan de profesionales escogidos
por su experiencia e idoneidad en la tarea de administrar justicia. En consecuencia, si
un laudo arbitral es anulado en su integridad, por causales que, en últimas, consisten
en circunstancias que les son imputables a los árbitros por desconocimiento de claros
mandatos legales, no se puede pregonar que ellos hayan dado cabal cumplimiento a la
función que les fue encomendada, puesto que no se obtuvo de su ejercicio el resultado
buscado, consistente en una decisión válida que dirimiera la controversia existente
entre las partes. En tales condiciones, resulta procedente la disposición del legislador de
ordenar a los árbitros, en caso de prosperar el recurso de anulación por las causales 3 a 5
y 7, el reembolso de la segunda mitad de los honorarios recibidos. Contrario sensu, si la
decisión arbitral subsiste, así sea parcialmente, la actividad de los árbitros habrá logrado el
cometido para el cual fue constituido el tribunal de arbitramento, y en tal caso no se podrá
39
Cuando prospere la causal sexta (laudo extemporáneo), tanto los árbitros

como el secretario pierden la totalidad de los honorarios y así deberá dispo-
nerse en la sentencia que anule el laudo arbitral.
afirmar que fue fallido el procedimiento arbitral y que, por lo tanto, los árbitros están
impelidos a efectuar el mencionado reembolso de sus honorarios”: Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, rad. 11001-03-26-
000-2018-00110-00(62027).
40
LA PARTICIPACIÓN DEL JUEZ EN EL
DESARROLLO DE LOS TRÁMITES ARBITRALES
NACIONALES
Carlos Mayorca Escobar*
1. PRESENTACIÓN
Si bien el arbitraje en nuestro país ha sido uno de los Métodos Alternativos
de Solución de Conflictos con mayor aceptación y difusión durante estos
últimos años. Resulta necesario afianzar algunos aspectos respecto de las
relaciones y de las intervenciones que se tienen con la jurisdicción perma-
nente del Estado, buscando así una mayor eficiencia en el desarrollo de las
actuaciones que permitan cumplir de mejor forma las funciones que según
la Constitución y la ley se le pueden asignar a los particulares en su calidad
de árbitros.
En relación con este tema, existen bastantes aproximaciones erradas de lo
que implica el ejercicio de la función jurisdiccional transitoria por parte de
los árbitros, lo cual a mi modo de pueden llegar a desdibujar y crear falsos
paradigmas, que se apartan de la finalidad propia de quienes en este caso
*
Abogado de la Universidad del Rosario con estudios en Derecho financiero en la misma
institución y becario de la maestría en Derecho de los Negocios de la Universidad
Francisco de Vitoria-Ilustre Colegio de Abogado de Madrid, fue abogado senior y coor-
dinador del Área de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Ha
sido profesor en pregrado y especialización en las universidades del Rosario, Javeriana y
Andes, entre otras, también ha sido conferencista sobre Métodos Alternativos de Solución
de Conflictos a nivel nacional e internacional. Hizo parte de la comisión de reforma a la
ley de arbitraje en calidad de secretario técnico designado por el Gobierno Nacional.

Miembro activo de la lista A de árbitros y secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación
de la Cámara de Comercio de Bogotá; miembro de la lista A de árbitros del Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín; miembro de la lista A de
árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.
41
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
colaboran con la administración de justicia como árbitros habilitados transi-

toriamente por las partes para resolver sus conflictos.
Es el caso tener en cuenta el arbitraje de ninguna manera tiene como
objetivo competir o acabar con la jurisdicción permanente del Estado, sino
más bien dar bien dar estricto cumplimiento de los postulados que bien
se han recogido en varias providencias de la Corte Constitucional, quien
respecto de este método alternativo de solución de conflictos ha establecido
que este “permite no solo la descongestión del aparato de justicia, sino la
participación activa de los particulares en la definición de sus conflictos”1, lo
cual en los términos de dicha Corporación se encuentra en armonizado con
el régimen democrático y participativo instaurado, “que propicia, entonces,
la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la
resolución de sus propios conflictos”2.
Por lo anterior, pretender desdibujar los objetivos propios del arbitraje
como Método Alternativo de Solución no corresponde, ni resulta de utilidad
en momentos como el actual en los que la sociedad requiere de una justicia
que dé solución a los conflictos permitiendo resolver sus diferencias,
permitiendo el desarrollo social y económico de los asociados, mediante
una relación fluida y de colaboración entre la totalidad de los operadores de
justicia.
2. Los árbitros y la organización de la Rama

Judicial
Una de las preguntas más frecuentes es ¿dentro de la organización de la
Rama Judicial, en qué rango se encuentran los tribunales arbitrales, o dónde
aparecen dentro de la organización jerárquica de la justicia?
Algunas personas creen que los árbitros tienen la categoría de juez civil del
circuito debido a que la competencia para resolver los recursos de anulación
la ostentan la Sala Civil de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. La
anterior afirmación resultaría desvirtuada toda vez que en casos en los que
intervenga una entidad pública o quien ejerce funciones administrativas
será la Sección Tercera del Consejo de Estado tal como lo dispone el artículo
46 de la Ley 1563 del 2012 (Estatuto Arbitral) quien deberá decidirlos, mal
podría entenderse entonces que en los conflictos en los que intervenga una
entidad pública los árbitros tengan la jerarquía de magistrados de Tribunal
1
Sentencia C-098 de 2001
2
Sentencia C-163 de 1999
42
carlos mayorca escobar
Administrativo y en los que se resuelvan conflictos entre particulares tengan

el carácter de juez civil del circuito.
Sobre este punto resulta importante también entender que el arbitraje en
Colombia es un proceso de única instancia por tratarse de “una organización
excepcional” tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional desde la
sentencia T-570 de 19943 en la que al respecto se expresó:
“...el artículo 116 de la Carta Política permite a los particulares sustraerse

a la aplicación de justicia por los funcionarios de la Rama Judicial y
optar –escapando a la regla general en los casos autorizados por la ley–,
por someter sus diferencias a la decisión de un tribunal ad-hoc compuesto
por árbitros, que son particulares y no adquieren la calidad de servidores
públicos, a pesar de cumplir transitoriamente con la función pública de
dispensar justicia. Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley en
desarrollo del mandato constitucional, los particulares se someten a la
decisión judicial de una corporación esencialmente transitoria, que no
tiene superior jerárquico y, por ende, quienes a ella acuden, optan por
una organización excepcional de la administración de justicia, donde la
naturaleza de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general
de la doble instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que
rige en la Rama Judicial” (subrayado fuera del texto).
Además de lo anterior, otro criterio que permite descartar la posibi-

lidad y entender la excepcionalidad de la organización en relación con los
Tribunales de Arbitraje, es que, si bien existen recursos contra los laudos
arbitrales, se trata de recursos extraordinarios y no de una apelación tal
como corresponde en aquellos casos donde si existe consagrada legalmente
la segunda instancia que permite la revisión del fondo de la decisión.
Lo anterior permite entender que, al no existir una ubicación dentro
de dicha organización jerárquica de la administración de justicia, algunos
aspectos como la posibilidad de comisionar a un juez permanente resul-
tarían inviables, pero tal como más adelante analizaremos la ley permite la
comisión en un aspecto puntual como la práctica de las medidas cautelares.
Para concluir entonces, los Tribunales arbitrales por su carácter transi-
torio y su excepcionalidad no aparecen ubicados dentro del organigrama
de la Rama Judicial, por ejercer una jurisdicción excepcional y transitoria4.
3
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
4
Tomado el día 20 de agosto del 2020
43
Rama Judicial
del Poder Público
(Artículo 11 modificado por el Art. 4
Ley 1285 de 2009)
Comisión
Interinstitucional
(Artículo 96 Ley 270 de 1996)
Jurisdicción de Jurisdicción de
Jurisdicción Jurisdicción Jurisdicción Fiscalía General Consejo Superior
los Contencioso las Comunidades
ordinaria Constitucional de Paz de la Nación de la Judicatura
Administrativo Indígenas
44
Autoridades de Consejos
Corte suprema Consejo Corte Jueces los Territorios Seccionales de la
de justicia de Estado Constitucional de Paz Indígenas Judicatura
(Ley 270/96 art. 15 a 18) (Ley 270/96 art. 34) (Ley 270/96 art. 43) (Ley 270/96 art. 11) (Ley 270/96 art. 11)
(Ley 270/96 art. 82)
Tribunales
superiores de Tribunales
distrito judicial administrativos
(Ley 270/96 art. 19) (Ley 270/96 art. 40)
Juzgados
Juzgados administrativos
(Ley 270/96 art. 21) (Ley 270/96 art. 42)
Civiles Municipales
3. La naturaleza de la función arbitral y

la naturaleza del proceso arbitral
Tal como lo ha reconocido la Constitución Colombiana en su artículo 116 la
función de los árbitros implica el ejercicio de una función jurisdiccional de
carácter transitorio y excepcional en virtud de la habilitación que realizan
las partes al celebrar un negocio jurídico denominado pacto arbitral5, lo que
para muchos lleva a considerar que en el caso de las providencias y decisiones
que profieren los Tribunales arbitrales, técnicamente no se pueda hablar de
“Jurisprudencia Arbitral”, por no ser emitidas por un órgano judicial perma-
nente.
De conformidad y en consonancia con la naturaleza de la función juris-
diccional transitoria y excepcional ejercida por los árbitros, se ha debatido
a nivel doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza del proceso arbitral,
en especial si se trata únicamente de procesos declarativos o también de
procesos ejecutivos6.
5
Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual
las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los
jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromi-
soria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al
respecto, este se proferirá en derecho.

Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las
excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega
expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada
la existencia de pacto arbitral.
6
“El Proceso Arbitral, tal y como está establecido en nuestro ordenamiento legal es un
proceso de naturaleza declarativa. A través de él se ventilan las diferencias de las partes
sobre un conflicto, se evalúan las pruebas presentadas, se estudian los alegatos de las
partes, se declara o no la existencia de un derecho y, como consecuencia de tal declaración,
se condena o no a la parte demandada. El fallo o laudo que se profiere, hace tránsito
a cosa juzgada material y puede ser exigido ejecutivamente. El Proceso Ejecutivo por su
parte, desde el punto de vista material, versa sobre una obligación clara, expresa y exigible,
contenida en un título proveniente del demandado y sus formas y sus etapas probatorias,
están descritas en el Código de Procedimiento Civil y, por su naturaleza es un proceso
coactivo, es decir, de aquellos en los que el poder coercitivo del Estado, interviene para
forzar el cumplimiento de una obligación. De esta manera, en razón de su contenido
formal, los dos procesos son de distinta naturaleza y, por ello no puede el Tribunal Arbitral,
utilizar las formas de un proceso que es extraño a esta jurisdicción y, que por su naturaleza
está limitado a los jueces ordinarios que, a diferencia de los árbitros son permanentes y,
45
No obstante que algunos autores consideran con base en algunas

decisiones jurisprudenciales, puedan existir procesos arbitrales ejecutivos,
y que la etapa declarativa del proceso ejecutivo arbitral se pueda adelantar
ante árbitros, y otra parte de la doctrina considera que solo se podrán adoptar
arbitrajes ejecutivos en la medida que la ley regule de manera especial un
procedimiento ejecutivo arbitral, no debemos dejar de tener en cuenta que
por la misma naturaleza transitoria de la función arbitral, no podría el árbitro
llegar hasta la terminación del proceso ejecutivo (extinción de la obligación).
Aunado a lo anterior, la eficacia del proceso ejecutivo podría afectarse al
tratarse de un proceso en el cual el deudor estaría sobre avisado sobre el
desarrollo del mismo, lo cual no ocurre en los procesos ejecutivos que se
adelantan en la jurisdicción ordinaria.
Respecto de la posibilidad de adelantar procesos ejecutivos por la vía
arbitral algunas entidades del estado han promovido su reglamentación como
una forma de solucionar la congestión que se tiene en la justicia, e incluso
recientemente se presentó un Proyecto de Ley en el Senado7 que lo pensaba
regular, pero el cual finalmente fue archivado, y además fue muy criticado en
algunos foros por no tener en cuenta la naturaleza transitoria de la función
arbitral y el fin y naturaleza propias del proceso ejecutivo.
En relación con el ejercicio de la naturaleza de la función de los árbitros,
considero resaltar que, en materia de arbitraje nacional, los árbitros ejercen
su función jurisdiccional sin sujeción al régimen de competencia territorial,
es decir, los árbitros gozan de jurisdicción en todo el territorio nacional y
no se encuentra limitada como si ocurre en la jurisdicción permanente del
estado. Lo anterior impediría la posibilidad de comisionar para la práctica
de pruebas como algunas personas erradamente sostienen, en la medida que
el Estatuto Arbitral en su artículo 31 dispone que: “Audiencias y pruebas. El
tribunal en pleno realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin
participación de las partes. Las audiencias podrán realizarse por cualquier
sistema que permita la comunicación de los participantes entre sí”. Y el
artículo 171 del C.G.P. establece que: “El juez practicará personalmente todas
las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas
podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier
pueden utilizar el poder coercitivo del Estado”. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Seccion Tercera Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra Bogotá,
D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número:11001-03-26-000-
2009-00026-00(36478). http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/
11001-03-26-000-2009-00026-00(36478).pdf
7
Proyecto de Ley 224 del 2018, http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-
radicados-senado/p-ley-2018-2019/1380-proyecto-de-ley-224-de-2018
46
otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y

contradicción (…) Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas
que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspec-
ciones dentro de su jurisdicción territorial”. Por lo anterior para los Tribunales
Arbitrales se encuentra prohibido comisionar a un juez permanente para la
práctica de pruebas dentro de un trámite arbitral doméstico, como es el caso
que se analiza en la presente ponencia, al no tener un límite territorial de
competencia. Diferente cuando se trata de pruebas en el exterior para lo cual
estas se deben practicar en los términos de los artículos 182, 171 y 41 del
Código General del Proceso, sobre este punto coincido con el doctor Hernán
Fabio López Blanco quien reconoce que los Tribunales Arbitrales nacionales
pueden practicar pruebas en el exterior siempre y cuando las partes de común
acuerdo los consientan8.
Descrito el anterior panorama, revisaremos las diferentes actuaciones en
las cuales los árbitros interactúan con la jurisdicción permanente del Estado.
4. MOMENTOS EN LOS QUE INTERVIENEN LOS JUECES

PERMANENTES DEL ESTADO EN EL DESARROLLO
DE PROCESOS ARBITRALES NACIONALES
a. Al momento de la presentación de la demanda
ante la Jurisdicción Permanente del Estado
Las partes al suscribir un pacto arbitral renuncian a que dichas diferencias
sean resueltas por la jurisdicción permanente del Estado. No obstante, una
parte puede presentar la demanda ante la jurisdicción, y corresponde al juez
en ese caso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y parágrafo del
artículo 21 del Estatuto Arbitral, adoptar una decisión teniendo en cuenta la
posición que sea asumida por las partes.
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que si una parte presenta
una demanda con base en un contrato que contiene un pacto arbitral y la
otra guarda silencio, es decir, no propone la excepción de cosa juzgada o
compromiso la ley entiende que dicho silencio implica la renuncia al pacto
8
“Si las partes habilitan a los árbitros para que practiquen esas pruebas donde se hallan
las personas o los documentos, en un país extranjero, no encuentro obstáculo legal alguno
para que allí acudan los árbitros y las lleven a cabo con los efectos probatorios que ellas
intrínsecamente generen y sin que pueda predicarse en este evento de que se trate de prueba
ilegal, dada la modalidad de su práctica”. El Contrato de Arbitraje, p. 637 (Legis, Bogotá,
2005).
47
arbitral por lo que dicho proceso continúa ante el juez. De igual manera el
parágrafo del artículo 3 dispone que, si una parte afirma en su demanda la
existencia de un pacto arbitral que lo vincule respecto de su contraparte o
del llamado en garantía, o del denunciado del pleito9 y dentro del término de
traslado su contraparte guarda silencio, se encuentra probada la existencia
del pacto arbitral, y debe el juez declarar probada la excepción previa de
cláusula compromisoria o compromiso, remitiendo las partes a arbitraje.
b. Cuando de adelanta un proceso ante la jurisdicción

permanente del Estado y se suscribe un compromiso
De conformidad con la naturaleza propia del compromiso, este se suscribe
cuando existen ya las diferencias entre las partes, contrario a lo sucede con la
cláusula compromisoria que pretende que mediante arbitraje se solucionen
aquellas diferencias eventuales y futuras que en desarrollo del contrato se
presenten.
El estatuto arbitral establece que puede celebrarse un contrato de
compromiso, hasta antes de haberse proferido sentencia de primera instancia
o de que el proceso haya concluido mediante desistimiento, razón por la cual
al suscribirse debe indicarse “el proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar”.
En tal caso de conformidad con el artículo 29 del mismo estatuto dispone que
“el tribunal arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del
expediente y este deberá proceder en consecuencia.
Si dicho arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará
ante el juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal
devolverá el expediente. Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas
en el trámite arbitral conservarán su validez”.
De acuerdo con la norma antes transcrita, corresponde al juez remitir el
expediente en caso de que se celebre un compromiso, así como el Tribunal
informarle al juez de conocimiento sobre el resultado del proceso y en caso
de que no termine con laudo debe remitirlo al juez.
c. En la designación e integración del tribunal arbitral

En materia de arbitraje las partes pueden reservarse de manera directa la
posibilidad de designar los árbitros directamente y de común acuerdo y/o
9
Artículo 37 de la Ley 1563 del 2012 “En los casos de llamamiento en garantía y de denuncia
del pleito, la existencia del pacto arbitral también podrá probarse conforme a lo previsto
en el parágrafo del artículo 3°.
48
delegar a un tercero para que realice dicha designación10. La ley de manera

supletiva establece que, si las partes guardan silencio en relación con la desig-
nación, estos deberán designados de común acuerdo por las partes, para lo
cual el Centro de Arbitraje tratándose de arbitraje institucional citará para
una reunión de designación de árbitros.
En caso de que las partes no hayan realizado la designación de los árbitros
o el tercero delegado para tal efecto por las partes no lo haga dentro del
término de 5 días previsto en la Ley, corresponderá como nominador residual
la potestad para realizar dicho nombramiento de manera exclusiva al juez civil
del circuito11, en consonancia con lo previsto en el estatuto arbitral, a partir
de lo establecido en la Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional12.
La ley dispone que la designación se debe realizar de la lista de árbitros del
Centro de Arbitraje donde se esté adelantando el proceso arbitral, mediante
sorteo y designación de plano, si bien la ley no exige que el juez haga un
análisis de la especialidad de los árbitros de los cuales va a realizar la desig-
nación de los árbitros, si se considera útil y necesario hacer un análisis que
permita que dicho sorteo se haga de la especialidad más adecuada al caso que
se pretende resolver mediante arbitraje.
Si bien esta norma parte de la premisa de que deben realizarse las
designaciones por mayor transparencia, la oportunidad de conocer previa
a la entrada en vigencia de esta norma muchos procesos en los que el juez
realizó directamente la designación de los árbitros con gran juicio y análisis
de la competencia y especialidad de los árbitros permiten considerar que,
en algunos casos, el azar no siempre garantiza una mejor integración del
Tribunal.
Sobre la designación de los árbitros y el mecanismo de sorteo que prevé
la ley, a pesar de que muchos pudiéramos tener la imagen de realizar dicha
10
Artículo 8°. Designación de los árbitros. Las partes nombrarán conjuntamente los árbi-
tros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente.
La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo,
dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una
distribución equitativa entre los árbitros de la lista.
11
Artículo 14 de la Ley 1563 del 2020: “4. En defecto de la designación por las partes o por
el delegado, el juez civil del circuito, a solicitud de cualquiera de las partes, designará de
plano, por sorteo, principales y suplentes, de la lista de árbitros del centro en donde se haya
radicado la demanda, al cual informará de su actuación”.
12
M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, https://www.corteconstitucional.gov.co/rela
toria/2002/C-1038-02.htm
49
designación mediante el uso de un software especial como con el que

cuentan los Centros de Arbitraje de la principales ciudades del país, éstas
normalmente se realizan en audiencia a la cual pueden asistir las partes
mediante un sorteo en la que el juez puede utilizar el mecanismo que
considere (papelitos, números o cualquier otro que garantice la inter-
vención del alea). Es del caso tener en cuenta que las partes al asistir a
dicha diligencia podrán en el desarrollo de esta designar los árbitros
previo o posterior al sorteo realizado por el juez, toda vez que pueden
reemplazar los árbitros de común acuerdo hasta antes de la audiencia de
instalación13.
En lo que respecta a los arbitrajes Ad-Hoc, si bien no se conoce el
primero que se haya desarrollado bajo esa modalidad, y es complejo que
se presente toda vez que el proceso no inicia con la presentación de la
demanda con sus correspondientes efectos procesales, sino más bien con
la integración del Tribunal ya que no interviene un Centro de Arbitraje, el
artículo 53 de la Ley 1563 del 202014 establece que en caso de que las partes
o el tercero delegado por las partes no realice la designación, la misma se
realizará de manera exclusiva por el juez civil del circuito competente, sin
establecer de manera específica el modo en que debe surtirse la designación
para este tipo de arbitraje, ni de donde realizaría el juez dicha designación.
Así, en consonancia a los principios contenidos y expuestos previamente
respecto de la designación de los árbitros en los arbitrajes institucionales,
estos podrán ser realizados de la lista de un Centro de Arbitraje de la ciudad
donde el juez civil del circuito sea competente, realizando el análisis de
especialidad de las controversias sometidas a arbitraje.
Los reemplazos de los árbitros en atención a lo ordenado por la ley
deberán ser designados de la misma forma en que fueron designados los
árbitros reemplazados, razón por la cual si los árbitros fueron designados
por el juez civil del circuito corresponde a este realizar dicha designación.
13
Artículo 14 de la Ley 1563 del 2020 “6. Las partes, de común acuerdo, podrán reemplazar,
total o parcialmente, a los árbitros con anterioridad a la instalación del tribunal”.
14
“Artículo 53. Designación de árbitros en el arbitraje ad hoc. Las partes designarán el o los
árbitros, según lo previsto en el pacto arbitral. Si formulada solicitud por una de las partes
a la otra para la designación del o los árbitros, esta no colabora o guarda silencio, la peti-
cionaria podrá acudir al juez civil del circuito competente, acompañando prueba sumaria
de haber agotado el trámite anterior, para que este proceda al nombramiento del árbitro ad
hoc, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud, mediante auto que no es
susceptible de recurso alguno”.
50
d. Al resolver los impedimentos y recusaciones

En cumplimiento a las facultades otorgadas expresamente por el artículo 17
del Estatuto Arbitral (Ley 1563 del 2012)15, los Jueces Civiles del Circuito del
lugar donde funcione el arbitraje podrán decidir las recusaciones formuladas
contra estos cuando:
a. Se trate de un tribunal arbitral compuesto por un árbitro único, o si se
trata de un Tribunal de carácter plural más de uno de los árbitros hayan
sido recusados.
b. Cuando respecto de alguno de los árbitros dentro del trámite del deber de
información previsto en el artículo 15 del Estatuto Arbitral16, alguna de las
partes haya indicado por escrito dudas justificadas sobre su imparcialidad
o independencia, en caso de que el árbitro contra quien se presentan
15
“Artículo 17. Trámite de los impedimentos y las recusaciones.

(…) El árbitro o árbitros que fueren recusados se pronunciarán dentro de los cinco (5) días
siguientes. Si el recusado o recusados aceptan la recusación o guardan silencio, cesarán
inmediatamente en sus funciones, hecho que se comunicará a quien hizo la designación
para que proceda a su reemplazo. Si el árbitro rechaza la recusación, los demás árbitros
decidirán de plano. Si fueren recusados todos los árbitros o varios, o se tratare de árbitro
único, decidirá en la misma forma el juez civil del circuito del lugar donde funcione el
tribunal de arbitraje, para lo cual se remitirá la actuación que deberá ser sometida a
reparto en el término de cinco (5) días.

(…)

Si el árbitro hubiese sido designado por el juez civil del circuito, en caso de impedimento
o aceptación de la recusación, se remitirán a este, sin necesidad de reparto, las piezas
procesales pertinentes con el fin de que proceda a la designación del árbitro que haya de
reemplazar al impedido”.
16
“Artículo 15. Deber de información. La persona a quien se comunique su nombramiento
como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con
alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites
administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la
oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido
como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de
los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar
o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.

Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna
de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o inde-
pendencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información
suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto,
siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo
o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la
mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal
de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros.
51
dichas dudas no acepta expresamente ser relevado. Dicha petición será

resuelta por el juez civil del circuito Competente del lugar donde funcione
el arbitraje, cuando se trate de un Tribunal compuesto por árbitro único
o cuando se solicite la remoción de la mayoría o de todos los árbitros que
integran el Tribunal.
c. Cuando se configure la causal de recusación al haberse omitido realizar
el deber de información previsto en el artículo 15 del Estatuto Arbitral
y no haberse declarado impedidos, cuando se trate de un arbitraje de
árbitro único o donde se haya recusado a más de uno de los miembros del
Tribunal.
d. En el caso de que se realice una revelación sobreviniente en el desarrollo
del proceso que pueda generar dudas relativas a la imparcialidad de
independencia, se aplicará el mismo procedimiento descrito en el literal
b anterior.
Es importante también tener en cuenta que cuando los árbitros hayan sido
designados por un juez civil del circuito, este conserva la competencia para
resolver respecto de las recusaciones presentadas contra sus nominados.
Debe tenerse en cuenta que si bien en los trámites en los cuales intervenga
el Estado o alguna de sus entidades, además de las causales previstas en el
Código General del Proceso, así como por las inhabilidades, prohibiciones
y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario Único, y por
el incumplimiento del deber de información antes mencionado, también
serán recusables por las causales de recusación establecidas en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero la
competencia para resolverlas será exclusiva del juez civil del circuito corres-
pondiente al lugar donde se adelante el arbitraje.
Respecto de los Arbitrajes Ad-hoc el Artículo 55 del Estatuto Arbitral,
remite en lo concerniente a los impedimentos y recusaciones, en su integridad
a lo descrito previamente para los arbitrajes institucionales.

Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron
información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo
hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.

En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora
cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su
imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia
afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su
separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único
o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el
tribunal de arbitraje”.
52
e. Intervención del juez con ocasión de las decisiones

adoptadas en la audiencia de instalación, de la
conciliación parcial o total, y de la fijación y
pago de los honorarios
a. En desarrollo de la audiencia de instalación, en caso de que la demanda se
rechace de plano por el Tribunal, al no haberse acompañado prueba de la
existencia del pacto arbitral o no haberse invocado el pacto arbitral ficto
(parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 del 2012). Al haberse rechazado de
plano de la demanda, la parte contará con un término de 20 días hábiles
para conservar los efectos de la presentación de la demanda (interrupción
de los términos de prescripción o caducidad) para la presentación de la
demanda ante el juez competente.
b. En el desarrollo de la audiencia de conciliación dentro del proceso arbitral,
las partes pueden alcanzar una conciliación parcial o total, en caso de la
conciliación parcial el Tribunal continuará respecto de las pretensiones
que no fueron conciliadas y si existe conciliación total el proceso arbitral
concluirá.
En cualquier de los casos descritos anteriormente, de lograda la conci-
liación y no cumplidos de manera estricta los términos del acuerdo
conciliatorio, su ejecución deberá promoverse ante el juez que resulte
competente.
c. En caso de que no se hayan cubierto la totalidad de los gastos y honorarios
del Tribunal, el artículo 27 de la Ley 1563 del 2020 dispone que el Tribunal
cesará en sus funciones y declarará extinguidos los efectos del pacto
arbitral, ante lo cual las partes estarán en libertad para acudir ante el juez
competente. Es importante en relación con este punto tener en cuenta
que a diferencia de cuando el tribunal arbitral no se declara competente
o cuando se rechacé de plano por no haberse acompañado la prueba
del pacto arbitral, en lo que corresponde a esta hipótesis legal no existe
un término de gracia que permita mantener los efectos procesales de la
presentación de la demanda. Si bien alguna parte de la doctrina considera
que dicho término puede aplicarse de manera analógica en caso de que no
se paguen los honorarios, considero que no cabe la analogía en este caso,
dicha duda pretende ser solucionada mediante una modificación de esta
norma, tal como lo propone el Proyecto de Ley 06 del 201917 que cursa
en el Senado, estableciendo expresamente ese término de gracia para
17
http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/
Ponencias/2019/gaceta_927.pdf
53
presentar la demanda ante el juez competente, conservando los efectos

procesales de la presentación de la misma.
d. Una vez fijadas las partidas de honorarios y gastos del Tribunal, y dentro
del término previsto en el artículo 27 del Estatuto Arbitral18, solamente
una de las partes realizó el pago de los honorarios y gastos del Tribunal,
es decir, pagó la parte que le correspondía a su contraparte. La norma
antes descrita establece de manera clara que quien pagó por el otro, puede
esperar a que dichas sumas con los intereses a la tasa más alta vigente, sea
reconocida en el laudo arbitral dentro de la condena en costas o pueda
solicitar la expedición de una certificación que presta mérito ejecutivo
suscrita por el Presidente o árbitro único y el secretario del Tribunal, con
la cual dicha parte puede acudir ante el juez competente para el cobro
ejecutivo de dichas sumas con los respectivos intereses en los términos
antes referidos.
f. Intervención del juez con ocasión de la declaración de

falta de competencia del Tribunal o de la competencia
parcial del Tribunal
El artículo 30 de la Ley 1563 del 202019 dispone que una vez pagadas las
sumas correspondientes a la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal,
18
“Artículo 27. (…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella
podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reem-
bolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presi-
dente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción
diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado
firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.

De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el
laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de
mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta
el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.

Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren
efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los
efectos del pacto arbitral para el caso (…)”.
19
“Artículo 30. Primera audiencia de trámite. Una vez consignada la totalidad de los
honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con
la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia
para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de
reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones
de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso
54
corresponde adelantar la llamada “primera audiencia de trámite” que, si bien

en la práctica no es la primera, la ley así la denomina por ser aquella en la
que el Tribunal produce la decisión sobre su propia competencia en cumpli-
miento del principio de Kompetenz Kompetenz.
El Tribunal al realizar el análisis de su competencia, teniendo como marco
el pacto arbitral invocado, así como la arbitrabilidad subjetiva y objetiva,
puede concluir de dicho análisis que carece de competencia para decidir la
totalidad de las diferencias que han sido puestas bajo su conocimiento. En
tal caso el artículo antes mencionado, regula que, dentro del término de 20
días, puedan presentar la demanda ante el juez competente conservando
los efectos procesales de la demanda.
Realizado el análisis correspondiente de competencia por parte del
Tribunal, puede que se declare competente para conocer no de todas las
pretensiones, sino de algunas de ellas, ante lo cual el Tribunal con razón a
lo normado debe proferir una decisión en la cual se declaren extinguidos
los efectos del pacto arbitral respecto de aquellas pretensiones respecto de
las cuales declaró que carecía de competencia, y la parte interesada podrá
entonces acudir dentro de los 20 días ante el juez competente para que
dichas diferencias puedan ser resueltas por la jurisdicción permanente del
Estado.
Respecto de la definición de la competencia del Tribunal, debe tenerse
en cuenta que de manera expresa el artículo 29 del Estatuto Arbitral
dispone: “El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su
propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en
sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo”. Esto
implica que al no declararse competente el tribunal arbitral corresponde a
la jurisdicción permanente del Estado darle trámite a dicha demanda.
concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los
honorarios recibidos. En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación
de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20)
días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente.

En caso de que el tribunal se declare competente por mayoría de votos, el árbitro que
haya salvado voto, cesará inmediatamente en sus funciones y será reemplazado en la
forma prevista en esta ley. Nombrado el reemplazo, se reanudará y terminará la primera
audiencia de trámite.

Por último, el tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio
estime necesarias.

Concluida la audiencia, comenzará a contarse el término de duración del proceso”.
55
g. Intervención del juez en la práctica de las medidas

cautelares
El artículo 32 del Estatuto Arbitral20 establece de manera clara un ejemplo de
la figura del “juez de apoyo”, al prever la posibilidad de que para la práctica de
medidas cautelares se comisione al juez civil municipal o del circuito donde
deba practicarse la medida cautelar. Y además si se trata de un proceso en el
cual intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones públicas
podrá comisionarse además de los anteriores funcionarios al juez adminis-
trativo.
Sobre este aspecto, la ley guarda silencio sobre cuáles serán los criterios
que tendrá en cuenta el Tribunal de Arbitraje al momento de decidir si
comisiona o no para la práctica de dichas medidas cautelares, ni sobre las
razones que pueden llevar a que en uno y otro caso se comisione a uno o a
otro juez.
Sobre esto podría considerarse como un criterio útil para definir a qué
funcionario se comisiona, aspectos como la especialidad del juez, como es el
caso de los asuntos relacionadas con propiedad intelectual, podría comisio-
narse al juez civil del circuito por ser un asunto de su especialidad. Algunos
otros aspectos que se pueden considerar son la ubicación del juzgado, o
la congestión o rapidez con la que se pueda practicar la medida cautelar a
practicar.
h. Intervención del juez en la decisión de los recursos

contra el laudo
Una de las críticas más frecuentes por muchos de los detractores del arbitraje
es la inexistencia de una doble instancia respecto de los laudos arbitrales;
respetando dichas posiciones, es del caso tener en cuenta que, aunque se
20
“Artículo 32. Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal
podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso
ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levan-
tamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones
especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito
del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos
arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administra-
tivas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de
arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente”.
56
trata de un proceso de única instancia, el mismo cuenta con recursos que

permiten ejercer un control contra el laudo arbitral.
Si bien es análisis de otra ponencia los aspectos relativos a los recursos y
en especial al recurso de anulación, procederé a mencionar las competencias
y la intervención del juez al momento de resolver los recursos extraordinarios
de anulación y de revisión previstos en la ley.
Debe tenerse en cuenta, tal como se dijo antes, para la decisión del recurso
de anulación en los casos en los que intervienen particulares es competente la
Sala Civil del Tribunal Superior con jurisdicción en el lugar donde se adelantó
el arbitraje y cuando se trate de aquellos asuntos en los que intervenga una
entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas será compe-
tente la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En lo concerniente al juez competente para resolver el recurso de revisión
contra los laudos arbitrales en asuntos entre particulares, es competente la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y en aquellos asuntos en los que
intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administra-
tivas, el recurso de revisión contra los laudos arbitrales será competencia de
la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Intervención del juez respecto de las decisiones arbitrales por medio de la
acción de tutela.
Tal como se advirtió al inicio de este escrito, si a la luz de la Constitución,
los árbitros ejercen una función jurisdiccional que, si bien transitoria es
jurisdiccional, sus providencias al tener los mismos efectos de una decisión
proferida por un juez claramente pueden ser cuestionadas mediante esta
acción constitucional.
Actualmente en la práctica encontramos un abanico de posibilidades
respecto de las cuales acuden las partes en relación con las decisiones de los
Tribunales Arbitrales, desde impugnaciones sobre la forma en que se distri-
buyen los honorarios, la procedencia de un amparo de pobreza, e incluso
sobre la competencia del Tribunal, aspecto que se discute en atención al
principio de Kompetenz Kompetenz previsto en el artículo 29 ya mencionado,
lo que sí resulta claro es que si es una providencia judicial no puede estar
exenta de dicho control constitucional.
Es importante resaltar que jurisprudencialmente se han desarrollado
causales de procedibilidad para dicho mecanismo constitucional de
protección judicial de los derechos fundamentales, especialmente en asuntos
relacionados con la posible vulneración del derecho fundamental al debido
proceso o el acceso a la administración de justicia.
57
i. Intervención del juez en la ejecución de los laudos

arbitrales
En consonancia con lo que gran parte de la doctrina considera que en
Colombia los árbitros carecen de imperium o posibilidad de ejecutar sus
propias decisiones, no se puede desconocer también que los árbitros en
el régimen colombiano tal como se mencionó anteriormente respecto de
algunas de las facultades como el decreto y práctica de medidas cautelares.
No puede desconocerse que legalmente por lo antes dicho respecto de los
procesos ejecutivos arbitrales y por disposiciones que regulan expresa-
mente el tema, la ejecución de los laudos arbitrales debe adelantarse ante la
jurisdicción permanente del Estado, tal como lo establece el artículo 43 del
Estatuto Arbitral “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria
o la contencioso administrativa, según el caso” y el artículo 306 del Código
General del Proceso que dispone “La jurisdicción competente para conocer
de la ejecución del laudo arbitral es la misma que conoce del recurso de
anulación, de acuerdo con las normas generales de competencia y trámite de
cada jurisdicción”.
Tal como se describió a lo largo del presente escrito, son múltiples las
intervenciones que se tienen a lo largo del proceso arbitral o relacionadas
con el arbitraje por parte de los jueces, su conocimiento servirá tanto a los
árbitros como a los jueces para que, a través de una justicia más eficiente y
expedita, llegue cada día a un mayor número de ciudadanos.
58
La autonomía privada
en la configuración del
proceso arbitral nacional:
las bondades, los riesgos y los
retos del arbitraje ad-hoc
Jaime Humberto Tobar Ordóñez*
1. Introducción
El contexto en que nos encontramos actualmente, esto es, la existencia de
una pandemia que ha limitado la posibilidad de movilización y de interacción
de las personas, nos ha demostrado la necesidad de que los mecanismos
de administración de justicia cuenten con la suficiente flexibilidad para
permitir que los operadores judiciales se adapten a las circunstancias. En
ese mismo contexto, la flexibilidad (que no anarquía) del trámite arbitral es
una característica de mucha utilidad para los operadores y las partes, pues
les otorga mayor grado de control sobre la forma en la que se adelante el
trámite, y en últimas, sobre la forma en la que se administra justicia.
Dado el carácter voluntario del arbitraje, las partes, siempre y cuando no
se trate de una disputa con una entidad pública1, cuentan con amplísimas
facultades para determinar el procedimiento arbitral. Dichas facultades
tienen su máxima expresión en el marco de un tipo específico de trámites
*
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho financiero y procesal
de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho constitucional del Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid. Máster (Primer ciclo) en derecho comparado de
la Universidad Complutense de Madrid. Conjuez de la Sección Primera del Consejo de
Estado. Profesor universitario de la cátedra de derecho de la competencia y de arbitraje.
Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá y del Centro de Arbitraje Empresarial de la
Superintendencia de Sociedades. Socio de la oficina Tobar & Romero Abogados.
1
Artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.
59
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
arbitrales, que son los arbitrajes ad-hoc, a los que nos referiremos más
adelante. Por eso, en este ensayo nos ocuparemos de analizar las diferentes
posibilidades con que cuentan las partes en materia procesal, probatoria y de
administración del proceso.
Ahora bien, es claro que la autonomía privada no es ilimitada, y que
está sometida a varios controles de naturaleza constitucional, como lo son
la garantía del derecho de defensa, la igualdad procesal y el principio de
contradicción. En efecto, como se verá en detalle más adelante, el arbitraje
en Colombia tiene –por lo menos en parte– una naturaleza jurisdiccional.
Esto quiere decir que los árbitros son verdaderos jueces investidos de juris-
dicción de forma transitoria, y por tanto el trámite arbitral es un verdadero
proceso judicial. En consecuencia, las garantías constitucionales y legales de
un proceso judicial son límites que enmarcan el poder de configuración de
las partes para definir la forma del trámite arbitral.
En relación con la naturaleza jurídica del arbitraje2, el sistema jurídico
colombiano ha asumido sin duda un modelo ecléctico, en el cual el sustento
de la habilitación de las partes para acudir al arbitraje es considerado un
elemento de naturaleza contractual, pero al mismo tiempo se reconoce el
carácter jurisdiccional del trámite arbitral. En consecuencia, no se toma
plenamente la teoría voluntarista ni la teoría contractualista del arbitraje.
Teniendo en cuenta lo anterior, en este ensayo explicaré, primero, cuáles
son los tipos de procedimientos arbitrales que permite la legislación colom-
biana en materia de arbitraje nacional, para, en segundo lugar, centrarme en
el arbitraje ad-hoc, por ser éste en el que considero que hay un importante
grado de flexibilidad en favor de las partes y por último, nos ocuparemos de
estudiar algunas de las opciones de modificación del procedimiento arbitral
que pueden ser acordadas entre las partes, entre los cuales identificaremos
los asuntos procesales que se pueden pactar, aquellos que consideramos que
no se pueden pactar y otros asuntos sobre los cuales creemos que hay dudas
respecto a la legalidad del pacto por las partes.
2. La clasificación de los tipos de arbitrajes

a la luz de la ley 1563 de 2012
La Ley 1563 de 2012 no contiene un único sistema de clasificación de los
procedimientos arbitrales, sino que contempla diferentes tipos, entre los
2
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-947 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
providencia del 4 de diciembre de 2014.
60
jaime humberto tobar ordóñez
cuales se pueden identificar, principalmente cuatro: i) según quién administra

el trámite arbitral; ii) según las reglas que aplican para la definición del fondo
de la controversia; iii) según el procedimiento aplicable al proceso arbitral y
iv) según la cuantía.
Respecto de la primera clasificación, el artículo 2 del Estatuto Arbitral
establece lo siguiente:
“El arbitraje será ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros,

o institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. A falta de
acuerdo respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes
guarden silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia
verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe
funciones administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en
la presente ley para el arbitraje institucional.”
La anterior distinción se basa en quién administra el arbitraje, lo cual

en realidad no supone la selección de un determinado procedimiento
específico.3 La administración del tribunal de arbitramento es una figura
que tiene funciones de tipo logístico o secretariales, pero no funciones de
tipo jurisdiccional. Así fue definido por la Corte Constitucional con plena
claridad al pronunciarse sobre la llamada etapa prearbitral4. En esa medida,
la administración se ocupa de adelantar todas las labores logísticas propias
de un arbitraje que van desde la preparación y adecuación del lugar para las
audiencias, hasta actividades más sustanciales como preparar los sorteos de
los árbitros, realizar la notificación a los árbitros sobre su nombramiento,
encargarse de la custodia del expediente, entre otros.
Sin embargo, esta definición que contempla la Ley 1563 sobre qué se
entiende por un arbitraje ad-hoc difiere de la definición dada por la doctrina
internacional, así como de la definición prevista por el Estatuto Arbitral
anterior. El artículo 116 del decreto 1818 de 19985 contemplaba que el
3
Ver sentencia T-783 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que la Corte estableció
que “el Estatuto diferencia los arbitrajes ad-hoc y los institucionales. Los primeros se
refieren a aquellos que son “conducidos directamente” por los árbitros y los segundos a los
trámites que son “administrados” por un centro de arbitraje, siendo estos la regla general
y la regla imperativa cuando se trate de controversias relativas a “contratos celebrados por
una entidad pública”.”
4
Ver Corte Constitucional Sentencia C. 1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 28
de noviembre de 2002.
5
El decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 fue un decreto compilador de las normas
relacionadas con los métodos alternativos de solución de conflictos.
61
arbitraje independiente era aquel en que “(…) las partes acuerdan autóno-
mamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto”.
Si bien la nueva definición de arbitraje ad-hoc se ajusta de mejor manera a
la visión internacional sobre esta figura, precisamente que la administración
del trámite arbitral no sea adelantada por ninguna institución en particular
impone que las partes deban determinar el procedimiento que deberá ser
aplicado.
Es muy importante aclarar que, aunque en la práctica el arbitraje ad-hoc es
el escenario más frecuente en el que las partes fijan su propio procedimiento,
no es la única posibilidad permitida por la ley. Las partes están en capacidad
de fijar ellas mismas el procedimiento arbitral aplicable a un determinado
caso, y al mismo tiempo fijar que el arbitraje sea administrado o no por un
determinado centro de arbitraje. También es posible que las partes, a pesar de
haberse sometido a las reglas previstas en la Ley 1563 de 2012, puedan pactar
algunas reglas especiales en las cuales varíen parcialmente el procedimiento
legal.
En segundo lugar, el legislador prevé la distinción entre tipos de arbitrajes
según la ley de procedimiento que le sea aplicable. El estatuto arbitral
colombiano contempla un procedimiento legal para arbitraje nacional, el
cual está regulado en los artículos 12 y siguientes de la Ley 1563 de 2012. A
su vez, los centros de arbitraje y conciliación cuentan con reglamentos de
arbitraje nacional, los cuales son autorizados por el Ministerio de Justicia y
del Derecho6. Finalmente, existe la posibilidad de que las partes definan el
procedimiento que el tribunal de arbitramento debe aplicar.
En tercer lugar, la ley distingue diferentes tipos de arbitraje dependiendo
del tipo de normas que pueden ser aplicadas por el tribunal para decidir el
fondo de la controversia. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1° de
la Ley 1563 de 2012, “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal
de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.” Si bien
la distinción establecida en la ley versa sobre el tipo de laudos, en realidad
dicha distinción también hace referencia a diferentes tipos de arbitrajes, en
el sentido de las calidades que deben cumplir los miembros de un deter-
minado tribunal. Cuando se trata de un arbitraje en derecho, los árbitros
deben cumplir como mínimo, los requisitos exigidos para ser magistrado
de Tribunal Superior de Distrito Judicial. Por el contrario, si el arbitraje es
6
El artículo 51 de la Ley 1563 de 2012, determina que cada Centro de Arbitraje expedirá
su reglamento, sujeto a la aprobación del Ministerio de Justicia y de Derecho y deberá
contener: “…7. Las reglas de los procedimientos arbitrales y de amigable composición, con
el fin de que estos garanticen el debido proceso”.
62
técnico o en equidad, las partes gozan de libertad para definir las calidades
que deben cumplir las personas llamadas a decidir la controversia.
Finalmente, la ley contempla una distinción entre los arbitrajes según su
cuantía, lo cual afecta de manera indirecta el procedimiento en cuanto al
número de árbitros. De conformidad con el segundo inciso del artículo 2 de
la ley 1563, son de mayor cuantía aquellos trámites arbitrales cuyas preten-
siones sean superiores a 400 salarios mínimos.
Teniendo en cuenta las diferentes clasificaciones del proceso arbitral, nos
ocuparemos de estudiar el arbitraje ad-hoc, entendido este como el trámite
arbitral en el cual las partes fijan el procedimiento que debe ser aplicado por
el tribunal para dirimir la controversia.
3. La versatilidad del arbitraje ad hoc:

lo que se puede hacer
a. Libertad de configuración del proceso
Las partes, siempre que en la disputa no esté involucrada una entidad
pública, cuentan con muy amplias facultades para determinar la forma del
proceso por medio del cual se solucionarán sus controversias. En un sentido,
el límite en este punto es la imaginación de las partes y su capacidad para
llegar a acuerdos al respecto.7 Lo anterior, debido a que la cláusula arbitral
puede ser pactada antes o después de que ocurra el conflicto. Sin embargo,
cuando se llega a un acuerdo previo en la forma de cláusula compromisoria,
usualmente las partes están anticipando un eventual litigio, pero guardan la
esperanza de no tener que recurrir a la solución heterocompositiva de los
procesos. En consecuencia, no es usual que las partes agoten mucho tiempo
de negociación de sus contratos en fijar procedimientos sofisticados para el
arbitraje.
Por el otro lado, si las partes recurren al arbitraje una vez ya se ha producido
la controversia por medio de un compromiso, también es improbable que se
pueda llegar a un acuerdo sobre un mecanismo complejo y diferente al proce-
dimiento previsto en la ley. Lo anterior, debido a que las partes, normalmente,
ya tienen un grado de desgaste en su relación, producto de la controversia
entre ellos, que dificulta el arribar a consensos.
7
Los artículos 53 y siguientes de la Ley 1563 de 2012 contemplan normas que regulan la
designación de los árbitros, la aceptación de su nombramiento, el deber de información
la instalación y el trámite arbitral de forma supletiva en el evento de que las partes no
lleguen a ningún acuerdo.
63
También es importante tener en cuenta que las partes, al renunciar al

trámite arbitral previsto en la ley o en los reglamentos de los centros de
arbitraje nacionalmente aprobados, asumen la responsabilidad de que el
procedimiento que fijen sea completo o que prevea alguna norma supletiva
en caso de silencio de las condiciones fijadas por ellas.
Si bien, la sentencia C-037 de 19968 de la Corte Constitucional al declarar
la exequibilidad del artículo 13 del Estatuto de la Administración de Justicia
que se convirtió en la Ley 270 de 1996 indicó que “… los particulares, en
aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas
para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten
a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley” generó una
interpretación restrictiva. Esta se encuentra superada por la propia Corte
Constitucional, en sentencia C-713 de 20089, al revisar la constitucionalidad
del artículo 6º del que se convirtió en la Ley 1285 de 2009 que modificó el
artículo 13 y donde se indicó “…la Corte considera que la facultad de los
particulares para fijar sus reglas procesales en el trámite del arbitramento
no es absoluta, sino que, por el contrario, tiene como límites las caracterís-
ticas que se derivan del respeto de los derechos fundamentales y en concreto
la observancia de los postulados mínimos del debido proceso. Sólo de esta
manera se hace compatible el principio de voluntariedad con la dimensión
procesal que es propia del arbitramento”.
Así, las partes pueden determinar elementos tan importantes del proceso
como lo son: i) la duración del proceso; ii) el número de escritos que las partes
deben remitir; iii) los términos con los que cuentan las partes para remitir los
documentos a los que están obligados.
Con respecto a la duración del proceso, la experiencia ha demostrado
que no existe un límite mínimo de duración del trámite arbitral. En casos
en los cuales las partes acuerdan que la discusión es un asunto de puro
derecho, en el que no hay disputa alguna sobre los hechos o en los que todas
las pruebas que acreditan los hechos son de tipo documental, es posible
fijar términos verdaderamente muy cortos, en los que las partes pacten una
única remisión de alegatos previamente preparados y que no impliquen
audiencias adicionales. Se conoce de casos en los cuales un arbitraje ha
durado incluso una semana, por tratarse de una disputa sobre un tema
eminentemente jurídico.
8
Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 que revisó el proyecto de ley Estatutaria de la
Justicia No. 58/94 Senado y 264/95 Cámara, magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
9
Sentencia C-713 del 15 de junio de 2008, que revisó el proyecto de ley Estatutaria de la
Justicia No. 023/06 Senado y 286/07 Cámara, magistrada Clara Inés Vargas.
64
Si bien una semana puede parecer plazo exagerado, no lo es que las partes
acuerden que el laudo debe ser proferido en un término de 15-30 días.10 Así
mismo, las partes pueden determinar que el laudo arbitral sea proferido de
forma verbal. Por supuesto, como la misma ley colombiana establece que
los laudos son sentencias judiciales, las partes no podrán determinar, por
ejemplo, que el laudo no tenga motivación alguna, pues se ha considerado
que la motivación hace parte del derecho al debido proceso.
Otra característica que puede llegar a ser muy valiosa para las partes
al momento de determinar las reglas que regulen un arbitraje ad-hoc es la
posibilidad de pactar la confidencialidad del procedimiento. Los arbitrajes
nacionales, son, en principio, trámites judiciales de naturaleza pública para
todo aquel que esté interesado. Sin embargo, tal regla puede ser exceptuada
por las partes, quienes pueden acordar, en el marco del proceso, la confiden-
cialidad del procedimiento. Tal confidencialidad tiene límites, en cuanto a la
participación de los jueces estatales cuando realizan funciones de control del
trámite arbitral, principalmente cuando se trata del recurso extraordinario
de anulación o de revisión, y en los casos en los que se interponga una tutela
contra alguna providencia proferida en el marco del trámite arbitral.
La libertad de configuración de las partes en cuanto a estructura y duración
del trámite permite, incluso, la eliminación de algunas etapas previstas en el
procedimiento legal. El ejemplo más claro de ello es que las partes podrían
disponer, sin inconveniente, que no haya audiencia de conciliación en el
marco del proceso arbitral. De hecho, los reglamentos de varios de los centros
de arbitraje11, establecen que la audiencia de conciliación, prevista en la ley,
sólo se lleva a cabo en caso de que las partes así lo soliciten. Ahora bien,
otra posible modificación al procedimiento puede ser que no haya audiencia
de instalación, sino que la misma sea realizada de forma escrita y que el
tribunal decida sobre su propia competencia de manera inmediata al valorar
la demanda, de manera que se evite que el tribunal surta toda la fase inicial
del proceso y luego decida que carece de competencia para decidir de fondo
sobre la controversia.
10
Si bien la ley no exige una duración mínima, la experiencia ha mostrado que hay casos en
los cuales las partes le imponen a los tribunales una regla de duración que son de impo-
sible ejecución por cuenta la de complejidad del caso sometido. En tales circunstancias
es usual que el tribunal invite a las partes a modificar el pacto arbitral en el sentido de
conceder un término adicional que permita cumplir adecuadamente con la función.
11
El artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; artículo 95 del Reglamento de Arbitraje y
del Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, a
título de ejemplo.
65
Otra posibilidad dada a las partes en ejercicio de sus facultades de confi-

guración del proceso es pactar, en el marco de proceso arbitral nacional, que
el mismo sea sometido a todas las reglas procesales previstas en la Ley 1563
de 2012 para arbitraje internacional. Incluso, es posible tomar parcialmente
ideas de procedimientos de arbitraje internacional, como que las partes
acuerden que el tribunal, antes de proferir el laudo, sometan su decisión a una
opinión no vinculante de un tercero que sugiera ideas de mejora o identifique
inconsistencias en el resultado, como sucede en los laudos arbitrales que se
rigen por las reglas de la Cámara de Comercio Internacional.
b. Libertad en materia procesal

Dado que las partes tienen la libertad de decidir sobre las reglas aplicables
al procedimiento arbitral, entendido este como el conjunto de normas que
determinan la cantidad, características y contenido de las etapas para llegar a
la solución de un conflicto, sus facultades de disposición van mucho más allá
de la simple determinación de los plazos y la estructura del procedimiento.
(i) El valor de las pruebas

La libertad de disposición del procedimiento en los arbitrajes ad-hoc en favor
de las partes les otorga grandes poderes para poder dirigir la atención de los
árbitros a los asuntos en los cuales se encuentran la verdadera disputa entre
las partes. Así, desde el pacto arbitral las partes pueden limitar la función
del árbitro a decidir asuntos específicos e instruirlo de no ocuparse de otros
asuntos.
Ahora bien, en nuestra opinión, las partes no pueden facultar a los árbitros
para que se abstengan de pronunciarse sobre una nulidad absoluta, pues esta,
por disposición legal debe declararse de oficio. En efecto, establece el artículo
1742 del C. Civil que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo
pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de
la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por
la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.
Así que no solo no es posible disponer sobre un contrato con objeto o causa
ilícitas, sino, por el contrario, es obligación de los jueces o árbitros declararlo
aún de oficio, sin que pueda aducirse falta de competencia para ello.
Así mismo, las partes pueden instruir al tribunal en el sentido de que
entienda como probada, desde el comienzo del trámite arbitral, una serie de
66
eventos que las partes enlisten12. No resulta tan clara la manifestación de las
partes al tribunal para que le asigne determinado valor probatorio a algún
documento en específico, o asigne una “tarifa legal” a algún hecho, limitando
que el mismo solamente pueda ser demostrado por medio de determinada
prueba; o incluso la limitación a las facultades oficiosas de los árbitros para
decretar pruebas.
En efecto, en materia civil, en Colombia se encuentra consagrada la sana
crítica como sistema de valoración de la prueba, conforme lo establece el
artículo 176 del C. General del Proceso, cuando indica que las pruebas deben
ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, exclu-
yendo la tarifa legal probatoria. En igual sentido, la importante modificación
establecida en el artículo 170 del C. General del Proceso, que indica “El juez
deberá decretar pruebas de oficio …” que derogó el artículo 180 del C. P. Civil
donde se establecía que “Podrán decretarse pruebas de oficio…” Subrayado
fuera del texto.
(ii) La preparación y presentación de pruebas testimoniales

En ejercicio de las facultades de configuración del proceso que le asisten
a las partes, estas se pueden establecer reglas especiales para la práctica
de pruebas testimoniales, en aras de la efectividad y de la celeridad. Por
ejemplo, las partes pueden acordar que la totalidad de los testimonios sean
practicados por las partes13 de forma previa, de manera que los árbitros
tomen decisiones con base exclusiva en las transcripciones o videos de las
declaraciones iniciales.
Así mismo, es posible que las partes lleguen al acuerdo de que todos los
testimonios se realizarán por medio de declaraciones por escrito rendidas
bajo juramento, de manera que la comparecencia al tribunal se produzca de
manera exclusiva, en el evento de que la contraparte lo solicite.
También es posible que las partes fijen reglas especiales que determinen
la admisibilidad de preguntas, el número de oportunidades que tengan los
apoderados para preguntar o el tipo de preguntas que pueden realizarse. Por
12
De hecho, el artículo 72 # 7º del C. General del Proceso, indica que el juez, en la audiencia
inicial, requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los
que están de acuerdo y que fueron susceptibles de prueba de confesión y fijará el objeto
del litigio, precisando los hechos que consideran demostrados y los que requieren ser
probados.
13
Facultad que esta además prevista en el artículo 190 del C. General del Proceso, que
establece que las partes de común acuerdo pueden practicar pruebas o delegar su práctica
en un tercero, las que deben ser aportadas antes de dictarse sentencia.
67
ejemplo, como es usual en arbitraje internacional, se puede facultar a la parte

que no solicitó el testimonio para que pueda realizar preguntas asertivas
con fines de contradicción. Incluso, se puede acordar que los cuestionarios
directos de la parte que solicitó el testimonio solamente busquen introducir
al testigo, quien previamente haya preparado una declaración por escrito.
También es posible acordar un límite de preguntas por testigo, o un tiempo
máximo con el que cuente cada parte para realizar todos sus cuestionarios,
de manera que decida si lo va a utilizar principalmente en un determinado
testigo o en los que más importancia tengan para su caso. Por supuesto, es
posible indicar cuántos testigos puede aportar cada parte.
(iii) La preparación y presentación de pruebas periciales

En los procesos arbitrales cuyo contenido técnico es muy alto, la prueba
pericial se torna en el medio de convicción más importante con el que
cuentan las partes. En muchas ocasiones, el Código General del Proceso
puede verse limitado en cuanto a los medios que tienen las partes para
hacer uso de esta prueba pericial.
A diferencia del proceso regido por el Código General del Proceso14, la
interpretación mayoritaria del Estatuto Arbitral15, permite que el perito sea
solicitado por las partes y designado por el tribunal arbitral, sin perjuicio de
que siga coexistiendo el perito de parte.
En el marco de la libre disposición de las partes sobre la configuración de
los procesos, éstas pueden definir, por ejemplo, que el límite de un dictamen
pericial por hecho, previsto en el inciso segundo del artículo 226 del Código
General del Proceso16, no sea aplicable. Así mismo, es posible acordar que
pueda haber dictamen de contradicción respecto de un dictamen de contra-
dicción aportado por las partes. También es posible fijar que el mecanismo
para la contradicción de los dictámenes periciales sea el careo.
14
El artículo 227 del C. General del Proceso establece que la parte que pretenda valerse de
un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.
15
La mayoría de los tribunales arbitrales consideran que es posible que las partes soliciten
al tribunal la designación de un perito, basado en el inciso 4º del artículo 31 de la Ley
1563 de 2012, que establece que en la audiencia de posesión del perito el tribunal fijará las
sumas que deban consignar a buena cuenta de los honorarios del perito, tanto la parte que
solicitó la prueba, como la que formuló preguntas adicionales.
16
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen
pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.
68
(iv) Recursos
En relación con los recursos previstos por la ley, la libertad de las partes para
decidir sobre los mismos se encuentra limitada por considerarse que es una
garantía procesal básica, que no puede ser renunciada o modificada por las
partes
A título de ejemplo, en lo que respecta al recurso extraordinario de
anulación la Corte Suprema de Justicia17 se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
“La anulación, por servir como instrumento límite de tutela a las garantías
procesales de los sujetos que han sometido su controversia a arbitraje,
así como garantizar que las decisiones de los árbitros no se opongan a
los principios básicos que inspiran las instituciones jurídicas patrias, no
admite renuncia por parte de los interesados.” (El resaltado es nuestro).
Debido a que no es posible renunciar a los recursos extraordinarios

de ley, creemos que es probable que la posición de los jueces que ejercen
control sobre las decisiones arbitrales vaya en el mismo sentido cuando
se trata de recursos ordinarios. En consecuencia, en principio no parece
posible que las partes acuerden renunciar previamente a los recursos de
reposición contra los autos que así lo prevén o de los recursos de anulación
o de revisión, por considerar que los recursos son una garantía constitu-
cional. Por las mismas razones no es posible un acuerdo entre las partes
para renunciar a la interposición de acciones de tutela contra decisiones
tomadas por los árbitros.
Por el contrario, las partes sí cuentan con la facultad para incorporar
dentro de su procedimiento recursos adicionales a aquellos que la ley otorga.
Por ejemplo, las partes podrían conceder recursos de reposición contra autos
que la ley procesal no tenga previsto.
Incluso, es posible que, si las partes así lo quieren, puedan acordar la
posibilidad de interponer recursos de apelación frente a determinadas
decisiones tomadas en el marco de un proceso arbitral. Dicha posibilidad
tiene una dificultad práctica relacionada con que la persona que decida la
apelación debe ser alguien facultado para ejercer funciones jurisdiccio-
nales. Específicamente, creemos que no sería posible que la apelación fuera
atendida por los centros de arbitraje y conciliación, pues estos no pueden
17
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de enero de 2019. MP.
Aroldo Wilson Quiroz, 11001-02-03-000-2016-03020-00, p. 24.
69
ejercer funciones jurisdiccionales como expresamente ha sido decidido por la

Corte Constitucional. Sin embargo, nada impide para que las partes acuerden
fijar un panel adicional que actúe como juez de segunda instancia, o que, por
ejemplo, árbitros de la lista A de un centro de arbitraje revisen las decisiones
tomadas por parte de un tribunal conformado por árbitros de lista B.
(v) Medidas cautelares

La ley procesal hoy es muy amplia en relación con la práctica de medidas
cautelares, en cuanto a que con la incorporación de la medida cautelar
innominada establecida en el Código General del Proceso18, las partes pueden
solicitar al juez que acepte cualquier tipo de conducta que permita garantizar
la materialización de una eventual sentencia favorable para una parte. Ahora
bien, existe un margen en el que las partes pueden, en el marco de un trámite
arbitral ad-hoc, disponer o configurar según su preferencia algunos de los
elementos de las medidas cautelares.
En primer lugar, las partes pueden fijar estándares diferentes a los
previstos en la ley para que el tribunal decrete una determina medida cautelar.
Dicho estándar puede ser superior o inferior al que la ley y la jurisprudencia
han establecido. Por ejemplo, las partes pueden acordar que el tribunal se
abstendrá de decretar medidas cautelares hasta que no haya recibido la
contestación de la demanda que le otorgue más elementos para definir el
“humo de buen derecho”. También es posible no requerir el “periculum in
mora” como requisito para la valoración de la solicitud de medidas caute-
lares. Incluso, podría acordarse, en un asunto de mucha sensibilidad para
las partes, que la medida cautelar se decrete automáticamente, con la simple
solicitud de una de las partes.
En segundo lugar, las partes podrán renunciar al derecho a solicitar
medidas cautelares. Dicha renuncia podrá comprender todo tipo de medida
cautelar o ser limitada a algunos tipos específicos de medidas cautelares
según las partes lo acuerden. Por ejemplo, las partes podrán acordar que la
inscripción de la demanda será la única medida cautelar posible.
En tercer lugar, las partes pueden fijar mecanismos específicos para
el decreto de medidas cautelares que no requieran del nombramiento,
constitución e instalación del tribunal de arbitramento de forma previa.
Para ello, las partes pueden fijar un mecanismo anticipado y expedito de
nombramiento de un árbitro o de un tribunal de árbitros cuyo objeto sea
18
Artículo 590 literal c) de la Ley 1563 de 2012.
70
únicamente la definición de medidas cautelares. El procedimiento previsto

en la ley solamente permite que el tribunal de arbitramento decida sobre la
solicitud de medidas cautelares después de haber sido instalado el tribunal,
esto es, con posterioridad a que se hayan realizado todos los procedimientos
previos ante el centro de arbitraje para el nombramiento de los árbitros.
4. Las limitaciones de aplicación previstas en

la ley, lo que consideramos que no se puede
hacer
La libertad de las partes para la confección del procedimiento arbitral que
sea más adecuado a la solución de un conflicto está comprendida dentro de
dos grandes límites. Por un lado, está el principio de habilitación y por el
otro está el derecho al debido proceso.
Con relación al principio de habilitación, las partes cuentan con
facultades para fijar su procedimiento en virtud de su manifestación de la
voluntad para someter las disputas a arbitraje. En consecuencia, las reglas de
procedimiento que sean fijadas solamente pueden afectar a aquellas partes
que hayan prestado su consentimiento y sobre asuntos de libre disposición
de las partes, susceptibles de ser dirimidos por árbitros (arbitrabilidad
objetiva).19
Lo anterior significa que las reglas fijadas por la ley en relación con la
participación de terceros o de partes no signatarias del pacto arbitral no
podrán ser impuestas a terceros que no hubieran acordado el procedimiento
previsto. Y decimos lo anterior por cuanto el parágrafo 2º del artículo 37
del Estatuto Arbitral estableció, en nuestro sentir de manera equivocada,
que “En ningún caso las partes o los reglamentos de los centros de arbitraje
podrán prohibir la intervención de otras partes o de terceros”
En virtud del mismo principio, las partes pueden acordar todas las reglas
que consideren pertinentes, en la medida que el sujeto pasivo de las normas
sean las mismas partes o los árbitros, pero no otras personas. Por ejemplo,
las partes no pueden fijar un procedimiento especial que deban seguir
las autoridades de registro para la inscripción de una medida cautelar, ni
tampoco le pueden fijar un procedimiento diferente al juez que esté llamado
a decidir sobre el recurso de anulación del laudo arbitral.
19
El artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, establece que El arbitraje es un mecanismo alterna-
tivo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de
una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.”
71
En segundo lugar, existe la limitación a las partes por vía del derecho al
debido proceso de las partes. El debido proceso ha sido reconocido de manera
continuada por la jurisprudencia nacional como resultado del reconocimiento
del arbitraje como un verdadero proceso judicial:
“El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial –en sentido

material– y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta
aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde
el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el
que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a
toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de
solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contem-
plado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de
derechos constitucionales fundamentales”20
Con respecto a su contenido, la Corte Constitucional lo ha definido en los

siguientes términos:
“La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso

como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través
de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación
judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus
derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las
garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez
conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades
administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones
ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido
en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario
con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado
proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad
de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución
y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos
los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión
favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios
adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia
de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal,
a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen
en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de
un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea
sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la
20
Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2003. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
72
independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos
a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen
funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y
(vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario,
quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme
a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni preven-
ciones, presiones o influencias ilícitas.”21
De lo anterior se pueden identificar algunos elementos prácticos para fijar

qué cosas no pueden pactar las partes. Por ejemplo, cualquier decisión de
las partes que tenga como efecto la alteración del principio de igualdad de
“armas” o derechos no puede ser dispuesto por las partes y de hacerse, muy
seguramente será objeto de censura por parte de un juez de tutela en defensa
del derecho al debido proceso, o incluso en el recurso de anulación. Esto
incluye acuerdos en los que alguna de las partes tenga más oportunidades
para presentar sus argumentos, mayores oportunidades probatorias, entre
otros.
Otro elemento es el derecho a la imparcialidad del juez con respecto a las
partes. Por tanto, la libertad con la que cuentan las partes para flexibilizar
los requisitos de los árbitros en cuanto a imparcialidad e independencia es
poca. Por ejemplo, las partes no podrían fijar un procedimiento en virtud del
cual los árbitros fueran seleccionados exclusivamente, por una parte, o en el
que las partes acordaran prescindir del deber de información de los árbitros
o incluso que cambiaran causales de recusación para que las mismas fueran
tomadas para los fines del proceso como causales de revelación a las partes.
Así mismo, las partes cuentan con amplias facultades para definir la
manera como los árbitros administran justicia. No obstante lo anterior,
existen limitaciones a la capacidad de las partes para que en el marco del
procedimiento puedan otorgar facultades jurisdiccionales a terceros que no
sean los árbitros, para evitar un conflicto con la Constitución, en tanto que el
artículo 116 es el que establece quiénes y en qué condiciones están facultados
para administrar justicia. Así ha dicho la Corte Constitucional que:
“…es claro que en el arbitraje debe respetarse el derecho al debido proceso,

puesto que para este Tribunal, las partes al atribuir la solución de un
conflicto al arbitraje deben actuar “…dentro de los presupuestos y pautas
del debido proceso con unos límites en el tiempo, fijados –según lo dicho–
por las propias partes y por la ley a falta de lo que éstas dispongan.”[20] ||
Bajo esta misma línea, estableció la Corte que a la ley le corresponde deter-
21
Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.
73
minar: i) los asuntos y la forma en que los particulares pueden administrar

justicia en la condición de árbitros; ii) los límites y términos en que los
árbitros están habilitados para administrar justicia, y iii) sus funciones y
facultades, que son las mismas que tienen los jueces”22
El hecho de que las funciones jurisdiccionales no puedan ser delegables

por manifestación de la voluntad de las partes puede ser interpretado de
diferentes maneras. Por un lado, puede ser visto únicamente como la función
misma de atribuir derechos y obligaciones a las partes. Por otro lado, puede
comprenderse de manera más amplia, por ejemplo, en los casos en los cuales
las partes le den tanto valor probatorio a una determinada prueba como por
ejemplo un dictamen pericial, que desnaturalice la función arbitral misma,
pues los árbitros están atados a la decisión del técnico, al punto que sea este
último quien en realidad decida la controversia.
Tampoco podrían las partes establecer que la función arbitral sea ejercida
por una oficina de abogados o una corporación, fundación o persona jurídica,
pues la atribución establecida en la Constitución esta atribuida a los árbitros,
como personas naturales, con todos los derechos y responsabilidades23 que
tal condición genera.
En consecuencia, así como existen muchos asuntos en los cuales hay
absoluta claridad sobre la libertad con la que cuentan las partes, hay otros
asuntos en los que existen dudas sobre el alcance de los poderes de configu-
ración. Un camino para solucionar estas inquietudes es a través la redacción
de guías a cargo de los centros de arbitraje y conciliación, o incluso de
agremiaciones de abogados que constituyan un cuerpo de normas de soft law
que permitan asentar consensos sobre lo que se puede y no se puede hacer,
para evitar el doloroso camino del ensayo y error, en el que se pacten proce-
dimientos que sean sometidos al control judicial y que los jueces determinen
sobre su validez.
22
Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. Citando a
Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz y a Corte Constitucional, sentencia
C-305 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Unánime)
23
El artículo 19 de la Ley 1563 de 2012 establece que el control disciplinario de los árbitros
se rige por las normas disciplinarias de los servidores judiciales y auxiliares de la justicia,
en los términos de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por su parte, el
artículo 7º del mismo Estatuto, prevé que el árbitro debe ser colombiano y ciudadano en
ejercicio y no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos
o haber sido sancionado con destitución; conductas todas que tienen relación con una
persona natural.
74
5. Conclusiones
El arbitraje otorga muchas oportunidades a las partes para que ellas puedan
determinar el procedimiento que se utilizará para solucionar sus contro-
versias. Dicha libertad tiene su máxima expresión en los arbitrajes en los que
las partes fijan el procedimiento que será aplicado por el tribunal.
Esta facultad da un sinnúmero de posibilidades para confeccionar el mejor
procedimiento adecuado a las características de la realidad negocial de las
partes, de manera que se puede privilegiar la velocidad, la rigurosidad técnica,
la concentración de la controversia a puntos específicos de la misma, y en
general a incrementar la predictibilidad de cómo se solucionarán la disputa, y
permiten privilegiar el contenido sobre la forma, la agilidad y celeridad sobre
el rito o las fórmulas sacramentales.
Estas facultades, sin embargo, no son infinitas. La ley y la figura misma del
arbitraje imponen límites deben ser conocidos a efectos de formular procedi-
mientos que no corran el riesgo de vulnerar las garantías fundamentales como
el derecho de defensa, la igualdad procesal y el principio de contradicción y
evitar ser censurados por los jueces que ejercen control sobre el arbitraje.
También se debe acordar un mecanismo que otorgue las facultades
suficientes al tribunal para poder decidir sobre materias en las que las partes
hayan dejado vacíos o lagunas en su formulación inicial. Creemos que la
doctrina y los centros de arbitraje aún están en mora de sugerir soluciones
que estén a disposición de las partes, proponiendo reglas y usos de probada
eficacia y flexibilidad, en las que procuren lograr un adecuado balance de
certidumbre y seguridad sobre cuestiones esenciales, sin sacrificar la flexibi-
lidad y agilidad como ventajas del sistema arbitral.
De igual forma, los litigantes estamos en mora de arriesgarnos un poco
más a buscar más alternativas y dar más beneficios a nuestros clientes.
6. Bibliografía
Born, Gary. International Commercial Arbitration. Wolters Kluwer. (2014) segunda
Edición.
Carnelutti Franceso. Sistema de derecho procesal civil (1944) Editorial Unión
Tipográfica Editorial Hispano-Americana. Buenos Aires.
Corte Constitucional. Sentencia T-783 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas.
Corte Constitucional. Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
75
Corte Constitucional. Sentencia C-305 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo.
Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.
Corte Constitucional. Sentencia C-202 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de enero de 2019.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz, 11001-02-03-000-2016-03020-00, p. 24.
Corte Constitucional. Sentencia C-947 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
providencia del 4 de diciembre de 2014.
76
El PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL
Adriana López Martínez*
Planteamiento del Problema

Mucho se ha discutido sobre la posibilidad de que, a través del trámite de
un proceso arbitral, puedan ventilarse pretensiones propias de un proceso
ejecutivo, con todas las prerrogativas y facultades que este tipo de proceso
conlleva. El estado actual tanto de la doctrina como de la jurisprudencia
sobre el punto es dubitativo: hay quienes aceptan dicha posibilidad por
no encontrar un obstáculo legal, y otros que señalan la imposibilidad de
hacerlo, por ser el proceso ejecutivo extraño a la naturaleza declarativa y a
los principios constitucionales y características de un proceso arbitral.
El debate, más allá de aspectos de constitucionalidad y conveniencia,
tiene además un importante impacto en el derecho fundamental de acceso
a la administración de justicia, pues no son pocas las veces en las cuales,
existiendo obligaciones ejecutables en virtud de contratos o documentos
anexos que contenga una cláusula compromisoria, y propuesta la excepción
previa correspondiente, los jueces la aceptan; pero, iniciado el trámite
arbitral, los árbitros señalan no ser competentes para tramitar pretensiones
ejecutivas, generándose para el demandante la imposibilidad de acceso a la
justicia de en la forma como quiere plantear sus pretensiones.
*
Abogada Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho de los Seguros
de la misma universidad y Derecho Internacional Privado en Paris 2. Ha sido Abogada
del departamento de Litigios CAVELIER ABOGADOS. Directora del departamento de
Litigios de GÓMEZ PINZÓN & ASOCIADOS. Directora del departamento de Litigios
JOSÉ LLOREDA CAMACHO & CO. Personera Auxiliar de Bogotá. Socia Fundadora de
la Firma LÓPEZ ABOGADOS SAS. Profesora titular de la Cátedra de Derecho Procesal
Civil General y Especial de la Universidad Javeriana. Profesora de la Especialización de
Propiedad Industrial y de Seguros de La Universidad Externado de Colombia. Árbitro de
la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
77
el proceso ejecutivo arbitral
Teniendo en cuenta próximamente se presentará un proyecto de ley

sobre el pacto arbitral ejecutivo similar a otro ya presentado que se archivó
por aspectos de trámite, frente al cual se han generado posiciones a favor y
en contra de importantes tratadistas, no se puede desconocer que se refiere
a un tema de actualidad práctica, y que para muchos podría ser hoy más
que nunca una alternativa a la oferta de justicia.
I. Antecedentes
Desde la Ley 105 de 1890 que se refería al Juicio por Arbitramento, la figura
de arbitraje ha sido incluida en múltiples leyes de la República. Con la Consti-
tución Política de 1991 se le dio por primera vez consagración expresa a nivel
constitucional en el artículo 116, y luego de varias leyes que han regulado el
asunto, hoy se encuentra regulada en la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 o
Estatuto Arbitral.
En relación con la posibilidad de adelantar procesos ejecutivos en sede
de arbitraje, la posición inicial de las Altas Cortes coincidía con el siguiente
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia:
“De allí que si, en contra de lo dicho, se adoptan decisiones en el sentido

de sustraerse al ejercicio de la jurisdicción ejecutiva radicada exclusi-
vamente en el Estado, no sólo se viola, como se dijo, el debido proceso
sino que quebranta el derecho fundamental al acceso “debido” a la
administración de justicia. Porque el Estado se sustrae a su “deber”
exclusivo de administrar justicia en materia de procesos de ejecución,
sin que para ello pueda aducirse que aún le queda la posibilidad de
acceder a la justicia arbitral, pues, siendo un deber exclusivo del Estado
su prestación no sería lo que la Constitución y la ley ordena que debe
prestarse en los ciudadanos. Más aún, esa decisión que ordena que la
jurisdicción no sea prestada por el Estado sino por los árbitros, no sólo
impide que aquel cumpla con su deber sino que también arriesga a que
estos últimos rechacen su conocimiento por falta de jurisdicción, dejando
la ejecución sin juez que la decida, o que, por el contrario conozcan de
ella contrariando el ordenamiento jurídico colombiano. Todo lo cual, a
todas luces, constituye una actuación arbitraria que, por estar por fuera
del marco constitucional y legal pertinente, configura una vía de hecho,
susceptible de amparo mediante tutela.1
1
Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Casación, providencia de tutela del 23 de
septiembre de 1994, M.P. Pedro Lafont Pianetta, exp. 1566, confirmada mediante
sentencia T 057 de 1995, Corte constitucional, MP. Eduardo Cifuentes.
78
adriana lópez martínez
La anterior posición consideraba que dada la naturaleza del proceso

ejecutivo y sus implicaciones, sólo el juez de la República estaba facultado
para avocar el conocimiento de este tipo de asuntos. En consecuencia, el
poder jurisdiccional de ejecución debía permanecer en el Estado, y el proceso
arbitral se limitaba a aquellos asuntos que, sin tener certeza jurídica, la
requerían. En otras palabras, se limitaba a procesos de carácter declarativo.
Con posterioridad a la Constitución de 1991, el Decreto 2651 de 1991
señaló:
“Art. 2°. En los procesos en los que no se haya proferido sentencia de

primera o única instancia, que versen total o parcialmente sobre cuestiones
susceptibles de transacción, distintos de las laborales, penales y contencioso
administrativos y de aquellos en los cuales alguna de las partes estuviere
representada por curador ad-litem, las partes de común acuerdo, pueden
pedir al juez que aquéllas se sometan al trámite de conciliación, y que si
ésta fracasa o fuere parcial, a posterior arbitramento salvo que acuerden
acudir a amigable composición.
“La anterior solicitud también podrá formularse en los procesos de
ejecución en los que se hayan propuesto excepciones de mérito.
“Cuando existan trámites o incidentes propuestos por terceros, el juez
conservará competencia para resolverlos y en general para todo lo
relacionado con medidas cautelares.
“PARAGRAFO. No obstante, lo dispuesto en este artículo las partes podrán
acudir directamente al proceso arbitral.”
Al analizar la constitucionalidad del aparte subrayado, la Corte Consti-

tucional modificó el criterio que la Corte Suprema de Justicia tenía hasta el
momento, y consideró que no había limitaciones legales para prohibir que
los asuntos propios de un proceso ejecutivo pudieran adelantarse mediante
arbitraje. En este sentido, podrían eventualmente los árbitros conocer de
procesos de ejecución, en tanto su trámite se regule por la ley2.
Las consideraciones de la Corte en la sentencia C-294/1995, se pueden
resumir así:
• Las obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo no han sido excluidas
del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo
116 de la Constitución.
• Las limitaciones de los árbitros de tener transitoriamente la habilitación
de administrar justicia “en los términos que determine la ley”, no permite
2
Corte Constitucional, sentencia C-294/1995, M.P. Jorge Arango Mejía.
79
sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso

de ejecución, están excluidos del proceso arbitral, así esté en trámite el
proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún.
Dicha sentencia tuvo salvamento de voto por los Magistrados Antonio
Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes, quienes reafirmaron la imposibilidad
de que los árbitros conozcan de procesos de ejecución, por las siguientes
razones:
• El inciso final del art. 116, no puede ser interpretada de modo tal que
implique la absorción total de la función de administrar justicia que es
propia del Estado, por los particulares en la condición de árbitros.
• La voluntad de los particulares no puede en consecuencia trasladar a los
árbitros el ejercicio de la función jurisdiccional, en un ámbito dentro del
cual ésta es privativa y reservada al Estado, como es el atinente al ejercicio
del poder de coerción y coacción.
• El argumento según el cual la norma constitucional no prohíbe a los
árbitros el conocimiento de procesos de ejecución es equivocado pues
las funciones constitucionales deben ser siempre expresas y no se pueden
deducir por inferencia.
II. Desarrollo del problema planteado

A partir de la sentencia de la Corte Constitucional, que en su mayoría
consideró la viabilidad de adelantar procesos ejecutivos mediante trámite
arbitral, se han generado innumerables conflictos e inseguridad sobre la
realización práctica de dicha posibilidad con la normativa existente. Hay
numerosas providencias de la justicia civil y contencioso administrativa
que señalan la imposibilidad de hacerlo, principalmente en razón a la falta
de poder coactivo de los árbitros, el carácter temporal del arbitraje y su
naturaleza declarativa.
Varias providencias de los Tribunales Superiores al revisar recursos de
apelación de decisiones que declararon probada la cláusula compromisoria e
incluso tutelas, señalaron que no era viable limitar la facultad del demandante
de iniciar el proceso ejecutivo ante los jueces ordinarios, a pesar de existir
cláusula compromisoria.
Como ejemplo, el Tribunal de Bogotá, Sala Civil, con ponencia del
Magistrado Marco Antonio Álvarez Gómez, mediante providencia del 17 de
febrero de 2010, proferida en el proceso ejecutivo de RCN TELEVISION S.A
contra PARAISO PICTURES LTDA, concluyó que los procesos ejecutivos no
pueden ser decididos por tribunales de arbitramento.
80
La providencia citada consideró que como la duración de los procesos

ejecutivos es incierta, no es posible que los árbitros conozcan de estos
asuntos, porque la competencia arbitral por esencia es temporal y transi-
toria. Igualmente, estimó el Tribunal que los árbitros no pueden conocer
procesos ejecutivos, porque la justicia arbitral tiene por objeto definir
derechos en litigio, al igual que los jueces ordinarios en procesos de conoci-
miento, mientras que en los procesos ejecutivos “se realizan coactivamente
derechos ciertos y, en principio, indiscutibles.”
En igual sentido, La Corte Suprema de Justicia al decidir una tutela sobre
el punto señaló:3
• Si bien la Corte Constitucional aceptó la posibilidad de surtir un proceso

ejecutivo ante los tribunales de arbitramento, la norma sustento que fue
el, artículo 2° del Decreto 2651 de 1991, no fue recogida por la Ley 446
de 1998 ni por el Decreto 1818 de 1998.
• El artículo 116 de la C.P. les otorga a los árbitros una facultad “transi-
toria” de administrar justicia, y por el contrario del proceso ejecutivo no
puede reputarse una temporalidad específica.
• Si los árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos
que profieren, menos aún puede llegar a considerarse que pueden
hacerlo respecto de obligaciones derivadas de instrumentos creados por
particulares o de providencias judiciales.
De las anteriores decisiones se observa que el fundamento central para

señalar la imposibilidad de adelantar procesos ejecutivos ante la justicia
arbitral es la temporalidad de las facultades jurisdiccionales de los árbitros
frente a la indefinición de la duración de los procesos ejecutivos.
No obstante lo anterior y a pesar de la postura mayoritaria de las altas
cortes para casos específicos, también hay pronunciamientos, aunque
aislados de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela que han reafirmado
la posibilidad de adelantar procesos ejecutivos por un trámite arbitral y que
ha señalado:
“En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos
que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir
conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente,...
3
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 13 de febrero de 2013, exp. 2013-
00217-00.
81
Así lo establece inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de

la Constitución…4.
Como se observa, el estado actual de la jurisprudencia, a pesar de la

posición de la Corte Constitucional en su sentencia del año 1995, sigue
siendo dubitativa y no clara. En todo caso, a la fecha no existe una ley que
desarrolle dicha posibilidad, como pareció exigirlo la Corte Constitucional
en la sentencia de 1995, ya referida.
Sólo a finales de 2018, la senadora Esperanza Andrade radicó el Proyecto
de Ley 224, por medio del cual se crea en nuestra legislación el Pacto Arbitral
Ejecutivo, su procedimiento especial y otras disposiciones relacionadas con
el Estatuto Arbitral y la Conciliación.
Si bien dicho proyecto fue archivado por no haber sido discutido a tiempo,
es de público conocimiento que ya se está preparando un nuevo proyecto
sobre el pacto arbitral ejecutivo, donde los particulares y entidades públicas
puedan resolver y ejecutar cualquier tipo de obligación y controversia
derivada de obligaciones que presten mérito ejecutivo, en los términos del
artículo 422 del CGP.
Como características del proyecto inicial, que hasta lo verificado se
mantiene en esencia en el nuevo proyecto de ley que se presentaría salvo
algunas modificaciones puntuales, se destaca:
• El proceso ejecutivo arbitral será sometido al conocimiento y decisión de

un solo árbitro, cualquiera que sea su cuantía. No obstante, en procesos de
mayor cuantía, las partes podrán determinar conjuntamente el número de
árbitros, que siempre será impar. La secretaría del proceso estará a cargo
de los centros.
• En cuanto a los honorarios, deberán ser de una cuantía tal que permita
acceso universal al mecanismo. El Ministerio de Justicia podrá regular los
topes.
• Se hace una diferenciación entre el pacto ejecutivo abierto y cerrado. El
primero incluye todos los títulos ejecutivos generados por los negocios
jurídicos realizados entre los suscribientes presentes y futuros que se
deriven de una o varias relaciones contractuales o negociales determi-
nadas. La cláusula compromisoria cerrada se refiere a un negocio jurídico
en virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje la
ejecución de un título ejecutivo específico.
4
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Tutela del 17 de septiembre de 2013, Expediente
No. 1100102030002013-02084-00.
82
• Si nada señalan las partes, el término de duración del proceso es de doce

meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de
trámite, dentro del cual:
-- En los primeros cuatro (4) meses debe dictarse sentencia o auto

que ordene seguir adelante con la ejecución. Este término podrá ser
prorrogado máximo por otros cuatro (4) meses, aunque se conoce que
en el proyecto que se presentará, esta prórroga podrá ser superior, sin
exceder de los doce (12) meses.
-- En caso de no dictarse el auto o la sentencia que ordena continuar con
la ejecución dentro de los cuatro (4) meses mencionados, o su prórroga,
el tribunal perderá competencia y deberá remitir la actuación ejecutiva
en el estado que se encuentra a la oficina judicial, o quien haga sus
veces para que sea repartido a los jueces competentes.
-- Los trámites de embargo, secuestro y remate de bienes deberán
adelantarse en un término de seis (6) meses, contados a partir de la
fecha en que se cumplan los cuatro (4) meses o su prórroga. Las actua-
ciones por fuera de este término serán nulas de pleno derecho. En la
nueva versión del proyecto que se conoce, se elimina la referencia
expresa a los seis (6) meses y solo se señala que las demás etapas del
proceso relacionadas con el avalúo de bienes y remate de bienes se
hará en los términos indicados en el CGP y CPACA, según la materia
del proceso.
-- Vencidos los términos señalados, el tribunal cesará en sus funciones
y toda la actuación de la ejecución será remitida a la oficina judicial
o quien haga sus veces para efectos que remita el expediente a los
jueces de ejecución o a la autoridad que corresponda de acuerdo con la
naturaleza del proceso y su cuantía.
• La acumulación de demandas o pretensiones ejecutivas por ningún motivo
hará perder la competencia del Tribunal Arbitral; quien se acumule se
entenderá que acepta la jurisdicción arbitral y deberá cubrir los gastos que
demanden sus actuaciones, incluidos los honorarios de los árbitros.
• En cuanto al recurso de anulación por la causal relativa a proferir el laudo
ejecutivo por fuera del término fijado para el proceso arbitral, solo aplicará
para el término inicial que tiene el tribunal arbitral para dictar el laudo
ejecutivo.
• Si así lo acordaron las partes, los mismos árbitros que profirieron el
laudo lo podrán ejecutar, siempre y cuando la solicitud de ejecución se
haga dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria. De no
hacerse en dicho término, deberá convocarse un nuevo tribunal arbitral.
83
Esta posibilidad no aplicaría para la ejecución de laudos en contra de

entidades de derecho público.
• Salvo pacto expreso en contrario, se presume que el pacto arbitral de
ejecución incluye la voluntad expresa de las partes de permitir que la
institución arbitral autorizada nombre un árbitro para efectos de decretar
y practicar medidas cautelares previas a la presentación de la demanda
ejecutiva e instalación del trámite.
III. Constitucionalidad y conveniencia de un

proceso ejecutivo arbitral
La doctrina5 y jurisprudencia que respaldan la viabilidad de adelantar
procesos ejecutivos en sede de arbitraje, se basan en que el artículo 116 de
la Constitución Política no incluye ninguna limitación objetiva que impida
proceder así. Por lo anterior, en su opinión, solamente restaría regular los
términos que regirían el proceso ejecutivo en el marco de este mecanismo
alternativo de solución de controversias, con el fin de poder implementarlo.
5
“Continuando con esta línea argumentativa, y esto sin dejar de lado que aún existe
disparidad de posiciones, la Corte Constitucional cambió de criterio basada en que (i)
los árbitros poseen las mismas facultades que los jueces, (ii) si el legislador dispone que
ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del
proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta
la Constitución, (…)” (Boletín Virtual 31 de octubre de 2018, Proceso Ejecutivo y Arbitraje,
Martha Isabel Robles Ustariz, Departamento de Derecho Procesal, U. Externado) (Subraya
y negrillas fuera de texto).

“Compartimos que es viable, constitucional y legalmente, que un tribunal de arbitra-
mento pueda conocer de procesos ejecutivos, porque la Carta Política no lo prohíbe
en el artículo 116, al determinar que: “Los particulares pueden ser investidos tran-
sitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las
causas criminales, conciliadores o en la de árbitros…”, sin distinguir entre procesos
declarativos o de ejecución, posibilidad que es compartida por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (Sentencia C-294 de 1995) y ya ha estado autorizada en distintas
normas legales como el Decreto 2651 de 1991.” (Aspectos Procesales para el Proceso
Ejecutivo Arbitral, Revista Arbitrio 2020, Dr. Ulises Canosa Suárez.)

“La Corte Constitucional, después de haber revisado las limitaciones a la competencia
de los árbitros, encuentra que no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o
podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. (…).
Concluye que las obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo no han sido excluidas
del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación por el artículo 116 de la
Constitución.” (Revista Vniversitas, Num.139, julio- diciembre de 2019, Arbitrabilidad
objetiva: ¿Qué se puede y qué no se puede someter a arbitraje nacional según las fuentes
colombianas de derecho?; Juan Carlos Naizir Sistac.) (Subraya y negrilla fuera del texto)
84
Consideran que la creación del proceso ejecutivo en arbitraje es la mejor

opción para descongestionar los despachos que actualmente conocen de
procesos de esta índole.
Sin embargo, quienes consideran inviable esta posibilidad señalan que la
crisis judicial no es óbice para desconocer que la naturaleza del arbitraje no
permite la ejecución por parte de los árbitros, y que podría incluso además de
inconstitucional, resultar inconveniente.
Si bien podría pensarse que el proceso ejecutivo arbitral contribuiría a
la menor paralización y descongestión de la justicia, considero que existen
argumentos de inconstitucionalidad e inconveniencia para la creación de esta
figura.
1. Argumentos de inconstitucionalidad
La jurisprudencia Constitucional, además de establecer una definición del
arbitraje, también ha identificado las características que lo delimitan. En
sentencia C-060 de 2001 la cual ha sido recogida en posteriores decisiones,
La Corte precisó ciertas características de la institución arbitral en el ordena-
miento colombiano al indicar que “El arbitramento es voluntario, temporal y
excepcional. Además, reiteró que es una figura procesal, es decir, un procedi-
miento judicial, y como tal está sujeto a la estricta aplicación de las normas y
principios que regulan esa clase de actuaciones”.
1.1 El proceso arbitral es transitorio

El artículo 116 de la Constitución Política:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
(Resaltado fuera de texto).
La transitoriedad es una de las características esenciales del arbitraje,

que encuentra expresa consagración constitucional. Así, los árbitros quedan
investidos de la facultad de administrar justicia, pero únicamente de forma
temporal, es decir por un término pre determinado convencional o legal,
pero que debe ser cierto.
En palabras de la Corte Constitucional, este requisito es esencial, dado que:
“No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a
particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida,
85
pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una

jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución
del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal. De no
ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave
perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal y menosca-
baría la función pública de administrar justicia”6.
A diferencia del proceso declarativo que termina con la sentencia, el

proceso ejecutivo tiene una duración incierta, pues no culmina sino hasta que
el deudor pague o se satisfaga coercitivamente la totalidad de la obligación. El
término para que ello ocurra no puede definirse, pues no depende del juez o
de las partes, sino de factores que no pueden ser controlados por estos.
Piénsese por ejemplo en un deudor insolvente o cuyo patrimonio no
alcance para cubrir la totalidad de la obligación. Quedaría el proceso
ejecutivo abierto a la espera de la recomposición de su patrimonio, aspecto
que no puede determinarse cuando va a ocurrir. Lo mismo frente a un bien
embargado y secuestrado que al momento del remate no encuentra postores,
o que se presenten poseedores en la diligencia de secuestro o dentro de los 20
días siguientes, lo que determina resolver dicha oposición que de prosperar
implicaría el levantamiento de las medidas o una reducción considerable en
el valor del bien a rematar. En fin, es un proceso en donde la satisfacción de la
obligación está sujeta a vicisitudes que escapan al control del juez y del deman-
dante, lo cual hace imposible determinar un término definido de duración.
Si bien el inicial proyecto de ley sobre proceso ejecutivo arbitral se
proponía un término máximo de duración para que se profiera sentencia
y otro término límite para efectos de adelantar las diligencias de embargo,
secuestro y remate de bienes de seis meses, ese término no consulta la
realidad de la demora de esta fase ejecutiva promedio, sin tomar en cuenta
en todo caso la indefinición de esta etapa. Según estadísticas obtenidas, el
promedio de duración de la fase de ejecución a nivel nacional es de un año y
medio, y en algunos casos ha llegado a más de 5 años.7
6
Sentencia C-060/2001, Corte Constitucional, M.P, Carlos Gaviria Díaz.
7
Tabla 101. Duración fase de ejecución por región.
Región Número de procesos Promedio Desviación estandar
Andina 43 594,9 870,6
Bogotá 8 1315,9 721,6
Norte 12 152,9 275,9
Oriente 7 673,4 1479,3
Pacífica 40 279,4 391,5
Total Nacional 110 527,3 783,3
86
Vencidos estos términos, el tribunal arbitral cesará en sus funciones y toda

la actuación de la ejecución será remitida a la oficina judicial o quien haga
sus veces para efectos que remita el expediente a los jueces de ejecución o a
la autoridad que corresponda de acuerdo con la naturaleza del proceso y su
cuantía.
Incluso en el proyecto de ley que se conoce se radicaría ante el Congreso se
elimina la referencia expresa a un término de duración para que el Tribunal
arbitral adelante la fase propiamente ejecutiva, pierda competencia y de
contera la causal de anulación referida a esta etapa por vencimiento del
término también desparece. Esto haría aún más difusa la temporalidad de
la actuación de un árbitro para este tipo de procesos, lo cual contraviene
una de las características constitucionales centrales del proceso arbitral,
desplazando el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, de manera
permanente y sobre todo sometiendo a un particular a permanecer con una
función indeterminada en el tiempo.
Tal y como lo refiere el Dr. Ulises Canosa8 quien en principio avala la
posibilidad de un trámite arbitral ejecutivo, el mismo debe atender como
principio esencial “La satisfacción máxima de la pretensión del acreedor. El
proceso ejecutivo arbitral debe constituirse en un mecanismo idóneo para
garantizar la satisfacción o cumplimiento de la prestación debida y, por esta
razón, debe diseñarse de tal manera que, normalmente, pueda terminar con
el pago bajo todos respectos en conformidad al tenor literal de la obligación,
siguiendo la preceptiva del artículo 1627 del Código Civil.” Estando total-
mente de acuerdo con este principio, dif ícil poderlo garantizar a través de
un proceso ejecutivo arbitral debido precisamente a la temporalidad de
la función arbitral frente a la indeterminación del momento en el cual se
daría satisfacción total de la obligación del deudor, lo que llevaría a que
en frecuentes ocasiones este mecanismo duplique los trámites y eleve los
costos de recuperación.
1.2 La voluntariedad del proceso arbitral

Otra característica fundamental del arbitraje que aparece desde su propia
definición constitucional deriva del acuerdo libre de las partes que deciden
someter su conflicto a la decisión de unos árbitros. La habilitación de los
árbitros se funda en un acuerdo de voluntades previo y voluntario de sustraer
la resolución de las disputas del sistema estatal de administración de justicia
y atribuirla a particulares. Se ha señalado que la justificación constitucional
8
Revista Arbitrio, No. 4 de marzo de 2020 en el artículo denominado “Aspectos procesales
para el proceso ejecutivo arbitral”.
87
de esta figura estriba en que proporciona a los ciudadanos una opción volun-
taria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos.
Ha señalado la Corte Constitucional en innumerables decisiones, que el
principio de voluntariedad implica que las cláusulas compromisorias deben
resultar de la libre discusión de las partes y no de condiciones legalmente
impuestas a uno de los contratantes o que alguno se vea forzado a adherir a
una cláusula arbitral.
En Sentencia C-170/149, señaló expresamente que:
“(…) la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo

de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de
sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración
de justicia y atribuirla a particulares.
En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento
constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contra-
tantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino
al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria
de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que
determina la procedencia de este mecanismo de resolución de contro-
versias.”
Teniendo en cuenta lo anterior y dado que en el proceso ejecutivo es

usual que concurran terceros mediante la acumulación de sus demandas o
procesos para valerse así de los bienes del deudor que son prenda general
de los acreedores (art. 463 y 464 del CGP), o mediante la acumulación de la
demanda del acreedor hipotecario cuyo bien dado en garantía es embargado
en un proceso, y no pudo o no quiso iniciar proceso separado (art. 462 del
CGP), el principio de voluntariedad se vería menoscabado si se exigiera a
esos terceros permanecer forzadamente en el proceso ejecutivo arbitral, so
pena de perder o disminuir su garantía personal o real.
Tal y como estaba concebido el proyecto de ley y como aparentemente se
mantendría en ese punto, la acumulación de demandas o pretensiones ejecu-
tivas por ningún motivo hará perder la competencia del Tribunal Arbitral,
y quien se acumule se entenderá que acepta la jurisdicción arbitral y deberá
cubrir los gastos que demanden sus actuaciones, incluidos los honorarios de
los árbitros, es decir que el tercero se verá forzado a adherir al pacto arbitral,
so pena de quedar por fuera del proceso y tener que asumir las consecuencia
relativas a su garantía de pago.
9
Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos.
88
Importante precedente sobre el punto, lo constituye la Sentencia

C-1140/0010 cuando declaró la inexequibilidad de los artículos 35, 36 y 37 de
la Ley 546 de 1999, que permitían a las entidades financieras que otorgaran
créditos para la construcción, pactar con los deudores de dichos créditos
cláusula compromisoria o compromiso, con el objeto de deferir a un tribunal
de arbitramento lo relacionado con el cumplimiento y la ejecución forzada de
las obligaciones derivadas de dichos créditos.
Consideró la Corte en la sentencia aludida, que dicho pacto violentaba
el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la
Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13) y el objetivo
constitucional de un orden justo (Preámbulo). Señala la Corte que, dado
que dichos contratos son de adhesión, los deudores se verían presionados
y obligados a suscribir una cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la
frágil posición que ocupan en la relación convencional.
Sustenta la Corte su decisión en el artículo 116 de la Constitución, que
contempla el arbitramento como extraordinario y transitorio, a más de
exigirse la habilitación por las partes, lo que significa que, debe ser convenido,
no impuesto por lo que el mecanismo arbitral así concebido no sería fruto de
un pacto libre y en igualdad de posiciones.
Concebir entonces el proceso ejecutivo arbitral como obligatorio frente a
terceros acreedores, no solo iría en contravía del principio de voluntariedad,
sino de la garantía para exigir que con la venta de los bienes del deudor, se
paguen los créditos debidos totalmente o a prorrata sino alcanzan, salvo los
casos de preferencia. Generaría para el acreedor quirografario que inició
primero el proceso arbitral una preferencia por el solo hecho de haber
presentado primero la demanda ejecutiva, frente a quienes no quieran o
puedan acumularse adhiriendo al pacto.
El principal derecho de esos acreedores será el decidir si se adhieren al
pacto arbitral, o si por el contrario no lo hacen, caso en el cual el proceso
ejecutivo arbitral no podría continuar pues mal podría forzarse la inter-
vención de quien no quiere estar o no puede o quiere pagar los costos del
tribunal arbitral. Esto sumado a que el término de intervención va a hasta
antes de la fijación de fecha para primer remate, lo cual determinará que
casi ad portas de concluir el proceso sería necesario, en el evento que se
mantenga en el Tribunal, estudiar una nueva demanda y practicar las pruebas
necesarias, afectándose no solo el principio de voluntariedad sino de tempo-
ralidad referido en el capítulo precedente.
10
Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández.
89
2. Argumentos sobre inconveniencia

Si bien los argumentos de inconstitucionalidad podrían ser superados por los
futuros proyectos de ley que se presenten, tampoco se encuentra conveniente
el proceso ejecutivo arbitral de cara a la finalidad para la que se plantea, cual
es la agilización de los trámites de los procesos ejecutivos y la descongestión
de la administración de justicia.
Dado que como ya se refirió, la fase de ejecución propiamente dicha es
incierta estando en el mejor de los casos en un tiempo de duración de 18
meses, y que la intervención de terceros en frecuente en este tipo de procesos,
estas situaciones que son usuales dentro de un proceso ejecutivo harían que el
tribunal perdiera competencia en muchos casos, duplicándose los términos
y costos del proceso.
Por otro lado, en lo que se refiere a la práctica de medidas cautelares,
específicamente frente al secuestro de bienes, tal y como se ha planteado en
el inicial proyecto de ley, su materialización se haría a través de comisión
a los jueces ordinarios, teniendo en cuenta el tiempo, los costos y el
imperio requerido para la práctica de este tipo de medida cautelar. Esto
afectaría claramente los propósitos y finalidad para la que se concibe el
proceso ejecutivo arbitral, cual es la descongestión y eficiencia del proceso
ejecutivo, máxime si el juez no va a ser el responsable de los tiempos de su
trámite. Siendo además la práctica de medidas ejecutivas las diligencias de
mayor importancia para asegurar la efectividad de un proceso ejecutivo,
si su práctica se va a diferir a un juez, más eficiente resulta centralizar el
proceso en una sola autoridad.
No se desconoce que los procesos ejecutivos son una fuente importante
de congestión de la justicia civil y de familia representando más del 70% de los
trámites a su cargo. No obstante de allí un alto porcentaje podría ser de forma
más eficiente descongestionado a través de los mecanismos de ejecución
extrajudicial de las garantías mobiliarias, introducidos a través de la Ley
1676 de 2013 y el Decreto 1835 de 2015 –que adicionó el Decreto Único
1074 de 2015 del Sector Comercio, Industria y Turismo–, y que después de
cinco años de su implementación, han generado eficiencia en el desarrollo
y en el resultado del cobro, en cumplimiento de un debido proceso y bajo la
perspectiva de una tutela efectiva de los derechos de las partes. La eficiencia
del mecanismo de ejecución de la garantía también plantea la posibilidad de
la extensión de su uso para la ejecución de la garantía hipotecaria que cubriría
otro gran porcentaje de procesos ejecutivos que podrían ser tramitados por
estos mecanismos.
90
Adicionalmente sería necesario realizar estudios más profundos para

conocer qué porcentaje del 70 % de los procesos que son ejecutivos corres-
ponde a procesos donde el deudor conoce o tiene acceso a la justicia arbitral,
dado que la cobertura territorial de los centros de arbitraje es limitada11.
Es claro que, si se desagregara ese porcentaje, se encontraría que hay una
alta demanda de ejecuciones de menor cuantía, lo que implica que, por lo
menos, que presumiblemente por lo menos una de las partes no tendría
recursos para pagar honorarios de árbitros a fin de que le cumplan una
obligación.
Como se observa, son más los inconvenientes que las ventajas de un
proceso ejecutivo arbitral tal y como se viene concibiendo, lo que no obstaría
para que esta figura se implementara pero en relación con lo que se conoce
como fase declarativa del proceso ejecutivo, es decir cuando se proponen
excepciones de fondo y estas no tienen ninguna limitación en cuanto a su
procedencia. Es decir algo similar a lo que en su momento previó el decreto
2651 de 1991, donde la intervención de los árbitros se circunscribía a las
excepciones propuestas por la parte ejecutada, pero dejando por fuera de
su competencia el conocimiento no solo de la fase ejecutiva propiamente
dicha, sino también aquellos procesos donde las excepciones son limitadas
o restringidas, como sería el caso de los títulos valores o la ejecución de
obligaciones contenidas en providencias judiciales donde la excepciones
están restringidas a las señaladas en el artículo 442 del CGP.
El debate apenas está empezando, pero las observaciones planteadas en
este escrito aún superados los argumentos de inconstitucionalidad, muestran
que no necesariamente el proceso ejecutivo arbitral serviría para los fines
propuestos y por el contrario podría conllevar mayores ineficiencias, obstá-
culos y costos para los acreedores.
11
Informe Final del Diagnóstico del Arbitraje en el Territorio Nacional, Cámara de Comercio
de Bogotá, 2017, señala una cobertura no mayor del 4% y únicamente en ciudades princi-
pales.
91
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA
AMIGABLE COMPOSICIÓN?
Se trata sin duda de una figura que ha venido adquiriendo creciente prota-
gonismo en los últimos años en Colombia, quizás por su introducción
seria y continua, principalmente en los contratos estatales. Su nombre
sonoro evoca la figura de un sujeto que busca una solución amigable de un
conflicto, y es vista como una herramienta con menor litigiosidad que un
proceso judicial o arbitral. Lamentablemente, y a pesar de que todo ello es
cierto, no siempre se tiene la claridad de qué es la figura, para qué sirve,
cómo funciona y ¡qué no es! Intentaremos en estas líneas realizar algunas
precisiones sobre ella con el fin de que sea este el abrebocas para quienes
deseen profundizar en su estudio y sobre todo para que, al conocerla mejor,
puedan utilizarla, pues sus bondades, si se emplea adecuadamente, son
innegables.
¿Qué es la amigable composición?

Los amantes de las definiciones legales la encuentran en el artículo 59 de la
Ley 1563 de 2012.1 Sin embargo, más que parafrasear la definición, puede
resultar útil intentar, con palabras sencillas explicar qué es esa herramienta.
1
“Artículo 59. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades
públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas,
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con
fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

“El amigable componedor podrá ser singular o plural.

“La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato
independiente”
93
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?
Se trata en efecto de una forma de solucionar conflictos, en la que dos

sujetos deciden conferir a un tercero, la facultad de que–en nombre de ellos–
elabore un acuerdo que no han podido celebrar directamente con el objeto
de poner fin a una controversia. Con el respeto de los maestros, eso es lo que,
de manera simple y sencilla, es la amigable composición. En otras palabras,
porque no pudimos elaborar nuestro acuerdo, para poner fin al conflicto,
le delegamos esa tarea a un tercero para sea él quien lo elabore. A partir de
esa idea se pueden desprender múltiples desarrollos jurídicos y elaboradas
definiciones, pero en esencia, eso es la amigable composición.
¿Qué es entonces lo que tiene que hacer el amigable

componedor?
El amigable componedor tiene simplemente que hacer un contrato en
nombre de las partes. Un acuerdo negocial que tiene como objeto poner fin a
un conflicto que ellas no pudieron resolver directamente. De acuerdo con la
ley, el objeto del acuerdo puede transcurrir desde la simple interpretación de
una o varias cláusulas de un contrato, hasta el establecimiento de responsabi-
lidades derivadas de su incumplimiento.2
Se hacen entonces necesarias algunas precisiones para entender el rol del
componedor.
La primera, el acuerdo que elabora, no necesariamente es una transacción.
La ley, se tomó el cuidado de precisar que “tiene efectos de transacción”3 lo
cual no equivale a que sea un contrato enmarcado en esa tipología. Y es que
recordemos que es de la esencia de la transacción la existencia de concesiones
recíprocas entre las partes, lo cual no necesariamente ocurre en la decisión
del amigable componedor, pues ella puede perfectamente favorecer solo a
uno de los contratantes. Pero lo que sí resulta fundamental es que, una vez
adoptada, hace tránsito a cosa juzgada y puede llegar a ser un título ejecutivo
si contiene obligaciones claras, expresas y exigibles.
La segunda, el amigable componedor es un mandatario de las partes. Así
lo prevé el artículo 60 de la ya citada Ley 1563, y esto tiene relevancia para
varios aspectos principalmente para precisar cuál es el régimen obligacional
y de responsabilidad que se aplica a la relación jurídica que surge entre las
partes y el componedor.
2
Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.
3
94
La tercera, salvo que las partes acuerden lo contrario, el amigable compo-

nedor resuelve en equidad. Se trata de una característica que le otorgó la ley
a la figura y que da un amplio margen de decisión pues permitirá apartarse
en determinados casos, del rigor de la norma jurídica. No sobra recordar,
sin embargo, que resolver en equidad no significa adoptar decisiones “50%
a favor de uno y 50% a favor de otro” pues la aplicación de ese complejo
principio no implica desconocer la realidad de lo que pueda haber sucedido
entre las partes. Tampoco puede entenderse que decidir aplicando la equidad
es un permiso para apartarse o desconocer las normas de orden público.
¿Es el amigable componedor un juez?

¡Sin duda NO! Y en este punto radica una de las diferencias esenciales
entre esta herramienta y el arbitraje. Mientras el árbitro en Colombia ejerce
funciones jurisdiccionales4 y por ende sus decisiones son sentencias judiciales,
el amigable componedor no adelanta un trámite procesal, no profiere autos ni
sentencias ni está sujeto al régimen de derechos y obligaciones de los jueces.
Tampoco es un conciliador pues su tarea es adoptar una decisión
contractual, en nombre de las partes, lo cual como sabemos, no es propio de
la conciliación.
Las diferencias esenciales entre las tres figuras en nuestro país son entonces
que: el conciliador acerca a las partes para que entre ellas logren un acuerdo
que sólo depende de su voluntad, el árbitro es un juez que decide el conflicto
mediante el equivalente a una sentencia judicial y el amigable componedor es
un particular que, en nombre de los contendientes, elabora una decisión de
carácter contractual, que por gozar de esa característica, es obligatoria para
ellas. Las tres comparten como finalidad la resolución de disputas, pero cada
una con sus propias herramientas y particularidades.
¿Cómo se llega a la amigable composición?

Al igual que como sucede con el arbitraje, dos son las vías para llegar a la
amigable composición.
La primera, mediante la incorporación en un contrato de una cláusula
de composición. Ha de tenerse en cuenta que no todas las disputas surgidas
respecto de un contrato pueden ser resueltas con esta herramienta, pues
recordemos por ejemplo que las determinaciones sobre existencia y validez
4
Artículo 116 de la Constitución Nacional.
95
del contrato son de atribución exclusiva del juez. De ahí que cuando se decida
redactar una cláusula o un contrato de amigable composición, es necesario
tener claro cuál es el alcance que la ley le da a figura, no perder en el horizonte
la idea de que no estamos ante un instrumento jurisdiccional y que el mismo
está concebido para resolver asuntos de libre disposición.
La segunda, por la celebración de un contrato de composición, que es
un negocio jurídico autónomo, separado del contrato de que da origen a la
controversia y que usualmente se celebra cuando ya existe la disputa, y se
restringe al evento que debe ser resuelto.
¿Se puede ventilar una controversia de naturaleza

extracontractual por medio de esta herramienta?
No. El legislador, en el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 ha delimitado su
campo de aplicación a las controversias de naturaleza contractual.
¿Puede el Estado pactar amigable composición?

Sin duda lo puede hacer por expresa autorización de la Ley 1563 de 2012 que
en el pluricitado artículo 59 estableció la posibilidad de que a ella puedan
acudir “dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas,
o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas”,
con lo cual se puso fin a la controversia previa que se había suscitado en
relación con la posibilidad de acudir a esa herramienta en la contratación
estatal.
¿Existe un “procedimiento” de amigable composición?

Teniendo en cuenta que el componedor no es un juez, su trámite no está
sujeto a un orden procesal ni a la ritualidad de las normas previstas en las
diferentes leyes de procedimiento. No existen entonces durante su trámite
recursos, nulidades, vinculaciones de terceros, medidas cautelares ni ninguna
de las figuras propias del trámite judicial.
No implica lo anterior que las partes no puedan acordar unos pasos para
darle un orden al trámite. En desarrollo de su autonomía negocial tienen
esa facultad. Sugerimos, sin embargo, a las partes que sí deciden acudir a la
herramienta y además convienen acordar un procedimiento, que aprovechen
una de las bondades del mecanismo, consistente en poder adaptar el proce-
dimiento a las necesidades del conflicto.
96
Piénsese por ejemplo que si la disputa se refiere única y exclusivamente

a la interpretación de una cláusula del contrato, resultaría inútil y excesivo
acordar declaraciones de terceros, opiniones de expertos, etc., y que sería
realmente práctico y expedito que se conviniera una simple presentación del
problema y la exposición de los argumentos que sustentan cada una de las
posiciones, para luego dar paso a la decisión; así, un conflicto que en instancia
judicial podría demorarse por lo menos entre seis meses y un año para ser
resuelto, en amigable composición podría definirse en uno o dos meses. No
existiendo una regla procedimental para la puesta en marcha de la figura, los
contendientes gozan del inmenso privilegio de poder acordar y ajustar los
pasos del trámite a las necesidades del conflicto.
En relación con este punto, ha de tenerse en cuenta también que los Centros
de Arbitraje que ofrecen el servicio de composición, cuentan normalmente
con un reglamento al cual los contendientes se pueden remitir si lo desean,
sin que sea obligación acogerlo si acuden a esa institución.
En varios de los contratos estatales que han acudido a la figura, se pueden
encontrar ejemplos de cláusulas contentivas de unos pasos que se deben
cumplir, lo cual es perfectamente válido.
También es permitido, que las partes se reúnan con los componedores
para que conjuntamente acuerden las etapas a adelantar.
En todo caso, lo importante es que se mantenga el equilibrio y la igualdad
de oportunidades cuando se convenga un trámite.
¿Qué ocurre cuando existe acuerdo de amigable

composición pero una de las partes decide
acudir directamente al juez del contrato?
Como es sabido por todos, no existe respecto del acuerdo de composición
una excepción procesal que pueda ser propuesta ante el juez para enervar su
jurisdicción como ocurre con la cláusula compromisoria o con el compromiso.
En ese sentido, consideramos que si a pesar de haber celebrado las partes
un acuerdo para resolver sus diferencias mediante la figura, alguna decide no
utilizarla y presentar una demanda, el proceso judicial debe seguir su curso
sin que sea oponible al juez la existencia del acuerdo.
Sin embargo, también es innegable que la parte que desatendió lo
convenido incurrió en un incumplimiento del contrato por lo cual, si se
verifican los elementos de la responsabilidad, bien podría la otra parte acudir
a acción de responsabilidad contractual.
97
Y si bien, desde el punto de vista procesal, se reitera, no existe la posibilidad

de invocar el pacto de composición, podemos sugerir que, para imprimir
más fuerza y más respeto por su cumplimiento, podría incluirse en su texto
una cláusula penal sancionatoria que se cause por el hecho de incumplir lo
estipulado. Insistimos en que sea puramente sancionatoria para facilitar su
exigibilidad.
¿Cómo se impugna la decisión de un amigable

componedor?
Por tratarse de una decisión de carácter contractual, los mecanismos de
impugnación son aquellos que la ley consagra para impugnar los contratos.
El acuerdo debe entonces cumplir con los requisitos de existencia y validez de
todo negocio jurídico, y la falta de alguno o algunos de ellos tendrá las conse-
cuencias que ley prevé para cada caso. Así, por ejemplo, si el componedor
incurrió en error, fuerza o dolo la decisión será anulable.
Sin embargo, es relevante efectuar unas precisiones especiales en torno a
la forma de impugnación de las decisiones de los componedores:
• Por no ser decisiones jurisdiccionales, no proceden respecto de ellas los

recursos previstos en la ley procesal para controvertir las sentencias.
Queda en este punto abierta la discusión sobre la procedencia de la tutela,
la cual genera grandes dudas.
• Por estar legalmente calificada la relación del componedor con las partes,
como de mandato, le resultan aplicables las normas que regulan ese
contrato y, en consecuencia, el incumplimiento de estas puede acarrear
defectos en la decisión. Piénsese por ejemplo en los casos en que el
mandatario ha excedido el objeto del encargo o ha resuelto después del
plazo que las partes le fijaron para ello lo cual haría que lo resuelto no sea
vinculante para ellas.
¿Teniendo en cuenta que, según la ley, la relación

entre partes y componedor es de mandato, puede una
de ellas revocar el mandato conferido al amigable
componedor?
A efectos de resolver este interrogante, consideramos importante distinguir
dos posibles escenarios a saber (i) aquel en que el contratante quiere
98
sustraerse del acuerdo de composición, o (ii) aquel en que, una vez desig-
nados los componedores, la parte desea revocar el mandato.
En la primera hipótesis, recordemos que el acuerdo de composición,
recogido en una cláusula o en un contrato independiente, goza de la obliga-
toriedad propia de todo vínculo negocial y por ende no puede ser revocado
ni modificado unilateralmente. El hecho de que entre las partes exista un
acuerdo para nombrar un mandatario que colabore con ellas en la resolución
de un conflicto, no las sustrae de la regla general de los efectos de los contratos,
ni convierte la cláusula en una estipulación privilegiada de cumplimiento
potestativo.
Sin embargo, varias veces se ha cuestionado si por existir entre las partes y
el componedor una relación de mandato, sería posible que este fuera revocado.
La respuesta la encontramos en la previsión contenida en el artículo 1281 del
código de comercio, conforme al cual la revocación del mandato conferido
por varias personas solo se puede dar por todas ellas. Consideramos entonces
que no resulta viable, que so pretexto de que estamos ante una relación de
mandato, puede una de las partes “decidir” que, una vez nombrados los
amigables componedores, les revoca el mandato. Estaríamos no solamente
desconociendo la norma citada sino además otorgando a uno de los contra-
tantes la inmensa potestad de dejar sin efecto un acuerdo contractual, por un
incorrecto entendimiento de las facultades que ese contrato confiere.
¿Qué NO es la amigable composición?

Establecidos los rasgos más relevantes de la amigable composición, podemos
dejar planteadas unas breves y precisas ideas sobre lo que NO es el mecanismo:
• La amigable composición no es un proceso jurisdiccional.
• La amigable composición no es un arbitraje.
• La amigable composición no es una mediación o una conciliación.
• La amigable composición no es una herramienta para resolver disputas de
carácter extracontractual.
• La amigable composición no es un trámite que admita recursos, nulidades,
vinculaciones de terceros ni cautelas.
• La amigable composición no es un mecanismo de solución de conflictos
que tenga como regla o norte la adopción de aquellas mal llamadas
“decisiones salomónicas”.
99
Conclusión:
¿Cuáles son entonces las principales ventajas de la
amigable composición?
Sobre la base de todas las anteriores respuestas y, a manera de colofón, varias
son las bondades que caracterizan la figura; dentro de las más relevantes
podemos enunciar:
• La posibilidad de obtener una decisión especializada y pronta, sin el

rigorismo ni los costos en dinero y en tiempo que tienen todos los procesos
judiciales.
• Esa celeridad evita la parálisis de los contratos en espera de soluciones
judiciales que pueden tardar varios años.
• La consecuente reducción de los litigios entre las partes, como lo ha
demostrado la grata experiencia de la figura en la contratación estatal
colombiana en la cual se ha podido observar que la amigable composición
ha actuado como un verdadero filtro de conflictos no solo en cuanto al
número sino en cuanto al objeto.
• La posibilidad de que al resolver en equidad la decisión sea mucho más
cercana y adecuada a la realidad que vive cada parte.
• La posibilidad de acordar o ajustar un trámite que facilite la resolución
eficiente de la controversia.
• La posibilidad de escoger los amigables componedores (tanto personas
naturales como jurídicas) que sean expertos en los temas objeto de la
controversia.
• La posibilidad de que las partes acuerden confidencialidad sobre las
decisiones.
• La posibilidad–permítaseme con todo respeto de los lectores usar una
expresión caricaturesca para ilustrarlo–de adelantar un “proceso sin
proceso” es decir de cumplir ese sueño de lograr la rápida solución de una
controversia sin el desgaste propio de un proceso judicial.
100
PROCESAL CIVIL
Y FAMILIA
EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO Y LAS MODIFICACIONES QUE

INTRODUJO A LA REGULACIóN DEL CONTRATO DE SEGURO EN
EL CóDIGO DE COMERCIO 103
Hernán Fabio López Blanco
REVISIóN OFICIOSA DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO 119
Jorge Forero Silva
PROCESO PARA LA RESTITUCIÓN DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO
Y SUS VICISITUDES 141
Carlos Alberto Colmenares Uribe
LA LEY 1996 DE 2019 Y SU “INTENCIÓN ÉTICA” 185

María Patricia Balanta Medina
ASPECTOS GENERALES DE LA LEY 1996 DE 2019, EN ESPECIAL,

SU VIGENCIA, TRANSICIÓN, DEROGATORIAS y MODIFICACIONES 207
Fernando Badillo Abril
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANCIALES DE LA LEY 1996

DE 2019, POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN PARA
EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, MAYORES DE EDAD 233
Jesael Antonio Giraldo Castaño
EL CONFLICTO DE LA TIERRA EN COLOMBIA. SALIDAS Y RESPUESTAS

JURÍDICO-PROCESALES 263
María Julia Figueredo Vivas
EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO Y
LAS MODIFICACIONES QUE INTRODUJO
A LA REGULACIóN DEL CONTRATO DE
SEGURO EN EL CóDIGO DE COMERCIO
Hernán Fabio López Blanco*
1. Objeto del presente estudio

La finalidad que se persigue con esta ponencia es alertar a la comunidad
jurídica de las incidencias que algunas normas del CGP determinan en el
campo propio del Código de Comercio destinado a la regulación del contrato
de seguro, pero con la salvedad atinente a que también otros temas propios
de la codificación mercantil fueron modificados y tienen incidencia frente a
ciertos del contrato de seguro1.
*
Abogado y Profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la
Especialización en derecho de seguros de la Universidad Javeriana.
1
Es el caso del juramento estimatorio que cito a modo de ejemplo. No se trata de entrar
en explicaciones de fondo del art. 206 del CGP que, como es sabido, impone a “Quien
pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos
o mejoras”, estimar razonadamente su monto “bajo juramento en la demanda o petición
correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”.

Empero, considero que, en la mayoría de los casos de demandas en procesos declarativos
contra aseguradoras, estará de sobra el juramento estimatorio, si antes de acudir al mismo,
el asegurado o el beneficiario reclamaron bajo lo señalado en el art. 1077 del C. de Co. y
se presentó objeción oportuna por la aseguradora.

Ciertamente, si se demostró extrajudicialmente ocurrencia del siniestro y cuantía de la
pérdida, la aseguradora objeta oportunamente y se acude a la vía declarativa, no se ve
como pueda demandarse por una suma mayor de la reclamada, de ahí que en esta hipó-
tesis estimo que sobra el juramento estimatorio que se previó en esencia para aquellos
casos en los cuales no se tiene certeza de la cuantía a reclamar.
103
el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
2. La reforma al numeral tercero del artículo

1053 del Código de Comercio
2.1 En lo atinente a los requisitos de la carta de objeción a la
reclamación
El artículo 627 del CGP dispone en el literal c) que quedan derogados las
expresiones “según las condiciones de la correspondiente póliza” y “de manera
seria y fundada” del numeral 3 del artículo 1053 del Código de Comercio,
con lo cual y aquí la expresión adquiere cabal connotación, se dio un giro de
trescientos sesenta grados a lo que había sido la reforma que a dicha norma
introdujo la Ley 45 de 1990 y es así como se regresa, en este aspecto, al texto
original del numeral 3º del art. 1053 en su original versión.
En efecto, cuando se aprueba el Código de Comercio en el año de 1971 se
estableció la pertinencia de la acción ejecutiva especial contra las asegura-
doras que, en el plazo de ley, que es hoy un mes a partir de cuanto se presentó
la reclamación, no la objetasen, sin exigir normativamente cualificación
alguna al escrito de objeción.
Empero, a partir de dicho año se empezó a interpretar la norma en el
sentido de que la objeción debería ser seria, razonada, fundada, es decir que
al asegurador no le bastaba una escueta negativa del pago, sino que debería
dar las razones por las cuales tomaba esa determinación, posibilidad que
subsistió como guía interpretativa y bajo ese enfoque la aplicaban los jueces.
En la Ley 45 de 1990, que trajo importantes modificaciones al contrato
de seguro, se decidió que esa orientación se erigiera en norma legal y es así
como una de las reformas que se introducen al numeral 3º del art. 1053 del
C. de Co., es la adición de la expresión “de manera seria y fundada” como
condicionante del escrito contentivo de la objeción, con lo que pasó a ser
imperativo legal la observancia de esos requisitos, so pena de que no generara
efectos impeditivos de la acción ejecutiva.
Siempre quedó claro que esa circunstancia no implicaba que tuviera razón
la aseguradora, tan solo que el debate debía surtirse por medio del proceso
declarativo, hoy el verbal.

Ahora bien, si el asegurado o beneficiario acuden directamente a presentar la demanda
en proceso declarativo sin haber reclamado a la aseguradora, lo que es posible debido a
que la reclamación del art. 1077 del C. de Co. no es un requisito de procedibilidad, en
esta hipótesis es claro que debe cumplirse bajo los parámetros del art. 206 el juramento
estimatorio.
104
hernán fabio lópez blanco
En el Código General del Proceso se elimina la adición efectuada por la Ley

45 de 1990 al prescribir el artículo 626 letra c) que se derogan las expresiones:
“según las condiciones de la correspondiente póliza” y “de manera seria y
fundada” del numeral 3º del artículo 1053”; de esta manera se volvió al régimen
original del Código de Comercio, al desaparecer el condicionamiento, lo que
plantea un interesante dilema y es si en verdad las cosas cambiarán.
Ciertamente, si antes de 1990 la jurisprudencia y la doctrina admitieron
por vía de interpretación que si la reclamación no era seria y fundada no
impedía la actuación ejecutiva, nada obsta para que por ese mismo camino
de nuevo se entienda que tales exigencias deben reunirse, de modo que
quedaríamos en similares circunstancias si los jueces aceptan, como antes lo
hicieron, tal alcance interpretativo.
Considero que la disposición original del Código de Comercio tiene
similar alcance con la norma actual, o sea el artículo tal como quedó al ser
modificado por el CGP, tiene el mismo alcance del numeral 3 del art. 1053 de
C. de Co. en su redacción de 1971.
En verdad, con un texto o con el otro afirmo que sigue teniendo plena
validez el comentario que realicé con base en la disposición reformada por la
Ley 45 de 1990, cambio que el CGP dejó sin efecto:
“Es importante advertir que la objeción a una reclamación no debe ser una
negativa pura y simple, sin fundamentación alguna, sino motivada, en la cual
se expliquen debidamente sustentadas las razones que tiene la aseguradora
para no pagar; es decir, debe ser una objeción seria. Si una aseguradora se
limita a rechazar una reclamación sin indicar las razones, que tiene para
no pagar (por ejemplo, cuando dice simplemente que el hecho ocurrido
no está amparado), tal declaración no tiene efectos extintivos de la acción
ejecutiva. Aceptar lo contrario implicaría otorgar a la aseguradora un poder
omnímodo para evitar la acción ejecutiva, pues en este orden de ideas, para
enervarla le bastaría decir “no pago”, y eso no lo ha querido el legislador.”2
Y es que la reforma del CGP que comento no permite aseverar que, por la
supresión advertida, a la aseguradora la basta una negativa huérfana de expli-
cación seria acerca de las razones para no admitir la reclamación, de ahí que
considero que sigue vigente el deber de objetar bajo esos mismos parámetros,
lo que además es un imperativo desde el punto de vista del desarrollo del
concepto de lealtad contractual, que no es nada diverso a una extensión del
principio de la buena fe.
2
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro, Ob. cit. 5ª edición,
p. 345.
105
Está en manos de las aseguradoras evitar cualquier discusión acerca del

punto, si mantienen el criterio de fundamentar, razonar sus objeciones, como
creo lo seguirán haciendo; de modo que se erradica, lo que sin suficiente
claridad quiso regular el CGP cual es evitarle al juez que de entrada y para
efectos de precisar si despacha o no una ejecución se pronuncie acerca de si
la objeción es o no razonada.
En efecto, en la comisión redactora del CGP se discutió el punto y
quedó claro que el objetivo de la reforma fue el de quitarle al juez la
compleja tarea de entrar a estudios de fondo frente a discusiones en torno
al no cumplimiento de la obligación indemnizatoria de las aseguradoras,
para efectos de definir si profería o no el mandamiento de pago, pues no
obstante que la aseguradora había objetado en tiempo y con razones, se
presentaba la demanda ejecutiva advirtiendo que esa objeción no era seria
lo que implicaba por parte del juez un análisis de fondo del asunto, que
no es pertinente en esta etapa inicial del proceso, máxime si en veces la
providencia del juez entraba a estudiar si existía o no amparo, lo que no era
el objetivo en esta fase primera del proceso.
3. La reforma concerniente con las pruebas

que deben allegarse con la reclamación
Segunda modificación que se introduce al numeral 3º del art. 1053 del C.
de Co. por el art. 626 del CGP, es la que suprime la referencia a que la
reclamación debe estar aparejada de los comprobantes necesarios “según
las condiciones de la correspondiente póliza”, requisito que la práctica
evidenció era de nula estructuración debido a que ante la gran cantidad de
pólizas que existen en el mercado y en razón de que los matices que revisten
los amparos otorgados, es común que en las pólizas se guarde silencio
acerca de qué documentos deben aportarse para probar la existencia del
siniestro y su cuantía, aspecto este muy dif ícil de cumplir, pues frente a
cada siniestro, teniendo en cuenta su modalidad, las pruebas necesarias
para acreditarlo pueden ser muy disímiles.
Con la reforma se acoge normativamente lo que era admitido por vía de
interpretación, acerca de la amplia libertad de medios probatorios con que
cuenta el reclamante para acreditar extrajudicialmente ante la aseguradora la
existencia del siniestro y la cuantía, sin que esta pueda imponer unos especí-
ficos y restrictivos medios de prueba.
Las pruebas que deben aportarse son las que usualmente deben allegarse
ante un juez para demostrar determinado hecho, por ejemplo, documen-
106
tales como las partidas civiles de defunción, nacimiento, matrimonio,

comprobantes de contabilidad, fotograf ías, videos, dictámenes periciales y
declaraciones de testigos, pruebas que no necesariamente deben cumplir
todos los ritos usuales cuando son recibidas por el juez.3
En verdad, ante la gran cantidad de pólizas que existen en el mercado y en
razón de que los matices que reviste el contrato de seguro son cada día más
amplios, el Código General del Proceso al modificar el art. 1053 numeral 3 del
C. de Co. suprimió la posibilidad de que, apriori, en las pólizas se indiquen las
pruebas que deben ser aportadas para probar la existencia del siniestro y su
cuantía, aspecto este dif ícil de cumplir, pues frente a cada siniestro, teniendo
en cuenta su modalidad, las pruebas necesarias para acreditarlo pueden ser
muy disímiles, de ahí que el asegurado o beneficiario debe allegar a la asegu-
radora las pruebas necesarias para demostrar la ocurrencia del siniestro y su
cuantía cuando fuere menester.
De la misma manera se debe advertir que tampoco es vinculante para el
asegurado o beneficiario la exigencia de algunas aseguradoras para demostrar
el siniestro únicamente con ciertas y determinadas pruebas, pues se reitera
cualquier medio, idóneo probatoriamente suficiente para establecerlo, es
pertinente.
Constituye ejemplo de lo anterior la exigencia indebida, consignada en
algunas cláusulas de pólizas de seguros de cumplimiento, donde se establece
que solo se admite demostración del siniestro con copia de la sentencia o del
laudo arbitral donde se declare el mismo, cuando es lo cierto que por otros
medios puede probarse, como sucede en el caso de quien se compromete
a construir un puente en un determinado plazo, vencido el cual no existe
la obra, hipótesis en la cual bastaría para acreditar el incumplimiento una
inspección judicial extraproceso donde se constate que no se adelantó la obra
o, declaraciones de testigos acerca de dicha circunstancia.
3
GÓMEZ MARÍN, Hernando, Ensayo presentado para optar al título de Especialista en
Responsabilidad Civil, Universidad Eafit, Medellín, es de esta opinión al advertir: “De
hecho, y en atención a las consideraciones anteriores, me atrevo a afirmar que, ninguna, o
casi ninguna póliza trae la enumeración de los comprobantes o documentos que funjan de
sustento para acreditar la existencia y cuantía del siniestro, sin que ello, ni por asomo, pueda
relevar al beneficiario o asegurado de su obligación de demostrar la ocurrencia y la cuantía
del siniestro en términos de lo preceptuado por los artículos 1077, 1080 y por el mismo 1053
de nuestro estatuto mercantil. La cuantía, extensión y complejidad de algunos siniestros
pueden ir aconsejando, a lo largo de su investigación, la exigencia de nuevas pruebas en
orden a determinar los alcances de los mismos y su consiguiente cobertura o exclusión de
cara al seguro contratado, sin que se pueda alegar, atenidos a la exégesis literal de la norma
y con miras a sustraerse a tal exigencia, la no inclusión en las condiciones de la póliza de un
listado de comprobantes indispensables para soportar la reclamación.
107
Es precisamente por lo antes comentado que la modificación que al art.

1053 numeral 3º del C. de Co. se introduce en el art. 626 del CGP, desde el
punto de vista práctico pocas consecuencias traerá, por no ser usual que las
pólizas hoy en el mercado se ocupen de señalar determinadas pruebas, de
ahí que eliminar la expresión “según las condiciones de la correspondiente
póliza”, únicamente viene a reconocer lo que la diaria realidad muestra en
este tema.
Eso sí, con la modificación, queda desterrada toda posibilidad contractual
de exigir dentro de las pólizas determinadas pruebas para sustentar la
reclamación, de donde se reafirma la libertad del asegurado o beneficiario
de emplear las que estimen adecuadas, pero sin que pueda desconocerse
que en ciertos siniestros poca posibilidad de elección se tiene como sucede
por ejemplo para demostrar la muerte, evento en el que el registro civil de
defunción es la prueba idónea.
El artículo 1077 refiere esta obligación solamente al asegurado, sin
mencionar al beneficiario, omisión esta que, por ostensible, es fácil de
remediar por vía de interpretación.
En verdad, numerosos son los casos en los que el asegurado no puede
efectuar esas demostraciones, como sucede en los seguros de vida, en los
cuales precisamente son los beneficiarios los que deben probar el siniestro; o
también en un seguro de daños cuando el asegurado sea persona distinta del
beneficiario. En fin, no queda duda que quien debe cumplir esa obligación
es el llamado a presentar la reclamación, aspecto en el cual es enfático el
artículo 1053 del C. de Co., al decir que el asegurado o el beneficiario son
personas que pueden hacerlo.
Por consiguiente, si asegurado o beneficiario, según el caso, son quienes
pueden reclamar la obligación estipulada, el art. 1077 se aplica respecto de
esas dos personas y no solo del asegurado, como parcialmente lo indica la
norma, tesis que reafirma el art. 1078 al señalar que las obligaciones en caso
de siniestro corresponden al asegurado o al beneficiario, disposición que
elimina toda duda al respecto.
4. El proceso ejecutivo para el cobro de

cauciones judiciales
Corresponde analizar el artículo 441 del CGP, disposición que no se refiere
de manera concreta al contrato de seguro, como si lo hace el art. 1053 del
C. de Co., pero que en la práctica, como se verá del análisis subsiguiente,
viene a tener aplicación tan solo en el evento de un contrato de seguro en
108
la modalidad de cumplimiento plasmado en la denominada póliza judicial,

de modo que es norma que la costumbre ha tornado exclusiva para esta
específica modalidad de contrato, porque casi siempre las cauciones se
prestan empleando póliza judicial.
4.1 Determinación de la clase de caución que corresponde
En primer término, pongo de presente que salvo que una norma expresamente
requiera una determinada clase de caución, el juez no puede imponer una en
especial, ya que sus facultades se limitan en esta materia a indicar “su cuantía
y el plazo en que debe constituirse” (art. 603 CGP), salvo que disposición
especial exija determinada forma de caución, lo que es excepcional.
Queda, entonces, por regla general al arbitrio del otorgante, en ausencia
de disposición legal en contrario, definir qué clase de caución estima perti-
nente entre las que legalmente tiene previstas la Ley en el art. 603 del CGP.
La labor del juez, luego de fijar cuantía y plazo para otorgarla, se limita
a analizar y a calificar que las cauciones se encuentren debidamente consti-
tuidas y que sean suficientes, por lo tanto, no podrá rechazar una caución
prendaria aduciendo que en su opinión es mejor la póliza judicial o la bancaria,
o inadmitir la póliza judicial por parecerle mejor una garantía hipotecaria.
Se debe resaltar que hasta ahora los bancos y las instituciones de crédito
se han mostrado reacias a intervenir en el mercado de las cauciones judiciales
y si bien es cierto las pueden expedir, cobran por hacerlo unas comisiones de
monto tan elevado que hace que a ellos no se acuda; las cauciones prendarias
e hipotecarias implican un proceso tan dilatado y costoso para que puedan
operar que en la práctica son letra muerta, de modo que surge como modalidad
de caución dominante la que corresponde a la póliza judicial, por lo que la
costumbre muestra que a ella se acude salvo que la ley exija perentoriamente
que la garantía sea en dinero.
Sobre la base de lo antes expuesto, la caución en póliza judicial tiene
inocultables ventajas por ser la más ágil para su consecución y la menos
onerosa.
Debido a que la póliza judicial únicamente la pueden expedir empresas
aseguradoras autorizadas por la Superintendencia Financiera para explotar
ese ramo, resulta claro que no podrá hacerse discriminación alguna entre
las compañías habilitadas, para exigirla de una empresa determinada y ni
las partes, ni el mismo juez pueden hacer objeciones basadas en la mayor o
menor solvencia o prestigio de la compañía que la haya prestado.
109
Llamo la atención a los jueces para que se abstengan de aceptar algunas

pólizas judiciales donde la aseguradora condiciona la vigencia de la garantía
al pago de la prima, aspecto que resalta colocando visibles sellos, lo cual crea
la posibilidad de que en caso de reclamación pueda objetar por no vigencia
del amparo sobre la base de terminación automática del contrato por no pago
de la prima, efecto previsto en el artículo 1068 del C. de Co., con lo cual se
puede burlar la finalidad perseguida por la ley, de modo que debe el juez
para admitir una caución en póliza judicial tener la certeza de que la prima
está pagada y, por ende, el otorgante debe procurar la constancia que así lo
evidencie y de no ocurrir así el juez debe requerirlo para que lo pruebe antes
de aceptarla.
Si bien es cierto se entiende por la índole de estas pólizas, que se
expidieron porque se recaudó la prima, debido a que como existen terceros
indeterminados que tienen el carácter de beneficiarios, no es viable aplicar la
posibilidad de revocar por no pago de la prima y con mayor razón si nada se
advierte en el texto de ella.4
No obstante, para evitar cualquier duda y por sobre todo futuros litigios,
recomiendo que cuando se presenta una póliza judicial con dicha condición
se abstenga el juez de aceptarla pues las que se entregan a la justicia deben ser
garantías puras y simples.
Destaco que las cauciones se exigen en los más disímiles tipos de
procesos, pues se refieren a ellas procesos verbales, ejecutivos, de sucesiones,
abreviados, concursales y liquidatorios, en lo que con la rama civil corres-
ponde, pero igualmente se dan en los restantes ordenamientos procesales
como el penal, laboral, comercial y contencioso administrativo, en los que
rige la normatividad que se analiza en desarrollo de lo dispuesto por el
art. 1 del CGP, que dispone que el estatuto se aplica “a todos los asuntos
de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y
autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en
cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.”
4.2 La efectividad de la póliza judicial expedida con base en

el art. 441 del Código General del Proceso
Es el artículo 441 del CGP la disposición destinada a regular como se
procede al cumplimiento de la obligación que surge en el evento de que una
4
El artículo 7º de la Ley 1150 de 2007 establece que las garantías en póliza judicial se
pueden prestar para obligaciones propias de la contratación estatal, pero advierte “que las
mismas no expiran por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”.
110
póliza judicial se vea afectada por un siniestro y es así como emprendo su

análisis.
Dispone la norma en cita que:
“Artículo 441. Ejecución para el cobro de cauciones judiciales. Cuando

en un proceso se hubiere prestado caución bancaria o de compañía de
seguros con cualquier fin, si quien la otorgó o el garante no depositan el
valor indicado por el juez dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecu-
toria de la providencia que así lo ordene, la cual será apelable en el efecto
diferido, se decretará el embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes
que el interesado denuncie como de propiedad de quien la otorgó o de su
garante, sin necesidad de prestar caución. Además, se le impondrá multa
al garante equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de la caución
que en ningún caso sea inferior a diez salarios mínimos legales mensuales
vigentes (10 smlmv).
“La providencia que ordene hacer el depósito se notificará por aviso al
garante.
“En esta actuación no es admisible la acumulación de procesos, ni a ella
pueden concurrir otros acreedores. No obstante, cuando el inmueble
hipotecado tuviere más gravámenes, se citará a los respectivos acreedores
en la forma y para los fines previstos en el artículo 462.”
Inicialmente, resalto las características generales de la regulación, a saber:

se consagra trámite único e idéntico cualquiera que sea la clase de proceso para
el que se destinó la caución o la jurisdicción ante la cual se haya prestado; se
establece el plazo de diez días para que la aseguradora o el otorgante paguen,
contados a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo ordene, decisión
que debe el juez proferir de oficio, la que se notifica por aviso respecto de la
aseguradora y por estado respecto del otorgante, se elimina la duda atinente
a si esta providencia es o no apelable, para tomar partido por la posibilidad de
impugnarla por vía de reposición y también de apelación en el efecto diferido
y finalmente queda establecido que los trámites restringidos de ejecución
se circunscriben a embargo secuestro y remate de bienes, para lo cual si es
necesaria la petición de parte y no comportan toda la tramitación propia de
un proceso de ejecución por no existir ni mandamiento de pago, ni ocasión
para interponer excepciones de ninguna índole.
La providencia del juez contentiva de la orden para que se pague la
suma ordenada, va dirigida a “quien la otorgó o el garante”, de manera que
inicialmente es preciso conocer el alcance de las expresiones el otorgante y
el garante.
111
El otorgante es el sujeto de derecho obligado a prestar la caución y el

garante la aseguradora que expidió la póliza, lo que se entiende mejor con un
sencillo ejemplo: el art. 590 del CGP señala que para decretar la inscripción
de la demanda “el demandante deberá prestar caución” y prestar caución es
expresión sinónima de otorgar caución, de modo que en este caso el deman-
dante es el otorgante. Si la caución que se presta es bajo la modalidad de
póliza judicial la aseguradora que la emite será la garante, de ahí que la orden
de pago a la que se refiere el art. 441 del CGP va dirigida en respecto de esos
dos sujetos de derecho.
Empero, existe una importante diferencia debido a que en lo atinente a la
aseguradora su responsabilidad pecuniaria llega como límite máximo al tope
del valor asegurado por así disponerlo el art. 1079 del C. de Co, en tanto que
respecto del otorgante no existe restricción, lo que tiene como consecuencia
que lo no cubierto por la aseguradora deberá ser atendido por el otorgante,
sin perjuicio de que este pueda asumir el pago de la totalidad o parte de la
suma impuesta5.
Caso de que la aseguradora o el otorgante no paguen, vencidos diez días
luego de ejecutoriada la providencia que contiene las orden de hacerlo, por
solicitud del “interesado”, que es a quien se debe indemnizar el perjuicio
ocasionado por el evento cubierto por la caución, se procederá a embargar,
secuestrar y rematar los bienes que se denuncien como de propiedad de
quien otorgó la garantía y del garante, dualidad de persecución patrimonial
que resulta especialmente útil en los casos en que el valor garantizado, límite
de la obligación de la aseguradora, es menor del monto del perjuicio causado.
Se desprende de lo señalado en el art. 441 que el juez, reunidos los
requisitos debe aún de oficio debe proferir el auto que ordena pagar, pero
ejecutoriado el mismo, no puede adelantar de oficio el trámite subsiguiente
por ser necesaria la solicitud del interesado, concretada en la petición de
medidas cautelares de embargo y secuestro.
A más de lo anterior el garante, o sea la aseguradora en el evento de la
póliza judicial, debe pagar una multa “equivalente al veinte por ciento
(20%) del valor de la caución que en ningún caso sea inferior a diez salarios
mínimos legales mensuales vigentes (10 smlmv)”, multa que solo se impondrá
si vencidos los diez días el garante en este caso la aseguradora no paga y
5
Por la especial naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento al cual pertenece la póliza
judicial, en ocasiones para expedirla se le exige al solicitante y futuro otorgante, que a
su vez otorgue una contragarantía, de manera que lo que paga la aseguradora lo puede
recuperar del solicitante, lo que explica la posibilidad que menciono. Aclaro que si no
existió específica contragarantía no tiene la aseguradora acción de recobro.
112
es independiente de que se promueva el parcial trámite ejecutivo señalado,

multa que no va para el interesado sino con destino a la entidad señalada por
la ley como destinataria de ellas.
Embargados y secuestrados los bienes de cualquiera de los dos sujetos
de derecho mencionados, se procede de inmediato a los trámite propios del
remate de bienes, siguiendo los pasos previstos en los artículos 448 a 458 del
CGP, sin que sea menester auto o sentencia que ordene seguir adelante la
ejecución, porque no existe un proceso ejecutivo sino un expedito trámite en
orden a dar efectividad a la garantía, de manera que el derecho de defensa del
garante o del otorgante se circunscribe a lo que pueda alegar y aún demostrar
en los recurso de reposición y apelación respecto del auto que dispone pagar.
4.3 Requisitos para proferir el auto que ordena al garante

y al otorgante el pago
Al partir del supuesto de que la garantía en la modalidad de póliza judicial
es un contrato de seguro (seguro de fianza), es claro que la responsabilidad
de la aseguradora solo surgirá cuando se presente el siniestro, es decir, la
realización del riesgo asegurado (art. 1072 del C. de Co.), que en los casos
amparados por la póliza judicial supone realización del hecho previsto como
generador del perjuicio y la inequívoca demostración de su monto.
Empero para demostrar una y otra circunstancia, por la índole especial que
adquiere esta modalidad de contrato de seguro, es menester tener presente
que no se aplica de manera integral el proceder usual en caso de siniestro.
En efecto, cuando se trata de una póliza judicial cuya efectividad se quiera
obtener por la vía del art. 441 del CGP, no es posible, como es regla general,
demostrar extrajudicialmente el siniestro y su cuantía (C. de Co., arts. 1053 y
1077), porque por la índole del riesgo asumido la única forma de determinar
la ocurrencia del siniestro y consecuencial existencia de la obligación a cargo
de la aseguradora es a través de una declaración judicial dentro del mismo
proceso donde se prestó la caución.
En estos casos la aseguradora tampoco goza del plazo que para pagar le
conceden los arts. 1053 numeral 3 y 1080 del C. de Co., pues, como se verá,
determinada la responsabilidad del garantizado, salvo excepcionalísimas
situaciones, no queda posibilidad diferente a la de pagar.
Basta analizar eventos en los que se exige póliza judicial para observar
que en todos ellos la declaratoria de la obligación a pagar perjuicios, así como
la determinación de su monto, necesariamente deben hacerse por medio de
113
providencia judicial proferida dentro del mismo proceso en el que se otorgó

la garantía.
Doy un ejemplo: la póliza se otorgó para un proceso de ejecución, con base
en lo señalado en el art. 599 del CGP que dispone en el inciso quinto: “En los
procesos ejecutivos, el ejecutado que proponga excepciones de mérito o el
tercer afectado con la medida cautelar, podrán solicitarle al juez que ordene
al ejecutante prestar caución hasta por el diez por ciento (10%) del valor
actual de la ejecución para responder por los perjuicios que se causen con
su práctica, so pena de levantamiento. La caución deberá prestarse dentro de
los quince (15) días siguientes a la notificación del auto que la ordene. Contra
la providencia anterior, no procede recurso de apelación. Para establecer el
monto de la caución, el juez deberá tener en cuenta la clase de bienes sobre
los que recae la medida cautelar practicada y la apariencia de buen derecho
de las excepciones de mérito.”
Se presta la caución por el ejecutante y como culminación de la instancia,
el juez profiere sentencia en la que declara probados los hechos exceptivos
y ordena que termine la ejecución, hipótesis en la que el art. 443 numeral
3 del CGP indica que: “La sentencia de excepciones totalmente favorable al
demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los
bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los
perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del
proceso.”
Esa condena al pago de perjuicios que debe ser en abstracto, a la luz de la
póliza es el siniestro; empero, es menester su cuantificación la que se logra,
por tratarse de condena en abstracto, acudiendo al inciso tercero del art. 283
del CGP.
Tramitado el incidente allí previsto y fijada la cuantía en una segunda
sentencia en la misma instancia, al quedar ejecutoriada se tienen las bases
para que el juez profiera el auto de que trata el art. 441, lo que evidencia que
llegar al mismo no es tarea sencilla ni pronta y menos con el evidente retardo
de las decisiones a cargo de los jueces.
Dispone el inciso segundo del art. 441 que: “La providencia que ordene
hacer el depósito se notificará por aviso al garante”, lo que implica que se
acude a lo señalado en el art. 292 del CGP, lo que se explica por cuanto la
aseguradora usualmente no interviene en los procesos para los que prestó
la caución y, además si esta se otorgó para un proceso ejecutivo, no lo puede
hacer ni siquiera a título de coadyuvante debido a que el art. 71 del CGP
señala que “La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declara-
tivos”.
114
Tratándose del otorgante de la caución, debido a que interviene dentro del

proceso la providencia se le notifica por estado, cual estimo también predi-
cable de la aseguradora si expidió la caución para un proceso declarativo,
optó por intervenir en este como coadyuvante y se le reconoció esa calidad6.
El inciso final del art. 441 dispone que: “En esta actuación no es admisible
la acumulación de procesos, ni a ella pueden concurrir otros acreedores.
No obstante cuando el inmueble hipotecado tuviere más gravámenes, se
citará a los respectivos acreedores en la forma y para los fines previstos en
el artículo 462”, norma que crea una circunstancia de privilegio en el crédito
no contemplada en el Código Civil, la que se desprende del hecho de que no
obstante ser esta una obligación de contenido quirografario, se prohibió en
este trámite la intervención de otros acreedores de igual grado por cuanto
no se permite la acumulación de demandas ni la de procesos y tan solo se
preservan los derechos de los acreedores con garantía hipotecaria porque
estos en desarrollo de la norma citada pueden adelantar el proceso ejecutivo
hipotecario.
5. La posibilidad de reclamar directamente

a la aseguradora
El inciso final del art. 599 del CGP trae otra destacada modificación en
materia de pólizas judiciales al señalar: “Cuando se trate de caución expedida
por compañía de seguros, su efectividad podrá reclamarse también por el
asegurado o beneficiario directamente ante la aseguradora, de acuerdo con
las normas del Código de Comercio.”, lo que viene a permitir al asegurado o
beneficiario optar por no utilizar el mecanismo del art. 441 del CGP y presentar
la reclamación bajo los supuestos del art. 1077 del C. de Co., opción que de
ser ejercitada le permitirá de manera directa ante la aseguradora demostrar
la ocurrencia del siniestro y su cuantía sin que sea menester que esto ocurra
obligadamente dentro del proceso en el cual se presentó el siniestro.
Empero, de ser ejercitada la alternativa, se elimina la posibilidad de
dirigir la petición también contra quien otorgó la caución, a más de tener
que enfrentarse a un proceso declarativo o ejecutivo según la respuesta de
la aseguradora a su reclamación, lo que en mi sentir lleva a que sea opción
que no se justifica emplear, pues no vislumbro ningún motivo que justifique
6
Según el inciso primero del art. 9 del decreto legislativo 806 del 4 de junio de 2020 “Las
notificaciones por estado se fijarán virtualmente con inserción de la providencia, y no será
necesario imprimirlos, ni firmarlos por el secretario, ni dejar constancia con firma al pie
de la providencia respectiva.”
115
acudir al mecanismo, como no ser evitar las dificultades que conlleva

concretar una condena en abstracto.
No obstante, se presenta una notable restricción para acudir al adicional
y nuevo sistema propuesto y es que tratándose de una póliza judicial para
un proceso en orden a garantizar la indemnización de perjuicios que un
interviniente pueda ocasionar, la condena al pago de ellos es en abstracto y
necesariamente se da en providencia dentro del proceso para el que se prestó
y constituye la prueba única del siniestro.
Ciertamente, no existe posibilidad alguna de otra modalidad de prueba
por ser un imposible jurídico sustituir por otros medios la declaración judicial
que como antes se explicó estructura el siniestro.
Aceptemos que obtenida la decisión del juez imponiendo la condena en
abstracto y ejecutoriada la misma, con base en esa prueba puedo reclamar a
la aseguradora y sin esperar al dilatado trámite de concreción del perjuicio,
demostrar la cuantía del mismo por otros medios de convicción y es aquí en
donde surge un delicado obstáculo que me lleva a concluir que la alternativa
creada por el CGP es impracticable debido a lo previsto en el inciso tercero
del art. 283 del CGP.
En suma, se trata de una modificación que no resulta viable por ser inope-
rante ante lo señalado por disposiciones del mismo CGP.
Dispone el art. 283 del CGP que: “En los casos en que este código autoriza
la condena en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el
interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especi-
ficada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30)
días siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha
de la notificación del auto de obedecimiento al superior. Dicho incidente se
resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sin promoverse el
incidente se extinguirá el derecho.”
Se observa la perentoriedad de la disposición en obligar al trámite del
incidente y que de no adelantar el mismo, por disposición de la ley “se extin-
guirá el derecho”, de manera que, si no lo promuevo y voy a la reclamación
directa, la aseguradora podrá alegar que el derecho dejó de existir, como se
dispone en la norma transcrita, de donde se desprende que no podrá acudirse
a la nueva disposición.
Y es que bajo el supuesto imprescindible de que lo atinente con la efecti-
vidad de la caución debe estar dispuesto en una providencia judicial que
impone en abstracto la condena, si ejecutoriada la misma procedo a reclamar
a la aseguradora y no promuevo el incidente de concreción dentro del plazo
116
fijado, se extingue el derecho, circunstancia exculpativa que sin duda

alegará la aseguradora.
En suma, mientras se mantenga la imperatividad de lo señalado en el art.
283 del CGP considero que no es aplicable la reforma que comento.
Para concluir encuentro que de las modificaciones que trajo al Código
de Comercio el CGP, la única que conlleva cambios a la normatividad es
la atinente con la acción ejecutiva especial prevista en el art. 441 del CGP.
117
REVISIóN OFICIOSA DEL
MANDAMIENTO EJECUTIVO
Jorge Forero Silva*
1. GENERALIDADES
Los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo requieren ser anali-
zados de manera minuciosa al momento de proferirse la primera providencia
en procesos de esta naturaleza, pues de su acertado estudio dependerá el
desarrollo normal del proceso. Es tan fundamental ese análisis, que incluso,
las altas Cortes, se han manifestado jurisprudencialmente, en gracia del
acatamiento de mandatos constitucionales, como son el debido proceso y la
prevalencia del derecho sustancial, imponiendo muchas veces, el no proseguir
con el coercitivo, cuando el documento omite los requisitos que impone el
artículo 422 del Código General del Proceso, aunque estas falencias no hayan
sido censuradas por el demandado.
El documento que se acompaña a la demanda de ejecución, debe cumplir
determinados y precisos requisitos, que de no reunirse acarreará la conse-
cuencia de negar la orden de apremio, toda vez que no puede cursar este
proceso sin la existencia y acompañamiento del título ejecutivo, pues no
basta un documento que tenga apariencia de él, no se puede acudir a suposi-
ciones o lucubraciones, en cuyo evento no será expreso ni claro su contenido,
como tampoco será exigible, lo que desnaturaliza la característica de título
ejecutivo.
*
Doctor en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, especialista en Derecho Procesal
Civil de la misma universidad. Docente de las universidades del Rosario, Javeriana y Andes
en asignaturas de Derecho Procesal y de Derecho Probatorio. Miembro de los Institutos
Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, y miembro de la Comisiones
Redactora y Revisora del Código General del Proceso. Conjuez de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia. Autor del libro: “Medidas Cautelares en el Código General
del Proceso”. Asociado a la firma Cortés Rueda Abogados Asociados.
119
revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
Cualquiera que fuere la obligación, sea de dar, de hacer, o de no hacer,

debe estar claramente precisada en el documento, conforme al contenido
formal de que se ocupa el artículo 422 del CGP, por cuanto de no concurrir
tales exigencias, el juez deberá imperiosamente negar el mandamiento
ejecutivo, siendo esta la providencia adecuada frente a dicha anomalía,
y no la de inadmitir la demanda, por cuanto los motivos de inadmisión
se encuentran taxativizados por el legislador, y no se incluye este evento
en el artículo 90 de nuestro ordenamiento procesal. Por ello, las falencias
formales del título ejecutivo no provocan la inadmisión de la demanda, ya
que el título debe estar aportado a la misma, y no ha de completarse o de
enmendarse en el curso del proceso.
En nuestro sistema procesal, son varias las innovaciones que el legis-
lador ha contemplado, frente al evento de librar mandamiento ejecutivo,
a pesar de que el documento, no cumpla con los requisitos de forma que
le dé carácter de título de ejecución. Este desarrollo normativo como
adelante lo expondré, obedece a que los correctivos, ante el yerro judicial
de proferir la orden de apremio, no obstante que el documento carezca
de las condiciones necesarias, para darle atributo de título ejecutivo, han
sido permanentemente discutidos en las diversas reformas que sufrió el
Código de Procedimiento Civil. Expedido el Código General del Proceso,
el legislador fue impositivo en erradicar para los jueces, el control oficioso
de legalidad, cuando el demandado no discute las formalidades del título,
sin embargo, la jurisprudencia mediante varios pronunciamientos en sede
tutela, ha venido pregonando la tesis, de que el juzgador vuelva a estudiar
la validez del título ejecutivo, antes de proferir la sentencia que ordene
continuar con la ejecución.
Al título se le atribuye la contundencia necesaria para exigir al deudor, el
cumplimiento forzado de la obligación que en él consta, y debe contener sin
mayores esfuerzos en su interpretación, los requisitos de forma y de fondo,
que adelante serán analizados.
La obligación debe ser precisa en su declaración, si consiste en la
entrega de bienes diferentes al dinero, ha de determinar qué bienes deben
ser entregados, sin que la declaración resulte ambigua o imprecisa, lo
mismo acontece cuando contemple obligaciones de hacer o de no hacer, y
tratándose de pagos de suma líquida de dinero, debe especificar la cantidad
precisa, y como lo impone el artículo 424 del Código General del Proceso,
debe expresarse “[…] en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por
operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.”
120
jorge forero silva
2. REQUISITOS
La jurisprudencia es reiterativa, sin importar el origen de los títulos ejecu-
tivos, que estos deben mantener condiciones esenciales, ya sean formales o
sustanciales, siendo aquellas, el que la prestación conste en un documento
que provenga del deudor o de su causante, o en providencia que emane
de autoridad competente, mientras que los sustanciales, aluden a que el
documento contenga una obligación clara, expresa y exigible.
Para la existencia del título ejecutivo, es necesaria la concurrencia de los
dos requisitos, pues la ausencia de uno de ellos desnaturaliza el título de
ejecución, de allí que se requiere la presencia simultánea, tanto de los requi-
sitos formales como de los sustanciales, y solo así es viable la acción ejecutiva,
pues se itera, la ausencia de uno de ellos hace que carezca de fuerza ejecutiva.
Sostiene el Consejo de Estado, sección tercera, expediente con radicado
50001-23-31-000-2005-00309-01 de enero 25 de 2007, Enrique Gil Botero
“[…] las obligaciones ejecutables requieren de demostración documental

en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales,
como de fondo. Las formales miran que el documento o documentos
conformen unidad jurídica; que emanen del deudor o de su causante,
de una sentencia de condena proferida por el juez, o por árbitro etc.
Las de fondo, atañen a que de ese o esos documentos, con algunos de los
orígenes indicados en la norma, aparezca a favor del ejecutante y a cargo
del ejecutado una “obligación clara, expresa y exigible y además líquida
o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una
suma de dinero”. Por obligación expresa debe entenderse aquella que
aparezca manifiesta en la redacción misma del título, es decir que en el
documento(s) que contiene la obligación debe constar en forma nítida
el “crédito-deuda” sin que para ello haya que acudir a elucubraciones o
suposiciones; por ello “Faltará este requisito cuando se pretenda deducir
la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una
consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta”. Por
obligación clara: se significa que debe ser fácilmente inteligible y enten-
derse en un solo sentido. Por obligación exigible se comprende o traduce
aquella que puede demandarse por no estar pendiente de un plazo o
una condición. Dicho de otra forma, tal exigibilidad se debe a la que
debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera
una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero
cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya
transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni
condición, previo requerimiento.”
121
Como se puede observar, son unos los requisitos de forma y otros los
sustanciales que deben concurrir para que el documento adquiera fuerza de
título ejecutivo, siendo por tanto necesarios unos como los otros.
2.1 Requisitos formales

a. La obligación debe constar en documento
El documento es de contenido declarativo, y dentro de este, debe ser
dispositivo, es decir, que en él conste una manifestación de voluntad, con
consecuencias jurídicas que den origen a un derecho, consistente en una
obligación cualquiera que fuere.
b. El documento puede ser original, copia determinada o

copia informal
El estatuto procedimental vigente, inspirado en el postulado constitucional
de presumir la buena fe, evoluciona en materia documental, ostentando
como auténticos, documentos incluso en copias. Así lo manifiesta el
artículo 246 del CGP al afirmar: “Valor probatorio de las copias. Las copias
tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición
legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada
copia”.
Esta norma, de carácter general, aplica incluso para títulos ejecutivos,
siempre que no exista norma especial que disponga la exigencia de un
determinado documento. En lo que respecta a títulos ejecutivos que se
acompañen a demandas de esta naturaleza, es necesario analizar cuándo
ha de aportarse el original, y cuándo el documento que haga sus veces no
puede ser en original, tampoco una copia simple, sino que la copia debe ser,
la primera que expida la autoridad de quien emane.
En caso de títulos valores, dada su característica de la autonomía de
la obligación, y la forma como ellos circulan, a través de endosos, solo el
documento original sirve como título ejecutivo, pues el deudor cancelará
la obligación contenida en él, al actual tenedor legítimo del mismo, quien
le hará la entrega del documento al momento de su pago. Es por esto, que
al presentar la demanda de ejecución cuyo documento es el título valor,
se ejerce la acción cambiaria con el original del pagaré, letra de cambio,
cheque, u otro título valor.
Por su parte, existen casos en que el documento que se utilice como
título ejecutivo, debe ser la primera copia con constancia de prestar mérito
ejecutivo, en consideración a que el original del documento lo conserva la
122
jorge forero silva
autoridad de quien proviene, y a cambio, la primera copia se expide con

destino al acreedor. Podemos citar los siguientes casos:
• Escritura pública. El artículo 80 del Estatuto de Notariado y Registro

preceptúa: “Toda persona tiene derecho a obtener copias auténticas de
las escrituras públicas. Pero si se tratare de un instrumento en contra del
cual pudiera exigirse el cumplimiento de una obligación, una vez que fuere
presentado, el Notario señalará la copia que presta ese mérito, que será
necesariamente la primera que del instrumento se expida, expresándolo
así en caracteres destacados, junto con el nombre del acreedor a cuyo favor
lo expide.”
• Acta de conciliación. El parágrafo primero del artículo 1° de la Ley 640 de
2001, dice: “A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica
del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia
que presta mérito ejecutivo.”
• Providencia judicial. Aunque es cierto, en la mayoría de los casos en
que una providencia impone condena, es el mismo juez del declarativo
que dicta la sentencia condenatoria, a quien le compete adelantar
la ejecución, basta con iniciar en el mismo expediente y en cuaderno
separado, la correspondiente ejecución, sin tener, por obvias razones,
que expedirse la copia de la providencia que presta el mérito ejecutivo.
Pero esta conexidad no es absoluta, pues existen eventos, en que el
juez que adelantó el proceso declarativo no será el que conozca de la
ejecución. Tal situación se presenta cuando ante la jurisdicción penal, se
promueve el incidente de reparación integral de los perjuicios, conforme
a los parámetros de los artículos 101 y siguientes de la Ley 906 de 2004,
y por medio de sentencia, es impuesta la condena. En este caso, será
la jurisdicción civil quien debe conocer del proceso ejecutivo. También
puede darse cuando el proceso declarativo, en consideración a los
factores funcional y subjetivo, lo debe conocer la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, acorde al artículo 30 numeral 6 del CGP, por cuanto
la ejecución no le corresponde a dicha Corporación.
• Laudo arbitral. Es claro el inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de
2012, al decir: “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria o
la contencioso administrativa, según el caso.” Dicho precepto, es coherente
con el artículo 35 de la misma ley, en cuanto a que el tribunal arbitral cesa
en sus funciones, entre otras causas, cuando queda ejecutoriado el laudo.
Es evidente que se requiere la copia del laudo para adelantar la ejecución
ante la jurisdicción que corresponda, según la naturaleza del conflicto
dirimido por el tribunal arbitral.
123
Lo dicho, no significa, que para todo título ejecutivo se exija el original o

una copia determinada, pues no existiendo norma especial para otros casos,
aplicará entonces el artículo 246 del CGP, como acontece con el contrato de
arrendamiento para reclamar los cánones de arrendamiento (Ley 820 de 2003
art. 14), o el contrato de transacción, en que basta la copia simple del contrato.
c. Firma del deudor o de su causante

Es evidente que el documento, se encuentre suscrito por la persona que asume
la obligación declarada, y si el suscriptor ha fallecido, serán los herederos
quienes se responsabilicen de la misma, al decir el artículo 422 del CGP “[…]
que provengan del deudor o de su causante […]”.
El suscriptor del documento queda obligado al cumplimiento de la
prestación adquirida, y en caso de que haya fallecido, en desarrollo de una
modalidad de litisconsorcio necesario, la demanda deberá dirigirse como lo
dispone el artículo 87 del CGP.
2.2 Requisitos sustanciales

a. Clara
La obligación plasmada en el documento tiene que ser de fácil comprensión,
sin tener que hacer esfuerzos de interpretación, pues de hacerlos no será claro
su contenido. La claridad debe referirse a varias menciones, como son (i) la
clase de prestación, bien de dar, de hacer o de no hacer, y de ser obligación
por sumas dinerarias, la cifra debe ser concreta y precisa; (ii) la persona del
acreedor, mencionando su nombre; (iii) la persona del deudor, plenamente
individualizado con su nombre; (iv) la modalidad de cumplimiento, si es a
plazo, la fecha exacta del mismo, y si es a condición, debe precisarse la misma.
En conclusión, si la obligación es entendida fácilmente, es inteligible en
su comprensión, se configura su claridad, disipando cualquier duda que le
restará su carácter de título de ejecución.
b. Expresa
Debe emerger nítidamente la manifestación de voluntad del obligado, bien
porque así lo expresa en el documento, o porque se le impuso la condena
en la sentencia judicial o laudo arbitral, y en caso de ser por medio de una
confesión extraprocesal, del contenido de ella innegablemente así lo admite.
Es tal la expresión de la obligación declarada en el documento, que no
da lugar a acudir a suposiciones o razonamientos lógicos para determinarla.
Debe ser diáfana, contundente, sin lugar a interpretación alguna.
124
jorge forero silva
c. Exigible
La obligación debe estar insatisfecha, bien porque el plazo se encuentra
vencido, o porque la condición se ha cumplido, y el deudor no se allana a
satisfacer el cumplimiento de la prestación declarada en el documento,
circunstancia que hace la exigibilidad de la obligación, cumpliéndose de esta
manera con el requisito sustancial, que permite al acreedor reclamar por la
vía del proceso ejecutivo el reclamo de la obligación a cargo del deudor.
3. TÍTULO SIMPLE Y COMPLEJO

En muchas ocasiones, el título de ejecución exige pluralidad de documentos,
como en otras, basta un documento en el cual se encuentren reunidos los
requisitos formales y sustanciales de que trata el acápite anterior.
El título es simple, cuando en el contenido del documento, sin acudir a
otros, emergen las formalidades de que trata el artículo 422 del CGP, como
sucede con ciertos títulos valores, tales como el cheque, la letra de cambio
o el pagaré, pero igual puede acontecer con otros documentos que sin ser
títulos valores, cumplen dentro del mismo los requisitos atrás referidos. En
este caso, por ser título simple, basta con examinar en un solo documento,
si se encuentran satisfechos los requisitos de forma y sustanciales, para así
adquirir la fuerza de título ejecutivo.
El título es complejo, cuando requiere el concurso de dos o más
documentos, para conformar los requisitos que le den carácter de mérito
ejecutivo. Es en particular, para el caso de los títulos complejos, donde el
análisis de sus requisitos debe realizarse de manera mas exhaustiva, puesto
que su estudio resulta de mayor severidad.
Así, por ejemplo, si la obligación es condicional, deberán concurrir el
documento en que se adquiere la obligación sometida a la condición, como
acontece con un acta de conciliación y además, la prueba del cumplimiento
de la misma, conforme a los medios autorizados en el artículo 427 del CGP.
O si se tratare de la ejecución por obligación de suscribir un documento,
como una escritura pública de compraventa, ha de acompañarse la promesa
de compraventa, con la constancia notarial de comparecencia del contratante
que se allanó a cumplir, y así promover la ejecución de que trata el artículo
434 del CGP.
También es predicable, cuando se adelanta ejecución con fundamento en
la póliza de seguros, acorde al artículo 1053 del Código de Comercio, en cuyo
numeral tercero, se condiciona la ejecución a la unión de varios documentos
125
como son, además de la póliza de seguros, la reclamación que hace el

asegurado con los comprobantes pertinentes, y que dicha reclamación no fue
cuestionada por la aseguradora.
De igual manera, se presenta un título complejo, cuando el documento
base de ejecución, se predica de una factura cambiaria de compraventa o de
transporte, casos en que el conjunto de documentos los contempla, respecti-
vamente, los artículos 774 y 776 del Código de Comercio.
4. IMPROCEDENCIA DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO

Es deber del juez, estudiar desde un principio, los requisitos del título
ejecutivo para decidir si libra la orden de apremio, o por el contrario la niega.
En aras de evitar un desgaste procesal, que afecte a las partes, tiene que ser
muy cuidadoso en el análisis del documento, si es simple, o del conjunto
de ellos, si es complejo, pues desatender su estudio minucioso, y a cambio
librar el mandamiento ejecutivo, las falencias que existan, suscitarán en el
camino discusiones sobre las formalidades del título ejecutivo, que incluso ha
provocado diversos pronunciamientos jurisprudenciales, de los que adelante
se hará referencia.
Si no concurren los requisitos formales y sustanciales, que en su armonía
estructuran el título de ejecución, debe el juez, desde el inicio del proceso,
impedir su adelantamiento, y en tal evento, negarse el mandamiento ejecutivo,
providencia que estará sometida a los recursos de reposición y de apelación,
como lo dispone el artículo 438 del CGP al afirmar: “Recursos Contra El
Mandamiento Ejecutivo. El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto
que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo
será en el suspensivo.”
Adviértase entonces, que el no reunir los requisitos formales para dar
carácter de título ejecutivo, no lleva a inadmisión de la demanda, puesto que
los motivos para declararla inadmisible están consagrados en el artículo 90
de nuestro ordenamiento procesal, sin encontrar allí enlistada la falencia que
estamos estudiando. Por ello el juez en vez de inadmitir la demanda, debe
negar la orden de apremio, quedando el demandante con el derecho de inter-
poner los recursos ordinarios, si cree que el juez ha equivocado su proveído.
5. MANDAMIENTO EJECUTIVO
Siendo el juez competente para conocer del asunto, encontrándose la
demanda en forma, y reunidos en el documento, los requisitos de forma y
126
jorge forero silva
fondo, que le enrostra el carácter de título ejecutivo, se procederá a librar

el mandamiento de ejecución, el cual permite reposición, con fundamento
en el beneficio de excusión, que alegará el fiador ejecutado, como también
si existieren hechos que constituyan motivo de excepción previa, tal y como
lo dispone el numeral tercero del artículo 442 del CGP, y, será procedente la
reposición de que trata el inciso segundo del artículo 430 de la misma obra, si
a pesar de que el documento, no cumple con los requisitos contemplados en
el artículo 422, el juez profirió la orden de apremio.
Han sido varios los tratamientos en nuestro sistema procesal, que se han
adoptado, frente al dilema de cómo enmendar el yerro judicial de librar el
mandamiento ejecutivo, a pesar de que el documento no cumple con los
requisitos de forma y/ los sustanciales, puesto que en este caso ha debido
negarse el mandamiento peticionado.
A fin de desarrollar esta problemática, se procede a exponer las soluciones
legislativas que se han acogido, desde épocas del Código Judicial, luego, con
la promulgación del Código de Procedimiento Civil y sus diversas modifica-
ciones hasta arribar al Código General del Proceso.
• Código Judicial. Ley 105 de 1931

En el estatuto que antecedió al Código de Procedimiento Civil, se consa-
graron los requisitos del título ejecutivo en el artículo 982, que en esencia se
mantienen hoy, con algunos cambios por el tiempo transcurrido.
Negar o librar mandamiento ejecutivo es auto interlocutorio, y conforme al
Código Judicial, esta clase de autos son apelables. Por ello, la providencia que
libra la ejecución tenía los recursos tanto de reposición como de apelación,
aunado a la excepción propuesta, y al control oficioso de legalidad.
• Código de Procedimiento Civil. Decreto 1400 de 1970

Fueron varios los correctivos propuestos por el legislador para rectificar el
error del juzgador, cuando lejos de negar el mandamiento ejecutivo, procedió
a librar el mismo.
a. Recursos de reposición y apelación

El ejecutado, inicialmente podrá interponer recursos tanto de reposición
como de apelación, pues dicha providencia, la que libra el mandamiento
ejecutivo, se encontraba dentro de las apelables, recursos que bien sabemos,
debe el demandado interponerlo dentro del término de la ejecutoria, es decir,
que una vez fuere notificado, tendrá tres días para interponer los recursos
mencionados.
127
b. Excepción de mérito
Otra opción a la cual el ejecutado podía acudir, es la de proponer la excepción
de mérito, la cual ha de alegarse en el término del traslado, puesto que si bien
es cierto los aspectos formales no son cuestionables por vía de excepción
perentoria, en este caso por no ser vicio de forma en el procedimiento, sino
en el documento mismo al que se atribuyó carácter de título ejecutivo sin
serlo, se autorizaba la excepción de esta naturaleza, encausada a negar las
pretensiones en la sentencia, por omisión de requisitos formales del título
que genera el proceso adelantado.
c. Control oficioso de legalidad

Si muy a pesar de los correctivos anteriores, negar el mandamiento ejecutivo,
interponer recursos si el juez libró la ejecución, proponer la excepción de
mérito, el demandado no los hizo valer, aún podía en definitiva negarse las
pretensiones incoadas en la demanda, en la medida en que el juez, debía
reexaminar la concurrencia de los requisitos formales y de fondo, antes de
proferir la providencia que ordene seguir adelante con la ejecución.
Ocurrieron varios eventos en que el juez negaba las pretensiones,
incluso ante el silencio del ejecutado, cuando examinaba de nuevo la
concurrencia de los requisitos que contemplaba el artículo 488 del Código
de Procedimiento Civil (422 del CGP), y, no obstante, el yerro inicial de
haber librado mandamiento ejecutivo, lo corregía oficiosamente negando
las pretensiones imploradas.
Acogiendo el aforismo de que “los actos ilegales no atan ni al juez ni a
las partes”, al no estar contemplada como causal de nulidad, y a pesar de
no haberse agotado los recursos procedentes, por ser irregularidad no
consagrada en las causales de nulidad, tal ilegalidad podrá ser declarada
oficiosamente.
Suficiente jurisprudencia prohijó el control oficioso de legalidad, dentro
de las cuales evocamos la del Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia de
marzo 19 de 1991. M.P. Edgardo Villamil Portilla que dijo: “(…) la naturaleza
interlocutoria del auto de mandamiento de pago, no ata al juez, quien al
hacer el estudio de fondo puede desestimar el título por defectos sustanciales
como el que ofrece el contrato que sirve de abrevadero a las obligaciones
reclamadas en este juicio.”
Es evidente, que si el juez de primera instancia ordenó el seguimiento de
la ejecución como se indicó en el mandamiento ejecutivo, y tal providencia es
apelada, o en su época consultada, bien podrá el ad quem, revocar lo decidido
128
jorge forero silva
mediante el control oficioso de legalidad pues el yerro del a quo no ata al

superior.
Los jueces, apoyados en que las providencias ilegales no son obligantes,
no les vincula, dejan estos actos procesales sin efecto alguno, y debido a
no contemplarse como causal de nulidad procesal, acuden a lo que se ha
conocido como “antiprocesalismo”, para a manera de una revocatoria oficiosa,
declarar sin efectos la providencia respectiva, y naturalmente la actuación
subsiguiente que dependa de ella. Un clásico evento es el del proferimiento
del mandamiento ejecutivo, sin que el documento cumpla con los requisitos
que le atribuyan el carácter de tal.
Ha intervenido la Corte Constitucional frente a la teoría de la “revocatoria
de providencias ilegales”, y vale para nuestro estudio, evocar la sentencia
T-405 de 2005, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño que,
habiendo seleccionado una sentencia de tutela de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, dijo:
“En las condiciones expuestas, ateniéndose al régimen procesal civil

vigente, no es posible que un juez de segunda instancia se pronuncie
sobre puntos que no han sido objeto de apelación, pues en este ámbito
rige el principio de limitación de la competencia del superior. Tampoco
está jurídicamente permitido que se declare una nulidad con base en
supuestos que no han sido previstos como causales para ello, pues bien se
sabe que en estas materia rige el principio de taxatividad. Finalmente, no
es jurídicamente viable que, por fuera de los casos legalmente permitidos,
mediante un auto se declare la nulidad de una sentencia ejecutoriada,
pues ésta, una vez en firme, hace tránsito a cosa juzgada y no puede ser
interferida por el juez que la profirió, ni por ningún otro.”
Esta decisión se provocó cuando en un proceso ejecutivo, en el que se

libra mandamiento de pago, y el demandado guardó silencio, es dictada la
sentencia de seguir adelante con la ejecución (para la época era sentencia,
pues a partir del año 2010 se modificó por auto), pero el demandado apeló
el auto que aprobó la liquidación del crédito, y el superior, desbordando su
competencia funcional, declaró sin valor y efecto toda la actuación, incluido
el mandamiento de pago.
Por su parte, otra sentencia de la Corte Constitucional en sede tutela, la
T-1274 del año 2005 con ponencia de Rodrigo Escobar Gil, señaló:
“En estas condiciones, es claro que la revocatoria de los autos no es una

alternativa o mecanismo para que la autoridad judicial proceda de oficio a
enmendar cualquier yerro en el que considere que pudo haber incurrido en
129
el trámite de un proceso; ni tampoco procede a solicitud de parte, pues ello

comportaría el ejercicio extemporáneo del derecho de contradicción a través
de una vía equivocada, esto es, pretermitiendo los términos y los mecanismos
estatuidos para ello como es la interposición de los recursos respectivos”.
• Ley 794 de 2003. Introduce modificaciones al Código de

Procedimiento Civil
La novedad que introdujo esta ley con respecto al tema que se estudia,
consistió en suprimir el recurso de apelación contra el mandamiento
ejecutivo, pues quedó solo apelable el que lo niegue, y no el que lo decida,
como originalmente estaba reglado.
Antes de la Ley 794 del año 2003, el resolver si se libra o no mandamiento
ejecutivo, admitía el recurso de apelación, puesto que el artículo 505 del
CPC en su inciso tercero decía: “El mandamiento ejecutivo es apelable en el
efecto devolutivo; el auto que lo niegue, en el suspensivo, previa notificación al
ejecutado; y el que por vía de reposición lo revoque, en el diferido.” Realizadas
las modificaciones que introdujo al anterior estatuto procedimental civil, la
Ley 794 de 2003, fue modificado el artículo 505, y el inciso segundo quedó
así: “El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o
parcialmente, lo será en el efecto suspensivo; y el que por vía de reposición lo
revoque, en el diferido" (negrilla fuera de texto).
Conforme a lo anterior, los correctivos al auto que libra el mandamiento
ejecutivo, debiendo negarse, a partir de la Ley 794 de 2003, se resumen a tres
posibilidades, recurso de reposición (proscrita la apelación), excepción de
mérito, y control oficioso de legalidad.
Estas soluciones se extienden para los procesos ejecutivos que deba
conocer la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que como lo
indica el artículo 299 del CPACA, se deben observar las reglas previstas
en el Código de Procedimiento Civil –entiéndase hoy, Código General del
Proceso–, y dentro de los autos apelables enlistados en el artículo 243 del
mismo ordenamiento, no está incluido el que libra el mandamiento de pago.
En cambio, la imposibilidad de apelar el auto que libra el mandamiento
ejecutivo, no se extendió a la jurisdicción laboral, pues allí existe norma que
regula los autos apelables, y el artículo 65 numeral 8 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, preceptúa que: “Son apelables los siguientes
autos proferidos en primera instancia: (….) 8. El que decida sobre el manda-
miento de pago.” Es decir, sin importar cual fue la decisión, que bien puede ser
librando el mandamiento o negando el mismo, hay posibilidad de impugnar
mediante reposición y también apelación.
130
jorge forero silva
El control oficioso de legalidad sigue imperando ante la equivocación

judicial de haberse librado el mandamiento ejecutivo, con respecto a un
documento en el cual no concurren los requisitos que le endilguen la
condición de título ejecutivo.
• Ley 1395 de 2010. Adiciona el inciso final del art. 497 del
Código de Procedimiento Civil
Con este avance legislativo, queda cercenada la posibilidad de la excepción
de mérito, reduciendo la enmendación a dos soluciones, una, el recurso de
reposición al auto que libró el mandamiento ejecutivo, y la otra, el control
oficioso de legalidad.
Dispuso la Ley 1395 de 2010 en su artículo 29, al incluir el inciso final del
artículo 497 del CPC: “Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán
discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago.
Con posterioridad, no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos
del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad.”
Adviértase cómo el control oficioso de legalidad es autorizado por el
legislador, para enmendar el yerro en que se incurre al librarse el manda-
miento ejecutivo, aunque el ejecutado no se haya manifestado frente a dicha
anomalía.
• Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012

El nuevo estatuto de procedimiento, que derogó el Código de Procedimiento
Civil, elimina el control oficioso de legalidad, para exclusivamente cuestionar
las falencias del título, a través del recurso de reposición, siendo esta la única
solución que el legislador impuso, dirigida a corregir la equivocada decisión
del juez, cuando en vez de haber negado el mandamiento, dispuso librarlo.
El inciso segundo del artículo 430 del CGP, dice: “Los requisitos formales
del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición
contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia
sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho
recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán
reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene
seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.”
La norma citada, impide al juzgador aplicar el control oficioso de legalidad,
que ha predominado durante décadas en nuestro sistema procesal. Dicha
disposición fue sometida a arduos debates, al punto de que ha sido tratada
por las altas cortes, a cuyas sentencias se hará alusión más adelante.
131
El nuevo ordenamiento procesal, introduce importantes modificaciones

frente a la revocatoria del mandamiento ejecutivo, cuando proferido este
auto, es revocado como consecuencia del recurso de reposición que interpuso
oportunamente el demandado, medio de impugnación que se argumenta
frente a la carencia de los requisitos del título de ejecución. A continuación,
me refiero a las innovaciones que se introdujeron, las que se reflejan de la
lectura de su artículo 430:
1. Como atrás se dice, queda erradicado el control oficioso de legalidad,
pues el único camino, para discutir las falencias del título es el recurso de
reposición.
2. En desarrollo de un nuevo evento de conexidad, el juez que había librado
el mandamiento de pago será competente para conocer del proceso
declarativo, siempre que la demanda que da origen a este nuevo proceso,
se presente dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto
que revocó el mandamiento ejecutivo.
3. De presentarse la demanda declarativa en el término a que se refiere el
punto anterior, el accionante obtendrá los siguientes beneficios:
3.1 No acudirá a un centro extrajudicial en derecho para agotar la conciliación
como requisito de procedibilidad.
3.2 No presentará la demanda en la oficina judicial de reparto, sino que la
misma será dirigida directamente al juez que venía conocido del proceso
ejecutivo, caso en el cual se abrirá dentro del mismo expediente un
cuaderno separado.
3.3 El auto admisorio que se dicte en el proceso declarativo, será notificado
por estado al demandado, que ya lo había sido dentro del proceso de
ejecución.
3.4 Se conserva como vigente, la interrupción de los términos de prescripción,
que se habían generado en el proceso ejecutivo.
Es claro que si pasados los cinco días a que alude el inciso tercero del
artículo 430 CGP, no fue presentada demanda declarativa, los beneficios que
se acaban de exponer, los perderá el demandante, por lo que en los casos
que impone la Ley 640 del 2001, debe primero intentar la conciliación como
requisito de procedibilidad, presentar la demanda en reparto, notificar bajo
las reglas del 291 y 292 al demandado, e incluso emplazándolo conforme
al artículo 108, si ya no se conoce su paradero. Además, las reglas de
interrupción de los términos de prescripción no serán las generadas en el
proceso de ejecución, sino las del proceso declarativo, por lo que los términos
han seguido corriendo, pudiendo incluso consumarse la prescripción para
que la alegue el demandado dentro del asunto declarativo.
132
jorge forero silva
6. TÍTULO VALOR.
OMISIóN DE LOS REQUISITOS FORMALES
Llama la atención que el Código de Comercio al contemplar las excepciones
a la acción cambiaria, prescribe en el numeral cuarto del artículo 784 lo
siguiente:ó“Contra la acción cambiaria sólo podrán oponerse las siguientes
excepciones:
(…..)
4) Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener
y que la ley no supla expresamente;”
Como la acción cambiaria se ejerce mediante el proceso ejecutivo, acorde

al artículo 784 del estatuto mercantil, el ejecutado, no obstante, el recurso
de reposición cuenta con otra actuación, para reclamar la carencia de requi-
sitos que el título valor requiere para considerarse como tal, siendo esta la
excepción que se propondrá en el término del traslado.
Existe antinomia entre la disposición del artículo 430 del CGP, con la del
artículo 784.4 del C. Cio., pues mientras la primera limita la censura única-
mente al recurso de reposición, la segunda extiende la discusión al término
del traslado para reclamar mediante excepción la falencia de los requisitos
formales.
Para dilucidar la norma aplicable tratándose de títulos valores, es necesario
analizar el artículo 626 del CGP con respecto a las derogatorias, y no se
encuentra expresamente derogado el numeral 4 del artículo 784 del C. Cio.,
concluyendo que las dos disposiciones están vigentes–430 cgp y 784.4 del C.
Cio.–. Por su parte, afirma el artículo 5 de la Ley 57 de 1887: “la disposición
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. Podría
también argüirse, que la norma posterior es preferente frente a la norma
anterior, como lo impone el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, al decir: “La
ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior
sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se
aplicará la ley posterior.”
Frente a las dos disposiciones a que se hace alusión, se concluye que
la norma del estatuto mercantil es especial por referirse no a todo título
ejecutivo, sino tan solo al título valor, mientras que la norma del Código
General del Proceso, que es de índole general, es posterior, por ser del año
2012 cuando se promulga el nuevo estatuto procedimental. En tal sentido, la
norma especial sigue prevaleciendo aun cuando sea anterior a la disposición
general. Así lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C-005 de 96
133
M.P. José Gregorio Hernández, cuando refirió al principio interpretativo de

las normas que entran en términos de contradicción, concluyendo que la
norma que tiene un carácter de especialidad frente a otra que no lo tiene,
prevalece, aunque no sea la norma posterior.
Como los requisitos formales del título valor, se distinguen en generales
y especiales para cada cual, los primeros los prevé el artículo 621 del C. Cio,
predicable para todo título valor, siendo (i) la mención del derecho que en el
título se incorpora; (ii) la firma de su creador. Mientras que los especiales,
son aquellos que para cada título valor, impone el estatuto mercantil, como
lo prevén los artículos 671, 709, 713, 768 del Código de Comercio, aludiendo
respectivamente, a letra de cambio, pagaré, cheque, carta de porte o conoci-
miento de embarque.
Por tanto, tratándose de títulos valores, existe norma especial, la cual
autoriza que la omisión de los requisitos que debe contener el título puede
cuestionarse, además del recurso de reposición, mediante la excepción de
mérito.
7. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES
Conforme a lo expuesto hasta el momento, la ley prevé que no hay control
oficioso de legalidad, si el ejecutado no cuestionó por los mecanismos
idóneos, los requisitos formales del documento que sirvió de base para
adelantar la ejecución.
Cada vez ha sido el legislador más exigente, para abrir el debate en torno a
la carencia de requisitos de forma y fondo, del documento que se aduce como
título de ejecución, al punto en que deja proscrita la revisión oficiosa del juez,
que en legislaciones pasadas era permitida. En efecto, es categórico el inciso
segundo del artículo 430 de la actual normatividad, al decir:
“Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse

mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se
admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya
sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos
formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez
en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según
fuere el caso.” (Subrayado fuera del texto)
Pese a la disposición transcrita, la jurisprudencia ha tomado una postura

diferente, al prohijar en varios pronunciamientos el control oficioso de
legalidad. A continuación, cito apartes de algunas de ellas.
134
jorge forero silva
• Sentencia STC-4808-2017. Corte Suprema de Justicia.

Sala Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco
“(…) sí es dable a los juzgadores bajo la égida del Código de Procedi-
miento Civil, y así también de acuerdo con el Código General del Proceso,
volver, ex oficio, sobre la revisión del “título ejecutivo” a la hora de dictar
sentencia (…) Los funcionarios judiciales han de vigilar que al interior de
las actuaciones procesales perennemente se denote que los diversos litigios,
teleológicamente, lo que buscan es dar prevalencia al derecho sustancial
que en cada caso se disputa (artículos 228 de la Constitución Política y
11 del Código General del Proceso); por supuesto, ello comporta que a los
juzgadores, como directores del proceso, legalmente les asiste toda una
serie de potestades, aun oficiosas, para que las actuaciones que emprendan
atiendan la anotada finalidad, mismas que corresponde observarlas desde
la panorámica propia de la estructura que constituye el sistema jurídico,
mas no desde la óptica restricta derivada de interpretar y aplicar cada
aparte del articulado de manera aislada. Entre ellas, y en lo que atañe con
el control que oficiosamente ha de realizarse sobre el título ejecutivo que se
presenta ante la jurisdicción en pro de soportar los diferentes recaudos, ha
de predicarse que si bien el precepto 430 del Código General del Proceso
estipula, en uno de sus segmentos, en concreto en su inciso segundo,
que “los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse
mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se
admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya
sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos
formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez
en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según
fuere el caso”, lo cierto es que ese fragmento también debe armonizarse con
otros que obran en esa misma regla, así como también, con otras normas
que hacen parte del entramado legal, verbigracia, con los cánones 4°, 11,
42-2° y 430 inciso 1° ejusdem, amén del mandato constitucional enantes
aludido”. (subrayado fuera de texto)

Sala Casación Civil. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona
“(…) no puede atribuirse al fallador una vía de hecho, por haber ejercido al
momento de dictar sentencia el control de legalidad de la orden de apremio
dictada en el subexámine, pues como lo tiene dicho esta Sala,
“(…) la orden de impulsar la ejecución, objeto de las sentencias que se
profieran en los procesos ejecutivos, implica el previo y necesario análisis
de las condiciones que le dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso
135
se encuentre el fallador limitado por el mandamiento de pago proferido

al comienzo de la actuación procesal; por lo tanto, no funda la falta de
competencia la discrepancia que pueda surgir entre la preliminar orden
de pago y la sentencia que, con posterioridad, decida no llevar adelante la
ejecución por reputar que en el título aportado no militan las condiciones
pedidas por el artículo 488 del C. de P. Civil (G.J., tomo CXCII, p. 134,
citada en sentencia de 9 de abril de 2010, exp. 00458-00)”.
En este caso, la tutelante arguyó que, en un proceso de ejecución el a

quo dispuso en sentencia continuar con la ejecución, la cual fue apelada, y
el superior extralimitó su función volviendo a estudiar la validez del título
ejecutivo, y por falta de claridad del mismo, revocó el fallo de primera
instancia. Al dictar la sentencia de tutela que promovió la parte ejecutante la
Corte en Sala Civil, no le da razón, pues encuentra acertado el proceder del
ad quem, quien reexaminó la validez del título de ejecución, y en ejercicio
del control oficioso de legalidad, dispuso revocar el fallo del inferior.

Sala Casación Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque
“(…), tampoco puede enrostrársele algún desatino al haber supuestamente
“inobservado tajantemente las advertencias contenidas en el artículo 430
del Código General del Proceso, según la cual, no se admitirá ninguna
controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada a
través del recurso de reposición”; pues, de un lado, el reparo de la alzada
gravitó precisamente en la inexistencia de los “requisitos del título”, lo
que habilitó al “ad-quem” para resolver sobre ese aspecto, y de otro, esta
Colegiatura ha señalado que una interpretación sistemática y teleológica
del referido canon permite que los juzgadores retomen, incluso de oficio,
el “estudio de los requisitos del título al momento de dictar sentencia”."
En la misma forma, hay pronunciamientos como las sentencias STC-

18432-2016, STC-4053-2018, STC-3298-2019, todas de la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-474 de 2018 M.P.
Alberto Rojas Ríos, en la cual salvó voto el magistrado Carlos Bernal Pulido,
hizo énfasis del excesivo ritual manifiesto en que incurrió el ad quem, al
revocar una sentencia de primera instancia que había ordenado seguir
adelante la ejecución, y en su lugar no acceder a las pretensiones, por cuanto
las condenas impuestas por la autoridad penal, no constaban en primeras
copias ni se acompañó constancia de que las copias utilizadas habían sido
expedidas por orden del juez, y por tanto no cumplían los requisitos de
136
jorge forero silva
los entonces artículos 115 y 254 del Código de Procedimiento Civil, lo que
provocó la omisión del requisito formal exigido para constituirlas como
título ejecutivo. Dice la Corte Constitucional en la sentencia citada:
“Sin embargo, (...) la Corte ha convalidado la importancia del aporte

exclusivo, para ciertos efectos, de las primeras copias, y la necesidad de que
hayan sido autorizadas por orden del juez, las hipótesis de hecho constitu-
tivas de los respectivos casos concretos que dieron lugar a la fijación de la
regla de convalidación, carecían de un elemento que se presenta en el caso
que actualmente se estudia.
En efecto, cuando en un caso en particular como el presente, se encuentra que
una obligación clara, expresa y exigible se halla reflejada en un documento
que proviene del deudor o de una providencia condenatoria pero, al mismo
tiempo, no se posee la primera copia de toda la actuación judicial que
constituye el título complejo, se podría flexibilizar este requerimiento, a
fin de evitar el desconocimiento de un derecho sustancial, siempre que se
tenga la certeza por otro medio, de que dicha documentación no podrá ser
utilizada en otra acción de cobro, de modo que la finalidad del requisito de
ser primera copia (tener el mismo valor probatorio del original) se cumpla,
sin el altísimo costo de la obstrucción al reconocimiento de derechos
sustanciales que no podrían satisfacerse de otra manera.”
Más adelante y evocando los artículos 228 de la Constitución Política, y 4

del Código de Procedimiento Civil –hoy 11 del Código General del Proceso–
agrega la misma sentencia:
“(...) en seguimiento de la regla constitucional y legal mencionada, se dará

prevalencia a los derechos sustanciales sobre meras formalidades, en este
caso a las acreencias contenidas en el título ejecutivo, frente a la exigencia
formal de la copia, lo cual implica además, en parecer de esta Corporación,
un aspecto importante de la garantía del debido proceso, a que se refiere el
artículo 29 superior, para las accionantes.”
8. CONCLUSIONES
A pesar de los avances legislativos, frente a los requisitos formales del título
ejecutivo, el control oficioso de legalidad es aplicable por vía jurisprudencial,
a fin de enmendar yerros en que incurre el juez al dictar el mandamiento
ejecutivo. Mandatos constitucionales, en particular, el de hacer prevalecer
el derecho sustancial, arraigado en el artículo 228 superior, replicado en los
artículos 11 y 12 del Código General del Proceso, inspiran la postura de la
137
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, para acoger la revisión ex oficio

del título que sirvió de base para adelantar el proceso ejecutivo.
El reexaminar los requisitos exigidos por el artículo 422 del nuevo
ordenamiento procesal, es consecuencia de los mandatos jurisprudenciales
que impone la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto el
legislador del año 2012 optó por no volver a estudiar el título para seguir
adelante con la ejecución, pues discutir las omisiones de los requisitos,
quedan exclusivamente a la voluntad del demandado a través del recurso de
reposición contra el mandamiento ejecutivo, y bien afirma el inciso segundo
del art 430: “(…) En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no
podrán reconocerse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir
adelante la ejecución, según fuere el caso.”
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido categórica en insistir con la
viabilidad del proceder oficioso, tanto del a quo como del ad quem, y así
lo ha manifestado en diversas sentencias de tutela, dentro de las cuales se
encuentran las atrás referidas. Ello, hace aún más riguroso para el juez del
conocimiento, el estudio exhaustivo del título ejecutivo, pues de su adecuado
análisis se arribará, si hay lugar, a que de entrada se niegue el mandamiento
ejecutivo, evitando para el demandante esfuerzos innecesarios, que incluso
le cueste la consumación de los términos de prescripción para la acción
declarativa, que deba con posterioridad incoar. Pero, de igual manera, evitará
para el demandado detrimentos que pueda generarle el adelantamiento de la
ejecución, por cuanto las medidas cautelares que se practique a sus bienes,
pudieron generarle perjuicios, que podrá concretarlos por vía incidental.
No hay duda de que sin título de ejecución, no es procedente librar
mandamiento ejecutivo, pero de haberlo ordenado y resultare revocado por
vía de reposición, en gran avance del acceso oportuno a la administración de
justicia, el nuevo ordenamiento consagra la opción de evitar la consumación
de los términos de prescripción, si el demandante presenta la demanda
declarativa en el término consagrado en el inciso tercero del artículo 430
del Código General del Proceso. Debe darse el mismo tratamiento para
el caso de que en sentencia a través del control oficioso, el juez niegue las
pretensiones so pretexto de que el documento no es título ejecutivo por no
contemplar los requisitos de forma y sustanciales que debe contener, los
cuales están señalados en el artículo 422 de la misma obra procesal.
Debe entonces, el juez que recibe la demanda ejecutiva, ser juicioso
ahondando en el estudio del título ejecutivo, no puede ser ligero en su
análisis, pues las consecuencias de la revocatoria del mandamiento, o del
control oficioso de legalidad que él mismo hará al reexaminar su estudio, o
138
jorge forero silva
su superior jerárquico, e incluso el juez de tutela, dejará en el piso el proceso

de ejecución, y deberá conocer por conexidad dos procesos a cambio, el
declarativo, si es promovido en los cinco días que manda el inciso tercero del
artículo 430 CGP, y el incidente de concreción de perjuicios, como conse-
cuencia del levantamiento de las medidas cautelares que fueron practicadas
en el proceso de ejecución, siempre que se promueva dicho incidente en los
treinta días que dispone el artículo 283 de la misma obra.
139
PROCESO PARA LA RESTITUCIÓN DE BIEN
INMUEBLE ARRENDADO Y SUS VICISITUDES
Carlos Alberto Colmenares Uribe*
Introducción
Una de las disposiciones especiales del proceso verbal regulada por el Código
General del Proceso (Ley 1564 de 2012) –en adelante CGP–, se refiere a
aquella relativa a la pretensión de restitución de bien inmueble arrendado,
consagrada en el artículo 384 de la mencionada norma, que se encarga de
dirimir algunos de los conflictos entre arrendadores y arrendatarios, cuando
los mismos puedan dar lugar a que el arrendador persiga la restitución del
inmueble cuya tenencia ha sido entregada a otro sujeto a título de arrenda-
miento.
El CGP expresamente señala las reglas que deben observarse para la
demanda en la que se pretenda que el arrendatario restituya al arrendador
el inmueble1, exigiendo para la admisibilidad que el demandante acompañe
prueba documental del contrato de arrendamiento suscrito por el arrenda-
tario o la confesión de este a partir del interrogatorio de parte extraprocesal
*
Doctor en Derecho Cum Laudem de la Universidad de Salamanca, España. Magister en
Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Abogado egresado de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta, Suman Cum Laudem. Profesor investigador en pregrado y posgrado,
líder del Grupo de Investigación de Derecho Procesal –GIDPRO– de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta, miembro del Instituto Colombiano e iberoamericano de Derecho
Procesal, ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Cucuta,
Ex rector de la Universidad Libre Seccional Cucuta, publicaciones en revistas de Derecho
Procesal.
1
Art. 384 del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras dispo-
siciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
141
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
o prueba testimonial siquiera sumaria2, con lo que, se termina de asegurar

la sentencia de fondo desde el comienzo del proceso, en la medida de que
al admitir la demanda el juez debe verificar que tiene jurisdicción, compe-
tencia, la capacidad de las partes, la demanda en forma y la legitimación
en la causa, última que se le acredita precisamente, con el contrato de
arrendamiento.
Son múltiples los escenarios sustanciales los que deben analizarse al
interior del proceso para la restitución de bienes inmuebles, muchos de
ellos realmente problémicos y que merecen un estudio profundo del cual, se
pasaran a realizar algunas aproximaciones en el presente escrito que pretende
un acercamiento a la esencia de este proceso y en especial, a las vicisitudes
que sobre el mismo pueden presentarse, incluso, de aquellas que pertenecen
aún al ámbito extraprocesal.
1. Causales que justifican la restitución del

bien inmueble
En primer lugar, será necesario ocuparse de las causales más frecuentes en
materia de contratos de arrendamiento de local comercial y luego de las
causales de los contratos de arrendamiento de vivienda urbana, que dan lugar
al proceso para la restitución de bien inmueble arrendado.
El contrato de arrendamiento de locales comerciales está sujeto en su
régimen legal a las disposiciones contenidas en los artículos 518 a 524 del
Código de Comercio3 y por expresa disposición de los artículos 1° y 2° de
la citada norma4, las cuestiones que no se encuentren allí contempladas,
2
Primera regla del artículo 384.1 del Código General del Proceso. Congreso de la República.
Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible
en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
3
Estas normas son de orden público y por tanto, de obligatorio cumplimiento, pues tal
como lo advierte el artículo 524 del Código de Comercio, cualquier estipulación en
contrario hecha por las partes, no produce efectos.
4
El artículo 1° del estatuto comercial estipula: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresa-
mente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. En cuanto a la aplicación
de la ley civil, el artículo 2°, consagra: “En las cuestiones comerciales que no pudieren
regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”.
Presidente de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el
142
carlos alberto colmenares uribe
deberán ser resueltas por interpretación analógica o por las normas que sobre
el contrato de arrendamiento establece el Código Civil.
En los procesos de restitución de bien inmueble arrendado5 contra arren-
datarios comerciantes las causales que pueden ser alegadas son: i) la mora en
el pago de los cánones de arrendamiento y otros conceptos que se encuentran
a cargo del arrendatario, ii) la cesión y/o el subarriendo del contrato sin autori-
zación del arrendador; iii) cuando el arrendador necesite el inmueble para su
propia habitación o para un establecimiento de su propiedad destinado a una
actividad sustancialmente distinta a la realizada en el bien por el arrendatario;
iv) cuando el inmueble deba ser reconstruido, reparado con obras necesarias
que no pueden ejecutarse sin la entrega y cuando deba ser demolido por su
estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.
En el primer caso basta con afirmar la causal y es verdad averiguada
que, por lo general, cuando se alega la mora como causal que sustenta la
pretensión de restitución, el demandado no contesta la demanda, lo cual da
lugar a que se profiera sentencia de manera inmediata, puesto que el proceso
de restitución de bien inmueble arrendada pertenece a aquellos llamados de
estructura monitoria6.
En el segundo y tercer caso, para contratos no inferiores a dos años, no
para la admisión de la demanda, pero si para la prosperidad de la pretensión
es imperioso que el arrendador comunique y haga operar la publicidad, es
decir, concretamente desahuciar al arrendatario con no menos de seis (6)
meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que
éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el
mismo término del contrato inicial.
Destacado lo anterior, existen dos casos en que el contrato de arren-
damiento se da por terminado y el arrendatario es privado de la tenencia,
sin que en ambos casos pueda exigir indemnización alguna. El primero se
Código de Comercio. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html
5
6
Al respecto ver: COLMENARES URIBE, Carlos Alberto. El Proceso Monitorio. Bogotá
D.C.: Editorial Temis S.A. Reimpresión primera edición. 2017; Colmenares Uribe, Carlos
Alberto. El proceso de estructura monitoria reflexiones procesales para el estudio. Cúcuta:
Universidad Libre Seccional Cúcuta. 2011.
143
configura en caso de iniciarse proceso de expropiación7 en el que la demanda

se dirige contra el propietario y solamente contra el arrendatario cuyo
contrato consten por escritura pública inscrita (art. 399.1, inciso segundo del
CGP) y el segundo, en el remate del bien en proceso contra el propietario
cuando el arrendatario no se haya opuesto a la diligencia de secuestro como
más adelante se destacará. En estos casos, se llevará a cabo la entrega del
bien objeto del contrato de arrendamiento sin que sea necesario el desahucio
mencionado. Igualmente se exceptúan del desahucio los casos en que el
inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente.
Precisamente un primer escenario que presenta vicisitudes en esta clase
de proceso es el relativo al desahucio y la manera de realizarlo. Respecto a
quien lo debe hacer o formular, la norma expresamente para arrendamientos
de locales comerciales señala que el propietario en el artículo 520 del Código
de Comercio, lo cual dio lugar a las llamadas tesis que se han denominado:
pro-arrendador, pro-propietario, pro-consorcio y la ecléctica8.
Así, por ejemplo, que toda las inmobiliarias o empresas que desarrollan
el objeto social de dar en arrendamiento inmuebles ajenos, obrando como
mandatarios, la relación siempre va a ser entre arrendador y arrendatario por
la existencia de ese contrato de arrendamiento que se hace valer como prueba
en el proceso de restitución de bien inmueble arrendado y corresponde a
estas realizar el desahucio en su calidad de arrendadoras.
Ciertos arrendadores de cosa ajena como los administradores toman
estrictamente el vocablo propietario y el desahucio no lo hacen ellos, sino el
propietario, motivo por el cual, en múltiples ocasiones, cuando se notifica el
arrendatario en el proceso de restitución de bien inmueble arrendado alega la
ineficacia del desahucio porque no lo hizo el arrendador.
La primera tesis referida (pro-arrendador) afirma que el desahucio lo
debe hacer el arrendador, la segunda (pro-propietario) que lo debe hacer
el propietario y la tercera (pro-consorcio) que lo deben hacer el arren-
dador y el propietario. Pero la última tesis llamada ecléctica que propone
7
8
Sobre estas teorías respecto de la legitimación para realizar el desahucio en contratos de
arrendamiento de local comercial consultar: SERRANO ROCHA, Daniel. Del desahucio
y la restitución del local comercial arrendado ¿quién está legitimado y cómo debe hacerlo?
Bogotá D.C.: Universidad de Los Andes. Disponible en: https://repositorio.uniandes.edu.
co/bitstream/handle/1992/20412/u336067.pdf?sequence=1&isAllowed=y
144
el profesor Cesar Gómez Estrada9 y que se comparte, señala que lo puede

hacer cualquiera de los dos por si o por ambos o de manera conjunta. Si se
toma como referencia la relación sustancial que es la que se hace valer en
el proceso de restitución, basta con que el desahucio lo haga el arrendador,
pero si lo hace el propietario no tiene ningún inconveniente siempre que en el
proceso judicial se acredite que el arrendador es un mandatario suyo.
Sin embargo, lo más conveniente, aceptando que en Colombia se presentan
casos donde se sigue discutiendo si es el propietario o el arrendador quien
deba hacer el desahucio lo mejor es que la comunicación, la cual siempre se
hace por escrito la dirijan los dos, esto es, el propietario y el arrendador. Pero
si lo hace cualquiera de ellos separada o conjuntamente el desahucio es eficaz
si se hace en la forma y términos previstos en la ley.
En materia de contratos de arrendamiento mercantil el desahucio se hace
por escrito y se envía por correo certificado, lo cual no impide que se haga
por correo electrónico, porque lo que interesa es que la parte arrendataria se
entere, conozca, que no sea sorprendida, es decir, el principio de publicad en
toda su dimensión constitucional.
Ahora bien, que consecuencias jurídicas genera el desahucio debidamente
realizado: Pues bien, partiendo del hecho de la buena fe y la seriedad que
debe existir entre los comerciantes, lo obvio es que el o los arrendatarios
cumplan el desahucio y entreguen el bien, lo cual genera unos efectos que
más adelante se indicarán; pero si el o los arrendatarios pese haber sido
desahuciados rechazan el mismo y lo desconocen hasta el punto que obligan
al arrendador a iniciar el proceso de restitución de bien inmueble arrendado
la situación debe cambiar. Entonces, la pregunta que se debe responder es
la siguiente: ¿Si el bien no lo entregan voluntariamente la parte arrendataria
tendrá derecho a reclamar las indemnizaciones de que habla el artículo 522
del Código de Comercio?
Lo primero que debe advertirse es que en los casos de los artículos 518
numerales 2° y 3° y 520 del Código de Comercio, el desahucio sin duda genera
como efecto jurídico la terminación del contrato y ello implica que se trata
de una terminación unilateral del contrato que apareja como consecuencia
que el empresario sigue siendo protegido y privilegiado, porque en efecto, el
artículo 522 de la misma obra dice que si el propietario no da a los locales el
destino indicado dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega,
9
GÓMEZ ESTRADA, César. Procesos que surgen del contrato de arrendamiento. Revista
de Derecho Civil. Universidad de los Andes. V. 1 No. 1. 1984. Disponible en: http://hdl.
handle.net/1992/5589
145
deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación

de peritos, lo mismo acontece si arrienda los locales o los utiliza para estable-
cimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que
tenía el arrendatario. Solo de configurarse el incumplimiento por alguna de
las razones que consagra esa disposición se genera el derecho a reclamar la
indemnización que la misma norma prevé y que incluye en el inciso 2º el
lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la
nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con
ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las
mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.
Se ve entonces, que el desahucio que se realice a la parte arrendataria
cuando expresamente tenga que restituir el inmueble por que el propietario
necesita el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento suyo
destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arren-
datario o sencillamente cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado
con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación
o que deba ser demolido por su estado de ruina o para la construcción de
una obra nueva, se hace el arrendatario acreedor y queda legitimado para
reclamar mediante proceso declarativo con medida cautelar de inscripción
de la demanda sobre el bien objeto del contrato de arrendamiento el cual
quedará especialmente afecto al pago de la indemnización si el arrendador
incumple con el destino indicado en el desahucio10.
Esos beneficios y prerrogativas del artículo 522 del Código de Comercio
a favor de la parte arrendataria se obtienen siempre y cuando la entrega
del inmueble sea voluntaria y correlativa con el desahucio, porque no tiene
ningún sentido que la parte arrendataria tenga que ser demandada judicial-
mente, resista el proceso y después de varios años, vencido en el proceso
restituya el inmueble.
El perjuicio que causa el arrendatario al arrendador con la negativa a la
entrega puede ser de gran entidad, pues las reglas de la experiencia enseñan
que, por ejemplo, cuando se va a iniciar una obra, el costo de la misma y
los materiales no es igual al momento en que debió hacer entrega voluntaria
el arrendatario que para el momento en que hizo entrega forzada, lo cual
muy seguramente se logrará pasado o dos o tres años, después de vencido
el desahuciado, sin perder de vista que esta comunicación se hace con seis
10
Artículo 522 inciso final del Código de Comercio. Presidente de la República de Colombia.
Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario Oficial No.
33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/codigo_comercio.html
146
meses de antelación, tiempo mas que suficiente para que el arrendatario

entregue el inmueble.
La fecha de la entrega a la que se refiere el artículo 522 del Código de
Comercio es la voluntaria que implico la terminación del contrato en virtud
del desahucio, pero jamás debe entenderse que sea la entrega judicial, porque
desplazar al propietario que dé el destino indicado dentro de los tres meses
siguientes a la fecha de la entrega, so pena de indemnizar al arrendatario los
perjuicios causados, es desconocer la ley, ya que dos o tres años después de
la entrega que se esperaba y que se presumía que iba a suceder, los tiempos
han cambiado y pueda qué decisión del propietaria ya no sea la misma. Pero
otro argumento es que esta desconociendo la ley y faltando a la seriedad
contractual y legal.
Basta un ejemplo para explicar lo anterior: En el año 2017, un arrendatario
fue debidamente desahuciado por el arrendador y el propietario, habiéndose
enviado la comunicación por escrito, recibida personalmente a través de
correo postal y por correo electrónico para que entregara el inmueble el día 2
de febrero de 2018, se negó a realizar la entrega del bien. Por ello fue necesario
iniciar un proceso de restitución de bien inmueble arrendado, del cual se le
notificó en el mes de junio del año 2018 (ya para este momento habían trans-
currido aproximadamente un año desde que se realizó el desahucio) y frente
al que resistió la pretensión, que finalmente fue concedida (en noviembre
de 2019) y este vencido, pero luego de transcurrir el trámite de primera y
segunda instancia, para finalmente cumplirse la sentencia en febrero del 2020.
Ejemplo que da cuenta de que la aplicación del plazo razonable no coincide
en muchas ocasiones con la realidad del proceso judicial, pues en un caso
como el reseñado, pasaron más de dos años y seis meses desde el desahucio
al arrendatario y al interior del proceso judicial (que termina con la ejecución
de la sentencia) aproximadamente dos años, en los que el demandante, no
pudo llevar a cabo en su local comercial el destino que había indicado en su
momento se le iba a otorgar al mismo por lo que se daba por terminado el
contrato, lo que para el momento de la ejecución de la sentencia pudo haber
cambiado por las dinámicas económicas u otras razones.
Tomando el caso anterior, si el propietario esperaba la entrega del inmueble
el día 2 de febrero de 2018, que había solicitado con seis meses de antelación,
para el mes de marzo de 2020, ¿estará obligado a iniciar las obras o montar
un negocio sustancialmente distinto?
La respuesta es no y el arrendatario vencido judicialmente no tiene
derecho a ninguna reclamación, argumento que se robustece con lo previsto
en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 820 de 2003 en el que se dispone
147
que si el arrendador ha efectuado el desahucio contemplado para la causal

de terminación unilateral prevista en el artículo 22.7 de la misma norma y
el arrendatario no cumple con la obligación de restituir el bien, el primero,
podrá iniciar proceso de restitución de bien inmueble arrendado sin que el
demandado tenga derecho a la indemnización en ese caso.
Igualmente, la Ley 820 de 2003 en su artículo 22.8, regula las siguientes
hipótesis:
El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato

de arrendamiento a la fecha de vencimiento del término inicial o de sus
prórrogas invocando cualquiera de las siguientes causales especiales de
restitución, previo aviso escrito al arrendatario a través del servicio postal
autorizado con una antelación no menor a tres (3) meses a la referida fecha
de vencimiento:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para
su propia habitación, por un término no menor de un (1) año;
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva
construcción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras
independientes para su reparación;
c) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones origi-
nadas en un contrato de compraventa;
d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando,
el contrato de arrendamiento cumpliere como mínimo cuatro (4) años de
ejecución. El arrendador deberá indemnizar al arrendatario con una suma
equivalente al precio de uno punto cinco (1.5) meses de arrendamiento.
Cuando se trate de las causales previstas en los literales a), b) y c), el arren-
dador acompañará al aviso escrito la constancia de haber constituido una
caución en dinero, bancaria u otorgada por compañía de seguros legalmente
reconocida, constituida a favor del arrendatario por un valor equivalente
a seis (6) meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el
cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis (6) meses siguientes
a la fecha de la restitución11.
El artículo 23 de la ley en cita, si bien señala la consecuencia de incum-

plimiento para el numeral 7 del artículo 22, debe entenderse que también
se extiende al numeral 8, casos en los cuales el arrendador debe prestar
11
Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_0820_2003.html
148
aseguramiento y que el incumplimiento del arrendatario genera el efecto del

parágrafo 1° del artículo 23 que preceptúa: “Parágrafo 1o. En caso de que el
arrendatario no entregue el inmueble, el arrendador tendrá derecho a que se
le devuelva la indemnización consignada, sin perjuicio de que pueda iniciar el
correspondiente proceso de restitución del inmueble”12. La norma transcrita
es clara y contundente frente a que el arrendador podrá iniciar el proceso de
restitución de bien inmueble arrendado y el demandado no tendrá derecho a
ninguna indemnización.
La aplicación de la anterior lógica en el caso se estudio es procedente, pues
el arrendatario tendrá la protección del artículo 522 del Código de Comercio
siempre y cuando haga entrega voluntaria del inmueble, pero la pierde en
caso de ser vencido judicialmente ante su negativa de entregar el bien, esto
porque no resultaría proporcional frente al arrendador que, aún cumpliendo
con las exigencias de ley para dar por terminado el contrato y para que se
le entregue el inmueble, ante la negativa deliberada del arrendatario, tenga
además de la necesidad de iniciar proceso judicial, la obligación de pagar
indemnización a quien fue vencido mediante sentencia.
2. Contratos inferiores a un año

Otra situación problémica tiene que ver con los contratos de arrendamiento
de locales comerciales inferiores a dos años, pues son muchos los casos en
los que, por tratarse de duraciones inferiores, se estipula por los contratantes
que basta con que el arrendador solicite la entrega del inmueble con treinta
(30) días de antelación al vencimiento del contrato.
Una de las tesis que se esgrimen en los estrados judiciales es que el venci-
miento del plazo en materia mercantil no es causal de terminación, todo con
respaldo en los artículos 518 y 520 del Código de Comercio. Se considera
entonces que, por vencimiento del término del contrato, ningún arrendador
podrá exigir al arrendatario la entrega del inmueble, si el arrendatario hubiere
cubierto los precios del arrendamiento en su oportunidad, tal como expresa-
mente se regula en el artículo 5° del Decreto 3817 de 198213.
12
13
Presidente de la República. Decreto 3817 del 30 de diciembre de 1982. Por el cual se
dictan normas sobre control de arrendamientos de bienes inmuebles ubicados en áreas
urbanas. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1537583
149
La situación problémica frente a los contratos inferiores a un año puede

evidenciarse con un caso concreto que fue finalmente decidido por la Corte
Constitucional, el señor Juan Pablo Ávila, en su condición de arrendatario y
demandado, luego de notificarse, en la contestación de la demanda arbitral,
alegó en contra de las pretensiones de CISA (demandante) las siguientes
excepciones:
(a) Indebida admisión de la demanda por carencia de requisitos legales, al

omitirse según el actor, el deber de presentar caución previa en los términos
del Decreto 2221 de 1983 artículo 6º14. (b) El vencimiento del plazo no es
suficiente para terminar un contrato de arrendamiento de local comercial.
Arguyó el accionante que por tratarse de un local comercial y ser el
arrendamiento inferior a dos años, las normas que rigen esas relaciones
14
Mediante respuesta del Tribunal de Arbitramento al recurso de reposición interpuesto
por el señor Juan Pablo Ávila contra el auto admisorio de la demanda, se resolvió el tema
de la caución previa a la que se hace referencia. El árbitro decidió admitir la demanda
alegando que la caución era aplicable sólo en los casos previstos en el artículo 18 de la Ley
56 de 1985,–ley por la cual se dictan normas sobre arrendamiento de vivienda urbana y
otras disposiciones-, en materia de restitución de inmueble arrendado; mientras que para
el accionante como se trataba de un arrendamiento de carácter comercial, esa ley no era
aplicable. A su juicio la aplicable era el artículo 6º del Decreto 2221 de 1983 que reza lo
siguiente: “El artículo 7º del Decreto 3817 de 1982 quedará así:// “Artículo 7º. Cuando el
propietario o el arrendador, en su caso, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo
anterior, instaure demanda contra el arrendatario para obtener la restitución del inmueble
por cualquiera de las causas allí previstas, deberá seguirse, en lo pertinente, el trámite
contemplado por el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.//Para entablar la
demanda será indispensable requerimiento escrito previo, dirigido al arrendatario por
correo certificado con una antelación no inferior a treinta (30) días hábiles éste requeri-
miento es irrenunciable.// Salvo el evento contemplado en el parágrafo del artículo cuarto
del presente Decreto, no podrá admitirse la demanda mientras el propietario no otorgue
caución como lo establece el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, a favor del
demandado y a órdenes del juzgado competente, equivalente a doce (12) mensualidades
de arrendamiento. //El propietario tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles, contados
a partir de la entrega del inmueble, para ocuparlo o para iniciar las obras tendientes a la
demolición reparación o reconstrucción del mismo, según lo que hubiere afirmado en la
demanda. //Parágrafo. El trámite de esta clase de procesos se adelantará ante los jueces
competentes para conocer del juicio de lanzamiento según las normas vigentes. //Si la
acción fuere ejercida por razón del evento previsto en el parágrafo del artículo 4°, el valor
de los cánones que el demandado debe consignar según lo señalado en el inciso 2º del
numeral 5º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, será aquel a cuyo pago
no se avino el arrendatario”. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia
T-443 del 8 de mayo de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069.
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-443-08.htm
150
contractuales son el artículo 9º del Decreto 063 de 197715, el artículo 20 del

Decreto 1070 de 1956 y el artículo 5º del Decreto 3817 de 198216, y si fuese
un contrato de más de 2 años de duración, el artículo 518 del Código de
Comercio.
En los artículos 9º del Decreto 063 de 1977 y 5º del Decreto 3817 de 1982,
se dice expresamente que el vencimiento del plazo no puede ser esgrimido
como razón suficiente para terminar el contrato de arrendamiento, salvo
las situaciones señaladas en la ley para el desahucio. Como en su caso no se
dieron tales causales, el arrendador no podía decretar la terminación del
contrato en virtud del cumplimiento del plazo. (c) En su caso, se requiere
el desahucio. Para el accionante era deber de CISA que se efectuara un
desahucio en debida forma y en los términos del artículo 520 del Código
de Comercio, para poder obtener la restitución del inmueble y eliminar
la prórroga del contrato, so pena de verlo continuado. Ese proceso según
15
El Decreto 063 de 1977, por el cual se reglamenta el Decreto 2770 de 1976 referente al
control de precios de arrendamientos en las áreas urbanas, estipuló en su artículo 9º
lo siguiente: “De la licencia para solicitar la entrega del inmueble. Por vencimiento del
contrato, ningún arrendador podrá exigir al arrendatario la entrega del inmueble, si el
arrendatario hubiere cubierto los respectivos precios de arrendamiento en su oportunidad.
//Se exceptúan los casos en que el propietario haya de ocupar, por un término mínimo
de seis (6) meses, para su propia habitación o negocio el inmueble arrendado, o haya de
demolerlo para efectuar una nueva construcción o para reconstruirlo o repararlo con obras
necesarias que no puedan ejecutarse sin su desocupación. En estos casos el arrendador
deberá solicitar la licencia respectiva ala Gobernador, Intendente, Comisario o alcalde
Mayor de Bogotá, quien mediante resolución motivada autorizará o negará la licencia.
Contra esta providencia procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que la
expidió y el de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio. //Si la causal
fuere otra distinta a la del vencimiento del contrato se aplicará lo dispuesto en el Código
de Procedimiento Civil sobre el particular. //Los arrendatarios de locales comerciales que
no se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 518 del Código de Comercio,
quedarán amparados por lo dispuesto en este artículo. Una vez cumplido el término de dos
(2) años de ocupación, para solicitar la entrega del inmueble se aplicará lo dispuesto en el
citado artículo 518”. Presidente de la República. Decreto 063 del 14 de enero de 1977. Por
el cual se reglamenta el Decreto 2770 de 1976 y se expiden otras disposiciones. Disponible
en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1014232
16
El Decreto 3817 de 1982, por el cual se dictan normas sobre control de arrendamientos
de bienes inmuebles ubicados en áreas urbanas, reza en su artículo 5º, lo siguiente: “Por
vencimiento del término del contrato, ningún arrendador podrá exigir al arrendatario la
entrega del inmueble, si el arrendatario hubiere cubierto los precios del arrendamiento
en su oportunidad, sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo del artículo anterior”.
Presidencia de la República. Decreto 3817 del 30 de diciembre de 1982. Por el cual se
151
él no se adelantó. Así, para el accionante las comunicaciones de CISA

tendientes a enervar la renovación del contrato, no podían ser consideradas
válidas por el fallador para ese propósito, teniendo en cuenta que (1) no se
afirmó que se trataba de un desahucio; (2) no se presentaron las razones
legales para la terminación del contrato; (3) las comunicaciones aparen-
temente enviadas por Central de Inversiones S.A., no fueron suscritas por
un representante de CISA sino por el Gerente Inmobiliario Regional de
Bogotá, que es un tercero; (4) no hay prueba de que esas comunicaciones
fueron recibidas por el demandante y (5) el supuesto desahucio perdió su
vigencia, porque por dos periodos más, marzo a junio y junio a septiembre
del 2002, CISA recibió los cánones de arrendamiento del actor sin objeción
alguna, de modo que consintió la prórroga del contrato. (d) El arrendatario
no estaba en mora. El hecho de no haber entregado el inmueble a CISA
el 18 de marzo de 2002, por tratarse de un requerimiento de un tercero
indebidamente identificado y continuar ocupándolo válidamente, no
implica según el actor el incumplimiento de sus obligaciones contractuales,
sino la expresión de su deber de diligencia y cuidado al no haber entregado
el inmueble a un desconocido y haberse prorrogado el contrato. Además,
ha pagado cumplida y oportunamente los cánones de arrendamiento
pactados. (e) No le es exigible la cláusula penal. El arrendatario no estaba
en mora y la no entrega del inmueble no forma parte de las previsiones que
justifican el cobro de la cláusula penal, según el contrato. (f) Litisconsorcio
necesario o intervención de terceros. Afirmó el actor que la ley mercantil
permite el subarriendo de hasta el 50% de un inmueble arrendado sin
permiso del arrendador. Que, en consecuencia, la cláusula contractual que
impedía esa posibilidad debía ser entendida como no escrita por las partes,
en los términos del artículo 524 del Código de Comercio, por ser ajena a las
expresas atribuciones de ley. Por lo tanto, como los efectos del laudo afectan
a los subarrendatarios, pidió en la contestación que éstos fueran vinculados
al proceso en calidad de litisconsortes necesarios o terceros intervinientes17.
El caso expuesto es uno de aquellos con duración inferior a dos años,

que en consideración de la Corte Constitucional se regulan en general por
la legislación civil aun cuando se trate de locales comerciales, sin embargo,
debe advertirse el vacío normativo existente en la legislación comercial que
ha admitido interpretaciones disímiles tanto de la jurisprudencia como en la
doctrina, en punto especialmente, de las normas aplicables a dichos eventos,
por un lado, quienes consideran que el régimen aplicable para estos contratos
17
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-443 del 8 de mayo de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-443-08.htm
152
es el previsto en el artículo 9° del Decreto 063 de 197718, con las modificaciones

de los Decretos 3817 de 198219 y 2221 de 198320, en tales casos, se afirma que
por vencimiento del plazo no se puede pretender la restitución del local y en
caso de darse alguna de las causales que permiten la entrega previstas en el
artículo 9º del Decreto 063 de 1977, debe acudirse al proceso de restitución
del inmueble, sin necesidad del desahucio del que habla el artículo 520 del
Código de Comercio. De otro lado, desde la doctrina y la jurisprudencia se
ha considerado también que el artículo 5º del Decreto 3817 de 1982 no es
aplicable para contratos de arrendamiento de locales comerciales inferiores a
2 años y, por tanto, en estos casos se debe acoger el régimen del Código Civil
y lo acordado por las partes21, cuya voluntad es ley en las relaciones jurídicas
celebradas por estas.
De esta forma, dado que en materia de arrendamiento de locales comer-
ciales por un término inferior a dos años existe un vacío normativo en la
legislación comercial que ha admitido interpretaciones disímiles tanto de
la jurisprudencia como de la doctrina sobre las normas particularmente
aplicables en tales circunstancias, la actuación de un árbitro acogiendo en
particular una interpretación y no otra, no puede ser considerada en principio
una vía de hecho, pues dada la inseguridad jurídica que hoy existe sobre este
punto, mal haría entenderse de esta forma. Lo mismo puede predicarse de la
decisión de no decretar una prueba que no era determinante para establecer
la naturaleza de un contrato que se estimó desde el principio de naturaleza
civil y de la decisión de no vincular a terceros en un proceso, cuando para la
legislación civil subarrendar sin la anuencia expresa del arrendador resulta
claramente prohibido por la ley (artículo 2004 C.C.)22.
18
Decreto 063 del 14 de enero de 1977. Por el cual se reglamenta el Decreto 2770 de
1976 y se expiden otras disposiciones. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/
viewDocument.asp?id=1014232
19
20
Presidente de la República. Decreto 2221 del 3 de agosto de 1983. Por el cual se dictan
normas sobre control de arrendamientos de bienes inmuebles ubicados en áreas urbanas.
Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1420485
21
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-443 del 8 de mayo de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069. Disponible en: https://www.
22
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-537 del 6 de agosto de 2009.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-1.954.426. Disponible en: https://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-537-09.htm
153
Sobre este punto en particular se puede sostener que en los contratos de

arrendamiento sobre local comercial cuyo término de duración es inferior
a dos años, podrá obtenerse la restitución de bien inmueble arrendado si
contractualmente fue estipulado que antes del vencimiento puede solicitarlo
el arrendador, bastando que en el proceso se logre probar que el arrendador
solicito la entrega del inmueble.
3. Excepción a la carga impuesta al

demandado en el proceso de restitución
de bien inmueble arrendado para ser oído
en el proceso
En algunos casos, en este proceso, el demandado desconoce en la contes-
tación de la demanda el carácter del arrendador, es decir, propone la llamada
excepción del desconocimiento de la calidad de arrendador, debiéndose
advertir que la falta de legitimación en la causa da lugar a sentencia
anticipada (art. 278.3 CGP), condenando al vencido a pagar a su contra-
parte una suma igual al treinta por ciento (30%) de la cantidad depositada
o debida. Partiendo de la igualdad de las partes, en caso de prosperar o
ser impróspera la falta de legitimación en la causa por activa tiene conse-
cuencias económicas, debiendo el juez ser exigente con los principios de
lealtad procesal y temeridad, cuando en el proceso se logra verificar que se
están alegando calidades inexistentes23.
Si se presenta esta situación problémica en la que el demandado
desconoce la calidad de arrendador del demandante trae aparejado un
inconveniente relacionado con la carga que tiene la parte demandada para
ser oída en el proceso24, esto consignado a órdenes del juzgado el valor total
que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones
y los demás conceptos adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando
presente los recibos de pago expedidos por el arrendador, correspondientes
a los tres (3) últimos períodos o si fuere el caso, los correspondientes de las
23
Art. 79.2 del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.
24
Art. 384.4 inciso 2º del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564
de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
154
consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos,

a favor de aquel.
Esa carga no solamente es para ser oído al momento de contestar la
demanda, sino que expresamente dispone el Código que cualquiera que fuere
la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente
a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que
se causen durante el proceso en ambas instancias y si no lo hiciere, dejará de
ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo del
pago hecho directamente al arrendador o el de la consignación efectuada en
proceso ejecutivo25.
Frente a esta situación problémica se destaca desde ya la subregla
establecida por la Corte Constitucional para que el demandando pueda
ser oído sin la carga impuesta por el legislador, es decir, creó una subregla
como excepción a la inversión de la carga antes expuesta, en la que se exime
al demandado de ésta en los eventos en los que hay serias dudas sobre la
existencia del contrato de arrendamiento o de su vigencia, casos en los que
deberá inaplicar la disposición prevista en el inciso segundo del numeral
cuarto del artículo 384 del Código General del Proceso, pues precisamente,
en este proceso para admitirse la demanda como ya quedó expresado, se debe
partir del presupuesto que el demandado es tenedor en virtud del contrato
de arrendamiento que hace valer el arrendador, por ello se reitera que, la
legitimación en la causa se estudia al igual que en el proceso ejecutivo en la
primera providencia, por disponerlo la ley, ya que la legitimación en la causa
es un presupuesto material de la sentencia de fondo.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema objeto de estudio,
tal como ocurrió en Sentencia T-107 de 2014, en la que se analizó de un lado,
las cargas procesales que limitan el ejercicio del derecho de defensa en los
procesos de restitución de bien inmueble arrendado y de otro, la posibilidad
de excepción a tales cargas probatorias. En el primer escenario, manifiesta
la Corte que la carga procesal de consignar a órdenes de juzgado el valor de
los cánones de arriendo o los recibos o consignaciones de los últimos tres
meses, que se le impone al demandado para ser oído en estos procesos en
los eventos en los que la causal invocada por el demandante sea la falta de
pago de la renta o de los servicios públicos, se ajustan al texto constitucional
porque la inversión de la carga probatoria que allí se dispone, no vulnera el
25
Art. 384.4 inciso 3º del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564
de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://
155
derecho al debido proceso que le asiste al arrendatario26 porque el mismo: i)

se encuentra en capacidad de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales como el pago del canon de arrendamiento y de los servicios
públicos del inmueble, al encontrarse en mejores condiciones para aportar la
prueba, carga que sería desproporcional exigirla al demandante en la medida
de que se trata de un hecho indefinido –el no pago–; ii) la anterior inversión
de la carga se justifica frente a la finalidad perseguida por el legislador con
este procedimiento que consiste en brindar celeridad y eficacia al proceso27.
Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha creado desde el año
2004 con la Sentencia T-838 de 200428 una subregla como excepción a la
inversión de la carga antes expuesta, en la que se exime al demandado de esta
en los eventos en los que hay serias dudas sobre la existencia del contrato
de arrendamiento o de su vigencia actual, casos en los que deberá inaplicar
la disposición prevista en el inciso segundo del numeral cuarto del artículo
384 del Código General del Proceso (no como excepción de inconstitucio-
nalidad sino como producto del incumplimiento de la carga del arrendador
de demostrar la existencia del contrato) y por tanto, oír al demandado; de
no hacerlo, se configuraría un defecto procedimental y como se ha señalado
por la misma jurisprudencia constitucional desde el año 200729, tal decisión
constituye tanto un defecto sustantivo como fáctico de la decisión de fondo:
El primero por cuanto el contenido de las cargas… no tiene conexión

material con los supuestos del caso; y el segundo porque la decisión judicial
estuvo apoyada en una prueba que no permitía demostrar con certeza la
existencia del contrato de arrendamiento, u omitió valorar una determi-
nante para establecer una duda razonable, circunstancias que impiden
26
Sobre este mismo punto, puede verse: Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión.
Sentencia T-118 del 21 de febrero de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente
T-3219331. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ 2012/t-
118-12.htm
27
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-107 del 28 de febrero de
2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T-4013476. Disponible en: https://www.
28
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-838 del 1 de septiembre
de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Expediente T-837669. Disponible en: https://www.
29
Con la Sentencia T-1080 de 2007. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión.
Sentencia T-1080 del 13 de diciembre de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Expediente T-1688537. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
2007/T-1080-07.htm
156
la aplicación de la consecuencia jurídica que sirvió de fundamento a la

providencia e incluso a continuar con el trámite judicial30.
En el caso analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-107

de 2014, se alega por el actor la vulneración de sus derechos fundamentales
al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de
justicia, a causa de la decisión del juez de instancia de no oírlo en el proceso
de restitución de inmueble arrendado instaurado en su contra a pesar de
haber aportado los depósitos judiciales correspondientes a los cánones de los
meses de diciembre de 2011 y enero de 2012 y demostró que desde el 6 de
febrero de 2012 el inmueble fue secuestrado y su administración entregada
a un auxiliar de la justicia, con quien celebró un nuevo contrato de arrenda-
miento y a quien le venía pagando cumplidamente, por lo que, consideró la
Corte que con el material probatorio obrante en el proceso no existía claridad
sobre cuál de los contratos de arrendamiento estaba vigente, razón por la que
era viable la inaplicación de la inversión de la carga y permitir al demandado
ejercer su derecho de defensa y la contradicción probatoria, pues de haberse
hecho, otro hubiese sido el rumbo del proceso, en la medida de que el actor
carecía de legitimación en la causa por activa31.
No obstante, además de la anterior subregla creada por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional como excepción a la imposición de la carga al
demandado en este tipo de procesos para ser escuchado, se considera, existen
otros supuestos en los que podría analizarse la posibilidad de inaplicar este
criterio, para lo que, corresponderá en todos los casos examinar las condiciones
particulares del mismo, de forma que, sea posible identificar circunstancias
derivadas de la relación contractual que alteren las condiciones del cumpli-
miento de las obligaciones, así ocurrió en un asunto tramitado ante los jueces
de la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, en el que, la sociedad a la que
se le denominará “A” entregó en virtud de contrato de asociación el goce de
parte de un inmueble a otra sociedad (a quien se denominará “B”), por un
periodo de siete (7) años prorrogable hasta por quince (15), para la prestación
de servicios de salud, razón por la que para el cumplimiento de la prestación
de dichos servicios la sociedad B realizó diversas obras de adecuación en la
que invirtió una considerable suma de dinero. Sin embargo, poco después
de iniciada la vigencia del contrato, la sociedad A le comunicó que se daría
30
31
157
por terminado el contrato unilateralmente, de igual forma la sociedad arren-

dadora del inmueble (sociedad “C”) impidió materialmente la continuidad
de la prestación de los servicios al interrumpir el suministro de los servicios
públicos de energía y agua en dicho lugar (situación frente a la que la empresa
B presentó reclamación directa) e inició junto a la sociedad A proceso con
pretensión de restitución de bien inmueble arrendado invocándose como
causal la falta de pago del canon de arrendamiento.
Frente a la anterior situación, si se da aplicación a la previsión del
artículo 384 del Código General del Proceso y no se escucha al demandado,
se podría configurar una violación al debido proceso en la medida de que,
en tal caso, se había pactado cláusula compromisoria que daría lugar a la
terminación del proceso, además de que el inmueble no pudo seguir siendo
utilizado por el arrendatario (sociedad B), perdiendo con ello la causa que
dio lugar al contrato celebrado (frente a lo que podría entenderse como una
circunstancia que afecta la vigencia del contrato); a lo que se le suma que,
el valor de las adecuaciones realizadas al inmueble para su funcionamiento
superar ostensiblemente el valor de los cánones adeudados. De forma que,
sólo inaplicando la disposición mencionada, será posible hacer efectivo el
derecho sustancial en este caso dadas las circunstancias particulares que, de
la relación contractual se derivan.
Para fortuna frente a situación concretas partiendo de la buena fe y lealtad
procesal en que el demandado debe ser oído sin consignar sería bueno
para futuras reformas que el artículo 384 del Código General del Proceso,
disponga expresamente que en todos los casos nunca podrá alegar la parte
demandante una mora superior a doce meses o que si la alega el demandado
solamente tiene como carga pagar ese periodo o demostrar que pagó, pues
conozco personalmente casos escandalosos en que la parte demandante
con prueba sumaria preconstituida ante testigos alega que el demandado
está debiendo 59 meses de cánones de arrendamiento, eso verdaderamente
resulta sospechoso frente a un contrato demostrado con prueba sumaria,
porque recurriendo a las reglas de la experiencia en la mayoría de los casos
que se ventilan en los Juzgados con ocasión del contrato de arrendamiento y
la causal exclusiva de mora esta nunca supera los cuatro meses.
Sobre este tema tratado corresponde al juez como director del proceso
para hacer vigentes los principios de prevalencia del derecho sustancial,
la igualdad de las partes, la tutela efectiva, la lealtad y buena fe procesal,
examinar cuidadosamente la sospecha del contrato arrimado por la parte
demandante cuando el demandado alega y demuestra que ese contrato no
corresponde a la realidad o que se trata de una autentica simulación, como
suele suceder en muchos casos.
158
4. Situación del arrendatario frente al

inmueble cuando es perseguido en proceso
civil contra el propietario
Muchas personas arriendan inmuebles en su condición de propietario
o poseedor material, los cuales son ocupados por comerciantes con sus
establecimientos de comercio, frente a lo que nada impide, partiendo del
presupuesto de que el patrimonio de una persona es la prenda general de
todos los acreedores, que ese bien que se explota económicamente puede ser
objeto de embargo, bien porque el acreedor opte por embargar los cánones
de arrendamiento o el inmueble sobre el cual se ejerce dicha explotación.
El interrogante será ¿qué sucede si en el proceso ejecutivo el inmueble
objeto del contrato de arrendamiento se embarga, secuestra, avalúa y remata?,
¿se podrá privar al arrendatario del goce?
Si el bien al momento de practicar la diligencia de secuestro el bien está
ocupado por el arrendatario quien es tenedor por cuanto reconoce dominio
ajeno, inexorablemente deberá oponerse a la diligencia de secuestro, tal como
lo dispone el artículo 596.1 del CGP:
1. Situación del tenedor. Si al practicarse el secuestro los bienes se hallan en

poder de quien alegue y demuestre título de tenedor con especificación de sus
estipulaciones principales, anterior a la diligencia y procedente de la parte
contra la cual se decretó la medida, esta se llevará a efecto sin perjudicar
los derechos de aquel, a quien se prevendrá que en lo sucesivo se entienda
con el secuestre, que ejercerá los derechos de dicha parte con fundamento
en el acta respectiva que le servirá de título, mientras no se constituya uno
nuevo32.
De la norma transcrita no existe duda de que, si el arrendatario no se opone

como tenedor que emana derechos del demandado deudor corre el riesgo de
que en caso de rematarse el bien sea privado de la tenencia tal como lo dispone
el artículo 456 del Código General del Proceso, que lo pertinente reza:
Si el secuestre no cumple la orden de entrega de los bienes dentro de los tres

(3) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, el rematante
deberá solicitar que el juez se los entregue, en cuyo caso la diligencia deberá
32
Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de
julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
Ley_1564_2012.html
159
efectuarse en un plazo no mayor a quince (15) días después de la solicitud. En

este último evento no se admitirán en la diligencia de entrega oposiciones…33.
Ahora bien, si al momento de practicarse la diligencia de secuestro, el

arrendatario como tenedor se opone, el secuestro queda practicado a quien
se prevendrá que en lo sucesivo se entienda con el secuestre, que ejercerá los
derechos de dicha parte con fundamento en el contrato de arrendamiento
escrito que exhiba el opositor tenedor, pero si la prueba es sumaria porque la
norma solamente le exige que el bien se encuentre en su poder y demuestre
titulo de tenedor, en este último caso el acta respectiva servirá de título,
mientras no se constituya uno nuevo porque el secuestre puede celebrar
contrato de arrendamiento escrito con el arrendatario.
En este caso particular, en que el bien o la posesión embargada, secues-
trada y avaluada llegare a rematarse, la oposición formulada por el tenedor
impediría que se hiciera entrega f ísica del bien sobre el cual recae la tenencia.
Se entiende que el contrato, del cual emanan los derechos del tenedor, es
objeto de cesión en virtud de la subasta y que el rematante sustituye al arren-
dador, pero debe respetar el contrato de arrendamiento existente.
Teniendo la parte arrendataria conocimiento directo de la diligencia de
secuestro sobre el bien ocupado como arrendatario, si formula oposición
como tenedor, es probable que su oposición sea aceptada y que, en caso de
remate, el rematante deberá respetar ese contrato de arrendamiento, porque
en materia mercantil “venta no mata contrato”.
En caso de que el arrendatario no se oponga y el bien sea rematado, no
solamente corre el riesgo de que su contrato de arrendamiento termine porque
pierde el goce del bien en virtud de la entrega que debe hacerse al rematante,
sino que no tendrá interés serio para exigir indemnización al arrendador por
ser privado judicialmente del bien y él y solamente él era quien se encontraba
legitimado para oponerse sin que sirva excusarse en la ignorancia de la ley.
5. Regulación de renta, revisión del contrato,

fuerza mayor y caso fortuito
Desde el 13 de marzo de 2020 en Colombia se experimentan jurídicamente
las consecuencias de la pandemia conocida como Covid-19, siendo afectados
33
Ley_1564_2012.html
160
sin duda tanto arrendadores como arrendatarios, pero más profundamente

la parte arrendataria, motivo por el cual, esas circunstancias llevan a acudir a
la regulación de la renta prevista en el artículo 519 del Código de Comercio y
en otros a las eventualidades del artículo 868 de la misma norma.
En efecto, el artículo 519 reza: “Las diferencias que ocurran entre las partes
en el momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán
por el procedimiento verbal, con intervención de peritos”34.
Si es un comerciante que quiere luchar por conservar su clientela y todos
los elementos que implican su establecimiento de comercio, podrá en caso de
no llegar a un acuerdo con su arrendador sobre la rebaja del canon de arren-
damiento, buscar que este sea regulado a través de un proceso declarativo
con autorización expresa del artículo 519 del Código de Comercio.
Por su parte, la alternativa prevista en el artículo 868 ibidem que la doctrina
desarrolla como la “teoría de la imprevisión” que parte de la aplicación del
principio “rebus sic stantibus” que permite realizar modificaciones a los
contratos cuando se presentan circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento de
lo pactado:
Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias.

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, poste-
riores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o
diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de
una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá
ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las
bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad
indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución
instantánea35.
Esta previsión seguramente se hace valer por el arrendatario cuando el

acontecimiento de estas circunstancias extraordinarias no torne imposible el
34
Código de Comercio. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en:
35
Presidente de la República. Decreto 410 del 27 de marzo de 1971. Por el cual se expide
el Código de Comercio. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en:
161
cumplimiento de sus obligaciones, pero sí agrave de manera excesivamente

onerosa su cumplimiento. Para que la revisión sea procedente, lo que en
primer momento debe acreditarse es que el contrato se ajusta en términos
generales a aquellos que de acuerdo con el artículo 868 pueden ser objeto
de revisión, esto es, que se trata de contratos conmutativos, de ejecución
sucesiva o diferida. A su vez, debe acreditarse: i) que sus obligaciones se
han vuelto excesivamente onerosas, ii) que las circunstancias que causan la
modificación son posteriores a la celebración del contrato y iii) que dichas
circunstancias son imprevisibles y extraordinarias.
La aplicación de esta norma tuvo mucha repercusión en la ciudad de
Cucuta, en el año de 1983, cuando el comercio y otros sectores productivos
dependían económicamente de los ciudadanos venezolanos36, teniendo la
moneda del bolívar un valor a la tasa de cambio superior a los dieciocho
pesos ($18.oo), implicando una bonanza donde existía el cobro de primas
para arrendar un inmueble, como ocurría con el Centro Comercial Bolívar,
cuyos cánones de arrendamiento oscilaban en esa época en sumas superiores
a los cinco millones de pesos ($5.000.000), pasando intempestivamente a
pagar un canon de cien mil pesos ($100.000) mensuales, pues la situación
económica ya no era la misma, la ciudad cambio, la mayoría de comerciantes
extranjeros la abandonaron y sólo quedaron los comerciantes de la región
afrontando la realidad de la caída del valor del bolívar.
De acuerdo con el artículo 868 del Código de Comercio, el juez procederá
a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato
y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso
contrario, el juez decretará la terminación del contrato. En el debate proba-
torio se deberá determinar si las circunstancias que llevaron a la excesiva
onerosidad son imprevisibles y extraordinarias. Frente a la situación que
actualmente se atraviesa por la emergencia sanitaria, si bien puede conside-
rarse que la pandemia constituye por sí misma un situación imprevisible y
extraordinaria, en todo caso, el análisis en el caso concreto deberá contemplar
los riesgos originalmente asignados en el contrato de arrendamiento a las
partes.
El primer problema de esta norma se ubica en la aplicación de la
equidad para la decisión del juez, en la medida de que la misma no podrá
ser impugnada por disponerlo expresamente el artículo 321 del Código
General del Proceso, aunque esta imposibilidad de impugnar encuentra
su sustento precisamente en la equidad como lo ha señalado el profesor
36
https://www.laopinion.com.co/columna-de-opinion/36-anos-de-crisis-172001#OP
162
Edgardo Villamil Portilla37, esto sin perjuicio de la posibilidad de fallar

en derecho como aplicable cuando el juez decreta la terminación del
contrato.
Por último, con la fuerza mayor y el caso fortuito, debería precisarse
cuál es el evento irresistible, imprevisible y ajeno al deudor que impide el
cumplimiento de las obligaciones. Sobre la fuerza mayor y el caso fortuito
la Corte Constitucional, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha diferenciado la fuerza mayor del caso fortuito, en tanto la fuerza mayor
es causa extraña y externa al hecho demandado al tratarse de un hecho
conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad
o al servicio que causó el daño. Mientras que el caso fortuito proviene de
la actividad compleja del hecho demandado, que puede ser desconocido al
permanecer oculto y que en la forma en que ha sido definido no constituye
una verdadera causa extraña que tenga la virtualidad de suprimir la imputa-
bilidad del daño38.
De manera que la fuerza mayor como un imprevisto que no es posible
resistir, se trata de un evento que debe cumplir por regla general, con tres
características: i) ser irresistible, ii) ser imprevisible y iii) ser externo o ajeno
al deudor.
Ahora, serán los contratantes a quienes corresponderá definir las contro-
versias que con ocasión de esta situación puedan ocurrir inicialmente a
través de acuerdo directo, pues es seguramente esta la mejor alternativa
frente a la ocurrencia de una situación extraordinaria que dificulte o impida
cumplir las obligaciones emanadas del contrato de arrendamiento y parti-
cularmente frente a las obligaciones que corresponden al arrendatario en
punto del pago del canon de arrendamiento y otros conceptos que están a
su cargo.
37
Villamil Portilla, Edgardo. Medidas para la administración de justicia ante la crisis del
Covid-19 / Foros ICDP. 17 de abril de 2020. Disponible en: https://www.youtube.com/
watch?v=mRMHI-XHRUc
38
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU449 del 26 de agosto de 2016. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente T- 5.380.986. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU449-16.htm
163
6. Aplicación y efectos de los Decretos 579

y 797 de 2020 sobre los contratos de
arrendamiento de locales comerciales
Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo39 y 637 del 6 de mayo de 202040,
se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados
a partir de la vigencia de cada decreto respectivamente, dando lugar estos,
entre otros, a los Decretos 57941 y 79742 de la misma anualidad.
Con las medidas de aislamiento que obligaron al cierre de muchas de
las actividades económicas, afectó a los ciudadanos, entre ellos a muchos
comerciantes, al impedirse total o parcialmente la generación de ingresos
a través de los establecimientos de comercio por estar prohibido abrir al
público buena parte de los locales comerciales y con ello, se generó una
pérdida significativa del empleo43 y el incumplimiento de las obligaciones
periódicas derivadas de contratos de arrendamiento de inmuebles tanto de
destinación habitacional como comercial.
39
Presidente de la República. Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. Por el cual se declara
un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.
Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20
417%20DEL%2017%20DE%20MARZO%20DE%202020.pdf
40
Presidente de la República. Decreto 697 del 7 de mayo de 2020. Por el cual se declara
un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.
Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20
637%20DEL%206%20DE%20MAYO%20DE%202020.pdf
41
Presidente de la República. Decreto 579 del 15 de abril de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento,
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Disponible en:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20579%20DEL%20
15%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf
42
Presidente de la República. Decreto 797 del 4 de junio de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6
de mayo de 2020. Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/
DECRETO%20797%20DEL%204%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
43
Según cifras del DANE, para el mes de mayo de 2020, la cifra de desempleo en el país
ascendió al 21,4%, presentando un aumento de 10,9 puntos porcentuales frente al mismo
mes del año 2019. Dirección Administrativa Nacional de Estadísticas (DANE). Gran
encuesta integrada de hogares (GEIH) Mercado laboral. Disponible en: https://www.
dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo
164
Esta crisis vivida es temporal, pero suficiente para generar efectos

catastróficos entre ellos, el no pago de los cánones de arrendamiento que
precisamente se constituye en causal de proceso de restitución de bien
inmueble arrendado siendo por estadísticas el segundo proceso que con
mayor frecuencia se presenta ante los jueces civiles, luego del proceso
ejecutivo que es el instrumento para hacer efectivas las acreencias.
Entrando en materia, en lo pertinente el Decreto 579 del 15 de abril de
2020, dispuso:
Artículo 1. Suspensión de acciones de desalojo. Durante el periodo

comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio
de 2020, se suspende la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo
dispuesta por autoridad judicial o administrativa que tenga como fin la
restitución de inmuebles ocupados por arrendatarios, incluidos aquellos
casos en los que el plazo del arrendamiento y/o su forma de pago se haya
pactado por períodos diarios, semanales, o cualquier fracción inferior a un
mes, bajo cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 4 0 de
la Ley 820 de 2003.
Artículo 6. Aplicación extensiva. Los artículos precedentes del presente
Título serán aplicables a:
Los contratos de arrendamiento regidos por el Código Civil y el Código
de Comercio celebrados sobre inmuebles de destinación comercial en los
cuales el arrendatario sea una persona natural, micro, pequeña o mediana
empresa, según la clasificación prevista en el artículo 2.2.1.13.2.2 de la
Sección 2 del Capítulo 13 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto
1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria
y Turismo
De conformidad con lo anterior, se suspende la aplicación de intereses de
mora, penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de
acuerdos entre las partes.
2. Los contratos de arrendamiento en los cuales el arrendatario sea una
persona jurídica sin ánimo de lucro inscrita en el registro del Ministerio del
Interior.
PARÁGRAFO. Se excluyen de las disposiciones contenidas en el presente
Título, los contratos de arrendamiento suscritos por el administrador del
Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen
Organizado — FRISCO, los contratos de leasing habitacional y los contratos
de arrendamiento financiero–leasing44.
44
Presidente de la República. Decreto 579 del 15 de abril de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento,
165
Estas transcripciones son suficientes y esenciales para hacer los siguientes

comentarios:
El Decreto 579 del 2020, tuvo como finalidad regular primordialmente
algunos contratos de arrendamiento, no todos, pues los contratos de arren-
damiento de materia mercantil protegidos fueron aquellos en que el cuales
el arrendatario sea una persona natural, micro, pequeña o mediana empresa.
Aunque en principio, la norma puede dar a entender que sea para personas
naturales, pero dicha norma también se aplica a personas jurídicas o patri-
monios autónomos.
Mediante el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 “Por la cual se dictan dispo-
siciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas
empresas”, modificado por el artículo 2° de la Ley 905 de 2004 y por el
artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define las micro, pequeñas y medianas
empresas, así:
Artículo 2°. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se
entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada
por persona natural o jurídica. en actividades agropecuarias, industriales,
comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación
por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran
empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios45.
Entonces, esta norma se aplica respecto a las empresas que para el año
2019 hayan tenido ingresos por actividades ordinarias iguales o inferiores de
la siguiente manera:
Sector manufacturero. COP $59.512.082.550 (aproximadamente USD
$15.000.000).
Sector servicios. COP $16.553.575.180 (aproximadamente USD $4.000.000).
Sector comercio. COP $74.046.914.840 (aproximadamente USD $18.000.000).
Los sujetos ya destacados tienen los beneficios de aplazamiento de

reajuste de cánones, transacciones o conciliaciones, regulaciones de intereses
y multas, vencimientos de contratos, entrega de inmuebles y suspensión de
procesos y diligencias de desalojo.
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Disponible en:

https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20579%20DEL%20
15%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf
45
Congreso de la República. Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo, 2010-2014. Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1450_2011.html
166
Otro de los asuntos autorizados fue el de los acuerdos entre las partes, que
van a repercutir en los contratos regulados por el Decreto 797 de 2020, como
se precisará más adelante, pues esos acuerdos entre las partes bien mediante
transacción o conciliación producen efecto de cosa juzgada, encontrándose
el arrendatario a paz y salvo sobre esos montos que aún no son exigibles,
sin perder de vista que el término de la protección es desde el 15 de abril
hasta el 30 de junio de 2020. La actividad jurisdiccional suspendida ya fue
levantada mediante el Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la
Judicatura del 5 de junio de 2020, reanudando actividades a partir del día
primero (1°) de julio del presente año.
Esas partes que llegaron a acuerdos directos para las condiciones del
pago del canon de arrendamiento durante el Período de Protección, tenía
como parámetros que no podrán incluirse: i) intereses de mora; ii) penali-
dades; iii) indemnizaciones; ni iv) sanciones provenientes de acuerdos
entre las partes o la ley. Los acuerdos pactados formarán parte integral del
contrato de arrendamiento.
En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo directo, el arrenda-
tario pagará dichas mensualidades bajo las siguientes condiciones: i) No
habrá intereses de mora ni penalidades por estos cánones; ii) El arrenda-
tario deberá pagar al arrendador intereses corrientes a una tasa equivalente
al 50% del Interés Bancario Corriente, en la modalidad de consumo y
ordinario, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia,
sobre los montos no pagados en tiempo, durante este periodo.
Por otra parte, se aplazó el reajuste de los cánones de arrendamiento que
tuvieren lugar entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020. Una vez vencido
este plazo, el arrendatario deberá pagar el canon con el reajuste corres-
pondiente durante el periodo establecido, incluyendo en dichos cánones el
valor porcentual del reajuste no cobrado durante el Periodo de Protección.
De los contratos de arrendamiento que por lo general tiene como
duración un año (pues en caso de guardarse silencio el tiempo lo establece
la ley), que vencieron entre el 15 de abril y 30 de junio, se entenderán
prorrogados hasta el 30 de junio de 2020. En este caso, durante la prórroga,
el arrendatario seguirá obligado a pagar el canon de arrendamiento, por
la sencilla pero poderosa razón que el contrato de arrendamiento no se
suspende, los elementos de goce y precio siguen vigentes, sin perjuicio del
acuerdo que en contrario puedan realizar las partes.
Durante el Periodo de Protección se suspende la orden o ejecución de
desalojos a los arrendatarios, esto incluye aquellos contratos en los que se
167
haya pactado un plazo o forma de pago inferior a un mes, tal como quedo
transcrita en la norma citada.
Por último, es importante ocuparse del tema de la entrega del inmueble
en virtud de la terminación del contrato de arrendamiento cuya entrega
estaba pactada y los contratos de arrendamiento que se pueden dar por
terminados por prohibición de ejercer algunas actividades. Los contratos
de arrendamiento cuyo inicio y entrega del inmueble, estaba pactada para
alguna fecha comprendida dentro del periodo de emergencia o la medida de
aislamiento preventivo, quedaron suspendidos hasta el 30 de junio de 2020.
Si posteriormente las partes no llegan a un acuerdo para el inicio del contrato
en esa fecha se harán exigibles las obligaciones del contrato.
El día 28 de mayo de 2020, el Decreto 749 en su artículo 5º, expresamente
dispuso: “en ningún caso se podrán habilitar los siguientes espacios o activi-
dades presenciales: 1. Eventos de carácter público o privado que impliquen
aglomeración de personas, de conformidad con las disposiciones que expida
el Misterio de Salud y Protección Social. 2. Los establecimientos y locales
comerciales de esparcimiento y diversión, bares, discotecas, de baile, ocio
y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas, billares, casinos, bingos
y terminales de juego de video. 3. Los establecimientos y locales gastronó-
micos permanecerán cerrados y solo podrán ofrecer sus productos a través
de comercio electrónico, por entrega a domicilio o por entrega para llevar.
4. Gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas,
polideportivos, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles. 5.
Cines y teatros. 6. La práctica deportiva y ejercicio grupal en parques públicos
y áreas de recreación, deportes de contacto o que se practiquen en conjunto.
7. Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones o reuniones.”
Aparece el segundo Decreto en materia de arrendamiento distinguido con
el número 797 del 4 de junio de 2020, mediante el cual se adoptan medidas
transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco
del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.
Entre los fundamentos del decreto se afirma:
Que el artículo 868 del Código de Comercio establece que “cuando
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a
la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,
alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de
las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta
pedir su revisión”, No obstante, dada la situación de orden público, existen
aún límites temporales y circunstanciales para para pedir la revisión de
168
los contratos de arrendamiento de local comercial ante los jueces de la

República, lo que implica que se sigan causando obligaciones pecuniarias a
cargo de los arrendatarios46.
El Decreto 797 expresamente, dispone que tiene por objeto “regular,

extraordinaria y temporalmente, la terminación unilateral de los contratos de
arrendamiento de local comercial por parte de los arrendatarios en el marco
de la emergencia sanitaria”47 y en su artículo tercero (3), regula las condi-
ciones en las que deberá efectuarse la mencionada terminación unilateral,
señalando que:
Artículo 3. Terminación unilateral de los contratos de arrendamiento
de local comercial. Los arrendatarios de locales comerciales a los que se
refiere el artículo anterior podrán terminar unilateralmente su contrato de
arrendamiento, hasta el 31 de agosto de 2020.
Como consecuencia directa de la terminación unilateral del contrato de
arrendamiento de local comercial, el arrendatario será obligado al pago
del valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el
contrato, sin que proceda cualquier otra penalidad, multa o sanción a
título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes.
En caso de inexistencia de cláusula penal en el contrato, el arrendatario
será obligado al pago del valor correspondiente a un canon de arrenda-
miento.
Para que el arrendatario pueda terminar unilateralmente el contrato
deberá estar al día con el pago de los cánones de arrendamiento y servicios
públicos causados, así como con las demás obligaciones pecuniarias a su
cargo hasta la fecha de terminación del contrato.
Parágrafo. Se excluyen de las disposiciones contenidas en el presente
artículo los contratos de arrendamiento financiero–leasing48.
46
47
48
169
Sin embargo, la mencionada norma en ninguno de sus renglones señaló

la forma de hacerse la entrega del inmueble en virtud de la terminación del
contrato de forma unilateral y que depende exclusivamente del arrendatario.
Si las partes llegan a un acuerdo, sencillamente plasman mediante documento
las clausulas recibiendo el arrendador el inmueble y el arrendatario la paz y
salvo. Pero la pregunta es, ¿qué sucede si en virtud de la vigencia del decreto
579 las partes llegaron a un acuerdo por ejemplo de los meses de abril, mayo
y junio en el sentido de rebajar el 50% y dar plazo para pagar hasta diciembre
de 2020 o junio de 2021?
El Decreto en estudio exige que para que el arrendatario pueda terminar
unilateralmente el contrato deberá estar al día con el pago de los cánones
de arrendamiento y servicios públicos causados, así como con las demás
prestaciones económicas, por tanto, existiendo el acuerdo ya celebrado, se
puede afirmar que el arrendatario esta al día, pues las obligaciones que tiene
pendientes no son exigibles.
Lo anterior será un obstáculo para que lo arrendadores no acepten la
terminación del contrato de arrendamiento lo cual incrementará la litigación
ante los jueces. El arrendatario no se le podrá exigir el pago de lo que no esta
vencido, por tanto, si el arrendador se niega a recibir el pago de la cláusula
penal debe iniciar el proceso de pago por consignación por una parte y por la
otra puede iniciar el proceso de restitución no de bien inmueble arrendado
sino el conocido otros procesos de restitución consagrado en el artículo 385
del Código general del proceso que reza:
También se aplicará, en lo pertinente, a la demanda del arrendatario para

que el arrendador le reciba la cosa arrendada. En este caso si la sentencia
fuere favorable al demandante y el demandado no concurre a recibir la cosa
el día de la diligencia, el juez la entregará a un secuestre, para su custodia
hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos del secuestro49.
Este proceso se comprende en los de restitución de tenencia consagrados

en el artículo 385 ibidem en un proceso declarativo que según la cuantía
puede ser verbal o verbal sumario. La competencia se determina por los
49
julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_
1564_2012.html
170
factores objetivo y territorio. En el objetivo se aplica la cuantía y se toma

como referencia el valor catastral del inmueble según lo previsto en el artículo
26 numeral 6º del Código General del Proceso.
Si el avalúo es inferior a cuarenta salarios mínimos será de mínima cuantía
y se ventilará como un verbal sumario, pero si el inmueble vale mas de
cuarenta salarios mínimos será de menor o mayor cuantía y se decidirá como
verbal, es un proceso que lo puede conocer el juez Municipal o Circuito del
lugar donde esta ubicado en bien.
En caso de que el arrendador alegue la mora en el pago de los cánones
de arrendamiento y formule demanda de restitución de bien inmueble
arrendado en la forma prevista en el art. 384 del Código general del proceso,
corresponderá al demandado alegar y demostrar que el arrendador se negó
a recibir el inmueble para que se aplique el artículo 384 numeral 4 inciso
final que preceptúa: “Cuando el arrendatario alegue como excepción que la
restitución no se ha producido por la renuencia del arrendador a recibir, si el
juez la halla probada, le ordenará al arrendador que reciba el bien arrendado
y lo condenará en costas”50.
El inconveniente que tiene el arrendatario es que el artículo 385 remite a
las cargas del artículo 384 lo cual implicaría que el demandado para poder
ser oído debe consignar a órdenes del juzgado los cánones que manifieste el
arrendador adeuda. Si el demandado tiene en su poder pruebas que de bulto
acreditan que el arrendador se negó a recibir el inmueble y que precisamente
la situación que vive el país hace que económicamente no tenga la capacidad
para pagar, el juez debe interpretar la norma que la carga esta destinada
para el inquilino que pretende hacer dilación con el proceso para resistir la
pretensión de restitución, pero no para el inquilino que precisamente quiere
entregar el inmueble para no seguir pagando el arriendo.
Si la sentencia es favorable al arrendatario bien como excepción en el
proceso de restitución previsto en el art. 384 o de restitución previstos como
otros procesos de restitución consagrado en el art. 385 si el arrendador se
niega a recibir, la entrega se llevará a cabo con un secuestre, lo cual implica
que el arrendatario no seguirá pagando cánones de arrendamiento.
Otro aspecto problémico en las relaciones tenenciales es cuando el
inmueble se encuentra desocupado o abandonado, o en estado de grave
50
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de
2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.
html
171
deterioro o que pudiere llegar a sufrirlo. Este tema lo solucionó inicialmente

la Ley 820 de 2003, pero luego fue consagrado expresamente en el numeral 8
del artículo 384 del Código General del Proceso, que reza:
Cualquiera que fuere la causal de restitución invocada, el demandante

podrá solicitar que antes de la notificación del auto admisorio o en
cualquier estado del proceso, se practique una diligencia de inspección
judicial al inmueble, con el fin de verificar el estado en que se encuentra.
Si durante la práctica de la diligencia se llegare a establecer que el bien
se encuentra desocupado o abandonado, o en estado de grave deterioro o
que pudiere llegar a sufrirlo, el juez, a solicitud del demandante, podrá
ordenar, en la misma diligencia, la restitución provisional del bien, el
cual se le entregará físicamente al demandante, quien se abstendrá de
arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia que ordene
la restitución del bien51.
Lo importante de esta petición y solución es que se puede llegar a cabo

antes de la notificación a la parte contraria, lo cual es verificado mediante
inspección judicial al inmueble, la cual no es forzosa como sucede con el
proceso de pertenencia. Nada impide que la parte demandante allegue al
proceso fotograf ías o un video donde logra evidenciarse los presupuestos
que exige la norma, por tanto, si la parte demandante con fundamento en
la buena fe y lealtad procesal allega por ejemplo video donde constata que el
bien se encuentra desocupado y abandonado, será suficiente para que el se
abstenga de practicar la inspección judicial por verificar los hechos por medio
de videograbación, fotograf ías u otros documentos, o mediante dictamen
pericial, más la afirmación del demandante la cual se presume hecha bajo la
gravedad del juramento.
El decreto de la restitución provisional no pone fin al proceso, la parte
demandada debe ser notificada y vencida en el proceso, una vez trabada la
relación jurídico procesal si la parte demandada guarda silencio se profiere
sentencia accediendo a las pretensiones del demandante o si resiste la
pretensión se estará a lo dispuesto en la sentencia en firme. Lo que si debe
quedar claro es que, durante la vigencia de la restitución provisional, se
suspenderán los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrenda-
miento a cargo de las partes, lo cual significa que el arrendatario no debe
51
ley_1564_2012.html
172
pagar el canon de arrendamiento y que si el juez decrete la suspensión provi-

sional no podrá imponer la carga al demandado de que debe consignar para
ser oído, pues lo anterior es una excepción a esa regla general.
7. Situaciones problémicas de la restitución

de bien inmueble arrendado en vivienda
urbana
7.1 Terminación unilateral del contrato de arrendamiento
por parte del arrendador
El Arrendador de manera unilateral puede dar por terminado el contrato
por autorización expresa del artículo 22 de la Ley 820 de 2003, cuando:
i) no se cancelen por el arrendatario las rentas y los reajustes dentro del
término estipulado en el contrato; ii) no se paguen los servicios públicos
de forma que causen la desconexión o pérdida de tales servicios o el pago
de las expensas comunes cuando estas estuvieren a cargo del arrendatario;
iii) se subarriende total o parcialmente el inmueble o se ceda el contrato,
el goce del inmueble o se cambie la destinación que se debe dar al mismo
sin que para ello medie expresa autorización por parte del arrendador;
iv) el arrendatario incurra de forma reiterada en procederes que afecten
la tranquilidad ciudadana, destine el inmueble para actos delictivos o que
impliquen contravención (siempre que estos se encuentren debidamente
comprobados ante la autoridad policiva); v) el arrendatario realice mejoras,
cambios o ampliaciones sin que el arrendador haya autorizado expresa-
mente las mismas o cuando destruya total o parcialmente el inmueble o
el área arrendada; vi) se violen las normas del reglamento de propiedad
horizontal en los casos en que estas sean aplicables52.
Además, este mismo artículo de la Ley 820 de 2003, señala otras dos
causales no ya referidas o por causa de la actuación del arrendatario sobre
el inmueble y las obligaciones que a este corresponden, sino dirigidas a la
liberalidad del arrendador, en la medida de que este puede dar por terminado
unilateralmente el contrato i) durante las prórrogas del mismo, “previo aviso
escrito dirigido al arrendatario a través del servicio postal autorizado, con
una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización
52
173
equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento”53; o ii) a la fecha de

vencimiento del término inicial o una de las prórrogas del contrato, previo
aviso escrito dirigido al arrendatario a través de servicio postal autorizada,
con no menos de tres (3) meses de antelación a la fecha de vencimiento,
invocando para ello cualquiera de las siguientes causales54:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para

su propia habitación, por un término no menor de un (1) año;
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva
construcción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras
independientes para su reparación;
c) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones origi-
nadas en un contrato de compraventa;
d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando,
el contrato de arrendamiento cumpliere como mínimo cuatro (4) años
de ejecución. El arrendador deberá indemnizar al arrendatario con una
suma equivalente al precio de uno punto cinco (1.5) meses de arrenda-
miento55.
De lo anterior, debe tenerse en cuenta que, de no mediar constancia por

escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado
automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.
53
54
En tratándose de las causales descritas en los literales a), b) y c), corresponderá al arren-
dador acompañar al aviso escrito de una constancia de haber constituido una caución en
dinero, bancaria u otorgada por compañía de seguros legalmente reconocida y constituida
a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis (6) meses del valor del arrenda-
miento vigente, esto con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la causal invocada
dentro de los seis (6) meses siguientes a la restitución del inmueble. Por su parte, si la que
se invoca es la causal d), el arrendador deberá realizar el pago de la indemnización a través
del procedimiento del artículo 23 de la norma en comento. Congreso de la República. Ley
820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda
urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003.
55
174
Para la referida causal del numeral 8° se establecen los requisitos, pero no

las consecuencias del incumplimiento, que si están previstas expresamente
en el artículo 23 parágrafo 1º para la causal prevista en el numeral 7° del
artículo 22, por lo que, como ya se ha advertido, esta omisión respecto del
numeral 8° deberá ser interpretada y aplicada a partir de la solución dada
para el artículo 7°.
Siguiendo con las previsiones hechas para la terminación unilateral del
arrendador de acuerdo con el numeral 7° del artículo 22 de la Ley 820 de 2003,
contempladas en el artículo 23 de la misma norma, se tiene que son cuatro
los requisitos exigidos para llevar a efecto tal decisión, el primero de ellos se
refiere a la comunicación a través de servicio postal autorizado ya mencionada
en el numeral 7°, precisando que en la misma deberá indicarse la fecha para la
terminación y manifestar que se pagará la indemnización que por ley corres-
ponde, el segundo exige la consignación a favor del arrendatario y a órdenes
de la autoridad competente56, la indemnización prevista en el citado numeral
(que deberá calcularse con base en la renta vigente para la fecha del preaviso),
dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha definida para la terminación
unilateral57. El tercero indica la necesidad de que, al momento de efectuar la
consignación, se deje constancia en los respectivos títulos de las causas que
dan origen a los mismos, así como el nombre y la dirección del arrendatario o
su representante y finalmente, si el arrendatario realiza la entrega del inmueble
en la fecha señalada, se hará acreedor del pago de la indemnización de confor-
midad con la autorización expedida por autoridad competente58.
56
A esta autoridad corresponderá allegar copia del título respectivo al arrendatario o
enviar comunicación en la que conste tal circunstancia (art. 23, lit. b). Congreso de la
República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrenda-
miento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de
10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0820_2003.html
57
Sin embargo, luego de realizada la comunicación en la forma antes señalada y de prestar la
garantía, el arrendador tiene las alternativas de desistir de dar por terminado el contrato de
arrendamiento, caso en el cual podrá solicitar a la autoridad competente, la autorización
para la devolución de la suma consignada (art. 23, parágrafo 2). También podrá el arren-
dador reclamar el dinero entregado como indemnización si el arrendatario no cumple con
la entrega del inmueble, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar proceso para la restitución
de bien inmueble arrendado (artículo 23, parágrafo 1). Congreso de la República. Ley 820
del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda
urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003.
58
175
7.2 Terminación unilateral del contrato por el arrendatario

El arrendatario tiene el mismo derecho del arrendador de dar por terminado
unilateralmente el contrato, por las causales expresamente señaladas en el
artículo 24 de la Ley 820 de 2003: i) cuando la suspensión de la prestación
de los servicios públicos se derive de la acción premeditada del arrendador
o porque este incurra en mora de realizar el pago si estos estuvieren a su
cargo59; ii) por la incursión reiterada del arrendador en procederes que
afecten gravemente el disfrute cabal por el arrendatario del inmueble, lo
cual deberá estar debidamente comprobado por la autoridad policiva; iii) el
desconocimiento de los derechos reconocidos u otorgados al arrendatario
en la ley o contractualmente. Así mismo, el artículo en comento, al igual que
ocurre con el arrendador, contempla dos causales que se dirigen a la posibi-
lidad de terminación unilateral del contrato, pero por razones de liberalidad
del arrendatario, lo que podrá hacer iv) dentro del término inicial o en las
prórrogas del contrato, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través
de servicio postal y mediando el pago de una indemnización equivalente al
precio de tres (3) meses de arrendamiento y; v) a la fecha de vencimiento del
término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando dé previo aviso escrito
al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no
menor de tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento60.
Especial interés revisten las dos últimas causales antes reseñadas,

la primera, porque como lo señala la misma norma, si el arrendador no
accede a recibir el inmueble (lo que constituye una obligación para este
si el arrendatario cumple con los requisitos dispuestos en el numeral 4°),
podrá el arrendatario realizar una entrega provisional mediando para ello
la intervención de autoridad competente (parágrafo del artículo 24, Ley 820

59
Esto sin perjuicio de la posibilidad que tiene el arrendatario de asumir el costo del resta-
blecimiento del servicio y descontar tal valor de los pagos del canon de arrendamiento
(art. 24.1). Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide
el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario
Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.
gov.co/senado/basedoc/ley_0820_2003.html
60
176
de 200361), sin perjuicio, de que pueda acudir a la acción judicial correspon-

diente62, además de la posibilidad contemplada en el parágrafo 1° del artículo
25 de la referida norma, según la cual el arrendatario además, tendrá derecho
a que se le devuelva la indemnización consignada.
De igual forma, para la causal prevista en el numeral 4° del artículo 24,
se prevé un procedimiento contemplado en el artículo siguiente para la
terminación unilateral, el cual consta de los mismos cuatro (4) requisitos
previstos en el artículo 23 de la Ley 820 para los casos en que el arrendador
sea quien termine unilateralmente el contrato, con la salvedad en este caso,
de que a quien le corresponde cumplir con tales requisitos es al arrendatario
y que en caso de desistir de la terminación unilateral, será como es lógico, el
arrendatario quien podrá solicitar a la autoridad competente la autorización
para la devolución de la suma consignada.
Frente a la última causal de las cinco previstas en el artículo 24, resalta
que, para este evento, el arrendatario podrá terminar el contrato sin estar
sujeto a invocar ninguna causal diferente a su plena voluntad, sin tener la
obligación de indemnizar al arrendador. Para ello es relevante la importancia
que reviste el preaviso escrito como formalidad que permite la aplicación de
61
En este parágrafo se dispone que: “Para efectos de la entrega provisional de que trata este
artículo, la autoridad competente, a solicitud escrita del arrendatario y una vez acreditado
por parte del mismo el cumplimiento de las condiciones allí previstas, procederá a señalar
fecha y hora para llevar, a cabo la entrega del inmueble.

Cumplido lo anterior se citará al arrendador y al arrendatario mediante comunicación
enviada por el servicio postal autorizado, a fin de que comparezcan el día y hora señalada
al lugar de ubicación del inmueble para efectuar la entrega al arrendador.

Si el arrendador no acudiere a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario
competente para tal efecto hará entrega del inmueble a un secuestre que para su custodia
designare de la lista de auxiliares de la justicia hasta la entrega al arrendador a cuyo cargo
corren los gastos del secuestre.

De todo lo anterior se levantará un acta que será suscrita por las personas que inter-
vinieron en la diligencia”. Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003.
Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://
62
Esta acción corresponde a la prevista en el inciso segundo del artículo 385 del Código
General del Proceso, según la cual, si la sentencia fuere favorable al demandante y el
demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a
un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos
del secuestro. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del
Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012.
177
la terminación unilateral, pues de lo contrario, se entenderá automáticamente

renovado el contrato de arrendamiento por un término igual al inicialmente
pactado.
CONCLUSIONES
El proceso de restitución de bien inmueble arrendado parte del presupuesto
de la legitimación en la causa por pasiva que corresponde al demandante
probar desde la presentación de la demanda a través de la prueba del contrato
de arrendamiento escrito o derivado de confesión a través de interrogatorio e
incluso con prueba testimonial, presupuesto que deberá ser objeto de análisis
en la primera providencia emitida por el juez.
El desahucio como mecanismo de publicidad que advierte la decisión
unilateral de los contratantes de no continuar con la relación jurídica derivada
del contrato de arrendamiento adquiere un papel central frente a la entrega
de la tenencia del inmueble y la procedencia del proceso para la restitución
de bien inmueble arrendado. Particularmente, en tratándose del desahucio
hecho por el arrendador de locales comerciales, se prevé en el artículo 522
del Código de Comercio, el derecho a la indemnización que surge en cabeza
del arrendatario cuando el arrendador no da el destino anunciado dentro
de los tres meses siguientes a la entrega del inmueble; sin embargo, ante la
negativa del arrendatario de realizar la entrega voluntaria y al ser vencido en
el proceso objeto del presente estudio, resulta apenas lógico considerar que
tal derecho se pierde al no ser proporcional frente al arrendador que, aun
cumpliendo con las exigencias de ley para dar por terminado el contrato y
para que se le entregue el inmueble, tenga además de la necesidad de iniciar
proceso judicial, la obligación de pagar indemnización a quien fue vencido
mediante sentencia.
Una situación que resulta problémica frente a la restitución de la tenencia
dada en arrendamiento corresponde a los contratos celebrados por términos
inferiores a dos años, pues actualmente no existe consenso respecto de cuáles
son las normas y reglas aplicables en este asunto, diviendose la doctrina y la
jurisprudencia en básicamente dos extremos, de un lado, quienes sostienen
que, llegado el vencimiento del plazo no es posible pretender la restitución
del local, pero que dada alguna de las cuales que permiten la entrega (de
acuerdo con el artículo 9° del Decreto 063 de 1977), debe acudirse al proceso
de restitución sin necesidad de que medie el desahucio previsto en el artículo
520 del Código de Comercio y del otro, para quienes para estos casos se aplica
el régimen previsto en el Código Civil y lo acordado por las partes al respecto.
Así las cosas, existe en la actualidad un vacío normativo en la legislación
178
comercial, que no ha sido definido por otras fuentes del derecho y que genera
inseguridad jurídica para quienes se someten a la administración de justicia.
En nuestra opinión, sobre el anterior punto, puede sostenerse que es
posible la restitución del bien inmueble arrendado si contractualmente fue
estipulado por las partes que antes del vencimiento es posible solicitar tal
restitución por el arrendador, bastando para el proceso judicial que se logre
probar tal solicitud.
Resulta de gran relevancia la subregla emitida por la Corte Constitucional
que admite una excepción a la carga impuesta al demandado en el proceso
objeto del presente estudio, en aquellos casos en los que hay serias dudas
sobre la existencia del contrato de arrendamiento o de su vigencia, casos
en los que deberá inaplicar la disposición prevista en el inciso segundo del
numeral cuarto del artículo 384 del Código General del Proceso, no como
excepción de inconstitucionalidad sino como producto del incumplimiento
de la carga del arrendador de demostrar la existencia del contrato, y por
tanto, oír al demandado. De lo contrario, la decisión judicial presentará un
defecto tanto sustantivo como fáctico que da lugar a la posibilidad de tutelar
el derecho al debido proceso del demandado.
Otra de las vicisitudes que se resaltan es aquella relativa a lo que puede
ocurrir con el arrendatario en aquellos casos en los que el inmueble objeto del
contrato de arrendamiento es embargado, secuestrado, avaluado y rematado,
frente a lo que deberá tenerse en cuenta que, en estos eventos, en primer
lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 596.1 del CGP es necesaria la
oposición del arrendatario en la diligencia de secuestro del bien para que se
respete el contrato y por tanto su derecho al goce del bien, de lo contrario, es
posible que el contrato de arrendamiento se termine en virtud de la entrega
que debe hacerse al rematante y que además, no se pueda predicar en cabeza
del tenedor interés serio para exigir indemnización al arrendador por ser
privado judicialmente del bien, por estar sólo el arrendatario legitimado para
efectuar la señalada oposición.
Existen circunstancias externas al contrato de arrendamiento, que
pueden ocasionar una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las
obligaciones por parte de los contratantes, de acuerdo con el artículo 868 del
Código de Comercio (en aplicación de la teoría de la imprevisión), se deberá
someter el contrato a la revisión por el juez, quien procederá a examinar las
circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato. En estos eventos, el debate probatorio
deberá determinar si las circunstancias que llevaron a la excesiva onerosidad
179
son imprevisibles y extraordinarias. Frente a la situación que actualmente

se atraviesa por la emergencia sanitaria, si bien puede considerarse que la
pandemia constituye por sí misma un situación imprevisible y extraordinaria,
en todo caso, el análisis en el caso concreto deberá contemplar los riesgos
originalmente asignados en el contrato de arrendamiento a las partes.
Precisamente la situación extraordinaria que hoy enfrenta el mundo con
la pandemia por Covid-19, ha generado por parte de los Gobiernos nacio-
nales y locales, la expedición de medidas que han afectado colateralmente la
economía y con ello se han generado incumplimientos por parte de los arren-
datarios, razón por la que las medidas de aislamiento y emergencia sanitaria
se han acompañado de otras, dirigidas estas a la solución principalmente de
forma directa entre los contratantes, para el cumplimiento de las obligaciones
emanadas de tales contratos. En ese sentido pueden verse los Decreto 579 y
797 de 2020, que se han encargado de situaciones como la suspensión de las
órdenes de desalojo, el aplazamiento del reajuste en el valor del canon de
arrendamiento, acuerdos directos entre las partes para el pago de los cánones
de arrendamiento y la terminación unilateral de los contratos por parte de
los arrendatarios de locales comerciales destinados al funcionamiento de
determinados establecimientos de comercio cuya posibilidad de reabrir al
público actualmente se estima como muy baja63.
Otro asunto relevante frente a la terminación unilateral del contrato de
arrendamiento de local comercial prevista en el Decreto 797 de 2020, se
refiere a lo que podrá ocurrir con aquellas relaciones contractuales en las
que, en virtud del Decreto 579 de la misma anualidad, las partes llegaron a
un acuerdo respecto del pago del canon acordando para ello un plazo que se
extiende hasta, por ejemplo, diciembre de 2020 o junio del año 2021, teniendo
en cuenta que el Decreto 797 de 2020, expresamente establece como término
máximo para la aplicación de la terminación unilateral hasta el día 31 de
agosto de 2020. Situación frente a la que se considera que, atendiendo lo
dispuesto por el mismo decreto que autoriza la referida terminación, se exige
que el arrendatario debe estar al día con el pago de los cánones de arrenda-
miento, servicios públicos y demás prestaciones económicas causadas hasta
la fecha, con lo que, pese al acuerdo celebrado si a la fecha de terminación el
arrendatario ha cumplido con sus obligaciones, se entenderá procedente la
misma por cuanto las obligaciones que tiene pendientes aun no son exigibles;
esto sin perjuicio de que el arrendador decida no aceptar la terminación, caso
en el que la controversia deberá someterse a la decisión judicial.
63
Los establecimientos de comercio autorizados para la referida terminación unilateral se
enuncian en el artículo 2° del Decreto 797 de 2020.
180
Referencias
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183
LA LEY 1996 DE 2019
Y SU “INTENCIÓN ÉTICA”
María Patricia Balanta Medina*
PRESENTACIÓN
En ese intento de brindar una fundamentación teórica sobre los nuevos
derechos, como lo expresa magistralmente Michele Zezza1, se hacen
presentes algunos referentes justificativos en el reconocimiento de exclu-
sivas prerrogativas a las personas mayores, mereciendo mención especial
el interés individual hacia la tutela de la libertad y la autonomía. Estas
consonancias albergan aspectos positivos y negativos; por lo tanto, no es
suficiente la abstención por cuenta del Estado, en el espacio de la libre
iniciativa de los individuos, sino que es preciso conservar el valor de la
*
Magistrada Sala Civil Familia del Tribunal de Buga. Abogada de la Unidad Central del Valle
del Cauca de Tuluá, especialista en comercio internacional de la Universidad Jorge Tadeo
Lozano, en derecho de familia y en derecho procesal civil de la Universidad Externado
de Colombia y en contratos y daños en la Universidad de Salamanca (España). Magíster
en filosof ía del derecho contemporáneo en la Universidad Autónoma de Occidente
en convenio con la Universidad Carlos III de Madrid (España) y magíster en estudios
avanzados en literatura hispanoamericana en el Centro Universitario Internacional de
Barcelona (España). Doctora en filosof ía jurídica y política con distinción cum laude en la
Universidad de Jaén (España). Autora del libro intitulado “Constitución, Función Judicial
y Sociedades Multiculturales”. Becaria del curso de formación judicial especializada de
“Derecho Mercantil” adelantado en Barcelona (España) ofrecido por el Consejo General
del Poder Judicial Español. Experiencia de diecinueve años como investigadora, más de
veinte en docencia universitaria. 40 años en la rama judicial y actualmente se desempeña
como Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga. Presidente del
Capítulo Buga del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1
ZEZZA, Michele, VVAA. “Nuevos derechos e interest Theory: una propuesta de análisis
teórico”. En: Constitucionalismo y nuevos derechos. Tomo 38, Colección de la Asociación
mundial de justicia constitucional, Ediciones nueva jurídica: Bogotá, 2019, pp. 89,90.
185
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
voluntad del titular, en pleno ejercicio de su preciado interés en amparar

un bien que se considera de gran importancia en la construcción de su
identidad, desde narrativas que consultan la diversidad y el respeto por los
derechos humanos2.
Bajo esta premisa, se ha cumplido con una minuciosa revisión biblio-
gráfica sobre el tema, contrastando la autonomía de los sujetos a los que
se dirige la acción benefactora de un Estado protector y la teleología de la
Ley 1996 de 2019. Se trata de orientar nuestro estudio hacia lo que Paul
Ricoeur3 ha denominado la intención ética, en la orilla de una relación
dimensional que ostenta trazas contenidas en la autonomía del otro y en el
reconocimiento debido a todo sujeto, desde sus circunstancias de discapa-
cidad que, también, son consonantes con toda observación en un contexto
institucional. Es imperioso precisar que, cuando se hace referencia al
vocablo “discapacidad” simplemente se toma el término como mención de
identidad específica, sin desconocer que se trata, en general, de capacidades
diferenciadas.
Este trabajo procura la conexión de los proyectos de vida buena con las
virtudes, las prácticas, los planes y las opciones de sentido. Es, en otros
términos, la relevancia axiológica de lo bueno, no solo de lo justo. Se trata
de articular el discurso ético con los diversos desarrollos personales de
quienes ostentan una condición especial que mengua, de alguna manera, el
pleno ejercicio y goce de sus prerrogativas más preciadas. Para direccionar
este objetivo es necesario descender nuestra orientación hacia esa orilla de
realidad en la que se desenvuelven las personas con discapacidad, esto es,
marcar consonancias con un movimiento originario de la persona moral
que el autor citado denomina “intención ética”.
2
BAQUERO, María Inés. “Discapacidad: una construcción narrativa excluyente”, en:
Equidad & desarrollo, (24) 165-183. Enlace: https://www.google.com/url?sa=t&rct=
j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwio29DRu7fqAhUoU98KHf0WCfo
QFjACegQIAhAB&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticul
o%2F5278698.pdf&usg=AOvVaw34NYXIDEvgMjWrCls4jYuRy pdf.
3
RICOUEUR, Paul, si mismo como otro. Estudios 7, 8 y 9. Madrid, Siglo XX.,1996, citado por
Xabier Etxeberria “ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la discapacidad:
conciencia crítica, compromiso y apoyo”, organizadas por la Universidad Autónoma de
Madrid los días 28 y 29 de noviembre de 2003.
186
maría patricia balanta medina
1. DIVERSAS EXPRESIONES DE LA INTENCIÓN ÉTICA

FRENTE A LA DISCAPACIDAD
1.1 Una interpretación consciente en un horizonte de
sensibilidad moral
Este es un deseo inscrito en el espacio de la ética y puede concebirse como
una vida en la que se integran, armoniosamente, senderos de experiencias
enmarcadas por un complejo proyecto de autorrealización, en palabras de
Ricoeur. En este horizonte de totalidades, debe reconocerse la absoluta parti-
cipación de las personas con discapacidad. Desconocer este imperativo nos
inclina a considerar que quienes tienen menguada su capacidad no son sujetos
de dignidad. Lo primero por advertir tiene afinidad con los compromisos
institucionales, familiares y sociales que le conectan cabal comprensión al
tema, los cuales permiten que a las personas no se les reduzca el campo de
iniciativas posibles; por lo tanto, no está correcto centrarse, meramente, en
evitarles sufrimientos o en ofrecerles entornos seguros.
Escapar hacia la búsqueda, consciente y explorativa, de todas nuestras
potencialidades nos involucra en marcos razonables de autoestima y reali-
zación personales. Obsérvese que esa estima no es solo psicológica sino, en
gran medida, moralizante y tiene apoyadura en la autoconfianza, en nuestra
capacidad de obrar intencionalmente y con iniciativa en el cumplimiento de
ese anhelo de vida lograda. Las personas con discapacidad, decíamos, son
sujetos de dignidad; por lo tanto, valen por sí mismas y, desde esta condición,
no pueden ser instrumentalizadas ni despreciadas al considerárseles
incapaces. Es importante percibir, con toque aristotélico, que la vida moral
pretende llevar a plenitud nuestras potencialidades4.
Así lo destaca Ricoeur, citado por Etxeberria:
De todos modos, acabo de señalar que, a la hora de diseñar ese horizonte, a
la hora de concretar lo que queremos ser, lo que realizaremos con nuestras
capacidades, lo que se nos muestra es una nebulosa de ideales, que además
puede ir adquiriendo contornos diferentes con el paso del tiempo. Esta
indefinición, nos advierte Ricoeur, no debe empujarnos a desterrar tal
horizonte de la reflexión moral, debe impulsarnos a introducir en él el
constante trabajo de la interpretación de nosotros mismos y de nuestra
acción en unas circunstancias dadas.
4
ETXEBERRIA, Xabier. “ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la
discapacidad: conciencia crítica, compromiso y apoyo”, organizadas por la Universidad
Autónoma de Madrid los días 28 y 29 de noviembre de 2003.
187
Esta es una tarea que debemos proponernos todos, también las personas
con discapacidad. Interpretarnos a nosotros mismos significa, en primer
lugar, ser conscientes de las capacidades y las limitaciones actuales, ser
conscientes del incremento de potencialidades que determinadas iniciativas
pueden proporcionarnos, exigirlas de los otros cuando esté de por medio
la justicia (…). Ciertamente, la discapacidad se define oficialmente como
una merma en alguna capacidad –intelectual, sensorial, motora–. La buena
o mala lectura que los propios interesados hagan de esa merma es funda-
mental para su propio desarrollo como sujetos morales, para conseguir una
vida realizada. Ciertamente, desde el tema del discernimiento, el tema es
más delicado cuando se trata de personas con discapacidad intelectual5.
En todo caso, así haya una mengua grave en el discernimiento, no estamos

autorizados, desde la propia sensibilidad moral, para estimar que se trata de
un caso de incapacidad. Entiéndase que la capacidad es un complejo pasaje
de posibilidades en un conjunto de aspectos que nadie realiza integralmente
y en el que ninguno se encuentra en situación de carencia total. Es una
constante de medios que evolucionan cuando se quiere ir a más y a menos.
Significa que, ayudar a las personas con discapacidad en la medida en que lo
necesiten, amerita una adecuada interpretación de sus necesidades y de sus
posibles desarrollos, a partir de la consideración consciente que reconoce
cada caso como único.
En igual sentido, es pertinente interpretar que no todo lo que conside-
ramos especialmente bueno, para un individuo con discapacidad, en realidad
lo es, comoquiera que hay otros referentes conectados con su carácter, sus
talentos, sus inclinaciones, sus preferencias y sus capacidades, entre otros
perfiles. Es fundamental que estos sujetos ejerzan su derecho de discernir
los proyectos en los que desean comprometerse. Una vida matizada por
una discapacidad debe trascender plenamente y no podría concebirse, en su
sentido pleno, si se le reduce a un momento normativo estricto.
En términos de Etxeberria, se trata de considerar los espacios en los que
se precise la acción de un benefactor, como referente de apoyo o de ayuda,
desde la cual debe permitirse que los proyectos del discapacitado se diseñen
y se cumplan en función del espectro de sus posibilidades y de la valoración
que se haga de ellos. Es, en estricto sentido, incentivar toda clase de iniciativas
que impulsen la concreción de exclusivos desarrollos en estos sujetos. No se
trata de decidir por ellos, ni de coaccionarlos en función de las predilecciones
de su benefactor. Lo fundamental es cumplir con una labor de interpretación,
5
Ib.
188
de conexión esencial, que es, finalmente, hacerse cómplice de sus metas y

propósitos, los cuales le permitirán alcanzar la plenitud personal.
Estas son las notas puntuales del mencionado autor, sobre el tema:
El resultado de este trabajo de interpretación, incluso cuando está bien

hecho, cuando se asienta en la firmeza de la convicción, ofrece solo
plausibilidad. Forma parte de esos amplios espacios de la ética en los
que ésta se define como “saber de lo contingente”. Eso debe prevenirnos
del dogmatismo, hacernos atentos a la crítica y dispuestos a la revisión
y reformulación. Son actitudes fundamentales que hay que desarrollar
personalmente, y en concreto, como no puede ser menos, en las relaciones
y proyectos en los que hay implicadas personas con discapacidad6.
Desde estos contenidos, afloran unos ideales de realización que se consti-

tuyen en paradigmas de autonomía y plenitud, a partir de la concepción que
tengamos sobre nuestras propias potencialidades. Estos contenidos son de
diametral importancia y así lo ilustra el autor en cita:
Con el trasfondo de todas estas consideraciones podríamos matizar lo

que significa vida realizada, vida lograda. No habría que concebir a ésta
como la que realiza ciertos niveles de excelencia externos al sujeto. Desde
este punto de vista sólo el gran genio científico o artístico o deportivo o el
marcadamente destacado en su actividad profesional, etc., realiza plena-
mente la vida y además únicamente en un aspecto, quedándonos los demás
a medio camino. Y por lo que se refiere a las personas con discapacidad,
algunas de ellas –las afectadas en la dimensión motora o sensorial– podrán
realizar sólo algunos de esos niveles, mientras que las otras –las afectadas
por la dimensión intelectual– ni siquiera esos. Es decir, podría concluirse
que la mayoría de las personas con discapacidad están destinadas, desde
este esquema, a un proyecto a medias de vida realizada, a una plenitud a
medias.
Pueden, en efecto, tener esa sensación psíquica, realmente frustrante,
cuando quienes les rodean, la sociedad en general, insisten en entender
la realización en este primer sentido. Pero hay un segundo sentido, el
propiamente moral, en el que la vida lograda se mide precisamente por
la concordancia entre lo que acabamos haciendo y siendo y los ideales
que nos marcamos desde las potencialidades que tenemos incluyendo las
personales y las sociales exigibles desde la justicia-. Desde este punto de
vista, todos estamos llamados a una vida lograda que no excede a nuestras
capacidades y que puede ofrecernos una serena satisfacción. Para que
6
Ib.
189
esto sea más fácilmente realizable, pensando en general en todos, pero

específicamente en las personas con discapacidad, los sistemas sociales
de valoración de ideales de realización tendrían que sufrir significativos
cambios7.
Este horizonte de autonomía está asistido por una ley universal que guía
el razonamiento interior en el que confluyen deberes para consigo mismo
y el propósito de considerar al otro como sujeto autónomo y con estima de
sí. Precisamente, un miramiento que consulte este libre albedrío podemos
encontrarlo en propuestas éticas, muy bien elaboradas, de las cuales haremos
mención en el siguiente apartado.
1.2 La dimensión relacional de la intención ética

Etxeberria destaca que estas concepciones que se han venido construyendo,
frente al marco de los derechos de personas con discapacidad, son reservas
que pueden encontrarse en propuestas éticas muy relevantes en las últimas
décadas, las cuales han destacado que la tarea propia del saber ético, a la que
debe ceñirse todo discernimiento con respecto al tópico de la discapacidad,
es la de ofrecer principios y orientaciones para garantizar cívicamente el
respeto a las libertades individuales y la existencia de las condiciones sociales
de posibilidad para su ejercicio8. Continúa el mismo autor con la siguiente
exposición:
Piénsese, por ejemplo, en la teoría de la justicia de Rawls o en la ética

discursiva de Habermas. El primero confiesa expresamente que se impone
la prioridad de lo justo universalizable, esto es, de los principios imparciales
de convivencia, sobre lo bueno, los proyectos de felicidad en su legítima
pluralidad, que cada uno podrá considerar libremente cuando se garantice
públicamente lo justo. En cuanto a Habermas, distingue claramente: a)
cuestiones de justicia susceptibles de acuerdos que expresan intereses
generalizados con validez universal, a las que hay que aplicar la ética
dialógica que propone; y b) cuestiones que llama “evaluativas” o “existen-
ciales”, las que remiten a variados ideales de realización o vida buena,
que dependen de tradiciones concretas. Sobre estas últimas, concluye,
solo caben deliberaciones en contextos particulares, debiendo exigírseles
que no quebranten las primeras, que son a la vez su marco posibilitador
7
Ib.
8
ETXEBERRIA, Xabier. “Proyectos de vida y acompañamiento a las personas con disca-
pacidad intelectual: enfoque ético”, Ediciones Universidad de Salamanca /CC BY-NC-ND
Siglo cero, vol. 49 (4), n.º 268, 2018, octubre-diciembre, pp. 35-50.
190
y limitativo. Como puede verse, en teorías éticas como estas domina el

enfoque deontológico decisivamente marcado por Kant, el focalizado en
imperativos y derechos, que suele estar acompañado del temor a que si nos
introducimos con contundencia en el debate en torno a cuestiones de vida
buena podremos acabar siendo impositivos9.
Desde una perspectiva centrada en concepciones teleológicas y deontoló-

gicas del saber ético, se hace la siguiente precisión por el autor que guía estas
citas:
Un enfoque así posterga potentes planteamientos teleológicos de la ética
que tienen en Aristóteles su precursor más relevante. Cuando se enfatizan,
nos vienen a decir que el momento primario del saber ético y de su puesta
en práctica es el de la búsqueda de la vida buena, feliz, lograda –para la
que ofrecen propuestas y orientaciones varias– y que, de algún modo, la
dimensión normativa tiene que estar sometida a ella. Sin necesidad de
ir tan lejos, creo que lo que debe defenderse es la articulación compleja
entre la perspectiva teleológica –centrada en la finalidad– y la deonto-
lógica –centrada en el deber– de la ética: la primera convocándonos
a reflexiones en torno a esa vida buena que puedan inspirar y ayudar a
discernir los proyectos personales, la segunda recordándonos la relevancia
de la autonomía asentada en la dignidad, que siempre debe ser respetada y
potenciada al tratar de diseñar y poner en práctica tales proyectos10.
Este trabajo se conecta, conforme lo explica el autor consultado, con el

enfoque articulador de la ética en todo el recorrido temático de lo que se
concibe como acompañamiento y apoyo a las personas con discapacidad
intelectual, especialmente. Bajo estas orientaciones, es preciso considerar el
acompañamiento tanto en el ejercicio y potenciación de su autonomía, como
en la aplicación de esta en la formulación y realización de sus proyectos de
vida; además, en su imbricación. Es procurar, bajo el acompañamiento o el
apoyo, que la persona alcance los contenidos materiales que sustentan la
autodeterminación.
En el nivel relacional de la intención ética, es conveniente destacar que
todos, sea cual sea nuestra situación respecto a la circunstancia de discapa-
cidad, estamos convocados a vivir como sujetos con autonomía, desde la cual
nos hacemos cargo, responsablemente, de nosotros mismos pero apoyados
en un abanico de aspectos del contexto cultural en el cual nos situamos bajo
9
Ib.
10
Ib.
191
dimensiones relacionales11. Esto es posible, siempre que se tenga claro que

todos somos sujetos éticos; Por lo tanto, si se les arroga tal condición a los
individuos, tenemos que considerar, también, que son personas que deben
someterse a criterios responsables y adecuados que los dejen en posibilidad
de responder por sus actos, en función de sus propias capacidades. Lo
contrario, es una expresión de paternalismo que inferioriza, subestima o
desprecia; que no reconoce plenamente la dignidad que ostentan12 y que, en
puridad de verdad, solo conduce a distraer, opacar o suplantar toda una gama
de posibilidades.
Esto para significar que, la plenitud en la realización de nuestra vida se
juega, en medida importante, a partir de la calidad y variedad de nuestras
relaciones: con iguales o con diferentes; con marcada carga afectiva o con
fuerza más bien cognitiva o laboral, etc. En el mismo sentido, es pertinente
que estén dadas las posibilidades para acceder a todos los espacios en los
que se produzca la integración armónica con personas de toda condición.
Esto es, “con los otros” “tu, yo” en el contexto de relaciones simétricas, desde
las cuales está proscrita la solidaridad o compasión que infiera humillación
para quien la recibe13. Finalmente, este es un horizonte de justicia en su
genuina y auténtica expresión.
El adecuado y coherente reconocimiento de la discapacidad podemos
ubicarlo en un espacio en el que Taylor lo ha catalogado como constructor
de identidad, estimando que cuando el reconocimiento es bueno potencia la
estima de sí y se expresa como una colaboración para alcanzar la realización
de ese ideal de vida plena.
Prosigue Etxeberría con esta precisión:
Se entiende que, protegida así la capacidad de autodeterminación, esta será

actualizada por cada persona para perseguir una vida lograda a través de
la realización de sus proyectos libremente elegidos, para los que el disfrute
de los derechos sociales, garantizado por las instituciones públicas, y los
apoyos pertinentes tienen que proporcionar los bienes y recursos básicos
necesarios. Al hilo de este supuesto se tiende a señalar un límite, confesado
o no, a tales acompañamientos y apoyos: no tendrían que “inmiscuirse”
en la clarificación de los planes de vida de estas personas, que deberían
dejarse a su libre arbitrio.
11
ETXEBERRIA, Xabier. “Ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la disca-
pacidad: conciencia crítica, compromiso y apoyo”, ídem.
12
Ib.
13
Ib.
192
En efecto, siguiendo las ideas de Ricoeur, lo que mas problema causa,

actualmente, es la dinámica de la compasión, como idea de humillación para
quien la recibe y enunciado de superioridad axiológica en quien la da. Significa
que la compasión, como expresión de la vida moral, solo tiene sentido en el
marco de estimas de sí, las cuales se entrelazan en la común dignidad en la
que nos hermanamos14. Ya en el plano de una relación oficialmente asimé-
trica, en la que todos damos y recibimos, se le da espacio a la realización de
nuestra verdadera condición moral.
Cuando la dinámica moral se asume con autenticidad, los espacios de la
compasión, en quien la recibe, son acogidos sin riesgos y reforzados en las
dimensiones normativas de nuestra relación con los otros. Es, precisamente,
una buena manera de explorar la dimensión relacional de la intención ética
que presentamos en líneas anteriores. La vertiente normativa así analizada
se constituye en un generoso espacio para que confluya el respeto hacia la
autonomía del otro y el reconocimiento debido; así, no podré hacer nada
que signifique falta de respeto o la instrumentalización del otro. Quedan
atrás, entonces, las formas burdas, descaradas y crueles que se generalizaron
históricamente y bajo las cuales se instrumentalizaba a las personas con
discapacidad15. Ahora, es un imperativo estar atentos a las formas sutiles de
estas malas prácticas.
Significa que, la acción benefactora y la autonomía se complican y se
abren a la justicia, como condición de posibilidad de una realización básica
para todas las personas con discapacidad, porque es en el campo de la justicia
donde se potencializan los entornos de los principios estudiados, como
anhelo de una vida realizada –feliz– con y para otros y, a su paso, lo justo va
marcando los límites de lo que puede hacerse.
2. Caracterización de la ley 1996 de 2019

2.1 La discapacidad: una identidad que se construye, social
y normativamente, bajo referentes de inclusión
Comencemos por memorar que la identidad de las personas, con discapa-
cidad, tiene referentes estructurados en una historia excluyente, con claro
ejercicio restringido de la ciudadanía, según lo expone la profesora Baquero
14
ETXEBERRIA, Xabier. “Ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la disca-
pacidad: conciencia crítica, compromiso y apoyo”, ib.
15
Ib.
193
Torres16. A este enunciado se agrega que, históricamente, dicha identidad

ha estado marcada por prejuicios y estereotipos culturales que han dejado
como resultado la discriminación, la exclusión y el aislamiento de los mismos
sujetos, expresados en clara vulneración de sus derechos y en una deuda de
justicia social por las proximidades permanentes de victimización.
Sobre estas restricciones identitarias, Amartya Sen ha resaltado:
Las atribuciones vehementes pueden incorporar dos distorsiones distintas,

aunque interrelacionadas: una descripción errónea de las personas que
pertenecen a una categoría dada y la obstinación en que las características
descritas erróneamente son los únicos rasgos relevantes de la identidad de
esas personas. Al oponerse a una imposición exterior, una persona puede
intentar resistir la atribución de características particulares y señalar las
otras identidades que tiene17.
Pueden presentarse, entonces, diversos aspectos de un espacio cultural

que nos puede ofrecer apoyo, a partir de una gama de posibilidades que
elegimos, bajo nuestra responsabilidad. Lo anterior reclama una intención
ética que responda, amablemente, a la apertura de una verdadera función
socializadora, la cual debe ser exactamente igual cuando se trata de personas
con discapacidad o cuando se sitúan, socialmente, dentro de los parámetros
de la no discapacidad.
En efecto, la exclusión social, construida con referentes de anormalidad,
se manifiesta en la falta de oportunidades en cuanto al acceso a la salud, la
rehabilitación, la educación y el trabajo decente, en un espacio común desde
el cual afloren esferas de participación con relación a las personas en condi-
ciones de discapacidad. Estas asimetrías dan paso a la construcción de una
identidad que parte de la misma esfera de exclusión, lo que se constituye en
una grave expresión de injusticia social y de abuso de poder. Es, finalmente,
toda clase de privaciones relacionadas con los valores ligados a la sociedad,
en su responsabilidad sobre el cuidado y la asistencia a esta población vulne-
rable, unidas a la carencia de instituciones políticas, a la ausencia de espacios
democráticos y de participación pública, que se constituyen en elementos de
pobreza o miseria que victimizan a la persona18.
La Corte Constitucional colombiana presenta el tema en los siguientes
términos:
16
BAQUERO, María, Ib.
17
SEN, Amartya. Identidad y violencia: ilusión del destino, Madrid: Katz, 2007, p. 31.
18
BAQUERO, María. Ib.
194
Las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales

han estado históricamente sometidas a prácticas discriminatorias y de
exclusión social. La discriminación ha tendido a jerarquizar a las personas
con discapacidad como inferiores a un “ideal” de condición humana, lógica
que se articula de manera perversa a través del rechazo, la indiferencia,
y, en general, de tratos desfavorables en todos los aspectos de la vida
colectiva. De allí, que el entorno ha terminado por aislar a las personas
con discapacidad, impidiéndoles no solo el goce y ejercicio pleno de todos
sus derechos y libertades fundamentales, sino la posibilidad de demostrar
y potenciar sus talentos y capacidades. Por eso, no sorprende que se
afirme de manera reiterada que las personas con discapacidad son las más
excluidas dentro de las excluidas y que a pesar de su heterogeneidad es,
en últimas, la experiencia de la discriminación y la exclusión, el elemento
común entre ellas19.
Bajo la penosa consideración que históricamente ha representado la

única identidad que la sociedad les ha asignado: “ser discapacitados”, Michel
Foucault, citado por Baquero, se presenta consonante con la oposición a un
poder que discrimina y estigmatiza. Esto es lo que dice el filósofo en cita:
Son luchas que cuestionan el estatus del individuo: por un lado, afirman
el derecho a ser diferentes y subrayan todo lo que hace a los individuos
verdaderamente individuos. Por otro lado, atacan lo que separa a los
individuos entre ellos, lo que rompe los lazos con otros, lo que rompe con
la vida comunitaria, y fuerza al individuo a volver a sí mismo y lo ata a su
propia identidad de forma constrictiva. Estas luchas no están a favor o en
contra del “individuo”, pero si son luchas en contra de “el gobierno de la
individualización20”.
Sen entiende que la discapacidad es monofónica e identifica a las personas

que ostentan tal condición, lo que puede generar el empobrecimiento de
sus vidas y su sentido práctico. En efecto, una persona pertenece a muchos
grupos y el supuesto de una identidad única ayuda a generar, según K.
Anthony Appiah, aquello que puede referenciarse como “el imperialismo de la
identidad” 21, el cual se inclina hacia la tiranía de la exclusión y a la denegación
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 006 de enero 2009, protección de las personas
desplazadas, con discapacidad, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado
en la sentencia T-025 de 2004, Bogotá, 2009, pp. 13-14.
20
FOUCAULT, Michel. El sujeto y el poder. En: https://www.google.com.co/search?q=bibli
oteca+foucault+m.+(1988).+el+sujeto+y+el+poder. pdf
21
SEN, Amartya. La otra gente: más allá de la identidad. Letras Libres, 1. En: https://www.
letraslibres.com/mexico/la-otra-gente-mas-alla-la-identidad. pdf
195
de sus capacidades, afectando su dignidad humana y su valía, en términos de

Martha Nussbaum, quien precisa, además, que los seres humanos ostentan
dignidad y no se les debe tratar como objetos, ni se dominan sin su consen-
timiento: “puesto que la dignidad humana es igual para todos y todas, es
aborrecible establecer categorías y órdenes diferenciados de seres humanos,
puesto que esto permite que unos tiranicen a otros”22.
Precisamente, al imperialismo de esta identidad: “el/la discapacitado/a”
han contribuido, según Baquero, a construcciones narrativas excluyentes
como la asistencial-caritativa, la médico-clínica y la bio-psicosocial, sobre
las cuales se escuda un lenguaje con énfasis en el castigo divino, la anorma-
lidad, la enfermedad y la persona deficitaria23. Estas narrativas nos permiten,
entonces, traer a la memoria los hechos de exclusión y actuando, ahora sí,
como un filtro moral, estamos convocados a la transformación, de la cual nos
ocupamos en el apartado siguiente.
2.2 Un diálogo con el modelo social

Para iniciarnos en este diálogo, resaltemos el valor de las narrativas que Peter
McLaren aporta en este proceso de representación y transformación del
mundo:
Las narraciones nos ayudan a representar el mundo. También nos ayudan
a recordar y a olvidar sus placeres y sus horrores. Las narraciones estruc-
turan nuestros sueños, nuestros mitos y nuestras visiones en la forma en
que son soñadas, mitificadas e imaginadas. Ayudan a compartir nuestra
realidad social tanto por [lo] que excluyen como por lo que incluyen.
Proporcionan los vehículos discursivos para transformar el hecho de
conocer en el acto de explicar24.
Lo anterior, para significar que el ejercicio crítico de revisar el pasado y

el presente de las narrativas de exclusión, tal como se ha develado, guarda
consonancia con un lenguaje sobre el cual se construyen identidades narra-
tivas, más próximas a la comprensión de las crueldades cometidas por la
sociedad hacia un colectivo excluido, y, se van generando acciones que nos
aproximan a contenidos de justicia ante las infamias cometidas.
22
NUSSBAUM, Martha. Crear capacidades: propuesta para el desarrollo humano, Barcelona,
Paidós, 2012, p. 156.
23
BAQUERO, ib.
24
MCLAREN, Peter. Pedagogía crítica y cultura depredadora, Barcelona: Paidós Educador,
1997, p. 117.
196
En procura de descubrir estas aproximaciones, nos encontramos con el

modelo social, enmarcado en los derechos humanos, que tiene su origen
en la década de los sesenta del pasado siglo, bajo el cual, el concepto de
discapacidad ha ido evolucionando, desde una perspectiva biomédica e
individual –que lo enfocaba como un problema de salud o enfermedad que
afectaba únicamente la esfera biológica de un individuio– hacia una visión
más holística y comunitaria, que analiza el conjunto de situaciones ambien-
tales, f ísicas, biológicas, culturales, económicas y sociales, que intervienen
en la experiencia de las personas con discapacidad y que pueden influenciar
el desempeño de una actividad individual, familiar o comunitaria, en algún
momento del ciclo vital, como lo refiere el Conpes25.
Este modelo bio-psicosocial, según la consideración de la profesora
Baquero, ofrece ventajas para la comprensión de las personas con discapa-
cidad, aunque se echa de menos el reconocimiento, en sí mismo, del sujeto
como cuerpo social, como titular de derechos. Es sobre esta responsabilidad
estatal y ciudadana que trabajan los Estados, a partir de su expresa consa-
gración en la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad.
En efecto, considerar la discapacidad como concepto, es un referente
importante de los derechos humanos. Bajo este entendido, la Convención de
Derechos de las Personas con Discapacidad refiere, en su artículo 1°, que el
concepto de discapacidad incluye a aquellas personas que tengan deficiencias
f ísicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, las cuales se hacen
visibles al interactuar con diversas barreras que impiden su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Esta definición es abierta porque, tal como lo hemos precisado, nos hallamos
frente a un concepto en evolución.
Preciso es recordar que los modelos de interdicción y curatela, caracte-
rizados por la adopción de figuras de sustitución en la toma de decisiones,
no llegaron a consultar las prerrogativas de un sistema de apoyos, porque no
solo venían vulnerando el derecho a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental e intelectual sino que, también, les impedían el ejercicio
de otras garantías fundamentales. A su marcha, estos modelos reforzaban
estereotipos y afianzaban contenidos discriminatorios y excluyentes.
En la quinta sesión del Comité ad hoc –creado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, en 2001, para la elaboración de la Convención– se
presentó un informe en el que se analizaban, minuciosamente, los contenidos
de las instituciones: “personalidad jurídica” y “capacidad jurídica” utilizadas,
25
CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (CONPES). Documen-
to Conpes 80, Política Pública Nacional de Discapacidad, Bogotá, 2004.
197
frecuentemente, en tratados de derechos humanos y en algunos sistemas

jurídicos de Francia, Reino Unido y otros países del common law.
La convención, como lo ha sostenido la doctrina española, tiene prescrip-
ciones que se constituyen en una auténtica revolución en el tratamiento
tradicional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. En
efecto, el artículo 12 de la Convención recoge prolijamente el derecho de
estos sujetos al reconocimiento igualitario ante la ley.
El precepto ratifica que todas las personas, con discapacidad, tienen el
derecho universal al reconocimiento de su personalidad jurídica (inciso 1)
y obliga a los Estados parte a reconocer que estos sujetos tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con los demás, en todos los aspectos de
la vida; es una capacidad jurídica ampliada, sin exclusiones por razón del
tipo o del grado de discapacidad (inciso 2).
De igual manera, convoca a los Estados y a la sociedad a adoptar todas las
medidas pertinentes para proporcionar, a las personas con discapacidad, el
acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica
(inciso 3) y asegurar que en todas las medidas relativas a esta ejecución, se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos,
de conformidad con el orden juridico internacional en materia de derechos
humanos, especificando algunas (inciso 4). Culmina (inciso 5) haciendo
mención a la obligación de garantizar el acceso, de los mismos sujetos, a
una serie de ámbitos patrimoniales en los que, tradicionalmente, han visto
vulnerado su ámbito de oportunidades en condiciones de igualdad.
Sobre este análisis, María del Carmen Barranco Avilés considera que
las personas mayores constituyen uno de los colectivos frecuentemente
olvidados, en el diseño de nuestras sociedades, su presencia en los medios
es puntual y vinculada a cuestiones relacionadas con el cuidado y, general-
mente, con los abusos de los que son objeto. En realidad, han sido las
personas mayores las reclamantes de sus derechos, por cuanto, con mayor
frecuencia, cada vez vuelven a ser victimizadas; no obstante que se presentan
como agentes sociales activos, a pesar de su vulnerabilidad. Hay un interés
que subyace en estas menciones y se relaciona con las políticas centradas
en grupos de riesgo, las cuales sin una comunicación adecuada pueden ser
disfuncionales, generando en los demás comportamientos irresponsables26.
Se traen a colación estas menciones porque, en la actualidad, se presentan
circunstancias especiales en las que se aprecian escenarios de victimización,
26
BARRANCO, María del C.. El tratamiento informativo del coronavirus como forma de
discriminación a las personas mayores. En: https://www.65ymas.comeltratamientodelc
oronaviruscomoformaedadismo pdf.
198
con respecto a quienes ostentan condiciones específicas de discapacidad

por su avanzada edad, incluso se vincula a quienes aún están socialmente
activos. En el caso de la pandemia, generada por el covid-19, la información
sobre su incidencia en personas mayores de 70 años refuerza el estereotipo
de fragilidad y vigoriza la falta de autonomía que pesa sobre ellas.
Al hilo de esta forma de proceder, en materia de salud pública, por
ejemplo, se han utilizado los ideales del edadismo para limitar derechos,
sin que se hayan ponderado, suficientemente, las cuestiones implicadas. Es
así como, en caso necesario, la asistencia sanitaria podría favorecer a un
joven que tiene más posibilidades de salir adelante a las que pueda tener una
persona mayor. Esta desafortunada postura se repite, irresponsablemente,
sin que se cumpla con los protocolos de ponderación debidos, en el marco
de prerrogativas que armonicen con la salubridad pública, la libertad de
circulación, la autonomía de la voluntad y el libre desarrollo de la persona-
lidad que pregona el modelo analizado.
En efecto, a las personas mayores se les empieza a tratar de otra manera,
bajo un estereotipo negativo de improductividad y de fragilidad reforzados.
El edadismo es un modelo de prescindencia, en torno a las personas mayores,
impulsando el marco de vulnerabilidad, ya no en una condición natural sino
social. Aquí se deja de lado la esencialidad de los derechos humanos para
albergar los contenidos del edadismo y su ideología opresora, generándose
obstáculos para la participación plena y efectiva, en la sociedad, de los grupos
etarios, a propósito de las estructuras comunitarias que los discriminan.
Esta mera situación de emergencia, que compromete la humanidad,
requiere de un cambio responsable en los discursos mediáticos para que
jurídica, cultural y socialmente, cambie la idea que se tiene sobre las personas
mayores, a pesar de sus frágiles condiciones, f ísicas, mentales, intelectuales
o de otro tipo y se superen esos estereotipos que tan negativamente influyen
en la efectividad de sus derechos, vulnerándoles, al paso, el pleno ejercicio
de su capacidad jurídica, dispuesta con letras mayúsculas en la convención
materia de análisis. Aun estamos a tiempo, dice la investigadora Barranco27.
Justamente, con respecto a las previsiones del artículo 12 de la
Convención que estudiamos y su modelo signado por lo social en el contexto
de los derechos humanos, los profesores María del Carmen Barranco, Patricia
Cuenca y Miguel Angel Ramiro28 precisan lo siguiente:
27
BARRANCO, María del C.. El tratamiento informativo del coronavirus como forma de
discriminación a las personas mayores, ib.
28
BARRANCO, María del C., VVAA. Capacidad jurídica y discapacidad: El artículo 12 de la
Convención de Derechos de las personas con discapacidad, En: https://sid.usal.es/idocs/F8/
ART21552/barranco.pdf
199
Como sucede con el resto del articulado de la Covención, el artículo 12

es el resultado de la interactuación del principio de igualdad y no discri-
minación con el derecho al reconocimiento de la capacidad jurídica. Y
del mismo modo que el conjunto del texto internacional, este precepto
supone una aplicación coherente de los valores en los que se sustenta el
discurso de los derechos al ámbito de la discapacidad y, especialmente, al
ámbito de la discapacidad mental o intelectual –pero también al campo
de determinadas discapacidades sensoriales– en el que tradicionalmente
habían sido pasados por alto o proyectados de manera menos rigurosa. El
artículo 12 de la Convención refleja la aplicación de la filosofía propia del
modelo social de la discapacidad en el ámbito de la capacidad jurídica. El
modelo social es el único plenamente coherente con la consideración de
la capacidad jurídica como una cuestión de derechos humanos y con la
exigencia de igualdad de las personas con discapacidad en esta materia.
Frente a la visión mantenida por el modelo médico, el modelo social exige
adoptar una nueva mirada en relación con la cuestión de la capacidad. El
modelo social ‘desgarra el velo de la normalidad’ que justifica la exclusión
de las personas con discapacidad del ámbito de la capacidad jurídica.
Desde sus premisas, las personas con discapacidad son titulares de los
mismos derechos que los demás ciudadanos, pero, además deben poder
ejercerlos en condiciones de igualdad. Ello implica que las personas con
discapacidad han de tener reconcida plena capacidad jurídica (en sus
dos dimensiones, o en los terminos de la legislación española, capacidad
jurídica y capacidad de obrar) en igualdad de condiciones29.
La Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad ha

estimado, acertadamente, que el enfoque más próximo, en relación con
individuos en condiciones especiales, está conectado con el reconocimiento
de sus potestades, dejando de lado ideales menospreciadores y paternalistas.
Esta concepción contempla un posible momento de “acompañamientos”
y “apoyos” personales e institucionales frente a los cuales aquellos sujetos
tienen prioridades consonantes, en pleno ejercicio de su autonomía. Es un
lenguaje ético concebido desde la perspectiva ética deontológica30.
En efecto, esta Convención lo que hizo fue reconocer la necesidad de
promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con
discapacidad, incluidas aquellas que necesitan apoyos más significativos
con relación a otras. En igual sentido, dispuso que los Estados parte debían
29
Ib.
30
ETXEBERRIA, Xabier. “Proyectos de vida y acompañamiento a las personas con disca-
pacidad intelectual: enfoque ético”, Ediciones Universidad de Salamanca /CC BY-NC-ND
Siglo cero, vol. 49 (4), n.º 268, 2018, octubre-diciembre, pp. 35-50.
200
adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso al apoyo que

puedan necesitar, en desarrollo de su plena capacidad de autodetermiación.
Los profesionales citados en líneas anteriores presentan el tema de lo
apoyos, para el pleno ejercicio de la capacidad jurídica de los sujetos en
condiciones de discapacidad, con las siguientes anotaciones:
Pues bien, la convención supone el paso del modelo de sustitución en

la toma de decisiones al modelo de apoyo en la toma de decisiones. La
discusión ulterior será saber si el modelo de sustitución en la toma de
decisiones tiene o no tiene cabida dentro de la exigencia de igual capacidad
jurídica como excepción a la regla general del apoyo; excepción que
entraría en juego, como algunos reclaman, en relación con las discapa-
cidades más severas. Ello no supone negar la evidencia de que en algunas
situaciones –por ejemplo, en aquellas circunstancias en las que no es
posible por ningún medio conocer la voluntad de la persona– la necesidad
de apoyo será tan intensa que consistirá en la práctica en una ‘acción de
sustitución’. En todo caso, la acción de sustitución se llevaría a cabo en
función de la concurrencia de una situación determinada y no en razón
de la discapacidad y, en consecuencia, podría tener cabida en situaciones
que no son de discapacidad. Ademas, esta acción de sustitución deberá
realizarse desde el paradigma del modelo de apoyo y, por tanto, si fuera
posible tendrá que ser coherente con la narrativa de vida de la persona con
discapacidad, con sus preferencias, valores, deseos, etc.31.
En igual sentido, el Congreso de la República de Colombia promulgó

la Ley 1996 de 2019 por medio de la cual se establece el régimen para el
ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad, mayores de
edad; las medidas específicas para garantizar el mismo derecho y los apoyos
que puedan requerirse para el establecimiento pleno de estas prerrogativas.
Desde esta aproximación legislativa, contenida en la Ley 1996 de 2019,
ha quedado claro que en Colombia se adoptó un modelo social, al estimarse
que estamos frente a una cuestión propia de los derechos humanos, que se
escribe, establece, aplica y desarrolla en clave iusfundamental, consonante
con imperativos constitucionales y legales de protección e inclusión de las
personas mayores de edad, en condiciones de discapacidad mental, procu-
rándoseles apoyo con prelación a su autodeterminación.
Recordemos que la Ley 1996, en su artículo 2º dispuso que su normativa
debe interpretarse conforme a la Convención de Naciones Unidas sobre los
31
BARRANCO, María del C., VVAA. Capacidad jurídica y discapacidad: El artículo 12 de la
Convención de Derechos de las personas con discapacidad, ib.
201
Derechos de las Personas con Discapacidad y los demás pactos, convenios

y convenciones internacionales sobre derechos humanos aprobados por
Colombia, los cuales, en adición a la Carta, integran el bloque de constitu-
cionalidad.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC-16392-2019
de 4 de diciembre de 2019, con ponencia del doctor Aroldo Wilson Quiroz
Monsalvo, hizo especiales referencias sobre el tema, esto es, con respecto a la
teleología de la Ley 1996 de 2019, en punto de establecer medidas específicas
para la garantía del derecho a la capacidad legal plena, de las personas con
discapacidad mayores de edad, y el acceso a los apoyos sin distinción alguna,
resaltando que: “en ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser
motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona”.
En estricto sentido –explica la Corte– lo que se presenta ahora es un cambio
de paradigma y lo que se procuró con la Ley 1996 de 2019 fue ajustarnos a esa
propuesta que no surgió del legislador, pues este compromiso venía registrado
en los artículos 93 y 94 de la Carta política de 1991, donde se determina la
prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenidos internacionales
ratificados por el Congreso, dentro de los cuales se reconocen los derechos
humanos y se prohíbe su limitación en los estados de excepción. En igual
sentido, está previsto que la interpretación de la Constitución Política debe
cumplirse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
Continuando con la temática contenida en los sistemas de apoyo, debe
decirse que los mismos no fueron diseñados por la Convención y se dejaron
abiertos a las legislaciones nacionales. Desde esta particularidad de facul-
tades, a propósito de la regulación colombiana que se ha generado sobre
esta temática y por el mero prurito de cumplir con un ejercicio comparativo
interesante, es preciso considerar que el sistema de apoyos debe tener signi-
ficante caracterización, por lo tanto, debe ser:
[G]radual, complejo, diverso, respetuoso con los deseos, preferencias y

voluntad de las personas, abierto, amplio y presidido por los derechos.
En relación con los dos últimos rasgos del modelo de apoyo, y según antes
se avanzó, consideramos que los mecanismos de apoyo –en contra de
los defendidos desde algunos planteamientos– deben proyectarse sobre
cuestiones relacionadas con el ejercicio de derechos fundamentales. En
efecto, la exigencia de no afectación a ámbitos ius fundamentales podría
tener sentido, con los problemas ya señalados, respecto del modelo de susti-
tución que, como antes se indicó, supone una restricción de la autonomía,
pero carece de toda lógica desde los presupuestos del modelo de apoyo
202
que trata, precisamente de promover dicha autonomía. (…) Aunque las

salvaguardas deberán concretarse en la implementación del sistema de
apoyo la Convención identifica ‘una serie de ámbitos donde apuntar’: que
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas; que no
hay conflicto de intereses ni influencia indebida; que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona; que se apliquen en el plazo
más corto posible; que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de la
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial; que
sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos
e intereses de las personas32.
De igual manera, no puede perderse de vista la transversalidad del artículo

12 de la Convención, en punto del “derecho al igual reconocimiento ante la
ley” el cual se conecta especialmente con el de acceso a la justicia, a no ser
privado de la libertad arbitrariamente y a la seguridad; a no ser sometidos a
experimentación médica o científica sin el consentimiento libre e informado,
a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; a tener una vida indepen-
diente y a vivir en la comunidad; a elegir con quien se relaciona, a casarse,
tener hijos o adoptarlos, constituir una familia y a vivir en su propio hogar;
a decidir en materia de educación; a decidir en materia de salud y a gozar
de buena salud; a acceder y elegir el trabajo en que se quiera desarrollar; a
preferir donde vivir y de forma digna estando protegidos por la sociedad y el
Estado y a ser asesorados para la toma de decisiones en materia financiera; a
decidir en el ejercicio de sus derechos de participación en la esfera pública y
política, por ejemplo: votar, ocupar cargos públicos, servir de jurados, entre
otros, suficientemente analizados por la doctrina.
Esta ponencia bien puede concluir con unas menciones que el profesor
Etxeberria presenta en su fecundo análisis a la pertinencia de considerar, desde
un enfoque ético, los proyectos de vida y acompañamiento a las personas
con discapacidad intelectual. En efecto, con solvencia argumentativa explica
que ha quedado constatado que el acompañamiento aquí considerado en
el diseño y realización de los proyectos vitales de las personas amparadas
es a la vez, relevante y delicado. Más que repetir las amplias coordenadas
de la Ley 1996 de 2019, es importante destacar, como sustrato de todo, que
las personas mayores interactúan, siempre, como sujetos con capacidad
plena aún en contextos de discapacidad, pues sus iniciativas, en torno a una
existencia realizada y feliz, obedece a proyecciones que saben combinarse
con la recepción de apoyos, a partir de los cuales se va construyendo, a través
32
Ib.
203
del cumplimiento razonable de sus proyectos, una identidad consistente y

estable en la que se reconocen con satisfacción y gozo33.
3. CONCLUSIONES
Si reconocemos que las personas con discapacidad son sujetos éticos, sobre
ellos recae el reconocimiento como individuos responsables, con posibilidad
de responder, con criterios adecuados, a las consecuencias de sus actos y en
función de sus propias capacidades. Pensar lo contrario sería someterlos a una
expresión paternalista que inferioriza y transgrede plenamente su dignidad.
Entiéndase que la estima de sí tiene un despliegue dialógico ineludible. En
este orden, la vida en común no es continente, no es un añadido a un sujeto
ya constituido, pues deviene esencial para la constitución misma del sujeto.
Significa que nuestros proyectos de realización tienen puntos determinantes
de referencia, que se ensamblan en un conjunto de valores, metas, roles e
ideales que nos ofrecen los procesos de socialización adelantados en diversos
grupos culturales, los cuales se nos proponen como los más adecuados para
hacer nuestra propia elección.
“El derecho al igual reconocimiento ante la ley” patentado en el artículo
12 de la convención, es un principio transversal que confiere a las personas
con discapacidad el poder de ejercicio con respecto a las demás potestades
contempladas en la propia convención, sin limitaciones. De ahí parten los
mecanismos de apoyo a la capacidad jurídica para potenciar las posibilidades
de ejercicio de tales prerrogativas y las salvaguardas, como bien quedaron
regulados en la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad y
en el orden legislativo colombiano.
Precisamente, desde una clara estrategia para formar parte de un
movimiento que aproxima estas menciones a una intención ética de
vigencia cualificada, a partir de su eficacia y efectividad, la Convención y
las regulaciones internas de cada Estado, en nuestro caso, la Ley 1996 de
2019, se ponderan como hitos, en medio de la historia accidentada de los
principales protagonistas en las diferentes reacciones normativas que termi-
naron dejando, a la vista de todos, la situación de desprotección en la que se
encontraba este colectivo de personas mayores, como lo ratifican los autores
citados.
33
ETXEBERRIA, X. proyectos de vida y acompañamiento a las personas con discapacidad
intelectual: enfoque ético”, Ib.
204
BIBLIOGRAFÍA
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206
ASPECTOS GENERALES
DE LA LEY 1996 DE 2019,
EN ESPECIAL, SU VIGENCIA, TRANSICIÓN,
DEROGATORIAS y MODIFICACIONES
Fernando Badillo Abril*
1. ANTECEDENTES
El concepto de discapacidad ha tenido una importante evolución a lo largo de
la historia del ser humano, primero desde una mirada cultural, como conjunto
de valores, creencias, ideologías, costumbres y religión; después como un
problema médico que requiere asistencia y sanación; hasta una construcción
social desde la óptica de los derechos humanos. La discapacidad es referida
a las barreras que enfrentan las personas que la padecen para participar en la
sociedad, debido a la actitud y al entorno que les impide que esta interacción
sea plena, efectiva, y en un plano de igualdad con los demás.
En Grecia, los Espartanos cometían el infanticidio eugenésico por razones
militares, cuando los recién nacidos padecían de ciertas malformaciones o no
parecían tan fuertes como lo exigían sus valores culturales.
Los romanos, en la Ley de las 12 tablas, establecieron la curatela para
remediar a los incapacitados accidentales: los furiosi y los pródigos la cual fue
extendida, a título de protección, a los mente capti, a los sordos, a los mudos
y a las personas atacadas de enfermedades graves, a quienes se les designaba
*
Abogado egresado de la Universidad Libre, especialista y magíster en Derecho Procesal,
profesor de pregrado, especializaciones y maestría de la misma universidad, en la sede
principal y sus seccionales y en especializaciones y maestrías de varias universidades del
país, conferencista, autor de varios artículos de derecho en revistas jurídicas, memorias
de congresos y libros colectivos, Conjuez de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, D. C. y miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
207
aspectos generales de la ley 1996 de 2019
un curador, con la función de cuidar de ellas, y de hacer lo posible por lograr

su curación y de administrar sus bienes1.
Nuestro Código Civil, inspirado en el Derecho Romano, señalaba que el
adulto que se encontraba en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de
demencia o de locura furiosa, podría ser privado de la administración de sus
bienes aunque tuviera intervalos lúcidos, a través del proceso de interdicción,
donde se sometía a curatela por prodigalidad o demencia cuando era puesto
en entredicho de administrar sus bienes; régimen que se extendía a las
personas sordomudas que no podían darse a entender por escrito2.
Las expresiones: de imbecilidad o idiotismo, o de locura furiosa, conte-
nidas en el artículo 545 del Código Civil fueron declaradas inconstitucionales
por la Corte Constitucional3, pues, eran denigrantes para las personas con
discapacidad, violatorias de sus derechos fundamentales, especialmente,
el de dignidad humana; propias del régimen médico sanador, que veía a la
persona con discapacidad individualmente, de manera aislada, a partir de
su enfermedad, por lo que era necesario emplear un régimen tutelar, que
conllevaba a la sustitución de su voluntad y preferencias, al ser declaradas en
interdicción y designarles en su representación un curador quien tomaba por
ellos todas las decisiones que estas requerían.
Fruto de la concepción social de la discapacidad, el 13 de diciembre de
2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en adelante CDPD, la
cual de conformidad con su artículo 45 entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
De las disposiciones de la CDPD destacamos el artículo 12, el cual,
haciendo énfasis en el derecho fundamental a la igualdad de todas las personas
ante la ley, establece que los Estados partes reafirman que las personas con
discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica
y capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en
todos los aspectos de la vida, comprometiéndose a adoptar todas las medidas
pertinentes y apropiadas para proporcionar a estas los apoyos que requieran
y las salvaguardias adecuadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad
1
Esta información fue tomada del libro Tratado Elemental de Derecho Romano, Eugéne
Petit, Ediciones Esquilo, Colombia, 2002, p. 142.
2
Mediante la sentencia C-983 de 2002 la Corte Constitucional declaró inexequible la
expresión por escrito, contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil.
3
Mediante la sentencia C-478 de 2003 la Corte Constitucional declaró inexequible estas
expresiones, además las expresiones: los furiosos locos, mientras permanezcan en la
locura, en los mentecatos a, y de locos, contenidas en los artículos 140 y 554 del Código
Civil.
208
fernando badillo abril
legal, con el fin de garantizar el ejercicio autónomo e independiente de su

voluntad y preferencias.
Acorde con el compromiso que adquirieron los países partes de la
convención, el congreso nacional, conforme al artículo 93 de la Constitución
Política, la ratificó mediante la Ley 1346 de 2009, quedando por ello, vigente
en nuestro ordenamiento interno.
Tanto la CDPD como la ley aprobatoria de la misma fueron sometidas
al examen de constitucionalidad automático previsto en el numeral 10 del
artículo 21 de la Constitución Política, por el cual la Corte Constitucional
profirió la sentencia C-293 de 2010 que declaró exequible la totalidad de la
CDPD y la Ley 1346 de 2009, decisión que era indispensable para la ratifi-
cación de la convención en nuestro país. Así cobró efectos vinculantes en el
ordenamiento jurídico nacional4.
Poco antes de entrar en vigor en Colombia la CDPD se expidió la Ley 1306
de 2009, a través de la cual se dictaron normas para la protección de personas
con discapacidad mental y se estableció el régimen de la representación legal
de incapaces emancipados.
Aunque la Ley 1306 de 2009 tenía como objeto la protección e inclusión
social de las personas con discapacidad mental, modelo rehabilitador y social,
era una ley que violaba la CDPD. Asemejaba la incapacidad de las personas
mayores de edad con la discapacidad mental, desconociendo que existen
diferentes tipos de discapacidad, como la f ísica, sensorial, mental, intelectual,
sicosocial, de comunicación, de entendimiento, entre otras, impidiéndole a
quien era considerado incapaz mental absoluto o relativo el ejercicio de su
capacidad legal de manera autónoma e independiente.
En general, la Ley 1306 de 2009 violaba abiertamente lo previsto en el
artículo 12 de la CDPD. Es importante resaltar que los Estados parte de esta
convención se comprometieron5 a promover, proteger y garantizar el peno
disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad, en plena
igualdad ante la ley, también a adoptar medidas legislativas conforme al nuevo
paradigma de inclusión social, en remplazo de los modelos de prescindencia
y rehabilitación, que en todo caso generaban la sustitución de la voluntad y
las preferencias de las personas con discapacidad.
Antes de que se expidiera la Ley 1996 de 2019 el Congreso de la República
promulgó la Ley 1618 de 2013 (Ley Estatutaria de los Derechos de las Personas
4
Transcurridos los 30 días siguientes al depósito de su aprobación por parte del estado
colombiano, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 45 de la CDPD.
5
Conforme al artículo 4 literal a y b de la CDPD.
209
con Discapacidad) con el objeto garantizar y asegurar el ejercicio efectivo

de los derechos de las personas con discapacidad mediante la adopción de
medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando
toda forma de discriminación por razón de discapacidad en concordancia con
la Ley 1346 de 2009. Esta ley fue declarada ajustada a la Constitución Política
mediante la sentencia C-765 de 2012, en el control previo y automático
efectuado por la Corte Constitucional.
Por otra parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad6, en su recomendación número 1 de 2014, pidió a los Estados partes
dar cumplimiento a la convención, por lo que hizo un análisis exhaustivo del
contenido de artículo 12 de esta, haciendo énfasis en la necesidad de velar
por la autonomía, la voluntad y preferencias de las personas con discapa-
cidad, en cumplimiento de la presunción de capacidad plena, tanto la de
capacidad de goce como la de ejercicio, con o sin apoyos y, en general insistió
en la necesidad de expedir nuevas leyes, acordes con la convención, así como
derogar las que fueren contrarias a esta.
Atendiendo a los antecedentes narrados, y reconociendo el trabajo de la
sociedad civil, de las personas con discapacidad y de varias organizaciones que
los representa en nuestro país, el 26 de agosto de 2019 el Congreso Nacional
expidió la Ley 1996 de 2019, mediante la cual se establece el régimen para el
ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de
edad.
2. ASPECTOS SUSTANCIALES
La Ley 1996 de 2019 derogó, entre otras normas, apartes de la Ley 1306
de 2009 y algunos artículos del Código Civil que contenían disposiciones
contrarias a la CDPD, específicamente las relacionadas con la posibilidad de
restricción total o relativa del ejercicio de la capacidad legal de las personas
con discapacidad mental.
Destacamos de la ley la nueva concepción de capacidad legal de las personas
mayores de edad, denominada plena, al presumirse tanto su capacidad de
goce como de ejercicio, la que se extiende a todas las personas incluyendo
las que tengan cualquier tipo de discapacidad, hasta aquí todo sigue igual
6
En los artículos 34 al 39 de la CDPD se establece acerca de la conformación de un comité
encargado de vigilar el cumplimiento de esta. Entre sus funciones se señala la de recibir
y estudiar los informes que presenten los países sobre las medidas que han tomado para
garantizar el goce pleno de los derechos de las personas con discapacidad y proponer
sugerencias y recomendaciones para mejorar los derechos de estas personas.
210
al régimen anterior, a quienes, si lo requieren, se les puede otorgar apoyos,

en esto consiste la novedad, mediante acuerdos efectuados ante notarías,
conciliadores extrajudiciales en derecho y directivas anticipadas, o a través
de los procesos de adjudicación de apoyos para el ejercicio de su capacidad y
preferencias de manera autónoma e independiente.
En ningún evento a las personas mayores de edad con discapacidad
se les puede declarar en interdicción o inhabilitación, porque la Ley 1996
de 2019 derogó las disposiciones que lo permitían, es decir, se eliminó el
modelo basado en la sustitución de la voluntad y las preferencias, el cual fue
reemplazado por el modelo de autonomía, de dignidad humana y respecto
por los derechos humanos, al permitir a las personas mayores de edad con
discapacidad el ejercicio pleno de su capacidad legal con o sin apoyos.
El concepto de capacidad legal plena, con o sin apoyos, nos obliga a
cambiar de paradigma, el que nos rigió hasta la promulgación de la Ley 1996
de 2019, basado en la sustitución de la voluntad y preferencias de las personas
con discapacidad mental, propio de los modelos de prescindencia y médico
o rehabilitador, por el nuevo paradigma de inclusión social o de derechos
humanos, que defiende la igualdad en el ejercicio de la capacidad jurídica y
en todos los aspectos del proyecto de vida de las personas con discapacidad,
en apego a su dignidad humana, en asuntos patrimoniales, de salud, trabajo,
educación, derechos personalísimos, políticos, entre otros.
Las personas que hayan sido declaradas en interdicción o inhabilitación
mediante sentencia ejecutoriada proferida con anterioridad a la vigencia de
la Ley 1996 de 2019, seguirán siendo consideradas incapaces hasta tanto
termine el proceso de revisión previsto en el artículo 56 de la misma ley;
momento en el cual, además de decretarse la terminación de la interdicción
o inhabilitación respectiva, se les aplicará la presunción de capacidad legal
plena, aunque en este trámite se les adjudique los apoyos que requieran para
el ejercicio de su capacidad jurídica.
Acorde con la imposibilidad de iniciar nuevos procesos de interdicción o
de inhabitación, los procesos ya iniciados con tal fin se suspenderán automá-
ticamente a la entrada en vigor de la ley, sin perjuicio de la posibilidad de
levantar excepcionalmente dicha suspensión con el fin de tomar medidas
cautelares nominadas o innominadas para garantizar la protección y disfrute
de los derechos patrimoniales de las personas con discapacidad.
Señala la ley que los apoyos a las personas con discapacidad pueden ser
formales e informales; los primeros pueden ser acordados o adjudicados,
los acordados se deben efectuar por escritura pública otorgada por los
interesados ante notario, o mediante acta de conciliación efectuada ante los
211
conciliadores extrajudiciales en derecho, sin perjuicio de los apoyos que se

pueden acordar mediante directivas anticipadas en asuntos de salud, finan-
cieros o personales, entre otros actos encaminados a tener efectos jurídicos.
3. ASPECTOS PROCESALES
Además de los apoyos formalizados mediante acuerdos entre la persona
mayor de edad con discapacidad y las personas naturales o jurídicas que le
asistirán en la toma de decisiones respecto de uno o varios actos jurídicos
específicos, los apoyos se pueden adjudicar judicialmente mediante proceso
de jurisdicción voluntaria, si es solicitado por el titular del acto jurídico, o
verbal sumario, si es solicitado por una persona distinta.
El proceso judicial debe utilizarse como último recurso para otorgar
apoyos a las personas con discapacidad, especialmente, el verbal sumario,
destinado únicamente para cuando la persona titular del acto jurídico se
encuentre en absoluta imposibilidad de manifestar su voluntad y preferencias;
esto, en el supuesto de que los ajustes razonables y los apoyos informales sean
insuficientes, o los apoyos formales acordados o adjudicados por solicitud de
la persona con discapacidad no sean posibles.
Los procesos de adjudicación, modificación y terminación de apoyos
judiciales se deben adelantar, en primera instancia, ante el juez de familia
del domicilio de la persona mayor de edad con discapacidad; en estos, el juez
se valdrá de la valoración de apoyos efectuada por las entidades públicas o
privadas autorizadas para hacerlos; los que podrán ser aportados al proceso
por los interesados o decretada su práctica por el juez de oficio, en ellos se
deberá acreditar el nivel y grado particular del apoyo e indicar cuáles son las
personas que pueden servir de apoyo.
Cuando la adjudicación de apoyos se solicite por una persona distinta al
titular del acto jurídico mediante el proceso verbal sumario, el informe de
valoración de apoyos debe contener la verificación que permita concluir que
la persona con discapacidad se encuentra imposibilitada para manifestar su
voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comuni-
cación posible y, un informe general sobre la mejor interpretación de su
El Ministerio Público tiene asignadas múltiples funciones en los procesos
judiciales de adjudicación de apoyos, siendo por ello obligatoria su inter-
vención: una de ellas, es la de proteger los derechos de las personas mayores
de edad con discapacidad; otra, es la de supervisar el efectivo cumplimiento
de la sentencia de adjudicación de apoyos; debiendo, incluso, asumir como el
212
defensor personal de la persona con discapacidad, cuando esta no cuente con

personas de confianza a quien designar con este fin.
En los procesos de adjudicación de apoyos es indispensable, so pena de
nulidad, la participación de la persona con discapacidad. Si el proceso de
jurisdicción voluntaria es promovido por el titular del acto jurídico dicha
exigencia sería innecesaria, sin embargo, la consideramos acorde con la
aplicación inmediata de la presunción legal plena de capacidad de todas las
personas, por ello, debe ser escuchado dentro del proceso de adjudicación de
apoyos, así actúe como demandante o como demandado; salvo en el evento
que se encuentre en absoluta imposibilidad para manifestar su voluntad y
preferencias, en cuyo caso a través del proceso verbal sumario se debe acudir
a la mejor interpretación de su voluntad y preferencias, teniendo en cuenta,
entre otras cosas, su proyecto de vida.
Desde la presentación de la demanda de adjudicación de apoyos y en todo
el desarrollo del proceso se debe contar con los ajustes razonables, enten-
didos estos como las modificaciones y adaptaciones necesarios a efectuar
en el proceso, con el fin de garantizar la comunicación de la información
relevante y satisfacer las demás necesidades particulares de las personas con
discapacidad requeridas para su accesibilidad.
La sentencia de adjudicación de apoyos deberá individualizar el acto o
actos jurídicos que requieren el apoyo solicitado, la o las personas designadas
como apoyo formal, las funciones que estas últimas deben cumplir, los
programas de acompañamiento a la familia de la persona con discapacidad
y las demás medidas que busquen asegurar la autonomía de la voluntad y
preferencias de este y, las salvaguardias que sean necesarias para evitar y
asegurar que no existan conflictos de intereses o influencia indebida de la
persona designada como apoyo sobre la persona titular del acto jurídico.
Aunque en el literal e. del numeral 8 del artículo 37 de la Ley 1996 de
2019 se prohíbe al juez decretar apoyos sobre actos jurídicos sobre los que
no verse el proceso, consideramos que con base en el parágrafo primero de
artículo 281 del CGP, norma aplicable a estos procesos, sí es esto posible,
para garantizar a la persona mayor de edad con discapacidad la protección
adecuada e integral de sus derechos.
Pensemos en la solicitud de apoyo presentada por el titular del acto jurídico
o por un tercero, que de manera equivocada solicita un apoyo diferente al
que se requiere, o no todos los requeridos, en estos eventos, garantizando el
debido proceso, consideramos que el juez debe decretarlos, evitando con ello
que se deba adelantar otro proceso con dicho fin; trámites adicionales que
desprotegerían los derechos de las personas con discapacidad.
213
Cada año, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia de adjudicación

de apoyos, la o las personas designadas como apoyo deben realizar un balance
de su gestión ante el juez que haya conocido del proceso en primera instancia,
sin perjuicio, de la posibilidad de modificar o terminar posteriormente los
apoyos adjudicados judicialmente.
Por último, la persona con discapacidad a quien se le haya adjudicado
judicialmente un apoyo o lo haya formalizado mediante escritura pública o
acta de conciliación, deberá utilizarlo al momento de realizar el acto jurídico
respectivo, so pena de la declaración de nulidad relativa de este.
4. VIGENCIA
Las disposiciones de la Ley 1996 de 2019 entraron a regir desde el 26 de
agosto de 2019, salvo las normas que establecieron un plazo para su imple-
mentación, las cuales se encuentran previstas en los artículos 12, 13, 16, 17,
32 al 43, 56, 62 y en las demás normas que dependan de esta.
A continuación, se hará un análisis de las disposiciones que entraron a
regir a partir del 26 de agosto de 2019.
1. Salvo los criterios para establecer las salvaguardias previstas en el
artículo 5 y los apoyos que se hacen extensivos a menores de edad en los
eventos señalados en el artículo 7, los demás artículos del capítulo I de la
Ley 1996 de 2019, denominado disposiciones generales, empezaron a regir
desde la promulgación de la ley, referidos al objeto, interpretación normativa,
definiciones, principios y la presunción de capacidad.
Las salvaguardias son todas aquellas medidas adecuadas y efectivas que
se deben usar para impedir los abusos de las personas que prestan los apoyos
y garantizar la primacía de la voluntad y las preferencias de la persona con
discapacidad titular del acto jurídico, las que deben regirse por los criterios
de necesidad, correspondencia, duración definida e imparcialidad. Estas se
deben establecer en cualquier tipo de apoyo que se preste, independiente de
cómo se formalice.
Al no haber entrado en vigor las normas que permiten acordar o adjudicar
apoyos formales, salvo, la formalización de apoyos a través de directivas
anticipadas que se pueden suscribir desde la promulgación de la Ley 1996 de
2019, tampoco se pueden aplicar aún los criterios para establecer las salva-
guardias que se deberían adoptar, previstas en el artículo 5 de esta ley.
Tampoco ha entrado a regir lo concerniente al otorgamiento de apoyos
formales y las salvaguardias que se deben adoptar para el ejercicio de la
214
capacidad o autonomía progresiva de las personas menores de edad con

discapacidad o en los casos en que deban ser escuchados para tenerse en
cuenta su voluntad o preferencias en el ejercicio digno de la patria potestad
señalado en el artículo 7 de la Ley 1996 de 2019.
Como ejemplos de la capacidad progresiva de los menores de edad citamos
la posibilidad que tienen de contraer matrimonio y de otorgar capitulaciones
matrimoniales los mayores de 14 años; la habilitación de los menores de edad
púberes para otorgar testamentos y la capacidad que tienen los menores edad
para adquirir la posesión de bienes bajo las reglas y condiciones del artículo
784 del Código Civil.
Destacamos de las disposiciones generales la presunción de capacidad
prevista en el artículo 6, según la cual, las personas mayores de edad con
discapacidad gozan de capacidad legal plena en igualdad de condiciones con
las demás personas, tanto de goce como de ejercicio, independientemente de
que usen o no apoyos para la realización de los actos jurídicos; norma que se
complementa con lo previsto en el artículo 12 de la CDPD y en los artículos
1, 8, 9, 53 y en la modificación efectuada al artículo 1504 del Código Civil por
parte de la Ley 1996 de 2019.
2. El artículo 8 titulado ajustes razonables en el ejercicio de la capacidad
legal se encuentra vigente a partir de la promulgación de la Ley 1996 de 2019,
no solo cuando la persona titular de un acto jurídico los requiera para la
suscripción de una directica anticipada, en cuyo caso se constituye en una
obligación del conciliador y el notario realizarlos conforme a lo previsto en el
artículo 24 de esta ley, sino en los eventos en que la persona con discapacidad
los necesite para realizar de manera independiente cualquiera acto jurídico.
Los ajustes razonables son definidos en el numeral 6 del artículo 3 de
la Ley 1996 de 2019 como aquellas modificaciones y adaptaciones que no
impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en
un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones que las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales. Estos pueden ser necesarios para la
comunicación y comprensión de la información, como el lenguaje de señas,
el braille, sistemas auditivos, la voz digitalizada, entre otros.
En síntesis, las disposiciones relacionadas con los ajustes razonables
previstos en la Ley 1996 de 2019 se encuentran vigentes desde el 26 de agosto
de 2019, cuando estas modificaciones y adaptaciones sean necesarias para
que las personas con discapacidad puedan realizar de manera independiente
cualquier acto jurídico, o cuando quieran suscribir una directica anticipada,
en cuyo caso, la sociedad en general, las personas naturales y las entidades
215
privadas y públicas los deben proporcionar, siempre y cuando no constituyan

una carga desproporcionada o indebida.
Los ajustes razonables se deben suministrar a las personas con discapa-
cidad en el trámite de los procesos de adjudicación de apoyos, por ello, desde
el 26 de agosto de 2019 hasta el 26 de agosto de 2021 se deben hacer los que
sean necesarios en el proceso de adjudicación de apoyos transitorio previsto
en el artículo 54 de la Ley 1996 de 2019. Respecto de los procesos de adjudi-
cación de apoyos no transitorios se deberán realizar a partir del 26 de agosto
de 2021, fecha en la cual, entra en vigor el capítulo V de esta ley.
3. También entraron a regir a partir de la promulgación de la Ley 1996 de
2019 las directivas anticipadas previstas en los artículos 21 al 31 del capítulo
IV, salvo lo indicado en el parágrafo del artículo 30 de esta ley, acerca de la
reglamentación del proceso de incorporación de las directivas anticipadas
en la historia clínica de las personas con discapacidad, para lo cual, cuenta el
Ministerio de Salud y Protección Social con un año a partir del 26 de agosto
de 2019.
Las directivas anticipadas son consideradas como una herramienta por
medio de la cual una persona mayor de edad puede establecer de manera
anticipada la expresión fidedigna de su voluntad y preferencias en relación
con asuntos de salud, financieros o personales, entre otros actos, encami-
nados a tener efectos jurídicos.
Están en vigor a partir de la promulgación de la Ley 1996 de 2019 por no
haberse diferido su vigencia. Se pueden suscribir mediante escritura pública
o acta de conciliación siguiendo el trámite previsto en los artículos 16 y 17
de esta ley. Consideramos que la remisión a estos artículos se refiere es al
procedimiento allí previsto y no a la capacitación requerida a los notarios y
conciliadores extrajudiciales en derecho, la que es necesaria solo para que
entre a regir la formalización de acuerdos de apoyo.
Es importante señalar que a la promulgación de la Ley 1996 de 2019 ya
existía en el país regulación legal concreta alusiva a la expresión de voluntad
anticipada, ello, referido al tema médico previsto en numeral 4 del artículo
5 de la Ley 1733 de 2014, donde se establece que toda persona capaz, sana o
en estado de enfermedad, en pleno uso de sus facultades legales y mentales,
podrá suscribir un documento para manifestar su voluntad sobre trata-
mientos médicos, medicamentos y disposición para donar órganos.
El documento de la declaración de voluntad anticipada para salud, según
la Resolución 2665 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, debe
contener la manifestación clara, expresa e inequívoca por parte de la persona
216
mayor de 14 años, respecto a sus preferencias en relación con el cuidado

futuro de su salud e integridad f ísica, así como indicaciones concretas de
su cuidado y preferencias al final de la vida que considere relevantes en el
marco de sus valores personales, su entorno cultural, sus creencias religiosas
e ideológicas. Se puede otorgar ante notario, 2 testigos o el médico tratante.
4. A partir de la promulgación de la Ley 1996 de 2019, conforme al artículo
53, se prohíbe iniciar procesos de interdicción o inhabilitación o solicitar
la sentencia de interdicción o inhabilitación para iniciar cualquier trámite
público o privado.
Atendiendo a lo anterior, esperamos que se comprenda y acepte el nuevo
modelo de capacidad legal de las personas con discapacidad, por lo cual dichas
entidades y la comunidad en general, deben realizar los ajustes razonables
requeridos para que estas personas puedan comunicarse, entender y expresar
de manera autónoma e independiente su voluntad y preferencias, con o sin
apoyos, en un plano de igualdad con los demás.
Advertimos que con anterioridad a la promulgación de la Ley 1996 de
2019 no era necesario aportar la sentencia de interdicción o inhabilitación
de una persona con discapacidad para iniciar y adelantar gestiones ante las
entidades públicas o privadas; sin embargo, algunas de estas la solicitaban
para los trámites de pensión por invalidez, sustitución pensional, pago de
alimentos por incapacidad, entre otros asuntos, contrariando abiertamente
la normativa.
Cuando se requiera, por ejemplo, para el pago de la pensión por invalidez
la manifestación de voluntad de la persona titular del acto jurídico, o acredi-
tarse su representación, estando esta imposibilitada de manera absoluta para
hacerlo; sin necesidad de dar inicio al proceso de adjudicación transitoria de
apoyos del artículo 54 de la Ley 1996 de 2019, dentro del proceso de inter-
dicción iniciado con anterioridad a la vigencia de esta ley, se podrá solicitar
el levantamiento de la suspensión con el fin de tomar las medidas cautelares
nominadas e innominadas necesarias para garantizar la protección y disfrute
de los derechos patrimoniales de las personas con discapacidad, tal como lo
señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STC3720-20207.
5. Durante los dos años siguientes a la promulgación de la Ley 1996 de
2019, es decir, antes de entrar en vigor los procesos de adjudicación judicial
de apoyos, de manera excepcional se podrá solicitar la adjudicación judicial
de apoyos transitorios conforme a lo previsto en el artículo 54 de esta ley, en
7
CS.J. SC., Sentencia STC3720 de11 de junio de 2020, m. p. Octavio Augusto Tejeiro
Duque.
217
el evento en que la persona mayor de edad con discapacidad se encuentre

absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad y preferencias,
siempre que sea necesario para garantizar el ejercicio y la protección de los
derechos de la persona titular del acto jurídico.
El proceso verbal sumario para la adjudicación provisional de apoyos debe
ser iniciado por la persona que acredite un interés legítimo y una relación de
confianza con la persona con discapacidad; los apoyos que se adjudiquen en
este proceso no pueden superar la fecha final del periodo de transición, esto
es, hasta el 26 de agosto de 2021.
Surge esta pregunta ¿Qué ocurrirá a partir del 26 de agosto de 2021 con
las sentencias que hayan adjudicado apoyos transitorios?
Una posible respuesta sería que perderán vigencia los apoyos que se
hubieren adjudicado a través de estas sentencias, por lo que se hará necesario
adelantar un nuevo proceso de adjudicación de apoyos. Sin embargo, nos
inclinamos por una respuesta diferente. Se sugiere aplicar por analogía,
artículo 12 del CGP, lo previsto en el artículo 56 de la Ley 1996 de 2019 para
los procesos de revisión de las sentencias de interdicción e inhabilitación, por
ello, a partir del 26 de agosto de 2021, a petición de parte o de oficio por el
mismo juzgado que conoció del proceso de adjudicación transitoria de apoyos
se debe efectuar la revisión de estas sentencias, con el fin de establecer si es
necesario mantener los apoyos otorgados transitoriamente; en el evento en
que se considere aún estos necesarios se ordenará su prolongación conforme
al régimen de adjudicación judicial de apoyos previsto en el capítulo V de la
Ley 1996 de 2019.
La posibilidad de iniciar de manera excepcional apoyos transitorios
cuando el titular del acto se encuentre en absoluta imposibilidad de expresar
su voluntad y preferencias, se extendió por la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia mediante la providencia AC253/20208 al evento en que la misma
persona mayor de edad con discapacidad solicite el apoyo, proceso que se
debe adelantar por el juez de familia del domicilio del demandante en única
instancia; esto último, conforme al numeral 14 del artículo 21 del CGP, por
el trámite del proceso verbal sumario regulado en el artículo 54 de la Ley
1996 de 2019, al aplicar la Sala Civil la analogía prevista en el artículo 12
del CGP.
6. También entró a regir a partir de la promulgación de la Ley 1996 de
2019 el artículo 55, donde se ordena la suspensión inmediata y de oficio de los
procesos de interdicción o inhabilitación que se hayan iniciado con anterio-
8
CS.J. SC., AC253 de 31 de enero de 2020, m. p. Wilson Aroldo Quiroz Monsalvo.
218
ridad a la vigencia de esta ley, sin perjuicio de que se levante de manera

excepcional dicha suspensión para la aplicación de medidas cautelares
nominadas e innominadas con el fin de garantizar la protección y disfrute de
los derechos patrimoniales de las persona con discapacidad9.
La suspensión de estos procesos durará hasta el día 26 de agosto de 2021,
fecha en la cual, entrará a regir el capítulo V de la Ley 1996 de 2019 relacionado
con la adjudicación judicial de apoyos. Una vez se reanuden estos procesos
se deben ajustar a la nueva normativa, esto es, a la aplicación inmediata de
la presunción de capacidad legal plena de las personas con discapacidad,
a quienes, si lo requieren, se les adjudicará los apoyos necesarios para la
expresión de su voluntad y preferencias.
Al respecto, cabe preguntar: ¿Si en el proceso de interdicción o inhabi-
litación suspendido se decretó la interdicción o inhabilitación provisional
de la persona con discapacidad y se designó un guardador provisorio, estas
medidas se deben mantener hasta su reanudación?
La respuesta afirmativa a esta pregunta podría considerarse como la
adecuada, entre otras cosas, porque la Ley 1996 de 2019 no dijo nada al
respecto, además, porque la suspensión del proceso impediría reconsiderar
las medidas adoptadas con anterioridad.
Empero, consideramos que la respuesta debe ser negativa; por lo cual, el
juez debe ordenar el levantamiento de la suspensión del proceso para decretar,
si lo considera necesario, la práctica de medidas cautelares nominadas
e innominadas, las que pueden ser decretadas por solicitud de parte o de
oficio, esto último, con base en el literal f del numeral 5 del artículo 598 del
CGP, con el fin de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de la persona
con discapacidad.
Apoyamos esta última respuesta en las siguientes razones: primera, la
presunción de capacidad legal plena de todas las personas mayores de edad,
requieran o no apoyos, se encuentra vigente desde la promulgación de la Ley
1996 de 2019, ergo, si se mantiene la medida de incapacidad provisional se
estaría violando la inmediatez de dicha presunción; segunda, la aplicación
ultractiva de la Ley 1306 de 2009 está permitida solo en los procesos en que
se haya proferido sentencia ejecutoriada de interdicción o inhabilitación con
anterioridad a la promulgación de la Ley 1996 de 2019; luego, mantener la
medida de interdicción o de inhabilitación provisoria en los procesos en
9
En tal sentido se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
STC16821 de 2019, con ponencia del magistrado Wilson Aroldo Quiroz Monsalvo.
219
donde no se haya dictado dicha sentencia podría constituir una vía de hecho
prospectiva, al trasgredir el carácter progresivo de los derechos humanos
adquiridos por las personas con discapacidad10.
7. Las sentencias ejecutoriadas de interdicción o inhabilitación dictadas
con anterioridad a entrar en vigor la Ley 1996 de 2019 seguirán vigentes
hasta que culmine el proceso de revisión de dichos fallos, el cual, se realizará
por el juez de familia, de oficio o a solicitud, desde el 26 de agosto de 2021
hasta el 26 de agosto de 2024.
Respecto de dichas interdicciones o inhabilitaciones se seguirá aplicando
de manera ultractiva el régimen anterior, el previsto en la Ley 1306 de 2009,
para asuntos como la remoción del guardador, rendición de cuentas y de
rehabilitación del interdicto o inhabilitado, entre otros, por el trámite de los
procesos regulados en el Código General del Proceso.
Los procesos de rehabilitación iniciados con anterioridad a la promul-
gación de la Ley 1996 de 2019 seguirán su curso normal al entrar en vigor
esta ley; adicionalmente, se podrá iniciar nuevos procesos con tal fin hasta
el 26 de agosto de 2021; a partir de esta fecha consideramos que no se podrá
iniciar nuevos procesos de rehabilitación, toda vez que comenzará a regir
los procesos de revisión de las sentencias de interdicción e inhabilitación,
en donde se ordenará la terminación de dichas incapacidades y se adjudi-
carán apoyos si fuere necesario.
8. De igual manera entró a regir a partir de la promulgación de la Ley
1996 de 2019 todas las derogatorias y modificaciones previstas en los
artículos 57 al 61 de la esta ley. Respecto de las cuales se harán los comen-
tarios posteriormente.
5. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
Como lo mencionamos anteriormente algunas disposiciones de la Ley 1996
de 2019 entrarán en vigor con posterioridad a la promulgación de esta ley,
estas excepciones están previstas en los artículos que establecen un plazo
para su implementación y los artículos comprendidos en el capítulo V
relativos a la adjudicación de apoyos judiciales; agregamos también a estas
excepciones aquellas normas que dependan de dicha implementación o
vigencia de los procesos de adjudicación judicial de apoyos, como lo son los
artículos 44 a 50 del capítulo VI relacionados con las personas de apoyo y el
10
En tal sentido se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
STC16392 de 2019, con ponencia del magistrado Wilson Aroldo Quiroz Monsalvo.
220
artículo 51 del capítulo VII respecto a los actos jurídicos sujetos a registro
de esta ley. A continuación, haremos un análisis de estas disposiciones.
1. Consideramos que, a excepción del artículo 8, todos los artículos del
capítulo II de la Ley 1996 de 2019, concernientes a los mecanismos para el
ejercicio de la capacidad legal y para la realización de actos jurídicos, no se
encuentran vigentes desde la promulgación de esta ley, por cuanto, dependen
de las implementaciones previstas en los artículos 12 y 13, de las capacita-
ciones que se deben hacer a los notarios, los conciliadores extrajudiciales
en derecho, a los jueces y juezas de familia y, al personal dispuesto para
conformar el equipo interdisciplinario de los juzgados de familia, conforme
a los artículos 16, 17, parágrafo del artículo 32 y parágrafo del artículo 33 y,
de la entrada en vigencia de los procesos de adjudicación judicial de apoyos,
previsto en el artículo 52 de la misma ley.
2. Los apoyos que requiera una persona con discapacidad para realizar
actos jurídicos de manera independiente pueden ser formales e informales;
estos últimos no necesariamente se refieren a personas, pueden ser objetos
o instrumentos que faciliten la comunicación, comprensión y expresión
de su voluntad y preferencias de manera autónoma para la realización de
cualquier acto jurídico, por ende, desde la promulgación de la Ley 1996 de
2019 se pueden utilizar y, todas las normas relacionadas con estos apoyos se
encuentran vigentes desde el 26 de agosto de 2019.
Sin embargo, la formalización de los apoyos para la celebración de actos
jurídicos ante notario mediante escritura pública, o ante los conciliadores
extrajudiciales en derecho a través de acta de conciliación, prevista en los
artículos 15 al 20 del capítulo III de la Ley 1996 de 2019, aún no se encuentra
vigente.
Expresado de otra manera, los apoyos formalizados mediante acuerdo
entre el titular del acto jurídico y la persona natural mayor de edad o jurídica
que le prestará el apoyo, no empezarán a regir sino a partir del 26 de agosto
de 2020, por así disponerlo el parágrafo segundo del artículo 16 y el parágrafo
único del artículo 17 de la Ley 1996 de 2019, independientemente de que estos
apoyos se establezcan mediante la declaración de voluntad de la persona con
discapacidad sobre sus particulares necesidades, por lo cual no requieran de
una valoración de apoyos.
Durante el plazo comprendido entre el 26 de agosto de 2019 hasta el 26 de
agosto de 2020 el Ministerio de Justicia y el Derecho diseñará e implementará
un plan de formación a las notarías y a los conciliadores extrajudiciales en
derecho sobre el contenido de la Ley 1996 de 2019 y las obligaciones especí-
ficas de estos en relación con los acuerdos de apoyo.
221
3. Salvo el proceso de adjudicación provisional de apoyos previsto en el

artículo 54 de la Ley 1996 de 2018, los procesos de adjudicación judicial de
apoyos contenidos en el capítulo V de la Ley 1996 de 2019 entrarán a regir a
partir del 26 de agosto de 2021.
Durante el año siguiente a la promulgación de la Ley 1996 de 2019 el
Gobierno Nacional, a través del ente rector del Sistema Nacional de Discapa-
cidad, deberá realizar la implementación prevista en el artículo 12, sobre los
lineamientos y el protocolo nacional para la realización de apoyos y, dentro
de los 18 meses siguientes a la promulgación de esta ley, la reglamentación
prevista en el artículo 13 sobre la prestación de servicios de valoración de
apoyos que realizarán las entidades públicas y privadas.
Adicionalmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho en un plazo no
superior a un año contado a partir de la expedición de los lineamientos y el
protocolo nacional para la valoración de apoyos, diseñará e implementará
un plan de formación a los jueces y juezas de familia y al personal dispuesto
para conformar el equipo interdisciplinario de los juzgados de familia sobre
el contenido de la ley y las funciones de estos en los procesos de adjudicación
de apoyos judiciales.
4. Como mencionamos anteriormente, las personas que hayan sido
declaradas en interdicción o inhabilitación mediante sentencia ejecutoriada
proferida con anterioridad a la vigencia de la Ley 1996 de 2019, seguirán
estando sujetas a dichas medidas hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia
que se dicte en el proceso de revisión previsto en el artículo 56 de la misma
ley; momento en el cual se entenderán con capacidad legal plena, indepen-
dientemente de que en ese trámite se les adjudique apoyos.
La revisión de los procesos de interdicción o inhabilitación que a la entrada
en vigor de la Ley 1996 de 2019 cuenten con sentencia ejecutoriada, se debe
adelantar con el fin de determinar si las personas sujetas a estas medidas
requieren de la adjudicación de apoyos; en todo caso, una vez quede en firme
la sentencia de revisión adquirirán la capacidad legal plena conforme al
parágrafo segundo del artículo 56 de esta ley.
Los jueces de familia tendrán para esta revisión un plazo máximo de 36
meses, contado a partir del 26 de agosto de 2021, fecha esta última en la que
entrará en vigor el capítulo V de la adjudicación judicial de apoyos de la Ley
1996 de 2019.
Resaltamos que el proceso de revisión debe ser adelantado ante el
mismo juzgado que conoció el proceso de interdicción o inhabilitación, por
solicitud de parte o de oficio; en este se debe citar a la persona sujeta a dicha
decisión y a la persona designada como curador o consejero del mismo; en
222
este trámite el juez, con el fin de determinar si la persona requiere apoyos,

tendrá en cuenta la voluntad y preferencias de la persona bajo la medida, el
informe de valoración de apoyos, la relación de confianza entre la persona
bajo medida de interdicción o inhabilitación y la o las personas que serían
designadas para prestarle apoyo y, las demás pruebas que se aporten o el
juez decrete de oficio.
Una vez venza el término para la práctica de las pruebas, después de
escuchar a las partes del proceso, procederá el juez a dictar sentencia, en
la cual, podrá determinar si la persona requiere apoyos. Si resuelve que no
los requiere, además de motivar dicha decisión, deberá oficiar a la Oficina
de Registro del Estado Civil de las Personas para que anule la sentencia de
interdicción o inhabilitación.
La sentencia que adjudique apoyos deberá indicar cuáles son los actos
jurídicos que lo requieren, indicar la o las personas que prestarán estos
apoyos y cuáles son sus funciones, oficiar a la Oficina de Registro del Estado
Civil de las Personas para que anule la sentencia de interdicción o inhabili-
tación, decretar la notificación al público por aviso que insertará en un diario
de amplia circulación nacional, ordenar programas de acompañamiento a
las familia si lo requieren y, disponer de las demás medidas necesarias para
asegurar la autonomía de la voluntad y preferencias de la persona con disca-
pacidad, en particular, las relacionadas con el manejo del patrimonio, si sobre
este aspecto se dispuso en la sentencia.
Dos puntos finales sobre este proceso de revisión: el primero, nos parece
inapropiado el uso de la expresión anulación de la sentencia de interdicción o
inhabilitación previsto en el literal c del numeral 5 y en el parágrafo primero
del artículo 56 de la Ley 1996 de 2019, toda vez que la decisión que se profiera
en este trámite no anula la sentencia de interdicción o rehabilitación revisada,
simplemente la revoca o la deja sin efectos, por el cambio del paradigma
médico rehabilitador, por el social, lo que conlleva a presumir de todas las
personas mayores de edad la capacidad legal plena, independientemente de
que requieran apoyos para expresar su voluntad y preferencias.
El segundo punto está relacionado con la necesidad de ordenar la notifi-
cación al público de la sentencia que adjudique apoyos en el proceso de
revisión de las sentencias de interdicción o inhabilitación, la cual se efectuará
por aviso en un diario de amplia circulación nacional con base en literal e del
numeral 5 del artículo 56 de la Ley 1996 de 2019; publicación que creemos
se debe extender al proceso de adjudicación provisional de apoyos y a los
procesos judiciales de adjudicación de apoyos, por carecer el artículo 54 y el
capítulo V de esta ley de una norma en tal sentido.
223
Consideramos lo anterior necesario para garantizar al público en general

el conocimiento de estas decisiones, ya que el no uso de los apoyos adjudi-
cados judicialmente a una persona con discapacidad puede generar la nulidad
relativa del acto jurídico que lo requiera. De igual manera, pensamos que
dicha publicación se debe extender a los eventos en que la formalización de
apoyos sea acordada, o se suscriba mediante directriz anticipada.
Aunque se acepte la propuesta anterior relacionada con la publicidad
de los apoyos formalizados, opinamos que lo ideal hubiera sido que la Ley
1996 de 2019 ordenara llevar un registro nacional de apoyos de las personas
con discapacidad, tal como lo indicaba el derogado artículo 47 de la Ley
1306 de 2019, donde se registre la formalización de apoyos, su modificación
y extinción; aparte de que estas circunstancias se deban inscribir en el acta
de registro civil de nacimiento de la persona con discapacidad y que en el
artículo 51 de esta ley se ordene, para efectos de publicidad a terceros, que
los actos jurídicos que involucren bienes sujetos a registro deben contar
con la anotación de que el acto respectivo fue realizado utilizando apoyos.
5. Todas las disposiciones relacionadas con los procesos de adjudicación
judicial de apoyos previstas en el capítulo V de la Ley 1996 de 2019 entrarán
en vigor 24 meses después de la promulgación de esta ley, por así disponerlo
el artículo 52.
6. MODIFICACIONES
1. Analizaremos primero las modificaciones efectuadas por la Ley 1996
de 2019 en su capítulo IX, reformas que tienen como característica haber
entrado en vigor a partir de la promulgación de esta ley.
1.1 El artículo 1504 del Código Civil fue modificado por el artículo 57 de
la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir las expresiones:
dementes y los disipadores que se hallen bajo interdicción, que aparecían en
el texto de la norma anterior.
El Código Civil equiparaba la incapacidad de las personas mayores de edad
con la discapacidad mental de estas, clasificándolas en incapaces absolutos o
relativos, a los primeros se les podía declarar en interdicción y a los segundos
en inhabilitación.
El artículo modificado contenía disposiciones propias de los regímenes
denominados de prescindencia y médico rehabilitador, los cuales fueron
sustituidos por el nuevo régimen social o de ejercicio pleno de los derechos
fundamentales por parte de las personas con discapacidad, por ello, la
reforma a este artículo era indispensable, en el sentido de que a partir de la
224
promulgación de la Ley 1996 de 21019, salvo los menores de edad, todas las
personas se presumen con capacidad legal plena, independientemente de que
requieran apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica.
1.2 El artículo 784 del Código Civil fue modificado fue por el artículo 58
de la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir la expresión:
dementes que aparecía en el texto de la norma anterior; a quienes no se les
permitía adquirir la posesión de bienes para sí mismos, o para otras personas.
Con la nueva redacción de este artículo las personas con discapacidad, inclu-
yendo la mental, adquieren capacidad para ello, como para realizar cualquier
otro acto jurídico.
1.3 El ordinal 2 contenido en el artículo 62 del Código Civil fue modificado
por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en
suprimir la expresión: y sobre los dementes, disipadores y sordomudos que no
puedan darse a entender, contenida en el texto de la norma anterior; quienes
eran representados por el guardador designado en el proceso de interdicción
o inhabilitación. Al no poderse iniciar estos procesos desapareció dicha repre-
sentación.
Es necesario indicar que, de manera excepcional, con base en el artículo 48
de la Ley 1996 de 2019, la persona de apoyo representará a la persona titular
del acto jurídico solo en los casos en que exista un mandato expreso en tal
sentido, con el fin de efectuar uno o varios actos jurídicos en su nombre y
representación.
Al no existir el mandato señalado anteriormente entre el titular del acto
jurídico y la persona que le presta apoyo por adjudicación judicial, para
que esta pueda representarla se debe solicitar autorización al juez, cuando
el titular del acto jurídico se encuentre absolutamente imposibilitada para
manifestar su voluntad y preferencias y se demuestre que el acto a celebrar
refleje la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona con
discapacidad.
1.4 El inciso 1 del artículo 68 de la Ley 1564 de 2012 (CGP) fue modificado
por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir
la expresión: y los dementes, contenida en el texto de la norma anterior. Al no
ser posible que una persona con discapacidad pueda ser declarada en inter-
dicción o inhabilitación, tampoco lo es, que se le designe un guardador que
lo represente; por ende, no habrá lugar a la sustitución de esta cuando sea
parte en un proceso regido por el CGP por el hecho de tener o adquirir una
discapacidad.
1.5 El artículo 2346 del Código Civil fue modificado por el artículo 60 de
la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir la expresión: y los
225
dementes, contenida en el texto de la norma anterior, además, en aumentar

la edad de 10 a 12 años para efectos de la responsabilidad por daños causados
por impúberes. Así como a partir de la promulgación de la Ley 1996 de 2019
las personas mayores de edad con discapacidad tienen capacidad legal plena
de manera independiente y autónoma para expresar su voluntad y prefe-
rencias, así usen apoyos, de igual manera deben asumir la responsabilidad
por los daños causados con sus actos a otras personas.
El Código Civil, distingue la responsabilidad por el daño inferido a otro,
en responsabilidad directa o aquiliana e indirecta o vicaria. Respecto de esta
última, en donde se encuentra varias especies, los artículos 2346 y 2347 del
mismo señalaban que las personas con discapacidad mental, denominados
por la ley dementes, no podían cometer delito o culpa, por ello no respondían
con su patrimonio por los daños extracontractuales que pudieran causar a
otro; sin embargo, en virtud del artículo 2347, sí respondían por esos daños
los guardadores que tuvieran a aquellos bajo su dependencia y cuidado, en
aplicación de la responsabilidad vicaria o indirecta.
Estas disposiciones nos rigieron hasta la expedición de la Ley 1996 de
2019, que no solo modificó el régimen de responsabilidad de las personas con
discapacidad, sino, estableció que estas personas, a partir de su personalidad
jurídica, tienen capacidad jurídica plena en condiciones de igualdad con las
demás, independiente de que usen apoyos para comprender, comunicar o
expresar su voluntad y preferencias; En ese orden de ideas, al considerar la
ley con capacidad jurídica plena a las persona mayores de edad con disca-
pacidad, les concede plenitud de derechos y de obligaciones en un plano de
igualdad con las demás personas, por esto, deberán también responder por
los daños que causen a otros con su patrimonio, cualquiera sea la fuente de la
responsabilidad, al desaparecer la responsabilidad indirecta o vicaria de sus
representantes.
Sin embargo, las personas que actúen como apoyos responderán en relación
con sus funciones cuando hayan actuado en contra de lo dispuesto en la Ley
1996 de 2019, el Código Civil o Código de Comercio, o cuando hayan actuado
en contravía manifiesta de las funciones asignadas por el juez o acordadas, y
por ello hayan causado daños al titular del acto jurídico o a terceros.
2. Analizaremos a continuación las modificaciones efectuadas en el capítulo
V de la Ley 1996 de 2019 a diferentes normas del Código General del Proceso,
las que entrarán en vigor 24 meses después de la promulgación de esta ley.
2.1 El numeral 7 contenido en el artículo 22 de la Ley 1564 de 2012
fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1996 de 2019. Desaparecen los
procesos de interdicción e inhabilitación de las personas con discapacidad
226
mental absoluta y relativa y los de su posterior rehabilitación, los que son

remplazados por los procesos de adjudicación, modificación y terminación
de apoyos adjudicados judicialmente, que conocerá el juez de familia en
primera instancia.
Aunque la reforma a esta norma empezará a regir a partir del 26 de agosto
de 2021, se debe considerar derogada en forma tácita lo concerniente a los
procesos de interdicción e inhabilitación, los cuales a partir de la promulgación
de la Ley 1996 de 2019 no se podrán iniciar; por el contrario, sigue vigente
hasta el 26 de agosto de 2021 los procesos de rehabilitación de las personas
declaradas incapaces, cuando las respectivas sentencias se encuentren
ejecutoriadas al 26 de agosto de 2019; procesos que consideramos se pueden
adelantar solo hasta el 26 de agosto de 2021.
Hay una inconsistencia de la Ley 1996 de 2019 al indicar que los procesos
de adjudicación de apoyos judiciales verbales sumarios se adelantarán
en primera instancia, con lo señalado por el CGP que establece que estos
procesos se tramitarán en única instancia. Consideramos que la mejor inter-
pretación de estas normas, privilegiando que este proceso lo conozca el juez
de familia en primera, es que se adelante por el proceso verbal, el cual sí está
diseñado para tramitarse en primera instancia.
2.2 El numeral 6 contenido en el artículo 577 de la Ley 1564 de 2012 fue
modificado por el artículo 36 de la Ley 1996 de 2019. Esta última ley distingue
los procesos de adjudicación, modificación y terminación judicial de apoyos
teniendo en cuenta quién es la persona que los promueve; si es el mismo
titular del acto jurídico se adelantarán por el proceso de jurisdicción volun-
taria, y si lo hace una persona distinta al titular del acto jurídico el proceso se
tramitará como verbal sumario.
Aunque la reforma a esta norma empezará a regir a partir del 26 de agosto
de 2021, debe considerarse derogada en forma tácita lo relacionado con los
procesos de interdicción, que en el régimen anterior se adelantaban como
procesos de jurisdicción voluntaria, los cuales a partir de la promulgación
de la Ley 1996 de 2019 no se podrán iniciar; por el contrario, sigue vigente
hasta el 26 de agosto de 2021 los procesos de rehabilitación de las personas
declaradas en interdicción, cuando las respectivas sentencias estaban ejecu-
toriadas al entra en vigor esta ley.
2.3 El artículo 586 de la Ley 1564 de 2012 fue modificado por el artículo
37 de la Ley 1996 de 2019. El artículo 586 del CGP, antes de su reforma,
regulaba de manera especial el proceso de interdicción y rehabilitación de la
persona con discapacidad mental absoluta, el cual se adelantaba por la vía
del proceso de jurisdicción voluntaria.
227
Aunque la reforma a este artículo regirá a partir del 26 de agosto de 2021,

consideramos que está derogado tácitamente lo relacionado con la inter-
dicción de la persona con discapacidad mental absoluta, por la prohibición
de iniciar estos procesos a partir del 26 de agosto de 2019; por el contrario,
sigue vigente hasta el 26 de agosto de 2021 el proceso de rehabilitación de
las personas declaradas en interdicción, por aplicación ultractiva de la Ley
1306 de 2009.
2.4 El artículo 396 de la Ley 1564 de 2012 fue modificado por el artículo
38 de la Ley 1996 de 2019. El artículo 396 del CGP antes de su reforma
contiene una disposición especial aplicable al proceso de inhabilitación y
rehabilitación de la persona con discapacidad mental relativa, el cual se
adelantaba por la vía del proceso verbal sumario.
De igual manera señalamos que, aunque la reforma a esta norma
empezará a regir a partir del 26 de agosto de 2021, se debe considerar este
artículo derogado en forma tácita lo relacionado con la interdicción de la
persona con discapacidad mental relativa, proceso que no se podrá iniciar
a partir de la promulgación de la Ley 1996 de 2019; por el contrario, sigue
vigente hasta el 26 de agosto de 2021 el proceso para su rehabilitación.
7. DEROGATORIAS
Todas las derogatorias efectuadas por el artículo 61 de la Ley 1996 de 2019
a diferentes normas empezaron a regir desde el día 26 de agosto de 2019; a
continuación, haremos algunos comentarios a estas disposiciones.
1. Derogatoria a los artículos de la Ley 1564 de 2012 (CGP)
1.1 Numeral 5 del artículo 22 del CGP. La norma derogada señalaba que
los jueces de familia conocen, en primera instancia, de la designación y
remoción y determinación de la responsabilidad de guardadores.
La derogatoria de esta norma se justifica al desaparecer la posibilidad
de iniciar nuevos procesos de interdicción e inhabilitación de personas con
discapacidad con posterioridad a la promulgación de la Ley 1996 de 2019.
Sin embargo, consideramos que esta disposición se debe seguir aplicando
con efectos ultractivos para la designación, remoción y determinación de
responsabilidades del guardador de la persona declarada en interdicción o
inhabilitación con anterioridad al 26 de agosto de 2019.
Como la Ley 1306 de 2009 sigue vigente respecto del régimen de guardas
para las personas menores de edad emancipadas, nos parece que hubiera
sido mejor reformar la norma en tal sentido que haberla derogado, aparte
228
de la designación del guardador al menor cuando al padre le hayan privado

o suspendido la patria potestad con base en el parágrafo del artículo 395 del
CGP.
1.2 Numeral 6 del artículo 22 del CGP. La derogatoria de esta norma se
justifica al no poderse actualmente designar a las personas con discapacidad
mental guardadores, como curador, consejero o administrador de bienes; por
ello, no será necesario adelantar procesos de rendición de cuentas de estos.
Sin embargo, consideramos que esta disposición se debe seguir aplicando
con efectos ultractivos para la aprobación de las cuentas rendidas a favor de
la persona declarada en interdicción o inhabilitación con anterioridad al 26
de agosto de 2019.
Por otra parte, nos parece que hubiera sido mejor reformar la norma y no
haberla derogado; toda vez que, aún sigue vigente la posibilidad de designar
albaceas o ejecutores testamentarios y guardadores para las personas menores
de edad, por ello, estos pueden o deben rendir las cuentas de su gestión al
administrar bienes testamentarios o del pupilo.
1.3 Inciso 1 del artículo 210 del CGP. La disposición derogada establecía
que las personas declaradas en interdicción por incapacidad mental absoluta y
los sordomudos que no pueden darse a entender, eran inhábiles para declarar
en todo proceso. Disposición que era contraria a la presunción de capacidad
legal plena que tienen las personas con discapacidad en un plano de igualdad
con los demás, aparte de que requieran apoyos. Por lo que no se les puede
impedir ejercer cualquier derecho, como el de ser testigos en un proceso.
2. Derogatoria a los artículos del Código Civil, aunque el artículo 61 de la
Ley 1996 de 2019 se refiere de manera equivocada a la Ley 57 de 1887.
2.1 Ordinal 3 del artículo 127 del Código Civil. Esta norma prohibía a las
personas que se hallaren en interdicción por causa de demencia que fueran
testigos para presenciar y autorizar un matrimonio. Esta disposición era
sin duda discriminatoria de la capacidad legal plena que tienen todas las
personas mayores de edad, sin importar que requieran de apoyos, prevista
en la Ley 1996 de 2019 y en la CDPD. Desde su derogatoria, las personas
con discapacidad pueden ser testigos para presenciar y autorizar un matri-
monio.
2.2 Ordinal 2 del artículo 1061 y ordinal 3 del artículo 1068 del Código
Civil. Las normas señalaban que las personas bajo interdicción por causa de
demencia eran inhábiles para testar y para ser testigos del otorgamiento de
un testamento solemne. Estas normas eran sin duda discriminatorias de la
capacidad legal plena que tienen las personas con discapacidad en un plano
de igualdad con las demás, por ello, era contraria a la CDPD y a la Ley 1996
229
de 2019. A partir la derogatoria las personas con discapacidad, incluyendo la

mental, pueden otorgar testamentos y ser testigos del otorgamiento de estos.
3. Artículos 1 a 48, 50 a 52, 55, 64 y 90 de la Ley 1306 de 2009.
Los 54 artículos derogados de la Ley 1306 de 2009 correspondían al
capítulo de disposiciones generales; al capítulo de las personas con discapa-
cidad mental, el cual clasificaba la discapacidad mental en absoluta o relativa;
salvo el artículo 49 todos los artículos del capítulo de las actuaciones jurídicas
de interdictos e inhabilitados; el artículo 52 acerca del curador de la persona
con discapacidad mental absoluta; el artículo 55 respecto de los consejeros de
las personas con discapacidad mental relativa; el artículo 64 sobre consejeros
testamentarios de los hijos inhabilitados y, el artículo 90 acerca de la repre-
sentación del inhábil.
Todas las disposiciones abolidas correspondían al régimen anterior
denominado médico rehabilitador, el cual, fue remplazado por el nuevo
régimen de inclusión social de las personas con discapacidad, a quienes se le
debe garantizar el ejercicio pleno de sus derechos humanos en un plano de
igualdad con los demás, por lo que no pueden ser declarados en interdicción
o inhabilitación, a cambio de ello, si lo requieren, pueden acordar o se les
puede adjudicar apoyos para la expresión de su voluntad y preferencias.
Quedaron vigentes de la Ley 1306 de 2009 las disposiciones relacio-
nadas con el régimen de guardas y representación legal de los menores de
edad emancipados y de la designación de administradores de los bienes de
la persona ausente y de la herencia yacente, estos últimos, con base en el
artículo 114 de esta ley.
4. Artículo 6 de la Ley 1412 de 2010. En esta norma se exigía la solicitud
y el consentimiento del representante legal de la persona con discapacidad
mental, previa autorización judicial, para efectuar a esta el procedimiento de
ligaduras de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio. Disposición ostensiblemente violatoria de las principios y garantías
otorgados a las personas con discapacidad por la Ley 1996 de 2019 y la CDPD,
como sería en este caso, poder decidir de manera autónoma e independiente
que les realicen a ellos cualquiera de los procedimientos señalados en dicha
norma.
Este artículo bajo el condicionamiento que le hizo la Corte Constitucional
mediante sentencia C-182/1611, al igual que otras disposiciones relacionadas
con las personas declaradas en interdicción o inhabilitación con anterioridad
11
La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6 de la Ley 1412 de 2011, bajo el
entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en
interdicción y que el consentimiento sustitutivo para realizar esterilizaciones quirúrgicas
230
a la vigencia de la Ley 1996 de 2019, se seguirá aplicando, hasta tanto no

quede en firme la sentencia de revisión de los procesos en donde fueron
tomadas aquellas decisiones.
5. Parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia
y la Adolescencia. Mediante la disposición derogada, conocida como prolon-
gación de la patria potestad, se permitía a los padres de un adolescente que
sufría severa discapacidad cognitiva permanente, promover el proceso de
interdicción de este antes de que cumpliera la mayoría de edad, para que a
partir de esta se prorrogará la patria potestad.
A partir de la vigencia de la Ley 1996 de 2019 cuando el adolescente con
discapacidad llegue a la mayoría de edad no podrá estar sometido a la prolon-
gación de la patria potestad, al desaparecer de nuestro ordenamiento legal
ese tipo de proceso.
6. También se entienden derogadas de manera tácita las demás normas que
sean contrarias a la Ley 1996 de 2019: ejemplos de estas serían, el parágrafo
del artículo 228 del CGP, donde se señala que en los procesos por discapa-
cidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el
dictamen podrá rendirse por escrito; el parágrafo 1 del artículo 281 del CGP,
que establece la posibilidad de fallos extra o ultra petita a favor de la persona
con discapacidad mental; el artículo 310 del Código Civil, al indicar que la
demencia del padre es causal de suspensión de la patria potestad.
Por otra parte, ciertas disposiciones deben ser interpretadas de manera
restringida a partir de la promulgación de la Ley 1996 de 2019, por ejemplo,
el inciso 6 del artículo 206 del CGP, respecto del juramento estimatorio señala
que no se exigirá cuando quien reclame la indemnización, compensación,
los frutos o mejoras, sea un incapaz; esta excepción, solo se aplicará a los
incapaces por minoría de edad y a quienes a la entrada en vigor de esta ley
tuvieren sentencia ejecutoriada de interdicción o inhabilitación.
FUENTES
Bibliográficas
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Ediciones Esquilo.
Colombia. 2002.
Recomendación número 1 de 2014 de la Comisión de Expertos de la Convención de
Derechos de las personas con Discapacidad.
tiene un carácter excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda manifestar
su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga.
231
Jurisprudenciales
Corte Constitucional, M. P. Jaime Córdoba Triviño, 13 de noviembre de 2002,
Expediente D-4141, sentencia C-983/02
Corte Constitucional, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, 10 de junio de 2003,
Expediente D-4324, sentencia C-478/03
Corte Constitucional, M. P. Nilson Pinilla, 21 de abril de 2010, Expediente 352,
sentencia C-293/10
Corte Constitucional, M. P. Nilson Pinilla, 3 de octubre de 2012, Expediente PE-035,
sentencia C-765/12
Corte Constitucional, M. P. Gloria Ortiz Delgado, 13 de abril de 2016, Expediente
D-11007, sentencia C-182/16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 de diciembre de 2019, M. P.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, radicación 11001-02-03-000-2019-03411-00,
STC-16392 de 2019
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 12 de diciembre de 2029, M. P.
STC-16821 de 2019
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 31 de enero de 2020, M. P.
AC253-20
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 11 de junio de 2020, M. P. Octavio
Augusto Tejeiro Duque, radicación 11001-22-10-000-2020-00019-01, STC3720-
2020
Legales
Código Civil
Constitución Política
Código General del Proceso
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad
Ley 1098 de 2006
Ley 1306 de 2009
Ley 1346 de 2009
Ley 1412 de 2010
Ley 1618 de 2013
Ley 1733 de 2014
Resolución 2665 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social
Ley 1996 de 2019
232
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES Y
SUSTANCIALES DE LA LEY 1996 DE 2019,
POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE
EL RÉGIMEN PARA EL EJERCICIO DE LA
CAPACIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, MAYORES DE EDAD
Jesael Antonio Giraldo Castaño*
1. La capacidad en el Código Civil colombiano

y en el Código General del Proceso
En las legislaciones del siglo XIX la capacidad se concibió como equivalente
de personalidad. Esto es, la aptitud para ser titular de derechos y de obliga-
ciones y de ejercerlos, lo que engloba la capacidad de goce, o sustancial o
jurídica, y de ejercicio, de obrar o negocial.
La distinción de la capacidad jurídica o de goce de la negocial o de ejercicio
o de obrar se debe al cambio del plan tradicional de exposición científica del
Derecho privado, realizado por Savigny y la Pandectística alemana, consis-
tente en la aplicación a la personalidad de la noción de relación jurídica,
sustituyendo el modelo de la persona con fundamento en el “hombre y su
estado”, por el de la persona como capacidad jurídica1.
*
Exmagistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y expre-
sidente del mismo. Exmagistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá
y expresidente del mismo. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de
Derecho Procesal. Miembro de la Comisión Revisora del Código General del Proceso.
Árbitro de las listas A, de las Cámaras de Comercio de Bogotá e Ibagué. Profesor univer-
sitario. Abogado litigante.
1
La Persona y su capacidad civil, Enrique Ramos Chaparro, Tecnos, 1995, p. 451.
233
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
En la actualidad la capacidad jurídica no está referida exclusivamente a las

personas, sino que pueden existir entes que puedan ser titulares de derechos.
De hecho, el Código General del Proceso les reconoce capacidad para ser
parte, que es la capacidad de goce trasladada al proceso, al nasciturus, que
no es persona y a los patrimonios autónomos,2. Igualmente, se les ha dado
capacidad jurídica a algunos ríos como el Amazonas y al Atrato, reciente-
mente a la Vía Parque Isla de Salamanca3, y en el año 2017, la Sala Civil de
la Corte Suprema, con el Villabona, en un profundo estudio antropológico y
jurídico, le reconoció derechos al Oso Chucho, para pedir su libertad de un
Zoológico, por privación injusta de la misma; decisión revocada mediante
una acción de tutela presentada ante la Sala Laboral, confirmada en impug-
nación por la Sala Penal de la misma Corte y ratificada con sentencia SU- 016
de 2020, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero.
Según la doctrina generalizada actual no hay derecho sin sujeto titular,
así se trate de un sujeto impersonal, esto es, que no sea persona; postura
que igualmente es muy discutida. La capacidad es la aptitud para ser sujeto
de derechos y de obligaciones, y por ello, en principio sólo se predica de las
personas. De esa manera se unen los conceptos, persona, sujeto de derecho
y capacidad. La capacidad es graduable; así, se tiene la capacidad jurídica
o de goce y la de obrar o negocial, pudiendo introducirse algunas excep-
ciones como acontece con la incapacidad en razón de la edad, en cambio
la personalidad no es graduable. Se es más o menos capaz, pero no más o
menos persona. Según Frossini, el hecho de que la capacidad haya estado
unida por la doctrina a un prejuicio antropomórfico, esto es, que si no hay
persona no hay derecho, ha impedido que puedan verse otras entidades que
pueden producir y de hecho lo hacen, efectos jurídicos, vale decir, que son
sujetos de derecho, como los pueblos, las asociaciones, la familia, la sociedad
conyugal, las comunidades vecinales y el concebido no nacido. Se trata de
realidades empíricamente constatables, que están ahí, en el mundo y guste o
no, producen efectos jurídicos. Constatada su existencia, surge la pregunta
¿tienen rasgo en común las diversas realidades presentadas? ¿Qué tienen en
común o de similar realidades tan diferenciadas? 4, y se contesta él mismo,
señalando que lo que tienen en común son las características de la subjeti-
vidad.
2
CGP., artículo 53.
3
El Espectador junio 19 de 2020, Magistrado Ponente Dr. Octavio Augusto Tejeiro, provi-
dencia de tutela aún no publicada al momento de escribirse este artículo.
4
Frossini, Il soggetto del diritto, en Novíssimo Digesto Italiano, Torino 1970, T. XVII, pp.
813 y ss. Citado por Aliste, ob. Cit., págs. 88 y 89.
234
jesael antonio giraldo castaño
Antiguas y modernas doctrinas, de reconocidos y respetados autores de

derecho privado se han referido refieren a los derechos sin sujeto.
Al respecto bien conocida es la diversidad de criterios entre SAVIGNY,
de un lado, que consideraba que por una ficción de la ley, los herederos se
consideraban continuadores de la personalidad del difunto, y por lo tanto
los esclavos de propiedad del causante continuaban en el patrimonio de
éste, mientras no se aceptara la herencia (caso de herencia yacente), lo cual
determinaba la imposibilidad de la emancipación y fundamentaba la conti-
nuidad de la esclavitud, tesis acogida por IHERING, y del otro, BERNARDO
WINDSCHEID, quien por el contrario consideraba la posibilidad de la
existencia de un derecho sin la necesidad de la existencia de un sujeto actual
o determinado, sin que se pudiera acudir a la continuación de la personalidad
del muerto, extinguida por la muerte, sino que se trataba de derechos sin
sujeto determinado. Ese ardiente enfrentamiento doctrinario duró hasta
bien avanzada la edad de IHERING, pese a que los dos eran profesores de
la Universidad de Basilea, pero al final este último terminó aceptando que
WINDSCHID tenía razón, “porque frente a lo que la vida requiere no puede
prevalecer una supuesta lógica (ficción) y es para el tráfico jurídico indiferente
a todas luces que el jurista pueda o no construir sus exigencias, carente de
utilidad praxiológica y de un desconocimiento de la realidad social”5.
Nuestro Código Civil, no tiene una norma que defina la capacidad; se
encuentran varias que se refieren a ella, según la institución de que se trate.
1.1 Evolución histórica de la regulación legal y de la

concepción ideológica sobre la discapacidad
Tradicionalmente, a las personas que han padecido de incapacidades
mentales, f ísicas o sensoriales, se les ha discriminado e invisibilizado, porque
se les consideró como una vergüenza para la familia y para la sociedad.
En la evolución de la regulación de la incapacidad se conocen varios
modelos, incluso la doctrina habla de submodelos6. Veamos los más impor-
tantes.
5
Dolores Hernández Díaz-Ambrona, La herencia yacente, José María Bosch, 1995,
Barcelona, p. 49.
6
Agustina Palacios, El modelo social de discapacidad. Orígenes, Caracterización y
Plasmación en las Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Colección Cermi, No. 36, Ediciones Cinca, 2008.
235
1.1.1 Modelo de prescindencia

Antiguamente, se prescindía de ellas, incluso causándoles la muerte. Había
que eliminar a los débiles a los inservibles, a los lisiados porque la sociedad
estimaba que era una carga para ella y nada le aportaba. Los Espartanos, según
Plutarco, arrojaban a los niños débiles, a los enfermos, a quienes tuvieren
defectos f ísicos, y a los delincuentes, desde lo alto del monte Taigeto (Sur de
Grecia), para causarles la muerte. Eran los jóvenes guerreros los encargados
de esa labor para endurecer su carácter. Se requ1.erían hombres fuertes para
la guerra, y esbeltos, por cuanto se le rendía culto a la belleza.; se veía la
discapacidad como una desgracia e incluso como un castigo divino. A ese
modelo se le llamó de prescindencia.
1.1.2 Modelo de marginación

Este modelo evolucionó hacia otro menos cruel, que fue el de la marginación,
caracterizado por la exclusión. Considera a los incapaces como personas
merecedoras de compasión. Son anormales. Por compasión o por miedo,
en cuanto no pocas veces se creía que eran portadoras de maleficios o
advertencia de un perjuicio inminente, la respuesta social apropiada fue la
exclusión para mayor tranquilidad, el ocultamiento y la negación. Ese fue el
modelo de la Edad Media atemperado por el cristianismo7.
1.1.3 Modelo rehabilitador o médico

Del modelo de marginación se pasa otro más avanzado, el rehabilitador.
La sociedad comprende que el problema cardinal es la persona con sus
deficiencias y dificultades, a quien es imprescindible rehabilitar, f ísica,
psíquica o sensorialmente, por equipos interdisciplinarios que intervienen y
controlan el proceso, y donde el éxito es valorado en relación con la cantidad
de destrezas y habilidades que logre adquirir el individuo.
Se consolidó después de la Segunda Guerra Mundial.–Se consideraba
como un deber de la sociedad ayudar a quienes habían sufrido inhabilidades
en la guerra. Se desarrollaron programas sociales que luego se fueron exten-
diendo a todos los discapaces.
Las legislaciones modernas todas fueron inspiradas en este modelo.
En los códigos civiles la discapacidad se reglamenta dentro de la lógica
de protección, asistencia, seguridad social, incapacitación. Administración
de los bienes por un curador y la representación. La discapacidad es vista
7
Ob. Cit. Agustina Palacios.
236
como una tragedia personal. El tratamiento social otorgado es paternalista y

caritativo, porque tales personas tienen menos valor que el resto. El incapaz
asume un papel pasivo, como beneficiario de los servicios institucionalizados
y profesionalizados de rehabilitación para normalizarlo y reintegrarlo a la
sociedad.
En este modelo,
“se asume que la persona con discapacidad es una enferma, y que su aporte
a la sociedad estará signado por las posibilidades de “cura”, rehabilitación
o normalización. Esta perspectiva médica, que ha sido prevalente durante
buena parte del pasado y presente siglo hasta la década de los años 90,
concentra su atención en el déficit de la persona o, en otras palabras en
las actividades que no puede realizar. Como señala Catherine Seelman,8
en el modelo médico, el llamado “problema” esta ubicado en el cuerpo del
individuo con discapacidad, el sesgo del modelo médico es la percepción
biológica y médica de normalidad.”9
Nuestro Código Civil, adopta ese modelo rehabilitador, seguido desde el

derecho romano, y adoptado por el Código Civil de Napoleón, y el español,
donde influye incluso en el concepto de persona. Para ambos sistemas se
considera persona al que ha nacido viable, y en el español al que ha subsistido
24 horas siquiera.
Aquí se disponía que a los incapaces se les debía nombrar un tutor
(impúberes) y un curador púberes e interdictos por discapacidad mental
absoluta Todo el régimen jurídico de las guardas para mayores de edad, se
funda en este sistema rehabilitador.
Incluso Artículo 47: El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos f ísicos, senso-
riales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.
8
Seelman, Catherine. Tendencias en la rehabilitación y en la discapacidad: Transición
desde un modelo médico a un modelo de integración. Esta autora señala que el modelo
médico se ha soportado en una serie de herramientas que se concentran en la medición
de deficiencias en el ámbito corporal, como por ejemplo la Medición de la Independencia
Funcional, que presenta sus resultados en términos de diferenciación entre personas
“normales y personas con discapacidad para realizar actividades”.
9
C-066 de 2013. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
237
1.1.4 Avances legislativos antes y jurisprudenciales antes de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
En la segunda mitad del siglo XX, se expidieron a nivel mundial y nacional,
diversas normas para mejorar la situación de las personas con discapacidad,
siendo a mi juicio las más importantes, la Ley 1145 de 10 de diciembre
de 2007, con la cual se crea el Sistema Nacional de Discapacidad, SND,
consistente en el conjunto de orientaciones, normas actividades, recursos,
programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios
generales de la discapacidad contenidos en la ley.
Debe destacarse la moderna definición de persona con discapacidad que
trae la ley, en el artículo 2º.
(…) Persona con discapacidad: Es aquella que tiene limitaciones o

deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación
social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales,
culturales, sociales y del entorno cotidiano. Esta definición se actualizará,
según las modificaciones que realice la Organización Mundial de la Salud,
OMS, dentro de la Clasificación Internacional de Funcionalidad, CIF.
Esta ley, que como se verá más adelante, jugará un importante rol en el
desarrollo de la Ley de apoyos 1996, creó también en el artículo 9º., el Consejo
Nacional de Discapacidad, CND, “como el nivel consultor y de asesoría insti-
tucional del Sistema Nacional de Discapacidad, de carácter permanente, para
la coordinación, planificación, concertación, adopción y evaluación de las
políticas públicas generales y sectoriales para el sector de la discapacidad en
Colombia”, al cual igualmente se le asigna un papel en la nueva ley de apoyos.
La jurisprudencia también logró avances importantes. Así, con la
sentencia C-478 de 10 de junio de 2003, había declarado inconstitucionales
las expresiones “...los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura,
y en los mentecatos a...” contenidas en el numeral tercero del artículo 140
del Código Civil; “...de imbecilidad o idiotismo...” y “...o de locura furiosa...”
contenida en el artículo 545 ibidem; “...de locos...” contenida en el artículo
554, ibidem, y estarse a lo resuelto en la sentencia C-983 de 2002 en relación
con la expresión “...y tuviere suficiente inteligencia...”, contenida en el artículo
560 del mismo Código. El fundamento central fue el de que estas expresiones
despectivas eran contrarias a la dignidad humana, discriminatorias, y algunas
de ellas violatorias, además, del derecho a la igualdad.
Al estudiar la constitucionalidad del artículo 560 del Código Civil, recordó
la Corte, que respecto al sordomudo que no puede darse a entender por
238
escrito, la Corte había declarado la inconstitucionalidad de las expresiones

“por escrito” …y tuviere suficiente inteligencia”, y “por escrito” de los artículos
62, 432, y 1504 del Código.
Dijo la Corte en esta sentencia que a los sordomudos y a los ciegos, desco-
nociendo los artículo 13 y 83 de la Constitución se les ha venido discriminado
en forma arbitraria, injusta y caprichosa, desconociendo los “modernos
adelantos científicos existentes, que rehabilitan a este importante grupo de
personas, las cuales hoy en día desarrollan una vida normal, accediendo
a todo conjunto de información, educación y conocimiento, además de
desarrollar múltiples y variadas formas de interrelación en el diario acontecer
de la actividad pública y privada y de las relaciones jurídicas, personales,
sociales, económicas y judiciales”, por lo cual no se les puede marginar del
mundo jurídico. Con estos fundamentos, declaró la inconstitucionalidad con
la sentencia C-401 de 1999, de los numerales 5, 6 y 7 del artículo 127 del
Código, en cuanto consideraba inhábiles para ser testigos del matrimonio
civil, a las personas ciegas, sordas o mudas.
2. Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad -CDPD-
Como producto de múltiples esfuerzos previos para lograr el cambio de
modelo paternalista y prejuicioso de rehabilitación por uno de derechos
humanos donde se privilegie, la autonomía, la voluntad, las preferencias,
la igualdad, la no discriminación, la dignidad, la independencia y libertad
de adoptar las propias decisiones de las personas con discapacidad, entre
muchos otros aspectos, la Organización de la Naciones Unidas, adoptó en
Nueva York, en el año 2006, adoptó la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
Colombia firmó la Convención el mismo día que esta se abrió a firmas
el 31 de marzo de 2007, y fue aprobada mediante Ley 1346 de 31 de julio de
2009, declarada Constitucional con la sentencia C-293 de 21 de abril de 2010,
con ponencia del doctor Nilson Pinilla Pinilla. y fue ratificada el 10 de mayo
de 2011.
La Convención adoptó el modelo social de derechos humanos, para el
cual la discapacidad no es una anormalidad del sujeto sino de la sociedad,
desde la perspectiva de los derechos humanos. Se reconoce el derecho de
estas personas a ser diferentes y se establece el deber de la sociedad de
adaptarse a las necesidades de todos sus miembros. El discapaz es un sujeto
de derechos y obligaciones a quien debe brindársele oportunidades sociales,
239
laborales, políticas y económicas, sin discriminación alguna y con igualdad

frente a las demás personas.
En este modelo el manejo del problema de la discapacidad requiere de
la realización de todas las modificaciones y adaptaciones necesarias para
alcanzar la participación plena de las personas con discapacidad en la
totalidad de las áreas de la vida en comunidad. Requiere de la introducción de
cambios sociales, que en el ámbito de la política constituye una cuestión de
derechos humanos. El problema de la discapacidad es un asunto ideológico
más que biológico. Se centra en la dignidad intrínseca del ser humano. Sitúa
al individuo en el centro de todas las decisiones que le afecten y sitúa el centro
del problema en la sociedad y no en la persona10.
El objeto mismo de la Convención muestra que la finalidad de esta es
“Promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente”.
El artículo 12 de la Convención, fue el que suscitó mayor debate y el que
condujo a varias reservas por parte de algunos Estados. Este artículo establece
la igualdad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condi-
ciones de las demás, y le impone a los Estados la obligación de prestar apoyo
y asistencia a las personas con discapacidad en la adopción de sus decisiones
y el ejercicio de su capacidad jurídica.
Pese al altísima y revolucionaria significación jurídica, social, ética y
asistencial del artículo 12 de la Convención, en la mayoría de los países no
se han producido cambios significativos en la legislación. Ese artículo era
considerado la llave de la caja fuerte, el más discutido de todo el Convenio.
2.1 Adecuación de la legislación interna a la Convención

Colombia expidió la Ley 1306 de 2009, con la cual se sustituyó todo el régimen
jurídico de guardas del Código Civil, fueron derogados 205 artículos de dicho
estatuto, con la cual se adoptaron los principios de la Convención. Se mejoró
la protección legal de las personas con discapacidad, se definió la discapacidad
mental absoluta y relativa, se mejoró el trámite del proceso de interdicción y
10
En el amplio estudio que hizo la Corte Constitucional, sobre evolución histórica de los
modelos reguladores de la discapacidad, en la sentencia C-066 de 2013, con ponencia del
magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, en la que cita doctrina de diversas sentencias ante-
riores y de tratadistas sobre la discapacidad, se explica en detalle el alcance del cambio de
paradigma en la concepción de la discapacidad.
240
se sustituyó el proceso de interdicción por disipación por el de inhabilitación

judicial por discapacidad mental relativa, haciéndolo menos invasivo de los
derechos fundamentales, pues, no se producía la incapacitación negocial
general, no se nombraba curador, el inhábil no perdía la administración de
sus bienes y no se le nombraba un curador sino un consejero, que lo auxiliaba
en la toma de decisiones administrativas de bienes como lo indicara la parte
resolutiva del fallo.
Hubo otras modificaciones a la legislación civil, con esta ley como la
fijación de la edad para la pubertad, a los doce años, para hombres y mujeres
y la impubertad hasta los 12 años (parágrafo del artículo 53), con el cual
se modificó el artículo 34 del Código Civil. Así mismo se fijó la edad para
contraer matrimonio a los 14 años para hombres y mujeres.
Además se mejoró el régimen de administración de bienes del pupilo en
cuanto a la confección del inventario, cauciones, rendición de cuentas, dispo-
sición de bienes, y se crearon los administradores (sociedades legalmente
autorizadas) para los bienes productivos del pupilo (de los que se excluían los
no productivos (los personales, los de transporte, recursos para la educación,
la vivienda, etc.), cuando su valor exceda a 500 salarios mínimos mensuales
o cuando los parientes constituidos en consejo de familia (no se dijo cómo se
conformaba ese consejo, para lo cual debía acudirse a la doctrina extranjera),
así lo decidieran.
La ley estableció un régimen moderno de administración de los bienes
del pupilo, la cual debe realizarse teniendo en cuenta parámetros de gestión
aceptados corrientemente dentro de las actividades mercantiles, faculta al
juez para exigirle al guardador la presentación de planes y programas anuales
de administración de los negocios, fija criterios concretos sobre inversión y
administración recursos (arts. 91 a 99).
2.2 Interdicción y rehabilitación de la persona con

discapacidad mental absoluta, en el Código General
del Proceso
El CGP, adoptó el trámite del proceso de interdicción del artículo 42 de la
1306 de 2009, consagrándolo en el artículo 586, haciéndole algunos ajustes
menores, y lo mismo hizo con el proceso de inhabilitación judicial por disca-
pacidad mental relativa, estableciéndolo en el artículo 396.
Igualmente se hicieron las previsiones correspondientes para la compe-
tencia en el numeral 7 del artículo 22 y en el 6º del artículo 577 del CGP.
241
Con el artículo 626, se derogaron los artículos 40 a 45, de la Ley 1306 de

2009, justamente sobre competencia y trámites procesales ocasionados por
la discapacidad.
2.3 Observación para Colombia de 31 de agosto de 2016

La Convención creó el Comité de Derechos de las Personas con Discapa-
cidad cuya función es el seguimiento de su aplicación de y cumplimiento por
los Estados miembros, haciendo sugerencias y recomendaciones, ya sean
concretas para un Estado o generales.
El Comité, en la Observación para Colombia de 31 de agosto de 2016, hizo
recomendaciones, entre las que se destaca la que dio lugar a la expedición
de la ley de apoyos. “7ª.- El Comité recomienda al Estado parte que
adopte un plan para la revisión y modificación de toda la legislación,
que incluya la derogación inmediata de disposiciones que restrinjan
el pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, incluyendo la Ley 1306 (2009), No. 1412 (2010) del Código
Civil, el Código Penal y leyes adjetivas”.
3. Ley 1996 de 26 de agosto de 2019

El Estado desde hacía varios años venía trabajando a través de algunas
entidades en la adecuación de la legislación interna a la Convención, pero lo
que realmente suscitó su afán, fueron las Observaciones del Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad- Comité DPD, del 31 de agosto
de 2016.
El Gobierno integró una Mesa Técnica para que redactara el proyecto,
conformada por diversas entidades comprometidas con el tema de la disca-
pacidad.
El proyecto fue presentado por un grupo de parlamentarios de la Cámara
de Representantes encabezado por la representante Angélica Lozano, y se
radicó como proyecto 027 de 2017.
En las exposiciones de motivos tanto en la Cámara como en el Senado, se
mantiene una línea argumentativa homogénea, en el sentido de que históri-
camente a las personas con discapacidad se las ha negado en muchas esferas
de manera discriminatoria su derecho a la capacidad jurídica, en virtud de
regímenes basados en el paternalismo, la sustitución de la persona en la
adopción de decisiones, y en el diseño de régimen de protección (incapaci-
tación) y la asignación de un curador para que se encargue de la persona y de
242
la administración de los bienes (curador), como la interdicción por demencia

o sólo de la administración como sucedía en la interdicción por disipación.
No se establecía un sistema de incapacitación específica de acuerdo con el
grado de discapacidad de cada persona (traje legal a la medida, que llama el
Tribunal Supremo Español), sino uno de talla única y general, como si todas
las incapacidades fueran del mismo grado y nivel.
Analiza con amplitud los modelos que han existido sobre la discapacidad,
el de prescindencia, el de marginación, el médico o rehabilitador, y el
modelo con enfoque social.
Se aduce que el proyecto está concebido para responder a las necesidades
personales y sociales de las personas con discapacidad mental, brindándoles
el espacio para su actuación correlativo a su capacidad intelectual, y establece
como objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con
discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su
normal desempeño en la sociedad.
Agrega que el proyecto representa un paso adelante en el trato de las
personas en la legislación colombiana caracterizada por hacer énfasis en el
aspecto patrimonial de las personas con discapacidad. Destaca los principios
de respeto a la autonomía personal, a la dignidad, la no discriminación y la
participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, así como la igualdad
de oportunidades.
Este proyecto de ley establece un régimen de toma de decisiones con
apoyos por medio de los cuales las personas con discapacidad puedan ejercer
su capacidad legal en igualdad de condiciones con los demás, haciendo uso
de los apoyos que para ello requieran y con las salvaguardas adecuadas para
su debido ejercicio.
3.1 Trámite del proceso de asignación de apoyos

El artículo 37, del Capítulo V, sustituyó el proceso de interdicción por disca-
pacidad mental absoluta previsto en el artículo 586 del Código General del
Proceso, y de inhabilitación por discapacidad mental relativa contenido en el
artículo 396 del mismo Código.
Debe, de entrada, aclararse que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 52 de la ley citada, las disposiciones del capítulo V, entrarán en
vigencia veinticuatro (24) meses después de la promulgación de la ley, luego
empezará a regir el 26 de agosto de 2022.
El artículo 586 del CGP, quedó entonces, así:
243
“Adjudicación de apoyos en la toma de decisiones promovido por la persona

titular del acto jurídico. Para la adjudicación de apoyos promovida por la
persona titular del acto jurídico, se observarán las siguientes reglas:
3.1.1 Apoyos y apoyos formales

El artículo 1º de la Ley dispone que su objeto es el de “establecer medidas
específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las
personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que
puedan requerirse para el ejercicio de la misma”, de donde se concluye que
los apoyos se asignan para garantizar el ejercicio pleno de la capacidad legal
de las personas mayores de edad con discapacidad.
Los apoyos, según las definiciones que trae el artículo 3º, numeral 4º., “son
tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar
el ejercicio de su capacidad legal”.
Los apoyos pueden ser informales o formales. Los primeros, los infor-
males, son todos que se prestan a la persona sin intervención de autoridades
públicas, la asistencia diaria prestada por los parientes, cónyuges, compa-
ñeros, amigos, empleados que prestan asistencia, entidades de protección
privadas o públicas de personas con discapacidad (ciegas, sordas, sordo-
mudas, inválidas, con deficiencias mentales, etc.).
Los formales, como lo sienta el numeral 6º., “Son aquellos apoyos
reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los
procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los
cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el recono-
cimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del
titular del acto jurídico determinado”.
Esos apoyos formales son Los reconocidos por la ley y que han sido
formalizados, por escritura pública o acta de conciliación ante centro de
conciliación, para lo cual el notario o el conciliador deberán entrevistar por
separado a la persona con discapacidad a efectos, en el caso del notario,
de verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad,
preferencias y a la ley, y en el del conciliador, para verificar que es su voluntad
suscribir el acuerdo de apoyos (artículos 16 y 17).
Llama la atención que estos dos artículos determinan que el notario
o el conciliador, y el 34 numeral 5º., el juez, deben disponer de los ajustes
razonables. Así los artículos 16 y 17 dictan que: “Es obligación del notario
garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan reque-
rirse para la comunicación de la información relevante, así como para
244
satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera

para permitir su accesibilidad”.
No es clara la forma como estos funcionarios cumplirán con semejante
obligación si nos atenemos a lo que establecen la Convención en su artículo
2º., y el artículo 3º numeral 6º, y el 8 de la ley: “6.- Ajustes razonables. Son
aquellas modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga despro-
porcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones que las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”. Esta definición, es exactamente igual a la del artículo 2º
de la Convención; sin embargo, el artículo 8º., limita los ajustes razonables
para la realización de actos jurídicos: 8.-Ajustes razonables en el ejercicio de
la capacidad legal. Todas las personas con discapacidad, mayores de edad,
tienen derecho a realizar actos jurídicos de manera independiente y a contar
con las modificaciones y adaptaciones necesarias para realizar los mismos. La
capacidad de realizar actos jurídicos de manera independiente se presume.
La necesidad de ajustes razonables para la comunicación y comprensión
de la información no desestima la presunción de la capacidad para realizar
actos jurídicos de manera independiente.”
Como bien lo tiene dicho la doctrina los ajustes razonables son una garantía
y límite de los derechos de las personas con discapacidad a la participación
comunitaria y a la accesibilidad universal, por cuanto su ausencia comporta
una discriminación para ellas, por cuanto tienen derecho a contar con la
adecuación específica de los entornos conforme a sus necesidades individua-
lizadas. Ello implica los entornos, procesos y bienes, productos y servicios,
objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, puedan ser compren-
sibles, utilizables y practicables, por todas las personas en condiciones de
seguridad y comodidad y de la forma más autónoma natural posible, lo cual
presupone un “diseño para todos”, reúnan las condiciones de accesibilidad
universal, todo lo cual resulta oneroso y de largo plazo11.
El artículo 7 de la Ley 51 de 2003, de España, trae entre muchos otros
conceptos, el siguiente: “Ajuste razonable: las medidas de adecuación del
ambiente f ísico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las
personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga
una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de
11
Ley 51 de 2003, de España. Luis Cayo Pérez Bueno, La Configuración Jurídica de los
Ajustes Razonables, Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad
(CERMI), Luis Cayo Pérez Bueno, Presidente de la Fundación Derecho y Discapacidad.
245
una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los

ciudadanos…”.
Mediante decreto real reglamentario se estableció un arbitraje expedito
para solucionar las controversias que surjan en relación con el derecho a la
igualdad y no discriminación de personas con discapacidad.
Baste, para ver la dificultad que se comenta, con recordar la definición de
comunicación que trae el artículo 3o numeral 8: “Comunicación. El concepto
de comunicación se utilizará en la presente ley para incluir sus distintas
formas, incluyendo pero no limitado a la lengua de señas colombiana, la
visualización de textos, el braille, la comunicación táctil, los macrotipos,
los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los
sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros
modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación,
incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso”.
Como se ve, no se sabe cómo van a garantizar el conciliador, el notario
o el juez, la realización de ajustes razonables; en la actualidad es prolífica la
literatura sobre este aspecto, y siempre concluye en los mismo: la gradualidad
de su realización, por sus costos, e indeterminación de los mismos como quiera
que han de ajustarse a cada necesidad específica (prótesis, audífonos, lentes de
contacto, forma de comunicación, intérpretes, adecuación de entornos físicos,
de transporte, educación, trabajo, salud, alimentación, vestuario, atención
personal del discapaz, administración de sus bienes, representación).
La protección de la discapacidad tiene que propender, especialmente
por la eliminación de las barreras que impidan el ejercicio efectivo de los
derechos de las personas con discapacidad, las cuales pueden ser: Actitu-
dinales, comunicativas o f ísicas, con el alcance que describe el artículo 2º
numeral 5º de la ley estatutaria de discapacidad.
Por lo anterior, sorprende, por decir lo menos, lo expresado en la
exposición de motivos, en el “análisis de costo beneficio del proyecto” de que
el proyecto de ley no acarrea costos a la Nación, salvo algunos costos menores
de capacitación e implementación.
Igualmente, resulta inexplicable, el siguiente argumento de la exposición
de motivos: “Cabe resaltar que bajo la legislación vigente, en particular el
artículo 28 de la Ley 1306 de2009, el dictamen de interdicción se debe realizar
por un equipo interdisciplinario, por lo que los costos de la valoración de
apoyos judicial se reducen a la capacitación del equipo interdisciplinario al
que hace alusión la norma previamente citada”12.
12
Gaceta del Congreso 613, del 31 de julio de 2017.
246
Ignoró el Congreso, que el artículo 16, junto con los artículos 14, 98,
106, de la Ley, con las cuales se establecían importantes compromisos para
el Estado en materia de discapacidad, fueron objetadas por el Presidente de
la República mediante comunicación enviada al Congreso el 27 de enero de
2009, Diario Oficial 27.245, por inconveniencia e inconstitucionalidad, y que
los juzgados de familia no tienen equipo interdisciplinario, aparte de que la
capacitación del equipo interdisciplinario de los juzgados a que se refiere el
artículo 33, Parágrafo 33, tampoco se va a realizar porque dicho equipo no
existe.
3.1.2 Derecho de postulación

Regresando al encabezamiento del artículo, encontramos, que el numeral
1º, establece:
“1º.- En la demanda que eleve la persona titular del acto jurídico deberá
constar su voluntad expresa de solicitar apoyos en la toma de decisiones
para la celebración de uno o más actos jurídicos en concreto”.
Dos aspectos deben destacarse de este numeral 1º: En la demanda que
eleve la persona titular del acto jurídico-.
Lo primero que sugiere esta disposición es que se introdujo una nueva
excepción al derecho de postulación.
Como se sabe de acuerdo con el artículo 73 del CGP., las personas que
comparezcan a un proceso deben hacerlo a través de apoderado. Hoy de
acuerdo con el artículo 229 de la Constitución la regla general es que todas
las personas tienen el derecho a acceder a la administración de justicia,
salvo los casos en que la ley establezca que se requiere abogado. La ley
procesal invirtió la regla. La regla es la actuación a través de abogado y la
excepción es de manera personal y directa.
La Ley 196 de 1971, dispuso que las personas pueden actuar en nombre
propio en los casos señalados en el artículo 28, y la Corte Constitucional ha
señalado que la prelación del derecho sustancial previsto en la Constitución
(C-131 de 2002), genera una nueva percepción del derecho procesal en
cuanto le ha impreso fundamentos políticos y constitucionales vinculantes,
ha abierto el espacio para que el juez constitucional en cumplimiento de
la defensa de los derechos fundamentales promueva la estricta obser-
vancia de las garantías y penetre en ámbitos que antes se asumían como
de estricta configuración legal (T-1008 de 2002), concluyendo que en los
procesos en los que se discuten derechos fundamentales de menores no
aplica el derecho de postulación y cualquier persona tiene interés para
promoverlos.
247
En este caso, la mención que hace el artículo 586 del CGP, a la persona que
eleve la persona titular del acto jurídico, no es aislada, el Artículo 24, numeral
6º, de la Ley 1618 de 2013, estatutaria para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad, preceptúa: “6. Las personas con
discapacidad tendrán derecho a actuar por sí mismas, teniendo en cuenta sus
capacidades, respetando la facultad en toma de decisiones con o sin apoyo. En
caso contrario se les garantizará la asistencia jurídica necesaria para ejercer
su representación”.
Además, la Convención que es un tratado sobre derechos humanos,
ordena: Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad
tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso
mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el
desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes
directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras
etapas preliminares.
De ahí que todo indica que la actuación de la persona con discapacidad
puede ser directa.
3.1.3 Trámite del proceso para asignación de apoyos

¿solo para realizar actos jurídicos?
Otro aspecto que llama la atención del numeral 1º. es la expresión de que
la demanda debe contener: “la voluntad expresa de solicitar apoyos en la
toma de decisiones para la celebración de uno o más actos jurídicos”, y en el
encabezamiento del artículo se dice que en la solicitud la “la persona titular
del acto jurídico…”, igual texto aparece en el numeral 2º. “al titular del acto
jurídico”.
Acto jurídico con apoyos, según la definición del artículo 3º., numerales
1o, y 2º, es la manifestación de voluntad y preferencias de una persona
encaminada a producir efectos jurídicos, realizado utilizando un tipo de
apoyo formal (judicial, notarial, o conciliatorio).
Creo que no. La asignación de apoyos no es solo para realizar actos
jurídicos formales judiciales. Esta es una ley que garantiza el cumplimiento
de la Convención, la cual tiene por objeto promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y liber-
tades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente.
“Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
f ísicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
248
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la

sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Igualmente, el objeto de la ley es “la garantía del derecho a la capacidad
legal plena de las personas con discapacidad y al acceso a los apoyos que
puedan requerirse para el ejercicio de la misma”.
Por lo tanto, el proceso debe tener por objeto la asignación de cualquier
apoyo que la persona con discapacidad necesite para la garantía de los
derechos, que son todos, según la Convención y la ley estatutaria de discapa-
cidad 1618 de 2013.
Refiriéndose al Código Civil y Comercial de la Nación, el profesor chileno
Antonio Ruiz Martínez Pujalte López13, dice:
“Los mecanismos de apoyo no se proyectan únicamente en el estricto
ámbito de los actos jurídicos (artículo 43 inciso inicial) sino que están
encaminados a facilitar la toma de decisiones aquellos aspectos de la
vida en que la persona pueda precisarlos pudiendo abarcar, pues, tanto
aspectos personales como patrimoniales. En segundo lugar –y esta es
quizás la característica más relevante de los mecanismos de apoyo–, la
intervención principal del prestador de apoyos no se produce sustituyendo
o completando la capacidad de la persona para la adopción de decisiones
con eficacia jurídica y para la celebración de actos jurídicos –como
sucede en las instituciones tradicionales reguladas por nuestro Código
civil, la tutela y la curatela–, sino con carácter previo, en el proceso de
formación de la voluntad: el apoyo está orientado a que la persona
pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisión, informándole,
ayudándole en su comprensión y razonamiento, y facilitando que pueda
expresar sus preferencias11. Así lo indica con toda claridad el segundo
párrafo del artículo 43: “las medidas de apoyo tienen como función la de
promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.
3.1.4 Valoración de apoyos

El numeral 2º., del citado artículo 586 del CGP, dice:
“2º.- En la demanda se podrá anexar la valoración de apoyos realizada al
titular del acto jurídico por parte de una entidad pública o privada”.
13
Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Enseñanzas de las recientes reformas
legislativas en Argentina e Irlanda. Antonio Ruiz Martínez Pujalte López. Universidad
Miguel Hernández. Derecho y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas,
de la Universidad Carlos III.- Número 37, Época II, junio de 2017, págs. 167-192
249
La valoración de apoyos, la realizarán de manera gratuita, conforme lo

establece el artículo 11, entes públicos o privados, a solicitud de cualquier
persona, siguiendo los lineamientos y el protocolo que expedirá el Gobierno,
previo concepto del ente rector del Sistema Nacional de Discapacidad, dentro
del año siguiente a la promulgación de la ley (art. 12).
En todo caso, el servicio de valoración de apoyos deberán prestarlo, como
mínimo, la Defensoría del Pueblo, la Personería, los entes territoriales a través
de las gobernaciones y de las alcaldías en el caso de los distritos.
Al tiempo de la entrega de este escrito aún no ha sido expedido.
• 3.1.4.1 Congruencia estricta

El literal e) del numeral 8º, sienta que “e) En ningún caso el Juez podrá pronun-
ciarse sobre la necesidad de apoyos para la realización de actos jurídicos sobre
los que no verse el proceso”.
Esta norma no solo contradice una tendencia actual del derecho procesal
familiar que es el abordaje integral de la problemática familiar, para solucionar
en un mismo proceso el mayor número de controversias en la familia, lo que
ha justificado la ruptura del principio de congruencia en los códigos de proce-
dimiento como en el General del Proceso, en el artículo 281parágrafo 1º, sino
que desconoce que este es un proceso de protección de derechos fundamen-
tales, donde el juez debe asignar el apoyo que se acomode a la garantía de los
derechos de la persona con discapacidad; de ahí que por tratarse de derechos
fundamentales la norma resulte contraria a la Constitución.
3.1.5 Salvaguardias
El numeral 8 del artículo 3º, dice que, vencido el término probatorio, se
dictará sentencia en la que deberán constar, entre otros aspectos:
“f ) Las salvaguardias destinadas a evitar y asegurar que no existan los
conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona”.
En el artículo 12, numeral 4º de la Convención, se establecen las salva-
guardias que deben adoptarse en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica para asegurar que dichas medidas respeten los derechos
los derechos, la voluntad y las preferencias, que no haya conflicto de intereses,
ni influencia indebida, que sean proporcionales y se adapten a las circuns-
tancias de las personas con discapacidad, y demás criterios para tomarlas.
Estas salvaguardias fueron establecidas en el artículo 5º, y se precisaron
los criterios para adoptarlas que son como lo dice la norma, la necesidad,
correspondencia, duración limitada y prorrogable e imparcialidad, lo que
250
implica que la persona que preste apoyo debe actuar respetando la voluntad
y preferencias de la persona, incluso el derecho a cometer errores influenciar
indebidamente la decisión. Se considera que hay influencia indebida cuando
la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo
recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación”.
Tremendo reto, el que le impone a los jueces de familia, de hecho, ya
congestionados por los altos volúmenes de trabajo y con el poco personal
para atenderlo. Amén de que no cuentan con el equipo interdisciplinario que
tienen la mayoría de los países.
3.2 Asignación de apoyos a solicitud de un tercero

(artículo 38)
El artículo 38, estatuye:
“Adjudicación de apoyos para la toma de decisiones promovida por persona
distinta al titular del acto jurídico. El artículo 396 de la Ley 1564 de 2012
quedará así:
“Artículo 396. En el proceso de adjudicación de apoyos para la toma de
decisiones promovido por persona distinta al titular del acto jurídico se
observarán las siguientes reglas”:
El proceso de inhabilitación desapareció. No obstante, el disipador puede

pedir un apoyo para esa especial afectación psíquica, pero sería de juris-
dicción voluntaria.
3.2.1 Es indispensable la imposibilidad f ísica absoluta para que

otra persona pueda promover el proceso
Prevé
“1º: La demanda solo podrá interponerse en beneficio exclusivo de la

persona con discapacidad. Esto se demostrará mediante la prueba de las
circunstancias que justifican la interposición de la demanda, es decir
que a) la persona titular del acto jurídico se encuentra absolutamente
imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier
medio, modo y formato de comunicación posible, y b) que la persona con
discapacidad se encuentre imposibilitada de ejercer su capacidad legal y
esto conlleve a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un
tercero.”
251
3.2.2 Informe sobre la interpretación de la voluntad

La norma exige:
“d) Un informe general sobre la mejor interpretación de la voluntad y
preferencias de la persona titular del acto jurídico que deberá tener en consi-
deración, entre otros aspectos, el proyecto de vida de la persona, sus actitudes,
argumentos, actuaciones anteriores, opiniones, creencias y las formas de
comunicación verbales y no verbales de la persona titular del acto jurídico”.
Una vez recibido el informe de valoración de apoyos, dentro de los cinco

días siguientes se ordena correr traslado a las personas involucradas en el
proceso y al Ministerio Público.
Si no intervienen se presenta nulidad procesal saneable en el proceso
(artículo 34 numeral 1º).
En todo lo demás las dos normas son prácticamente iguales.
3.3 Criterios para la asignación judicial de apoyos

El artículo 34, trae los criterios para la asignación judicial de apoyos, que no
son los siguientes:
1º.- Atender la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico

y la intensidad del apoyo para la celebración del mismo.
“2. Se deberá tener en cuenta la relación de confianza entre la persona titular
del acto y la o las personas que serán designadas para prestar apoyo en la
celebración de los mismos.
“3º. Se podrán adjudicar distintas personas de apoyo para distintos actos
jurídicos en el mismo proceso.
“4. La valoración de apoyos que se haga en el proceso deberá ser llevada a
cabo de acuerdo a las normas técnicas establecidas para ello.
“5. En todas las etapas de los procesos de adjudicación judicial de apoyos,
incluida la de presentación de la demanda, se deberá garantizar la disponibi-
lidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación
de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades
particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad.”
3.4 Curador para el proceso

Llama la atención que tanto la ley de personas con discapacidad, la 9379 de
Costa Rica como el Código civil argentino, establecen que en el proceso de
252
asignación de apoyos debe nombrársele a la persona con discapacidad un

curador durante el trámite del proceso. En efecto, la Ley de discapacidad de
Costa Rica, 9379, en el artículo 34, con el cual se sustituyó el artículo 848 del
CPC., ordena:
“Una vez recibida la solicitud, el juez o la jueza procederá con el siguiente

trámite:
1) Designará un curador procesal como salvaguardia para la persona con
discapacidad intelectual, mental y psicosocial durante el proceso, quien
deberá brindar apoyo, orientación y asesoría legal a la persona con disca-
pacidad, independientemente de quien haya solicitado la salvaguardia
para la igualdad jurídica de la persona con discapacidad.
Este curador procesal de ninguna manera sustituirá a la persona con
discapacidad intelectual, mental o psicosocial, quien por el contrario
mantendrá un papel activo, efectivo y protagónico durante todo el proceso.
El Poder Judicial deberá brindar información y capacitación a estos
curadores procesales sobre el paradigma de abordaje de la discapacidad
desde los derechos humanos.
Cuando en virtud de una limitación funcional a la persona se le imposi-
bilite apersonarse al proceso, el curador procesal estará en la obligación de
garantizar imparcial y objetivamente que en la designación de la salva-
guardia se respeten las disposiciones de la Ley para la Promoción de la
Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad”.
Así mismo, el Código Civil y Comercial argentino, Ley 26.994 de 2015, en
el artículo 31, literal e) dice: “la persona tiene derecho a participar en el
proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el
Estado si carece de medios, y el 36, dispone “(…)si la persona en cuyo interés
se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar
uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio”.
La Ley 1996 nada dispuso sobre el particular.
4. El defensor personal
El artículo 14, de la ley crea una figura nueva,
el defensor personal: En los casos en que la persona con discapacidad

necesite apoyos, pero no tenga personas de confianza a quién designar con
este fin, el juez de familia designará un defensor personal, de la Defensoría
del Pueblo, que preste los apoyos requeridos para la realización de los actos
jurídicos que designe el titular.
253
Es novedosa en la legislación colombiana, como lo fue con la Ley 1306

de 2009 la del consejero, la del defensor personal, como un vestigio del
curador tradicional, pero sin mayor reglamentación.
Recientemente, en el mes de junio de 2020 en un foro realizado por
la Universidad Sergio Arboleda, sobre la Ley 1996, el doctor Jairo Clopa-
tofsky, Alto Consejero para la Participación de Personas con Discapacidad,
manifestó que para la elaboración de la ley tuvieron como modelo las
regulaciones sobre discapacidad de Argentina, Perú y Costa Rica. No
obstante, al revisar las leyes recientes de esos países sobre la discapacidad,
lo más parecido al defensor personal nuestro, es el Capítulo V de la Ley 9379
de 2016 de Costa Rica sobre el Asistente Personal, al cual le dedica varios
artículos empezando por su formación, capacitación y certificación a cargo
del Instituto Nacional de Aprendizaje, INA; entidad que debe contar para
ello con el criterio técnico del Consejo Nacional de Personas con Discapa-
cidad (Conapdis), y en el caso de menores, el del Patronato Nacional de la
Infancia (arts. 27 y 28). El 29, describe las diversas funciones del Asistente.
Claro está, que como está concebido el proceso, pareciera que solo es
para la realización de actos jurídicos, para lo cual fungiría como una especie
de curador, pero no se conocen las funciones, la formación, la selección, etc.
5. El dictamen médico
Para promover el proceso no se exige como se ha exigido siempre en la ley
procesal nuestra, un examen médico sobre la discapacidad.
En la ley de Costa Rica, dice el artículo 33 con el cual se reemplazó el 847
del CPC., que con la solicitud se debe acompañar
“4) Un dictamen médico emitido por la Caja Costarricense de Seguro

Social o por el médico especialista tratante que acredite la condición de
discapacidad intelectual, mental o psicosocial de la persona que solicita o
para la que se solicita la salvaguardia.”
Y en el Código argentino en el artículo 36, inciso 3º, dispone que: “La
persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para
acreditar los hechos invocados”.
Con todo, como no hay interdicción provisoria no es indispensable este
examen, aunque un principio de prueba de esa naturaleza le da consistencia
a la petición de apoyo; la excusa del examen debería dejarse para los casos
en que no sea posible la práctica del mismo, lo cual acontece con frecuencia
cuando el proceso lo promueve un tercero.
254
6. Suspensión de los procesos interdicción

e inhabilitación, prohibición de iniciar
otros, revisión de los terminados y
asignación de apoyos transitorios
La ley ordenó la suspensión inmediata de los procesos de interdicción
y de inhabilitación en curso, prohibió la iniciación de nuevos procesos de
interdicción e inhabilitación (artículo 53), y determinó que los procesos ya
terminados se revisarán de oficio o a petición de parte, por quien dictó la
sentencia dentro del término del 26 de agosto de 2022 al 26 de agosto de 2024
(artículo 56).
El trámite, señalado en el artículo 56, es muy similar al de asignación de
apoyos.
Sin embargo, en el entretanto puede presentarse la necesidad de asignación
de apoyos.
7. Asignación transitoria de apoyos

Se requiere que la persona esté “imposibilitada para expresar su voluntad y
preferencias por cualquier medio, siempre que sea necesario para garantizar
el ejercicio y la protección de los derechos de la persona titular del acto.”
El proceso es el verbal sumario, para guardar coherencia con el contenido
de la ley, cuando la asignación la pide un tercero, como ha de ser, por cuanto
la norma exige que esté en imposibilidad absoluta de manifestar su voluntad
y preferencias.
En un reciente auto del 31 de enero de 202014, al decidir un conflicto
de competencia entre dos juzgados de familia de diferente distrito judicial,
promovido por la misma titular del acto jurídico, la Corte hizo una novedosa
interpretación del artículo 54.
Dijo que, si el apoyo que se solicita es transitorio, se aplica el artículo
54, conforme con el solo puede solicitarlo un tercero porque la norma exige
que el titular del acto jurídico esté en imposibilidad absoluta de manifestar su
Pero que si el apoyo es definitivo, la ley fijó el trámite del proceso de
jurisdicción voluntaria si lo solicita la misma persona y verbal sumario si
lo solicita un tercero, pero como esos trámites (arts. 37 y 38) solo estarán
14
AC253-2020, Magistrado ponente doctor Aroldo Quiroz Monsalvo.
255
vigente a partir del 26 de agosto de 2021, en la actualidad no hay ni trámite

ni competencia específica para ello, por lo cual habrá qué acudir a la compe-
tencia residual del artículo 21 numeral 14, según el cual en cualquier asunto
de familia en que sea necesaria la intervención del juez, el proceso será de
competencia del juez de familia en única instancia, y el proceso será de juris-
dicción voluntaria si no hay contención, o verbal sumario si la hay, siguiendo
las reglas generales de procedimiento.
Creo que esta es una interpretación bastante forzada del artículo 54,
porque todo indica que lo transitorio no es el apoyo, sino el trámite, el proce-
dimiento, porque de lo contrario, el 26 de agosto de 2021, cuando entren en
vigencia los artículos 37 y 38, las personas tendrían que tramitar otro proceso
de transformación del apoyo transitorio en definitivo, o uno de revisión.
Además, no se debe perder de vista que todos los apoyos son transitorios, los
del régimen de transición y los que asignen después, de su vigencia, habida
cuenta de que no pueden tener una duración superior a cinco años.
Sin embargo, ante la estrechez o penuria del régimen de transición esa
es una vía para no violar los derechos fundamentales de una persona que
requiere un apoyo, y que no se halla en las circunstancias del artículo 54.
8. El limbo de los que están en estado de

interdicción y de los que la estaban
tramitando
No deja de ser problemático el punto de la transición, porque el proceso
transitorio de asignación de apoyos señalado en el artículo 54, se interpreta
como lo hizo el auto citado, los apoyos pueden tramitarse sin problema,
por el proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, sin aplicar las
disposiciones especiales de los artículos 37 y 38 porque los procedimientos
contenidos en estas normas no están vigentes.
Y si se interpreta en el sentido de que solo en el caso de que el titular del
acto jurídico se halla en imposibilidad absoluta de manifestar su voluntad y
preferencias se puede acudir al trámite transitorio, las personas que no se
encuentren dentro de esa hipótesis sin quedan sin la posibilidad de tramitar
la asignación de apoyos, antes de que entren en vigencia aquellos artículos.
¿En qué quedan los procesos ya tramitados las interdicciones provisorias
decretadas en los procesos de interdicción?
Nada dijo la ley. Si se interpreta que como la interdicción tiene efectos para
el futuro, el interdicto continuaría con su capacidad de ejercicio suprimida,
256
aún en el caso de la provisoria, ya que la suspensión no revoca la decisión

tomada, y el curador seguiría representando al incapaz y administrando
los bienes, todo lo cual es contrario a la Convención, a la Ley 1996 y a la
Ley 1618 de 2013, estatutaria de garantía de los derechos de las personas
con discapacidad, en cuanto todas las personas son capaces, y los personas
que tengan “deficiencias f ísicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
mediano y largo plazo”, pueden designar un apoyo por escritura pública o
ante un centro de conciliación o pedirlo al juez, para ejercer sus derechos
en igualdad de condiciones con los demás.
La ley de Costa Rica de discapacidad estableció que el curador a la
entrada en vigencia de la ley, “pasa de inmediato a ser garante para la
igualdad jurídica, en el marco de lo que señala la ley; en estos casos, el juez
o la jueza de familia de la jurisdicción que corresponda deberá realizar una
revisión de oficio de estas salvaguardias en un período de dos años” (artículo
45 de Ley 9379 de 2016).
En el Código argentino, se expidió esta disposición: Artículo 47.- Proce-
dimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la
capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un
equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37,
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
El restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos
que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o
apoyo”.
Ante la penuria del régimen de transición y frente a derechos funda-
mentales, creo, que aún con las dificultades prácticas que comportaría la
postura, se podría aplicar una interpretación próxima al sistema costarri-
cense, en el sentido de que se considere al curador como un apoyo, mientras
judicialmente no se determine algo diferente.
Y es que la transición, o la falta de un régimen serio, dejó al juez abocado a
su creatividad, a la fuerza tendrá que crear derecho, porque todo el régimen
de administración y disposición de bienes, cauciones, rendición de cuentas,
remuneración, representación, etc., contenido primero en el Código Civil y
luego en la Ley 1306 de 2009, quedó inaplicable para las personas mayores
en estado de discapacidad. Se dirá que la persona de apoyo no administra
bienes; eso puede ser cierto parcialmente, pero ¿qué hacemos con los
bienes y negocios jurídicos de las personas que no comprenden el alcance
de su conducta, o no pueden expresar de ninguna manera su voluntad y sus
preferencias?
257
9. Representación
Conforme al artículo 48, la persona de apoyo representa a la persona con
discapacidad si tiene mandato expreso y el apoyo se ha adjudicado por el
juez, o que esté imposibilitada en forma absoluta para manifestar su voluntad
y preferencias por cualquier medio, que se demuestre que el acto jurídico
a celebrar refleja la mejor interpretación de la voluntad y preferencias del
titular del acto, y siempre con autorización del juez para cada acto.
Esa autorización a mi juicio debe ser dada de plano.
10. Régimen jurídico de las nulidades

sustanciales
El artículo 39 de la ley, determina que si la persona titular del acto jurídico
“lleva a cabo los actos jurídicos especificados en la sentencia de adjudicación
de apoyos sin utilizar los apoyos allí estipulados, dichos actos jurídicos serán
sancionables con nulidad relativa”, haciendo la claridad en el parágrafo de la
misma norma, en que ello no implica que el titular del acto tenga que actuar
de acuerdo con el criterio de la persona de apoyo, de manera similar a lo que
acontecía con el Consejero.
Pero el asunto es de mucho más fondo. El artículo 57 de la ley derogó del
artículo 1504, sobre los incapaces absolutos, la expresión: “los dementes y los
sordomudos que no pueden darse a entender”.
Debe precisarse que la palabra demente había sido reemplazada por
“persona con discapacidad mental…” (artículo 2º. Parágrafo Ley 1306 de
2009).
El artículo 1741 del C.C. contiene las causales de nulidad absoluta y el
inciso 2º, agrega: “Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos
de personas absolutamente incapaces”, y como en virtud de la derogatoria
mencionada y de los artículos 12 de la Convención y 1º y 6º de la Ley 1996
de 2019, todas las personas son capaces, y los que tengan deficiencias f ísicas,
mentales, intelectuales o sensoriales, también tienen capacidad de goce y de
ejercicio, aunque a algunas haya que proporcionales un apoyo, ya no se puede
predicar de ellas incapacidad absoluta.
Bueno, y entonces, ¿todos los actos de las personas son válidos, aunque
algunas no entiendan el alcance de su conducta, por tener deficiencias f ísicas,
mentales, intelectuales o sensoriales? Aunque este artículo no es el espacio
adecuado para hacer un desarrollo amplio del tema, sí debe decirse, que esa
situación no es indiferente para el derecho privado.
258
El artículo 1500 del C.C., contiene los requisitos para que el acto o negocio
jurídico sea válido y entre ellos, que la persona “consienta en dicho acto”. Si
la persona no comprende el alcance de la manifestación de su voluntad o no
ha manifestado ninguna, habría ausencia de este requisito que generaría la
nulidad absoluta, en ausencia de una regulación precisa sobre la inexistencia.
Fue una omisión, muy grave, a mi juicio del legislador, que va a generar en
la práctica muchas dificultades.
El legislador argentino fue más previsivo al establecer en el Código y
Comercia de 2015:
“Actos realizados por persona incapaz o con incapacidad restringida.
“Artículo 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos
los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían
lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas.
Artículo 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la
inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a
la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los
siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de
la celebración del acto; quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a
título gratuito.
En el Perú el legislador en la Ley 29973 de 14 del 14 de junio de 2012,

lo que hizo fue crear una Comisión para realizar una reforma integral del
Código Civil.
11. Derogatorias
Debo hacer algunos comentarios sobre ciertas derogatorias.
Se derogaron los numerales 5º y 6º del artículo 22, del CGP; el 5º establecía:
“De la designación y remoción y determinación de la responsabilidad
de guardadores”, y el 6º: “De la aprobación de las cuentas rendidas por
el curador, consejero o administrador de los bienes de la persona con
discapacidad mental o del albacea, y de la rendición de cuentas sobre la
administración de los bienes del pupilo”.
Fue una omisión del legislador por cuanto el régimen de guardadores

(curadores para los impúberes –menores de 12 años– artículo de la Ley 1306–
y de los púberes–menores de 12 a 18 años) continúa vigente, en virtud de que
el artículo 61 de la ley, dejó vigentes los artículos 53 y 54, y 56 a 63 de la Ley
259
1306, que trae todo el régimen de guardas de menores no sujetos a patria

potestad.
Entonces, habrá que nombrarle curador al menor que no esté sujeto a
patria potestad, o removerlo, establecer su responsabilidad, pedirle rendición
de cuentas y aprobarlas. Se coloca al juez en una dif ícil situación porque tendrá
que aplicar una norma derogada, interpretando la derogatoria restringida a la
persona mayor de edad con discapacidad.
Además, el artículo 59 de la ley modificó el numeral 2º del artículo 62
del Código Civil, que decía: “Parte tachado INEXEQUIBLE> Por el tutor
o curador que ejerciere la guarda sobre menores de 21* años no sometidos
a patria potestad y sobre los {dementes} disipadores y sordomudos que no
pudieren darse a entender por escrito”, para dejarlo de la siguiente manera:
“2°. Por el tutor o curador que ejerciere la guarda sobre menores de edad
no sometidos a patria potestad”, luego no hay duda sobre la vigencia del
régimen legal de guardadores para menores.
12. CONCLUSIONES
No debe desconocerse que Colombia ha realizado importantes esfuerzos por
adecuar la normatividad interna a la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, CDPD, primero expidiendo la Ley 1306 de 2009,
luego la Ley Estatutaria 1618 de 2013, para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad, y ahora con la Ley 1996 de 2019,
pero aun así estamos lejos de tener un estatuto integral que armonice nuestra
normatividad interna con la Convención.
La integración de la Convención a nuestro legislación interna confor-
mando el bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de la
Constitución, exige una revisión a fondo de las regulaciones internas que
se relacionan con la capacidad, como la incapacitación, la sustitución de la
voluntad del discapaz, el régimen de nulidades, la designación de apoyos,
la habilidad de el régimen de nulidades de los negocios jurídicos, testigos
para el matrimonio, el testamento, los ajustes razonables, los actos familiares
personalísimos, la institución de las guardas, y en general la adopción de
todas medidas tendientes a reconocerle a las personas con discapacidad el
derecho a gozar de su capacidad jurídica y a ejercer sus derechos en igualdad
de condiciones con las demás.
Pero lo mismo ha ocurrido en otros países, Argentina no logró el cometido
con el Código Civil y Comercial porque mantuvo la incapacitación y las
decisiones sustitutas, y otro aconteció con España con la Ley 26 de 2011,
260
de adecuación de la legislación a la Convención y con el texto refundido de

varias leyes mediante el Real Decreto Legislativo No. 1 de 2013. A pesar de
ello, el Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, ha insistido en sus Observaciones a España, en que aún no
ha cumplido con la Convención, y por ello el Gobierno español el 26 de
septiembre de 2018 le presentó a las Cortes legislativas, el anteproyecto de
reforma de la legislación civil materia de capacidad jurídica de las personas
con discapacidad, el cual contempla una reforma integral del Código Civil.
Muchos países del mundo están en la mismo tarea, porque no hay
duda, como lo dice Martínez-Pujalte López, que una de las conquistas más
revolucionarias e innovadoras en materia de derechos en la las últimas
décadas es la obtenida con la Convención al obligar a los Estados que la
ratificaron a reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos
de la vida y que están obligados a adoptar las medidas pertinentes para
proporcionarles el acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de la
capacidad jurídica, lo cual obliga a un replanteamiento de las instituciones
jurídicas tradicionales, pacíficamente imperantes durante siglos15, desau-
torizando regulaciones que conduzcan a la incapacitación de las personas,
privándolas del derecho al ejercicio de sus derechos, mediante regímenes
de sustitución de su capacidad.
15
Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Enseñanzas de las recientes reformas
legislativas en Argentina e Irlanda. Antonio Ruiz Martínez Pujante López. Universidad
Miguel Hernández. Derecho y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas,
de la Universidad Carlos III.- Número 37, Época II, junio de 2017, pp. 167-192.
261
EL CONFLICTO DE LA TIERRA EN
COLOMBIA. SALIDAS Y RESPUESTAS
JURÍDICO-PROCESALES
María Julia Figueredo Vivas*
Agradezco al Instituto y su presidente el espacio. Desde estas tierras de

Boyacá, departamento de libertad y pensamiento reflexivo, presento mi
saludo a todos.
Para el campesino libre, la propiedad familiar, más que un medio de
producción es algo que entraña honor, seguro de vida, discernimiento de
territorialidad. Los campesinos se rebelan si sienten que sus derechos de
subsistencia están en peligro. La tierra para el campesino constituye su vida y
fuente de provisión y subsistencia. Es un tema ligado a su arraigo, a su cultura,
a sus tradiciones, a la su economía, la del país y a la soberanía alimentaria
que nos ha sostenido y sostuvo nuestras mesas en esta época de crisis por la
pandemia mundial.
Sigue el campo colombiano bajo el criterio de la función social de la
propiedad. Es de justicia social y tutela judicial efectiva reconocerles los
derechos y garantizarle el acceso a la administración de justicia ante sus
jueces, para formalizar y titular la pequeña propiedad.
Es mucho más fácil pregonar políticas que ejecutarlas, tienen demasiados
enemigos. He encontrado que formalizar a los legítimos poseedores, titular o
*
Abogada de la Universidad La Gran Colombia, Especialista en Derecho Procesal Civil, en
Derecho Contractual y Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia, Doctoranda en Historia de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
UPTC, Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Tunja, Docente
universitario, Formadora (Docente) Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Miembro del Comité Panamericano de Jueces
y Juezas por los Derechos sociales y la doctrina Franciscana.
263
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
sanear la falsa tradición de la pequeña propiedad levanta muchas oposiciones

y dificultades; uno de ellos, la competencia de las autoridades judiciales y el
acceso a la justicia por parte de los campesinos para formalizar o titular su
posesión ola falsa tradición.
“Para alcanzar la paz, se requiere un compromiso inmenso de gestión
pública en términos de desarrollo rural y políticas agrarias. En el posconflicto
no es el fin en un punto de la agenda, sino el comienzo de un largo proceso que
el país tendrá que recorrer, si queremos que la paz sea duradera y sostenible”.
El encuentro de esa esquiva paz pasa necesariamente por el cumplimiento del
deber ético y político que incumbe a todos los sectores de la sociedad colom-
biana para encontrarle soluciones lúcidas al problema agrario y al desarrollo
rural”. Sin la formalización masiva de la propiedad agraria… no podremos
abrir las avenidas de la modernidad en la estructura de la tenencia de la
tierra en el país".
Juan Camilo Restrepo.
Justificación
Las raíces del conflicto armado tienen fuente y beben en las disputas violentas
por la tierra. La lucha por la tierra. La formalización y el acceso hacen parte
de la política integral de tierras, aún no desarrollada. Avanzar en el tema,
favorece el proceso agrario y enruta por el camino para cerrar las brechas de
las dos Colombias. Es un capital social rural, es esencial para la supervivencia
elemento importante para superar la pobreza y la desigualdad. El conflicto
agrario, es una deuda social de antes y de hoy. La tierra es el y el desarrollo
del campesino. La redistribución de tierra conduce a una mayor eficiencia,
reduce la pobreza y mejora la equidad. Con el fracaso de la reforma agraria
se utilizó como instrumento de conflicto armado interno. Por eso en los
acuerdos de paz, fue el primer punto estudiado y acordado.
Hay proliferación normativa, constitucionalmente se reconoce el derecho
fundamental a la tierra. Hay tres reformas agrarias no desarrolladas. La
concentración de la tierra restringe la democracia, la libertad y el libre
movimiento de la población rural. Es tema de derechos humanos, pero la
respuesta institucional, algunas veces tímida, otras veces inconsecuente con
los problemas sociales; ha impedido que en la practica la política pública
agraria avance y se haga efectiva.
Las vías procesales han sido dispuestas, por el legislador y el constituyente,
pero el acceso a ellas ha sido negado por vía fallos de tutela. Hay divorcio entre
264
maría julia figueredo vivas
la teoría, el discurso y la práctica. La solución facilista de tomar el tema como

que “todo es baldío y hay que defender los recursos públicos” es un error que
contradice la historia de la colonización de tierras, historia del acceso a la
tierra y la historia de la tradición de tierras en el sector rural.
La propiedad sobre la tierra es uno de los derechos patrimoniales más
importantes que existe en todas las sociedades del mundo, en todos los
tiempos.
El proceso de apropiación de la tierra en Colombia lleva más de dos siglos,
sin finiquitar de una manera clara, confiable y sin conflictos. Esto es así
pues empezando el siglo XIX no estaban definidos claramente los títulos de
propiedad sobre la tierra después de las concesiones realengas y las capitula-
ciones otorgadas en el periodo colonial. Y aún después de la independencia
y comienzos del siglo XX, el país no disponía (ni dispone hoy) de un catastro
nacional.1 Se carece de estadísticas oficiales sobre el grado de formalidad e
informalidad.
Presentación
Pretendo introducirlos en la reflexión concerniente a cómo se ha manejado el
problema de la tierra desde diferentes perspectivas historiográficas. ¿Desde
qué tendencias del pensamiento y el conocimiento se está trabajando? Para
luego pasar a un análisis sistemático de la normatividad.
¿Qué pasó? ¿cómo se produjo y quiénes intervinieron, ¿cómo se socializó?
¿Cuál fue la construcción normativa y cómo se movió internamente?
¿Cuáles son los actores sociales, cuáles sus protagonistas y porqué en la
práctica, no han tenido respuesta, ni desarrollo? ¿Cuáles son las posturas de
los jueces, frente a la titulación, saneamiento, formalización de la tierra y los
procesos agrarios?
Advertir la necesidad de estudiar este tema, desde el marco sustancial, en
la interrelación con el concepto de bienes, de propiedad, de patrimonio, y los
canales procesales existentes.
Con los elementos expuestos, es posible contestar la pregunta, ¿por qué no
hay una respuesta de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva a las demandas
de la población campesina en los procesos agrarios que buscan reivindicar
derechos sociales, económicos y culturales de las luchas campesinas, a pesar
1
El problema por la tierra. Conflicto y desarrollo en Colombia. Absalón machado, primera
edición, mayo de 2017. debate.
265
de haberse concebido desde la norma tres reformas agrarias? (1936, 1961 y

1994 modelos de sustitución-apertura económica|). ¿Cómo impacta y en qué
mejora la vida del campesino un proceso con justicia y garantías para ayudar
a consolidar la paz? Planteamiento que requiere detallar diferentes temas
indispensables, para que el debate supere el ámbito de reacciones simplistas,
o tal vez emocionales, sin que un asunto tan impactante, de efectos integrales
en la vida de un país se reduzca a un asunto de competencias dentro de las
instituciones procesales. Aspecto este, que si bien, resulta importante, no
comprende la extensión del debate, con asiento propio dentro del derecho
sustancial en el régimen de bienes, propiedad y patrimonio. Por supuesto, me
refiero a los procesos agrarios de saneamiento, formalización, titulación de
tierras y procesos de pertenencia de predios agrarios.
Mi tema, en este escrito, no es el de restitución de tierras. Ya atrás expliqué
que el asunto de restitución de tierras es un tema de ley de víctimas, de justicia
transicional, de jueces de restitución de tierras que tiene una estructura
judicial y unos procedimientos específicos conforme a la Ley 1448 de 2011.
Advertirán ustedes que, es mucho lo que hay por hacer, sin recelos, más
bien movidos por el propósito de una mejor distribución de la tierra, de
acceso a la tierra para los campesinos que trabajan y mayor equidad en la
distribución de la riqueza para modernizar la agricultura, en la consolidación
de progresividad de derechos humanos que se impone.
1. La colonización, tierras y baldíos

Lo primero que debe entenderse, para comprender el asunto, por los
estudiantes, es ¿Qué es un baldío?, ¿quién le da esta caracterización a la
tierra? ¿Cómo y quién lo define? Asunto complejo y no bien resuelto hoy
en día. Se torna aún más confuso desde la T-488 de 2014, con los efectos de
incertidumbre e inseguridad jurídica, por decir lo menos, que generó en la
institucionalidad nacional.
Baldío es en general un terreno sin cultivar o edificar, que forma parte de
los bienes del estado, porque se encuentra dentro de los límites del estado y
carece de dueño. Las tierras baldías las administraba el Incoder, entidad, que
se dice cooptada por intereses no claros. Antes el Incora y en la actualidad la
sustituyo en competencias la Agencia Nacional de Tierras ANT, que procesa
estos temas conforme al Decreto 902 que se dice se dio para desarrollar
el convenio de paz con las FARC. Valga decir que, en el tratado de paz, la
reforma agraria propuesta en el punto 1.1. de los acuerdos está bien lograda,
tiene sentido social y busca terminar la marginalización rural, la pobreza y el
266
abandono. En sus planteamientos, antecedentes y principios se orienta en la

reforma constitucional de 1936, que es una constitución en reconocimiento
e inclusión y derechos para las poblaciones menos favorecidas, entre ellas,
las comunidades rurales y la población campesina. Se sustenta en la función
social de la propiedad, y de ajusta a nuestra política pública traída desde
1991 en la CP. En sus arts. 64 y 65, en conjunción con el art. 58; por los
que se reconoce derechos a los poseedores que trabajan y están en relación
con la tierra. Un entendido interpretación distintos, es desconocer la historia
del conflicto por la tierra en Colombia y desconocer los propósitos de la
constituyente en temas agrarios, y ambientales, además en el reconocimiento
y protección por las comunidades ancestrales. Razón de más, para recono-
cerle a los campesinos sus derechos, a partir de las practicas ancestrales en
agricultura y en producción de alimentos.
La discusión no es si el baldío es prescriptible. Es sabido, por ser conoci-
miento elemental, que las tierras baldías son imprescriptibles, no se poseen
y no se titulan por procesos de pertenencia. Se ocupan y se adjudican por vía
administrativa. La discusión no es simplista. De tal forma que no se trata de
decir que hay que salir a la defensa de lo público, ni que los jueces están en
connivencia con los campesinos usurpando los bienes públicos, lo cual no es
cierto. El problema es otro. Hoy se da a partir de una exigencia creada por una
decisión de tutela ( la T-488/14), que contradice la seguridad jurídica y línea
jurisprudencial de reconocimiento de derechos a partir de actos positivos
de posesión sobre predios que, por estar explotados económicamente, se
presumen privados y por ende objeto de prescripción adquisitiva de dominio;
tal como se dispuso en la Ley 200 de 1936, para desarrollar las reformas
progresistas logrados e incorporados en la constitucional de 1936, en el
gobierno liberal de López Pumarejo y dentro de la propuesta conocida como
“Revolución en Marcha”, muy en correlación con los gobiernos de Lázaro
Cárdenas en México. PROPUESTAS SOCIALES que hoy están vigentes;
siendo recogidas por el art. 64, 65 y 58 de la C.P. de 1991, ligados, además,
al principio de solidaridad con el campo y con temas de justicia social. Tema
recogido en el objetivo primero de los objetivos de desarrollo sostenible,
que consistía en “erradicar la pobreza extrema y el hambre”, hoy se recogen
nuevamente en los objetivos de desarrollo sostenible, relacionando el tema
de la distribución de tierras, al tema del medio ambiente sano, al tema de
preservación del medio ambiente y preservación, así como demarcación de
zonas protegidas. De tal manera que no hay falta de ilustración, ni de claridad
respecto de los efectos de la condición de baldío.
Lo que sí se presta a confusión y ningún favor otorga en materia de
confianza legítima, de institucionalidad y de seguridad jurídica; es desnatu-
267
ralizar la vocación privada de los predios explotados económicamente; con el

trivial argumento que como no tienen titulares inscritos de derechos reales
son baldíos. Se redujo a un asunto de anexos de la demanda en los procesos
de pertenencia, saneamiento, formalización y titulación de predios; cuando
lo que se ha regulado es la necesidad de acreditar si hay titulares de derechos
reales, para determinar con quien se integra el contradictorio en los procesos
judiciales, por la parte pasiva; mas no como condicionante para acceder a
la administración de justicia, que es lo que se ha impuesto en controver-
tidos fallos de tutela, en vía de revisión, donde, por vía de las amenazas de
investigaciones penales, fiscales, disciplinarias a los jueces que admitan las
demandas sobre predios que carezcan de titulares de derechos reales, sin dar
espacio a que, en un debate probatorio, al interior del proceso, se establezca
la naturaleza jurídica del predio que es lo que corresponde. Lo que se debe
dar en estos procesos es una mayor y mejor carga probatoria oficiosa para
establecer las condiciones jurídicas e identificación de los predios. Por
supuesto que la caracterización, la individualización y determinación de los
predios son presupuestos de la acción en estos trámites.
Es en el escenario del proceso donde es el Estado, no el sujeto más débil
en la relación con la tierra, que es el campesino, quien tiene que acreditar la
condición de baldíos (art.1, 2 CP., 17 del Decreto 2383/89 derogado por la
Ley 1564 de 2012 y el art. 281, parágrafo 2 del C.G.P, en correspondencia con
el art. 3 75 ibidem, antes 407 del CPC.). De no cumplir el Estado, con tal carga
probatoria, y de demostrarse los presupuestos de la acción, el demandante
tiene derecho a que se le titule el predio que posee y al que, en muchos casos,
accedió por fraccionamiento de tierras que hicieron sus padres, para proveer
de tierra a sus hijos, y así sucesivamente de generación en generación. No
hay lugar a desconocer que, en la forma de tradición y acceso a la tierra en
las familias campesinas no se liquidan las sucesiones, sino que se venden y
adquieren derechos y acciones, que es lo que en el registro inmobiliario se
inscribía como “falsa tradición”, hecho legitimado por el Estado al incluirlo
en el sistema registral de propiedad privada, bajo el rotulo de “falsa tradición”.
Aspectos que dejo consignados, pecando de falta de sindéresis, pero que
aportara claridad a los estudiantes de derecho, en particular en las regiones,
por estar llamados a conocer, asistir a las partes y tramitar los procesos
agrarios.
Son varios los aspectos a considerar como punto de partida para justificar
el poblamiento y la ocupación del territorio:
a. Sobre la primera colonización y el gran despojo masivo de tierras se
dio con la colonización española. Colonización que se hizo a sangre fuego,
y a costa del exterminio de muchas de las comunidades que se encontraban
268
asentadas, organizadas y con autoridades propias ancestrales en las tierras

de América. Estas no eran tierra de nadie, no eran tierras baldías. Estaban
ocupadas y delimitadas por las comunidades indígenas, según sus propias
leyes y formas de usarlas y explotarlas, así como de defenderlas.2
b. En un segundo escenario se dan las luchas independentistas, que
culminó con lo que se proclamó grito de libertad en 1810, con el ejército
libertador, del cual fue comandante Simón Bolívar. A partir de entonces se dio
la consolidación del Estado moderno, bajo la Constitución de la República.
Surgía la necesidad de la demarcación geográfica, política del territorio y la
distribución de tierras. Se tornaba nuevamente presente el concepto de la res
nullius, que, en otrora, privó a los ocupantes indígenas de las tierras y de los
derechos de propiedad sobre las mismas. ¿Qué sucedió entonces? La decla-
ración de tierras baldías (vacías) y la constitución de derechos de propiedad
estatal sobre estas, se hizo desconociendo procesos históricos de apropiación
y producción colectiva que tenían las comunidades preexistentes sobre estos
bienes comunes. Con la conquista española, las tierras americanas, fueron
declaradas baldías y de propiedad de la corona3. Tres momentos en la historia:
a. Los usos colectivos de las comunidades ancestrales, b. El reconocimiento
de derechos en beneficio de la corona española (La colonia), y c. el Estado a
partir de la República4. Se acentúo una tensión por el acceso a la tierra, que
aún subsiste. Se dice que, para el momento de la fundación de la República,
el 80% era baldío, es decir, de propiedad de la nación y por ende de todos los
colombianos.
2
La España del Descubrimiento, en el libro Historia Mínima de Colombia, de Jorge Orlando
Melo, Turner Publicaciones S.L., 2017. “Los viajes de los españoles a América seguían
varios intentos de encontrar una ruta entre Europa y los países de oriente, de donde se
importaban especies y otros productos de lujo. Portugueses y españoles habían recorrido
las costas occidentales de África, y en 1488 los portugueses habían ido más allá del Cabo
de la Buena esperanza. Estos viajes mezclaban el interés de encontrar nuevas tierras con
el de establecer colonias y factorías para negociar esclavos, oro, especias y marfil. En 1483
Castilla conquistó las islas canarias: el conquistador que asumía como empresario privado
la mayoría de los riesgos firmaba una capitulación o contrato con el rey, que definía sus
derechos y obligaciones. El Viaje a América, lo propuso el marino italiano Cristóbal
Colón a los reyes de España en 1946, la reina Isabel de Castilla, casada con Fernando, rey
de Aragón, decidió entonces apoyar la idea y financiarla con sus propios recursos, para
garantizar su control en las tierras que pudieran descubrirse.
3
Coronado, Sergio, Andrés, “Bosques y derechos. Reflexiones sobre el acceso y gobierno
de las comunidades locales sobre los recursos forestales, Tesis de maestría, Universidad
Nacional.
4
El papel histórico de la ocupación de los baldíos y propiedad privada. La cuestión Agraria,
Juan Camilo Restrepo, Debate. Juan Camilo Restrepo- Andrés Bernal Morales.
269
c. Colonización dirigida, colonización espontánea y colonización

industrial: antecedentes históricos en la adjudicación y feria de baldíos
por parte del Estado5. El periodo republicano iniciado a partir de 1820
encuentra un legado colonial caracterizado por un monopolio sobre la tierra
sustentado en títulos jurídicos, muchos de ellos de dudosa procedencia, y con
delimitaciones de linderos muy precarios e inespecíficos. Así estudia Absalón
Machado en su texto “El problema por la tierra”, Conflicto y Desarrollo en
Colombia, al citar a María Teresa Uribe Hincapié y Jesús María Álvarez
Gaviria.6
“Hasta mediados del siglo XIX los esfuerzos legislativos estuvieron puestos
en la eliminación de esos rezagos coloniales, junto con el reparto de baldíos,
la eliminación de formas corporativas que eran ataduras precapitalistas
que no permitían movilizar las tierras hacia el mercado o privatizarlas,
como el de los resguardos, los mayorazgos y las propiedades eclesiásticas y
civiles gravadas por censos, y por supuesto, la atención estatal se centró en
el pago de la deuda pública.
En los principios de las décadas del siglo XIX, la política de baldíos giró
alrededor del poblamiento y el uso de esos bienes como un recurso fiscal
para pagar la creciente deuda adquirida por el Estado en las guerras de
independencia y las que siguieron a esta. se llama la atención sobre la
entrega de terrenos a precios ínfimos a los militares de alta graduación, a
prestamistas externos e internos y a concesionarios de caminos. En muchas
ocasiones se usaron para colonizaciones privadas que permitieron a
colonos hacerse a una propiedad a cambio de contribuir en la construcción
de caminos (entrega de bonos a constructores de caminos. Los títulos se
daban a los empresarios y no a los peones de las obras). En otras ocasiones
se usaron como la manera de acceder a recursos mineros y madereros. Las
mismas compañías constructoras de caminos promovieron la colonización,
y eran conscientes de la valoración que venía con el poblamiento, como
sucedió en Antioquia.
En los primeros años de la República hubo tres modalidades de entrega de
baldíos: a.- Asignaciones para el pago de deuda pública, b) la construcción
de obras públicas y c) el fomento y ampliación de la frontera agrícola. Así
nació la feria de los baldíos en el siglo XIX.
El reparto de los baldíos empezó con la Ley 13 de 1921 que estableció su
adjudicación a quienes las estuvieran trabajando, con un año de plazo
5
El proceso de la apropiación de la tierra en Colombia de 1.821 – 1.850: una perspectiva
regional para el análisis, pp. 63-154.
6
Ob. cit., p. 21.
270
para registrar la propiedad. En 1823 el congreso inicio el proceso de desti-

nación de tierras para entregar a migrantes europeos, con tres millones
de fanegadas. Como los migrantes no llegaron, empresarios nacionales
y extranjeros se la apropiaron a cambio de bonos del tesoro. A partir de
allí se inició un proceso donde la improvisación, ensayo y error se hicieron
frecuentes. La especulación con bonos de la deuda pública fue el primer acto
concentrador de la tierra desde 1819 a 1850, además del corrimiento de
cercas de baldíos vecinos por parte de grandes propietarios. La crisis fiscal
del estado fue recurrente durante casi todo el siglo X IX y los baldíos fueron
una ayuda valiosa para sortear el pago de la deuda. Igual, los baldíos eran
un mecanismo para enfrentar los compromisos de pagar los servicios de la
guerra a los militares en las guerras de la independencia.
La Ley 29 y 13 de octubre de 1821 dispuso pagar los servicios de la guerra
con los bienes confiscados a los españoles, complementándolos con tierras
baldías. Fue en 1826 (Ley 22 de 1826) cuando se articularon de manera
definitiva los baldíos a la amortización de la deuda pública. En la década
de los treinta, la política permitió el otorgamiento de baldíos a cambio
de bonos de la deuda externa. En la Gran Colombia, por iniciativa de
Bolívar, se asignó gran cantidad de baldíos para fomentar la inmigración
extranjera, sin resultados positivos. En lo sucesivo, se siguió fomentando la
entrega de tierras baldías, para el pago de deuda externa. El Estado terminó
estimulando y articulando el capital mercantil al especulativo, los bonos y
vales se vendían por debajo del valor nominal (a un 5%), accediendo a
tierras públicas a bajo precio. Este proceso se acentuó con la creación de los
Estados Federales entre 1856 y 1858. Lo entregado a los colonos fue menos
del 20% de las tierras adjudicadas”.7
Comprenderán ustedes que se establece así desde la historiograf ía que la

colonización de baldíos, la entrega de baldíos fue promovida por el mismo
Estado. La colonización, fue una manera de poblamiento. Y, además, se
hipotecaba el territorio por el pago de deudas y favores. Antecedentes que
hoy en día no se pueden desconocer, al exigirle al colono, a sus descendientes
y a quienes han adquirido derechos y acciones, por acuerdos contractuales,
que prueben el registro inmobiliario, cuando el mismo Estado no lo tiene, no
ha cumplido con el inventario de baldíos.
Exigir registro inmobiliario de titulares de derechos reales, es retornar a la
prueba diabólica reclamada por la Corte Suprema de Justicia en 1926, desco-
nociendo la historia del problema por la tierra en Colombia, un elemento
7
MACHADO, Absalón. El problema de la Tierra, primera edición, mayo de 2.017, Ed.
Penguín.
271
sociológico, histórico y político, antes que procesal. Desde el Estado se

promovió la concentración de tierras, la concentración de riqueza y la margi-
nalización de los trabajadores del campo, a quienes se llamaban “peones”,
término que expresa la forma despectiva con que se ha visto y tratado
al campesino trabajador, gracias al cual los grandes tenedores de la tierra
podían explotarlas y evitar que fueran confiscadas por no estar utilizadas. De
ahí la desigualdad, la inequidad y la pobreza que hoy subsiste en Colombia.
Elementos que dejó consignados con un respaldo de grandes historiadores;
para que los estudiantes de derecho y cualquier lector de estas líneas entienda
cómo surgió, quién promovió y porque subsiste la desigualdad en el acceso
a la tierra.
Insisto en que los asuntos agrarios, los procesos agrarios y las respuestas
de la justicia al conflicto por la tierra en Colombia, no se puede dar, sin
conocer la historia del mercado de tierras, de reparto de tierras y de acceso
a la tierra en la historia de nuestro país. Respuesta que no se puede dar con
un criterio alejado de la realidad que se vive en el sector rural y sin conocer
cómo impactan estas decisiones las políticas agrarias y la política pública
de formalización de tierras.8 Con conocimiento claro de su evolución en el
tiempo y en el mejoramiento económico del país se genera una solución más
consciente, no aislada, ni indiferente, como hasta ahora ha sucedido.
¿Cómo se dieron y surgieron los derechos de la colonización promovida

por el Estado sobre tierras que se consideraban en el siglo XIX baldíos?
Con sustento en los asentamientos y el hábitat surge la colonización
espontánea. Se acogió el C.C. y se dio impulso a los proyectos de colonización
de tierras. Las de mejor calidad, mejor ubicadas (en valles y con fuentes de
agua) fueron entregadas en pago a quienes prestaron servicios a la patria en
las batallas de independencia.
8
Sobre la superestructura jurídica, en libro ¿De quién es la tierra? Propiedad, politización y
protesta campesina en la década de 1930: PALACIOS, Marco. Universidad de Los Andes,
2011, Bogotá Colombia, p. 26. “sostenemos que en su bienintencionado afán de solucionar
la “confusión legal” y de superar la hermenéutica consagrada en el C.C. con base en una
nueva ciencia del derecho, los reformistas terminaron, quizás, sin proponérselo, raciona-
lizando la exclusión política de sectores del campesinado, en particular de los colonos.
De este modo, la legislación de baldíos continuó reducida a los procedimientos de una
administración pública y de justicia sin dentadura local, y pautada en la mentalidad indivi-
dualista que había trasformado a la, propiedad del CC en el gran fetiche de la civilización
moderna” A título de verdadera regalía asume España, la tenencia absoluta de vidas y
haciendas indianas, siendo origen único mediato e inmediato, de la futura propiedad
privada…”.
272
El fenómeno de colonización y defensa de los colonos fue una de las carac-

terísticas de la política de tierras en las dos primeras décadas del siglo por
gobiernos conservadores. Se expidieron normas que favorecían a los colonos,
como la Ley 71 de 1917, la Ley 85 de 1920, la Ley 114 de 1922, la Ley 100 de
1923, la Ley 52 de 1926, la Ley 47 y Ley 74 de 1926. Todas ellas fomentaban
la colonización y para 1928, el gobierno tenía definido el modelo de colonia
agrícola (Decreto 839 del ocho y mayo de 1928) se expidieron normas que
asignaban a algunos departamentos cantidades importantes de baldíos para
fomentar la colonización.9
En el plano jurídico, la ocupación parte de la existencia de la posesión
reglada y reconocida como un hecho positivo, la tierra en relación, la
economía, el trabajo, el marco social y cultural. Desde el nacimiento de la
República se dio el inicio a la colonización a partir de los asentamientos, se
buscó reconocer la ocupación productiva, el hábitat y la construcción del
entorno. Se dieron las colonias agrícolas y las invasiones de grandes exten-
siones de tierras. La situación no estaba regulada, surge el conflicto agrario y
las demandas de mejoras sociales, porque en la estructura de la tenencia de
la tierra los grandes latifundistas podían cumplir la función de la propiedad a
través de los contratos de aparcería, que no le permitían al verdadero traba-
jador de la tierra, reivindicar en su favor derechos de posesión como actos
positivos de dominio, ni forma, por la ley civil, de acceder a la tierra y a la
propiedad de ella.
Vino la reforma social constitucional con la Constitución de 1936, donde
se reconoce la función social de la propiedad privada, con la consecuente
Ley 200 de 1936 que la desarrolla; desde entonces en el art.1 se reconoció la
vocación privada de los fundos que estaban siendo explotados. Condición
que caracterizó las tierras ocupadas, como prescriptibles y, por ende, con
vocación de ganarse por prescripción adquisitiva de dominio mediante las
acciones judiciales de pertenencia, siempre que concurrieran los presu-
puestos de dichas acciones y pretensiones.
Después viene la contra reforma agraria con el Frente Nacional se dispuso
una nueva reforma agraria en 1961. Se incluyeron instituciones jurídicas
como la expropiación y la extinción de dominio, año en que se creó el
Instituto Colombiano de reforma Agraria, INCORA, que era el encargado
de adjudicar tierras baldías. Labor que se hizo sin mayores verificaciones de
necesidad y ocupación de la tierra.
9
MACHADO, Absalón. El problema por la tierra. Conflicto y desarrollo en Colombia.
Debate, 2017.
273
Posteriormente, viene el control territorial por los diferentes grupos

armados, de izquierda y de derecha, los dos nocivos para la paz y el desarrollo
del país. Surge el conflicto armado en Colombia, no se viabiliza ninguna
reforma agraria, se incrementa el conflicto dando lugar al despojo y abandono
de tierras por desplazamiento. Fenómeno que se busca controlar y solucionar
en su restitución a los verdaderos dueños o desposeídos, con la Ley 1448 de
2011 que hace parte de una política pública de justicia transicional.
Con este trascurrir en la historia de Colombia quedan pendientes las
deudas sociales en la protección de derechos con los colonos, aparceros,
trabajadores agrarios, colonizadores, poseedores y ocupantes, que ven pasar
los años sin que se les formalice la tierra.
2. Los gobiernos y las respuestas sociales

“En Colombia, durante los últimos doscientos años se han presentado diversos
proyectos de modernización iniciados desde el Estado. En efecto, desde
las reformas Borbónicas, pasando por la llamada Revolución den Marcha
de 1936, hasta la nueva constitución de 1991, se ha intentado dirigir a una
nueva modernización del país. Estos proyectos han propuesto cambios en la
sociedad, la cultura política, en los intermediarios y la representación política
y en los sentimientos de identidad y pertenencia. Así mismo han sostenido la
necesidad del surgimiento y nuevos actores sociales. No obstante, las inter-
venciones fueron mínimas, generalmente se limitaron al enunciado.
Todas estas propuestas se convirtieron en causa de fuertes crisis de
representación política y conflicto social al aplazar las reformas y derivar en
movimientos de tipo conservador. En efecto, los procesos de, por ejemplo,
creación de nuevos agentes políticos, encargados de impulsar los cambios,
fueron enfrentados por las élites con medidas violentas.
En el caso colombiano, donde la nación es una invención de élite republicana
criolla, la conformación de identidad nacional (cultura ciudadana) es simul-
tánea al surgimiento de identidad regional. Esto porque los proyectos del
estado nacional no suponen la incorporación de las identidades regionales,
pues se fundamentan en representaciones sobre los principales centros
urbanos, que tienden a ser excluyentes y clasistas.”10
Lo anterior para explicar que una de las etapas de mayor impacto en la
construcción de identidad moderna y de cultura ha sido la denominada:
10
URREGO ARDILA, Miguel Ángel. La Revolución en marcha en Colombia. 1.934-1.938,
Instituto de Investigaciones Históricas, Universidad Michoacana de San Nicolas de
Hidalgo. Revista Nueva Gaceta, Morelia, Michoacán, 2005, p. 8.
274
“Revolución en Marcha”. Este fue un proyecto de una fracción del partido

Liberal de la década de los treinta, para modernizar el estado y la sociedad, se
diría que para adecuar el estado a las nuevas condiciones mundiales de acumu-
lación de capital11. Se conoce que el proyecto de Alfonso López Pumarejo
recogió el debate que desde décadas anteriores algunos dirigentes liberales
habían adelantado parta ampliar la base política, consolidar la intervención
del Estado para dinamizar la educación, el campo y la actividad industrial.
En el gobierno de López Pumarejo, con la Revolución en Marcha, se dieron
reformas progresistas importantes como la reforma constitucional de 1936, la
ley agraria, la consolidación de la Universidad Nacional, la reforma tributaria,
el pacto comercial con Estados Unidos, entre otras. Muchas de estas reformas
no tuvieron respaldo y molestaron a los sectores más tradicionales12.
Otra fuerza política importante fue el Gaitanismo. Colombia conoció el
discurso nacionalista y populista del caudillo liberal Jorge Eliecer Gaitán,
quien desde la UNIR (Unión Nacional Izquierdista Revolucionaria), apoyó
algunas de las reformas de la Revolución en Marcha. Hizo parte de las
administraciones liberales al ejercer el cargo de ministro. Valga aclarar que,
si bien en el primer gobierno de López Pumarejo se dieron reformas sociales,
en su segundo periodo, con la denominada “Pausa” abandonó las reformas, se
eliminó la unidad con los comunistas y se acepta la consolidación del partido
conservador. Se daba así ingreso a una nueva etapa de la violencia en Colombia.
No obstante, dentro de los gobiernos conocidos como la República
Liberal hay diferencias. No es lo mismo la administración de Olaya Herrera
(1930- 1934), que la de López Pumarejo (1934- 1938), o la de Eduardo Santos
(1938-1942). Olaya no propuso grandes reformas. López implementó una
reestructuración del Estado. Santos se opuso al estilo de López, en particular
al acercamiento hacia la clase obrera y a sus reformas. En los años Cuarenta,
en el segundo Gobierno de López, este abandono las reformas que impulsó
en la década anterior, su prestigio decayó y en medio de la crisis, renunció.
Con todo, la revolución en marcha se conoce, desde la historiograf ía, como
el proyecto más acabado por modernizar el país13. Una de las realizaciones
11
Ver: OCAMPO, José Antonio. Historia Económica de Colombia, 1988; KALMANOVITZ,
Salomón. Economía y Nación, 1985.
12
Similar situación se vivió en México, ver: La Izquierda Mexicana a través del Siglo XX,
México, ediciones Era, 2000.
13
La modernidad, en la concepción de TOURAINE, Alain, Critique a la modernite, París,
1994. BERMAN, Marshall, Todo el sólido se desvanece en el aire, Bogotá editores, 1.990
y GIDDENS, Anthony, Consecuencia de la modernidad, Madrid, Alianza universidad,
1990.
275
prácticas y ese gobierno, es que el pueblo comenzó a manifestarse multitudi-

nariamente en los actos políticos. Se da paso a la movilización popular, que
presionaron las reformas sociales de 1936.
2.1 La reforma constitucional de 1936

Surge en el concepto de modernidad el de progresividad de derechos sociales,
haciéndose palpable el principio de inclusión y justicia social, dentro del que
está la mejor para el campo colombiano, dando paso a un modo de vida
moderno, un proceso de organización de lo social, la creación de un orden
político y un régimen de producción. La modernidad se entiende entonces
como los modos de vida u organización social que surgieron en Europa
desde alrededor del siglo XVIII en adelante. Precisamente en la reforma
constitucional de 1936, influyó bastante en el pensamiento de López, el
pensamiento humanista de León de Guit.
La modernidad se conoció igualmente como un proceso de desencanta-
miento con la organización religiosa del mundo. Se sustituye el fundamento
divino por el principio de la soberanía popular. Las constituciones liberales
generalmente encabezaron su preámbulo con la leyenda “en nombre del
pueblo”; se buscaba establecer la separación entre la iglesia y el Estado (la
prensa liberal aclaró que no se trataba de posturas anticlericales o antirre-
ligiosas. La discusión se vinculaba al reconocimiento que había hecho
la constitución de 1.886: la religión católica es de la nación y el estado la
protegerá). Aspecto muy importante en materia agraria para definir los
actores sociales frente a la estructura de la tierra, la reforma agraria y el
desarrollo rural.
En la formación de los estados, se progresó en la identidad del orden político
con el territorio, condición básica para el avance de las fuerzas productivas.
Son elementos constitutivos del Estado nacional: su presencia nacional, que
pasa por la delimitación del territorio, la existencia de ciudadanos dotados
de plenas garantías entre otros elementos.14 Igual se dio con la reforma de
López Pumarejo el intervencionismo el Estado en la economía para corregir
las enormes desigualdades sociales y orientar el sector productivo, prote-
giendo lo local, frente a las importaciones, no controladas. Dentro de la
reforma educativa se garantizó la libertad de enseñanza, conforme al art. 14
de la CP de 1936 se buscó que fuera el Estado el que vigilara la educación, lo
cual no significaba una persecución contra la iglesia católica. Propuestas que
fueron rechazada por la iglesia y por el partido conservador.
14
ESTADO NACIONAL, La revolución en Marcha en Colombia, Ob. cit.
276
Bajo los cambios que se acaban de exponer, para ilustración de la

concepción del Estado Nacional, se dio la reforma tributaria que obligaba
a las grandes compañías extranjeras a que pagaran más impuestos. Los
dueños del capital rechazaron la reforma, y los representantes de los grandes
gremios económicos crearon la APEN (Acción Patriótica Económica
Nacional) en marzo de 1935. Esta asociación tenía como antecedentes dos
organizaciones de propietarios que enfrentaban la revolución en marcha,
que consideraban a los sindicalistas como una cuadrilla de malhechores.
Los propietarios e inversionistas rechazaban el impuesto a las ganancias
de las compañías extranjeras, especialmente las petroleras que tenían
enormes beneficios; argumentaban que lo más conveniente era mantener
los capitales extranjeros. El primer intento de reforma fue frenando a través
de la Corte Suprema de Justicia15.
2.2 La Ley de Tierras

Con los anteriores elementos, reacciones y ambientes se dio la conocida “Ley
de Tierras” (Ley 200 de 1936). La concentración de tierras en pocas manos y
la existencia y formas precaristas de producción que sometían al campesino
a sujeción extraeconómica generó una gran cantidad de conflictos en el
campo. Se ameritaban reformas, existía la amenaza de un levantamiento de
enormes proporciones16. Los grandes propietarios, se negaban a cualquier
tipo y reforma y consideraban que el conflicto agrario, únicamente se debía a
la existencia de agitadores.
En la historia del conflicto por la tierra, se estudia que los colonos
tomaban tierras que se consideraban baldías o latifundios sobre los cuales
no existía título de propiedad. De esos lugares eran sacados a la fuerza
por los propietarios terratenientes que aparecían luego de que los campe-
sinos habían hecho mejoras amparados con abogados o miembros de la
fuerza pública. Esta situación no ha mejorado en mucho en noventa años
de existencia del conflicto por la tierra, al campo se le desconoce y sus
protestas sociales, las manifestaciones populares campesinas, busca invisi-
bilizarse. Debe recordarse la reacción del gobierno Santos al descalificar
el paro campesino agrario, con el discurso “el tal paro no existe”, con la
consecuente revuelta popular y cacerolazos en Boyacá, siendo gobernador
el Dr. Juan Carlos Granados.
15
Ob. cit., La Revolución en Marcha.
16
Ob. cit., p. 77.
277
Lo cierto es que surgió la primera Ley Agraria (Ley 200 de 1936) que
reconoció en justicia la desigualdad e inequidad en el acceso a la tierra,
buscó dar respuesta a los reclamos de la población aparcera y reconocer los
derechos a partir del trabajó en relación con la tierra, bajo los principios de la
función social de la propiedad privada y el estado social de derecho.
En 1933 el gobierno decidió que los campesinos debían pagar el valor
de los predios que poseían y trabajaban, el Estado les prestaría los dineros.
La medida significó un retroceso para los desposeídos pues muchas de las
tierras eran baldías y otras se compraban a un preció escandalosamente alto
a los terratenientes. En respuesta a sus protestas, se dio por el gobierno López
la primera propuesta de reforma agraria que fue la de 1936, desarrollada en la
Ley 200 de 193617. La ley fue aprobada en la Cámara, en el Senado se consi-
deraba peligrosa. El proyecto finalmente fue aprobado y se convirtió en ley.
Si bien, no solucionaba los grandes problemas del conflicto en el campo, por
lo menos representó la posibilidad de que los colonos pudieran formalizar y
titular sus parcelas.
Los derechos de posesión ya se reconocían en el Código Civil, que en
materia de posesión, pertenencia y el derecho a ganar la propiedad de las
cosas ajenas, por su relación a partir del trabajo, más conocida como la
explotación exclusiva y excluyente con ánimo de señor y dueño, se traía en
el Código Civil de Napoleón, que pasó a Chile y de allí se traspaló como
normativa civil en régimen de bienes, propiedad y posesión al Código Civil
colombiano, consagrándose los derechos derivados de la posesión partir del
art. 762 en correspondencia con el art. 2512 hoy vigentes.
Normas e historia de luchas sociales, de reconocimiento y progresividad
de derechos, hasta alcanzar la connotación de ser derecho humano, derecho
fundamental el derecho a la tierra, conforme al art.64 y 65 de la C.P., funda-
mentos sociales, históricos, políticos, económicos y jurídicos que hoy se
desconocen a partir del criterio recogido en sala de revisión de tutela con
dos votos en la sentencia T-488 de 2014, que ha hecho carrera en las Cortes
y en el medio judicial, regresando a la famosa sentencia ya citada de 1926
sobre “la prueba diabólica”, con la consecuente regresividad en materia de
reconocimiento de los derechos humanos de las familias y las comunidades
campesinas, reduciendo sus derechos económicos y desatendiendo su
derecho a la vida digna, pues su salario surge de su relación con el trabajo en
la tierra, que es su fuente de vida, de sustento y de patrimonio propio a partir
de su propio esfuerzo y trabajo con el que contribuye a superar el hambre, la
pobreza y al desarrollo al país. Además, formalizar la pequeña propiedad, es
17
Al respecto se debe estudiar en los anales del congreso los debates y posiciones frente a la
reforma, sus presiones, sus intereses, no siempre claros.
278
una forma de oficializar el tributo para el presupuesto nacional. Impuestos

que también son inequitativos y deben revisarse para que se tase el impuesto
sobre el área y no sobre la parcela.
El recuento histórico de los gobiernos y las reformas hecho atrás explica
qué teníamos, cómo se avanzó y cuál es la situación hoy en materia agraria,
en materia de acceso a la tierra y en respuesta institucional legal y judicial.
Hoy la tenencia en algunos sitios aledaños, o en la periferia del sector urbano,
de algunas ciudades y pueblos con vocación turística, se ha parcelado para
casas de campo. No obstante, el origen antecedente en la tenencia, explo-
tación y posesión de estas tierras es lo que debe estudiarse y probarse al
interior de los procesos. Es un asunto de carga y dinámica probatoria que
incluye el poder-deber del juez en el decreto y práctica de pruebas, que se
impone en los procesos agrarios.
A los problemas sociales en el campo a partir de la economía alrededor
de la actividad agropecuaria, actividad que sin duda debe ajustarse a los
objetivos de desarrollo sostenible que nos rigen en el quinquenio que corre,
y a los que debe ajustarse el ordenamiento interno, además al que debe
corresponder la interpretación y aplicación de la ley, contestaran ustedes
si hoy hay un avance o un retroceso, ¿Cuál es la mirada desde el trámite
procesal, el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva?
En el mismo sentido, se hace un llamado para participar activamente a
efectos de que en la reforma al Código Civil no suceda lo acontecido frente a
la reforma del 36, por parte de quienes reaccionaron en contra de las mejoras
sociales. Los avances deben mejorarse, no desaparecerlos.
2.3 Subsidios
Subsidios para la compra y adecuación de tierras, la distribución de
tierras con proceso de extinción de dominio: los procesos de asignación
de tierras.
Debe revisarse cuáles han sido los mecanismos para la asignación de
predios rurales, cuáles los criterios, cómo han funcionado, cómo se han
manejado los predios rurales objeto de extinción de dominio como fuentes
de tierra.
El sistema ha sido de entrega directa por la autoridad de tierras en cada
década, antes el Incora, luego el Incoder18, hoy la ANT. El mismo sistema
18
El Incoder fue creado por el Decreto 100 de 2.003, y le asignó las funciones que venía
desempeñando el instituto Colombiano de Reforma Agraria – INCORA-, el Instituto
279
se da con las tierras objeto de extinción de dominio: la Dirección Nacional

de Estupefacientes hacía entrega directa al Incoder, fortaleciendo el Fondo
Nacional Agrario FNA. Hoy se consulta el POT.
Se involucró además a la Unidad Nacional de Tierras Rurales, la ejecución
y finiquito dentro de los dos años siguientes a la expedición de la Ley 1152,
de los procedimientos en curso, de la titulación de propiedad colectiva de
comunidades negras art. 34 EDR.19 En adjudicación, los procedimientos
no son específicos, y ni pensar en la administración de los distritos de
riego, este Decreto, como luego se repite con el Decreto 902 de 2017 que
desarrolla los acuerdos de La Habana en materia agraria, se incorporaron
diversidad de reformas, planes, programas, propósitos que quedan en la
norma, sin desarrollo en una política agraria pública de mejoramiento real
al campo y al agro Colombiano. Se hace regulación de la propiedad agraria,
especialmente en relación a las comunidades indígenas y las comunidades
afrodescendientes, se determina el régimen jurídico aplicable respecto
de los resguardos indígenas y los territorios de propiedad colectiva de las
comunidades afrodescendientes. En general contiene disposiciones dirigidas
a crear un nuevo régimen para el uso y aprovechamiento de la tierra rural,
en cumplimiento de los arts. 64, 65, y 66 de la Constitución Política, así se
expresa en el art.1 del EDR. Además, señala los procedimientos para el uso
de la propiedad rural y la distribución de tierras con fines de reforma agraria,
bien sea mediante procedimientos administrativos o de naturaleza judicial
(p.ej. prescripción agraria, extinción de dominio de bienes rurales). Hasta
este momento normativo, se reconoce la competencia judicial en temas de
distribución de tierras. Norma declarada inconstitucional por no agotarse el
procedimiento de consulta previa, por medios eficaces, que le permitieran a
las comunidades indígenas y afrodescendientes pronunciarse, habida cuenta
que la Ley 1152 de 2007 era una regulación integral y sistemática sobre el
desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria. Por
pretermisión del requisito de consulta previa, la norma devino inexequible.
Se genera así la Ley 1876 del 29 de diciembre de 2017 que crea el sistema
nacional de innovación agropecuaria, además que crea funciones, compe-
tencias y mecanismos de articulación de las entidades y organismos de
coordinación del orden nacional que componen el SNIA.
Este es un tema que constituye finalidad en la Constitución de 1936,
reiterado en la C.P. de 1991 y en los acuerdos de La Habana. En la Ley
Nacional de Adecuación de Tierras INAT, el fondo de cofinanciación para la inversión

rural DRI y el instituto Nacional de Pesca y Acuicultura INPA.
19
Compromiso en desarrollo del art. 70 transitorio de la C.P. de 1991.
280
1152 de 2007, se quiso hacer un modelo integrado de desarrollo rural y se

modifica el sistema de negociación asistida entre campesinos, aspirantes y
propietarios, en la que el Estado concurría con un monto del valor del bien,
a un procedimiento basado en subsidios de la demanda, en la que el Estando
entrega una suma única por Unidad Agrícola Familiar, que no depende del
valor de la tierra y que está vinculada a la identificación previa de proyectos
productivos, con el mismo propósito los subsidios destinados a adecuación
de tierras. Con todo, la asignación de recursos está condicionada por la
formulación de los mismos proyectos que cumplan requisitos de viabi-
lidad, exigencia que hace nugatoria en la práctica la política pública dada
la ausencia de innovación y emprendimiento generada en la no vocación
nacional de disponibilidad presupuestal por la nación para estos rubros
de ciencia, tecnología, e innovación. Baste con ver el presupuesto del año
2020, donde se proyectan 39,2 billones para defensa, 2,3 billones para tecno-
logía, 1,7 billones para agricultura y apenas 283 mil millones para ciencia e
innovación; asignación que expresa la proyección de Estado en desarrollo a
partir del emprendimiento que es el que se deriva de tecnología, ciencia y
emprendimiento. Factores que por su poco desarrollo no cierran los compo-
nentes de marginalización social que llevan a la pobreza y a la precaria
capacidad productiva en el campo.
3. La propiedad privada y la informalidad en

la tenencia de la tierra en el sector rural.
Derecho de dominio. Derechos adquiridos
Las tierras del Estado ¿Cuáles son y en manos de quién están?20
Concepto de propiedad de la tierra y su distribución. El EDR, Ley 1152
de 2007 constituye una regulación integral sobre el uso, distribución y
aprovechamiento de la propiedad agraria. Regula con naturaleza específica
el régimen de propiedad colectiva de las comunidades indígenas y afrodes-
cendientes. Estas normas tienen hondas implicaciones en los intereses
tradicionales, porque estas son grupos que habitan zonas agrarias, respecto
de las cuales tienen un vínculo profundo, amén de la especial relación que
hay entre la tierra y la identidad cultural de las mismas.21 Esta ley, como
la generalidad en temas agrarios, se aproximan en su objetivo de mejora-
miento al sector, descentralizar, menos burócrata, promover modelos de
20
Ver estructura agraria de este escrito.
21
Concepto de los intervinientes en el trámite de la demanda de inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07, Sentencia C-175/09.
281
desarrollo rural y política de tierras compatible con las nuevas realidades de

la economía nacional. Sin embargo, quedan en planteamientos no efectivi-
zados, no desarrollados para romper brechas de pobreza y desigualdad social
y alcanzar el ingreso a una economía sostenible o para garantizar el aumento
de la capacidad productiva en las zonas rurales, mejorar la comercialización
y las posibilidades de mercado directo en relación productor-consumidor.
Se unen los problemas de vías de acceso, de costos de transporte, de redes
de mercado, de costos de insumos, de ausencia de tecnología, que hacen
insostenible el sector rural agrario a partir del pequeño productor, acorde
con la realidad de la estructura de la tierra en Colombia que es de micro-
fundio, dado el fraccionamiento del fraccionamiento de loa tierra, como atrás
se explicó. A hoy, los fines normativos, no se corresponden con el anhelo
de mayor bienestar y participación en el desarrollo económico del país del
trabajador del campo.
Pertinente resulta reflexionar sobre el papel del campo colombiano en
temas de provisión de alimentos y sostenibilidad en el empleo, así como apoyo
a la economía nacional en tiempos de pandemia. Para reconocer que es uno
de los sectores que ha tenido mayor sostenibilidad, contribución y aporte
integral al país en tiempos de crisis mundial. Asunto en un todo concerniente
con el desarrollo económico y el desarrollo humano.
Informalidad: la informalidad en la tenencia de la tierra en Colombia es
un fenómeno histórico y sociológico. Muchos de los predios están poseídos
de manera informal: es un fenómeno constante en el área andina (Perú,
Ecuador, Bolivia, Colombia). Obedece a razones sociales, a las costumbres
en las familias de transferir la tierra. En muchos casos se hacen los negocios
de palabra o por documento privado. No se acude a la notaría y al fallecer
el poseedor, no se liquidan las sucesiones. Se venden por sus herederos
derechos y acciones. Para acceder a la tierra, se compran derechos y acciones,
en muchos casos se hacen englobes que no están registrados. En otros
casos, se hace fraccionamiento de predios de mayor extensión, se abre un
nuevo registro y no se específica, por lo que se pierde la ruta al momento
de individualizar y determinar el predio. Lo usual es hacer documentos
privados de compraventa, en algunos casos, se documentan por escritura
pública vendiendo derechos y acciones y derechos derivados de la posesión.
Se entrega la posesión. Lo que da derecho a invocar la suma de posesiones.
¿Qué es la posesión? El art. 762 del C.C. define la posesión como “la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño sea que el
dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que tenga en su lugar y a nombre de él”.
282
Para los romanos, la posesión significó en un principio, la manifestación

exterior del derecho real de propiedad. El propietario por ser tal merecía,
además, el título de poseedor22.
Modernamente, la propiedad implica el ejercicio de un poder jurídico
diferente de la posesión que envuelve un poder de hechos.
Todos los derechos son susceptibles de posesión (art. 776 y 1634, inc.29).
La posesión es un derecho real precario, llamado también cuasi dominio.
La posesión recae sobre todas las cosas susceptibles de apropiación, tanto
corporales como incorporales. Recae, como el dominio, en una cosa corporal
y por lo tanto específica y determinada; como él, no se constituye por la mera
obligación, contrato o título, siquiera por su naturaleza relativa y de categoría
subordinada e inferior al dominio, el modo de adquirir sea ella más bien
ficción o creencia – buena fe jurídica- del que adquiere, que no verdadera y
propia realidad; y produce una acción real, eficaz contra cualquier poseedor
que no sea otro con título preferente23. La posesión parte de los hechos y
actos positivos de uso y explotación. Por lo que la posesión se protege con
acciones reales, como los interdictos posesorios, lo que lleva a considerarla
como un derecho real, de carácter provisional o interino. Los “derechos reales
propiamente tales constituyen poderes jurídicos definitivos, y la posesión
en cambio, es un derecho provisional, en el sentido que puede desaparecer,
frente a la acción que se deriva de la propiedad, de uno de los derechos reales
desmembrados de ella, o de un simple derecho personal”24.
La posesión es un hecho, y por sus consecuencias jurídicas (acciones
de formalización y titulación), participa de ser un derecho. El legislador la
ampara, y evita que su verdadero dueño, o quien diga serlo, se haga justicia
por su propia mano. Un bien de uso público no es susceptible de posesión.
No obstante, la trilogía propiedad, posesión y tenencia, debe analizarse.
Cada uno tiene sus propios elementos, y cada uno de estos derechos tiene
amparo legal. El tenedor tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, pero
puede convertirse en poseedor, siempre que se revele expresa y públicamente
contra el propietario, desconociendo su calidad y empezando una nueva etapa
de señorío ejercido a nombre propio con actos nítidos de rechazo, aspectos
que son los concernientes a probar en un proceso de formalización, por los
medios y acciones establecidas en la ley. Acciones que son de competencia
22
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, séptima edición, Temis, p. 99.
23
ROMÁN, Felipe Sánchez. Estudios del derecho Civil, T.III, 2ª edición, Madrid, p. 404.
24
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, T. II, “derechos reales”, Bogotá, Edit. Temis, p. 87,
citado por Luis Guillermo Velásquez Jaramillo en su libro de Bienes, p. 100, obra citada.
283
de los jueces de la República, pese al contenido del Decreto 902 del año 2017,
expedido como necesaria consecuencia de los acuerdos de Paz con las Farc,
y en el que se sustraen estas competencias al poder judicial, para trasladarlas
al ejecutivo, a desarrollarse por procedimientos establecidos al interior del
mismo decreto. En todo caso, subsisten el proceso de pertenencia regulado
hoy por el CGP, y el proceso de saneamiento de la pequeña propiedad, a los
que puede acceder el poseedor para formalizar su parcela. Este no es un tema
de baldíos, es un tema de reconocimiento de derechos sobre predios que, por
estar explotados económicamente son privados y por ende prescriptibles.
Realidades jurídico-procesales sobre las que existía una línea clara en la juris-
prudencia civil, consolidada en el trascurso de los tiempos, pero que alteró,
para inseguridad jurídica la T-488 ya citada.
Al respecto, ha de agregarse que el Tribunal Superior de Tunja, no ha
seguido la orientación de esta sentencia de tutela por considerarla contraria
a los derechos humanos y fundamentales que consagra la constitución
Política. En las providencias dicho Tribunal da elementos de contenido
social, histórico, económico, político, jurídicos, para mostrar que la ausencia
de titular de derechos reales no caracteriza a los bienes inmuebles como
baldíos25. Se necesita probar adecuadamente en el proceso tal condición y
dicha carga es responsabilidad del Estado, no del demandante de la perte-
nencia, que es el poseedor, y constituye la parte más débil en la relación con la
tierra y esta clase de acciones judiciales. Postura que implicó que la H. Corte
Constitucional convocara a audiencia pública, ante la Sala Plena de la Corte
Constitucional, para sentencia de unificación, la cual se realizó en el mes de
febrero del año 2.019, dirigida por el Doctor Lizarazo y el doctor Linares, con
la responsabilidad de hacer una componencial; sin que, a la fecha, el resultado
de dicha sentencia se haya generado. No se ha proferido la sentencia de unifi-
cación. En la audiencia fue convocada como interviniente, quien redacta esta
ponencia, para explicar por qué el asunto de la informalidad en la tenencia de
la tierra no se puede reducir a un asunto de competencia o de requisitos de la
demanda, en cuanto a sus anexos, sino que obedece a razones sociológicas, a
causas históricas, jurídicas, económicas, que se deben tratar e incorporar en
los procesos de titulación de tierras. De tal manera que, si el país y las insti-
tuciones quieren avanzar en una política agraria moderna, es indispensable
avanzar en una adecuada política de formalización de la propiedad agraria
en Colombia. Hay que revisar la estructura de la propiedad de la tierra en
Colombia que está muy concentrada y a la vez atomizada.
25
Al respecto buscar sentencias en procesos de pertenencia, con ponencia de la Mag. María
Julia Figueredo Vivas, años 2014-2020.
284
Bienes prescriptibles. ¿Cuáles son los bienes apropiables? Los que están
en el comercio. Los bienes que están en el comercio y los que están explo-
tados económicamente, se poseen. La posesión es un medio de ganar por
prescripción adquisitiva la propiedad de las cosas ajenas. Así se reconoce
en el art. 1 de la Ley 200 de 1936, reiterado por la Ley 4 de 1973 y vigente
hoy. No se destruye esta presunción positiva con el art. 48 de la Ley 160 de
1964, pues allí no se crea una presunción, sino que se define, como ya lo
hacía el C.C., la prueba para acreditar la propiedad privada. Un asunto es la
prueba de la propiedad inmobiliaria, otro asunto la prueba de la posesión
sobre inmuebles y otro tema las presunciones de creación legal. De ahí que
no se ajuste a criterios de interpretación en favor de la parte más débil, ni
se ajuste a criterios de interpretación en favor de los derechos humanos,
el criterio de interpretación expuesto en la sentencia de tutela STC5005-
2020 de fecha 31 de julio de 2020, con ponencia del Dr. Aroldo Quiroz, con
salvamento de voto del Dr. Tolosa y aclaración de voto del Dr. Ternera, para
exponer que la carencia de titulares de derechos reales de dominio, no hace
fatalmente presumir que el bien es baldío. Por lo que los bienes que están
explotados económicamente son privados y por ende prescriptibles. Es el
estado quien debe probar una naturaleza jurídica de baldíos y no trasladar
esta carga probatoria al campesino. La misma Ley 160 en cita les imponía a
las instituciones del Estado (IGAC, INCODER, hoy ANT el deber de hacer
un inventario de baldíos, y hoy aún no existe).
Este es el tema en discusión. Qué es objeto de posesión y de prescripción
adquisitiva de dominio. ¿Quién titula las cosas susceptibles de apropiación
por posesión? La respuesta es evidente: los jueces de la República, es un
tema de reconocimiento de derechos, de tutela judicial efectiva. No es un
tema de orden administrativos, no es de competencia del sector ejecutivo
del poder público. Asunto diferente son los baldíos, estos si los adjudica el
Estado. Mas formalizar no implica dar tierra al campesino, esta ya la tenía,
la posee y tiene derecho a titularla, desconocer su derecho es arrebatarle
la tierra que generacionalmente ha sido suya, es una expropiación institu-
cional forzada sin indemnización.
Lo anterior para efectos de comprender bien, quien es el competente
para formalizar las tierras explotadas económicamente y qué tierras son las
que se pueden adquirir, ¿formalizar y titular? Las cosas privadas. ¿Cuándo
tiene una cosa esta connotación? Cuando se explota económicamente. Así
lo determinó la Ley 200 de 1936, en correspondencia con el art. 2512 y ss.
del C.C.
285
4. Mirada socio-antropológica. Intereses

ocultos. Tradiciones y manera de transferir
la tierra en las familias campesinas
La tierra es el capital social rural, es esencial para la supervivencia y el
desarrollo del campesino. La tierra es un factor productivo, un modo de
vida, de arraigo, de tradiciones ancestrales, es fuente de subsistencia y se ha
convertido en instrumento de guerra.
La formalización de la propiedad agraria está adelantándose a media
máquina y con desgano. No es un punto prioritario en la agenda pública.
Para mejor entendimiento, hay que comprender algunos conceptos concer-
nientes a la política pública agraria. Primero entender, que es una política
pública, a qué responde.
En segundo lugar ¿qué se entiende por políticas de desarrollo rural? Hoy,
no solo es la promoción y dotación de bienes públicos (carreteras, acueductos,
servicios domiciliarios, medios de trasporte, asesoría técnica, proyectos
productivos, entre otros); sino en más bienes e inversiones que beneficien a
toda la comunidad campesina y menos subsidios para unos pocos. Hablar de
desarrollo rural, no es un asunto trivial o indeseable. Hay que visibilizarlo a
nivel académico, para convocar al debate, al diálogo, a las propuestas institu-
cionales, dentro de la escritura de poder/teoría tripartita (art.113 C.P.), que
den respuestas integrales, realizables, de largo aliento.
¿De qué se trata la política agraria? De sentar las bases para un desarrollo
rural sostenible y justo, para que las gentes del campo colombiano se acerquen
en cuanto a condiciones y calidad de vida, a las que prevalecen en las zonas
urbanas del país. Es lo que los economistas llaman “la convergencia” y que
hoy, estamos muy lejos de alcanzarla. Todos los indicadores económicos
juegan en contra del campo.
Hay abandono de la población rural, hay abandono de las parcelas. Un
tema diferente al despojo pero que es igualmente relevante a la política
agraria. Es el resultado de décadas o mejor de siglos de olvido e indiferencia
de la sociedad colombiana frente a lo rural. Hay indiferencia institucional.
A nivel de resguardos, de tierras colectivas para las comunidades tribales,
hay ausencia de Estado. Todo hace parte de una realidad social y económica
nacional que no se estudia, no se investiga, y por no conocerla, no se atiende.
Por eso la importancia de insistir en estos temas, para tener información
completa, real, que permita dar asistencia desde la construcción y ejecución
de las políticas públicas corresponsables. La respuesta no es normativa, las
286
normas están dadas; el problema es de hermenéutica jurídica por el intér-

prete, que no integra en forma sistemática el derecho, para interpretar bajo
la concepción de Estado Social del Derecho y bajo criterios de proderecho
humanos, pro-campesino (art. 1, 2 C.P., 281, parágrafo 2 CGP). A lo anterior
se suma la omisión de presencia en asistencia social a nivel de educación,
de asesoría técnica, de inversiones, de acceso al crédito, de posibilidad de
mercadeo directo. Estos temas, no son de corte procesal, pero sin conocerlos
y comprenderlos, no es posible encontrar la importancia de los procesos
agrarios.
La importancia de los procesos eficientes, funcionales, que resulten opera-
tivos a las necesidades que los reclaman. Es el Estado el que debe facilitar
la prueba, el manejo, la capacidad de verificación y respuesta. La judicatura
tiene una alta carga oficiosa en el impulso y en la gestión probatoria. El rol
del juez y las entidades de control no son de espectadores. Por ejemplo,
constituye denegación de justicia no atender una pretensión de usucapión,
de servidumbres, de linderos por falta de individualización o determinación
o de caracterización de los predios cuando ese es el objeto de la inspección
judicial. A eso es que se desplaza el juez y las partes e intervinientes al
terreno. Tienen el deber de verificar, indagar, constatar, controlar, crear el
escenario adecuado para la incorporación de los elementos probatorios que
le permitan definir con pleno conocimiento de los presupuestos de la acción
en estos trámites. El juez civil, que asume funciones de juez agrario, cumple
roles diferentes. La manera de orientar y desarrollar estos procesos convoca
una debida formación, experiencia, especialidad y particular vocación de
servicio y de justicia social. Puede apoyarse en el catastro, en el Igac, en los
archivos departamentales, nacionales, municipales; solicitar información y
verificación a las superintendencias, al sistema registral, al sistema nacional y
archivos, a las universidades. El juez es protagonista en introducción proba-
toria y en instrucción, para que estos procesos cumplan su objeto. No hay
lugar a tratos superficiales, ni a sacrificar el derecho sustancial.
La esencia, como ya se explicó atrás, está en la etapa instructiva, que es
donde debe concurrir el Estado, a través de sus instituciones a probar, dentro
del trámite del proceso, si el predio es baldío. No le basta con afirmar que no
es baldío. Esta es una salida simplista a un problema social que ha perdurado
por tantos años; frente al que las instituciones judiciales están llamadas a dar
respuestas de fondo y definitivas, sin repetir la historia de la famosa sentencia
de la llamada “prueba diabólica” en los años 1926-1927, con la que se dejó sin
solución posible a los problemas de los campesinos que reclaman el acceso a
la tierra y la formalización de las tierras que poseían. Se faltó así a la grandeza
287
de responder en legitimación jurídica de las decisiones a la tutela judicial,

antes que a rebuscados formalismos que, sin lugar a ignorarlos, no son la
razón de ser de los trámites procesales, ni de las instituciones que los surten.
5. La estructura de la propiedad agraria en

Colombia
¿En manos de quién está la tierra? ¿Quiénes realmente concentran la mayor
parte de tierra disponible para agricultura? ¿Quiénes se benefician de los
subsidios, el crédito, la asistencia técnica, los sistemas de regadío, las conce-
siones de agua?
Por supuesto que quienes están en condiciones de informalidad no acceden,
ni a lo uno, ni a lo otro, lo que genera una gran inequidad en la explotación
de la tierra y en las cadenas de producción agropecuaria, lo que lleva a que el
sistema de producción sea inequitativo y se perpetúe la pobreza en el campo.
El catastro es la muestra, la fotograf ía de la estructura de la tierra rural.
Está desactualizado, no refleja la tenencia, ni la propiedad y constituye un
sistema inequitativo de recaudo predial.
En un diagnóstico general de la propiedad agraria, se muestra una alta
concentración. La tierra, en pocas manos. Por otra parte, una alta cadena de
minifundios, que asfixia a las familias campesinas.
La forma de mostrar la concentración de la propiedad es la metodología
del índice GINI: Mientras más cerca de uno, más concentración, mientras
más cerca del cero, más equidad. Colombia muestra un índice Gini de los
más inequitativos en el mundo. El Atlas de la distribución de la propiedad en
Colombia en el 2012, concluyó que “En términos de los análisis de índices de
concentración de la tierra, distintas fuentes revisadas en esta sinopsis histórica
coinciden en afirmar que las tendencias a la concentración de la propiedad
se han agudizado tanto en el ámbito nacional como en el departamental y
regional.
En términos regionales de los trabajos mencionados estiman que, luego
de precisar el comportamiento del índice de GINI, la mayor concentración se
ha presentado en la Costa Atlántica y occidente del país, en especial en los
departamentos de Quindío, Norte de Santander, Valle del Cauca.”
La tendencia ha sido al alza en la concentración. Las cifras nos muestran
que el 4.2% de la tierra (parcelas de menos de cinco hectáreas) están en manos
del 67,6% de los propietarios, al paso que el 46,5% de la tierra (propiedades de
más de 500 hectáreas) la posee el 0,4% de los propietarios.
288
Entre 1997 y 2002 se presentó un alza desmesurada de las propiedades de

más de 500 hectáreas que pasan del 25,6% del área total analizada, poseída
por el 0,3% de los titulares, al 45,6% del área en manos del 0,4% de los titulares.
Se advierte así el problema de la alta concentración en unos pocos y la
excesiva fragmentación de la propiedad agraria. De donde se encuentra que
por lo menos en Boyacá, no puede hablarse de la existencia de baldíos. La
realidad topográfica, el factor territorial debe establecerse en cada caso en
particular.
Por otra parte, más del 80% de las tierras que se explotan en Colombia
son parcelas de menos de media UAF (Unidad Agrícola Familiar), son micro-
fundios y por ende insuficientes para que las familias campesinas puedan
mantener una vida digna. Es la realidad de departamentos como Nariño o
Boyacá.
6. Historia de la evolución normativa en

materia de acceso a la tierra y
formalización de la pequeña propiedad.
Reforma agraria: ¿cuáles son sus motivaciones,
sus antecedentes? ¿a qué responden?
¿cuáles son sus resultados?
6.1 Sistema jurídico existente en el tema desde 1810
Además de las normas que desde la creación de la República se han expedido
para procurar una política pública agraria, a nivel internacional tenemos
normas que instituyen el acceso a la tierra como un derecho humano, un
derecho fundamental y una obligación como deber especial de Estado
a partir de los arts. 64 y 65 de nuestra actual Constitución Política. Estas
normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad son: el art.11 del
pacto de derechos Sociales, Económicos y Culturales, relativo a la protección
contra el hambre de toda persona, la declaración universal de derechos
humanos (art.25); la declaración universal sobre la erradicación del hambre
y la malnutrición, 1.974; la declaración de Roma sobre seguridad alimen-
taria mundial (1966) y la Resolución 20004/19 de la Asamblea General de
Naciones Unidas.
Hoy los ordenamientos jurídicos internos deben responder a los convenios
internacionales y ajustar sus ordenamientos internos a las recomendaciones
de los organismos internacionales de los que el país es parte. Por ende, está
289
sujeta a los objetivos del milenio que rigieron en el quinquenio hasta 2015
y en virtud del cual se profirieron decretos que establecía procedimientos
agiles, funcionales para el saneamiento y formalización de la pequeña
propiedad. En la actualidad, están los objetivos de desarrollo sostenible
(2015-2030). Las políticas agrarias deben responder a esos compromisos y de
allí surge la necesidad de facilitar, promover y garantizar a los campesinos el
acceso a la tierra como un elemento necesario para el desarrollo económico,
el desarrollo humano y garantizar la seguridad alimentaria llamada a atender
las hambrunas en el mundo. La adjudicación de tierras baldías, a cargo del
Estado, hoy a través de la ANT, la formalización y saneamiento de tierras,
que es competencia judicial y la restitución de tierras es una trilogía que
mejora las condiciones económicas y sociales de adjudicatarios, ocupantes,
adquirentes y poseedores. Bajo esta aspiración de mejoramiento social rural,
lo más práctico es una cooperación interinstitucional que, en vez de cooptar
competencias y funciones, en vez de desconocer separación de poderes
unan esfuerzos, conocimientos y herramientas jurídico-procesales, para
dar una respuesta rápida, apropiada y segura a quienes están en relación
con la tierra y son quienes le dan sentido, función y productividad. No es
dable comprender porqué la Ley 160 de 1.964 no deroga la Ley 100 de 1936 y
porqué las presunciones en favor del poseedor que explota económicamente
el predio, están hoy vigentes, sin conocer, cuál ha sido el trasegar legislativo
en materia de respuesta del estado para solucionar el problema histórico de
la falsa tradición, la formalización y titulación de predios agrarios poseídos y
explotados. Veamos:
Ley 1152 de 2007 (ley inexequible) esta ley buscaba responde con
un sistema integrado de principios, normas, lineamientos de política,
mecanismos para lograr un desarrollo humano, sostenible y el bienestar en
el sector rural, en condiciones de equidad, competitividad y sostenibilidad
en cumplimiento de los arts. 64, 65 y 66 de la Constitución Política como la
forma de promover y consolidar la paz y la convivencia, si bien fue declarada
inexequible, por omisión de consulta previa a las comunidades, si explica el
interés por dar una solución a los problemas de la ruralidad y el campo en
Colombia. Citare su contenido para comprensión de la pregunta al por qué
en respuesta jurisprudencial, se retrocede en materia de reconocimiento de
derechos humanos a la población que vive, trabaja y aporta a la económica
nacional, a partir de la parcela que explota y por ende posee.
Esta ley se conocía como el Estatuto de Desarrollo Rural, el Ministerio
de Agricultura fue el autor del proyecto que dio lugar a la ley. Mediante
sentencia C-175 de 2009 con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva, se declaró su inexequibilidad por falta de consulta previa. Se demandó
290
porque se desconoció el convenio 169 de la OIT, art. 6. literal a., la norma

impactaba de manera directa a los pueblos indígenas y tribales que habitan
el sector rural, por lo que debió consultárseles; al no hacerlo, se viola los arts.
2, 7, 40, 330 de la C.P. Debió agotarse el cumplimiento de consulta previa,
comprendido como derecho fundamental de las comunidades indígenas y
afrodescendientes.26 Sobre el particular, en las sentencias C-030/08 y C-461/08
se consolida el precedente sobre la aplicación, protección, contenido, alcance
y consecuencias jurídicas del derecho a la consulta. Estas sentencias recopilan
las reglas sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta
previa.27 Tema reforzado por la regulación del derecho internacional de los
derechos humanos, en especial por el Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes”, aprobada por la Ley 21 de
1991, norma integrante del bloque de constitucionalidad; aspecto definido
en la SU-083/03. En conclusión, el derecho a consulta surge frente a las leyes
que puedan afectar directamente a estas comunidades, y no de aquellas
normas que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los
colombianos. No obstante, el deber de consulta a las comunidades indígenas
26
Contenido y alcance del derecho fundamental de la consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes. Punto 6 estudio de constitucionalidad EDR. Sentencia
C-175/09. La participación democrática y la aceptación del pluralismo y el reconoci-
miento y protección de la diversidad étnica y cultural. La legitimidad de la actuación
estatal debe estar medida por la concurrencia efectiva de los ciudadanos en las decisiones
que los afectan. Mecanismos de participación ciudadana, que constituyen instancias de
participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública. Es el aseguramiento
de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. Sin
espacios de concertación no se asestado. Allí radica el principio de soberanía popular. La
interacción efectiva y constante entre los ciudadanos ya la actividad del Estado. El art.40
Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la confor-
mación y ejercicio del poder político. El Estado constitucional tiene entre sus propósitos
la preservación de su carácter multiétnico y pluricultural. En este sentido, la Carta Política
reconoce que la nación colombiana es una entidad compleja, conformada por comuni-
dades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política. La ruta. 7 de
la C.P., incorpora dentro de los principios fundamentales de la constitución el recono-
cimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. De la
misma forma el art.330 dispone que los territorios indígenas estarán gobernados por sus
autoridades tradicionales conformadas y reglamentadas, Según sus usos y costumbres. En
suma, el Estado colombiano se reconoce como culturalmente heterogéneo. Concurre así
el deber de participación democrática como base del estado constitucional y la necesidad
de preservar la identidad de las comunidades tradicionales. Lo anterior contrae espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que inciden en sus intereses.
27
Sentencias C-169/01, SU-383/03, C-620/03, T-737/05, T-880/06, C-208/07, C030/08,
C461/08.
291
y tribales no constituye un poder de veto en contra de la implementación de

las medidas legislativas por parte del Estado. La protección se circunscribe
al ejercicio de acciones dirigidas a obtener el consenso y la concertación.
Si agotado un procedimiento, previamente definido, con pretensión de
incidencia en la medida a adoptar y llevado a cabo, bajo los postulados de
la buena fe, las comunidades tradicionales no prestan su consentimiento,
no por ello, el Estado Colombiano se ve inhabilitado para preferir la medida
legislativa. Con todo, esa política deberá contar con los instrumentos
necesarios, a fin de salvaguardar los derechos e intereses relacionados con
la identidad diferenciada de dichos pueblos, a fin de preservar la diversidad
étnica y cultural protegida por la constitución. De todos modos, la omisión
de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad, pero debe evaluarse el
grado de incidencia de los contenidos de las Disposición en los intereses que
atañen a las comunidades indígenas y tribales. 28
La Ley 1152 regula aspectos sobre la tenencia y distribución de la
propiedad. El EDR constituye una regulación integral sobre uso, distribución
y aprovechamiento de la propiedad agraria. En la sentencia C175/09, la CC,
consideró que en esa ley se busca producir un estatuto único de desarrollo
rural, introducir modificaciones tendientes a configurar una nueva visión del
sector en temas estratégicos para la política de desarrollo rural, determinar las
funciones del Incoder y demás instituciones que participan en la política de
desarrollo rural.29 Habrá de analizarse si realmente fueron estos sus motivos
y que desarrollo ha tenido en la práctica.
28
Esos criterios de evaluación del grado de incidencia de los contenidos de la disposición
en los intereses de las comunidades indígenas y tribales se establecen en la sentencia
C-461/08 y los recoge la C-175/09. Se busca tutelar el destino y la seguridad de la subsis-
tencia de las referidas comunidades. Los procesos de consulta se deben de llevar a cabo
mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buna fe. Los
diálogos deben darse con quienes tienen la facultad de representar al gobierno nacional o
a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas. La consulta previa no es una
simple notificación de la realización de un proyecto, no es un simple requisito formal,
sino un proceso sustantivo de raigambre constitucional, dirigido a que las comunidades
estén provistas de información competa, precisa y significativa sobre los proyectos que se
pretenden desarrollar en sus territorios, o de las medidas legislativas o administrativas del
caso. Es posible que las comunidades estén acompañadas de la defensoría del pueblo o la
procuraduría general de la nación, si así lo estiman pertinente. Los procesos de consulta,
conforme al art.13 del Convenio de la OIT, debe darse sobre la base de reconocimiento
del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos
naturales ubicados en ellos.
29
Resulta pertinente revisar los motivos y objetivos de la Ley 1152, cuáles fueron los debates
y qué resultados o desarrollo ha tenido, además si esta norma en realidad integro toda la
292
6.2 Enunciación de normas referentes a tierras, catastro,

baldíos, concesiones
Historia legislativa:
Decreto del cinco de junio de 1820 y en 1821 con el congreso de Cúcuta se
oficializó un proceso de despojo de las tierras indígenas con medidas legis-
lativas que fueron destruyendo los resguardos y convirtiendo a los indígenas
en mano de obra para las labores agrícolas, fueran como asalariados o como
arrendatarios. Este despojo de tierras se mantuvo y aun hoy existen indígenas
reclamando tierras despojadas durante el conflicto más reciente.30
Ley 13 de 1821, el reparto de baldíos empezó con esta ley, quien estableció
su adjudicación a quienes la estuvieran trabajando, con un año de plazo para
registrar la propiedad.
La Ley 19 y 13 de 1821. Esta norma dispuso pagar los servicios de la guerra
con bienes confiscados a los españoles, complementándolos con tierras
baldías.
Ley del 22 de mayo de 1826. Se amortizaron definitivamente los baldíos a
la amortización de deuda pública.
Decreto 839 del ocho de mayo de 1928, el gobierno tenía definido un
modelo de colonias agrícolas.
Ley del 20 de abril de 1838, dispuso la venta de bonos por dinero o por
vales de deuda pública (interna y externa).
Las Leyes de 1838 y 1839 cambiaron la política de fomento a la de migración
para destinar las tierras baldías al pago de servicios de deuda externa, la Ley
de 1838 y el denominado Convenio Ordoñez de 1845 activaron el mercado de
bonos de deuda en toda la República.
Ley 3 del 22 de junio de 1850 tomó la decisión de descentralizar las
decisiones concernientes a resguardos, dando la facultad a las Cámaras
provinciales para arreglar todo lo relativo a resguardos.
La Ley del 22 junio de 1850 reglamentó esa disposición, con lo cual se
abandonó la política proteccionista hacia los indígenas.
normatividad dispersa sobre desarrollo rural en Colombia. Qué alcances tiene y cuál es su
relación con los tres grandes intentos de reforma agraria (36/64/94) Al respecto se puede
consultar la Gaceta del Congreso 246 del 25 de julio de 2006, pp. 53-59.
30
El problema por la tierra. Conflicto y desarrollo en Colombia, Ob. cit., p. 26.
293
La Ley de 1861 dio lugar a la política de desamortización de bienes de

manos muertas que estaban en manos de la iglesia y de las comunidades
religiosas, sin que hubieran llegado a manos de colonos y campesinos.
Inició la política de colonización con pequeños propietarios, que accedían
a la propiedad a través de la Ley de 1863 la cual ratifica que el derecho de
propiedad se adquiere, para los que hayan cultivado hasta diez fanegadas
de baldíos, por el mismo hecho de haberse establecido en ellas, haciendo
casa de habitación.
El Código Fiscal de 1873 que ordenó el uso de tierras baldías.
La Ley 61 de 1874 que ratifica los derechos de propiedad de los que
exploten baldíos.
A partir de 1875 los colonos empezaron a organizarse para enfrentar
el poder y el abuso de los grandes propietarios agrícolas y ganaderos, lo
que dio lugar a la expedición de la Ley 48 de 1882 que fomentaba el uso
productivo de tierras.
La Ley 48 de 1882 que ordena que el Ministerio Público ampare de
oficio a los cultivadores y pobladores en su posesión. Había muchos costos
ocultos que impedían a los pobres hacerse a un título de propiedad (costo de
papel sellado, de abogado, de agrimensor, estampillas de correo y registro y
propiedad, además de viáticos de los testigos y autoridades que debían viajar
hasta la parcela y las demoras interminables de los procesos)31. Fomentaba
el uso productivo de tierras públicas y establecía el principio que quien
cultivara o usara en ganadería la tierra pública, era su dueño, por derecho.
Ley 61 de 1874 eliminó el límite de diez hectáreas establecido la ley de
marzo de 1863.
Código Fiscal de 1873 y hasta 1991, la política de tierras y baldíos se
acercó más a una política de Estado que de gobierno.
Hasta aquí, una mirada a la legislación sobre baldíos permite inferir que
el estado estimuló y consintió una estructura de propiedad bimodal desde
la independencia que marcó la institucionalización de la desigualdad, la
exclusión del sector rural, la proliferación de conflictos alrededor de la
tierra y las dudas sobre la legitimidad de los derechos de propiedad. Desde
la colonia, el país muestra un legado de concentración de la propiedad, que
no se ha podido superar, con un alto costo para la sociedad32.
31
El Problema de la Tierra, Absalón Machado, obra citada.
32
Ibidem.
294
La Ley 56 de 1905 continuó la tradición de legislación de fines del siglo

XIX. Es una norma de transición entre los dos códigos fiscales (el de 1873 y
el de 1912).
La Ley 110 de 1912 (Código Fiscal) por las dificultades de títulos de
propiedad para la época, permitía incluir en las concesiones de tierra una
cláusula que hacía responsables a los solicitantes de verificar si los predios
que pretendían eran realmente de dominio público y no propiedad privada.
Durante el Siglo XX y lo corrido del XXI no se pudieron clarificar los
derechos de propiedad. Aún hoy el Estado no tiene un inventario de baldíos
que estén en su poder.
La Ley 71 de 1917 buscó contrarrestar la concentración de la tierra, con
adjudicaciones de menor tamaño. Fue modificada por la Ley 47 de 1926.
La Ley 119 de 1919. Les dio orden a las normas sobre bosques y su relación
con la legislación de baldíos.
Ley 85 de 1920.
Ley 114 de 1922.
Ley 100 de 1923.
Ley 52 de 1926.
Ley 47 de 1926 estas normas fueron expedidas para favorecer a los colonos.
Fomentaban la colonización.
Ley 74 de 1926 sobre parcelación de grandes predios explotados por
arrendatarios mayores de 500 hectáreas.
En 1926 la Corte Suprema de Justicia profiere la sentencia de “la prueba
diabólica” que exigió el título original de traspaso de la propiedad del Estado
a los particulares para acreditar la propiedad.
Ley 83 de 1931, el estado reconoce las primeras ligas y sindicatos agrarios.
Este avance se reforzó con la creación del Banco Agrícola Hipotecario en los
años 20 y en 1931 con la creación de la caja de Crédito Agrario, Industrial y
Minero.
Ley 200 de 1936 por ser la norma que desarrolla la reforma constitu-
cional de 1936 en materia agraria, se le dará un estudio independiente,
junto a la reforma constitucional de 1936. Esta ley, marca un hito en las
políticas estatales sobre tierras, contiene la primera reforma agraria, la
concibió, otro asunto es que dicha reforma no se desarrolló, como no se
han desarrollado las demás. La Ley 200 reconoce la función social de la
propiedad, la expropiación sin indemnización por razones de equidad y la
extinción de dominio de tierras otorgadas por el Estado y no explotadas,
295
además de las presunciones que no eran baldíos, sino propiedad privada,

los fundos poseídos por lo particulares, entendiéndose por dicha posesión
la explotación económica mediante actos positivos. Como era de esperarse,
la oposición de los propietarios representados en la SAC, la Federación
nacional de Cafeteros y la Asociación Patriótica Económica Nacional, no
se hizo esperar. En el Senado igual hubo gran oposición, adelantaron una
campaña porque se disminuía la oferta de mano disponible y se da origen a
la Ley 100 de 1944.
La Ley 100 de 1944, representa un retroceso agrario. El centro de la ley
fue el aplazamiento de la norma expedida por la Ley 200 de 1936 sobre
prescripción extintiva de dominio que era de diez años y la recuperación de
la aparcería para no reconocer derechos de posesión a los trabajadores de la
tierra. Con ello quedaba aplazada la vigencia de la norma hasta 1952. La Ley
100 declaró de utilidad pública los contratos de aparcería y similares, extendió
en cinco años la prescripción adquisitiva de dominio y contenía aspectos
relacionados con la política de parcelaciones. Con la Ley 100 se hizo notorio
el incremento de la agricultura capitalista y la aparcería cafetera vuelve a
activarse el conflicto agrario. Los grupos políticos de izquierda aprovecharon
esas situaciones y se erigieron en la defensa del campesinado y sus luchas,
especialmente el partido comunista y la Unir Gaitanista, así como el partido
socialista revolucionario. Los peones trabajaban hasta 12 o 14 horas diarias y
los propietarios subieron los precios de los arriendos. La Ley 100 les prohibió
sembrar cultivos permanentes y parcelación de tierras incultas, que era lo
mínimo para una vida digna. En la región del Sumapaz y el Tequendama, las
luchas agrarias continuaron. Las organizaciones campesinas de esas regiones
fueron la base para la creación de las FARC en 1964, especialmente en la
región oriente y sur del Tolima. Juan Cruz Varela era el líder agrario de las
organizaciones campesinas de esas regiones.
Solo con la creación del Frente Nacional en 1957 y después de la violencia
de los cuarenta y cincuenta, surge de algunos dirigentes liberales la idea de
realizar el censo agropecuario, el de 1960. Sobre la información recaudada se
haría una reforma agraria. Este censo ayudó en el debate sobre la estructura
agraria. Confirmó la concentración de la tierra en manos de terratenientes y
la proliferación de minifundios.
Posteriormente se crea el Ministerio de Agricultura en 1947, en el Frente
nacional se crea el Incora en 1963, mientras los campesinos sufrieron el rigor
de la violencia partidista (despojo, desarraigo, desplazamiento forzado).
Decreto 290 de 1957, clasificó las tierras en tres grupos y obligó a cultivar
una porción del terreno una vez al año. No tuvo vigencia en la práctica
296
Ley 209 de 1959. Gobierno de Lleras Camargo. Ef ímera experiencia de

restitución de tierras, para combatir el despojo violento
Ley 135 de 196, buscaba un efecto retributivo. Es el resultado de los
acuerdos del Frente Nacional suscrito entre los partidos liberal y conservador
en el plebiscito de 1957, esta ley se enmarcó igualmente en los acuerdos
de Alianza para el Progreso con los Estados Unidos con Jhon F. Kennedy.
Se dio la ley de contrainsurgencia como una forma de salirle al paso a los
intentos revolucionarios que buscaban seguir el ejemplo de Cuba. Con la ley
de contrainsurgencia los campesinos pasaron de honorables y trabajadores
a harapientos e insurgentes. La Ley 135 siguió nominalmente las pautas de
la Ley 200 de 1936, es decir, en el fundamento constitucional de la función
social de la propiedad. Se conservó la figura de la prescripción adquisitiva
de dominio. La reforma se hizo sin el apoyo de una organización campesina.
En 1967 Lleras Restrepo suplió ese vacío y con la ayuda del Ministerio de
Agricultura creó la ANUC.
La Ley 135 se orientó a fomentar producción y productividad, antes que la
redistribución del ingreso y desarrollo social para el campesino. Priorizaba la
afectación de los predios, según el grado de explotación. Se establecen dentro
de sus objetivos, la redistribución de la tierra y el acceso progresivo de la
propiedad a favor de quien la trabaja con su propia mano de obra, mediante
la regulación de tres aspectos: a. La aparcería, b. El régimen de baldíos y c.
La relación entre propiedad y producción. Ya se explicó que esta ley crea el
Incora y organismos como el Consejo Nacional Agrario, el Fondo Nacional
Agrario y la figura de los procuradores agrarios.
Decreto 1902 de 1962, crea la extensión de dominio de propiedad
inexplotada que superen las 2.000 hectáreas. Se fortalece la Ley 200 de 1936
al fortalecer e instrumentos para evitar la concentración de tierras inexplo-
tadas.
Decreto 1819 de 1964, esta norma les devuelve la competencia de los
asuntos laborales agrarios a los jueces civiles del circuito. Se entiende que
los asuntos de explotación de tierras no están orientados por contratos de
asociación, ni la relación laboral.
Decreto 755 de 1967, crea la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos
ANUC, como organización de campesinos a través de la cual se gestiona la
adjudicación de baldíos. El decreto se convirtió en una forma de neutralizar
la lucha por la tierra.
Ley 1 de 1968, que estableció la promoción y apoyo a las organizaciones
del sector rural, mejoró los recursos públicos para la reforma agraria y
ordenó al Incora que constituyera reservas indígenas. Esta ley reforma la Ley
297
135 de 1961. Dentro de su contenido se resalta la regulación del contrato de

aparcería, crea mecanismos de intervención del Estado para la extinción de
dominio y la adjudicación de tierras a campesinos.
Ley 4 y 5 de 1973, se buscaba una capitalización del sector campesino.
Las normas reflejaban la negociación política en Chicoral, realizada en enero
de 1972. Gobernaba Misael Pastrana Borrero (1970-1974) con su plan de las
cuatro estrategias. En la Ley 4 de 1973, se introdujeron nuevos criterios para
determinar si una propiedad estaba adecuadamente explotada. Con ello se
hacía más dif ícil la expropiación de tierras para la reforma agraria. Estableció
la renta presuntiva y redujo de 10 a 3 años el tiempo para la extensión de
dominio de tierras incultas.
La Ley 4 de 1973 fortaleció los conceptos de propiedad agraria y favoreció
la prescripción agraria adquisitiva de cinco años. Facultó al presidente para
crear una sala agraria al interior del Consejo de Estado, pero no se llevó a cabo.
Esta ley es producto del Pacto de Chicoral, en el cual se acordó desmontar la
normativa de la reforma agraria que había comenzado en 193633.
La Ley 6 de 1975 que intentó regular de nuevo los contratos de aparcería
y compañías con énfasis empresarial, cambiando las normas de la Ley 1 de
1968 que trató de acabar con estas formas de explotación de mano de obra.
Se evidencia que esta contra reforma estaba acordada.
En 1974-1978, en el gobierno de López Michelsen se abrió paso el programa
de desarrollo rural integrado DRI. El DRI remplazó la reforma Agraria y se
convirtió en el programa rural durante 25 años. Operó al lado del Incora, que
después del pacto de Chicoral, se dedicó a la colonización y adjudicación de
Baldíos nacionales.
Ley 35 de 1982, gobierno de Belisario Betancur para agilizar la compra
de tierras en zonas de conflicto y su reparto a campesinos afectados por la
violencia. Con la política de negociación de paz de este gobierno se reactivan
acciones de redistribución. Se implementó el Plan Nacional de Rehabili-
tación (PNR), reforzado por el gobierno Barco a partir de 1986, junto con el
Programa DRI, que se convirtió en el Fondo de Cofinanciación Rural en 1987.
Ley 30 de 1988. Es la ley de reforma agraria del gobierno Barco. En los
ochenta empieza de nuevo a concentrarse la tierra por el narcotráfico y el
despojo de tierra del paramilitarismo. Se dio la persecución de líderes campe-
sinos, sin que el Estado respondiera de forma adecuada. La Ley 30 estableció
que eran susceptibles de adquisición por negociación directa y expropiación,
todos los predios rurales, para la reforma agraria. Esta ley adjudica tierras a
33
Ver sentencia C-644 de 2012.
298
la pareja o los cónyuges, supera el manejo patriarcal. Se estableció el valor

del avalúo comercial para la compra de los predios y su entrega en UAF a los
campesinos. Se crea el Fondo Nacional de Adecuación de Tierras y Distritos
de Riego, bajo la administración del Instituto de Hidrología, Meteorología y
Adecuación de Tierras (HIMAT)
Ley 170 de 1993, reconoce los derechos de las comunidades negras sobre
las tierras ribereñas, con base en el art. 55 de la C.P. Entre 1966 y 2012 se
reconocieron derechos a estas comunidades sobre 5.301.819 hectáreas. En
el mismo periodo se entregaron a los pueblos indígenas derechos sobre
31.147.8450 hectáreas, según el Incoder.
Ley 160 de 1994, esta ley es proferida sobre las bases constitucionales de la
reforma de 1991, producto de la llamada “Constituyente”. Era el Proyecto de
Ley 114 de 1992. Entró a regir en un periodo muy dif ícil por la presencia del
narcotráfico. El Estado creó una línea de crédito y otorgaba un subsidio a la
compra de tierras del 70% del valor del predio, en un proceso y negociación
libre, donde el campesino definía qué comportaba y a quién.
La Ley 160 creó el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural
campesino y definió los derechos de exclusión hasta dos UAF. Introdujo la
prohibición de acumular más de una UAF con tierras adjudicadas por el
Estado. Creó las zonas de reserva campesina. Esta ley no deroga la Ley 200
de 1936, ni el art. 48 de la Ley 160, crea presunciones que desnaturalicen,
deroguen o destruyan las presunciones de propiedad privada establecidas
en forma positiva en favor del poseedor en el art. 1 y 2 de Ley 200 de 1936
ratificadas por la Ley 4 de 1973.
Ley 388 de 1997, regula planes de ordenamiento territorial, clasificación
del suelo, actuación urbanística, expropiación por vía administrativa,
establece normas sobre ordenamiento territorial; temas fundamentales para
establecer la extensión de la UAF, según el territorio y la caracterización de
la tierra.
La Ley 387 de 1997 buscaba regular las políticas encaminadas a atender
el desplazamiento. Se desvía así la atención sobre los programas de reforma
agraria. Por eso se dice que se ocupa más el gobierno de los efectos del
conflicto que de sus causas34.
Decreto 2007 de 2001 de protección de bienes, que reglamentó el Incora
para llevar un registro de bienes abandonados por la PID (población inter-
namente desplazada) y que establece como mecanismo de prevención de
congelación de bienes en las zonas de riesgo.
34
Op. cit. El problema de la tierra.
299
La Ley 790 de 2.002 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la

República para crear entidades requeridas para desarrollar los objetivos que
cumplían las entidades u organismos que supriman y escindan, fusionen o
trasformen. Así el primer gobierno de Álvaro Uribe se suprimió el Incora, el
INAT del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural (Fondo DRI) y el
Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA). Para suplir estas funciones
y entidades, el gobierno, por Decreto 1300 de 2003, creó el INCODER, como
un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de
Agricultura. A esta entidad trasladó las funciones de los órganos que suprimía
y trasladó algunos de los funcionarios. El nuevo ente no contó con personal
capacitado, no se dio impulso a la coordinación y programación de política
pública en desarrollo rural. Se evidencia así el proceso de desinstitucionali-
zación de lo público en el sector rural. Las posibilidades de mejoramiento y
de reforma agraria estaban cerradas.
En la Ley 812 de 2003 y la Ley 1151 de 2007 que aprueba el plan de
desarrollo de la primera y segunda administración Uribe Vélez, respec-
tivamente. En la primera se estableció un subsidio integral para proyectos
productivos en sistemas de producción de carácter empresarial. Modifica el
art. 20 de la Ley 160 de 1994. En la segunda, modifica lo relacionado con el
subsidio y el mercado de tierras, así como las competencias de adquisición
directa de tierras del Incoder, insiste en la capacitación y capacidades de los
campesinos parta generar ingresos.
Con la aprobación de la Ley 1152 de 2007 (inexequible) se terminó el
proyecto de desarrollo rural presentado en el 2006 y la ley de agro ingreso
seguro AIS (Ley 113 de 2007). Así se cierra cualquier intento de realizar
reforma agraria. Esta Ley 1152 se declaró inconstitucional por la Corte, en
la sentencia C-175 de 2.009, que se trata en extenso. La política pública de
este gobierno giró en cambios en el Ministerio de Agricultura; se creó el
Viceministro de Desarrollo Rural, se busca dar respuesta al reclamo por la
carencia de política de desarrollo rural que se había hecho sentir en el paro
agrario. Con el segundo plan de desarrollo, en el art. 103, se indica que se
financiará y gestionará de forma por otorgamiento de subsidios. El sistema
era clientelista, lo que propició la concentración de recursos en pocas manos.
El Programa AIS terminó en escándalo y uno de los ministros fugado del país.
Ley 1183 de enero 14 de 2008. Esta ley buscó dar salida a través de trámites
notariales a los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno
y dos, que carezcan de título inscrito, para que pudieran acudir ante notario a
la inscripción de la calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de
habilitar su dominio, por prescripción, en los términos de la Ley 791 de 2002
y las leyes vigentes. Se les daba a los notarios funciones judiciales, para la
300
declaratoria de prescripción adquisitiva de dominio. Este trámite se declaró

inexequible en sentencia C-1142/08. La ley fue reglamentada por el Decreto
2742 de 2008 que establecía los requisitos de la solicitud de declaración de
posesión regular ante notario, y en el art. 4 ibidem, los efectos de la decla-
ración de posesión regular, que servía de fundamento para poder solicitar
la declaratoria de prescripción ordinaria del bien. Se le imponía al notario el
deber de practicar forzosamente la inspección ocular sobre el bien.
Ley 1448 de 2011, como respuesta a las víctimas de desplazamiento
que llegaban a las ciudades huyendo de su territorio. El primer periodo del
gobierno Santos se centra en la restitución de tierras a los desplazados por
la violencia (ley de víctimas), la formalización de la propiedad la mantuvo el
Incoder, pretendió sanearlo, mas no lo reestructuró. Por medio de facultades
extraordinarias creo la UPRA, se buscó suplir las necesidades de planifi-
cación del suelo rural. Se le encargó a esta entidad producir lineamientos
para las decisiones sobre el ordenamiento social e la propiedad de la tierra
rural, el uso eficiente del suelo para fines agropecuarios, la adecuación de
tierras, el mercado de tierras rurales y la evaluación de políticas públicas en
esta materia.
Y saneamiento de títulos con falsa tradición. Procedimiento previsto y
hoy vigente para predios rurales agrarios, de pequeña entidad económica
(entiéndase microfundios o minifundios).
Ley 1448 de 2011, reglamentada por el decreto 4829 de 2.011, conocida
como ley de víctimas y restitución de tierras por despojo o desplazamiento
forzado. Es una política de justicia transicional, el art. 76, inciso 2, dispone
que la restitución de tierras se implementará de manera gradual y progresiva,
teniendo en cuenta la situación de seguridad, la densidad histórica y la
existencia de condiciones para el retorno. Contempla un procedimiento
abreviado, su trámite puede durar entre 9 y 12 meses. Este es su principal
avance, la celeridad en el proceso. Hay acompañamiento administrativo
ayudando a la víctima a sustanciar las pruebas de su pretensión, para facilitar
la reclamación, pero son los jueces agrarios especializados, no las autori-
dades administrativas, las que fallan en derecho a través de un procedimiento
abreviado. No podría ser de otra manera, tratándose de un asunto tan impor-
tante para cualquier persona, como son los títulos de propiedad. Lo contrario
deslegitimaría la misma política de restitución de tierras, puede formalizar al
reclamante poseedor despojado. Pero son trámites y temas diferentes a los de
saneamiento, titulación y formalización de la falsa tradición o de la pequeña
propiedad agraria, en general. Trámites estos para los que están los procesos,
igualmente eficientes y expeditos en el CGP, o los trámites de saneamiento
ante los jueces civiles. Donde no hay Juez Civil asumen las competencias
301
civiles el Juez Promiscuo Municipal. En todos los municipios de Colombia,

donde no hay Juez Civil, hay Juez Promiscuo Municipal que hace sus veces y
garantiza la inmediatez, la cercanía y el acceso del ciudadano necesitado de
accionar para que le reconozcan los derechos derivados, por constitución y
por la ley civil sustancial, de la posesión o de la compra de derechos y acciones
que es lo que se conoce como falsa tradición. El tema de restitución de tierras
es para víctimas del despojo armado o del desplazamiento forzado; es uno de
los elementos o aspectos que componen la política integral de tierras; mas no
el único.
Ley 1561 de 2012. Saneamiento de la falsa tradición de la pequeña
propiedad rural y urbana. En el art. 3 reitera las presunciones de los arts. 1
y 2 de la Ley 200 de 1936 ¿en qué mejora esta ley la vida del campesino? En
esta ley se establece un proceso verbal especial para demostrar la posesión
material, pública, pacífica e ininterrumpida, por el término de diez años para
posesiones regulares, para un predio de propiedad privada, cuya extensión no
exceda de una UAF. En la ley se establece que también se entiende por posesión
material la explotación económica. La vivienda rural y la conservación
ambiental. Es una forma importante que permite sanear la pequeña entidad
económica, sanear la falsa tradición. Se constituye en una respuesta funcional,
operativa, adecuada. Se reconoce que la competencia para formalizar y titular
los predios explotados economíceme son los jueces, dentro de la jurisdicción
ordinaria, en la jurisdicción civil, que son quienes tienen las competencias de
los asuntos agrarios. En el art. 23 se establece que el término de duración del
proceso no puede exceder los seis meses, vencido este término, sin que el juez
profiera sentencia, pierde automáticamente competencia. Norma posterior-
mente recogida en la Ley 1564 de 2012, que es el CGP, al regular el tiempo de
duración del proceso.
Representa grandes avances. En el inciso final del art. 3, se señala que
“se entiende por posesión material sobre un inmueble rural, la explotación
económica, la vivienda rural y la conservación ambiental certificada por la
autoridad competente”.
Decreto 2363 del 7 de diciembre de 2015. Se crea la Agencia Nacional
de Tierras –ANT. A través de este decreto se reforma institucionalmente
las entidades u organismos encargados de la política agraria en materia de
acceso, formalización, saneamiento de pequeña propiedad por posesión, y la
adjudicación de baldíos. Se crea la ANT que entra a asumir las funciones del
Incoder. Se señala como objeto a la entidad adelantar la política de ordena-
miento territorial.
Decreto 2364 del 7 de diciembre de 2015. Se crea la agencia de desarrollo
Rural –ADR.
302
Ley 1776 de 2016 (Ley ZIDRES). Responde al interés del presidente

Santos de entregar baldíos a las grandes empresas con el argumento de
que los campesinos y colonos no tenían capacidad de hacerlo, ni de asumir
las inversiones requeridas, invitándolos a un asocio con ellos. Esa idea de
entregar a los empresarios era la idea para el desarrollo de la Orinoquia en
el segundo gobierno Uribe, y que se extiende en la ley de ZIDRES. Durante
ese periodo varias empresas realizaron inversiones en la altillanura y
acumularon UAF, desatendiendo la prohibición de la Ley 160 de 1994. Se
promovía así la concentración de la tierra y la concentración de los medios
de producción en los grandes empresarios que ya tienen la concentración
de capitales. Con todo, la pretensión de entregar Carimagua a una gran
empresa fue el antecedente de la ley de ZIDRES. El segundo antecedente
fue el Conpes 377 de 2014 DNP, política para el desarrollo de la Orinoquia.
El Conpes recomienda el cuestionado asocio campesinos-empresarios.
Se crea un nuevo modelo de administración de baldíos. Surge así la Ley
1776 de 2.016 que dio vida a las ZIDRES o Zonas de Interés de Desarrollo
Rural, económico y social. Se comenta que esta ley le quita autonomía a los
colonos y campesinos que quedan sometidos a las decisiones de las grandes
empresas y terminan convertidos en obreros, además impide que se cumpla
el mandato constitucional del art. 64 para garantizar el acceso a la tierra
de los campesinos. Norma que se ajusta a los objetivos de desarrollo del
Milenio y a los objetivos de desarrollo sostenible. Esta ley no la firmó el
Ministro de Agricultura, el Dr. Iragorri, quien se declaró impedido. La
firmó el ministro Juan Fernando Cristo, como ministro Ad-hoc. No es lo
mismo una ZIDRES que una zona de desarrollo rural prevista en la Ley 160
de 1994.
Ley 1876 del 29 de diciembre de 2017 crea el SNIA Sistema Nacional de
Innovación Agropecuaria. Define qué es el sector agropecuario. Igualmente
establece el ordenamiento productivo y social del territorio, con miras a la
investigación, el desarrollo tecnológico e innovación agropecuaria. Crea
sistemas territoriales de innovación agropecuaria. Define en el art. 2. 13, qué
es la ruralidad35, en el art. 3. 4, promueve el principio de asociatividad y se
incorpora el principio de desarrollo sostenible.
Decreto 902 de 2.017, tiene como objetivo facilitar la implementación del
punto uno de los acuerdos de paz con las Farc, en relación a la reforma agraria
35
Art. 2.13 Ley 1876 de 2017. Ruralidad es el conjunto de interacciones sociales, económicas
y culturales que se surten en espacios de baja e intermedia densidad poblacional y cuyas
actividades económicas preponderantes, están estrechamente relacionadas con el medio
natural y sus encadenamientos productivos.
303
y los temas de tierras. Se crea el Registro de Sujetos de Ordenamiento (Reso),

reitera el tema de zonas de reserva campesina. Se crea el Fondo de Tierras para
la Reforma Rural integral. Se establecen las formas de acceso para la adjudi-
cación directa de predios baldíos y fiscales, recoge nuevamente el sistema
de subsidio integral de acceso a la tierra SIAT. Establece procedimientos
para formalización de la propiedad privada y seguridad jurídica, establece
al interior del decreto trámites y se abroga funciones judiciales en materia
de reconocimiento y declaración de derechos de formalización de predios
privados y saneamiento de la pequeña propiedad. Establece la integración e
implementación del catastro multipropósito.
Deroga algunos artículos de la Ley 160 de 1994, deja vigente la Ley 1564
de 2.012. En nada deroga los arts. 1 y 2 de la Ley 200 de 1936, establece que el
trámite de los asuntos a que se refiere el art. 58, termina con un acto adminis-
trativo; lo que indica que un asunto que es de orden judicial, de conocimiento
de los jueces civiles, en lo concerniente a prescriptibilidad adquisitiva de
dominio, lo traslada, vía acto administrativo, a discusión, por trámite ante
la jurisdicción contencioso administrativa. Desconociendo separación de
funciones en la estructura de estado, las competencias de la jurisdicción
ordinaria y la vocación jurídica en materia de formalización, saneamiento y
titulación de la propiedad privada, así como el manejo de los conflictos por la
tierra en predios agrarios, que tienen la condición de privados por estar siendo
explotados económicamente. Se crea por vía de Ordenes de Prestación de
Servicios, una estructura administrativa paralela a la estructura jurisdiccional,
para atender los asuntos de los procesos agrarios concernientes al régimen de
bienes, de patrimonio, de propiedad privada, posesión y prescripción adqui-
sitiva de dominio. El Decreto 902 se sustenta en la T488/14.
He hecho la relación de normas y de gobiernos, así como de etapas en las
tres grandes reformas, para señalar que es lo que tenemos hoy en día en materia
procesal, sustancial y política de estado en temas de formalización de tierras,
titulación y acceso a la tierra por el desposeído de ella, que tiene vocación
campesina por ocupación y forma de ingreso o sostenimiento familiar.
7. Respuesta de las Cortes a los

problemas sociales por la tierra
Para probar propiedad privada se debía presentar título originario del siglo
XVI. Un imposible jurídico36.
36
La prueba diabólica: sentencia de 18 de mayo de 1926, tomo XXXII No.1675.
304
Desde 1874 en adelante, los colonos amenazados por los empresarios

trataron de alertar al gobierno sobre la violación de sus derechos legales. Los
colonos apelaban a las autoridades nacionales en memoriales que describen
sus apuros, anotaban ilegalidades en la conducta de los empresarios y pedían
al gobierno protegerlos. En muchos de los casos, los empresarios vencieron la
resistencia de los colonos y los integraron a las haciendas; pero no se borró de
su memoria la situación de desposesión, y por lo tanto la convicción personal
y familiar de que las propiedades en que trabajaban eran ilegítimas. El resen-
timiento contra los terratenientes salió a flote en los años veinte y treinta del
siglo XIX.37 En respuesta a sus demandas de protección a sus tierras, en1926
la Corte Suprema de Justicia salió al encuentro de esa duda de legitimidad de
la propiedad, al reglamentar que la única prueba admisible de propiedad era
el título original mediante el cual el estado había enajenado el dominio de
las tierras públicas, lo que se aplicaba también a los que decían tener títulos
coloniales. A esta sentencia se denominó “la prueba diabólica”.
Providencia que no correspondía a la historia de colonización de baldíos
promovida por el estado y a la legislación proferida desde 1920 a 1910 para
promover el poblamiento a partir de la Ley 13 de 1821 que estableció la
adjudicación de baldíos a quienes los estuvieran trabajando, con un año de
plazo para registrar la propiedad. En el siglo XIX la pauta fue de colonización
y se buscaba legitimar y dar derecho de propiedad a los colonos que de tiempo
atrás tenían vínculo con la tierra. Desatendió entonces, la Corte Suprema
que el fomento de la colonización y la defensa de los colonos fue una de las
características de la política de tierras en las dos primeras décadas del siglo
por los gobiernos conservadores. Así se establecía desde el código fiscal de
1912 y las normas posteriores (ver historia legislativa en esta ponencia).
Institucionalidad del sector rural: sentencia D7308, sentencia C175/09.
Resuelve la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 1152 de 2007
(Estatuto de Desarrollo Rural) regula el tema de desarrollo rural y por ende
las relaciones entre los individuos y la tierra.
A nivel de respuesta, por la H. Corte Suprema de Justicia, es amplio el
espectro de sentencias en las que se definió el criterio de prescriptibilidad
de los predios que venían siendo explotados económicamente e igual que el
saneamiento de la falsa tradición que surge por la compraventa de derechos
y acciones, donde además se reconocía la favorabilidad probatoria en favor
del poseedor demandante que invoca la presunción establecida en el art. 1 y 2
de la Ley 200 de 1936, e igualmente la necesidad de tratar de fondo el asunto
de la naturaleza jurídica de los predios, en la etapa instructiva, conforme a
37
El problema de la tierra. Obra citada, p. 42.
305
una proactiva actividad o gestión probatoria, incluso oficiosa por las partes,
el juez y los sujetos intervinientes como lo era la Procuraduría Agraria, y el
Incoder.
Son varias la providencias en los procesos adquisitivos de dominio en zonas
rurales, tales como STC1776 del 16 de febrero de 2.016, STC5364 del 28 de
abril del año 2.016 y STC954 del 16 de junio de 2.016. Sentencias proferidas
aún después de la sentencia de tutela de la sala de revisión presidida por el Dr.
Iván Palacios, la T-488/14, dando respuesta y no acogiendo el planteamiento
de esta última y el conflicto con impacto negativo para el desarrollo rural que
la misma generó.
La crisis se generó porque el Incoder, al demandar en tutela la firmeza,
cosa juzgada y definición de derechos agrarios en los fallos de los procesos de
pertenencia, sin consideración a si se encontraban inscritos, si había terceros
adquirentes, o si esos fallos se profirieron veinte, treinta, diez o dos años atrás.
El propósito de la tutelatón promovida por el Incoder y luego continuada por
el organismo que asumió sus mismas funciones, es decir, la Agencia Nacional
de Tierras era que se anularan dichas sentencias porque eran nulas, por falta
de competencia de los jueces, en razón a que las pretensiones de pertenencia
versaron sobre predios que no tenían titulares inscritos de derechos reales y
que por ende el juez debió advertir que tal condición indicaba que el predio
era baldío, no prescriptible y que carecía de competencia, por lo que se incurre
en defecto orgánico y defecto procedimental, dando lugar a que se ampare el
debido proceso al Incoder, sin consideración a los principios de inmediatez y
subsidiariedad de la acción de tutela, habida cuenta, según el accionante, que
por ser imprescriptibles los predios baldíos, no aplica inmediatez y por tener
por objeto la protección de lo público, no había lugar a invocar subsidia-
riedad. La primera tutela se originó con el predio Lindanal, en el municipio
de Orocué en el departamento de Casanare, en un predio agrario inferior a la
UAF, donde se afirmaba por el tutelante que ese predio no era privado, sino
baldío y por ende no debió ser objeto de pertenencia.
La tutela fue negada en primera y segunda instancia. Oficiosamente
revisada por la Constitucional, correspondiendo a la sala de decisión que
preside el Dr. Iván Palacios, para atender la pretensión de tutela, dejar sin
efectos la sentencia de pertenencia, ordenar se cancelara el registro inmobi-
liario y además se instó a la Escuela Judicial para “disciplinar a los jueces de
la República” en el seguimiento de dicha orientación, e igual se dispuso que
de no atenderse el criterio, se les compulsara copias penales, disciplinarias y
fiscales. Ordenó que los procesos de pertenencia en curso se terminaran, las
sentencias proferidas en dichos procesos, no se inscribieran por los señores
registradores de las oficinas de registro de instrumentos públicos y que a
306
futuro las demandas de pertenencia o saneamiento que se promovieran sobre

predios que carecieran de antecedentes registrales de titulares de derechos
reales, se rechazaran.
El argumento central expuesto por el ponente era que “los predios que no
tienen titulares inscritos de derechos reales son baldíos”. Sentencia de la que se
separó la H. Magistrada Gloria Ortiz, por no compartir este criterio, porque
la sentencia desconoce los derechos de posesión, los efectos de la posesión, la
seguridad jurídica, la confianza legítima y, además, porque genera un nuevo
factor de discriminación y negación de acceso a la justicia.
Con posterioridad, la H. Corte Suprema de Justicia, siguiendo la línea
jurisprudencial en materia de Sala de Casación Civil, sobre el manejo de
bienes, patrimonio y prescripción adquisitiva, inaplicó la T.488/14. Se inició
a una verdadera incertidumbre jurídica sobre el tema, además de negar el
acceso a la administración de justicia a los poseedores de predios privados
que acudían a que se les reconocieran los derechos derivados de su relación
en el trabajo con la tierra y por ende se les formalizara, titulara o saneara.
La Corte Suprema mantuvo su criterio, aún después de la T-488/14, hasta
febrero del año 2016, cuando por la recomposición de la Corte, cambió de
criterio en una posición mayoritaria, para atender las orientaciones de la
penosa sentencia T-488 y así esta evolución en una política nacional y forma-
lización de tierras fue destruida con la Sentencia T-488 que, en respuesta
a las acciones de tutela promovidas por el Incoder contra los procesos de
saneamiento o de pertenencia, buscó que se dejaran sin efecto sentencias
de titulación ya ejecutoriadas y registradas, e igualmente que se terminaran
los procesos en curso y que no se volvieran a tramitar las demandas de
saneamiento, formalización, ni de pertenencia de los predios que carecían de
titulares inscritos de derechos reales, afirmando el Incoder que, estos predios
eran baldíos y que el juez carecía de competencia para definir derechos
por ocupación de baldíos. Se echó con este actuar del Incoder al traste lo
avanzado.
Un fallo de revisión en tutela incluyó requisitos de la demanda que no
determina la ley procesal civil, modifica competencias y prohíbe el acceso a
la justicia para el poseedor de parcelas o predios que, si bien están explotados
económicamente, no tienen titular de derechos reales inscritos. Se desconoció
la carga de la prueba, la cosa juzgada, la estabilidad institucional, la separación
de poderes, la autonomía judicial y el principio de confianza legítima; con el
efecto más grave de desconocer la seguridad jurídica, generar desconfianza
institucional y desestabilizar la línea de respuesta jurisprudencial en materia
de acceso y formalización de la parcela o pequeña propiedad al minifundio.
307
Es un retroceso a la penosamente famosa sentencia de 1926 sobre la prueba

diabólica, retrocediendo en reconocimiento de derecho en casi cien años de
mejora para consolidar temas referidos al régimen de bien, del patrimonio,
de la propiedad privada. Aspectos estos, desarrollados, en mi conferencia en
anteriores congresos, a los cuales remito. Para entonces el gobierno estaba en
el proceso de negociación de paz, en la reforma se incluyó en el punto uno
la reforma agraria y el tema tierras. Planteamientos que siguen o conservan
los presupuestos y motivaciones de la reforma constitucional de 1936 y la
Ley 200 de 1936. La reforma puesta en el proceso de paz está bien concebida,
se corresponde con la racionalidad y motivación de la Ley 1661 de 2012. No
obstante, ante el compromiso y la necesidad del Fondo Nacional de Tierras
para entregar tierra a los desmovilizados, se generó una crisis institucional
al dejar nuevamente a la población campesina sin la posibilidad de titular el
predio o sanear la falsa tradición sobre un lote de terreno que ha poseído, y en
muchos casos, ha recibido por herencia familiar, situación repetida genera-
cionalmente desde el nacimiento de la República de Colombia.
Así, se dieron diferentes sentencias de la Corte Suprema de Justicia en
la Sala de Casación Civil, siguiendo lo que era su criterio sobre la materia,
hasta que en la sentencia T-548 de 11 de octubre del año 2.016, nuevamente
con ponencia con el Dr. Iván Palacio Palacio, en una nueva composición
de sala, integrada con el Dr. Alberto Rojas Ríos, con el Dr. Aquiles Arrieta
Gómez, quien fungía como magistrado encargado, revocó el fallo proferido
por la Corte Suprema de Justicia el día 16 de febrero del año 2.016, en
segunda instancia y en primera instancia por el Tribunal Superior de Tunja;
para en su lugar, disponerse en la sentencia de revisión, tutelar el derecho al
debido proceso invocado por el INCODER, para dejar sin efecto lo actuado
en el proceso 2.012-00231 del Juzgado Primero Civil del Circuito, por ende
dejar sin efectos el fallo de fecha 14 de noviembre del año 2014, proceso
iniciado, tramitado y definido en vigencia del CPC, y con anterioridad a
la T-488 en cita. En esta sentencia T-548/16, se reitera la tutela T-488/14
y se dice reiterar la jurisprudencia de esa misma sala de revisión, mas no
de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en cuanto a la presunción de
bienes baldíos, por no tener el predio en el folio de matrícula inmobiliaria
titulares inscritos de derechos reales y por no acreditarse con la demanda
propietario inscrito.
En el nuevo fallo, reiterativo de la T-488/14, se invocaron los arts. 674 y
675 del C.C., el Código Fiscal de 1912, arts. 44 y 61 sobre imprescriptibilidad
de baldíos e igualmente invoca el art. 65 de la Ley 160 de 1994, sobre la
propiedad de terrenos baldíos adjudicables; para concluir, en interpretación
de la Sala de Revisión, que los arts. 1 y 2 de la Ley 200 de 1936, no entran
308
en contradicción con las normas del C.C., el CGP, ni la Ley 160 de 1994 y la
Constitución Nacional, ya que al leerse, encuentra que entre ellas, el conflicto
es apenas aparente, debido a que la presunción de bien privado se da ante la
explotación económica que debe realizar el poseedor, pero que en relación
a bienes baldíos, no se puede generar la posesión, sino la ocupación, por
lo que no se debe entender que una norma derogue a otra, sino que regula
situaciones jurídicas diferentes. Pero retira que se impone el criterio de que,
si en los predios que no existe propietario registrado, debe presumirse que
este predio es baldío. Señala así el fallo de revisión en tutela un criterio de
interpretación, un sentido único de interpretación y crea, por vía de fallo de
tutela, presunciones en favor de lo público.
Trascribe en extenso el ponente su propia sentencia y considerandos de
la T-488/14, para considerar que la inmediatez se cuenta desde cuando el
accionante (Incoder), tuvo conocimiento, fue informado de la suspensión a
prevención del registro de la sentencia de pertenencia, por lo que hay defecto
orgánico al omitirse en el proceso de pertenencia dilucidar la naturaleza
jurídica del predio y advertir que hay falta de competencia, con lo que incurre
en defecto orgánico y que hay defecto sustantivo, al omitirse por el a-quo una
interpretación armónica y sistemática del ordenamiento jurídico, además que
se desconoció el presente de tutela. Ordena nuevamente a la Escuela Judicial
hacer un proceso de pedagogía sobre este fallo y la sentencia T-488/14.
De tal forma que se continuó con la situación de imposición por vía de
fallo de tutela a los jueces un criterio, desconociendo autonomía e indepen-
dencia judicial para pasar a generar temor e incertidumbre judicial, pues se
doblegaba así el criterio interpretativo de valoración jurídica, de interpre-
tación e integración del derecho por los jueces, para obligarles a rechazar
las demandas que no acreditaran como requisito la titularidad de derechos
reales inscritos. Se retornó a la prueba diabólica de la famosa ley y sentencia
de 1926, generando regresividad en reconocimiento de derechos humanos.
Para cerrar el ciclo de la forma como las Cortes responden a un problema
tan estructural, tan profundo y tan inequitativo en el trato que se le da a
quienes han venido reclamando derechos y han accedido a la tierra que
trabajan por falsa tradición se tiene que, en la sentencia STC5005 de fecha
31 de julio del año 2.020 de la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia
del Doctor Aroldo Quiroz, la Sala de Casación Civil procede a seguir y
reiterar los criterios de las sentencias T-488/14 y T-548/16, para asumir que
hay defecto orgánico y defecto sustantivo en los procesos de pertenencia
tramitados tiempo atrás, porque se adelantaron contra indeterminados en la
medida que carecían de titulares inscritos de derechos reales y el juez debía
presumir que era privado, invocando además que conforme al art. 48 de la
309
Ley 160 de 1994 se crean presunciones en favor de lo público que contradicen

a las presunciones del art. 1 y 2 de la Ley 200 de 1936.
De tal manera, que mi función al contemplar en esta ponencia, lo que ha
sido el trasegar procesal, sustancial, jurisprudencial, legislativo y de respuesta
en el orden legislativo, ejecutivo y judicial, es que el lector tenga elementos
para asumir una posición crítica, con información relevante sobre el conflicto
por el acceso a la tierra y la consolidación de derechos en favor del trabajador
de la tierra y de sus familias.
En lo personal, considero que un tema de tantos kilates en elementos
históricos, económicos, culturales y jurídicos se reduce a un tema de compe-
tencias, de requisitos de la demanda por vía de criterios interpretativos que en
vez de aclarar confunden y dejan en nada los derechos del trabajador agrario.
Las mismas normas invocadas en los fallos de tutela por la sala de revisión
dan para asumir el criterio y conclusión contraría en clara aplicación de
principios pro-homine, pro-derechos humanos y pro-campesino. Considero
que se vulnera y se deja sin una respuesta institucional clara, fundada y que
se compadezca con lo que ha sido esta problemática lo largo de la historia de
la vida republicana. Además, se desnaturaliza la acción de tutela, para abrir
espacio a acciones tardías que entran a cuestionar el ejercicio racional de
las acciones en el tiempo. Beneficio que no se le otorga al ciudadano común
afectado en sus derechos.
La Ley 160 de 1994 en su art. 48 no establece presunciones que contra-
digan la Ley 200 de 1936 y no determinan que se infiera que los predios que
no tienen titulares inscritos de derechos reales son baldíos. El asunto ni es
de competencias, ni es porque se desconozca que los predios baldíos no
prescriben, ni se poseen. Eso es claro y así se ha aplicado en la jurisdicción
ordinaria. No obstante, a la judicatura, tal vez, le ha sido más fácil seguir y
copiar la T-488/14 que asumir una actividad autónoma, fortalecer el debate
probatorio para determinar la naturaleza jurídica de los predios y dar una
respuesta informada, efectiva en materia de protección de derechos. En
todo caso, como se dice en el salvamento y aclaración de voto de la sentencia
STC50505 del 31 de julio del año en curso (2020), la carencia de titulares
inscritos de dominio no determina de manera inexorable que el predio es
baldío. Las sentencias mencionadas, si bien dan argumentos reiterativos
para tutelar en favor de la ANT, no relevan a los jueces y al medio jurídico
en general de racionalizar, para ponderar de manera razonable a tono con
los principios constitucionales, con el bloque de constitucionalidad, con la
declaración y los tratados de derechos humanos, la justeza o no, la confor-
midad o no con el criterio de interpretación inspirado en la tan mencionada
T-488/14.
310
Tampoco se corresponde tal conclusión, con la omisión del estado de

caracterizar los predios, hacer inventario de baldíos y la desidia probatoria
de las entidades estatales citadas a los procesos, que nada han hecho por
clarificar la naturaleza jurídica del predio en vía judicial y sí acuden en vía
de tutela a desconocer derechos adquiridos y romper por esta vía la firmeza
de fallos judiciales, sin más argumentos que la defensa de lo público, como
si este mismo objetivo no hubiesen asistido a todos los jueces en las regiones
al fallar estos procesos de pertenencia; poniendo en duda la honorabilidad,
seriedad y dignidad de la judicatura en las regiones. Con lo que ningún
favor se hace a la institucionalidad y la confianza legitima en los fallos de
los jueces, ni a la democracia real en la que prevalece el interés general, el
Estado Social y Democrático de Derecho, el respeto por los derechos, las
libertades y la consolidación de la paz negada. Negada porque precisamente
el conflicto armado tuvo origen y sigue enraizado en la inequidad social y el
conflicto o los problemas por la tierra en el territorio.
La Agencia Nacional de Tierras creada mediante el Decreto 2363 de 2015,
entra a asumir las funciones del Incoder y continúa con el tutelatón contra
las sentencias inscritas en el registro inmobiliario, proferidas en favor de
los campesinos en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio o en
los procesos de saneamiento de la pequeña propiedad. Fue quien diseñó el
Decreto 902, quien ocupó la primera dirección de la Agencia Nacional de
Tierras venía del Viceministerio de Justicia de Política Criminal.
8. Elementos necesarios
8.1 Catastro y registro
Hay carencia de estadísticas con información veraz y completa sobre

el estado de la propiedad rural. No se cuenta en el país con un sistema
articulado de administración de la propiedad rural que maneje la infor-
mación básica para analizar con exactitud los títulos de propiedad, la
titulación y la problemática de la tierra. El catastro rural tiene atrasos
significativos en materia de actualización. El catastro no se considera
como un elemento estratégico y de información para el desarrollo. No hay
relación entre la información que reposa en el catastro y la que reposa en la
oficina de registro, lo que es utilizado por ciertos sectores para apropiarse
indebidamente de la tierra y para coaccionar a quienes la poseen, con o
sin titulación. Por otra parte, como ya se dijo atrás, hay desigualdad en el
pago del impuesto predial porque no hay caracterización y definición del
311
valor comercial de la tierra, particularmente en el área rural depende de

categorías asociadas con el uso y ubicación, por lo que en ocasiones está en
relación con intereses particularistas que favorecen la gran propiedad.
Se estima que, de los 3.718.000 predios inscritos en el catastro nacional,
un 47,7%, es decir, 1,7 millones, no cuentan con títulos formales de propiedad
registrados. Los mayores índices de informalidad se presentan en los departa-
mentos donde el microfundio (alto índice de fraccionamiento de la tierra) es
mayor, como los departamentos de Boyacá y Nariño. Cerca de cinco millones
de campesinos que trabajan en la tierra no cuentan con títulos de propiedad,
cifras que reclaman una coordinación institucional para ayudar a formalizar
la tierra, buscando superar la marginalidad y la pobreza. Se necesita una
reforma agraria que trascienda la norma y el papel.
Mediante el Decreto 4145 del 3 de noviembre de 2011 se crea el estable-
cimiento público denominado UPRA, en uso de facultades concedidas al
ejecutivo, para modificar la estructura de la administración pública (art.
18 de la Ley 1444 del cuatro de mayo del año 2011). Así se busca suplir, en
parte, las necesidades de planificación del uso del suelo rural, el riego y el
desarrollo rural. Para ello la UPRA debe orientar lineamientos para la toma
de decisiones sobre el ordenamiento social de la propiedad de la tierra rural,
el uso eficiente del suelo para fines agropecuarios, la adecuación de tierras,
el mercado y tierras rurales, y el seguimiento y evaluación de las políticas
públicas en estas materias. Sin embargo, al revisar el índice de informalidad
de la propiedad estimado por la UPRA, solo 71 municipios (el 6%), tienen un
grado de formalidad entre el 75% y el 100%, 2276 municipios el 25% alcanzan
entre el 50 y el 75% de formalidad, y el resto de los municipios, esto es, 506
municipios, que representan el 45%, oscila entre el 0 y el 50%. Otros análisis
indican que la informalidad está entre el 40 y el 50% de los predios. Lo que
significa un gran número de parcelas y poseedores trabajadores de la tierra.
Con el impacto negativo en posibilidades de mejoramiento, dignidad de vida
y la superación de la pobreza.
8.2 Censo
Censo de 1938 - censo de 1960. En el censo de 1960 se calificó el sistema
agrícola colombiano de ineficiente y degradante. A través del resultado del
censo, pertinente es mirar cuál es el impacto campesino, cuál es su entorno,
cuál es su sistema productivo, cuál es su mercado, cómo accede a temas finan-
cieros. Muchas agencias hoy tienen los recursos para el agro y los manejan de
forma desorientada.
312
El ultimo canso nacional agropecuario demuestra que solo el 15% de los

pequeños productores reconocen que alguna vez han recibido acompaña-
miento técnico.
8.3 Sistema articulado de información. Títulos de

propiedad y falsa tradición. Sistema de registro
La informalidad en la tenencia de la tierra se corresponde con la desactuali-
zación del registro de propiedad. Hay ausencia de información institucional
que muestre la caracterización de los predios y establezca la relación jurídica
de las personas con la tierra. No hay inventario de baldíos. El registro se
implementó a partir del Decreto 1260 de 1970, pero realmente empezó a
funcionar en 1977.
Ante la inexistencia del sistema actualizado de registro de propiedad de
tierras, o la parcialidad de registro y catastro rural, y que lo existente contiene
información desactualizada e incompleta, se hace necesario identificar con
certeza el predio solicitado en pertenencia o saneamiento, establecer sus
características, el uso y relacionarlo con quienes lo usufructúan; esto dista
de una simple consulta en la base de datos, si la información estuviera actua-
lizada, por lo que hay que diseñar metodologías para la identificación de
predios. Hacer una reconstrucción del pasado geográfico.
La informalidad de la tierra en el sector rural es algo que no se puede
ignorar. Buena parte de la tierra que poseen los campesinos en el área rural
no tiene titulación, aunque ha sido base de su sustento, vivencia y arraigo
cultural, por lo que desde una mirada socio-antropológica no podría arreba-
társela, despojársela
8.4 Los acuerdos de Paz

El proceso de negociación con las Farc sacó a la luz pública diversidad de
conflictos por la posesión de la tierra que plantea una articulación entre el
conflicto agrario y el conflicto armado que se ha planteado desde la década
de los años treinta en el Sumapaz entre colonos, arrendatarios y propietarios,
pero que aparece vigente a pesar de la legislación expedida y de los intentos
de reforma agraria mediante las Leyes 200 de 1936, 135 de 1961 y 160 de
1994. Esta normatividad ha generado diversos pronunciamientos a nivel de
Cortes, puesto que la aplicación tiene fuertes incidencias para la titulación
de la tierra de quien la posee. Por ende, este conflicto sigue vigente y hoy es
asumido como deuda social y política del Estado y de la sociedad colombiana
con el sector rural. Lo paradójico es que esta deuda histórica permanece
313
irresoluta y se ha convertido en un instrumento político en la negociación

del conflicto. Paradójicamente la tierra en relación con los intereses por el
control del territorio en nuestro tiempo terminó siendo objeto de despojo
a los campesinos que la poseían y usufructuaban, pero no tenían título de
propiedad. Podríamos decir que la nueva forma de titulación de estas tierras
transformó en el habitante de la tierra, de honestos labradores, que generan
alimento, trabajo y aporte a la economía nacional, en una turba de usurpa-
dores, mendigos y ladrones como se les consideró en los años sesenta y que
dio lugar a la ley de contrainsurgencia en aplicación de la política de alianza
para el progreso traída de las políticas estadounidenses, con Jhon F. Kennedy.
8.5 Inventario de baldíos

No existe. Es una deuda del Estado que pretende suplir con la afirmación
de que “los predios que carecen de titulares inscritos de derechos reales son
baldíos”, por lo tanto, no se poseen, no se prescriben, no se adquieren por
pertenencia, no son competencia de los jueces. La formación carente de
respaldo probatorio, que como se dice atrás, llevó al traste lo poco evolu-
cionado en respuesta judicial en materia de reconocimiento de derechos al
trabajador y poseedor de la tierra, en particular al minifundista o poseedor
del microfundio, dado el fraccionamiento de la tierra expuesto en el tema
estructura de la tierra rural y agraria en Colombia.
Conclusiones
Espero que este sea un aporte sencillo y comprensible para quienes no tienen
familiaridad con un tema que siempre he considerado determinante para el
desarrollo como camino a superar la pobreza y la desigualdad que histórica-
mente ha existido en Colombia: la tierra y la ruralidad dispersa. La búsqueda
por cerrar el bache entre las dos Colombias, y que hablar de desarrollo rural
no sea un asunto trivial, ni indeseable. Empeño que llevo en mi torrente
sanguíneo, en mi corazón y en mi trasegar de vida jurídica y académica.
Permítanme decir que hay muchos hombres honestos que quisieran trabajar
la tierra, pero que carecen de ella y los que la han adquirido en falsa tradición
tienen derecho a formalizarla, para que en el futuro haya más hombres con
tierra una vez puedan superarse todos esos intereses inconfesables que lo
impiden.
No son reformas legislativas lo que se requiere, por lo menos no estruc-
tural. El asunto no es de falta de ley, ni falta de jueces, en cada municipio
hay por lo menos un juez dispuesto, formado, de mérito y conocedor de
314
sus deberes frente al reconocimiento de derechos. Estos son los jueces que
ya existen, no se necesita crear una nueva jurisdicción, ni lo que algunos
llaman “jueces para el campo”. Es el llamado a aplicar en el sentido que
corresponde, los instrumentos jurídicos que tenemos. El problema ha estado
en la respuesta institucionalidad, la forma de interpretar y aplicar la ley, el
temor de los funcionarios a dar respuestas probas y progresivas, el fantasma
de las presiones indebidas que orientan indicaciones inapropiadas. Tampoco
se requiere una nueva jurisdicción de tierras, los jueces civiles, los jueces
promiscuos municipales tienen preparación e idoneidad, lo que falta es
compromiso, una mayor carga oficiosa en el debate probatorio para deter-
minar la naturaleza jurídica del predio al interior del proceso.
En temas de restitución de tierras, que es un asunto diferente al que he
estudiado (formalización y saneamiento), si bien, no menos importante, es
un tema de justicia transicional, tiene creado el colectivo y estructura de
jueces de restitución de tierras, que se encargan de recuperar y devolver la
tierra a os desplazados por la violencia, conforme a la Ley 1448 de 2014 (ley
de víctimas). El tema de formalización y saneamiento, además de un tema
de justicia social con el campo, es un asunto de régimen de bienes, de patri-
monio y de propiedad privada para el que se necesita una confluencia de
muchos sectores de la sociedad y de la institucionalidad que creen un tejido
social. Una institucionalidad que dé cumplimiento a la Constitución y la ley
además de ajustarse a los objetivos de desarrollo sostenible. Trabajar para que
a todos les llegue una opción de vida.
Finalmente, quiero expresar que el tema de formalización no es un asunto
de facilitadores, ni intermediarios, sino de reconocimiento y declaración de
derechos, el derecho humano del campesino trabajador a acceder a su tierra.
Es un tema de reconocimiento de derechos, lo que le da la connotación de
ser un tema judicial, dentro de la jurisdicción ordinaria, en la especialidad
civil.
Sin duda, Colombia ha evolucionado, en algunas ciudades y pueblos se ha
parcelado las tierras más cercanas para turismo, pero esa no es generalidad
y en todo caso, en esas tierras también se abrió, se trabajó y se explotó por
parceleros cuando el urbanismo no era la generalidad, la explicación, esta
cuatro, cinco o seis décadas atrás. La historia de la construcción de Colombia
desde las regiones no se puede ignorar a la hora de tratar estos temas, hacerlo
significa seguir siendo sordos, ausentes a una realidad que amerita revisiones
más profundas para asumir posturas integrales conformes a elementos más
allá de lo procesal, lo formal y estrictamente jurídico para interactuar con lo
social, lo histórico, lo económico y lo cultural.
315
El asunto de los procesos agrarios no se puede reducir a requisitos y anexos

de la demanda o a un asunto de competencias como se le ha querido ver. En
el tema, también debe hacerse diferencia en los casos de pequeña propiedad,
de microfundio, respecto los latifundios. La dinámica no es la misma. Ya
suficiente tenemos con la inequidad social.
Termino diciendo que, en tiempos de pandemia, el campesino no hizo
mayor diferencia, porque para el vivienda, ocupación y esparcimiento
coinciden en el mismo lugar: su parcela.
Es Hora de que la política agraria no sea un discurso, ni una bandera
en época electoral, es hora de que Colombia le cumpla al campo, como el
campesino le ha cumplido en toda su historia, incluyendo en su indepen-
dencia y libertad.
316
INSOLVENCIA
LOS PROCESOS LIQUIDATORIOS Y LA PANDEMIA 319

Miquelina Olivieri Mejía
Una nueva visión de los procesos recuperatorios como

consecuencia de la pandemia Covid 19 337
Reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez

del concurso 353
Nicolás Pájaro Moreno
LOS PROCESOS LIQUIDATORIOS
Y LA PANDEMIA
Miquelina Olivieri Mejía*
I. INTRODUCCIÓN
Por la honrosa designación de las Directivas del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal presento en este Congreso del año 2020 mi ponencia sobre
el desarrollo y los cambios legislativos que ha experimentado el mecanismo
liquidatorio concursal, especialmente con ocasión de las órdenes de confina-
miento derivadas del problema de salud pública que venimos afrontando por
el virus del Covid-19.
En consecuencia, he dividido mi exposición, en una primera aproximación
al significado de estos procesos dentro de nuestro sistema económico, sus
finalidades, la evolución desde la expedición del Código de Comercio, y la
situación actual frente a la pandemia del coronavirus.
II. LOS PROCESOS LIQUIDATORIOS COMERCIALES

Cuando hablamos de procesos liquidatorios en general, pensamos en un
primer momento en la estructura del Código General del Proceso que en
su división de los tipos de procedimientos enumera los llamados “Procesos
Liquidatorios”, entre los cuales se encuentran: -El proceso de sucesión; -El
de liquidación de sociedades conyugales y patrimoniales por causas distintas
a la muerte de los cónyuges o compañeros; -Los procesos de disolución,
nulidad y liquidación de sociedades y; -La insolvencia del no comerciante.
Pero precisando aún más el contenido de mi ponencia, debemos acotarla a
los llamados procesos liquidatorios comerciales, por lo tanto, hablaremos de
*
Profesor titular Departamento de Derecho Comercial Universidad Externado de
Colombia.
319
los procesos liquidatorios y la pandemia
liquidaciones relacionadas no con todos los temas anteriormente enunciados

y contenidos en el Código General del Proceso, sino con supuestos de hecho
que involucren a sujetos que adquieren el status de comerciante, sujetos que
pueden ser personas naturales o empresarios colectivos.
Indudablemente la idea de liquidar a un empresario colectivo, a una
sociedad comercial, nos enfrenta con algún tipo de situación relacionada con
esa organización empresarial, algo al interior de ese empresario colectivo lo
coloca en una situación terminal de su vida de relación; una primera hipótesis
es que esa organización productiva presente en su devenir una situación
interna o externa que le impide seguir funcionando correctamente en el
mercado y debe encarar su desaparición dentro de ese escenario en el cual ha
venido desarrollando sus actividades.
Los problemas que puede enfrentar la empresa comercial entonces podrían
relacionarse con el aspecto interno, propio de su ámbito organizacional, de
las relaciones entre los asociados, pérdidas de capital social, o imposibilidad
sobrevenida de seguir desarrollando el objeto para el cual fue creada, orden
de autoridad competente1, ausencia del “ánimo societatis”, o sencillamente
por el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los socios. Casos todos
estos que normalmente pueden resolverse en el plano del derecho societario
y la autonomía de la voluntad de las partes, con figuras tales como escisiones,
fusiones, transformaciones y liquidaciones voluntarias.
Pero es posible que aún en dichos escenarios, en casos extremos puedan
presentarse situaciones que imposibiliten llevar adelante este tipo de trámite
liquidatorio voluntario de manera simple, evento en el cual las normas proce-
sales en los artículo 524 a 530 del C.G.P., y el artículo 24 de la Ley 1429 de
2010, permiten a los socios acudir a una instancia judicial para dirimir el
conflicto interno entre ellos y seguir adelante con las etapas necesarias para
poner fin a la sociedad y sus distintas relaciones jurídicas, tanto en el plano
interno como frente al conjunto de sus acreedores externos.
1
En este supuesto tenemos lo previsto por el legislador en el Decreto 1068 del 23 de Julio de
2020, el cual desarrolla el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo
2018-2022). En esta norma se dispone que para el caso de sociedades vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades que no hayan realizado la renovación de su matrícula
mercantil por un término de tres (3) años, o que en no remitan la información finan-
ciera requerida por la Superintendencia de Sociedades por el mismo periodo de tiempo,
se presumirá que la sociedad es NO operativa, y podrá ser declarada de oficio por la
Superintendencia de Sociedades como disuelta y en estado de liquidación voluntaria.
El Decreto desarrolla sucintamente el trámite a seguir, permite prueba en contrario y la
reactivación de la compañía. Y de manera precisa distingue entre la situación de No estar
operativa una sociedad comercial y los supuestos de insolvencia de la Ley 1116 de 2006.
320
miquelina olivieri mejía
Cosa distinta es el tema de procedimientos liquidatorios comerciales

derivados de situaciones relacionadas con las crisis económicas, crisis que
en la terminología de algunos autores pueden clasificarse en patrimoniales y
financieras, es decir lo que podríamos generalizar como las llamadas situa-
ciones de insolvencia2.
En efecto, frente a este supuesto fáctico, históricamente todas las legisla-
ciones mercantiles desde la baja edad media hasta la fecha se han ocupado
de buscar soluciones a las dificultades derivadas del masivo incumplimiento
de las obligaciones de un empresario, en especial del caso de los empresarios
colectivos.
Para enfrentar estas situaciones anormales en el mercado, se han estruc-
turado instrumentos procesales que permitan coherencia y unidad para que
con la intervención de una autoridad, que mayoritariamente serán autori-
dades jurisdiccionales, se logre inventariar, avaluar, vender (o adjudicar) y
pagar hasta donde los activos lo permitan, las obligaciones de este sujeto,
muchas veces desafortunado en el emprendimiento elegido, y se puedan
dirimir las distintas relaciones que este escenario implica para los actores del
mercado.
Vale la pena precisar desde este momento que los procesos liquidatorios
comerciales derivados de temas de Insolvencia han dejado atrás el estigma
propio de la figura de la Quiebra, para ser entendidos precisamente como
una solución técnica a problemas económicos, por lo tanto esta institución
entra en escena, cuando dentro de la actividad del empresario existe una
pérdida, de tal magnitud que no valen las acciones individuales de ejecución
conocidas por el derecho civil, pues ya en este momento existen más deudas
que bienes. Este tipo de instituciones son técnicas de saneamiento de las
crisis empresariales y afectan directamente áreas del derecho civil, bienes y
obligaciones, el derecho procesal, el derecho comercial, laboral, tributario,
entre otros.
Los procedimientos efectivos y seguros de insolvencia, y el proceso
liquidatorio en particular, son uno de los elementos claves para la estabilidad
misma del sistema económico, pues en principio buscan frenar el efecto
multiplicador del masivo incumplimiento de este deudor, en términos
médicos hay que “cauterizar” el daño de los impagos masivos, pero además
este sujeto en algún momento debe reinsertarse en el mercado, para que
una vez finalizadas las etapas de rigor siga produciendo y logre pagar a sus
acreedores hasta el límite de los activos que conforman su patrimonio, o que
2
Ver por todos, NIGRO, Alessandro y VATTERMOLI, Daniel. Diritto della crisi delle
emprese. Le Procedure Concursuali. 4ª Edizione. Il Mulino Strumenti. Bologna, 2017.
321
sus bienes y/o partes de su organización empresarial se reinserten en el tejido

productivo de manera rápida y eficiente; todo ello permite que continúe el
ciclo del mercado, y la generación de riqueza de un país.
Por lo tanto, tener un marco adecuado de liquidación es importante para
los Estados, pues no sólo se trata de expulsar del mercado al ineficiente, frenar
“los contagios” por los incumplimientos en el pago de las acreencias, sino que
también ayuda a lograr la generación de valor dentro del sistema económico
al poder reinsertarse activos productivos en el mercado y posteriormente
“reinsertar” a este sujeto en el ciclo económico.
Sin lugar a dudas cualquiera que sea el mecanismo elegido para solucionar
la Insolvencia de este empresario, siempre tendremos la encrucijada entre
el KRONOS vs EL KAIRÓS3; un procedimiento ampliamente garantista
con muchos recursos y etapas procesales deteriora el valor de los bienes, y
dificulta el rápido retorno de los mismos al mercado para que puedan cumplir
alguna función económica; pero un procedimiento veloz puede sacrificar la
seguridad jurídica y en algunos casos generar inconformidades en los mismos
acreedores sobre sus créditos, el valor de los bienes, y acciones revocatorias
o de responsabilidades que pueden verse restringidas.
III. LA EVOLUCIÓN DE LA FIGURA EN COLOMBIA

El recorrido histórico lo limitaré a los últimos cuarenta y nueve años, es decir
tomaré como punto de partida el Decreto 410 de 1971 nuestro, en gran parte
vigente, Código de Comercio.
1. El Código de Comercio de 1971, consagró tres tipos de procedimientos

para hacer frente a la crisis empresarial:
• EL CONCORDATO POTESTATIVO: Mecanismo de salvamento
empresarial, de carácter totalmente jurisdiccional, y que era aplicable a
la mayor parte de las sociedades comerciales del llamado sector real de la
economía.
• EL CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO: Mecanismo de
negociación, que era aplicable a las sociedades comerciales vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades. El legislador comercial de 1971 dispuso
que determinadas sociedades del sector real de la economía no podrían
ser declaradas en quiebra, sin agotar un trámite previo denominado
3
Tal como en una de sus conferencias en Mendoza (Argentina) en el año 2009, expresaba
la Profesora Aida Kemelmajer de Carlucci; cuando ponía de presente la dificultad para
diseñar un procedimiento concursal que deje a todos los intervinientes satisfechos.
322
concordato preventivo obligatorio. Dicho concordato se debía adelantar

ante la entidad supervisora, es decir, la Superintendencia de Sociedades.
•
Consagraba la legislación entonces que las sociedades comerciales
sometidas al control de la superintendencia de sociedades que tuvieran un
pasivo externo superior a cinco millones de pesos o más de cien trabajadores
permanentes y que no estén comprendidas en las excepciones indicadas
en el artículo 1935 del Código de Comercio, no podrían ser declaradas en
quiebra sino cuando hayan agotado los trámites del concordato preventivo
sin haberlo celebrado, o cuando éste no haya sido cumplido, conforme a lo
previsto en la Ley.
• LA QUIEBRA: El proceso liquidatorio por excelencia, a cargo de los
jueces civiles del circuito de domicilio del deudor. Con fuerte contenido
penal y sancionatorio, previsto en los artículos 1983 y s.s., fue muy sencillo
y quizás poco efectivo para los temas relacionados con los bienes del
concursado; preveía que si se trataba de vender bienes que cotizarán en
bolsa, el síndico debía venderlos mínimo por el valor de su cotización al
momento de la venta; por su parte los bienes inmuebles debían venderse
en pública subasta, y el resto utilizando martillos, y tomando como base
el avalúo debidamente aprobado al interior del procedimiento. El diseño
del Legislador de 1971 estadísticamente se evidenció como poco efectivo,
y muy lento en su desarrollo.
2. Transitamos la década de los años ’70s y parte de los años ’80s con este
régimen de insolvencia, y afrontamos una crisis financiera que impulsó
reformas en el sistema regulatorio de los bancos, y que colapsó a la rama
judicial con el tema de las ejecuciones prendarias e hipotecarias, pero que no
consideró cambios en los procedimientos mercantiles vigentes.
Solamente en el año 1989, se decide unificar el régimen de concordatos,
incorporando todas las ejecuciones tanto prendarias como hipotecarias al
concurso del deudor insolvente; asignando la competencia para el conoci-
miento de la figura concordataria a la Superintendencia de Sociedades y los
jueces civiles del circuito; pero no se interviene en el proceso liquidatorio, es
decir en la quiebra, cuyas estructuras siguen siendo las tradicionales.
3. Fue con la promulgación de la Ley 222 de 1995, que se presenta un
verdadero y profundo cambio en los procedimientos concursales en nuestro
país, que en un rápido resumen podríamos precisar de la siguiente forma:
Se asignan en este momento de manera clara las funciones jurisdiccio-
nales para estos juicios de insolvencia a la Superintendencia de Sociedades4
4
En clara sintonía con lo consagrado por la Constitución Política de 1991, artículo 116 N° 3°.
323
tanto para el caso de los mecanismos negociales (Concordatos), como para

el mecanismo liquidatorio (ahora denominado Liquidación Obligatoria,
eliminando el estigma que la palabra Quiebra genera en el mercado).
El mecanismo liquidatorio ya no implica necesariamente la apertura de una
pieza penal de forma automática y para la disposición de los bienes del insol-
vente se elimina la pública subasta, dejando que el auxiliar de justicia (ahora
denominado liquidador) realice la venta directa de los bienes como mínimo
por el precio del avalúo debidamente aprobado al interior del procedimiento.
El legislador de 1995 no consagró ningún otro mecanismo para lograr la
disposición de los bienes del deudor sometido a Liquidación Obligatoria; la
venta directa fue la única opción legislativa, descartando la figura del remate
en pública subasta, y/o la utilización de subastas privadas o martillos.
4. La crisis económica generalizada y sistémica que atravesó nuestro país
entre los años 1998 al 2002 pusieron nuevamente a prueba el modelo
concursal vigente para épocas de normalidad económica, dejando en
evidencia que los sistemas concursales no funcionan cuando hay que hacer
frente a crisis sistémicas; razón por la cual se expide una legislación de
emergencia, Ley 550 de 1999, que ordenó la suspensión del régimen de
concordatos, para implementar un trámite denominado reestructuración
empresarial, el cual era totalmente extrajudicial. Extendió el conocimiento
de estos trámites a las Cámaras de Comercio del país y a otros operadores;
e incluyó dentro del presupuesto subjetivo organizaciones que tradicional-
mente se encontraban exceptuadas del régimen ordinario de Insolvencia,
tales como entidades del sector salud o entes territoriales, por ejemplo.
La Ley 550 de 1999, deja vigente el procedimiento judicial de la liqui-
dación obligatoria, pero interviene de manera muy importante en el tema
de la disposición de los bienes del deudor5 sometido al procedimiento
liquidatorio, ofreciendo alternativas para lograr reinsertar los bienes del
concurso en el tejido productivo, a saber:
Los artículos 67 y 68 ibidem, propusieron una solución al tema de la
venta de los activos en dichos procedimientos de liquidación obligatoria,
normativa que como se expuso en párrafos precedentes únicamente
ordenaba al liquidador vender6 y pagar; y ahora permite como mecanismo
5
Por acotarse el objeto de este documento a los temas relacionados con las liquidaciones
derivadas de temas de Insolvencia, dejó sólo mencionado en este pie de página que la Ley
550 de 1999 consagró herramientas para supuestos de hecho vinculados con las liquida-
ciones voluntarias de sociedades, Ver artículo 66 parágrafo 3° Ley 550 de 1999.
6
Tomando como base mínima el valor del avalúo debidamente aprobado en el proceso.
324
para desentrabar esa venta de activos, acudir a la figura de la pública subasta

del entonces vigente Código de Procedimiento Civil.
Adicionalmente, y en el evento que trascurridos tres (3) meses de la
primera postura para esta subasta no se hubieran podido vender los bienes
de la masa activa, el liquidador procederá a implorar el pago por cesión de
bienes contenida en los artículos 1672 y siguientes del Código Civil con la
actuación en funciones jurisdiccionales del Superintendente de Sociedades; y
como última opción, si algún o alguno de los acreedores se encontrasen en las
excepciones para el tema de aceptación de la cesión de bienes7, el liquidador
debía entregar los bienes de la masa a título de dación en pago en los órdenes
de prelación de pago de la Ley y tomando como base de avalúo el valor de la
última postura de la fallida subasta.
Preveía el legislador en 1999 que el liquidador podría hacer uso para la
entrega de los bienes del procedimiento de pago por consignación de acuerdo
con las normas de la justicia ordinaria, y si dentro del mes siguiente a la
propuesta del liquidador un acreedor no recibía el bien respectivo, se enten-
dería que había renunciado a su acreencia y se debía proceder a readjudicar a
los restantes acreedores en los órdenes de prelación legal.
Con los mecanismos de cesión o dación en pago se entendía terminado el
proceso de liquidación obligatoria.
Como vemos el legislador de emergencia de 1999 intenta una solución
para finalizar los procedimientos liquidatorios sacrificando el valor de los
activos que se deterioran muchísimo con la pública subasta, pues al final en
la gran mayoría de los casos los bienes fueron adjudicados con el mecanismo
de la dación en pago obligatoria que en los términos de ley partían de la base
de la última subasta fallida, es decir al cuarenta por ciento (40%) del valor del
avalúo8.
7
Artículo 1675 C.C.: “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión de bienes,
excepto en los siguientes casos: (…) 3° Si el deudor ha obtenido quitas o esperas de sus
acreedores (…)”.
8
Es importante recordar que la estadística en la aplicación de este mecanismo en los
procesos liquidatorios, demostró que por efectos de las situaciones que se presentaban
con los acreedores fiscales, ellos alegaban no poder aceptar el mecanismo inicial de pago
por cesión de bienes que se les ofrecía, pues ya habían realizado acuerdos de pago con este
deudor insolvente, acuerdos que efectivamente habían sido incumplidos. Esta oposición
llevaba de manera inmediata a que el Liquidador implorará la dación en pago obligatoria
que en los términos de la ley se realizaría por el valor de la última postura de la fallida
subasta pública, con lo cual la posibilidad de recuperación de los acreedores se disminuía
ostensiblemente.
325
5. Una vez superada la crisis y evaluadas las posibilidades de volver a la

vigencia de la Ley 222 de 1995 o de expedir un régimen completo y nuevo
de insolvencia, en el año 2006 es promulgada la Ley 1116, que introduce en
nuestro sistema de fuentes un régimen completo y moderno de procedi-
mientos mercantiles.
La estructura de la ley se encuentra dividida en cuatro titulos a saber: Titulo
Primero. El regimen de insolvencia en sí mismo en cuyo contenido esta el
proceso de reorganización, la liquidación judicial y liquidación por adjudi-
cación (arts.1 a 66). Titulo Segundo. Las disposiciones comunes. Promotores
y liquidadores. Postergación de Créditos. Obligaciones posteriores, acciones
revocatorias, procesos ejecutivos en curso (arts. 67 a 84). Titulo Tercero. La
ley modelo de la CNUDMI (Consejo de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Mercantil Internacional), que contiene la Insolvencia transfronteriza. (Arts.
85 a 116). Titulo Cuarto. Contiene las derogatorias correspondientes y el
tránsito de legislación. (Arts.117 a 126).
En lo relativo a los procedimientos liquidatorios, la Ley 1116 de 2006 en
primer lugar realiza unas interesantes precisiones sobre los supuestos de
hecho de ingreso directo al mecanismo liquidatorio, consecuencia de situa-
ciones fácticas relacionadas con tránsitos legislativos, dilaciones al interior
del procedimiento de reorganización y temas relacionados con impagos de
acreedores que gozan de especial y reforzada protección constitucional.
Así mismo el legislador de 2006 introduce por primera vez en nuestro país
la denominada liquidación por adjudicación, consecuencia directa del fracaso
en la negociación de un acuerdo de reorganización. Dicha figura ha generado
muchas críticas en nuestro medio, y aunque podría plantearse que con ella
se hace efectivo un principio de economía procesal, pues mantiene en firme
etapas ejecutoriadas de la fracasada reorganización, al final la ausencia de un
mecanismo general de venta de los bienes del deudor, y la adjudicación de los
mismos al conjunto de sus acreedores de acuerdo al orden de prelación de
créditos, no es una solución de la crisis empresarial. Al contrario, genera una
compleja comunidad de bienes entre distintos órdenes de acreedores, que
finalmente terminarán nuevamente en los escenarios judiciales en el proceso
divisorio.
He sostenido que la idea de economía procesal y buena fe en estos
supuestos que se quisieron proteger con la figura de la liquidación por adjudi-
cación, se logran igualmente manteniendo en firme las etapas adelantadas
en el fracasado proceso de reorganización, no permitiendo la objeción o los
recursos que en su momento no se hubiesen presentado en el proceso previo
fracasado, sin tener que acudir a un diseño procesal que hace que los bienes
326
de este deudor fallido pierdan aún más su valor, y que su vuelta al mercado
sea bastante traumática.
En el caso de la liquidación tradicional, ahora denominada por la Ley
1116 de 2006 Liquidación Judicial, el legislador nuevamente descarta la
venta de los bienes del fallido mediante el mecanismo de la pública subasta,
y ordena al liquidador (auxiliar de justicia) que una vez se encuentren en
firme los avalúos de bienes en el procedimiento, intente durante un periodo
estricto de dos (02) meses la venta directa de los mismos, tomando siempre
como precio mínimo los valores del avalúo.
Y como mecanismo de cierre del procedimiento liquidatorio prevé la
propuesta de un acuerdo de adjudicación, en el cual el liquidador teniendo
en cuenta los órdenes de prelación legal contenidos en el auto de graduación
y calificación de créditos y determinación de derechos de voto9, proyecte
como adjudicará a los acreedores los distintos tipos de bienes que forman la
masa activa de este patrimonio, tomando en cuenta que también por el lado
de los bienes se señala una especie de orden para adjudicarlos.
El procedimiento permanente introducido por el legislador en 2006
significó un avance en el tema de las liquidaciones judiciales frente a lo
previsto por la Ley 222 de 1995; al permitir la adjudicación de bienes de
manera rápida, sólo hay dos (2) meses para la venta directa; evitar la pública
subasta, y ordenar de alguna manera la forma de entregar los distintos tipos
de bienes de la masa activa a los acreedores con vocación de pago, ayudó en
su momento a lograr la terminación de los procesos liquidatorios, sin lugar
a dudas reinsertando los bienes en el mercado.
Pese a lo anterior, los activos siguen teniendo dificultades para volver al
tejido productivo de la economía, y por efectos en muchas ocasiones de la
falta de caja para cubrir los gastos de administración o gastos de la masa
en estos procesos, y los tipos de acreencias que normalmente se presentan,
se termina con una adjudicación de bienes a acreedores con distintos
intereses y regímenes jurídicos, entre los cuales nuevamente se conforma
una comunidad dif ícil de administrar y liquidar, generando pérdidas
mayores al mercado y en muchos casos teniendo que acudir nuevamente
a la jurisdicción, esta vez al proceso divisorio, para que se logre la tutela
efectiva de los derechos de los distintos acreedores que comparecen a estos
juicios concursales.
9
Sobre la manera como los auxiliares de justicia deben diseñar este proyecto de adjudica-
ción de bienes a los acreedores del fallido deben consultarse los Decretos 1730 de 2009 y
991 de 2018.
327
IV. LAS MEDIDAS DE MITIGACIÓN DE LA CRISIS

DEL COVID-19
Y llegado este dif ícil y complejo año 2020, tenemos que Colombia no ha sido
ajena a la situación global generada por las órdenes de confinamiento conse-
cuencia de esta inusual emergencia sanitaria que el mundo está afrontando,
y 20 años después de nuestra última gran crisis financiera e inmobiliaria,
enfrentamos una crisis inédita, global y sanitaria, que amenaza con conver-
tirse en una crisis económica de consecuencias incalculables.
A diferencia de la crisis del año 1998, esta vez las reformas fueron estruc-
turadas mediante el vehículo de Decreto Legislativo dentro del marco de la
emergencia económica, social y ecológica decretada el 17 de marzo de 2020,
y se presentan con un ingrediente marcado de incertidumbre para poder
realizar previsiones de recuperación económica, pues no es claro el momento
en que se puede proyectar un regreso a una mediana normalidad que permita
recuperar la confianza para realizar las actividades económicas y reactivar
todos los frentes del consumo.
Al analizar las consideraciones, el contexto nacional e internacional en
el cual se insertan las normas de emergencia, podemos afirmar que el bien
jurídico tutelado, sin lugar a dudas es la empresa. La empresa en su dimensión
económica y jurídica, y con esa finalidad el legislador espera que se mantenga
el empleo, para que puedan volver a funcionar el crédito y el consumo, y la
economía pueda reiniciar una vez atenuado el confinamiento, y reanudadas
las actividades aun conviviendo con el virus del Covid-19.
En consecuencia, el legislador de emergencia utilizó como herramientas
dos Decretos Legislativos (D.L. 560 de 2020 y D.L. 772 de 2020) y el Decreto
Reglamentario 842 de 2020.
1. EL DECRETO 560 DE 2020: Con fecha 15 de abril de 2020 introduce
mecanismos que intentan mitigar la crisis económica que se avecina como
consecuencia de las órdenes de confinamiento y el cierre de algunas activi-
dades comerciales, y prioriza la conservación de la empresa como fuente
generadora de empleo y de riqueza.
Se perfilan en el Decreto 560 de 2020, tres objetivos cardinales:
• Evitar que la situación de iliquidez que genera la falta de consumo por
el confinamiento derive en crisis estructurales que destruyan el tejido
empresarial, lo cual además generaría una avalancha de procedimientos
judiciales de insolvencia.
• Propiciar que los administradores societarios tengan margen de maniobra
para idear salidas frente a la crisis, no se precipiten o se sientan presio-
328
nados por los temas de futuras responsabilidades; se trata de darles

confianza para tomar decisiones sobre la vida de la empresa, lo cual no
podría entenderse como una patente abierta de corso, pero si como un
alivio en momentos de incertidumbre.
• Buscar ayudas estatales, que van desde líneas de financiación, garantías y
alivios en temas impositivos.
En concreto del legislador opera sobre las normas de insolvencia vigentes
en la Ley 1116 de 2006 de manera temporal, suspendiendo la vigencia por dos
años de figuras contenidas en la norma actual, e introduciendo igualmente de
forma temporal figuras especialmente diseñadas para enfrentar la crisis que
se avecina.
Complementado la batería de instrumentos con intervención, igualmente
temporal en normas del Código de Comercio, del Estatuto Tributario; y
otorgando líneas de crédito y garantías para los empresarios.
a. Frente a los temas liquidatorios, el Decreto 560 de 2020, suspende por un
término de dos (02) años el procedimiento de liquidación por adjudi-
cación previsto en los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006.
b. Introduce una figura novedosa en nuestro sistema jurídico en el artículo 4°
numeral 2° la llamada descarga de pasivos. Esta figura puede ser utilizada
Cuando el pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa
en marcha, en ese supuesto de hecho el acuerdo de reorganización podrá
disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la mencionada
valoración.
En este caso, aunque el deudor se encuentra tramitando un proceso
de reorganización, su patrimonio es negativo y quizás las proyecciones de
viabilidad iniciales no pueden cumplirse, los acreedores una vez agotadas
determinadas etapas procesales, que permitirán controvertir la valoración de
la empresa y los porcentajes de créditos que tienen vocación de pago, son los
llamados a tomar la decisión de descargar el pasivo que excede esa valoración.
Este artículo fue objeto de reparos en alguno de los escritos que forman
parte del expediente del control automático de constitucionalidad del
Decreto 560 de 2020. Al momento de escribir esta ponencia no contamos
con el texto completo de la sentencia que declaró exequible con algunos
condicionamientos y adiciones la mencionada norma, pero en el Boletín de
Prensa10, se lee: “(…) El descargue no podrá igualmente afectar los créditos
relativos a alimentos de los adultos mayores, y en consecuencia adopta una
decisión aditiva en el sentido de incluir a esos acreedores (…)”
10
Página web de la Corte Constitucional. Boletín N° 120 de 08 de julio de 2020.
329
Punto neurálgico para el éxito y consolidación de esta figura en nuestro

país, será el método de reconocido valor técnico que se elija para valorar
la empresa (flujos futuros menos deuda, por ejemplo) y que con ese valor
técnico, una mayoría de acreedores externos que represente por lo menos
el 60% de aquellos con vocación de pago voten la descarga, sin afectar los
derechos de acreedores laborales, pensionales, alimentos o acreedores con
garantías mobiliarias en los términos de la Ley 1676 de 2013 y teniendo en
cuenta lo que decidido en la Sentencia de exequibilidad de la Honorable
Corte Constitucional.
Agotado el procedimiento descrito, se dispondrá la cancelación, sin
contraprestación, de los derechos de accionistas o socios y se señalará la nueva
estructura de capital social de la empresa, indicando qué acreedores hacen
parte del pasivo interno, el valor nominal y número de sus participaciones,
con lo cual la empresa como organización que genera trabajo y riqueza puede
continuar funcionando sin liquidarse que era el horizonte que se avizoraba en
este supuesto planteado por el legislador.
c. El artículo 6° por su parte consagra la figura del salvamento de empresas
en estado de liquidación inminente, “(…) Con el propósito de rescatar
la empresa y conservar la unidad productiva, cualquier acreedor podrá
evitar la liquidación judicial de un deudor afectado por las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, manifes-
tando su deseo de aportar nuevo capital, en los términos que se indican a
continuación, y cuando se evidencie con la información que reposa en el
expediente que el patrimonio de la concursada es negativo
El interés se deberá manifestar una vez proferido el auto que declara la
terminación del proceso de reorganización y ordena el inicio proceso de
liquidación, en el término para presentar recursos durante la audiencia
o durante la ejecutoria del auto escrito que decreta la liquidación por no
presentación del acuerdo de reorganización (…)”.
En ese caso de todas formas se procederá a nombrar un liquidador, pero
se suspenderán otros efectos de la liquidación judicial, este liquidador
deberá proyectar los gastos de liquidación y la actualización del inventario
activos, dentro del mes siguiente a la orden del juez del concurso, a fin de
verificar que el patrimonio neto liquidación es negativo y determinar los
acreedores con vocación de pago.
El mecanismo permite el derecho de contradicción de los inventarios y

las proyecciones de gastos del auxiliar de justicia y posteriormente el Juez del
Concurso instará al interesado o interesados a que presenten su oferta.
330
La oferta económica debe alcanzar para pagar por la totalidad de los

créditos de la primera clase, indemnizaciones laborales por terminación
anticipada sin justa causa, la normalización de los pasivos pensionales,
los gastos de administración de la reorganización, los créditos a favor los
acreedores garantizados y los demás créditos con vocación de pago; si estos
supuestos se cumplen el Juez Concurso autorizará la operación, por auto
escrito o en audiencia, velando que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que patrimonio deudor sea negativo. 2. Que el interesado o interesados
haya(n) realizado el depósito del valor completo de la operación.
En esa misma providencia se declarará terminado el proceso liquidación
judicial, y se ordenará liquidador presentar su rendición final cuentas dentro
de los cinco días siguientes. Se ordenará la capitalización a valor nominal
de las deudas pagadas, y la emisión de nuevas acciones a favor de o de los
adquirentes. Para estos efectos no se aplicará el derecho de preferencia.
Igualmente, en providencia se ordenará cancelación de acciones de los
anteriores accionistas, y obligaciones insolutas del concurso o cualquier otra
deuda originada con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia que no
se haya presentado en el proceso concursal se extinguirán.
Como se evidencia la idea es que la empresa evite su liquidación, que
los anteriores accionistas cedan su posición al o los acreedor(es) que están
dispuestos a seguir con la organización empresarial, generando empleo y
riqueza, y se cancele hasta ciertos órdenes de prelación legal las deudas del
fallido, sin que sean rematados o adjudicados los bienes en común y proin-
diviso a grupos de acreedores con intereses disímiles que hacen inviable la
continuación de la actividad productiva o la generación de valor y riqueza
en el mercado, como sucede con la liquidación judicial contenida en la
legislación hasta el momento vigente con el auto que confirma el llamado
“acuerdo de adjudicación”.
Esta primera intervención en las normas de insolvencia se complementó
dos meses después con nuevas figuras y cambios de mayor entidad en los
temas relacionados con los procesos de insolvencia en su vertiente liquida-
toria.
2. EL DECRETO 772 DE 2020: Reconoce expresamente que los procesos
de insolvencia son fundamentales para el sistema económico, pues permiten
la protección de empresas viables como fuentes generadoras de riqueza y de
empleo, así como la protección del crédito, y la realización pronta y ordenada
de los activos de aquellas empresas que no son viables.
La normativa descansa sobre la base de cinco (5) pilares: los ejes responden
a (i) creación de un régimen especial para pequeñas insolvencias, (ii) creación
331
de medidas para el trámite expedito de los procesos de insolvencia, (iii)

creación de mecanismos para maximizar el valor de los bienes del deudor y
la protección de los compradores de vivienda, (iv) beneficios tributarios, y (v)
extensión y suspensión de normas y otras medidas.
Precisa en esta norma el legislador de emergencia que es importante que
los bienes del deudor sometido a liquidación judicial reingresen de manera
pronta y ordenada al flujo económico y promuevan la reactivación de la
economía, y ello se logra con mecanismos de adjudicación y de conversión
a efectivo que maximicen su valor. Mantiene la vigencia temporal de las
normas de emergencia en dos (2) años.
a. En concreto el Decreto define mecanismos de recuperación de valor de los
bienes del fallido en los procesos liquidatorios, y para ello insiste en que el
auxiliar de justicia debe preferir la adjudicación en bloque o en estado de
unidad productiva de los bienes del fallido, situación que de todas formas
ya se encontraba consagrada en el Decreto 991 de 2018.
Si al liquidador no le es posible adjudicar en bloque, o lograr adjudicar o
vender unidades productivas, debe siempre preferir el criterio de generación
de valor.
b. Importante y realmente positiva decisión del legislador es la de atribuir al
liquidador la posibilidad de proponer al interior del proceso liquidatorio
la celebración de un contrato de fiducia con los bienes de la liquidación,
y pagar a los acreedores con los derechos fiduciarios derivados de ese
contrato. En ese supuesto votarán los acreedores con vocación de ser
pagados11; y en caso de que los acreedores guarden silencio se entienden
que aceptan este mecanismo de pago de sus acreencias.
Introducir legalmente esta solución de transferir los bienes a un patri-
monio autónomo y pagar a las distintas clases de acreedores con derechos
fiduciarios, que una vez se vendan los bienes con criterios de mercado y con
el manejo profesional que debería darle una sociedad fiduciaria, realmente
implican una maximización de valores de los bienes del fallido, una solución
para la dif ícil comunidad de bienes que las adjudicaciones implicaban entre
distintos tipos de acreedores, y no tener que acudir nuevamente a la justicia
para un eventual proceso divisorio.
c. Igualmente consagra el Decreto 772 de 2020, que una vez agotados los dos
(2) meses de plazo que consagra la Ley 1116 de 2006 para que el liquidador
intente la venta directa de los bienes, con el precio mínimo del valor del
11
En este mismo sentido de votación sólo con los acreedores que tienen vocación de pago
se consagraba el contenido del Decreto 1730 de 2009.
332
avalúo en firme, puede acudir al martillo electrónico con una base no

inferior al 70% del valor del mencionado avalúo, y para la segunda postura
el valor base será del 50%.
Sólo como última opción el legislador de emergencia acude a la adjudi-
cación en los términos de la Ley 1116 de 2006.
d. Otra novedad que se consagra en este Decreto de emergencia es la intro-
ducción en nuestra legislación del denominado proceso de liquidación
simplificada para pequeñas insolvencias.
El supuesto subjetivo de esta nueva figura aplica para sociedades comer-
ciales con activos iguales o inferiores a cinco mil salarios mínimos legales
mensuales vigentes (5.000 SMLMV). Estos empresarios colectivos sólo
podrán ser admitidos a un proceso de liquidación simplificado.
Rápidamente se describe como un proceso en el cual el expediente desde
su admisión estará a disposición permanente de las partes. En el auto de
apertura se nombra al liquidador, quien realizará dentro de los quince (15)
días siguientes a su posesión, una estimación de los gastos de administración,
las indemnizaciones laborales y los gastos de conservación del archivo.
Figura novedosa y acorde con las finalidades de lograr que los bienes del
insolvente se reinserten rápidamente en el tejido productivo, es la posibilidad
que en cualquier momento de la liquidación se puedan presentar ofertas
vinculantes de ventas de activos, condicionadas a la aprobación del inventario
por parte del Juez del concurso.
El valor de los bienes será el concepto de valor neto de realización12; no
existe la pieza procesal del proyecto de adjudicación, ni se asignan votos,
pues la idea de la figura es que la adjudicación la realiza el juez, salvo que las
partes prefieran la aplicación del artículo 66 de la Ley 1116 de 2006 o 6° del
Decreto 560 de 2020.
Las partes pueden objetar el valor neto de realización de los bienes que
conforman la masa de la liquidación y para ello deben aportar un avalúo, o
una oferta vinculante por un mayor valor al contenido en los estados finan-
cieros con los cuales se ha iniciado el procedimiento liquidatorio.
Si no hay objeciones, se concilian o se allanan el Juez de insolvencia dictará
sentencia y corren dos (2) meses de plazo para ejecutar las ofertas vinculantes,
12
Debe tenerse presente que toda información financiera en procesos liquidatorios, con
corte al último mes inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud siempre
debe venir preparada bajo el supuesto de NO cumplimiento de la hipótesis de negocio en
marcha, es decir, con la base contable del valor neto de liquidación, tal como se establece
en el Decreto 2420 de 2015 o norma que lo modifique o adicione.
333
y de allí vender los demás bienes por un valor nunca inferior al valor neto de
realización, o mediante martillo electrónico. Vencido el plazo el liquidador
dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza del auto de adjudicación
hará entrega material de los bienes. Rendición de cuentas, traslado de cinco
(5) días y final del proceso.
e. Consagra el Decreto que las liquidaciones con masa insuficiente no serán
admitidas a procedimientos de insolvencia y deben ser tramitadas como
liquidación voluntaria, a menos que algún acreedor asuma los gastos del
proceso.
f. Por los dos años de vigencia de la norma no aplica los subsidios para
las liquidaciones sin recursos que venían desde la Ley 550 de 1999 y se
mantuvieron en la Ley 1116 de 200613.
g. En todos los eventos en los que procedería la liquidación por adjudicación
en los términos de la Ley 1116 de 2006, suspendida mediante el artículo
15 del Decreto 560 de 2020, se procederá con un proceso de liquidación
judicial ordinario o simplificado, según fuere el caso.
V. CONCLUSIONES
Las normas de emergencia expedidas con ocasión de la pandemia en temas
de procedimientos liquidatorios han dotado a nuestro sistema de insolvencia
de importantes herramientas que antes se discutían en ambientes académicos
y de organismos multilaterales. Los temas que se destacan son los siguientes:
a. La opción de ofrecer una herramienta más sencilla para medianas y
pequeñas empresas, permitirles un régimen menos alambicado, con
estructuras, términos y costos menores, del régimen consagrado para la
gran empresa de capital.
El diseño de la liquidación simplificada para pequeñas insolvencias además
de acortar los plazos, y permitir la disposición más expedita de los activos del
deudor fallido, deja atrás la tendencia a aplicar por remisión normas propias
13
En lo que hace referencia a los literales e) y f ), que eliminan el subsidio para los liquida-
dores y la no admisión al procedimiento liquidatorio concursal de las sociedades que no
tengan masa, la Honorable Corte Constitucional en los términos del Boletín de prensa
N° 139 de fecha 03 de septiembre de 2020, informó que con Ponencia de la Magistrada
Diana Fajardo, se declaró exequible el Decreto 772 de 2020, pero la norma que suspende
los subsidios para liquidadores no fue suficientemente justificada por el Gobierno y ello
unido a la decisión de inadmitir las liquidaciones sin masa para que se tramiten como
liquidaciones voluntarias del Código de Comercio, se materializa en una verdadera afec-
tación al derecho de acceso a la administración de justicia.
334
de los procesos negociales a los procesos liquidatorios, situación que en

muchas ocasiones generaba inconsistencias y contradicciones.
En realidad, las finalidades de los procesos negociales y los liquidatorios
son antagónicas y por lo tanto la analogía y las remisiones deben ser muy
cuidadosas, el legislador debe diseñar el mecanismo liquidatorio lo más
completo posible, sus etapas, sus recursos, la manera de finalización del
trámite para lograr la efectividad de la figura. Y afortunadamente el Decreto
772 de 2020 así lo hace, y quedan claras las etapas y manera de calificación,
votación y disposición de los bienes del concursado.
b. Permitir las ofertas vinculantes para la compra de activos, y partir de que
los bienes se valoran con criterio de valor neto de realización es un acierto
que permitirá avanzar en estos procedimientos con lo cual los bienes, y las
unidades productivas y los pequeños empresarios que adquieran dichos
activos puedan rápidamente generar riqueza en el país.
c. La suspensión al menos por los próximos dos (2) años de la figura de la
liquidación por adjudicación es importante, sobre todo si la idea cardinal
del legislador es que los bienes de un empresario puedan volver al tejido
productivo de una manera menos traumática y que los acreedores en
estos casos logren una tutela efectiva como garantía judicial14, pues la
comunidad de bienes en las cuales derivaban estos procedimientos dejaba
dudas de si los ciudadanos además de tener el derecho para acceder a la
administración de justicia, requieren que sus situaciones sean resueltas
de fondo, en un tiempo prudencial y de manera efectiva, no como en el
supuesto de liquidación por adjudicación, donde en muchas oportuni-
dades deben acudir a otro procedimiento como serían procesos divisorios.
d. Son bienvenidos los mecanismos alternativos de venta de bienes en
procesos liquidatorios, martillos electrónicos, transferencias a patri-
monios autónomos y pagos con derechos fiduciarios, ofertas vinculantes
por el valor neto de realización, ventas en bloques de unidades produc-
tivas, y sólo como última “ratio” la adjudicación de la Ley 1116 de 2006.
e. La idea del descargue de pasivos, una vez reglamentada y sobre todo claro
el tema de la valoración de la empresa es una excelente herramienta para
que otro grupo de empresarios pueda seguir desarrollando el objeto social
sin las cargas provenientes de acreedores que finalmente en el escenario
liquidatorio común no recaudarían nada de su acreencia.
14
Sobre esta figura ver por todos, TOSCANO LÓPEZ, Fredy Hernando. “Aproximación
conceptual al “acceso a la administración de justicia” a partir de la acción procesal”. Revista
de Derecho Privado N° 24. Enero-junio 2013. Universidad Externado de Colombia. Pag
240.
335
f. Podría ser problemática decisiones como la de acotar los sujetos que

pueden salvar la empresa del estado de liquidación inminente, la norma
habla sólo de acreedores, pero podría estar interesado un fondo de
inversión, el Estado que en los términos del Decreto 811 de 2020 puede
invertir transitoriamente en empresas privadas, por lo tanto, creo que el
legislador se quedó corto en el diseño de esta herramienta.
g. Quedaban en el limbo absoluto a las liquidaciones sin masa, inadmi-
tiéndolas al proceso concursal y ordenando utilizar el mecanismo de
la liquidación voluntaria, es claro que son escenarios distintos y que
precisamente desde 1995 este punto generó no pocos problemas a la
Superintendencia de Sociedades, los que determinaron la creación del
subsidio para liquidadores que igualmente ahora se ordena suspender
por dos años. Estos dos supuestos generarán la proliferación de empresas
“zombies” que no encontrarán el mecanismo de poder terminar su vida de
relación en el tráfico comercial, y muchos de los acreedores sentirán que
no existe precisamente una tutela efectiva de sus derechos, para resolver
de fondo sus temas obligaciones. Sobre este punto debemos esperar el
texto de la Sentencia de constitucionalidad con ponencia de la Magistrada
Diana Fajardo, para saber cuál será la interpretación de este punto o si
sencillamente queda vigente lo previsto por la Ley 1116 de 2006.
Al final los momentos de crisis sistémicas como la que estamos atrave-
sando generan espacios propicios para la creación de mecanismos novedosos
que enriquecen y permiten avanzar al Derecho Concursal, como ha quedado
de manifiesto con los Decretos de estado de excepción que se expidieron en
el país.
336
Una nueva visión de los procesos
recuperatorios como consecuencia
de la pandemia Covid 19
Juan José Rodríguez Espitia*
1. Introducción
Por encargo de las autoridades del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
nos ha correspondido presentar la visión de los procesos recuperatorios en
la regulación de insolvencia expedida para el manejo de la crisis económica
derivada de la pandemia covid 19, con miras a la identificación de sus fines,
notas distintivas y confrontarla con el régimen preexistente.
Bajo ese entendido el lector encontrará en primer lugar una breve referencia
a la regulación y el estatus concursal previos a la pandemia, de modo que sea
posible extraer sus líneas más importantes y determinar consecuentemente
el efecto de la nueva regulación, sus principales cambios y a partir de allí,
identificar sus principios y rasgos distintivos.
Para ello, habremos de referirnos a los Decretos Legislativos 560 y 772 del
15 de abril y 3 de junio de 2020 y al Decreto reglamentario 842 del 13 de junio
de 2020, regulaciones que aun cuando en un análisis preliminar se presentan
como armónicas, ostentan diferencias tales que impiden considerar una
política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian varias coinci-
dencias, las cuales merecen ser destacadas.
La invitación en esta primera parte se concreta en procurar la efectividad
de las nuevas instituciones con miras a que la anómala situación que se
enfrenta, encuentre en ellas una respuesta clara y precisa, más aún si se toma
*
Abogado, especialista en derecho comercial. Docente de pregrado y posgrado de la
Universidad Externado de Colombia. Asesor y consultor independiente.Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
337
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
en cuenta el breve tiempo de su aplicación, la no derogatoria del régimen

concursal preexistente y la necesaria armonización normativa, habida
consideración de la remisión que los Decretos Legislativos hacen al régimen
concursal contenido en la Ley 1116 de 2006.
2. Breve referencia al régimen de insolvencia

empresarial antes de la pandemia
Un adecuado entendimiento de la reciente regulación adoptada con ocasión
de la pandemia requiere precisar los rasgos principales del régimen de insol-
vencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, y sus fines, los que se
concretan como es sabido en la conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección
del crédito, los que han sido resaltados por la Corte Constitucional en varios
pronunciamientos1.
Dicho régimen pretende bien, la recuperación de la empresa o, su
liquidación ordenada, en el primer caso a través del proceso de reorgani-
zación y la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización, y en
el segundo, por medio del proceso de liquidación judicial y la liquidación
por adjudicación, y que apuntan al finiquito de las relaciones del deudor. De
dicha descripción puede concluirse que el régimen preexistente responde a
estructuras usuales, con pocos instrumentos para el manejo de la crisis, con
supuestos de definición de crisis estrictos, en una regulación poco flexible
y que pone de presente su carácter excepcional. De esta corta descripción,
no es posible desconocer que en ocasiones los referidos instrumentos no
resultan eficaces y no logran desvirtuar o reducir la estigmatización propia
del concurso recuperatorio tradicional.
Este régimen está edificado sobre estructuras judiciales con la partici-
pación de los jueces civiles del circuito o de autoridades administrativas que
cumplan dichas funciones como la Superintendencia de Sociedades, a quien
en virtud del artículo 116 de la Constitución se le asignan funciones jurisdic-
cionales, lo cual ha generado problemas entre otros, por la alta congestión, el
crecimiento desbordado del servicio de administración de justicia por parte
de los deudores en dificultades económicas, con morosidad en los tiempos
de respuestas y consecuentemente por soluciones ineficaces frente a las
angustias propias de la crisis.
1
Entre otras ver la Sentencia C-1143 de 2001.
338
En esta línea de pensamiento, debe destacarse que las estructuras

judiciales tradicionales, como las confiadas a autoridades administrativas
han colapsado, dada la respuesta deficiente en la atención de solicitudes y en
el estudio de demandas de apertura de concursos recuperatorios, así como
en la definición de acreedores y su orden de pago (calificación y graduación
de créditos), que se dilatan en exceso y cuyo trámite está lleno de tropiezos.
En este punto se evidencia una abierta contradicción entre las reglas del
estatuto procesal general que propenden por la resolución de los procesos
en las dos instancias en tiempos no superiores a dos años, frente al promedio
de duración de procesos recuperatorios con solo una instancia, donde se
registran procesos de reorganización que toman tiempos iguales e incluso
superiores.
Es necesario enfatizar que las reglas de la Ley 1116 están concebidas para
situaciones de la normalidad económica, por lo que no resultan idóneas para
enfrentar crisis atípicas como la que se vive a raíz de la pandemia, marcada
por la incertidumbre en cuanto a su duración, la inconmensurable extensión
y sus impredecibles efectos. Por ello, es una verdad irrefutable que no sólo
se justifican, sino que son imprescindibles medidas nuevas, toda vez que
los instrumentos tradicionales ofrecidos por el derecho concursal se tornan
insuficientes para enfrentar el desaf ío de la crisis que Colombia como el
mundo entero padece.
Resta aquí agregar que si bien el régimen contenido en la Ley 1116 hace
hincapié en su rasgo negocial, a la vez que incentiva soluciones concertadas y
la no litigiosidad, debemos resaltar que el carácter judicial y la forma en que
proceden los actores interesados, reflejan claramente un propósito contrario,
propicio a la confrontación y dilación, que se advierte en la innecesaria
formulación sistemática de peticiones, y escasos resultados en la conciliación
y los arreglos directos, dejando la resolución de diferencias a la intervención
del juez.
3. El manejo de la crisis empresarial derivada

de la pandemia covid 19
Tal como atrás se reseñó, la regulación ordinaria de insolvencia está concebida
para crisis normales de una actividad económica puntual, razón por la cual
es exigua para la atención de una crisis generalizada como la ocasionada por
la covid 19.
Siendo así, resulta obvio que ante las circunstancias imprevistas de la
pandemia, sería impensable pretender que se acudiera al Congreso de la
339
República y expedir un nuevo estatuto de insolvencia, como tradicionalmente

ha acontecido en el país desde el año 1995, en lugar de regular medidas de
emergencia expedidas, a través del mecanismo de estado de excepción.
Y es que es ostensible la diferencia con las regulaciones concursales
anteriores, pues la pandemia actual ha provocado una inactividad inusitada
en la mayoría de actividades productivas como transporte, hoteles, restau-
rantes, etc. y en las restantes una reducción importante, sumado a la pérdida
de puestos de trabajo y la ausencia de consumo, que exigen del aparato estatal
proveer medidas urgentes encaminadas a detener o paliar los efectos de una
crisis por demás inédita, caracterizada por la incertidumbre a nivel mundial
sobre su evolución.
En resumen, enfrentamos una situación calamitosa y sin antecedentes,
que requiere la adopción de medidas inmediatas y urgentes, en la cual es
preciso acudir a otras herramientas diferentes a la regulación concursal, para
afrontar la crisis de todo el tejido económico y es por ello, que las medidas a
adoptar deben ser excepcionales y transitorias.
4. Los principales rasgos de la nueva

regulación
Previo a señalar los rasgos característicos de la nueva regulación, debe tenerse
en cuenta que a diferencia del régimen contenido en la Ley 1116 de 2006, no se
está en este caso frente una única estructura normativa, dispuesta y diseñada
en un mismo momento, pues la misma está contenida en dos decretos legisla-
tivos y un decreto reglamentario gestados en momentos distintos y por tanto,
con percepciones diferentes frente a la crisis y en particular a sus alcances, los
cuales además tienen las restricciones propias de su especial condición, cuyo
único propósito es enfrentar la crisis empresarial derivada de la pandemia,
lo que explica que no puedan tener otros fines como la modificación del
derecho concursal previo a la crisis o generar un derecho permanente.
Otro aspecto a poner de relieve y que se deduce de la exposición de motivos
de cada uno de los decretos, tiene que ver con las diversas circunstancias
consideradas para su expedición, reflejados en una multiplicidad de razones,
que, aunque conexas son distintas, a lo cual se suma el momento en que cada
uno fue expedido, donde se evidencia la insuficiencia de las medidas iniciales
y los problemas detectados en la aplicación de las primeras reglas, lo que
hizo necesario modificar las inicialmente adoptadas. Ello dificulta el ejercicio
interpretativo y comporta contradicciones en las distintas regulaciones o en
el logro de los objetivos iniciales.
340
No obstante, lo anterior, expondremos algunas ideas sobre los rasgos de la

nueva regulación, sus principios y fines, con miras a propiciar su aplicación
y fijar su alcance.
4.1 Transitoriedad
Habida consideración de la situación que se enfrenta, los Decretos 560 y el
772 disponen que sus reglas tendrán un término de vigencia de dos años2, lo
cual se explica por la atipicidad de la crisis, la apuesta por su superación en
dicho plazo y la necesidad de procurar soluciones para las actuales dificul-
tades.
Si bien en condiciones de normalidad económica se impone la implemen-
tación de regímenes de insolvencia que perduren en el tiempo, es de advertir
que la temporalidad o si se quiere transitoriedad en las reglas de insolvencia
no es extraña al derecho local, y muestra de ello es la Ley 550 de 1999, que,
si bien se expidió como consecuencia de la crisis del año 1998, dispuso un
término de vigencia de cinco años, dando lugar a que algunas de sus reglas se
incorporarán en el sistema concursal contenido en la Ley 1116 de 2006, como
sucede por ejemplo con la figura del promotor y el sistema de votación del
acuerdo. De ahí que, dependiendo de los resultados de las nuevas figuras es
posible que algunas reglas se incorporen como permanentes.
La temporalidad se explica por la conexidad con las causas que dieron
origen a las nuevas reglas, no obstante y con miras a evitar problemas en
la aplicación es menester diferenciar las restricciones temporales para los
estados de emergencia con la vigencia de las normas expedidas en desarrollo
de ellos; pues el término de los treinta días a que alude el texto constitucional
para el estado de emergencia no impone que las reglas adoptadas tengan la
misma duración, más aún si se toma en cuenta que la recuperación del tejido
empresarial y la actividad económica, en los distintos escenarios que se han
considerado, como es lógico toma, más tiempo.
4.2 No derogatoria del régimen concursal preexistente

Otro aspecto distintivo o si se quiere peculiar de la nueva regulación es el
hecho de conservarse el régimen concursal preexistente y sus instituciones,
lo cual se explica por la transitoriedad a que se hizo alusión, y además
por el interés del legislador de ofrecer a los deudores un amplio elenco de
2
Ver los artículos 1 de los Decretos 560 y 772 de 2020.
341
posibilidades para el manejo de la crisis y facilitarle consecuentemente la que

más se ajuste a sus necesidades.
En consonancia con lo dicho, cabe destacar que la regulación contenida
en la Ley 1116 está suficientemente probada, con plena identificación de sus
fortalezas y falencias, con un tiempo importante de puesta en práctica que
permite formarse opiniones sobre su eficacia y por ello, no es aconsejable
hacer un tránsito abrupto hacia otra y mucho menos si ello se produce en
poco tiempo y en condiciones de anormalidad económica, máxime consi-
derando que muchas de las instituciones previstas por la nueva regulación
no cuentan con antecedentes en el derecho local, provienen del derecho
anglosajón, son ajenas a la tradición romano germánica que nos es propia
y en esa medida, lo prudente es conocer los resultados de su aplicación y en
especial su asimilación por parte de destinatarios y operadores.
4.3 Amplitud en opciones para el manejo de la crisis

De un tiempo importante para acá, la concursalidad ha apuntado a consagrar
distintas opciones para el manejo de las crisis poniendo a disposición de
empresas y deudores varias alternativas, en el entendido que la situación
de cada uno de ellos es particular bien en razón a su actividad, al entorno
económico, al mercado donde se encuentran y a su envergadura, motivo por
el cual es necesario ser flexibles no solo en los instrumentos establecidos,
sino en especial, en dar libertad para seleccionar el instrumento que más se
ajuste a sus requerimientos, bien de la normatividad preexistente o posterior
a la pandemia.
Este rasgo está presente en la consagración de distintos mecanismos
recuperatorios a saber: (i) el proceso de reorganización ordinario regulado
por la Ley 1116 de 2006; (ii) la validación de un acuerdo extrajudicial de
reorganización en los términos establecidos por su artículo 84 y su regla-
mentación; (iii) la negociación de emergencia de la nueva regulación; (iv) un
procedimiento de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio; y
(v) el proceso de reorganización abreviado establecido para las empresas con
activos inferiores a cinco mil salarios mínimos legales mensuales. A ellos se
agregan los acuerdos privados con todos o algunos de sus acreedores, propio
de las negociaciones con el sector financiero.
Se reitera que lo aconsejable es dotar a los empresarios de la mayor
cantidad de instrumentos para el gobierno de la crisis, de modo que puedan
en ejercicio de su autonomía seleccionar aquella que más se ajuste a sus
requerimientos. Hay que tener presente que cada estructura empresarial es
342
distinta, con sus propias necesidades y problemáticas, razón por la cual el

sistema debe procurar por la ductilidad, máxime atendiendo la situación que
la origina.
4.4 Inclinación a soluciones negociales

La nueva regulación se orienta hacia la implementación de mecanismos
negociales para la atención de la crisis empresarial y en ese sentido, se
consagró: (i) una negociación de emergencia con miras a celebrar un acuerdo
de reorganización, que se asemeja a la tradicional validación de acuerdos
extrajudiciales de reorganización y (ii) un procedimiento de recuperación
empresarial ante las Cámaras de Comercio.
Lo anterior resalta el propósito del legislador de que sean las partes
las que de manera directa y sin la intervención de un juez o sin el previo
agotamiento de etapas procesales establezcan los nuevos términos en
que se atenderán las obligaciones, lo cual es armónico con las tendencias
contemporáneas y el reconocimiento de que la insolvencia es un asunto de
contenido económico.
Tal carácter no desaparece por el hecho de que intervenga una autoridad
administrativa con atribuciones judiciales (Superintendencia de Socie-
dades) o un particular que cumple funciones administrativas (Cámaras de
Comercio), pues la negociación no se produce dentro de una actuación
judicial o administrativa y responde a otra forma de aproximarse a la insol-
vencia en la fase recuperatoria, que en el derecho patrio fue introducido por
la Ley 550 de 1999.
La tendencia a instrumentos negociales se justifica por el estado de los
mecanismos concursales antes de la pandemia y la imposibilidad consecuente
de manejar la crisis únicamente con mecanismos judiciales. Por ello, la nueva
regulación se orienta a soluciones rápidas, razón por la cual la participación
de las autoridades debe limitarse a lo estrictamente necesario, como sucede
con la verificación de las acreencias y la confirmación y homologación del
acuerdo.
No obstante, se observa con preocupación que la regulación en materia
de levantamiento de medidas cautelares desestimula este rasgo, en la medida
que ello solo se producirá para los instrumentos de carácter judicial, con lo
cual es claro que los empresarios, que normalmente acuden de manera tardía
a los procesos de insolvencia, se inclinarán hacia soluciones no negociales
dado los efectos que ello comporta en materia de cautelas.
343
4.5 Nuevos operadores de insolvencia

Considerando la envergadura de la crisis y la insuficiencia de las soluciones
tradicionales, expresada entre otras cosas en sus operadores por demás
limitados (Superintendencia de Sociedades y Jueces Civiles del Circuito), la
nueva regulación incluye como nuevo operador a las Cámaras de Comercio,
bien directamente o a través de sus Centros de Conciliación, lo que resulta
entendible ante la imposibilidad de que las autoridades mencionadas
atiendan la demanda de concursalidad por parte de los deudores.
Adicionalmente la inclusión de las Cámaras se justifica entre otras razones
por su origen gremial y su presencia en todo el territorio, que facilita a los
empresarios su recuperación.
4.6 Reducción en los tiempos

La nueva regulación se orienta hacia la consagración de tiempos de
negociación cortos, de tres meses3, prescindiendo de etapas procesales y de la
intervención previa de una autoridad judicial. Las estadísticas muestran que
un proceso de reorganización tiene un tiempo de duración cercano a los dos
años, plazo que es incompatible con las actuales circunstancias generadas
por la pandemia.
Ello sin duda exige una nueva postura en la definición de las propuestas
del deudor en especial por parte de los acreedores financieros, quienes
deben dejar de lado las demoradas intervenciones de comités y juntas
directivas, lo que impone su replanteamiento. Si bien los propósitos son
loables, se requiere un cambio de cultura por parte de los operadores, para
que los fines propuestos sean logrados y no se traduzcan en meras actua-
ciones formales.
4.7 Restricciones en la intervención de las autoridades

judiciales
A este propósito se ha de señalar que la nueva regulación no eliminó la
intervención judicial como hubiera sido deseable, sino que se inclinó por
una presencia judicial restringida. En este aspecto y ante la magnitud de
la crisis, se echa de menos un sistema como el establecido en materia de
insolvencia de la persona natural no comerciante, en el cual, las autoridades
3
Ver artículos 8 y 9 del Decreto 560 de 2020
344
judiciales solo intervengan en caso de conflicto4. De igual forma, se dejó

de lado el sistema de la Ley 550 de 19995, según el cual la intervención de
la autoridad judicial para examinar la legalidad de los acuerdos requería
demanda de parte. En nuestra opinión, la postura adoptada es tímida y no
favorecerá la descongestión que antecede la práctica concursal.
Si bien la regulación no suprime la intervención judicial, genera especial
preocupación la eliminación6 de varios trámites en la negociación de
emergencia como el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, que
exigen consultar si la supresión comentada debe tener tanto alcance, pues
impide a las partes plantear discusiones que son razonables en un escenario
concursal.
4.8 El presupuesto subjetivo

Uno de los aspectos controversiales con la regulación, en especial en su fase
inicial es el ámbito de aplicación subjetivo, por los alcances de la expresión
“… las empresas que se han afectado como consecuencia de la pandemia”, y
que dio lugar a dos posturas opuestas, una primera según la cual ella solo se
predica de las empresas que pidieran el inicio de un proceso de insolvencia
con ocasión de la pandemia y una segunda, que habilita la aplicación a
aquellas empresas que ya estaban incursas en un proceso de reorganización.
Aunque algunas reglas7 de los Decretos están previstas para empresas
que se encontraban previamente tramitando un proceso de reorganización
o ejecutando un acuerdo, ello no permite sostener que su aplicación esté
limitada a dichos supuestos, pues es indiscutible que la pandemia afecta por
igual a todo el sector productivo.
La postura de la aplicación general fue recogida en la reglamentación8
con la imposición de algunas cargas de argumentación para las empresas que
4
En el trámite de negociación de deudas regulado en el Código General del Proceso, los
jueces civiles municipales solo intervienen en cuatro casos: (i) la resolución de objeciones
a los proyectos de calificación y graduación de créditos; (ii) la impugnación del acuerdo;
(ii) en caso de conflicto sobre el cumplimiento del acuerdo y (iv) en las acciones revocato-
rias. En todos ellos, su intervención está precedida de petición de parte.
5
Conforme al artículo 37 la impugnación del acuerdo solo podía ser promovida por un
acreedor disidente y dentro de los dos meses siguientes a su celebración.
6
Ver numeral 1 del parágrafo 1º del artículo 8 del Decreto 560 de 2020.
7
Ver artículo 7 del Decreto 560 de 2020 y 4 del Decreto 772 de 2020.
8
Ver incisos 1 y 3 del artículo 1 del Decreto 842 de 2020
345
estaban tramitando un proceso de reorganización, lo que sin duda contribuyó

a dar claridad en esta materia. En resumen, muchas de las disposiciones de la
nueva regulación aplican también a las empresas que estaban tramitando un
proceso de insolvencia con anterioridad.
Solo resta agregar, que la nueva regulación9 se separa de la orientación
contenida en la Ley 1116 de 2006, que excluye de su ámbito de aplicación
a las empresas que tienen un régimen especial de recuperación como las
tomas de posesión o intervenciones forzoso administrativas, en términos
generales las sujetas a concursos; en su lugar y considerando los efectos
generales de la crisis, se dispuso que el ámbito de aplicación también
comprende a aquellas que estaban excluidas del régimen común de la Ley
1116 de 2006, por ejemplo las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, las empresas prestadoras de salud y las clínicas entre otros,
las que podrán acceder al mecanismo de recuperación empresarial ante las
Cámaras de Comercio.
4.9 El presupuesto objetivo

Es la complementación del anterior y se traduce en la descripción de la
crisis, que justifica la activación del derecho de insolvencia. En este aspecto
y dados los efectos que representan las regulaciones de insolvencia sobre
el derecho ordinario, las normas tradicionalmente se han inclinado hacia
una situación verificable o si se quiere, que sea elocuente o demostrativa de
anormalidad económica y que se expresa en la conocida cesación de pagos,
que en términos coloquiales supone una situación anormal, y es mucho
más profunda que el simple incumplimiento de obligaciones.
No obstante, los beneficios que dicho concepto puede brindar, en especial
en cuanto a la certeza de la crisis, la contemporaneidad demanda actua-
ciones mucho más oportunas o tempestivas, por lo cual se han empleado
otros criterios como la precrisis o la preinsolvencia, que permiten medidas
diligentes consecuentes con los deberes de los administradores sociales.
La nueva regulación de manera afortunada y coherente con una crisis
atípica como la que trajo la pandemia no dispuso nuevos presupuestos para
la apertura de los instrumentos concursales, conservando los ya existentes.
9
El artículo 9 del Decreto 560 de 2020 expresamente permite que accedan al procedimiento
de recuperación empresarial “los deudores sujetos régimen insolvencia previsto en la Ley
1116 de 2006 y personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3
del mismo régimen”
346
Finalmente, y como una clara muestra del interés del legislador extraor-
dinario por evitar la proliferación de mecanismos judiciales, se suspendió10
para éstos el supuesto de incapacidad inminente establecido en la Ley 1116
de 2006, razón por la cual el proceso de reorganización y la validación extra-
judicial solo aplicarán cuando exista cesación de pagos.
4.10 Favorecimiento a la financiación

La nueva regulación11 es consciente de que la dificultad más sentida de las
empresas en crisis, es la falta de capital de trabajo gracias a la imposibilidad de
acceder al crédito y la exigencia de pago de contado por parte de los provee-
dores, razón por la cual otorga beneficios a quienes le apuestan a la compañía
con la aportación o entrega de nuevos recursos, pues esto constituye un
factor necesario para lograr su viabilidad.
Si bien dicha tendencia no es del todo novedosa, pues ya se había consa-
grado en la Ley 1116 de 2006, es necesario hacer hincapié en ella; de ahí
que las nuevas reglas no se limitan a la tradicional protección de gastos de
administración, sino que van más allá modificando las reglas de prelación
legal al equiparar los financiadores a los créditos de la primera clase, beneficio
que ojalá contribuya al propósito perseguido.
4.11 Favorecimiento a la inversión

En armonía con lo anterior y con el ánimo de ampliar las opciones de solución
económica, la nueva regulación12 favorece el ingreso de terceros como
herramienta para asegurar la viabilidad de la empresa, dejando de lado los
derechos de los accionistas y socios, con la imposición forzada de acuerdos
y facilitando la entrega de la unidad productiva a terceros, de forma que se
asegure su existencia.
Ello sin duda constituye un cambio de paradigma, donde se denota que el
interés del legislador no gira únicamente alrededor del derecho de propiedad,
sino que, dada la trascendencia de la empresa y los efectos colaterales de su
crisis, se hace necesaria una nueva óptica que rompa la relación entre el
futuro de la empresa y los socios.
10
Ver numeral 1 del artículo 15 del Decreto 560 de 2020
11
Ver artículo 5 del Decreto 560 de 2020 y 9 del Decreto 772 de 2020
12
Ver artículos 4 y 6 del Decreto 560 de 2020.
347
4.12 Inclinación hacia la flexibilidad

La crisis es sin duda un asunto económico, que como tal requiere medidas
ágiles propias de la actividad empresarial, que no resultan acordes con
soluciones rigurosas y formales, propias de una tradición jurídica ortodoxa.
En este sentido y consciente de esa realidad, la nueva regulación13 a fin de
posibilitar la conservación y recuperación de la empresa, contempla con
un carácter enunciativo y no limitativo, distintas medidas con rasgos de
flexibilidad como la capitalización de pasivos, la subordinación del pasivo, el
descargue, los pactos de deuda sostenible y otros más, reconociendo que las
partes cuentan con libertad para implementar cualquier otra alternativa que
apunte a dicho propósito.
4.13 Tolerancia en el atraso de gastos de administración

Es sabido que el derecho concursal colombiano se ha construido a partir
de las decisiones de los jueces constitucionales, quienes han marcado un
derrotero y una nueva forma de verlo. En ese aspecto, una de sus expresiones
más genuinas es el tratamiento14 de los gastos de administración y de manera
puntual su desatención, como signo inequívoco de inviabilidad de la empresa,
que da lugar a la terminación del mecanismo recuperatorio y al inicio conse-
cuente de la liquidación.
La protección de los gastos de administración se explica por varias
razones, a saber: (i) honrar a aquellos que le apostaron a la recuperación y
siguieron manteniendo relaciones con la empresa pese a la crisis que enfrenta
y (ii) que la atención de dichos gastos se justifica por la liberación de la caja y
la imposibilidad de pagar créditos anteriores al concurso.
Si bien todo ello resulta razonable en condiciones de normalidad
económica, es claro que una situación como la generada por la pandemia
no le permite a las compañías que transitan por un concurso recuperatorio
atender de manera regular sus obligaciones post, por lo cual se permite
aplazar su satisfacción por un período de tres meses15. Aunque el termino
resulta corto considerando la prolongación exponencial de la pandemia y la
consiguiente parálisis de la actividad económica, debe tenerse en cuenta en
todo caso que no se trata de brindar una patente de corso al deudor para
13
Ver artículo 4 del Decreto 560 de 2020
14
Ver numeral 3 del artículo 45 de la Ley 1116 de 2006
15
Ver numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y 4 del Decreto 842
de 2020
348
incumplir sus obligaciones y deshonrar la confianza, sino que ello procede

cuando claramente exista una circunstancia que así lo imponga, pues una
conducta contraria además de abusiva atenta contra las reglas que gobiernan
la estructura de las relaciones obligaciones y en especial con el principio de
buena fe, fundante de todo el sistema.
4.14 Mejoramiento en la caja del deudor

En concordancia con lo explicado en el sentido que deben propiciarse
respuestas económicas que contribuyan al favorecimiento de la empresa, la
regulación procura soluciones que apunten a darle liquidez; por eso además
de las expuestas en materia de financiamiento e inversión, se dota al deudor
de libertad para vender activos que le permitan pagar acreencias laborales y
de proveedores, suprimiendo la autorización judicial previa16. Ello implica
una nueva visión de los tradicionales principios de universalidad objetiva,
universalidad subjetiva e igualdad, que se justifica en tanto que los pagos de
estas acreencias tienen como propósito paliar la afectación de las relaciones
crediticias, estimular el restablecimiento del consumo y procurar que no
exista una ruptura en la cadena de pagos.
Si bien ello es notable, en principio la propuesta podría considerarse
insuficiente toda vez que no da libertad al deudor para enajenar activos
con miras a obtener capital de trabajo, necesidad por demás imperiosa, que
quizás encuentra justificación en la necesidad de proteger a los acreedores
frente a los actos de disposición del deudor.
Solo resta agregar que la reforma estelar en este aspecto es el tratamiento
en materia de medidas cautelares para el proceso de reorganización ordinario
y el abreviado17, en virtud del cual las medidas cautelares decretadas sobre
bienes distintos a activos fijos sujetos a registro se levantan de manera
automática, lo que sin duda aliviará las necesidades de caja.
4.15 El fracaso de los mecanismos negociales no impone el

inicio de un proceso de insolvencia ni de liquidación
Como atrás quedó visto, la regulación se inclina de forma categórica hacia
instrumentos de naturaleza negocial y consecuente con ello establece que la
frustración de los mismos o si se quiere el fracaso por la no celebración del
acuerdo en los plazos acordados para ello no tiene consecuencias adversas
16
Ver inciso 2 del artículo 3 del Decreto 560 de 2020
17
Ver artículo 4 del Decreto 772 de 2020
349
para el deudor tal como sucede con los tradicionales instrumentos judiciales
recuperatorios, quedando habilitado el deudor en tal caso para solicitar un
concurso judicial recuperatorio.
Si bien ello resulta razonable, debe insistirse en que previsiones de esta
índole no pueden ser utilizadas de manera indebida por el deudor y mucho
menos aún considerarse como una apología a negociaciones tardías, tendientes
a que los acreedores se agoten para procurar ventajas injustificadas, en muestra
clara de mala fe y abuso del derecho.
De otra parte y para descartar interpretaciones forzadas e inclinadas hacia
el desequilibrio en las relaciones obligaciones, es preciso hacer claridad en
que la previsión comentada solo procede ante la no celebración de un acuerdo
en los tiempos dispuestos por la ley, y no aplica cuando el deudor incumple el
acuerdo, evento en el cual la consecuencia es la iniciación del proceso liqui-
datorio.
4.16 Reestructuraciones parciales con acreedores.

Un nuevo entendimiento del principio de
universalidad subjetiva
Una de las reformas estelares en los mecanismos recuperatorios de carácter
negocial18, es la posibilidad de hacer negociaciones con grupos de acreedores,
superando la tradicional consideración de que el concurso exige involucrar a
todos los acreedores del deudor. En este caso, las normas permiten celebrar
acuerdos por categorías de acreedores a saber: (i) acreedores laborales; (ii)
entidades públicas; (iii) entidades financieras y (iv) los demás acreedores
externos.
Las reestructuraciones parciales que aplican a la negociación de
emergencia y a los procedimientos de recuperación empresarial, son un gran
avance para la recuperación de las empresas pues evitan el desgaste propio de
un escenario con la presencia de todos los acreedores, que en muchos casos
no se justifica y de paso aliviana la estigmatización que tradicionalmente
conlleva escenarios universales. En esa medida, el tradicional entendimiento
del principio de universalidad subjetiva, referido a la presencia de todos los
acreedores del deudor hoy se matiza, pues la presencia habrá de predicarse
de aquellos acreedores de una misma categoría, lo que sin duda generará
grandes ventajas.
18
Ver parágrafo 3 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y artículo 10 del Decreto 772 de
2020
350
5. Conclusiones
De todo lo expuesto, se concluye que la nueva regulación en materia de
mecanismos recuperatorios se caracteriza:
5.1 Por preferir mecanismos negociales, privilegiándolos por encima de los
judiciales.
5.2 Porque los mecanismos judiciales no sean la primera opción para el
manejo de la crisis, dada su insuficiencia.
5.3 Por una fuerte inclinación hacia la implementación de medidas econó-
micas que faciliten la recuperación de la empresa.
5.4 Por dar prelación a las medidas de recuperación de la empresa sobre los
derechos de los accionistas.
5.5 Por una marcada flexibilidad en las soluciones para procurar la recupe-
ración empresarial.
351
Reflexiones sobre la autonomía e
independencia del juez del concurso
Nicolás Pájaro Moreno*
1. Introducción
“Tampoco hay libertad si la potestad de juzgar no está separada
de la legislativa y de la ejecutiva (…) Si estuviese unida a la potestad
ejecutiva, podría el juez tener la fuerza de un opresor”1.
(Montesquieu)
La estructura de los Estados modernos debe a Montesquieu el principio de

separación de poderes, como una forma eficaz de controlar la arbitrariedad
en el ejercicio del Poder Público. Desde su formulación a finales del siglo
XVIII hasta hoy, sin embargo, este principio ha sido materia de numerosos
replanteamientos, versiones y excepciones. El sistema constitucional colom-
biano es prueba fehaciente de este proceso.
La Constitución Política de 1991 parte de una tripartición de las ramas
del Poder Público, de acuerdo con la tradición que se ha mencionado; pero
entre una y otra rama establece diversos vasos comunicantes. El Congreso de
la República detenta, en principio, la función legislativa, pero en ocasiones
el Presidente de la República se encuentra habilitado para proferir leyes en
sentido material; la función administrativa también es ejercida, dentro de
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho comercial
y magíster en derecho privado de la Universidad de los Andes. Ex-Superintendente
Delegado para Procedimientos de Insolvencia en la Superintendencia de Sociedades.
Profesor adjunto de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Miembro
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1
Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI.
353
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
sus propios ámbitos, por los órganos pertenecientes a la rama legislativa y

judicial; y la función jurisdiccional puede ser ejercida excepcionalmente, por
el Congreso de la República y por algunas autoridades administrativas.
A lo largo de las últimas décadas, se ha acudido al ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas a través de plantea-
mientos y alcances muy diversos, con miras a obtener finalidades que abarcan
desde la descongestión, hasta la eficiencia o la garantía de la especialidad.
La mayor parte de los asuntos en los que se recurrido a la atribución
de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas guardan una
estrecha relación con las materias mercantiles. Salvo algunos eventos excep-
cionales (como en el caso de las atribuciones otorgadas a la Superintendencia
de Salud2 y a la Dirección Nacional de Derechos de Autor3), la enorme
mayoría de los casos se encuentra de una u otra manera relacionada con la
actividad comercial, como las controversias relacionadas con la protección a
la libre y leal competencia, con la protección a los consumidores, incluidos
los del sector financiero, con la protección a la propiedad industrial, las
controversias en materia societaria y de insolvencia.
Lo anterior se explica, en parte, en que a lo largo de la historia de Colombia,
los jueces especializados en comercio nunca han llegado a convertirse en una
realidad práctica. Tras un ef ímero consulado que operó en Cartagena de
Indias entre 1795 y 1821, los jueces mercantiles han sido materia constante
de la regulación nacional, que se ha debatido durante casi dos siglos entre
la supresión y la reviviscencia de las normas que los habilita, sin que nunca
hayan llegado a hacerse una realidad.
La inexistencia de esta especialidad jurisdiccional ha sido suplida, en
tiempos recientes, por la importante labor que han desempeñado algunas
superintendencias y otras entidades administrativas especializadas en algunos
asuntos comerciales, algunas de las cuales han sido consideradas verdaderos
tribunales de comercio4. Entre ellas, reviste particular importancia el papel
que ha jugado la Superintendencia de Sociedades como juez de insolvencia
empresarial.
2
Leyes 1122 de 2007 y 1949 de 2019.
3
Código General del Proceso, artículo 24 numeral 3 literal b).
4
Olivieri Mejía, Miquelina, “Las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de
Sociedades. De juez de insolvencia a juez societario”, en Rodríguez Mejía, Marcela y
Bejarano Guzmán, Ramiro (eds.), Estudio de la delegación de funciones jurisdiccionales
en la rama ejecutiva: una revisión global y particular. Bogotá, Externado, 2018, p. 248.
354
nicolás pájaro moreno
El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia

de Sociedades no es un asunto novedoso en nuestro ordenamiento jurídico.
Durante más de 50 años en nuestro ordenamiento se ha asignado a este
órgano de supervisión competencias relacionadas con el trámite y decisión
de procesos concursales, en desempeño de las mismas funciones que corres-
ponden a un juez de la República. La relación entre los procedimientos
concursales y la urgencia de dotar de mecanismos eficientes al tratamiento
de crisis empresariales han motivado el desarrollo de numerosas normas en
este sentido. Desde el trámite de los concordatos preventivos de que trataban
el Decreto 2264 de 1969 y el Código de Comercio de 1971, pasando por el
régimen del Decreto 350 de 1989, y las sucesivas reformas operadas por el
Decreto 2651 de 1991, la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999, la Ley 1116
de 2006, e incluso en las legislaciones de emergencia introducidas en los
Decretos 4334 de 2008, 560 y 772 de 2020, las funciones jurisdiccionales de
la Superintendencia de Sociedades se han mantenido como una constante en
nuestra legislación concursal.
El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superinten-
dencia de Sociedades y las demás autoridades administrativas se mantiene,
sin embargo, como un asunto controversial, aún a pesar de no ser más una
cuestión ni novedosa ni reciente en nuestro ordenamiento. Sigue siendo
un esquema que ha generado adeptos que lo promueven con entusiasmo y
detractores que se oponen con desconfianza.
Pero más allá de estas posturas radicales, es necesario reconocer sea la
importante función que ha cumplido la Superintendencia de Sociedades en
el trámite de los procedimientos de insolvencia, sea la existencia de proble-
máticas que aún subsisten, y que deben ser estudiadas atentamente para
poder ser mejoradas.
2. Requisitos constitucionales y legales para

el ejercicio de funciones jurisdiccionales
por parte de autoridades administrativas
La atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas
es una cuestión sin duda exótica, en la que el diseño constitucional y legal
colombiano se destaca sobre otros ordenamientos. Se trató, en su oportu-
nidad, de una solución creativa que, poco a poco fue requiriendo una mayor
relevancia y la necesidad de funcionar dentro de un marco normativo preciso.
Si bien con anterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el asunto
había sido materia de diversos pronunciamientos dentro de la jurisprudencia
355
de la Corte Suprema de Justicia, fue solo con la entrada en vigencia de esta

última norma que el asunto llegó a tener un pleno sustento constitucional,
que pronto empezaría a complementarse con importantes pronunciamientos
jurisprudenciales y desarrollos legales, que introdujeron importantes
desarrollos frente a la posibilidad de atribuir funciones jurisdiccionales a las
autoridades administrativas. En las páginas que siguen estudiaremos los más
importantes entre los referidos desarrollos.
2.1 Requisitos constitucionales para el ejercicio de las

funciones jurisdiccionales de las autoridades
administrativas
La Constitución Política de 1991 se elevó a una categoría superior la
posibilidad de que las autoridades administrativas ejercieran funciones
jurisdiccionales en algunas materias específicas. El artículo 116 de la Carta
Política dispuso al respecto, en su inciso tercero, que “[e]xcepcionalmente la
ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos”5.
El artículo 3 de la Ley 1285 de 2009, por su parte, incluyó en el artículo 8 de la
Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) un desarrollo
estatutario sobre este mecanismo, al indicar que “[e]xcepcionalmente la ley
podrá atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autori-
dades administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza
o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. En
tal caso la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las
demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos
de las partes”6.
Las disposiciones constitucional y estatutaria son breves en su redacción;
sin embargo, han dado lugar a una extensa y consistente línea jurisprudencial
en la que la Corte Constitucional ha trazado elementos importantes que debe
ser tenida en cuenta en el diseño y aplicación de tales funciones jurisdiccio-
5
Si bien el artículo 116 de la Constitución Política ha sido reformado en varias ocasiones,
mediante Actos Legislativos 3 de 2002 y 1 de 2015, ninguna de tales modificaciones ha
cambiado la redacción de este tercer inciso, que se ha mantenido inalterado hasta la fecha.
6
La norma originalmente contenía una regla relacionada con la procedencia de recursos
contra las decisiones de las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdic-
cionales, que fue derogado expresamente por el Código General del Proceso, y que por
tanto no transcribimos en la referencia.
356
nales. En síntesis, de los referidos precedentes pueden extraerse los requisitos

que se explican a continuación:
2.1.1 Las funciones jurisdiccionales deben tener origen legal

La redacción literal de las disposiciones constitucionales es clara en disponer
que sólo la ley es un instrumento adecuado para atribuir funciones juris-
diccionales a las autoridades administrativas. “Esta competencia legislativa,
conforme al artículo 3 de la Ley 1285 de 2009, comprende el señalamiento de
las competencias, la determinación de las garantías al debido proceso y la
fijación de todas las condiciones necesarias para proteger en forma apropiada
los derechos de las partes”7. Debe tratarse, por un lado, de leyes en sentido
material (2.1.1.1), que prevean las atribuciones jurisdiccionales de manera
expresa (2.1.1.2).
2.1.1.1 Las funciones jurisdiccionales deben preverse en una

ley en sentido material
De la redacción del artículo 116 constitucional cabe preguntarse si “la ley”
que establece las funciones jurisdiccionales comprende únicamente las que
tienen su origen en el Congreso de la República, o si comprenden otro tipo de
instrumentos con fuerza de ley.
Desde un momento temprano de la jurisprudencia constitucional, la Corte
señaló con claridad que “la exigencia del artículo 116 en el sentido de que la
atribución excepcional de funciones judiciales a autoridades administrativas
esté contenida en ley queda satisfecha cuando la norma pertinente se expide
por el Jefe del Estado revestido temporal o extraordinariamente de funciones
legislativas. En otros términos, el precepto constitucional demanda una ley en
sentido material y no necesariamente formal y orgánica”8. Ello implica que “la
acepción ‘ley’ hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en
desarrollo de su función legislativa ordinaria, sino también a aquellas dispo-
siciones que materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los decretos
legislativos de estados de emergencia social (art. 215 Const.), a los cuales la
Carta expresamente atribuye ‘fuerza de ley’”9.
La anterior postura ha permitido la subsistencia de los decretos leyes
expedidos por el Presidente de la República en vigencia de la Constitución
7
Corte Constitucional, sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
8
Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
9
Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
357
de 1886, como ocurrió con los Decretos 350 de 198910, y 2324 de 198411; pero
también ha permitido que se atribuyan funciones jurisdiccionales en el marco
de estados de excepción, como ocurrió en su momento, con el Decreto 4334
de 200812, así como se espera que ocurra con los recientemente expedidos
Decretos 56013 y 77214 de 2020.
2.1.1.2 La ley debe indicar de manera expresa que las funciones

atribuidas son jurisdiccionales
Cuando la ley regula las funciones y atribuciones de una autoridad adminis-
trativa, por regla general, se entiende que éstas son las que corresponden a la
naturaleza de la entidad: las autoridades administrativas por vía de principio
cumplen, valga la redundancia, funciones administrativas. Sólo de manera
excepcional la Constitución permite que éstas ejerzan funciones jurisdiccio-
nales, siempre y cuando así se prevea de manera expresa.
Así, “para garantizar plenamente el derecho al debido proceso de quien
se ve sometido a la actividad investigativa de la Superintendencia”15, “es
indispensable que al ciudadano objeto de la investigación adelantada por la
Superintendencia, se le haga saber claramente cuál función ejerce la entidad
en cada caso: la jurisdiccional, o la administrativa”16.
2.1.2 Las funciones jurisdiccionales tienen naturaleza

excepcional
Desde la misma Carta Política se ha insistido en que la atribución de funciones
jurisdiccionales a autoridades administrativas es un asunto excepcional.
10
Corte Constitucional, sentencia C-592 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.
11
Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, cit.
12
Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
13
Si bien a la fecha de redacción de esta ponencia no se conocía aún el texto ni el número de
la decisión sobre la constitucionalidad del Decreto 560 de 2020 (expediente RE0000286,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas), se dio a conocer un boletín de prensa que lo
declaraba exequible, en la página web https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.
php?Es-constitucional-Decreto-Legislativo-que-adopt%C3%B3-medidas-transitorias-
especiales-en-materia-de-procesos-de-insolvencia-8962 recuperada el 13 de julio de 2020.
14
A la fecha de la redacción de esta ponencia se encontraba aún en trámite el estudio de
constitucionalidad del referido decreto legislativo, en el expediente RE0000318 (M.P.
Diana Constanza Fajardo Rivera).
15
Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
16
358
Con ello, el constituyente quiso dejar claro que bajo ningún aspecto ellas
deberían convertirse en la regla general.
Así, “el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades no
judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las
ramas del poder”17; “[l]a regla común es el ejercicio de funciones administra-
tivas por parte de las superintendencias, por lo cual la ejecución de funciones
jurisdiccionales es excepcional”18
Esta excepcionalidad no se opone a que tales atribuciones sean ejercidas
de manera permanente por la entidad administrativa a la que se atribuyen.
“Excepcional” no es sinónimo de “temporal”. La jurisprudencia constitu-
cional ha insistido en que “ese carácter excepcional no significa que a las
autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdic-
cionales permanentes, pues lo excepcional no es aquello que no reviste el
carácter de permanente sino aquello que constituye una excepción de la
regla general”19. “Lo que el constituyente quiso fue esta excepcionalidad,
no la transitoriedad de dicho ejercicio. Si hubiera querido autorizar sólo el
ejercicio transitorio, así lo habría dicho”20.
La excepcionalidad implica, asimismo, que el legislador debe atenerse a
un margen de razonabilidad a la hora de establecer qué funciones atribuir
a la autoridad administrativa. En efecto, “atribuir demasiadas funciones
jurisdiccionales a la administración (…) debilitaría la administración de
justicia como institución pues en lugar de destinar los esfuerzos estatales al
fortalecimiento de la actividad judicial, el Estado la privaría progresiva-
mente de funciones y desdibujaría el reparto general de competencias entre
las ramas del poder público”21.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha extraído tres reglas
derivadas del carácter excepcional: “(i) un mandato de interpretación
restrictiva de las normas que confieren este tipo de facultades y (ii) un mandato
de definición precisa de las competencias y las autoridades encargadas de
ejercerlas” así como “(iii) un mandato de asignación eficiente conforme al
cual la atribución debe establecerse de manera tal que los asuntos sometidos
al conocimiento de las autoridades administrativas puedan ser resueltos de
17
18
Corte Constitucional, sentencia C-384 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
19
20
21
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
359
manera adecuada y eficaz”22. A continuación nos referiremos con algo más

de detalle a estas tres características.
2.1.2.1 Interpretación restrictiva de las funciones jurisdiccionales

Por tratarse de un asunto excepcional, las disposiciones que atribuyen juris-
dicción a entidades del ejecutivo no son susceptibles de ser extendidas. “Si el
deseo del Constituyente es que por regla general administre justicia la rama
judicial, la interpretación teleológica de una norma de acuerdo con la Consti-
tución debe buscar satisfacer primero dicho objetivo”23; “por lo mismo, cuando
se trata de interpretar normas que atribuyen funciones pero son ambiguas
en cuanto a su carácter (…) habrá de darse preferencia a una interpretación
según la cual las funciones son, como norma general, administrativas, salvo
aquellas que el Legislador haya determinado, con precisión y especificidad,
que son jurisdiccionales”24 y que la competencia para conocer de los asuntos
jurisdiccionales “sigue en cabeza de la rama judicial del poder público”25.
2.1.2.2 Definición precisa de las funciones jurisdiccionales

Consecuencia de lo anterior, a la hora de atribuir funciones jurisdiccionales
a una entidad de la rama administrativa, la ley está llamada a determinar
“las materias precisas respecto de las cuales ello es posible”26. Es decir, el
legislador sólo está autorizado para dotar a la administración de “compe-
tencias puntuales, fijas y ciertas y, por ello no puede asignar funciones de
forma indeterminada o genérica”27. Para llegar a ello, el legislador puede fijar
un marco de competencias que se enmarquen en (1) un área temática del
ordenamiento jurídico, (2) un cuerpo legislativo particular, (3) una tipología
especial de controversia o (4) una serie de facultades relacionadas con una
función constitucional28.
La Corte Constitucional ha insistido en que la actividad de la adminis-
tración sólo puede tener naturaleza jurisdiccional en la medida en que se
22
23
24
Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En
idéntico sentido, ver también la sentencia C-1071 de 2002, también con ponencia de
Eduardo Montealegre Lynett.
25
26
Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
27
28
Ídem.
360
enmarque en los límites precisos trazados por el legislador. Todos los actos
que excedan tales límites “deben tenerse como actos administrativos” pues
“de conformidad con un criterio orgánico (…) el actuar de la administración
en esas circunstancias sería administrativo y no jurisdiccional, sometido, por
lo tanto, a las acciones y recursos que de manera general proceden contra los
actos administrativos ante la justicia contencioso administrativa”29
2.1.2.3 Asignación eficiente de las funciones jurisdiccionales

Si por regla general los asuntos jurisdiccionales deberían ser de conoci-
miento de los jueces de la República, la asignación de este tipo de funciones
a entidades administrativas debe estar justificada en motivos de eficiencia. El
legislador está llamado a valorar si existe afinidad entre las materias que se
busca asignar como autoridad jurisdiccional y las áreas en las que se concentra
su experiencia y su radio de acción. Al respecto, ha indicado la Corte Consti-
tucional que se debe evaluar que “los asuntos sometidos al conocimiento de
las autoridades administrativas puedan ser resueltos de manera adecuada y
eficaz. / Esta exigencia demanda del legislador un esfuerzo por valorar cuida-
dosamente la autoridad administrativa que puede asumir adecuadamente la
función judicial”30.
Así, por ejemplo, en múltiples ocasiones la jurisprudencia constitucional
ha sopesado el estrecho margen de relación existente entre las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en materia concursal
y sus funciones de inspección, vigilancia y control, que le permiten aplicar la
experiencia institucional en la resolución eficiente de las controversias que la
ley le ha atribuido31.
2.1.3 Prohibición de instruir sumarios

Por expresa disposición constitucional, las autoridades administrativas no
pueden recibir funciones jurisdiccionales para la investigación y juzgamiento
de delitos. “Se encuentra constitucionalmente prohibido de manera definitiva
la asignación de competencias a autoridades administrativas para instruir
sumarios o juzgar delitos”32.
Con todo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la
prohibición no aplica “incluso para instruir sumarios, cuando tal atribución
29
30
31
Corte Constitucional, sentencia C-1143 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
32
361
no implique una autorización para imponer restricciones a la libertad”;

así, por ejemplo, “se encuentra permitido que el Congreso de la República
le asigne a los inspectores de policía la facultad de sancionar la infracción
de normas que establezcan contravenciones y la instrucción de los sumarios
correspondientes bajo la condición de que no se encuentren previstas para ello
sanciones de privación de la libertad”33.
2.1.4 Independencia y autonomía de funcionarios que ejercen

las funciones jurisdiccionales
Una de las contribuciones más importantes, quizás, que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha aportado al tema se refiere precisamente a los
requisitos necesarios para la salvaguarda de la autonomía e independencia
que debe caracterizar la labor de un juez de la República. En principio, la
estructura fuertemente jerarquizada de una entidad administrativa entra en
enorme contraste con los anteriores requisitos, y fue materia de múltiples
preocupaciones. Adicionalmente, las funciones de inspección, vigilancia y
control fácilmente pueden poner en entredicho la imparcialidad con la que se
asumen las competencias jurisdiccionales en las controversias que involucren
a los mismos sujetos materia de supervisión.
A lo largo de los últimos veinte años, la Corte Constitucional ha decantado
un importante catálogo de subreglas jurisprudenciales que se han convertido
en condiciones necesarias para que una autoridad administrativa pueda
desempeñar funciones jurisdiccionales con la plenitud de las garantías
requeridas en la Norma fundamental para los procesos judiciales. Entre
ellas, la separación absoluta de los funcionarios que desempeñan funciones
jurisdiccionales y administrativas al interior de la Entidad.
El fundamento de dicha separación parte de una interpretación siste-
mática de diversas disposiciones constitucionales (artículo 228) y del bloque
de constitucionalidad (artículos 8.1 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos y 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), de
los cuales la Corte concluyó que, así la Carta no lo señale expresamente, es
preciso que los funcionarios de las entidades administrativas que ejercen
jurisdicción “gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien
ejercita una función judicial”34.
En aras de garantizar esas condiciones mínimas de autonomía e imparcia-
lidad, la Corte Constitucional ha exigido, en primer término, que el ejercicio
33
34
Corte Constitucional, sentencia C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
362
de la función jurisdiccional no se supedite, bajo ningún aspecto, a los derro-

teros o directrices que establezca el superintendente35. Éste tiene vedado
incurrir en cualquier tipo de injerencia en la actividad de los funcionarios que
desempeñan jurisdicción, “ni señalarles criterios relacionados con la forma
como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley”36.
En lo que hace a la coexistencia de funciones jurisdiccionales y adminis-
trativas de inspección, vigilancia y control, la Corte Constitucional ha tenido
un considerable número de pronunciamientos, que tienen como eje central
una preocupación porque el ejercicio de la supervisión administrativa no
interfiera en las decisiones jurisdiccionales. Al respecto, podemos agrupar la
jurisprudencia constitucional en tres grupos de casos37: (i) aquellos en donde
una y otra función abarcan áreas separadas, sin riesgo de confusión, y que han
sido declarados exequibles; (ii) aquellos en donde ambas funciones versan
sobre la misma área, y en las que el riesgo de confusión no es superable, que
han sido excluidos del ordenamiento por inconstitucionales; y (iii) aquellos
en los que, a pesar de existir riesgo de confusión, éste puede superarse a través
de un fallo de constitucionalidad condicionada al cumplimiento de algunos
requisitos. En este último grupo de casos se encuentran los desarrollos más
interesantes de la jurisprudencia constitucional, al respecto, bajo la forma de
condicionamientos para el ejercicio de la función jurisdiccional.
Así, en primer lugar, señaló la Corte que “no podrá un mismo funcionario
o despacho de la Superintendencia aludida, ejercer función jurisdiccional
respecto de los casos en los cuales haya ejercido anteriormente sus funciones
administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control”38. “Tales
funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales
no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al
asunto que se somete a su conocimiento”39.
35
Ídem.
36
Corte Constitucional, sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Si bien esta
decisión se refiere a la relación entre el Fiscal General de la Nación y los demás funcio-
narios de la Fiscalía, las mismas consideraciones fueron traídas a colación en la sentencia
C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, para evaluar las relaciones entre un
Superintendente y los funcionarios de la superintendencia que ejercen jurisdicción.
37
Al respecto, seguimos las clasificaciones propuestas por la misma Corte Constitucional
en sentencias sentencia C-896 de 2012 y C-436 de 2013, ambas con ponencia de Mauricio
González Cuervo.
38
39
Ídem.
363
Como mecanismo para asegurar la referida separación de funcionarios,

resulta absolutamente necesario que “los funcionarios que ejercen concreta-
mente esas competencias se encuentren previamente determinados en la ley”40,
de manera que los usuarios puedan tener certeza acerca de la dependencia en
la que se tramitarán los asuntos jurisdiccionales que lleguen al conocimiento
de la entidad. Ello supone, por supuesto, una adecuada redacción de las leyes
y decretos leyes que establecen la naturaleza, estructura y funciones de la
autoridad administrativa respectiva, y en los que se debe dejar “estructu-
ralmente diferenciado el ámbito de la función judicial del correspondiente a
las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control”41, y se debe
tener especial cuidado en que “la estructura del organismo no conlleve una
sujeción jerárquica en aquellas materias objeto de la citada asignación de
funciones jurisdiccionales”42.
2.2 Requisitos del CGP para el ejercicio de funciones

jurisdiccionales de las autoridades administrativas y sus
proyecciones en el régimen de insolvencia empresarial
La expedición del Código General del Proceso representó, sin duda alguna,
un importante avance en el establecimiento de reglas claras sobre el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas.
A lo largo del trámite del proyecto de ley, se introdujeron modificaciones
importantes que abrieron paso a una regulación exhaustiva (aunque no
completa) sobre la forma en que se deben desarrollar algunos principios y
reglas generales del derecho procesal en el entorno de los servicios de justicia
ofrecidos por las autoridades administrativas. No en vano, el artículo 24
de dicho estatuto fue una de las primeras normas del Código en entrar en
vigencia43.
Ahora bien, en lo que hace al régimen general establecido en el artículo
24 del Código General del Proceso, debemos destacar las siguientes reglas:
2.2.1 Competencia a prevención entre autoridades

administrativas y jurisdiccionales
El artículo 24 parágrafo 1 del Código General del Proceso estableció como
regla general que “[l]as funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo,
40
41
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
42
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
43
Código General del Proceso, artículo 627 numeral 1.
364
generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia

otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades adminis-
trativas en estos determinados asuntos”.
La anterior norma es producto de una línea que venía desde la Ley 446 de
1998, y del entendimiento de la jurisprudencia constitucional, según la cual la
competencia asignada a las autoridades administrativas es, por regla general,
“adicional a la que tienen los jueces civiles, y no sustitutiva de esta última, lo
cual significa que dicha disposición amplía las posibilidades de acceso a la
jurisdicción para la solución de los mismos, esto es, expande el campo de la
desconcentración judicial del Estado para ese efecto, en vez de excluirla como
se afirma en la demanda”44. De acuerdo con esta regla, por regla general,
el usuario debe tener la posibilidad de ventilar su caso ante una autoridad
administrativa con funciones jurisdiccionales y una autoridad judicial, que
será resuelta por la primera entre ellas que llegue a conocimiento del asunto.
En materia de insolvencia, sin embargo, subsisten en líneas generales
las reglas previstas en el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006. De acuerdo con
ellas, la Superintendencia de Sociedades tiene competencia exclusiva en los
casos de insolvencia de sociedades y sucursales de sociedades extranjeras; a
prevención con los jueces del circuito cuando el deudor sea persona natural
comerciante; y carecerá de competencia en los demás eventos. El Código
General del Proceso mantuvo a los jueces civiles del circuito alejados del
ámbito de competencia exclusiva de la Superintendencia de Sociedades45. Es
más: abrió las puertas a ampliar el ámbito de competencia de la Superinten-
dencia, al remitir al régimen de la Ley 1116 de 2006 la insolvencia que las
personas naturales no comerciantes que tengan la calidad de controlantes de
sociedades o que formen parte de un grupo de empresas46.
2.2.2 Remisión a estructura interna de la Entidad y posibilidad

de comisionar y delegar en otros funcionarios
Las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales conocen de
un alto volumen de procesos de enorme complejidad, que no pueden ser
adelantados personalmente por el superintendente delegado. El Código
44
Corte Constitucional, sentencia C-833 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
45
El artículo 19 numeral 2 del Código General del Proceso sólo asignó a los jueces civiles del
circuito “los trámites de insolvencia no atribuidos a la Superintendencia de Sociedades”
y mantuvo la regla de la competencia a prevención en el caso de las personas naturales
comerciantes.
46
Código General del Proceso, artículo 532 inciso segundo, en armonía con lo dispuesto en
los artículos 2.2.2.14.1.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
365
General del Proceso fue consciente de esta situación, y por ello dispuso que
“[c]uando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales,
el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de
los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén
habilitados para ello, su delegado o comisionado”.
Al justificar esta norma, el legislador explicó que “[t]eniendo en cuenta
la estructura orgánica de dichas entidades, y el ámbito de competencia
territorial de muchas de ellas, sujetarlas al mismo régimen de inmediación
previsto para los funcionarios judiciales sería irrealizable, pues en muchos
casos las mencionadas atribuciones están conferidas a un solo funcionario”47.
Advertimos sobre el punto que la norma con gran claridad dispone que
quien puede comisionar o delegar para la realización de actos jurisdiccionales
no es el superintendente, sino el funcionario que legalmente ha sido investido
de la función jurisdiccional. En el caso de los procesos de insolvencia de
los que conoce la Superintendencia de Sociedades, dichas funciones se
encuentran atribuidas a los Superintendentes Delegados para Procedi-
mientos de Insolvencia y para Procedimientos Mercantiles en el marco de lo
dispuesto en los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1023 de 2012. Sobre este
punto regresaremos más adelante.
2.2.3 Identidad de vías procesales

El parágrafo 3 del artículo 24 del Código General del Proceso se empeñó por
eliminar las odiosas distinciones en el trámite de los procesos jurisdiccionales
ante las superintendencias y ante los jueces ordinarios: “[l]as autoridades
administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales
previstas en la ley para los jueces”. En materia de insolvencia empresarial,
dicha regla supuso que se eliminase el trato distinto que originalmente se
daba al trámite de los procedimientos concursales que se adelantarían ante la
Superintendencia de Sociedades y ante los jueces civiles de circuito48.
2.2.4 Ausencia de control ante la jurisdicción

de lo contencioso administrativo
Por tratarse de decisiones proferidas en ejercicio de funciones jurisdiccio-
nales, y no de actos administrativos, no hay lugar a ejercer acciones de nulidad
47
Informe de Ponencia para segundo debate ante el Senado de la República del Proyecto de
Ley número 159 de 2011 Senado, 196 de 2011 Cámara, “por la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en Gaceta del Congreso 261 de 23 de
mayo de 2012, p. 19.
48
Ley 1116 de 2006, artículo 6 parágrafo 1, en su redacción original.
366
o de nulidad y restablecimiento del derecho contra lo que decida el juez del

concurso. En esta medida, el parágrafo 3 del artículo 24 del Código General
del Proceso estableció que “[l]as providencias que profieran las autoridades
administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales no son impugnables
ante la jurisdicción contencioso administrativa”.
2.2.5 Identidad de superior funcional

Si bien orgánicamente la autoridad administrativa con funciones jurisdic-
cionales hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, funcionalmente
deben ubicarse en el mismo lugar del juez que sería competente para proferir
la decisión, si no se hubiese atribuido el asunto a la autoridad administrativa.
En palabras de la Corte Constitucional, “[e]n los casos en los cuales una super-
intendencia ejerce funciones jurisdiccionales, esa autoridad administrativa
se convierte en un juez que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir
conflictos y aplicar el derecho en casos específicos. En virtud del principio de
unidad jurisdiccional, dichas entidades comienzan a compartir la estructura
jurisdiccional de quien tenía la competencia originalmente”49.
Así, el artículo 24 parágrafo 3 del Código General del Proceso dispuso que
“[l]as apelaciones de providencias proferidas por las autoridades adminis-
trativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se
resolverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese
sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un
juez y la providencia fuere apelable”.
De acuerdo con la mencionada norma, a la hora de resolver sobre asuntos
de insolvencia empresarial, la Superintendencia de Sociedades ocupa el
mismo lugar de un juez civil del circuito con sede en el municipio donde
se ubican las oficinas principales o la sede regional en que se adelanta el
proceso. El superior funcional de la Superintendencia de Sociedades o de
la Intendencia Regional es, para todos los efectos, la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de dicha sede50.
Esta norma legal resulta relevante incluso para efectos que van más allá
del trámite del proceso de insolvencia empresarial, como el trámite de las
acciones de tutela contra providencias judiciales, tal como se hizo evidente
en reformas sucesivas a la reglamentación de esta acción constitucional51.
49
50
En el mismo sentido, el artículo 31 numeral 2 del Código General del Proceso.
51
Ver, al respecto, el artículo 2.2.3.1.2.1 numeral 10 del Decreto Único Reglamentario 1069
de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
367
2.2.6 Identidad de instancias

La regla comentada con anterioridad supone, además, que las decisiones
de las autoridades administrativas y las de los jueces ordinarios que versen
sobre los mismos asuntos deben seguir el mismo número de instancias,
única o doble. El parágrafo 3 del artículo 24 del Código General del Proceso
dispuso al respecto que “[c]uando la competencia la hubiese podido ejercer
el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a las autoridades adminis-
trativas se tramitarán en única instancia”.
Esta regla refuerza la necesidad de eliminar la odiosa distinción en el
trámite de los procesos de insolvencia empresarial que se debían tramitar
ante la Superintendencia de Sociedades y aquellos que debían ser llevados
por los jueces civiles del circuito, y que se basaba más en una desconfianza
del redactor de la Ley 1116 de 2006 en la actividad de éstos, que en una
verdadera razón técnica para establecer la distinción.
2.2.7 Identidad de requisitos sobre el derecho de postulación

En el artículo 24 parágrafo 4 del Código General del Proceso se establece
una regla adicional de identidad de trámites entre autoridades administra-
tivas y jueces ordinarios. De acuerdo con ella, “[l]as partes podrán concurrir
directamente a los procesos que se tramitan ante autoridades administra-
tivas en ejercicio de funciones jurisdiccionales sin necesidad de abogado,
solamente en aquellos casos en que de haberse tramitado el asunto ante los
jueces, tampoco hubiese sido necesaria la concurrencia a través de abogado”.
Esta regla, que retoma las mismas pautas establecidas en el artículo
25 del Estatuto de la Abogacía (Decreto Ley 196 de 1971), no riñe con la
disposición especial planteada en el artículo 11 parágrafo de la Ley 1116 de
2006, que permite a las partes del proceso de insolvencia acudir e intervenir
directamente en él, sin necesidad de abogado.
2.2.8 Otras modificaciones introducidas por el Código General

del Proceso
La regulación introducida por el Código General del Proceso gravita
alrededor de las reglas generales dispuestas en este último artículo, titulado
precisamente “Ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades
administrativas”, además de un conjunto mucho más amplio de reglas
dispersas a lo largo de todo el estatuto. Se incorporaron algunas reglas
de competencia territorial para determinar el superior funcional de la
autoridad administrativa, dependiendo de la sede central o regional de la
368
Superintendencia donde se lleve el caso52. Adicionalmente, se modificaron

las normas relacionadas con el juez encargado de dirimir conflictos de
competencia53 e impedimentos y recusaciones54; se aclararon algunas reglas
de competencia de los jueces ordinarios, para armonizarlas con las atribu-
ciones de las autoridades administrativas55; y, a pesar de los esfuerzos del
legislador por que todas las derogatorias fueran expresas56, algunas fueron
tácitamente derogadas, por resultar incompatibles con las reglas previstas
en el Código57.
3. Percepción de las funciones jurisdiccionales

de la Superintendencia de sociedades
En términos generales, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte
de la Superintendencia de Sociedades ha sido de buen recibo por parte de
la jurisprudencia, la doctrina y los usuarios de la administración de justicia.
El amplio prestigio del que goza la Superintendencia de Sociedades en el
ejercicio de funciones jurisdiccionales se debe, sin duda, a la extensa tradición
histórica en el manejo de los procedimientos concursales, al perfil técnico de
sus funcionarios y a la familiaridad con la que se abordan asuntos especia-
lizados de alto nivel de complejidad, como las controversias societarias y de
insolvencia.
52
Código General del Proceso, artículo 31 numeral 2.
53
Código General del Proceso, artículo 139 penúltimo inciso.
54
Si bien los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso no traen reglas espe-
cíficas en relación con las autoridades administrativas, les son aplicables las indicadas en
los artículos 24 y 31 para determinar el superior funcional encargado de resolver sobre la
configuración de la causal de recusación.
55
Así, por ejemplo, el artículo 19 numeral 2 del Código General del Proceso, que además
derogó tácitamente las reglas dispuestas en el inciso segundo y en los numerales del
parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, y el artículo 20 numeral 4 del Código
General del Proceso, que recondujo a los jueces ordinarios todos los asuntos societarios
que en otras leyes se habían deferido al conocimiento exclusivo de la Superintendencia de
Sociedades.
56
Entre otras el artículo 40 inciso segundo de la Ley 1258 de 2008, incluido en el listado de
normas derogadas por el artículo 626 del Código General del Proceso.
57
Por ejemplo, las normas contenidas en el ya citado parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley
1116 de 2006, así como los artículos 233 de la Ley 222 de 1995, 24 parágrafo 2, 42 incisos
segundo y tercero, y 43 incisos primero in fine y segundo de la Ley 1258 de 2008, incom-
patibles con las disposiciones contenidas en los artículos 19 numeral 2 y 20 numeral 4 del
Código General del Proceso.
369
Las buenas condiciones de trabajo de la Superintendencia de Sociedades

han permitido la estabilidad de sus funcionarios, algunos de los cuales se han
mantenido por largos periodos de tiempo. Los servidores de la entidad se
componen por profesionales en ciencias jurídicas, económicas, financieras,
contables y administrativas, que dotan su trabajo de una interdisciplina-
riedad de la que carecen los juzgados ordinarios. La experiencia acumulada
de los funcionarios se ha constituido en una auténtica escuela, por la que han
cursado algunas de las autoridades más importantes en el ámbito concursal
y societario. Por regla general, las decisiones de la Superintendencia cuentan
con un grado de predictibilidad bastante algo, y sus líneas jurisprudenciales
han contado con una cierta y deseable continuidad, con algunas excepciones
que recientemente se han ido haciendo más frecuentes.
La buena imagen de la Superintendencia de Sociedades ha sido en ocasiones
contrastada con los altos niveles de congestión de los jueces ordinarios, y con
su falta de familiaridad con algunos aspectos técnicos contables y financieros
de los trámites de insolvencia. Suele citarse a este respecto el tristemente
célebre caso de la quiebra de Aerocóndor, que inició en 1983 y cuya liqui-
dación llegó a abarcar más de tres décadas en el conocimiento de los jueces
ordinarios, hasta mediados de 2015, en que se ordenó su archivo definitivo58.
La comparación resulta odiosa, y este tipo de casos son evidentemente la
excepción; sin embargo, la persistencia en referirse a este caso paradigmático
refleja la percepción que muchos usuarios aún hoy tienen de la Superinten-
dencia de Sociedades en relación con los jueces de circuito.
Ayuda a la buena imagen institucional las óptimas condiciones de su
infraestructura f ísica y tecnológica, dentro de las cuales se destacan la
cobertura de la Superintendencia más allá de la sede central, en las inten-
dencias regionales presentes en varias de las ciudades principales del país. Se
destacan las varias y amplias salas de audiencias existentes en casi la totalidad
de sus sedes, que le han permitido, entre otras, realizar audiencias judiciales
con la participación de sujetos procesales ubicados en distintas y distantes
regiones del país; las plataformas tecnológicas que se han implementado para
brindar a las partes, representantes y apoderados acceso a los expedientes sin
necesidad de desplazarse para realizar la consulta f ísica del expediente; así
como el interés por desarrollar innovaciones en la prestación del servicio y
por mantener altos grados de transparencia en el desarrollo de sus procesos
y procedimientos.
58
Los datos fueron obtenidos del portal de la Rama Judicial, bajo el número de expediente
08001 31 03 001 1983 00562 00 en la página web https://procesos.ramajudicial.gov.co/
procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx consultada el 10 de julio de 2020.
370
Todas las anteriores consideraciones dan cuenta de una entidad de

excelente reputación, recursos f ísicos y humanos, que ha gozado de enorme y
creciente popularidad en el litigio especializado. Todo ello se ha traducido en
un enorme incremento en sus cargas de trabajo, que en los últimos años ha
impactado en cierta forma en sus índices de respuesta; pero que en términos
generales mantiene los niveles de especialización, calidad y seguridad que la
han caracterizado.
4. Problemáticas que rodean la

independencia y autonomía de las
decisiones jurisdiccionales de la
Superintendencia de Sociedades
Pese a la que, en términos generales, ha sido una buena gestión por parte
de la Superintendencia de Sociedades en el trámite de los procedimientos
de insolvencia, y a la buena reputación de la que goza entre sus litigantes
frecuentes, consideramos que este escenario es propicio para anotar algunos
aspectos problemáticos que pueden interferir con la independencia y la
autonomía de las decisiones que se adoptan en los procesos concursales a su
cargo. Aprovecharemos las páginas que siguen para realizar algunas críticas
constructivas al funcionamiento institucional de la Entidad, con el ánimo
de señalar algunos aspectos que consideramos incompatibles con el funcio-
namiento de una autoridad jurisdiccional y que deben ser mejorados en el
futuro cercano, con miras a realizar de manera adecuada los lineamientos
constitucionales y legales expuestos arriba en este mismo escrito.
En las páginas que siguen nos referiremos a algunas circunstancias que
tienen la virtualidad de incidir objetivamente en la independencia de los
funcionarios que ejercen jurisdicción al interior de la entidad, y otras que tan
sólo en la percepción que los usuarios tienen sobre dicha objetividad.
4.1 Nombramiento del juez del concurso

Vimos más arriba que el legislador dedicó enormes esfuerzos para materia-
lizar los requerimientos de la jurisprudencia constitucional y asegurar que, al
menos desde el plano procesal, el recurso a las autoridades administrativas
con funciones jurisdiccionales ofreciera las mismas garantías establecidas
para los jueces ordinarios. Sin embargo, se extraña una mayor consistencia
entre estas disposiciones y la regulación que, en materia de función pública,
rige los cargos de quienes están llamados a desempeñar estas funciones.
371
En principio, la Superintendencia de Sociedades ocupa, funcionalmente,

el mismo lugar de un juez civil del circuito; sin embargo, existen fuertes
divergencias entre éste y el Superintendente Delegado para Procedimientos
de Insolvencia, quien de acuerdo con la estructura legal de la entidad, es a
quien corresponde ejercer la función jurisdiccional en los procedimientos
concursales59.
El cargo de juez civil del circuito pertenece al régimen de carrera judicial60,
al cual se llega previo el agotamiento de un concurso y la superación de un
curso de formación judicial61; sólo excepcionalmente, es designado en provi-
sionalidad por el respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial62.
Por su parte, el cargo de superintendente delegado es un empleo de
gerencia pública de libre nombramiento y remoción63, provisto de manera
discrecional por el Superintendente de Sociedades64, previo el agotamiento
de los requisitos y trámites previstos en la ley para dicho nombramiento65.
De entrada, se advierten varias enormes diferencias entre el juez ordinario
y el superintendente delegado. Por tratarse de un cargo de libre nombra-
miento, el juez del concurso dependerá del Superintendente de turno, quien
a su vez dependerá del presidente en ejercicio: ante el cambio de gobierno, la
renovación de equipos es casi asegurada66. Pero en ocasiones la Presidencia
de la República puede jugar incluso un papel más directo en la designación
de un superintendente delegado. Bajo la bandera de la transparencia, desde
hace algunos años se exige que la hoja de vida de los aspirantes a ocupar
cargos de libre nombramiento y remoción se publique en una página web
del Departamento Administrativo de Presidencia de la República “para el
59
Decreto 1023 de 2012, artículo 17.
60
Ley 270 de 1996, artículo 130.
61
Ibídem, artículo 160.
62
Ibídem, artículo 131 numeral 7.
63
Ley 909 de 2004, artículo 5 numeral 2 literal a); Decreto Ley 775 de 2005, artículo 7
numeral 7.1.
64
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 10 numeral 10.2.
65
Ley 909 de 2004, artículos 23 y 49; Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo
2.2.13.2.1. y siguientes.
66
Ver al respecto las notas de Adolfo Rouillon sobre el punto, si bien con algunas impre-
cisiones, en el informe Colombia: Derechos de Crédito y Procesos Concursales. Banco
Mundial, Grupo de Finanzas, Sector Privado e Infraestructura – Región de América Latina y
el Caribe, en línea: http://documents1.worldbank.org/curated/en/756421468026971713/
pdf/704420SPANISH00hos0de0Credito0Paper.pdf recuperado el 10 de julio de 2020, p.
45 y ss.
372
conocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones”67. El lleno

de este requisito (sin el cual resulta imposible realizar la nominación) otorga
un poder de veto a la Presidencia de la República, que tiene el poder para
negarse a publicar una hoja de vida y evitar el nombramiento de un funcio-
nario particular.
Más allá de los requisitos técnicos que deba llenar quien vaya a ocupar el
cargo de superintendente delegado, esta situación politiza la figura, y la puede
poner a depender de factores distintos del perfil, formación, experiencia,
conocimientos y competencias del funcionario.
4.2 Evaluación del juez del concurso

Tal como se explicó más arriba, la asignación de funciones jurisdiccionales a las
autoridades administrativas debe basarse en una separación tajante entre los
funcionarios que se dedican a la parte administrativa y a la parte jurisdiccional,
de manera que estos últimos no reciban órdenes, instrucciones, ni consejos de
los primeros. Sin embargo, los anteriores criterios resultan incompatibles con
el sistema de evaluación del personal de libre nombramiento y remoción, cuya
regulación se ha concebido para el entorno de la gestión de los funcionarios
administrativos.
El principal insumo de la evaluación de los funcionarios se encuentra
consignado en los denominados “acuerdos de gestión”: documentos concer-
tados entre el funcionario y su “superior jerárquico”, en los que evaluador y
evaluado fijan de antemano las metas y objetivos del año respectivo68, y que son
la base del seguimiento y evaluación que aquél debe realizar sobre las labores
desempeñadas por éste69. Acuerdos, seguimiento y evaluación que también se
replican en la regulación interna de la Superintendencia de Sociedades70.
Este tipo de concertaciones no encajan en el perfil que debería guardar un
funcionario que ejerce jurisdicción. Un juez carece de “superior jerárquico”:
67
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo 2.2.13.2.3.
68
Ley 909 de 2004, artículo 50; Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo
2.2.13.1.5. y siguientes.
69
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículos 2.2.13.1.10 y 2.2.13.1.11.
70
Ver Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-000180 de 13 de marzo de 2019,
“Por medio de la cual se adopta el Sistema de Medición de la Gestión Laboral de los
empleados vinculados mediante Libre Nombramiento y Remoción de la Superintendencia
de Sociedades”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/EstOrgTal/
Documents/Sistema-Medicion-Gestion-Laboral-Libre-Nombramiento.PDF recuperado el
10 de julio de 2020.
373
quien desempeña jurisdicción no tiene jefe, pues sólo está sujeto al imperio
del ordenamiento jurídico, y si bien existen jueces de mayor categoría, éstos
sólo le servirán de superiores funcionales. Pero además, por si ello fuera
poco, un juez debe ejercer sus funciones sin seguimiento alguno por parte
de quien se desempeñe como la cabeza administrativa de la entidad.
La existencia de estos medios de seguimiento y evaluación de los funcio-
narios jurisdiccionales en manos del Superintendente restan capacidad de
decisión autónoma e independiente al superintendente delegado encargado
de desempeñar funciones jurisdiccionales, quien en todo caso deberá seguir
las directrices concertadas con un funcionario administrativo, y cuyas
actuaciones serán materia de escrutinio y valoración por parte de éste.
4.3 Remoción del juez del concurso

Por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción, un superintendente
delegado carece de periodo fijo o de un mínimo de estabilidad requerido
para desempeñar adecuadamente sus funciones como juez de la República.
En efecto, por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción, el
funcionario que lo ocupa puede ser separado del cargo por declaratoria de
insubsistencia71, que producirá efectos sin necesidad de motivación alguna
por parte del nominador72.
La existencia de una facultad discrecional del nominador para retirar del
cargo al juez del concurso sin necesidad de expresar motivo alguno para ello
puede ser utilizado como un medio para interferir en las decisiones judiciales
de un funcionario complaciente, para hacer a un lado a aquel funcionario por
el simple hecho de no compartir el sentido de sus decisiones. Todo ello, con
grave riesgo para la autonomía e independencia que deberían predicarse de
este tipo de funcionarios.
4.4 El papel del Superintendente de Sociedades en

la gestión de las funciones jurisdiccionales
El Superintendente de Sociedades, como cabeza de la entidad, es un servidor
de naturaleza administrativa, que de acuerdo con los lineamientos trazados
71
Ley 909 de 2004, artículo 41; Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo
2.2.11.1.1.
72
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo 2.2.11.1.2., reiterado en la citada
Resolución de la Superintendencia de Sociedades 100-000180 de 13 de marzo de 2019,
artículo 17.
374
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene vedada toda forma de

injerencia en el desarrollo de la función jurisdiccional. Sin embargo, como
funcionario a cargo de la Superintendencia, tiene a su cargo el aseguramiento
de las condiciones necesarias para que se puedan desarrollar las funciones
jurisdiccionales. En esta medida, el Decreto 1023 de 2012 le confió la tarea
de “Dirigir, orientar, coordinar y controlar el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales asignadas por ley, sin perjuicio de la delegación de funciones
correspondientes”73. Estas labores de dirección, coordinación y control en el
ejercicio de las funciones jurisdiccionales se asimilan, en cierta medida, al
papel que cumple el Consejo Superior de la Judicatura respecto de la actividad
de los jueces de la República, de acuerdo con lo indicado en el artículo 85 de
la Ley 270 de 1996; y bajo ningún aspecto pueden ser ejercidas para interferir
en la gestión y trámite de los procesos de insolvencia.
En ejercicio de estas atribuciones, el Superintendente de Sociedades
actualmente dispone de un amplio catálogo de atribuciones, que tienen un
impacto directo en la conformación y dinámicas de los equipos de trabajo, en
la designación del personal que los ocupará y en la escogencia de los perfiles.
En primer lugar, el Superintendente es el nominador de la mayor parte de
los cargos de la Entidad. Por él pasa la iniciativa para convocar los concursos
de méritos para llenar las vacantes de la planta de personal, en cuyo diseño
y ejecución tiene un peso trascendental74. Él es quien, además, decide quién
ocupará, a través de encargos o nombramientos en provisionalidad, las
vacantes temporales o definitivas que se lleguen a generar en la totalidad de
la entidad75. Él decide, finalmente, quién ocupa los cargos de libre nombra-
miento y remoción de la Superintendencia, entre los cuales se cuentan varios
cargos del nivel asesor que se destinarán al ejercicio de la función jurisdic-
cional76.
En segundo lugar, el Superintendente tiene control sobre la distribución
de la planta global de la entidad77; puede disponer, según su criterio, qué
funcionarios se dedicarán a tareas de naturaleza administrativa y cuáles se
harán cargo de la gestión de los procesos jurisdiccionales; y puede también
decidir que se realicen traslados de personal entre una y otra área.
73
Decreto Ley 1023 de 2012, artículo 8 numeral 4.
74
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 17 y ss.
75
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 11.
76
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 10, numeral 10.2.
77
Decreto Ley 1023 de 2012, artículo 27.
375
En tercer lugar, el Superintendente determina la conformación y compo-

sición de los grupos internos de trabajo de todas las áreas de la entidad78,
que puede reconfigurar libremente a través de resoluciones79; y es él quien
designa y posesiona, según su buen juicio, el funcionario que se desempeñará
como coordinador de cada una de dichas unidades de trabajo80.
Existen ejemplos recientes que dan cuenta del enorme impacto que el
Superintendente de Sociedades tiene en el reparto de trabajo y en asignación
de tareas al interior de la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia, en
donde se ha desmembrado el conocimiento, trámite y decisión de algunos
procesos de insolvencia e intervención para asignarlos a funcionarios selec-
cionados, con nombre propio, y que no reflejan la estructura legal ni los
grupos de trabajo designados para el funcionamiento interno de la entidad81.
Llama la atención de estos ejercicios que la “delegación de funciones” que
allí dispone hacer el Superintendente de Sociedades, se fundamenta en el
artículo 9 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, dicha norma resulta a todas
luces inaplicable, pues por un lado se refiere a los ejercicios de delegación de
funciones administrativas, y por el otro lado, se refiere a aquellos casos en
que el Superintendente es el titular de la función delegada, y ninguna de las
condiciones ocurre en el caso de las funciones jurisdiccionales.
Adicionalmente, anotamos con preocupación que este mismo vicio se ha
llevado a la reglamentación expedida recientemente por el presidente de la
República, por iniciativa de la propia Superintendencia de Sociedades.
78
Ley 489 de 1998, artículo 115.
79
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-001106 de 31 de marzo de 2020
“Por medio de la cual se asignan unas funciones y se definen los grupos internos de
trabajo en la Superintendencia de Sociedades”, en https://www.supersociedades.gov.co/
nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resolucion_100-001106_
de_31_de_marzo_de_2020.pdf recuperado el 10 de julio de 2020.
80
Decreto Ley 1023 de 2012, artículo 8 numeral 18.
81
Ver, por ejemplo, la Resolución 100-000095 de 18 de febrero de 2019, “Por medio de la
cual se adoptan medidas transitorias de descongestión y se dispone una delegación de
funciones”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/norma
tividad_resoluciones/Resolucion_100-000095_del_18_de_febrero_de_2019.pdf recuperada
el 10 de julio de 2020. Este acto administrativo fue luego modificado por las resoluciones
100-003021de 25 de febrero de 2019 y 100-004226 de 29 de mayo de 2020, también
recuperadas en la misma fecha, respectivamente, de las páginas web https://www.
supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/
Resolucion_100-003021_de_25_de_febrero_de_2019.pdf y https://www.supersociedades.gov.
co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resolucion_100-004226_
de_29_de_mayo_de_2020.pdf
376
Así, el Decreto Reglamentario 65 de 2020 establece varias normas que

facultan al Superintendente para interferir directamente en el curso y gestión
de los procesos de insolvencia. De acuerdo con dicha norma, es el propio
Superintendente quien delega el conocimiento de algunos procesos de
insolvencia en las intendencias regionales, o quien decide mantenerlos en el
conocimiento del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insol-
vencia82. Pero más grave aún: se faculta al Superintendente de Sociedades para
“solicitar al Superintendente Delegado de Procedimientos de Insolvencia o al
funcionario que corresponda, que adelante prioritariamente algún asunto”83,
según una serie de criterios que allí se indican. Se trata, sin duda de ejemplos
de injerencia indebida de un servidor administrativo (el Superintendente) en
la gestión de los procesos jurisdiccionales.
4.5 Participación en comités con otros entes

administrativos
La Superintendencia de Sociedades es una entidad administrativa compleja,
en la que a diario deben tomarse decisiones de la más variada naturaleza.
Es natural que en una entidad de esta envergadura se constituyan variados
órganos de asesoría y coordinación, bajo la forma de comités y comisiones
en los que participan diversos funcionarios del nivel directivo o asesor. En
dichos espacios se busca facilitar el proceso de toma de decisiones estra-
tégicas o misionales, en las que se tratan diversos aspectos de naturaleza
administrativa. Actualmente, los órganos de coordinación y asesoría de
la Superintendencia de Sociedades se encuentran fijados en la Resolución
100-003315 de 19 de marzo de 201984, que desarrolla, en lo no previsto por
otros cuerpos normativos (como el Decreto 1023 de 2012, que trata de la
naturaleza y estructura de la entidad85, y el Decreto Único Reglamentario
82
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.9.1.2. modificado por el
83
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.9.1.4. adicionado por el Decreto
65 de 2020, artículo 2.
84
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-003315 de 19 de marzo de 2019, “Por
medio de la cual se modifican, compilan, unifican y suprimen órganos de asesoria y coor-
dinación de la Superintendencia de Sociedades en los que participa el Superintendente
de Sociedades”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/
normatividad_resoluciones/Resolucion_100-003315_de_19_de_marzo_de_2019.pdf
recuperada el 10 de julio de 2020.
85
377
1074 de 2015, del sector comercio industria y turismo86), la conformación y

funciones de este tipo de cuerpos.
La resolución en comento prevé la participación del Superintendente
Delegado para Procedimientos de Insolvencia, en cinco de los ocho órganos
de asesoría y coordinación con los que cuenta la entidad administrativa: los
comités de Gerencia, de Selección de Especialistas, de Coordinación del
Sistema de Control Interno, de Conciliación y Defensa Judicial, y de Bienestar
y Capacitación. La participación del juez del concurso en los referidos
comités es motivo de preocupación, pues riñe con las reglas trazadas en la
Constitución Política en la ley y en la jurisprudencia constitucional para el
ejercicio de la jurisdicción al interior de una autoridad administrativa.
En los referidos órganos el juez del concurso interviene junto con el
Superintendente de Sociedades en asuntos que pueden dar pie a injerencias
indebidas de la cabeza de la entidad en el ejercicio de su función jurisdiccional.
Piénsese, por ejemplo, en los alcances que, dentro del Comité de Conci-
liación y Defensa Judicial, puede llegar a tener la formulación y ejecución
de “políticas de prevención y prevención del daño antijurídico”87 relacionadas
con las decisiones que ha de tomar en juez de insolvencia, o el diseño de
“los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente”88, en especial
en demandas de responsabilidad del Estado por error judicial. Es más, no
hace falta hilar muy delgado para advertir las implicaciones que la partici-
pación del juez del concurso en estas deliberaciones puede llegar a tener en
la configuración de causales de impedimento o recusación en los procesos a
su cargo. Del mismo modo, debemos destacar el inusual protagonismo del
Superintendente de Sociedades en el Comité de Selección de Especialistas,
quien no solo preside el comité, cuenta con voz y voto para la designación
de los auxiliares de la justicia89, y con iniciativa para proponer que en deter-
minados casos se acuda a la selección excepcional de auxiliares de la justicia
sin sujeción a la lista90. Pero, por si fuera poco, el Comité de Gerencia, en el
que interviene la totalidad del personal directivo de la entidad, comprende
funciones que suponen una interferencia directa en el ejercicio de la función
86
Decreto 1074 de 2012, artículos 2.2.2.11.3.1 a 2.2.2.11.3.11, modificados por los decretos
2130 de 2015, 991 de 2018 y 65 de 2020.
87
Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.4.3.1.2.5. numeral 1.
88
Ibídem, numeral 3.
89
Decreto 1023 de 2012, artículo 23 numeral 2; Superintendencia de Sociedades, Resolución
511-004319 de 13 de junio de 2012, artículo 3.
90
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.11.3.7., introducido por el
Decreto 2130 de 2015 y modificado por el Decreto 991 de 2018.
378
jurisdiccional, como las de “[e]mitir recomendaciones al Superintendente de

Sociedades en materia de (…) funciones jurisdiccionales”, “[p]or solicitud del
Superintendente, considerar y proponer recomendaciones sobre temas especí-
ficos de orden misional” y “[h]acer seguimiento a los temas generales de cada
una de las Delegaturas”91.
4.6 Interferencias de la función consultiva de la entidad

administrativa
En desarrollo del derecho fundamental de petición, los ciudadanos tienen la
posibilidad de acudir a las autoridades administrativas a formular consultas
respetuosas sobre los temas a su cargo92, con el fin de obtener un concepto
no vinculante93 que sirva como mecanismo de orientación. Este tipo de
solicitudes ordinariamente son atendidas por la Oficina Asesora Jurídica, y
se constituyen en una pauta importante para la interpretación y la aplicación
de diversas instituciones jurídicas relacionadas con el área de práctica de la
Entidad.
En el caso de la Superintendencia de Sociedades, sin embargo, se ha
advertido en los últimos años que la función consultiva abarca un número
creciente de opiniones sobre aspectos relacionados con los procesos de
insolvencia y la interpretación y alcances de las normas concursales. Basta
con echar un vistazo al catálogo de “conceptos jurídicos” emitidos por la
entidad94 para advertir el enorme volumen de consultas formuladas sobre la
aplicación de la Ley 1116 de 2006 y otros aspectos del régimen de insolvencia
e intervención confiados a la decisión del juez del concurso.
Ello ha convertido en una fuente de asesoría gratuita para las partes de
los procesos concursales, en ocasiones utilizada como un mecanismo para
incidir en los resultados de los procesos de insolvencia. Es cada vez más
frecuente que los litigantes acudan a la oficina jurídica de la Superintendencia
a plantear, en términos abstractos, los mismos interrogantes e inquietudes
91
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-003315 de 19 de marzo de 2019, artículo
3 numerales 1, 2 y 3.
92
Constitución Política de Colombia, artículo 23; Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, artículo 13, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755
de 2015.
93
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo
28, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
94
En la página web https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/
SitesPages/Conceptos-Juridicos.aspx recuperada el 10 de julio de 2020.
379
que el juez del concurso debe resolver en los procesos a su cargo. Conceptos
que, luego, son aportados al proceso jurisdiccional con el editorial de que
provienen de esa misma Superintendencia.
Por más que se trate de opiniones sin fuerza vinculante, y que en teoría el
juez del concurso pueda apartarse de ellas, su origen en la misma entidad y el
hecho de traer el mismo membrete de las providencias del juez del concurso
se convierte, de facto, en un mecanismo a través del cual se genera interfe-
rencia de lo administrativo en lo jurisdiccional.
Uso de la imagen del gobierno de turno
En los tiempos actuales, la identidad visual de los despachos y oficinas
públicos es, sin duda alguna, una necesidad que contribuye a la legitimidad
institucional de las autoridades públicas. La percepción del usuario sobre las
actuaciones, decisiones y comunicaciones que reciba de las autoridades juega
un papel fundamental en la institucionalidad del país y de las entidades que
integran las distintas ramas del Poder Público.
Por ello, durante los últimos años las autoridades administrativas han
puesto un interés cada vez mayor por mantener una identidad visual consis-
tente en la totalidad de los productos que se generan en sus dependencias,
que han reflejado en manuales de imagen institucional de las entidades
que hacen parte de la rama administrativa del orden nacional. Lo anterior
contrasta enormemente con la poca o nula atención que la Rama Judicial ha
puesto en uniformar la identidad visual de los despachos judiciales. En los
últimos años sólo se ha visto algunos esfuerzos menores y aislados de algunas
corporaciones judiciales (como el Consejo Superior de la Judicatura95, la Corte
Suprema de Justicia96 y el Consejo de Estado97), que no se han extendido, ni
siquiera remotamente, a la integralidad de la Rama Judicial; mucho menos a
los servidores que ejercen la función jurisdiccional.
95
Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo PSAA16-10559 de 9 de agosto de 2016,
“Por el cual se fija una política de imagen institucional y se reglamenta el uso de la
imagen corporativa del Consejo Superior de la Judicatura”, publicado en los enlaces
http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/GetFile.ashx?url=%7e%2fApp_
Data%2fUpload%2fPSAA16-10559.pdf y http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.
co/GetFile.ashx?url=%7e%2fApp_Data%2fUpload%2fPSAA16-10559A.pdf (anexo), recu-
perados el 10 de julio de 2020.
96
Corte Suprema de Justicia, “Manual de Identidad visual”, publicado en http://www.corte-
suprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/identidadVisual/ManualdeIdentidadVisual.
pdf, recuperado el 10 de julio de 2020.
97
Consejo de Estado, “Imagen institucional”. Tomado de http://www.consejodeestado.gov.co/
consejo-de-estado-2-2-3-2-4/nuestra-institucion/index.htm#section_zg4q4 recuperado el
10 de julio de 2020.
380
Los últimos periodos presidenciales, en particular, han hecho especial

énfasis en reconducir dicha institucionalidad al mandatario de turno: así,
dentro de los manuales de imagen, se ha instruido a las distintas entidades
de la Rama Administrativa a incluir el lema del gobierno de turno dentro de
los distintos documentos que son utilizados por los funcionarios adminis-
trativos en sus comunicaciones oficiales: “El futuro es de todos” (Iván Duque,
2018-2022)98; “Todos por un nuevo país” (Juan Manuel Santos, 2014-2018)99;
“Prosperidad para todos” (Juan Manuel Santos, 2010-2014)100. La inclusión
de este tipo de logotipos y lemas de gobierno es incluso tratada en los
manuales de imagen y guías de sistemas gráficos como una auténtica marca
nominativa o mixta, que debe ser utilizada en conjunto con el emblema o
logotipo de la entidad de que se trate, como una especie de marca conjunta
(o “co-branding”101). Destacamos los esfuerzos por ofrecer consistencia
en la imagen institucional de la Administración, así en últimas no seamos
partidarios de los costos y esfuerzos que supone la renovación periódica de
la imagen institucional de todas las entidades del Estado para adaptarlas al
gobierno de turno.
En el caso de la Superintendencia de Sociedades, y siguiendo las mismas
directrices del resto de la Administración, en los últimos años el emblema
institucional de la entidad se ha acompañado con el lema del gobierno de
turno. Estimamos completamente inadecuado (y muy desafortunado) que
la función jurisdiccional se asocie con elementos publicitarios alusivos al
presidente en ejercicio. La jurisdicción es una función pública que se ejerce
“en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”, no en
nombre de sus gobernantes. En consecuencia, su imagen debe desligarse de
todo elemento que interfiera con esta percepción.
98
Presidencia de la República, “Guía de sistema gráfico Gobierno de Colombia”, publicada
en la página web http://es.presidencia.gov.co/dapre/DocumentosSIGEPRE/G-SA-01-
Manual-gobierno.pdf, recuperada el 10 de julio de 2020.
99
Presidencia de la República, “Guía de sistema gráfico Gobierno de Colombia”, publicada
en la página web https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-322548_recurso_1.pdf,
recuperada el 10 de julio de 2020.
100
Presidencia de la República, “Manuel de imagen – Prosperidad para todos”, publicado
en la página web https://www.mincultura.gov.co/planes-y-programas/programas/pro
grama-nacional-de-concertaci%C3%B3n-cultural/Documents/Manual_Imagen_
Prosperidad_para_todos.pdf, recuperado el 10 de julio de 2020.
101
Presidencia de la República, “Guía de sistema gráfico Gobierno de Colombia” (2018-
2020), cit., pp. 20-30.
381
4.8 Gestión de medios de comunicación y redes sociales

El manejo de los medios de comunicación en los asuntos jurisdiccionales
ha sido tradicionalmente fuente de no pocos debates. En el caso de las
autoridades administrativas como la Superintendencia de Sociedades,
este tipo de debates adopta connotaciones más profundas, pues ante los
medios de comunicación y ante las redes sociales no se tiene el cuidado
suficiente de separar claramente el marco de gestiones que provienen de la
administración de la entidad y las decisiones que provienen de las unidades
encargadas de los asuntos jurisdiccionales.
En muchas ocasiones, incluso, la misma cara del Superintendente de
Sociedades se ha convertido, de facto, en la imagen institucional bajo la
cual se presentan al público las decisiones jurisdiccionales proferidas por
la entidad. En ocasiones, incluso, reportajes periodísticos sobre grandes
casos de insolvencia e intervención han estado acompañados por montajes
fotográficos que muestran al superintendente de turno en primer plano,
enfrentando alguna imagen alusiva a la empresa, sus trabajadores o sus
acreedores.
Si bien muchas de las fotograf ías y montajes que aparecen en prensa
son de confección propia de los medios de comunicación, no se advierte
ningún esfuerzo institucional por que el público tenga claridad en que las
decisiones jurisdiccionales son proferidas por una delegatura y un funcio-
nario distinto e independiente del superintendente.
Al igual que las demás situaciones que se presentan en estas páginas, la
confusión entre la figura del superintendente y las decisiones jurisdiccio-
nales que se profieren en la entidad no es exclusiva de la Superintendencia
de Sociedades. Se trata, por el contrario, de un vicio institucional común
a varias entidades administrativas, y que ha generado un alto grado de
confusión (y más de una teoría conspiracionista) en los medios de comuni-
cación y en las redes sociales acerca del por qué de las decisiones, como
ocurrió en la Superintendencia de Industria y Comercio cuando se decidió
el célebre caso Uber.
La desidia o pasividad institucional en el control sobre el uso que los
medios de comunicación hacen de la imagen del superintendente, se agrava
cuando es este último quien asume la carga de presidir ruedas de prensa
en que se dan a conocer los resultados de una decisión jurisdiccional, o
escribe columnas para opinar sobre ellos o informar sobre la situación de
las delegaturas jurisdiccionales de la entidad.
382
4.9 Rendición de cuentas

Por obligación legal, las entidades del sector administrativo se encuentran
obligadas a rendir cuentas periódicas de su gestión, como una forma de
asegurar la participación democrática de la ciudadanía. “Por medio de esta
figura, que tiene como finalidad la búsqueda de la transparencia de la gestión
pública, se busca que las entidades de la administración pública del nivel
nacional y territorial, así como los servidores públicos, informen, expliquen y
den a conocer los resultados de su gestión a los ciudadanos, a la sociedad civil,
a otras entidades públicas y a los organismos de control”102.
Las audiencias públicas de rendición de cuentas son, sin duda, un
escenario necesario para entablar una comunicación con la ciudadanía sobre
los avances de la entidad pública en materia de gestión, de implementación de
políticas públicas y de utilización de los recursos del erario. En esta medida,
es trascendental que quien se encuentra a cargo de la gestión administrativa
de toda entidad pública genere una estrategia de rendición de cuentas a la
ciudadanía, en los términos indicados en los artículos 48 y siguientes de la
Ley 1757 de 2015.
La obligación de rendir cuentas pesa también sobre los órganos administra-
tivos de la Rama Judicial. En esta medida, el Consejo Superior de la Judicatura
y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial periódicamente presentan
sus informes a la ciudadanía, de acuerdo con las pautas trazadas en la legis-
lación vigente y en su propio Manual Único de Rendición de Cuentas103. Sin
embargo, este proceso involucra a los órganos de la Rama Judicial encargados
de la planeación, diseño y ejecución de políticas públicas y de la gestión de
recursos, no a los jueces de la República, ya que éstos administran justicia, no
administran la Rama Judicial. De esta manera, ni los jueces ni magistrados de
tribunales y altas cortes están obligados a asistir a las audiencias de rendición
de cuentas, presidirlas, presentar avances ni informes de ninguna clase sobre
su gestión, ni intervienen en ellas.
Cosa distinta ocurre con las rendiciones de cuentas presentadas por las
Superintendencias, donde el Superintendente y la totalidad de sus delegados
(incluidos los que ejercen funciones jurisdiccionales) suelen asistir como
parte de un equipo de gobierno, y a presentar informes a la ciudadanía, como
si en las resultas de los procesos jurisdiccionales se tradujera un trabajo
102
Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
103
Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo PCSJA20-11478 de 17 de enero de 2020, “Por
el cual se adopta el Manual Único de Rendición de Cuentas del Consejo Superior de la
Judicatura y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”
383
articulado con el Superintendente, o como si el juez del concurso estuviera

ejerciendo una función administrativa.
Esta práctica genera todavía más espacios de confusión entre los ámbitos
administrativos y jurisdiccionales, que no han sido aún cercados por la
práctica ni mucho menos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
y que generan más de un espacio de injerencia que mina la autonomía e
independencia del juez del concurso.
5. Conclusiones
Tras más de 50 años de estar involucrada en la gestión de procesos concur-
sales, podemos dar un parte positivo sobre la gestión que ha desempeñado
la Superintendencia de Sociedades en el trámite y decisión de los procesos
de insolvencia. Destacamos la eficiencia y el alto nivel técnico de sus funcio-
narios, así como el buen posicionamiento que ha logrado para el país en
índices internacionales de competitividad.
Sin embargo, al confrontar los lineamientos impartidos, con acierto, por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional de las últimas dos décadas sobre
las condiciones que deben cumplirse para que las autoridades administra-
tivas cumplan funciones jurisdiccionales, se advierte que aún queda un largo
trecho por recorrer. Asegurar condiciones de independencia e imparcialidad
para el juez del concurso es una necesidad que debe ser abordada de manera
adecuada y objetiva, sin agendas políticas ni mediáticas.
Urge estudiar mecanismos que refuercen la posición del juez del concurso
ante las interferencias que puede representar la pertenencia a una entidad
administrativa, y el desmonte de escenarios que se han prestado para injerir
en las decisiones jurisdiccionales. Deben explorarse formas de acercar no
sólo el régimen procesal, sino también las condiciones de función pública
para el acceso, permanencia y retiro de los funcionarios que ejercen juris-
dicción en las autoridades administrativas, para que tengan condiciones que
se asemejen en mayor medida a las de los jueces de la República; y mejorar la
regulación legal en materia de gestión pública, sea para marginar al juez de
insolvencia de las decisiones administrativas, sea para aislar a la cabeza de la
entidad administrativa de las decisiones jurisdiccionales.
En cierta medida, es hora de repensar la arquitectura institucional de las
autoridades administrativas, de manera que estén mejor preparadas para el
ejercicio de la jurisdicción. Tal vez es también hora, por qué no, reflexionar
sobre la experiencia de las superintendencias y plasmar dichos esfuerzos en
la fundación de un auténtico tribunal de comercio.
384
Bibliografía
Corte Constitucional, sentencias C-592 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz; C-212 de
1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-037 de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; C-384 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1143 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-415 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; C-1071 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-625
de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-833 de 2006, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-119 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; C-902 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-145 de 2009, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; C-896 de 2012, M.P: Mauricio González Cuervo; C-156 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-436 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo;
C-178 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-1023 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-402 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-337 de 2008, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-513 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-575 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-079 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-760 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-590 de 2017,
M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-600 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
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Marcela y Bejarano Guzmán, Ramiro (eds.), Estudio de la delegación de funciones
jurisdiccionales en la rama ejecutiva: una revisión global y particular. Bogotá,
Externado, 2018.
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Externado, 2019.
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recuperado el 10 de julio de 2020.
Superintendencia de Sociedades, Resoluciones 100-000095 de 18 de febrero
de 2019, “Por medio de la cual se adoptan medidas transitorias de
descongestión y se dispone una delegación de funciones”, en https://www.super-
sociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/
Resolucion_100-000095_del_18_de_febrero_de_2019.pdf; 100-003021 de 25 de
385
febrero de 2019, “Por medio de la cual de modifica la Resolución 100-000095

del 18 de febrero de 2019, por la cual se adoptaron medidas transitorias de
descongestión y se delegaron unas funciones”, en https://www.supersocie-
dades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/
Resolucion_100-003021_de_25_de_febrero_de_2019.pdf; 100-000180 de 13
de marzo de 2019, “Por medio de la cual se adopta el Sistema de Medición de
la Gestión Laboral de los empleados vinculados mediante Libre Nombra-
miento y Remoción de la Superintendencia de Sociedades”, en https://www.
supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/EstOrgTal/Documents/Sistema-
Medicion-Gestion-Laboral-Libre-Nombramiento.PDF; 100-003315 de 19 de
marzo de 2019, “Por medio de la cual se modifican, compilan, unifican y suprimen
órganos de asesoria y coordinación de la Superintendencia de Sociedades en
los que participa el Superintendente de Sociedades”, en https://www.superso-
ciedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/
Resolucion_100-003315_de_19_de_marzo_de_2019.pdf; 100-001106 de 31 de
marzo de 2020 “Por medio de la cual se asignan unas funciones y se definen los
grupos internos de trabajo en la Superintendencia de Sociedades”, en https://www.
supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resolu-
ciones/Resolucion_100-001106_de_31_de_marzo_de_2020.pdf; y 100-004226 de
29 de mayo de 2020 “Por medio de la cual se adiciona la Resolución 100-000095 del
18 de febrero de 2019”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/
normatividad/normatividad_resoluciones/Resolucion_100-004226_de_29_de_
mayo_de_2020.pdf recuperada el 10 de julio de 2020.
386
ASPECTOS GENERALES
EL FUTURO DEL DERECHO PROCESAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

INDEPENDENCIA DE LA ABOGACÍA 389
Santiago Pereira Campos
PRESENTE Y FUTURO DEL PROCESO MONITORIO EN EUROPA E

IBEROAMÉRICA. EL PARADIGMA COLOMBIANO 429
Juan Pablo Correa Delcasso
LA DISCUTIBLE UTILIDAD DE LOS INTERROGATORIOS DE PARTES Y
TESTIGOS (algunas reflexiones sobre la oralidad en tiempos
de pandemia) 467
Jordi Nieva Fenoll
387
EL FUTURO DEL DERECHO PROCESAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
INDEPENDENCIA DE LA ABOGACÍA
Santiago Pereira Campos*
1. La independencia de la abogacía en el marco

de los sistemas de justicia
El análisis de la independencia en los sistemas de justicia suele centrarse
en el juez y en los tribunales, y a ellos suelen dedicarse la mayor parte de
los análisis doctrinarios. Sin embargo, la independencia es también uno de
los valores fundamentales de la abogacía. Ello es especialmente relevante,
en tanto abogadas y abogados son actores claves de los sistemas de justicia,
y su labor es esencial para asegurar el debido proceso en un Estado de
Derecho y para permitir el adecuado diseño e implementación de políticas
públicas de justicia.
La independencia de la abogacía es especialmente relevante para
coadyuvar a fortalecer la independencia judicial. Si los dos operadores
claves del sistema –jueces y abogados–, que deben trabajar en beneficio de
los usuarios de la Justicia, son independientes, el sistema de justicia todo
será más eficiente y tendrá seguramente menores niveles de corrupción.
Si bien siempre existieron factores que pusieron en riesgo, comprome-
tieron o afectaron la independencia de la abogacía, quizás nunca como en
* Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Montevideo. Vicepresidente

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ex Presidente del Consejo Directivo
del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Este trabajo fue realizado con
la colaboración de la abogada Valeria Seines. Las bases fundamentales de este trabajo
fueron publicadas en el libro “La independencia judicial: un constante asedio”, bajo la
dirección de Jordi Nieva y Eduardo Oteiza, Marcial Pons, España, 2019.
389
el futuro del derecho procesal
los últimos treinta años, los intereses –unas veces legítimos, otras ilegí-
timos–, de grandes corporaciones, movimientos sociales o económicos,
organizaciones políticas y medios de comunicación, entre otros, pusieron
en jaque la independencia de los sistemas de justicia y, por ende, de la
abogacía como parte de ellos.
Por otra parte, ya en el campo de la ilicitud, fenómenos de mayor impacto
como la politización de la justicia y la corrupción (liderada en algunos
países por el narcotráfico) han intentado corroer –y en algunos casos lo han
logrado de un modo devastador– la independencia de la justicia, afectando
principalmente la independencia de jueces y abogados.
Frente a este panorama, el énfasis ha sido puesto en los jueces y juezas
porque, en tanto funcionarios públicos, han estado sometidos a un eventual
mayor contralor de las estructuras estatales. Sin embargo, como la indepen-
dencia del sistema de justicia es bastante más compleja y comprensiva que
la independencia de los jueces, la independencia judicial probablemente se
vea afectada si no existe independencia de la abogacía.
En virtud de lo planteado, creemos que no puede concebirse el futuro
del Derecho Procesal sin un adecuado enfoque de la independencia de la
abogacía.
En relación a la abogacía, suelen presentarse en la mayoría de los países,
situaciones de contralor bastante huérfanas de eficiencia. En tanto los
abogados tienen modelos de regulación muy distintos –careciendo incluso
de colegiación obligatoria en varios países–, existen escasas iniciativas que
ponen foco en la defensa de su independencia.
Cabe señalar además una cuestión de matices que resulta relevante.
En relación a los sistemas de justicia penal, dado que en Latinoamérica la
defensa pública suele ocuparse de la mayor parte de los casos, han existido
regulaciones más o menos intensas y una política de mayores controles,
derivadas de la propia naturaleza de funcionarios públicos de los defen-
sores. Pero en lo que refiere a la justicia no penal (o “justicia civil” en sentido
amplio) el panorama es mucho más complejo, con regulaciones bastante
más difusas y sistemas bastante más laxos y quizás más ineficientes. Los
abogados que no actúan en el marco de la función pública suelen tener una
mayor desprotección y falta de contralor y de políticas públicas en cuanto
la promoción y protección de su independencia.
390
santiago pereira campos
2. Alcance del principio de independencia

de las abogadas y abogados
Si bien el principio de independencia del abogado es incuestionable en todas
las jurisdicciones, los marcos regulatorios y organizacionales varían sustan-
cialmente de un país a otro.
CAGNONI1 señala que la independencia implica que el abogado, en el
ejercicio de su profesión, esté en condiciones de no actuar sino según su
convicción en orden al derecho y a las situaciones individuales que debe
defender.
Para LEGA2, la independencia se entiende como “ausencia de toda forma
de injerencia, de interferencia, de vínculos y de presiones de cualquiera,
que sean provenientes del exterior y que tiendan a influenciar, desviar o
distorsionar la acción del ente profesional para la consecución de sus fines
institucionales y la actividad desempeñada por los colegiados en el ejercicio
de su profesión”.
El punto de partida para el análisis es que cualquier distorsión o intro-
misión en la independencia del abogado debe ser considerada ilícita (habrá
que ver luego el alcance y consecuencias de tal ilicitud).
El principio de independencia se suele definir de forma negativa; esto es:
como la ausencia de injerencias y presiones en el ejercicio de la profesión;
pero también desde un aspecto positivo, como lo son, la autonomía y la
libertad en la actividad profesional3.
Por su parte, para DEL ROSAL4, la prerrogativa de la independencia en
el ejercicio de la defensa es un complejo de derechos que no debe confun-
1
CAGNONI, José Aníbal, “Condicionamiento recíproco entre independencia judicial y una
abogacía fuerte e independiente”, en Revista de la Facultad de Derecho, No. 6 c. 2, enero-
diciembre de 1994, Uruguay, p. 123.
2
LEGA, Carlo, citado por LÓPEZ APAZA, Gladys, La independencia de los abogados y
abogacía como profesión, Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, Cusco,
Perú, https://www.academia.edu/11118780/CAPITULO_II_2.-LA_INDEPENDENCIA_
DE_LOS_ABOGADOS_Y_ABOGACIA_COMO_PROFESION_2.1._Independencia_
profesional?auto=download
3
LÓPEZ APAZA, Gladys. Ob. cit.
4
DEL ROSAL, Rafael, “La independencia del abogado en el ejercicio de la defensa”, en
Ética jurídica, Foro de comportamiento autorregulado, 30 de mayo de 2008, http://etica
juridica.es/2008/05/30/la-independencia-del-abogado-en-el-ejercicio-de-la-defensa/.
Este artículo apareció publicado en el número correspondiente a abril 1997 de la Revista
OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid. Posteriormente fue
391
dirse con la independencia como obligación deontológica. Señala que, como

obligación, la independencia está situada en el territorio de la lealtad, que
exige al abogado rechazar en conciencia toda presión e interferencia en las
decisiones técnicas que requiera la defensa encomendada. Por el contrario,
la independencia como prerrogativa del abogado en el ejercicio del derecho
de defensa, está situada en el territorio de la inmunidad y puede definirse
como el derecho a decidir y ejercer con absoluta libertad, sin ningún tipo
de injerencia y según su mejor y más leal saber y entender técnico-jurídico,
el modo de defender el asunto encomendado para el buen fin del interés
objetivo y latente en el mismo.
En cuanto a los límites, DEL ROSAL5 señala que, en el ámbito de la
independencia, la inmunidad del abogado no es, ni podría ser, absoluta; pues
el abogado ejercerá su función con libertad e independencia, pero dentro de
los límites que la ley y las normas deontológicas marcan.
El Código de Deontología de los Abogados Europeos6, en su artículo 2.1.
(Independencia) 7, dispone:
“2.1.1. La diversidad de obligaciones a las que el Abogado se encuentra

sometido le imponen una independencia absoluta, exenta de cualquier
incluido en el Capítulo IV del libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española, bajo

el título “La Independencia como prerrogativa del abogado”.
5
DEL ROSAL, Rafael. Ob. cit.
6
Este Código ha sido adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE del 28 de octubre de 1988 y
modificado en las Sesiones Plenarias del 28 de noviembre de 1998, 6 de diciembre de 2002
y 19 de mayo de 2006. Este Código incluye un Memorando explicativo actualizado en la
Sesión Plenaria del CCBE del 19 de mayo de 2006. http://www.abogacia.es/wp-content/
uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, p. 7.
7
El art. 1.2.2. de dicho Código dispone que: “Las normas específicas de cada Colegio de
Abogados nacen de su propia tradición. Estas normas se adaptan a la organización y al
ámbito de actuación de la profesión de Abogado en cada Estado miembro; así como a los
procedimientos judiciales y administrativos y a la legislación nacional. No es posible, ni
aconsejable, sacarlas fuera de contexto, ni intentar extrapolar unas normas que, por su
naturaleza, no son susceptibles de generalización.

A pesar de ello, las normas específicas de cada Colegio de Abogados se refieren a los mismos
valores y revelan, en la mayoría de los casos, fundamentos comunes”.

Por su parte, el art. 1.3.1. dispone: “La progresiva integración de la Unión Europea y
del Espacio Económico Europeo y la intensificación de la actividad transfronteriza del
Abogado en el interior de estas áreas han hecho necesario que, en función del interés
general, se definan unas normas comunes aplicables a todo Abogado de la Unión Europea
y del Espacio Económico Europeo en su actividad transfronteriza, cualquiera que sea el
Colegio de Abogados al que pertenezca”.
392
presión, principalmente de aquella que surja de sus propios intereses o

de influencias exteriores. Esta independencia es también necesaria para
mantener la confianza en la Justicia y en la imparcialidad del Juez. Por lo
tanto, un Abogado debe evitar todo ataque a su independencia y velar por
no comprometer los valores de la profesión por complacer a su cliente, al
Juez o a terceros.
2.1.2. Esta independencia es necesaria tanto en la actividad judicial como
en la extrajudicial. El asesoramiento dado por un Abogado a su cliente
no tendrá ningún valor si ha sido únicamente por auto complacencia, por
interés personal o bajo la influencia de una presión exterior”.
Por su parte, los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial8, si

bien establecen estándares para la conducta ética de los jueces, contienen
conceptos perfectamente trasladables a la perspectiva de la abogacía. Se
establece que: “la independencia judicial es un requisito previo del principio
de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo”9.
8
Aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución
E/CN.4/2003/65/Anexo, en La Haya, Países Bajos, en noviembre de 2002 y adoptados
el 10 de enero de 2003, https://www.justiciacordoba.gob.ar/EticaJudicial/Doc/Reglas-
Bangalore.pdf

Estos principios pretenden establecer estándares para la conducta ética de los jueces.
Están formulados para servir de guía a los jueces y para proporcionar a la judicatura un
marco que regule la conducta judicial. Asimismo, pretenden ayudar a que los miem-
bros del órgano Ejecutivo y el Legislativo, los abogados y el público en general puedan
comprender y apoyar mejor a la judicatura.
9
En lo que respecta a su aplicación, se dispone que:

“1.1 Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su
valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de
cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean
directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón.

1.2 Un juez deberá ser independiente en relación con la sociedad en general y en relación
con las partes particulares de una controversia que deba resolver como juez.

1.3 Un juez no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y
legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también
deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable.

1.4 Al cumplir sus obligaciones judiciales, un juez será independiente de sus compañeros de
oficio con respecto a decisiones que esté obligado a tomar de forma independiente.

1.5 Un juez deberá fomentar y mantener salvaguardas para el cumplimiento de sus obliga-
ciones judiciales, con el fin de mantener y aumentar la independencia de la judicatura.

1.6 Un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta judicial, con el fin de
reforzar la confianza del público en la judicatura, que es fundamental para mantener
la independencia judicial”. https://www.justiciacordoba.gob.ar/EticaJudicial/Doc/Reglas-
Bangalore.pdf
393
El Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana10, en su

artículo 14, en relación a la independencia, señala:
“El abogado debe conservar total independencia en su actuación profesional

y no aceptará ningún caso, asunto, negocio u ocupación que menoscaben
esa independencia.
La independencia se entiende oponible a los clientes, poderes públicos,
magistrados y otras autoridades ante las que ejerza, y a toda situación de
interés no coincidente con la justicia y la libre defensa de su cliente.
Es recomendable que evite en lo posible la acumulación al ejercicio profe-
sional de cargos o tareas susceptibles de comprometer tal independencia,
sumible demasiado tiempo, por resultar inconvenientes con el ejercicio de
la abogacía”.
Por su parte, el Código de Ética para la Abogacía del Mercosur11, señala

en su artículo 3.2.4., como uno de los deberes generales del abogado, actuar
con independencia.
También debe tenerse presente el principio 1 que forma parte de los
Principios Internacionales de Conducta para la Profesión Jurídica de la IBA12,
el cual dispone:
10
Aprobado en la Ponencia IV del VI Congreso de la UIBA (Unión Iberoamericana
de Colegios y Agrupaciones de Abogados), celebrado en Mar Del Plata, República
Argentina, noviembre, 1984. http://www.oa.pt/upl/%7Ba5729d6a-5849-46b0-ab9a-
e1759f9c1ab9%7D.pdf, p. 572.
11
En la sesión plenaria del COADEM (Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR)
celebrada en Ciudad del Este, República del Paraguay, en abril de 1995, se resolvió
proyectar un Código de normas de Ética para Abogacía del Mercosur, designándose a
tal efecto un comité con representantes de los cuatro Estados parte para cumplir ese
cometido. El 17 de octubre de 1997 en la ciudad de Asunción, República del Paraguay, fue
aprobado por unanimidad y sancionado por el Comité Ejecutivo del COADEM. http://
www.dhnet.org.br/direitos/codetica/abc/codigo_etica_abogados_mercosur.pdf
12
Adoptados el 28 de mayo de 2011 por la IBA (International Bar Association). La
International Bar Association, establecida en 1947, es la organización líder mundial de
profesionales del derecho internacional, colegios de abogados y sociedades de abogados.
Los principales objetivos del IBA son: - Promover un intercambio de información entre
las asociaciones legales de todo el mundo. - Apoyar la independencia del poder judicial
y el derecho de los abogados a ejercer su profesión sin interferencia. -Apoyo a los dere-
chos humanos de los abogados de todo el mundo a través de su Instituto de Derechos
Humanos. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-
56D0-4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 5.
394
“Independencia
El abogado deberá mantener su independencia y deberá serle propor-
cionada la protección que esa independencia confiere en el ofrecimiento de
asesoría y representación imparcial a clientes. El abogado deberá ejercer
un criterio profesional independiente e imparcial al asesorar al cliente,
incluso en cuanto a las probabilidades de éxito del caso”.
Como puede apreciarse, la independencia del abogado es, a la misma vez,

un deber y un derecho de éste.
a. Deber de actuar de manera independiente en la defensa de los intereses

de su cliente y, a su vez, en el marco de la lealtad para con el sistema de
justicia.
b. Derecho a obtener del sistema de justicia la protección de esa independencia
y a no sufrir consecuencias desfavorables por actuar con independencia.
En los Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta

para la Práctica Profesional de la IBA se señala que para la administración
de justicia y el funcionamiento del Estado de Derecho es indispensable
que el abogado actúe para el cliente con una capacidad profesional libre de
dirección, control o interferencia. Si no se garantiza la independencia del
abogado y éste es sujeto de interferencia de parte de otros, en especial de
quienes ostentan el poder, será dif ícil para el abogado proteger completa-
mente a los clientes13.
Por lo tanto, la garantía de la independencia del abogado es un requisito
esencial para la protección de los derechos de los ciudadanos en una sociedad
democrática. El requisito de independencia demanda del abogado en lo
individual, y del gobierno y de la sociedad civil de modo general, dar prioridad
a la independencia de la profesión jurídica sobre aspiraciones personales y a
respetar la necesidad de una profesión jurídica independiente.
Los clientes tienen el derecho a esperar un consejo independiente,
imparcial y sincero, sin importar si el consejo es o no del agrado del cliente.
La independencia requiere que el abogado actúe por el cliente sin que
existan conflictos de intereses indebidos consigo mismo, ni influencias
externas indebidas, ni cualquier preocupación que pueda interferir con el
mejor interés del cliente o el criterio profesional del abogado14.
13
https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-56D0-
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 12.
14
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 12.
395
Entre los principios de conducta para la profesión legal adoptados por la

Unión Internacional de Abogados, se define el principio de independencia:
c. Por un lado, como el derecho a practicar la profesión en forma libre e
independiente, sin estar sujeto a ningún tipo de presión o discriminación
alguna.
d. Por otro lado, como el deber de preservar la independencia, evitando
cualquier situación en la que sus acciones puedan comprometer al
abogado con intereses inconsistentes a los de sus clientes15.
En un relevamiento sobre la independencia de la profesión legal realizado

por la IBA, se señala que una sociedad democrática y fuerte que observe y
defienda la regla de derecho, no puede sobrevivir basándose solamente en la
buena fe de aquellos que gobiernan las instituciones políticas. La protección
efectiva de una sociedad, con respecto a potenciales amenazas que emanan
del abuso de poder y la evasión de los principios básicos de una democracia
descansa, entre otras cosas, en la existencia de un sistema de controles y
contrapesos. La independencia del poder judicial y los abogados es un pilar
fundamental del sistema. La independencia profesional es, tanto un deber
como un privilegio, porque sirve como garantía del debido proceso16.
Se señala que el deber del abogado es servir a la regla del derecho y al
interés del público en general. La independencia de la profesión legal permite
a los abogados cumplir esta función actuando en el legítimo interés del cliente
y de la sociedad como un todo, sin miedo a la acusación indebida, y libre de
influencias de cualquier tipo17.
A modo de ejemplo de las regulaciones nacionales, el art. 2.4. del Código
del Colegio de Abogados del Uruguay, señala18:
15
Principios de la conducta para la profesión legal adoptados por la Unión Internacional
de Abogados en octubre de 2002. http://www.uianet.org/sites/default/files/CHARTE%20
Version%20Finale%2027.10.02-GB.pdf, p. 3.
16
“The Independence of the Legal Profession”, IBA, septiembre 2016. https://www.ibanet.org/
Document/Default.aspx?DocumentUid=6E688709-2CC3-4F2B-8C8B-3F341705E438,
pp. 5 y 6. El “IBA Task Force” sobre la independencia de la profesión legal ha producido
este reporte con la finalidad de concientizar sobre la importancia de la independencia,
proporcionar una serie de indicios o indicadores orientados a guiar una autoevaluación
del estado de independencia y hacer recomendaciones sobre qué se puede hacer para
fortalecer la profesión.
17
“The Independence of the Legal Profession”. Ob. cit., pp. 5 y 6.
18
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=75
396
“El Abogado tiene el derecho y el deber de desempeñar su profesión con

absoluta independencia técnica, tanto respecto de su propio interés como
de las presiones externas, y debe abstenerse de comprometerla para
complacer a su cliente, al Tribunal o a terceros. Se aplica sin limitaciones a
toda intervención profesional, en ejercicio de la defensa o del asesoramiento
legal, a personas públicas o privadas, exista o no relación de dependencia
por razón de empleo”.
En relación a este artículo, FERRER19 sostuvo que el agregado de la

expresión “técnica” al concepto de independencia obedece a la voluntad de
aclarar el alcance y sentido de la expresión, de forma que entiende correcta.
En su opinión –no exenta de polémica–, el abogado nunca es totalmente
independiente. Aunque no sea empleado ni funcionario, el abogado siempre
es dependiente de su cliente en lo que hace a sus acciones. El abogado no es
libre de hacer y decir lo que quiere, porque es un agente del cliente, obligado a
cumplir deberes profesionales hacia éste, que implican la obligación de seguir
sus instrucciones. Sería inconcebible que el abogado, por ejemplo, ejerciendo
su independencia, decidiera desobedecer las instrucciones del cliente y
transigir sobre sus derechos cuando éste no quiere, o consentir, o renunciar,
o seguir litigando contra la voluntad del cliente. En este particular enfoque,
el abogado, entonces, no es independiente. La que es independiente es su
conciencia y su consejo.
MONROY GÁLVEZ20 luego de poner de manifiesto los distintos tipos de
sociedades que pueden determinar diversos modelos sobre lo que se espera
del abogado, señala que un abogado es independiente si es capaz de admitir y
convertir su profesión en un acto de compromiso social, es decir, si es capaz
de realizar un análisis crítico destinado a descubrir las causas por las que
las actuales estructuras políticas, sociales, económicas y jurídicas, generan
injusticia. Sin embargo, sostiene que quien tiene que cumplir un rol impor-
tante en la forja de su independencia no es el abogado individual, sino su
órgano representativo: el gremio o colegio. Agrega que el gremio de abogados
está obligado a propiciar una permanente discusión de los derechos por el
solo hecho de serlo. Sostiene que no interesa que los derechos humanos estén
regulados, lo que importa es que tengan eficacia, es decir una práctica perma-
nente. Concluye que sólo cuando eso ocurra podemos decir que el abogado
ha logrado su independencia; y que un juez y un abogado independiente no
19
FERRERE, Daniel M., Reflexiones sobre Ética profesional y el ejercicio de la abogacía,
Montevideo, Uruguay, p. 59.
20
MONROY GÁLVEZ, Juan, La independencia del Juez y del Abogado, http://www.revistas.
pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15303/15765, p. 5.
397
son un fin en sí mismo, sino sólo son un medio para acercar a las mayorías a
una democracia real, es decir, a una sociedad con paz social en justicia21.
En nuestra opinión, más allá de reconocer la trascendencia del órgano
representativo de los abogados que MONROY GÁLVEZ pone en el foco de
su análisis, la independencia del abogado también se obtiene a través de su
trabajo y lucha individual, cumpliendo con las normas jurídicas y reglas éticas
fundamentales. Es más, en algunos casos, los gremios o colegios, más que
centrar el desarrollo de su objeto en torno a la independencia de los abogados
en beneficio de los justiciables, actúan de modo corporativo en defensa de
algunos intereses exclusivos de los abogados que no redundan en beneficio
alguno para la sociedad en su conjunto. Los colegios de abogados son un
instrumento para la defensa de la independencia de los propios abogados
y también de los jueces cuando logran superar un actuación meramente
sectorial o corporativa y ponen el foco en el sistema de justicia todo.
Las diferencias en el enfoque de cada jurisdicción sobre el alcance de la
independencia del abogado deben ser tenidas en consideración especialmente
en casos de práctica transfronteriza o multi-jurisdiccional. Todo abogado
es requerido a cumplir las reglas aplicables de conducta profesional tanto
en la jurisdicción de origen como de acogida (Doble Deontología) cuando
se involucre en la práctica del derecho fuera de la jurisdicción en la cual
se encuentra admitido para practicar. Aún no se ha desarrollado un marco
universalmente aceptado para determinar las reglas de conducta aplicables en
caso de conflictos o incompatibilidades de reglas. Sin embargo, algunas juris-
dicciones han adoptado los principios de conflicto de leyes para determinar
cuáles reglas de conducta profesional aplican a la práctica transfronteriza22.
En definitiva, en nuestra opinión, de acuerdo a los conceptos que venimos
analizando, podemos concluir que la independencia no es solamente un
derecho del abogado, sino que también es un deber. En efecto, por un lado,
se la define como el derecho a ejercer la profesión en forma libre, sin ningún
tipo de presión o discriminación. Por otro lado, se la define como el deber del
abogado de mantener la independencia, evitando cualquier situación en la
que sus acciones impliquen intereses en conflicto con los de sus clientes. En
este sentido, podría decirse que, si la independencia se ve irremediablemente
comprometida, el abogado no sólo tiene el derecho a cesar el patrocinio, sino
la obligación de hacerlo.
21
MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 9 y 10.
22
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-
56D0-4FA2-95DA-34996601FFD1, pp. 14 y 15.
398
3. ¿Hacia un estándar de independencia del

abogado en el futuro del Derecho Procesal?
Si bien existen ciertas coincidencias entre los distintos países en lo que hace a
las reglas jurídicas y éticas relevantes para la independencia de la abogacía, las
realidades de los sistemas de justicia presentan diferencias que impiden hablar,
al menos en términos generales, de un estándar. En definitiva, lo dominante
sigue siendo la cultura de cada país en torno a los sistemas de justicia.
No obstante, en el relevamiento sobre la independencia de la profesión
legal realizado por la IBA, se han identificado algunos indicadores que,
cuando se ven en conjunto y en el contexto social, político, histórico y cultural
de una jurisdicción, pueden indicar el grado de independencia o la falta de
la misma en una jurisdicción particular. Debe tenerse presente que un solo
indicador no es suficiente para detectar la presencia de independencia o la
falta de ella. Los indicadores son los siguientes23:
• Garantía constitucional de la independencia judicial.

• La libertad de asociarse y constituir asociaciones u organizaciones de
abogados (colegios de abogados).
• Reglas claras y transparentes para asociarse a un colegio de abogados, así
como en cuanto a su procedimiento disciplinario e inhabilitación.
• Protección del secreto profesional.
• Regulación efectiva e independiente de la profesión legal.
• Educación legal comprensible y entrenamiento profesional.
• Libertad para elegir a quién representar, incluyendo la libertad de vivir sin
temor de ser perseguido en casos impopulares o controversiales.
• Habilidad para mantener/defender la regla de derecho en situaciones
donde la seguridad nacional esté en riesgo.
• Habilidad para responder a la presión política, de los medios o la
comunidad, en tiempos de guerra, terror o emergencia.
• Habilidad para adaptarse y reaccionar a las prácticas de los negocios y
prácticas cuasi-legales sin menoscabar el ejercicio independiente para el
mejor interés del cliente.
En nuestra opinión, estos criterios revisten utilidad pero deben ser consi-
derados con cautela para contextualizarlos en el marco de la realidad social,
23
“The Independence of the Legal Profession”, IBA, septiembre 2016 https://www.ibanet.org/
Document/Default.aspx?DocumentUid=6E688709-2CC3-4F2B-8C8B-3F341705E438,
pp. 8 y ss.
399
económica, territorial y política de cada país y, fundamentalmente, la cultura

imperante. Las regulaciones por sí mismas no son suficientes si su aplicación
es escasa por falta de sistemas institucionalizados de aplicación y contralor.
Del mismo modo, la libertad de asociación de los abogados en colegios no
siempre asegura la independencia o puede incluso ser contraproducente,
cuando estas organizaciones no actúan con una perspectiva orientada al
usuario del sistema de justicia y se limitan a la exclusiva defensa corporativa
de los intereses de los abogados.
En definitiva, si bien no es posible sostener la existencia de un estándar
internacional de independencia del abogado, y sus características dependerán
del tipo de sociedad de que se trate, es indudable que los indicadores que
venimos de reseñar serán útiles para evaluar el grado de solidez democrática
de una sociedad y fundamentalmente la independencia de su sistema de
justicia todo.
4. ¿A quién protege el principio de

independencia del abogado?
En una primera forma de ver las cosas, la independencia será un valor que
se establece y defiende en interés y beneficio del abogado. El abogado debe
actuar libre de presiones y de violencia, para poder ejercer su profesión con
libertad, autonomía y paz de espíritu. Esta forma de ver las cosas llevará,
entonces, a ver la independencia como un valor que se ejerce contra todos
los terceros, aún y especialmente contra el cliente. Esto, por ejemplo, le
permite al abogado decidir no asumir la defensa de un cliente o de un
asunto específico. En nuestra opinión, esta visión plantea solo una parte
de los objetivos de la independencia de los abogados, y debe integrarse con
otros elementos fundamentalmente orientados a la retroalimentación de
la independencia de los abogados con la de los jueces y, en definitiva, del
sistema de Justicia todo.
En un segundo enfoque, la independencia es una condición que se requiere
del abogado, para asegurar la prestación de un mejor servicio en beneficio
del cliente. Conforme a esta visión, la independencia no se da respecto del
cliente, sino en beneficio de éste.
Es probable, sin embargo, que ambas visiones no sean excluyentes, y que la
respuesta verdadera se encuentre en una combinación de ambas en el macro
del sistema de justicia24.
24
FERRERE, Daniel M., Reflexiones sobre Ética profesional y el ejercicio de la abogacía,
Montevideo, Uruguay, p. 57.
400
En nuestra opinión, la independencia de abogadas y abogados no debe

mirarse solo desde la perspectiva de la relación abogado/cliente, sino
también desde la perspectiva del cumplimiento de la regla de derecho y de los
principios esenciales del sistema de justicia: la independencia de la abogacía
protege sí a los abogados en el ejercicio de su profesión, beneficia sí a los
clientes, pero fundamentalmente redunda en la sostenibilidad, eficiencia,
transparencia y credibilidad de los sistemas de justicia.
Por ende, es esencial considerar que la defensa que hace el abogado de
los intereses de los clientes tiene un límite: no puede afectar los deberes del
abogado frente a los tribunales y los intereses de la justicia, el cumplimiento
de la ley, y el mantenimiento de los estándares éticos.
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, consciente de la
conexión entre los derechos humanos y la independencia de los magistrados
y abogados, ha insistido repetidamente en la importancia de la independencia
de los poderes judiciales y de los abogados25.
El sistema de las Naciones Unidas ha subrayado la importancia de la
integridad y la independencia del sector justicia, así como de la lucha contra
la corrupción, en muchas resoluciones.
Basándose en esos esfuerzos, en 1997 el Relator Especial sobre la indepen-
dencia de los magistrados y abogados de Naciones Unidas señaló que los
ataques contra la independencia de los jueces y abogados no se limitaban
a los países en desarrollo, sino que la amenaza era universal y requería una
constante vigilancia internacional26.
25
A vía de ejemplo, en la Resolución No. 29/6 el Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas reiteró su convicción de que la independencia e imparcialidad del poder
judicial, la independencia de los profesionales del derecho, la objetividad e imparcialidad
de fiscales capaces de desempeñar su cometido en consecuencia y la integridad del sistema
judicial, son requisitos indispensables para la protección de los derechos humanos y la
efectividad del estado de derecho, así como para asegurar la imparcialidad de los juicios y
una administración de justicia exenta de cualquier discriminación.

Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, Asamblea General, Distr. General 9 de junio de 2017, A/HRC/35/31,
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017, Tema 3
de la agenda, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, https://documents-
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/159/85/PDF/G1715985.pdf?OpenElement, p. 3.
26
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017. Ob. cit.,
p. 6.
401
Por su parte, el Código de Deontología de los Abogados Europeos27, en

su artículo 1.1., señala que, en una sociedad basada en el respeto al Estado
de Derecho, el abogado cumple un papel esencial. Sus obligaciones no se
limitan al fiel cumplimiento de lo encomendado por su cliente. En un Estado
de Derecho, el abogado debe servir a los intereses de la justicia, así como a
los derechos y libertades que se le han confiado para defenderlos y hacerlos
valer. Su deber no consiste únicamente en abogar por la causa de su cliente
sino igualmente, en ser su asesor. El respeto de la función del abogado es una
condición esencial del Estado de Derecho y de una sociedad democrática.
Agrega que la función de abogado impone múltiples obligaciones y
deberes, legales y éticos, en ocasiones contradictorios en apariencia, que
eventualmente podrían entrar en conflicto con:
• El cliente.
• Los tribunales y otras autoridades ante las cuales el abogado asiste o repre-
senta al cliente.
• Su profesión en general y cada compañero en particular.
• El público, para el cual una profesión liberal e independiente, regida por el
respeto a unas reglas que se ha impuesto a sí misma, es un medio esencial
para la salvaguarda de los Derechos Humanos frente al Estado y a otros
poderes e intereses.
Como vimos, la independencia es un valor que se establece y defiende

en interés y beneficio del abogado, pero también es una condición que se
requiere del abogado, para asegurar la prestación de un mejor servicio en
beneficio del cliente. Y, a su vez, para que el sistema de justicia funcione
adecuadamente.
5. La dependencia jurídico profesional del

abogado en el sector público y privado y
su incidencia en la independencia de la
abogacía
CAGNONI28 señala que el ejercicio de la profesión, en cuanto al trabajo
dependiente, puede suscitar y suscita problemas de colisión con la conciencia
jurídica, y, por tanto, con el ejercicio de la abogacía con independencia.
27
http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, p. 4.
28
CAGNONI, José Aníbal, Ob. cit., p. 123.
402
Agrega que tal vez, por ello, la independencia del abogado requiera el auxilio
–fortalecimiento- mediante la colegiación.
Es cada vez más común la conformación de grandes organizaciones de
abogados con una estructura jerárquica compleja, similar a la de las grandes
corporaciones. Y ello constituye todo un desaf ío para la independencia, por
cuanto debe buscarse compatibilizar la estructura jerárquica con el derecho
y deber de cada abogado a la independencia técnica y profesional, libre de
presiones.
A vía de ejemplo, la jurisprudencia uruguaya sostiene que, en el caso del
trabajo intelectual, puede existir subordinación jurídica sin que ella enerve la
independencia técnica de los profesionales vinculados en relación de trabajo.
Se sostiene que, sin mengua de su independencia técnica, el abogado puede
actuar bajo subordinación jurídica (ser empleado), y lo hace cuando, sin
detrimento de sus opiniones y convicciones jurídicas, recibe orientaciones y
directivas en materia de criterios de exigencia, de política procesal y de otros
aspectos funcionales29.
También ciertas especialidades plantean la independencia técnica del
asesor letrado o abogado del Estado. FAGET30 señala que éste puede adoptar
dos principales formas de actuar: o bien puede apegarse al interés del Estado
y perseguirlo a toda costa, o bien puede perseguir la objetividad en la
aplicación e interpretación del derecho, según su leal saber y entender. La
decisión que se tome, según una u otra postura, involucra múltiples virtudes
y valores de carácter público que afectan a la sociedad en su conjunto y que
entran en juego. Entre ellos, podemos mencionar la democracia, justicia,
seguridad y hasta el propio Estado de Derecho. La citada autora agrega
que del rigor consigo mismo depende el valor intrínseco del ejercicio de
la independencia técnica. Concluye que la misión del asesor letrado de la
Administración Pública es ajustar a derecho el poder del Estado. De ahí que
la independencia técnica sea tan necesaria y su ejercicio pleno sea calificado
como un poder-deber ético. La conducta ética del asesor letrado es una
herramienta fundamental del Estado de Derecho y la toma de conciencia
por los abogados en ejercicio de la función pública como asesores letrados
constituye una de las mayores garantías de los administrados.
29
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14° Turno, publicada en: LJU Tomo
97, 01/01/1988, 196, cita online: UY/JUR/55/1985. Cfe. Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 4º Turno, Libro de Justicia Uruguaya, c. 8.706, Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de lº Turno, L.J.U., c. 7507.
30
FAGET, Cecilia, “La ética del asesor letrado de la Administración. La independencia
técnica como poder-deber ético”, en Revista de Derecho, Vol. 8, No. 15, 2009, Universidad
de Montevideo, Uruguay, pp. 221 y 222.
403
Pero incluso, sea el ámbito público o privado, sea la relación jurídica del
abogado de contratación como asesor independiente, en régimen de subordi-
nación jurídica o función pública, las características de la disciplina le exigen
que la opinión técnica sea la adecuada al caso, más allá de la conveniencia de
quien le pide asesoramiento. Las opiniones legales responsabilizan al abogado
por su acierto y en ese sentido al brindarlas debe actuar con independencia.
Por lo tanto, la dependencia jurídica (sea en el ámbito del sector público
como privado) no debe impedir al abogado ejercer el derecho a decidir con
libertad, según su mejor y leal saber y entender técnico-jurídico y sin ningún
tipo de injerencia, el modo de defender el asunto encomendado para el buen
fin del interés objetivo y latente en el mismo.
6. La independencia del abogado en el trabajo

asociado
Las formas de trabajo asociado presentan también algunas particularidades
que inciden en la cuestión de la independencia de los abogados. Cuando
el cliente contrata a un conjunto de abogados, no celebra contratos indivi-
duales, ni contrata a cada uno de los abogados en forma independiente
de los demás. Contrata a un conjunto, para ejercer un único mandato o
encargo profesional, en base a un único contrato. Cuando los abogados
asumen una obligación profesional a título asociativo, se obligan a actuar
de forma unificada y razonablemente unívoca, sin perjuicio de la libertad
para debatir previamente entre los abogados asociados, respecto de las
distintas líneas de acción, fundamentos y estrategias del caso y definir de
común acuerdo con el cliente. En casos excepcionales, podrá alguno de los
abogados poner de manifiesto su discrepancia sobre algún tema esencial.
Esta modalidad, por ende, no implica que la independencia técnica desapa-
rezca en un entorno asociativo. Para empezar, el conjunto mantiene exactamente
la misma posición respecto de la independencia frente a influencias, conflictos
o intereses propios o ajenos, que el abogado individual31. Por otra parte, aún en
31
Incluso en alguna ocasión se ha señalado que las formas de trabajo asociativo pueden ser
la única vía para mantener una verdadera y efectiva independencia frente a los grandes
clientes. Así, si bien no existen reglas absolutas, FERRERE ha señalado –en afirmación
no exenta de polémica– que parece más dif ícil obtener independencia a ultranza en un
abogado que se ve enfrentado a un conflicto con un cliente del que depende la subsis-
tencia de su familia, que a un grupo de abogados que actúa coordinadamente en la defensa
del mismo cliente y que tienen muchos otros clientes en la organización. Las formas
de trabajo asociativo, en la medida en que permiten dividir el riesgo económico entre
numerosos profesionales y numerosos clientes, mitiga este riesgo y, en la práctica, pueden
404
el seno del conjunto, el abogado debe mantener su independencia profesional

tanto frente al cliente como frente a sus socios o asociados, y defenderla celosa-
mente. La independencia técnica de pensamiento y de consejo y el derecho a
no actuar contra su criterio, debe siempre quedar salvaguardada.
7. El rol de las asociaciones profesionales

o colegios de abogados en relación a la
independencia
Las asociaciones de abogados que suelen denominarse “colegios de
abogados”, cuando realmente cumplen con objetivos enmarcados en la
defensa del sistema de justicia –y no solo de los intereses corporativos de
sus asociados– constituyen un instrumento de especial relevancia para lograr
el cumplimiento de las normas éticas de la abogacía y defender el papel de
los abogados en la sociedad, propendiendo a su independencia y, por ende,
a la independencia judicial también. Esto requiere de una actuación muy
transparente de estas organizaciones para lograr la validación social de su rol.
Según el principio 23 de los Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados adoptados en el marco de las Naciones Unidas, los letrados, como
los demás ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión, creencias,
asociación y reunión. Es más, el principio 24 establece expresamente que los
abogados están facultados a constituir asociaciones profesionales autónomas
y a incorporarse a estas asociaciones, con el propósito de representar sus
intereses, promover su constante formación y capacitación y proteger
su integridad profesional. Por su parte, el principio 25 dispone que las
asociaciones profesionales de abogados cooperarán con los gobiernos para
garantizar que todas las personas tengan acceso efectivo y en condiciones de
igualdad a los servicios jurídicos y que los abogados estén en condiciones de
asesorar a sus clientes sin injerencias indebidas, de conformidad con la ley y
con las reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión32.
Los Principios Básicos también se refieren a la independencia de la abogacía
entre los elementos esenciales del papel de los abogados. Disponen que los
colegios y las organizaciones de abogados son los que deben brindar la plata-
representar una forma eficaz de defender la independencia profesional (FERRERE, Daniel

M. Ob. cit., p. 61).
32
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La
Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, ONU Doc. A/CONF.144/28/
Rev.1 p. 118. http://hrlibrary.umn.edu/instree/spanish/si3bprl.html
405
forma para asegurar y defender la independencia de los abogados y hacer frente

a las denuncias de injerencia a través de la acción colectiva de sus miembros.
También se encargan de velar por que la labor que se lleve a cabo bajo su égida
respete las normas profesionales y éticas fijadas por los colegios de abogados33.
Un tema relevante en el debate acerca del fortalecimiento de los colegios
de abogados es la colegiación obligatoria. Si bien existen opiniones discre-
pantes acerca de su conveniencia, y en muchos países no existe colegiación
obligatoria, suele señalarse como una de las ventajas de este instrumento una
mayor eficacia en la protección de la independencia de los abogados, al menos
de las injerencias externas distintas al propio ámbito de las asociaciones
de abogados. En cualquier caso, en nuestra opinión, con o sin colegiación
obligatoria, tendrá gran incidencia el modo de actuación de la organización
de abogados, cómo rinde cuentas a la sociedad y valida su rol en el marco del
sistema de justicia.
8. Conflictos de intereses
Diversos conflictos de intereses pueden presentarse en la práctica profesional
que pongan en tensión los valores en juego y, especialmente el principio
de independencia de los abogados y, por su intermedio, la independencia
judicial.
El reconocimiento (identificación) y puesta de manifiesto de dichos
conflictos de intereses es el punto de partida esencial para propender a
asegurar la independencia de la actuación de los abogados.
Muchos de esos conflictos de intereses y la forma de resolverlos, se
encuentran regulados expresamente en diversos instrumentos, tanto inter-
nacionales como nacionales.
Así, el Código de Deontología de los Abogados Europeos34, en su artículo
2.7. señala:
“Intereses del cliente.

Sin perjuicio del debido cumplimiento de toda la normativa legal y deonto-
lógica, el Abogado tiene la obligación de actuar en defensa de los intereses de
su cliente de la mejor manera posible, y debe anteponerlos a cualquier otro”.
33
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017, ob. cit., p.
16.
34
406
Por su parte, el Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoame-

ricana35, refiriéndose a los deberes con el cliente, en su artículo 27 señala:
“El Abogado, una vez aceptado el encargo profesional, debe anteponer

siempre el interés de su patrocinado a su propio interés. La defensa del
interés del cliente se realizará sin temor confiando en la independencia
profesional, la solidaridad de los colegas y el amparo del colegio”.
Más adelante, en el artículo 30.4., el Código de Ética Profesional de la

Abogacía Iberoamericana36, dispone que el abogado:
“Debe asimismo abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo con el

cliente sobre la forma de conducir la defensa o cuando una circunstancia
de parentesco, amistad o de otra índole pudiese afectar su independencia”.
En relación a esta temática, debe tenerse presente también el principio

3 que forma parte de los Principios Internacionales de Conducta para la
Profesión Jurídica de la IBA37:
“El abogado no deberá asumir una posición en la que los intereses del
cliente entren en conflicto con los intereses del abogado, de otro abogado
en la misma firma, u otro cliente, salvo que sea permitido por ley, reglas
aplicables de conducta profesional, o, en caso de ser permitido, por autori-
zación del cliente”.
La confianza y credibilidad en la profesión jurídica y en el Estado de

Derecho dependen, en parte, de la lealtad de los abogados hacia sus clientes.
Las reglas en materia de conflictos de interés varían de jurisdicción en
jurisdicción. La definición de lo que constituye un conflicto también difiere
en cada jurisdicción, incluyendo (aunque no de manera exhaustiva) si las
barreras de información son permitidas; si las prohibiciones de conflictos de
interés abarcan a toda la firma de abogados, o si las barreras de información
son útiles o no.
En general, el abogado no deberá asesorar o defender a un cliente si ello
involucra un conflicto de interés. Un conflicto de interés existe si la defensa,
asesoramiento o representación de uno de los clientes está directamente
35
http://www.oa.pt/upl/%7Ba5729d6a-5849-46b0-ab9a-e1759f9c1ab9%7D.pdf, p. 578.
36
37
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 6.
407
en contra de los intereses de otro cliente; o si existe un riesgo sustancial de

que el asesoramiento o representación de uno o más clientes se encuentre
importantemente limitada por las responsabilidades del abogado hacia otro
cliente, un cliente anterior, una tercera persona o por un interés personal del
abogado38.
Cabe destacar, que no obstante la existencia de un conflicto de interés,
en algunas jurisdicciones el abogado puede asesorar o representar al cliente,
en algunos supuestos: si considera razonablemente estar en condiciones de
brindar un asesoramiento o representación competente y diligente a cada
cliente afectado; si la asistencia no se encuentra prohibida por la ley; si
no implica la presentación de una reclamación de un cliente en contra de
otro cliente asistido o representado por el abogado en el mismo litigio o en
otro proceso judicial; y si cada cliente afectado otorga su consentimiento
informado, y lo confirma por escrito.
El abogado que ha asistido o representado a un cliente con anterioridad, o
cuya firma de abogados actual o pasada ha asistido o representado al cliente
en un asunto, no deberá usar información relacionada con dicha asesoría
o representación en desventaja del anterior cliente, salvo cuando así lo
permita la ley o las reglas éticas aplicables. En algunas jurisdicciones, ciertas
situaciones que dan lugar a posibles conflictos podrán ser permitidas, en los
términos de la ley o reglas éticas, o porque sean consentidas por todas las
partes involucradas, siempre que la revelación pueda hacerse sin incumplir
las obligaciones de confidencialidad. Sin perjuicio de la existencia de deberes
adicionales, si un conflicto se hace evidente sólo después de que el trabajo
del abogado ha comenzado, algunas jurisdicciones requieren que el abogado
en conflicto se retire por completo del caso y respecto de todos los clientes
involucrados; otras tan solo requieren el retiro de la asistencia o represen-
tación de uno de los clientes, pero no la de todos ellos39.
Las normas deontológicas son claras en cuanto a que en la defensa de los
intereses de los clientes, los abogados no deben permitir que sus intereses
propios entren en conflicto o desplacen los intereses del cliente. El abogado
no deberá ejercer ninguna influencia indebida con el propósito de obtener un
beneficio propio y en detrimento del cliente. El abogado no deberá aceptar
instrucciones o continuar actuando para un cliente, cuando se dé cuenta que
38
de la IBA. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-
56D0-4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 18.
39
de la IBA, Ob. cit., ps. 18 y 19.
408
los intereses del cliente en un proceso estarían en conflicto con los intereses
propios del abogado40.
El enunciado 5 de los Principios Internacionales de Conducta para la
Profesión Jurídica de la IBA dispone41: “El abogado deberá tratar los intereses
de clientes como primordiales, siempre y cuando no haya conflictos con los
deberes del abogado frente a los tribunales y los intereses de la justicia, con el
cumplimiento de la ley, y el mantenimiento de los estándares éticos”.
Así, se señala que los abogados deben tratar con sus clientes libres de la
influencia de cualquier interés que pueda entrar en conflicto con los mejores
intereses del cliente, y con compromiso y dedicación al interés de éste. El
abogado debe asesorar o representar a su cliente, a pesar de las oposiciones,
obstrucciones o inconveniencias personales que para él signifique, y tomar
cualquier medida ética y legal que pueda ser requerida para reivindicar la
causa o empeño del cliente42.
En Uruguay, el art. 3.1. del Código del Colegio de Abogados de Uruguay
dispone que43: “Dentro de los límites de la ley y de las normas de conducta
profesional, el abogado debe actuar siempre en defensa de los intereses del
cliente, poniéndolos por encima de sus propios intereses y de los de sus colegas”.
Por último, cabe destacar que en los Comentarios sobre los Principios
Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional de la IBA se señala
que las circunstancias en las que la independencia del abogado estará o
podría estar en riesgo o limitada, incluyen44:
• La participación del abogado en una transacción de negocios con el cliente
sin que ello se hubiere revelado, y sin el consentimiento del cliente;
• Cuando el abogado se involucra en un negocio, ocupación o actividad en el
curso de su actuación a nombre del cliente, y tal interés toma o es probable
que tome prelación sobre los intereses del cliente;
• Salvo que lo contrario sea autorizado por la ley, adquirir a sabiendas
intereses sobre la propiedad, posesión o gravámenes contrarios al cliente;
40
de la IBA, Ob. cit., pp. 19 y 20.
41
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 6.
42
de la IBA, Ob. cit., p. 26.
43
44
409
• Mantener o adquirir un interés financiero sobre la materia objeto de un

caso en el que el abogado está actuando, sea o no ante una corte o entidad
administrativa, salvo en los casos en que sea permitido por la ley, por
acuerdos de honorarios condicionales y de gravámenes para garantizar el
pago de honorarios.
Como puede apreciarse, los conflictos de intereses que pueden presentarse

en la práctica profesional son de diversa índole. A continuación, haremos
referencia expresa a algunos de estos conflictos de intereses.
a. Conflicto de intereses entre el abogado y el cliente

Como veremos en los próximos numerales, existe una enorme gama de
circunstancias que pueden poner al interés del cliente en conflicto con el del
abogado. Un interesante listado de estas situaciones se incluye en las reglas
de la ABA45 (American Bar Association)46.
i. Represalias y reacciones contra el abogado: el lobby del poder

La independencia del abogado se puede ver amenaza externamente. Dicha
amenaza puede provenir del órgano judicial, las autoridades administrativas,
los poderes político-económicos, el colegio profesional o de los clientes.
El caso más frecuente y complicado de conflicto de intereses entre el
abogado y el cliente se da cuando el abogado constata, luego de haber
aceptado e iniciado su patrocinio, que éste le causará perjuicios por vía de
represalias de la contraparte, o por la reacción de terceros ante su patrocinio.
Esto suele darse cuando el abogado patrocina a clientes contra el Estado, o
contra sindicatos, o contra empresas de gran poder económico o influencia
política47.
El deber de lealtad del abogado hacia el cliente lo obliga a defenderlo
hasta el límite de sus recursos y capacidades, pero las amenazas directas o
indirectas en su contra pueden hacerle ver que hacerlo de esta manera le
puede producir perjuicios patrimoniales o profesionales, tales como pérdida
de clientes.
45
Son un conjunto de reglas que prescriben las normas de referencia ética legal y responsabi-
lidad profesional para abogados en Estados Unidos. Las reglas son sólo recomendaciones,
o modelos y no son vinculantes.
46
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., pp. 64 y 65.
47
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., p. 62.
410
MONROY GÁLVEZ48 señala que cuando un abogado asume un caso en

donde su cliente es opositor del poder –sea la forma como se presente– éste va
a encontrar fórmulas abiertas o sofisticadas para coactar, limitar o amenazar
la conducta del abogado. Agrega que la situación es más crítica si esa asesoría
profesional está ligada a un presunto delito que tiene un envoltorio ideológico,
ya que en estos casos el sistema realiza una función de control y amenaza
perfecta. Refiriéndose a la situación en Perú, el citado autor señala:
“Incluso ha logrado que los medios de comunicación masiva “vendan” la

identificación del abogado con el cliente; situación que no ocurre cuando
se defiende a alguien que ha quebrado deliberadamente un banco por
ejemplo, en tal caso, a nadie se le ocurre confundir al abogado –que gana
mucho dinero y por ello tiene mucho “prestigio”– con el cliente que cometió
el fraude. Esta situación tan insólita es una demostración palpable de
cómo la independencia del abogado no existe a pesar que es imprescindible
en países como el nuestro”.
Según el enunciado 16 de los Principios Básicos sobre la Función de

los Abogados adoptado en el marco de las Naciones Unidas, los gobiernos
garantizarán que los abogados: a) puedan desempeñar todas sus funciones
profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias
indebidas; b) puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto
dentro de su país como en el exterior; y c) no sufran ni estén expuestos a
persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole
a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las
obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión. Por su
parte, el principio 17 establece que cuando la seguridad de los abogados sea
amenazada a raíz del ejercicio de sus funciones, recibirán de las autoridades
protección adecuada. Por último, el principio 18 dispone que los abogados
no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus clientes como
consecuencia del desempeño de sus funciones49.
Dentro de los Principios de la conducta para la profesión legal adoptados
por la Unión Internacional de Abogados, se establece el derecho del abogado
a aceptar o rechazar un cliente libremente. En caso de que acepte, no se
deberá identificar al abogado con la causa de su cliente50.
48
MONROY GÁLVEZ, Juan, Ob. cit., p. 8.
49
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Ob. cit.
50
Principios de la conducta para la profesión legal adoptados por la Unión Internacional
de Abogados en octubre de 2002. http://www.uianet.org/sites/default/files/CHARTE%20
Version%20Finale%2027.10.02-GB.pdf, p. 4.
411
En relación a esta temática, cabe destacar que la Dirección de Derechos

Humanos y Defensa de la Defensa del UIA51-IROL (Institute for the Rule of
Law), ha hecho un seguimiento en todo el mundo, en los años 2015-2016,
de las siguientes situaciones52: amenazas, intimidaciones y hostigamientos,
incluso a nivel judicial, contra abogados implicados en la defensa de los
derechos humanos y/o de casos delicados; identificación de los abogados
con sus clientes o con la causa de sus clientes; instrumentalización de los
sistemas de concesión y renovación de licencias profesionales; ataques contra
la libertad de expresión de los abogados y contra la independencia de los
colegios, entre otros.
Ya en el año 1998, el Relator Especial de las Naciones Unidas había tomado
nota de la persistente inquietud que despertaba el aumento de las denuncias
de casos en que los Gobiernos identificaban a los abogados con sus clientes
o las causas conexas, en especial cuando representaban a los acusados en
asuntos políticamente delicados. El Relator señaló que identificar a los
abogados con las causas de sus clientes podría interpretarse en muchas
circunstancias como intimidación y hostigamiento, de los que los Gobiernos
tienen la obligación de proteger a los abogados53.
El Relator Especial de las Naciones Unidas señala que la independencia del
Poder Judicial se vincula con la ausencia de injerencias, presiones y amenazas.
Agrega que, para velar por la independencia del sistema judicial, los jueces,
abogados y fiscales no deben ser objeto de ninguna injerencia, presión o
amenaza que pueda afectar a la imparcialidad de sus fallos y decisiones. De lo
contrario, la independencia del sistema judicial se vería en grave peligro, ya
que sus profesionales no podrían cumplir sus funciones de manera objetiva
e independiente. El Relator Especial recalca la importancia de resguardar al
poder judicial y a los profesionales del derecho de las injerencias y presiones
en aras de la protección de los derechos humanos. Como afirmó Louis
JOINET en 1993, las libertades fundamentales se preservan mejor cuando
la judicatura y los profesionales del derecho están al amparo de injerencias y
presiones54.
51
Unión Internacional de Abogados.
52
http://www.uianet.org/sites/default/files/UIA-IROL_DdD_Informe_2016_ES_0.pdf
53
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017, Ob. cit.,
p. 9.
54
Naciones Unidas, ob. cit., p. 13.
412
Asimismo, señala que no debe ni puede perderse de vista que los abogados
afrontan peligros específicos resultado de injerencias, presiones y amenazas,
que pueden incluir agresiones f ísicas, psicológicas y sociales contra sus
personas y sus familiares. En este sentido, los Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados son un instrumento esencial que debe aplicarse,
cumplirse y difundirse para garantizar los derechos de los letrados. Agrega
que, en los sistemas democráticos, el papel de los abogados es fundamental
para garantizar a todos los ciudadanos un acceso adecuado a la justicia y
las reparaciones. No obstante, los abogados solo pueden desempeñar sus
funciones profesionales sin injerencias ni impedimentos cuando se garantiza
su independencia. Como se señala en los Principios Básicos, los Estados
deben cumplir con el papel de garantes de la independencia y seguridad de los
abogados. Reviste particular importancia el deber de los Estados de velar por
el derecho a un juicio imparcial y el respeto de la presunción de inocencia. El
papel de los abogados es decisivo para sustentar este pilar de la democracia,
y los Estados deben fomentar un ambiente propicio para que puedan cumplir
su labor con imparcialidad, objetividad y profesionalismo, sin sufrir presión
externa alguna ni ser identificados con el comportamiento, las actividades o
las opiniones de sus clientes55.
Adicionalmente, debe tenerse presente que en los estándares de la IBA
para la independencia de la profesión se establece, dentro de los derechos y
deberes de los abogados, que éste habrá, en todo momento, de actuar libre,
de acuerdo al interés legítimo de su cliente y sin ningún tipo de inhibición o
presión por parte de las autoridades o la población. Asimismo, se señala que
el abogado no deberá ser identificado por las autoridades ni por la población
con su cliente ni su respectiva causa, por más popular o impopular que sea.
Agrega que ningún abogado deberá sufrir o ser amenazado con sanciones de
tipo penal, civil, administrativo, económico o de ningún tipo por la simple
razón de haber asesorado o representado legítimamente cualquier cliente o
causa56.
Por último, en el relevamiento sobre la independencia de la profesión
legal realizado por la IBA, se señala que las amenazas a la independencia
de la profesión no emanan solamente de la esfera de la política, donde el
55
Naciones Unidas, Ob. cit., pp. 15 y 16.
56
Estándares de la “International Bar Association” para la independencia de la profesión,
adoptados en 1990, con la finalidad de asegurar el rol de los abogados, los cuales deberán de
ser tomados en cuenta y respetados por los Gobiernos en el marco de la legislación nacional
y la práctica. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=F68BBBA5-
FD1F-426F-9AA5-48D26B5E72E7
413
poder y la riqueza son principalmente –pero no únicamente– concentrados.

Conflicto, guerra y terrorismo pueden ser una amenaza a la independencia
de los abogados, especialmente donde los abogados asuman la dif ícil tarea
de representar individuos impopulares, tales como un líder político de una
sociedad conflictiva o supuestos terroristas57.
ii. Interés pecuniario del abogado en el resultado del

asunto del cliente
Otro conflicto de interés entre el abogado y el cliente se da en los casos en que
el abogado adquiere interés pecuniario en el resultado del asunto del cliente.
El caso más frecuente es el de los pactos de “cuota litis” o cuando se pactan
honorarios que se cobran exclusivamente cuando el cliente cobra.
En estos casos, el interés del abogado va a ser el de terminar el asunto
mediante un cobro de dinero, mientras que el interés del cliente puede satis-
facerse de muchas otras maneras, que no necesariamente se traducen en un
cobro en dinero, o que pueden traducirse en un cobro menor.
El pacto de cuota litis es considerado éticamente inaceptable en algunos
países, precisamente porque al transformar al abogado en socio del cliente
en los resultados económicos del juicio, compromete su independencia al
generar un interés individual excesivo en una única modalidad de resultado.
Este es el caso, por ejemplo, de Francia, Italia, e Inglaterra. En Estados Unidos
y en varios países latinoamericanos, por el contrario, el pacto de cuota litis
ha sido tradicionalmente aceptado sin mayor oposición. En muchos países
que admiten el pacto de cuota litis, la opinión generalizada es que la estipu-
lación de ciertos porcentajes peculiarmente elevados, en general del 50% o
superiores, resulta éticamente inadmisible58.
dispone:
“3.3.1. El Abogado no puede fijar sus honorarios en base a un pacto “de

quota litis”.”
“3.3.2. Por pacto “de quota litis” se entiende el acuerdo entre el Abogado y
su cliente concertado antes de la conclusión definitiva de un asunto en el
57
“The Independence of the Legal Profession”, IBA, septiembre 2016. https://www.
ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=6E688709-2CC3-4F2B-8C8B-
3F341705E438, pp. 5 y 6.
58
FERRERE, Daniel M., ob. cit., pp. 63 y 64.
59
414
que tenga intereses el cliente y en virtud del cual el cliente se compromete

a pagar al Abogado únicamente una parte del resultado, sea éste una
cantidad de dinero o cualquier otro beneficio que consiga el cliente a la
conclusión del asunto”.
“3.3.3. No se considerará pacto de “quota litis” el acuerdo que prevea
la determinación de los honorarios en función del resultado del asunto
encomendado al Abogado, siempre que dicho valor se fije de conformidad
a un baremo oficial de honorarios o si es aprobado o admitido por una
autoridad competente que tenga jurisdicción sobre el Abogado”.

ricana60, en su artículo 15, refiriéndose al desinterés que debe tener el
abogado, señala:
“…Asimismo, que no adquiera interés pecuniario en los asuntos que

patrocina o haya patrocinado, ni directa o indirectamente sobre bienes
pertenecientes al juicio o en los remates que sobrevengan, aunque sea por
razón de cobro de sus honorarios, ni acepte en pagos de éstos dación de
bienes pertenecientes a las causas patrocinadas. Esto se entiende fuera del
pacto de quota-litis, cuando esté reconocido por la ley”.
Más adelante, en el artículo 47, el Código de Ética Profesional de la

Abogacía Iberoamericana61, se dispone:
“2.- Como criterio general se considera el pacto de quota-litis como poco

digno para el decoro profesional y es inmoral cuando no guarda relación
con la importancia del servicio profesional, dificultad del caso, o implique
aprovechamiento indebido de la ignorancia, inexperiencia o necesidad
del cliente”.
“3.- En las jurisdicciones o casos en que el pacto de quota-litis está
prohibido por las leyes locales, el abogado debe abstenerse de pactar
participación alguna sobre el resultado del pleito. La infracción a esta
norma se considerará falta grave”.
Adicionalmente, dicho artículo establece las hipótesis en las cuales el

pacto de quota-litis, es admisible como excepción62.
60
61
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, ob. cit., p. 588.
62
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, ob. cit., ps. 588 y 589.
415
El Código de Ética para la Abogacía del Mercosur63, en su artículo 5.2.,

señala que: “En caso de celebrarse pacto de cuota litis, el mismo no podrá
exceder el tope de las normas legales o los usos y costumbres del lugar de
actuación”64.
Resulta patente advertir soluciones bastante disímiles entre la prohi-

bición de principio del pacto de cuota litis para el Código de Deontología
de los Abogados Europeos y cierta permisibidad al respecto en el Código de
Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana.
RODRÍGUEZ-TOUBES65 señala que la actitud hacia el pacto de quota
litis y la interpretación de las normas sobre la materia no es ni estable ni
uniforme en el panorama internacional si comparamos los criterios que
rigen en distintos países. En efecto, mientras que en Europa en general se
ha venido rechazando y prohibiendo, en Estados Unidos ha sido admitido y
es asiduamente practicado desde hace años, y en Hispanoamérica se admite
con algunas reticencias. En Europa el rechazo del pacto de quota litis está
extendido, al menos en la teoría y con referencia a una definición estricta del
mismo. Su prohibición es expresa en el Código deontológico de los abogados
europeos ya citado y –según la explicación que lo acompaña– refleja la
idea común de que dicho pacto «es contrario a la correcta administración
de justicia porque estimula la litigación especulativa y es susceptible de
abusos», pero no pretende impedir que los abogados sean pagados «según
los resultados o sólo si la acción o el asunto tienen éxito», siempre que se
haga con suficiente regulación y control. El rechazo histórico mayoritario
ha venido reflejándose de forma diversa en los distintos países, pero señala
el citado autor hay muestras de que está quebrando.
Quienes defienden el instituto lo justifican sobre todo para facilitar el
acceso a los servicios jurídicos de las personas sin recursos económicos;
63
http://www.dhnet.org.br/direitos/codetica/abc/codigo_etica_abogados_mercosur.pdf
64
El art. 3.13. del Código del Colegio de Abogados del Uruguay señala: “Fuera del caso de
pacto de cuota litis celebrado por escrito con anterioridad a su intervención profesional,
el abogado no debe adquirir interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que
patrocina o haya patrocinado. Tampoco debe adquirir directa o indirectamente bienes
de esa índole en los remates judiciales que sobrevengan”. http://www.colegiodeabogados.
org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
65
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, JOAQUÍN, “El pacto de quota litis en la deon-
tología de los abogados”, en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10007900110_ANUARIO_DE_FILOSOF%CDA_DEL_
DERECHO_El_pacto_de_%22quota_litis%22_en_la_deontolog%EDa_de_los_abogados
416
pero también cuenta con detractores, que lo relacionan con abusos y

prácticas reprobables. Los principales límites impuestos por las Model
Rules figuran en la regla 1.5: los honorarios deben ser razonables y pueden
ser contingentes respecto del resultado del asunto; pero este acuerdo “será
por escrito firmado por el cliente y establecerá el método por el cual se
determinarán los honorarios”, incluyendo los porcentajes aplicables y los
gastos que serán deducidos de la base del cálculo. Además, los honorarios
contingentes están prohibidos en la defensa penal y respecto de la obtención
de un divorcio o respecto de la compensación o contribución por alimentos
que resulte.
Como señala RODRÍGUEZ-TOUBES66, la discusión deontológica sobre
si el pacto de quota litis debe permitirse o prohibirse es muy viva, y lógica-
mente guarda relación con la disparidad que hemos visto en cuanto a su
calificación jurídica en los distintos sistemas y su regulación en distintos
países. El autor citado expone en cuatro bloques temáticos los principales
argumentos que maneja la doctrina a favor o en contra de admitir este
acuerdo de honorarios: la contribución del abogado en la Administración
de la Justicia, los deberes y derechos profesionales del abogado, el interés
del cliente y la utilidad pública. El principal argumento a favor de permitir
el pacto de quota litis es que contribuye a la tutela judicial efectiva, pues
hace posible que puedan contratar abogados en defensa de sus intereses
personas sin recursos económicos suficientes para proveer fondos por
adelantado o para pagarles sus honorarios regulares a no ser que obtengan
lo bastante del pleito. Frente a este razonamiento se opone que en realidad
el pacto beneficia al abogado y que son preferibles los sistemas de justicia
gratuita; pero la solución no es sencilla. Por una parte, incluso existiendo
mecanismos de asistencia jurídica gratuita cabe justificar el pacto de quota
litis en cuanto permite la elección de abogado. Por otra parte, como señala
el citado autor, es posible que la diferencia en los modelos seguidos en
Europa y los EE. UU. no sea sólo de instrumentación técnica, sino que se
deba a diferencias en las culturas jurídicas. Los detractores del pacto de
quota litis emplean como un argumento principal la idea de que el abogado
cumple una función social en defensa de la justicia y no es sólo un defensor
de los intereses de su cliente.
66
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, JOAQUÍN, “El pacto de quota litis en la deon-
tología de los abogados”, en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10007900110_ANUARIO_DE_FILOSOF%CDA_DEL_
DERECHO_El_pacto_de_%22quota_litis%22_en_la_deontolog%EDa_de_los_abogados
417
iii. Pagos por captación de clientela

Otro caso de conflicto de intereses se da cuando ciertos terceros les pagan
comisiones a los abogados sobre los negocios que los abogados les aproximan.
En principio, es claro que esta práctica atenta contra la independencia del
abogado.
En este sentido, el Código de Deontología de los Abogados Europeos67, en
su artículo 5.4. dispone:
“5.4.1. El Abogado no podrá exigir ni aceptar honorarios, comisiones ni otro

tipo de compensación de otro Abogado o de cualquier otra persona por
haber enviado o recomendado a un cliente”.
“5.4.2. El Abogado no podrá pagar honorarios, comisión ni ninguna otra
compensación como contrapartida por el hecho de que le hayan enviado a
un cliente”.

ricana68, en su artículo 25 señala:
“El abogado no debe procurarse clientela por medios incompatibles con la

dignidad profesional, como recurrir a terceras personas o intermediarios,
remunerados o no, para obtener asuntos. Tampoco debe formar o celebrar
contratos de sociedad profesional con personas no habilitadas legalmente
para ello, ni procurarse trabajo profesional mediante descuento, comisión
u otras ventajas análogas que pudiera conceder u obtener del cliente o de
terceras personas”.
En Uruguay, el art. 3.10.3. del Código del Colegio de Abogados del Uruguay
dispone69:
“El abogado no recibirá pago alguno vinculado a su patrocinio más que del
cliente, salvo que el cliente otorgue su consentimiento informado y que ello
no interfiera con la independencia profesional del abogado”.
iv. ¿El abogado puede compartir sus honorarios con terceros?

Otra práctica que puede poner en conflicto el interés del cliente con el
del abogado, es aquella en la que el abogado comparte sus honorarios con
67
Código de Deontología de los Abogados Europeos, Ob. cit., pp. 13 y 14.
68
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, Ob. cit., p. 577.
69
418
terceros. Esta es una hipótesis frecuentemente tratada por los códigos de

ética profesional, pero las soluciones no son unánimes.
En efecto, en muchos códigos se condena el reparto de honorarios con
quien no es abogado, salvo en el caso de prácticas multidisciplinarias. Sin
embargo, algunos países, como Estados Unidos, prohíben estas prácticas,
mientras que otros, como la mayoría de los países de América Latina, las
permiten con mayor o menor amplitud70.
dispone:
“3.6.1. El Abogado no podrá compartir sus honorarios con quien no sea

Abogado, excepto cuando el Derecho o las normas deontológicas a las que
esté sujeto el Abogado permitan la asociación entre éste y otra persona”.
“3.6.2. La prohibición anterior no impide al Abogado el pago de cantidades
o compensaciones a los herederos de un abogado fallecido o a un abogado
jubilado, cuando asuma la dirección del asunto llevado por el abogado
fallecido o jubilado”.
En Uruguay, el art. 3.12.2. del Código del Colegio de Abogados señala72:
“El abogado no compartirá los honorarios con persona ajena a la profesión,

salvo en caso de sociedades multidisciplinarias de profesionales, o de
convenios de colaboración con otros profesionales de los que se haya
informado previamente al cliente”.
Esta posición no es unánime a nivel internacional. Por ejemplo, la posición

de la ABA (American Bar Association) es contraria de principio a esta
modalidad de actuación profesional, sobre la base de que la independencia
del abogado se compromete si un no abogado puede llegar a tener incidencia
sobre el juicio profesional del abogado73.
b. Conflicto de intereses entre clientes

En muchos países el conflicto entre clientes se plantea como un conflicto
entre “encargos” profesionales, y la regla se explicita como la obligación de
70
71
Código de Deontología de los Abogados Europeos, Ob. cit., p. 11.
72
73
419
abstenerse de aceptar encargos contradictorios o mutuamente incompatibles,

total o parcialmente.
En otros países, por el contrario, el conflicto de intereses se ve como un
conflicto entre situaciones, con prescindencia de los encargos74.
En el caso de conflicto entre situaciones, en principio, basta con que
los clientes sean adversarios o competidores entre sí, para que exista un
conflicto de intereses. Por el contrario, el conflicto entre encargos requiere
que los encargos sean contradictorios o incompatibles. Las reglas de la ABA
(American Bar Association) son un ejemplo claro de conflicto de intereses
como un conflicto entre situaciones.
El tema se plantea especialmente en la abogacía de negocios, y se vuelve
particularmente complejo para las empresas multinacionales cuando
ingresan en países pequeños en los que el número de abogados especiali-
zados en atenderlas es relativamente pequeño. Este es un fenómeno habitual
en América Latina, donde el conflicto de intereses es normalmente definido
como un conflicto de encargos, y no de situaciones.
En relación a esta temática, el Código de Deontología de los Abogados
Europeos75, en su artículo 3.2. dispone:
3.2.1. “El Abogado no deberá asesorar, ni representar, ni defender a dos o

más clientes en un mismo asunto si existe un conflicto o riesgo significativo
de conflicto de intereses.”
“3.2.2. El Abogado deberá dejar de actuar para los dos o más clientes
afectados, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, cuando exista
riesgo de violación del secreto profesional, o en caso de que su indepen-
dencia pueda ser menoscabada”.

ricana76, en su artículo 40.2. dispone:
“Es contrario a la ética profesional e ilícito patrocinar o representar

intereses contrapuestos, en la misma o ulteriores instancias, excepto con
asentimiento unánime y escrito de las partes, después de una explicita
aclaración de los hechos. Existen intereses encontrados cuando simultá-
neamente se debe defender e impugnar una misma pretensión o medida”.
74
75
http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, pp. 9 y
10.
76
420
“El abogado no debe asesorar, representar o actuar por cuenta de dos o

más clientes en el mismo asunto si existe conflicto, o riesgo significativo
de conflicto, entre los intereses de esos clientes. Cuando la representación
sea conjunta de varios clientes, el abogado debe informar a todos ellos de
las implicancias de la representación común y de las ventajas y riesgos
involucrados”.
La primera parte de este artículo se ubica en la corriente que define los

conflictos de intereses en función de los asuntos encomendados al abogado.
Por su parte, el art. 3.8.2. dispone: “El abogado debe dejar de actuar en el
patrocinio conjunto de clientes cuando surja un conflicto de intereses entre
éstos, cuando exista riesgo de violación de la confidencialidad o confianza, o
cuando su independencia pudiera verse lesionada”.
En los Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para
la Práctica Profesional de la IBA, se señala que los conflictos de interés legal
y de conducta profesional deben distinguirse claramente de los conflictos
de interés comerciales. El abogado deberá tener el derecho de defender los
intereses o representar a un cliente en un caso, aun cuando ese cliente sea
un competidor o sus intereses estén en conflicto con los intereses comer-
ciales de otro cliente actual o anterior, que no se encuentre involucrado o
relacionado en ese caso particular asignado al abogado. Asimismo, se señala
que el abogado puede defender los intereses o representar a un cliente en
contra de otro cliente en cualquier circunstancia en la que este último, sea
en la negociación de un acuerdo, o en otra acción judicial o en arbitraje, ha
escogido colocar sus intereses para esos casos en manos de otro abogado; sin
embargo, en tales casos, el abogado primeramente mencionado tendrá que
cumplir con todas las demás reglas de conducta profesional aplicables, y en
particular con las reglas de confidencialidad, secreto profesional e indepen-
dencia78.
En principio, podría considerarse que gran parte de los conflictos de
intereses de esta naturaleza podrían ser salvados, cuando se pongan lealmente
de manifiesto y el cliente así lo acepta.
En este sentido, el Código del Colegio de Abogados del Uruguay dispone79:
77
78
79
421
“3.8.3. A pesar de la existencia de un conflicto de intereses, el abogado

puede ejercer el patrocinio conjunto de sus clientes si entiende razona-
blemente que puede proveer patrocinio competente y adecuado a cada
uno de ellos y si el patrocinio no involucra la presentación de reclamos de
un cliente contra el otro en el mismo litigio o procedimiento, siempre que
cada uno de los clientes consienta el patrocinio”.
9. Comunicaciones informales de los abogados

con los magistrados
Es frecuente en algunos países que los abogados pidan audiencia a los jueces
y utilicen la reunión a solas con el magistrado para pretender agilizar las
causas a su cago o incluso decir cosas que no podrían decirse por escrito.
Cabe destacar, que absolutamente todos los informes sobre corrupción
judicial en América destacan que las reuniones privadas “exparte” son la
ocasión típica en la que se producen los actos de corrupción80.
Como veremos a continuación, en los distintos códigos de ética pueden
apreciarse diferentes matices en relación a esta temática.
Así, el artículo 15 del Código Iberoamericano de Ética Judicial81 dispone
que: “El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las partes o
sus abogados (en su despacho o, con mayor razón, fuera del mismo) que las
contrapartes y sus abogados puedan razonablemente considerar injustifi-
cadas”.
ricana82, en su artículo 52.3 dispone:
“Se abstendrá de comunicarse o de discutir en privado con los jueces sobre

el mérito de las causas sometidas a sus decisiones. Pero podrá hacerlo en
el despacho de los mismos, sólo para urgir pronunciamiento o explicar
oralmente argumentaciones previamente formuladas por escrito en casos
realmente necesarios. Pero no es admisible que, en ausencia del abogado
contrario, aduzca motivos o consideraciones distintos de los que constan
en autos”.
80
81
Reformado el 2 de abril de 2014 en la XVII Reunión Plenaria de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, Santiago, Chile. http://ww2.oj.gob.gt/uci/images/convocatorias/siioj_
2014/ciej_reformado_2014_2.pdf, p. 9.
82
422
“El abogado no deberá comunicarse o discutir con los jueces sobre las
causas que estuvieren o pudieran estar sometidas a su decisión, salvo
en presencia del abogado de la contraparte, o luego de haber informado
al contrario del motivo de la reunión en forma completa y de haberle
dado oportunidad adecuada para estar presente. En ningún caso será
admisible que en ausencia del abogado contrario se aduzcan motivos y
consideraciones distintos de los que consten en autos”.
Por último, en relación a este tema cabe considerar los Comentarios

relativos a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial84, donde se
señala que todo intento de influir en un tribunal debe hacerse públicamente
en la sala y corresponde únicamente a los litigantes y sus abogados. De lo
contrario, cualquier intento externo, directo o indirecto, para influir en el
juez, debe rechazarse85.
83
84
Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Nueva York, 2013.

https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2012/V1380121-SPAN_
eBook.pdf, p. 37.
85
Más adelante, refiriéndose a la manera en que un juez debe responder en general a las
demandas de la comunidad, se señalan las siguientes directrices recomendadas por un
comité asesor sobre conducta judicial:

a) Un juez no está obligado a aceptar la solicitud para mantener una reunión privada.

b) Conviene que el juez averigüe el propósito de la reunión antes de decidir si ha de
aceptar la solicitud.

c) El juez puede tener en cuenta si la reunión ha de incluir a miembros de la fiscalía y de la
defensa.

d) La petición debe formularse por escrito para evitar que surjan malentendidos y el juez
debe confirmar la reunión y las reglas básicas del debate por escrito.

e) La prohibición absoluta de comunicación con las partes acerca de causas determinadas
debe respetarse y aclararse al solicitante antes del comienzo de la reunión.

f ) El juez debe decidir si es conveniente la presencia de un actuario del tribunal durante
la reunión. Esta presencia evitaría cualquier malentendido futuro sobre lo que se haya
debatido en la reunión. También protegería al juez de una situación incómoda si más
tarde se citaran incorrectamente sus palabras. Comentario relativo a los Principios de
Bangalore sobre la conducta judicial, Ob. cit., p. 40.
423
10. Comunicación del abogado con la parte

contraria
Un tema de especial delicadeza, que puede tener incidencia en la indepen-
dencia, es el del contacto que el abogado de una parte pueda mantener con la
parte contraria, sin la intervención del abogado de esta.
El Código de Deontología de los Abogados Europeos86, en su artículo 5.5
señala:
“El Abogado no puede ponerse en contacto directamente con una persona

con objeto de tratar un asunto particular, si sabe que está representada o
asistida por otro Abogado, a menos que el otro Abogado le haya expresado
su consentimiento y se haya comprometido a tenerle informado de
cualquier comunicación”.

ricana87, en su artículo 63 establece:
“El abogado no debe tener trato directo con la contraparte o con persona
que ya posea su abogado. Únicamente con intervención de su abogado
procurará concertar convenios o transacciones…”
Como vemos, los códigos de ética suelen prohibir el contacto directo

del abogado con la parte contraria, cuando no se encuentra presente su
abogado.
11. Doctrina interesada

La realización de actividad académica y el ejercicio simultáneo de la
profesión de abogado, tan frecuente en América Latina, tiene la virtud de
que los profesores además de conocimientos teóricos, tienen gran conoci-
miento práctico, pero –a su vez– es pasible de generar conflicto de interés
o comprometer la independencia de los abogados y, eventualmente incidir
en la independencia judicial.
Por ende, la actividad académica y el ejercicio de la abogacía no deben
realizarse de forma tal que pueda inducirse al juez a confundir un alegato con
una opinión doctrinaria.
86
Código de Deontología de los Abogados Europeos, Ob. cit., p. 14.
87
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, Ob. cit., pp. 595 y 596.
424
Un buen profesor de derecho debe conocer la práctica profesional, pero,

a su vez, debe separar de forma clara sus roles, evitando interferencias entre
ellos.
Si el académico que publica una obra no está libre de intereses especí-
ficos en determinada causa o conjunto de causas, sino que tiene un interés
personal en patrocinar la posición que sostiene, no es libre de ocultar ese
interés88. Debe evitarse publicar una opinión doctrinaria que persiga incidir
en un caso concreto y, en todo caso, ponerse de manifiesto, transparentarse,
el eventual conflicto de intereses.
En este sentido, el art. 4.5.3. del Código del Colegio de Abogados del
Uruguay señala89:
“La formulación de comentarios sobre casos en los que intervenga un

abogado deberá contener expresamente esa circunstancia y realizarse
dentro de los límites establecidos en el presente Código”.
Una situación también delicada es la que se presenta cuando quien actúa

como abogado patrocinante de un cliente en un proceso determinado, ha
publicado opiniones doctrinarias previas sin tener conocimiento que le
correspondería luego asumir ese caso. Si bien el punto presenta aristas
especialmente complejas, en nuestra opinión, en la medida de que el abogado
esté actuando como tal y no como experto (llamado también “consultante”
en algunos países) nada impide defender al cliente y exponer las distintas
posturas que respaldan la posición de este, aunque sean contrarias a la
suya como académico. En este caso el abogado no actúa ni como experto
ni como académico y el juez tendrá especialmente claro que el letrado está
actuando en defensa de su cliente. Por supuesto que se espera del abogado
que transparente la situación y la ponga de manifiesto ante el tribunal y las
demás partes.
Otro caso especial es el supuesto de los llamados informes de derecho
o informes de experto que suelen presentarse en procesos judiciales o
arbitrales (generalmente de alta complejidad). En tales casos el académico
analiza un caso concreto sometido a resolución de un tribunal y opina sobre
el mismo emitiendo un dictamen. Aun cuando generalmente los honorarios
del experto son abonados por la parte que le solicita el dictamen, el experto
debe actuar conforme a su independencia técnica y leal saber y entender. Por
ende, el experto debe hacerse cargo de lo que ha expuesto doctrinariamente
88
89
425
en publicaciones anteriores y si cambia de opinión respecto de algunas de

las cuestiones que ha sostenido, deberá fundarlo adecuadamente y poner de
manifiesto cualquier conflicto de interés que pueda plantearse.
Todas estas cuestiones, sobre las que hay bastante poca sensibilidad en
varios países, son relevantes porque pueden tener incidencia en el análisis del
caso que realiza el juez.
12. Conclusiones
A modo de disparadores para fomentar el debate sobre los temas especial-
mente complejos y delicados que venimos de reseñar, podemos concluir:
• La independencia es uno de los valores fundamentales en el ejercicio de
la profesión del abogado y no puede concebirse el futuro del Derecho
Procesal sin su especial consideración.
• La garantía de la independencia del abogado es un requisito esencial
para la protección de los derechos de los ciudadanos en una sociedad
democrática.
• La independencia de la abogacía puede incidir de modo relevante en
la independencia judicial y, por ende, en el buen funcionamiento del
sistema de justicia todo. Es, por ende, fundamental que se trabaje desde
las asociaciones profesionales, desde el gobierno judicial y desde todas las
instituciones nacionales e internacionales involucradas con los sistemas
de justicia, para fortalecer la independencia de abogadas y abogados. De
ese modo, se estarán fortaleciendo también las propias instituciones, la
labor de juezas y jueces y los sistemas de justicia en pos de los usuarios que
deben ser el centro de todos los esfuerzos.
• Si bien el principio de independencia del abogado es incuestionable en
todas las jurisdicciones que se adhieren y luchan por mejorar el Estado
de Derecho, los marcos regulatorios y organizacionales varían sustancial-
mente de jurisdicción a jurisdicción.
• La independencia no es solamente un derecho del abogado, sino que
también es un deber. En efecto, por un lado, se la define como el derecho a
ejercer la profesión en forma libre, sin ningún tipo de presión o discrimi-
nación. Por otro lado, se la define como el deber del abogado de mantener
la independencia, evitando cualquier situación en la que sus acciones
impliquen intereses en conflicto con los de sus clientes.
• No es posible sostener la existencia de un estándar internacional de la
independencia del abogado, sino que sus características dependerán del
tipo de sociedad de que se trate.
426
• Los conflictos de intereses que pueden presentarse en la práctica profe-

sional son de muy diversa índole.
• El abogado deberá actuar en forma libre y sin ningún tipo de inhibición o
presión por parte de las autoridades o la población.
• El abogado no deberá ser identificado en ningún caso con su cliente ni con
su respectiva causa, ni sufrir o ser amenazado con sanciones de tipo penal,
civil, administrativo, económico o de ningún tipo por la simple razón de
haber asesorado o representado legítimamente cualquier cliente o causa.
• Un tipo de conflicto de interés entre el abogado y el cliente se da en los casos
en que el abogado adquiere interés pecuniario en el resultado del asunto
del cliente. El pacto de cuota litis es considerado éticamente inaceptable
en muchos países, pero sigue teniendo legítima aplicación en otros.
• Otro caso de conflicto de intereses se da cuando ciertos terceros le
pagan comisiones a los abogados sobre los negocios que los abogados
les aproximan. En principio, es claro que esta práctica atenta contra la
independencia del abogado.
• Otra práctica que pone en conflicto el interés del cliente con el del
abogado, es aquella en la que el abogado comparte sus honorarios con
terceros. Esta es una hipótesis frecuentemente tratada por los códigos de
ética profesional, pero las soluciones no son unánimes y en algunos casos
suele aceptarse si se transparenta la situación.
• Los códigos de ética profesional suelen regular con diferentes matices los
conflictos entre clientes. En muchos países el conflicto entre clientes se
plantea como un conflicto entre “encargos” profesionales, y la regla se
explicita como la obligación de abstenerse de aceptar encargos contradic-
torios o mutuamente incompatibles, total o parcialmente. En otros países,
por el contrario, el conflicto de intereses se ve como un conflicto entre
situaciones, bastando que los clientes sean competidores o adversarios
para que exista conflicto de intereses, con prescindencia de los encargos.
• Es frecuente en muchos países que los abogados soliciten a los jueces
reuniones privadas con la finalidad de decir cosas que no podrían decirse
por escrito o que no dirían en una audiencia pública. En los distintos
códigos de ética pueden apreciarse diferentes matices en relación a la
regulación de esta temática, prohibiéndose por lo general que en ausencia
del abogado contrario, en dichas reuniones se aduzcan motivos o consi-
deraciones distintos de los que constan en los escritos y/o audiencias del
proceso.
• Los códigos de ética suelen prohibir el contacto directo del abogado con la
parte contraria, cuando no se encuentra presente su abogado.
427
PRESENTE Y FUTURO DEL PROCESO
MONITORIO EN EUROPA E IBEROAMÉRICA.
EL PARADIGMA COLOMBIANO
Juan Pablo Correa Delcasso*
1. INTRODUCCIÓN
Como hemos tenido ocasión de subrayar en anteriores estudios1, el proceso
monitorio (o “procedimiento” monitorio, para algunos autores latinoame-
ricanos2) constituye, hoy por hoy, una de las mejores herramientas para
descongestionar nuestras colapsadas administraciones de Justicia tanto a
nivel procesal como orgánico, por la mayor delegación de funciones que su
particular estructura procedimental posibilita, en principio, que se delegue
en otros profesionales al servicio del órgano jurisdiccional3.
* Profesor Titular Acreditado. Abogado. Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de

Barcelona. Socio Fundador, LA GUARD ABOGADOS.
1
Vid, entre otros, El procedimiento monitorio en América Latina. Pasado, presente y futuro,
AAVV, Temis, Bogotá, 2013.
2
COLMENARES URIBE, El proceso monitorio en el Código General del Proceso (publicado
en la página web www.carloscolmenares.com) para quien “la denominación proceso cons-
tituye un error doctrinal frecuente en esta materia”. Sobre este autor véase, asimismo, su
reciente trabajo publicado en la obra antes mencionada (El procedimiento monitorio en
Colombia, en El procedimiento monitorio en América Latina. Pasado, presente y futuro,
Op. cit., pp. 109 y ss.).
3
Como afirmaba el Prof. PERROT (Léfficacité des procédures judiciaires au sein de
lÚnion Européenne et les garanties des droits de la défense, “Léfficacité de la Justice
Civile en Europe”, Bruxelles, 2000, pp. 419-420), la Justicia ha experimentado una evolu-
ción cualitativa por lo que se refiere a la naturaleza del contencioso que se sustancia por
sus cauces (que no es hoy en día lo que era a principios del pasado siglo), necesitado
de una mayor rapidez: “jadis on pouvait se permettre dáttendre quelques années avant
quúne décision de justice ne fixe définitivement les droits des parties en cause (...). À
429
presente y futuro del proceso monitorio en europa e iberoamérica
Así, tan sólo en España, y pese a gozar de unos veinte años de existencia
(desde que fuera introducido en el año 1999 para agilizar el cobro de deudas
de las comunidades de propietarios mediante la Ley 8/1999, de 6 de Abril,
de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal)4, como ya preconizáramos
en su día (al hilo de otras experiencias de Derecho comparado)5, el proceso
que ahora nos ocupa se ha convertido en el más utilizado ante nuestra juris-
dicción ordinaria (ceñida siempre a los ámbitos civil y mercantil) con un total
de 600.000 peticiones iniciales ingresadas, aproximadamente, en el año 2018
ante los Juzgados de Primera instancia, lo que representa aproximadamente
un 25 % de todo el contencioso civil en dicho año6.
Paralelamente, y plenamente consciente del gravísimo impacto que tiene
la morosidad en Europa para un buen funcionamiento del Mercado común, el
legislador europeo ha promulgado, como es sabido, el Reglamento 1896/2006
en aras, precisamente, de “simplificar, acelerar y reducir los costes de litigación
en asuntos transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no impugnados
(…) y en permitir la libre circulación de los requerimientos europeos de pago
a través de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de
normas mínimas cuya observancia haga innecesario un proceso intermedio
en el Estado miembro de ejecución con anterioridad al reconocimiento y a la
ejecución” y, todo ello, sin que deba olvidarse que el meritado procedimiento
“debe constituir un medio complementario y opcional para el demandante,
notre époque, láttribution dúne pension alimentaire, la fixation dúne indemnité

réparatrice dáccident ou le solde dún contrat de travail résilié abusivement sont des
décisions que lón ne peut pas se résigner à attendre. Et alors, par un curieux paradoxe,
cést au moment où la justice devient plus lente que lón éprouve le besoin dóbtenir
une justice rapide”.
4
Sobre este particular puede verse mi estudio El proceso monitorio en la nueva Ley de
Propiedad Horizontal: indicaciones prácticas de aplicación en aras a salvaguardar su
constitucionalidad parcial, Revista Jurídica “La Ley” de 28 de abril de 1999, día de la
promulgación de la Ley 8/1999 que introducía –o mejor, reintroducía– este proceso en
España. Por lo demás, también en Francia se utiliza este proceso para el cobro de deudas de
esta naturaleza según enseña MIGUET, Procédure dínjonction de payer, “Juris-Classeur
Procédure Civile” nº 990, 4 Juillet 2012.
5
CORREA DELCASSO, El proceso monitorio, Barcelona, 1998.
6
De conformidad con los datos estadísticos publicados por el Consejo General del Poder
Judicial del año 2018, los asuntos Ingresados en la jurisdicción civil fueron de 2.227.531
y los procesos monitorios incoados 576.846, es decir, un 14% más que el año anterior. En
un 7,4% de los casos, el proceso monitorio terminó con el pago, por parte del deudor,
de la cantidad reclamada y en un 38,5% con la incomparecencia del deudor requerido y
consiguiente despacho de ejecución.
430
juan pablo correa delcasso
que conserva plena libertad de recurrir a los procedimientos establecidos en

el Derecho nacional”7.
Dicho esto, nadie podía imaginarse, hasta unos años que, recientemente,
los numerosos abusos cometidos, fundamentalmente, por entidades bancarias
del Viejo Continente, llevarían al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(de ahora en adelante, “TJUE”), a dictar numerosas resoluciones en defensa
de los Derechos de los consumidores y, en su mayoría, a requerimiento de
órganos jurisdiccionales españoles.
Pero, sin duda alguna, la sentencia más relevante por lo que al presente
estudio se refiere es, sin duda alguna, la dictada en fecha 19 de diciembre de
2019 en los asuntos acumulados C453/18 y C494/18, que tienen por objeto
sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo
267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo (Pontevedra) y
por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a través de las cuales,
como veremos seguidamente, solicitan del Alto Tribunal que aclare si el
órgano jurisdiccional que está conociendo de un proceso monitorio europeo,
debe requerir la prueba documental soporte de una reclamación monitoria
a efectos de controlar su eventual abusividad, pese a no preverlo, de forma
expresa, la normativa del proceso monitorio europeo contenida en el Regla-
mento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.
Pues bien: al análisis de esta importantísima decisión dedicaremos, por lo
tanto, en un primer momento, el primer apartado del presente estudio (por
el impacto que la misma puede tener en la tramitación práctica no sólo del
proceso monitorio europeo, sino también de numerosos procesos monitorios
nacionales de numerosos países de la Unión Europea y, especialmente, de
aquellos que, como la República Federal de Alemania, Hungría o Suecia,
7
Para un estudio crítico de la deficiente técnica legislativa utilizada para la confección de
esta norma comunitaria véase mi estudio El proceso monitorio europeo, Madrid, 2008. En
cualquier caso, muy probablemente el desarrollo práctico de la actual normativa sobre
el proceso monitorio europeo pondrá de relieve la utilidad de novedosa institución en
otros supuestos como, por ejemplo, su utilización en aquellos países donde no exista un
proceso monitorio interno. Sin embargo, al igual que la doctrina más autorizada (PERROT
o NORMAND, entre otros), creemos que por mientras no se resuelvan problemas
“capitales” de numerosos Derechos internos (como, por ejemplo, la forma de efectuar las
notificaciones o la ejecución de resoluciones judiciales a nivel comunitario), de nada sirve
crear instituciones supranacionales cuya eficacia práctica depende, en buena medida, del
mayor o menor acierto que tengan las leyes procesales internas (por expresa remisión, sin
ir más lejos, de lo establecido en el art. 26 RPME) así como de los medios materiales de
que disponga, en concreto, cada Estado.
431
han apostado por procesos monitorios puros o de tramitación puramente

administrativa, en su fase no jurisdiccional) para, en un segundo apartado,
analizar cuál es, en la actualidad, la aplicación práctica que, de este proceso,
se está haciendo en algunos países de Iberoamérica y, muy singularmente,
en Colombia, donde, como también veremos seguidamente, la evolución
que está experimentando –y que debe experimentar– este proceso es muy
similar a la que, en sus inicios, se daba en la inmensa mayoría de ordena-
mientos jurídicos europeos.
2. LA SENTENCIA DEL TJUE DE 19 DE DICIEMBRE

DE 2019
En la sentencia antes mencionada, el Alto Tribunal, tras hacer una exhaustiva
exposición del marco jurídico aplicable en la UE, expone, ante todo, cuál es el
origen de la cuestión prejudicial: en concreto, ésta se halla en el hecho de que
una entidad denominada Bondora (que otorga créditos al consumo) celebró
un contrato de préstamo con un consumidor, el Sr. V. C., por la cantidad de
755,27 euros. El 21 de marzo de 2018, esta sociedad presentó ante el juzgado
remitente una petición de requerimiento europeo de pago contra el Sr. V. C.
Considerando que la deuda se fundaba en un contrato de préstamo
celebrado entre un profesional y un consumidor, el juzgado remitente,
en virtud del artículo 815, apartado 4, de la LEC, requirió entonces a la
prestamista para que aportara documentación acreditativa de la deuda (y
correspondiente a los medios de prueba del campo 10 del formulario A, a
saber, el contrato de préstamo y la determinación del importe de la deuda, en
aras de apreciar, precisamente, el eventual carácter abusivo de las cláusulas
de dicho contrato).
Pues bien: Bondora se negó, entonces, a presentar esa documentación
aduciendo, por un lado, que, según la disposición final vigésima tercera,
apartado 2, de la LEC, en el caso de una petición de requerimiento europeo
de pago, no es necesario aportar documentación acreditativa de la deuda y,
por otro lado, que los artículos 8 y 12 del Reglamento n.º 1896/2006 no hacen
referencia alguna a la presentación de documentación para la expedición de
un requerimiento europeo de pago.
El juzgado remitente se encuentra, así, confrontado, por un lado, a aplicar
“a raja tabla” lo que dispone la normativa comunitaria (la cual, ciertamente,
otorga sobre el papel la razón a Bondora); y, por otro, al mandato último
del Alto Tribunal Europeo, plasmado en sus sentencias de 14 de junio de
2012, Banco Español de Crédito (C618/10, EU:C:2012:349), y de 21 de abril
de 2016, Radlinger y Radlingerová (C377/14, EU:C:2016:283), que expresa-
432
mente establecen el deber del órgano jurisdiccional de examinar, de oficio,

el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de que se
derivan los créditos, y que motivó, por ello, una reforma del art. 815, apartado
4, de la LEC.
De ahí, que el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo decidiera
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes
cuestiones prejudiciales:
“1º) ¿Hay que interpretar el artículo 7.1 de la Directiva [93/13] y la

jurisprudencia que la interpreta, en el sentido de que dicho artículo de
la Directiva se opone a una norma nacional, como la de la Disposición
final vigésima tercera, [apartado 2], de la [LEC], que dispone que en la
petición de requerimiento europeo de pago no resulta preciso aportar
documentación alguna y que en su caso será inadmitida?
2º) ¿Hay que interpretar el artículo 7.2.e), del Reglamento n.º 1896/2006
[…] en el sentido de que dicho precepto no impide que se pueda requerir
a la entidad acreedora para que aporte la documentación en que basa su
reclamación derivada de un préstamo al consumo concertado entre un
profesional y un consumidor, si el órgano jurisdiccional estima impres-
cindible el examen del documento para examinar la posible existencia
de cláusulas abusivas en el contrato suscrito entre las partes y dar así
cumplimiento a lo expresado en la Directiva [93/13] y la jurisprudencia
que la interpreta?”.
De forma idéntica, otro tanto haría el Juzgado de Primera instancia nº

20 de Barcelona en el otro asunto acumulado donde, de forma muy similar
a lo acaecido ante los Juzgados de Vigo, Bondora celebró un contrato de
préstamo con XY por la cantidad de 1 818,66 euros y, en fecha 17 de mayo
de 2018, presentaba ante el juzgado remitente barcelonés una petición de
requerimiento europeo de pago contra aquél.
De ahí también que el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona
decidiera suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones prejudiciales, en términos muy parecidos a las
anteriores:
“1º) Si es compatible con el artículo 38 [de la Carta], con el artículo 6.1

[TUE] y con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva [93/13] una normativa
nacional como el apartado [2] de la DF 23.ª LEC que no permite aportar ni
reclamar un contrato ni el desglose de la deuda en una reclamación en la
que el demandado es un consumidor y hay indicios de que pudieran estarse
reclamando cantidades basadas en cláusulas abusivas.
433
2º) Si es compatible con el artículo 7.2d) del Reglamento [n.º 1896/2006]

solicitar, en las reclamaciones contra un consumidor, que el actor especi-
fique en el apartado 11 del formulario A [del anexo I del Reglamento n.º
1896/2006] el desglose de la deuda que reclama. Igualmente, si es compa-
tible con dicho precepto exigir que en ese mismo apartado 11 se copie el
contenido de las cláusulas del contrato que fundamentan las reclamaciones
a un consumidor, más allá del objeto principal del contrato, para valorar
su abusividad.
3º) Si la respuesta a la cuestión segunda es negativa, que se indique por
parte del TJUE si es posible, en la regulación actual del Reglamento n.º
1896/2006, comprobar de oficio, con carácter previo a expedir el reque-
rimiento europeo de pago, si en un contrato con un consumidor se están
aplicando cláusulas abusivas y en base a qué precepto se puede realizar.
4º) En el supuesto de que no sea posible controlar de oficio, en la redacción
actual del Reglamento n.º 1896/2006, la existencia de cláusulas abusivas
con carácter previo a expedir el requerimiento europeo de pago, se pregunta
al TJUE para que se pronuncie sobre la validez del citado Reglamento, por
si es contrario al artículo 38 [de la Carta] y [al] artículo 6.1 [TUE]”.
Planteados así los términos de la consulta, el Alto Tribunal constata, en

primer lugar, que:
“procede recordar que el sistema de protección establecido por la Directiva

93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de
inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad
de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a
adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional
sin poder influir en el contenido de estas (sentencia de 27 de febrero de
2014, Pohotovosť, C470/12, EU:C:2014:101, apartado 39 y jurisprudencia
citada). Además, el artículo 38 de la Carta dispone que, en las políticas de
la Unión, se garantizará un nivel elevado de protección de los consumi-
dores. Este imperativo rige la aplicación de la Directiva 93/13 (sentencia de
27 de febrero de 2014, Pohotovosť, C470/12, EU:C:2014:101, apartado 52)”.
En segundo lugar, que
“a tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados

miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condi-
ciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que
figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional”.
Y, en tercer lugar que,
434
“habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que

constituye la protección de los consumidores, la Directiva 93/13 impone a
los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1,
en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever
medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en
los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia de
13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711,
apartado 40 y jurisprudencia citada)”.
Por lo demás, también subraya el Alto Tribunal europeo que, según

reiterada jurisprudencia,
“el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una

cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva
93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el
consumidor y el profesional, siempre que disponga de los elementos
de hecho y de Derecho necesarios al efecto (sentencias de 4 de junio de
2009, Pannon GSM, C243/08, EU:C:2009:350, apartado 32, y de 13
de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711,
apartado 42 y jurisprudencia citada)” y que, “en el contexto de procesos
monitorios nacionales, el Tribunal de Justicia ha declarado que el
artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una normativa
nacional que permite expedir un requerimiento de pago cuando el juez
que conoce de la petición de proceso monitorio no tenga la facultad de
examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas de ese contrato,
en caso de que los requisitos para ejercer el derecho a formular oposición
a dicho requerimiento no permitan garantizar el respeto de los derechos
del consumidor derivados de la citada Directiva (véanse, en este sentido,
la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17,
EU:C:2018:711, apartado 71, y el auto de 28 de noviembre de 2018, PKO
Bank Polski, C632/17, EU:C:2018:963, apartado 49)”.
Con todos estos antecedentes (y otros tantos que obviamos en aras de

la brevedad, donde el Tribunal de Justicia recuerda que un órgano juris-
diccional que conoce de una petición inicial de proceso monitorio debe
determinar si las modalidades del procedimiento de oposición que establece
el Derecho nacional generan un riesgo no desdeñable de que los consu-
midores afectados no formulen la oposición requerida), el Alto Tribunal
acaba concluyendo (como era de imaginar, a la vista de las conclusiones
formuladas anteriormente por el Abogado General) que de lo establecido
en la norma comunitaria se deduce, inequívocamente, que “el órgano
jurisdiccional ante el que se haya presentado una petición de requerimiento
435
europeo de pago debe poder pedir al acreedor información complementaria

relativa a las cláusulas que este invoca para acreditar la deuda, como la
reproducción de todo el contrato o la presentación de una copia de este,
con el fin de poder examinar el carácter eventualmente abusivo de tales
cláusulas, con arreglo a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la
Directiva 93/13”, plasmando así tal conclusión en respuesta a la cuestión
prejudicial planteada.
Pues bien: esta importantísima resolución que ahora nos ocupa, junto
con otras no menos importantes dictadas en tiempos recientes por el Alto
Tribunal (las cuales, como hemos visto, se citan también en el cuerpo de
su fundamentación) abre, sin duda alguna, un importantísimo interrogante
no sólo sobre el futuro del proceso monitorio europeo sino, muy parti-
cularmente, sobre el futuro, en general, de todos los procesos monitorios
nacionales (especialmente de los que revisten carácter no documental o
“puro”, en palabras de CALAMANDREI), en la medida en que, inevitable-
mente, dicha doctrina conlleva, como consecuencia, la presencia obligatoria
del juez en la fase de admisión de la petición inicial monitoria lo que, sin
duda alguna, puede comportar indudables retrasos en la tramitación del
proceso monitorio (que ya se están haciendo notar en la práctica judicial,
cuando menos, española), los cuales pueden perjudicar gravemente la
finalidad esencial para la cual ha sido concebido este proceso desde sus
inicios, cual es la de servir a la rápida creación de un título ejecutivo
mediante la conocida técnica de la inversión del contradictorio.
Veámoslo.
3. PASADO Y PRESENTE DEL PROCESO MONITORIO EN

EUROPA: INCIDENCIA QUE PUEDE LLEGAR A TENER
LA SENTENCIA DICTADA POR EL TJUE SOBRE LOS
DISTINTOS PROCESOS MONITORIOS EXISTENTES
EN LA UNIÓN EUROPEA. ANÁLISIS HISTÓRICO Y
RETROSPECTIVO DEL PROCESO MONITORIO
Como es sabido y hemos tenido ocasión de analizar en anteriores trabajos,
a tenor de las investigaciones realizadas hasta la fecha por la mejor doctrina
(y sobre las cuales no profundizaremos más de lo estrictamente necesario),
los orígenes de la técnica que tanto caracteriza al proceso monitorio, como
es la de la “inversión del contradictorio”, se remontan, como mínimo, a la
Alta Edad Media italiana. En efecto, pese a las reticencias mostradas por
436
un sector doctrinal germánico de principios del siglo pasado8, la doctrina

más autorizada que ha profundizado en el estudio de la historia del
Derecho Procesal ha demostrado que en el “genio italiano” invocado por
CHIOVENDA9 radica, con toda probabilidad, el origen de la creación del
proeceptum o mandatum de solvendo cum clausula justificativa del siglo
XIII italiano, de donde podría provenir el proceso monitorio contempo-
ráneo10.
Así, este nuevo proceso rápido11 se concebía, precisamente, para huir de
la extrema lentitud y formalismos del proceso ordinario medieval o solemnis
ordo judiciarius y nacía, por ello, según GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADÍ,
con una estructura perfectamente delimitada:
“se iniciaba con una orden del juez de pagar o hacer alguna cosa (de
solvendo vel trahendo). Esta orden o mandato venía emanada sin una
previa cognición (ante causa cognitionem). Las posibles objeciones a la
admisibilidad del proeceptum o mandatum derivantes de la falta de
cognición previa, venían resueltas con la justificación que el proceso
recibe de la cláusula que en él se contiene (si senseris reus te gravatum,
compareas coram nobis complementum iustitutioe recapturas). En razón
de esta cláusula, el curso del procedimiento podía llegar a estos dos
resultados opuestos: o el deudor intimado no comparecía, y entonces el
mandato se confirmaba pasando en autoridad de cosa juzgada, o bien
el deudor comparecía, y entonces su sola comparecencia hacía que el
8
Sobre este particular véase CHIOVENDA, Romanesimo y germanesimo nel processo civile,
“Saggi di Diritto Processuale civile”, Vol. I, Milano, 1993, pp. 181 y ss. o CALAMANDREI,
El procedimiento monitorio, Buenos Aires, 1946, pp. 26 y ss.
9
CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, “Saggi di Diritto Processuale
civile”, Vol. I, Milano, 1993, pp. 353 y ss.
10
En contra véase el interesante estudio de NIEVA FENOLL, Aproximación al origen del
procedimiento monitorio, publicado en el libro antes citado “El procedimiento monitorio
en América Latina: pasado, presente y futuro”, pp. 1 y ss.
11
Según TOMÁS Y VALIENTE, Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio, Revista
de Derecho Procesal”, 1960, pp. 33 y ss., existían durante el siglo XIII dos grandes clases
de procesos rápidos o sumarios: aquéllos que contenía la Constitución Saepe contingit del
Papa Clemente V, y aquéllos otros que aparecieron de forma simultánea. Característica
esencial de los primeros era el carácter reducido de sus cauces procedimentales, mientras
que característica esencial de los segundos era el carácter reducido del examen efectuado
por el juez. Y es precisamente en esta segunda categoría de procesos en los cuales, según
este autor, debemos buscar los orígenes del proceso monitorio contemporáneo, esto es,
del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa.
437
procedimiento especial cesara, teniéndose que seguir los trámites del

juicio ordinario”12.
Ahora bien: mientras que los procesos regulados en la Saepe contingit

conllevaban una cognición completa por parte del juez (si bien a través de
un procedimiento abreviado o reducido), el mandatum de solvendo cum
clausula justificativa, al igual que otros procesos similares nacidos durante
este período (como el juicio ejecutivo español13, regulado en los arts. 1429 y ss.
de la antigua LEC14), se caracterizaba por una reducción de dicha cognición
efectuada por el órgano jurisdiccional15.
Sin embargo, la verdadera innovación que aportaba el mandatum de
solvendo cum clausula justificativa frente a otros procesos de características
similares, residía precisamente en la técnica empleada para reducir este
conocimiento por parte del juez, conocida desde CALAMANDREI bajo el
nombre de “inversión de la iniciativa del contradictorio” (o, más sintética-
mente, como “técnica de la inversión del contradictorio”).
En efecto, aunque esta cognición era, en un principio, reducida o incluso
totalmente inexistente, no por ello se suprimía sin más del proceso dado que,
a posteriori, una vez notificado por el órgano jurisdiccional el mandato o
requerimiento de pago, el deudor podía alegar en el marco de un proceso
ordinario, formulando la pertinente oposición, cualesquiera medios de
defensa que pudieran ampararle.
Por consiguiente, la contradicción no se suprimía o reducía sin más de
este proceso, sino que tan sólo se posponía a un momento procesal ulterior,
dependiendo únicamente su existencia de una reacción por parte del deudor,
que debía entonces “pagar o dar razones” como exigían nuestros tribunales
hispanos en la Edad Media16.
12
GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADÍ, El procedimiento monitorio, Estudio de Derecho
comparado, Sevilla, 1972, p. 17.
13
Para un estudio comparativo entre el juicio ejecutivo español y el proceso monitorio,
véase GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Aspectos históricos y dogmáticos del juicio ejecutivo
y del proceso monitorio en España, “Estudios de Derecho Procesal”, Pamplona, 1974,
pp. 413 y ss.; CORREA DELCASSO, El juicio cambiario en el proyecto de LEC: análisis
comparativo con el derecho alemán, naturaleza jurídica y consideraciones en torno a su
futura incidencia práctica en el derecho español, “La Ley”, nº 4754 de 15 de Marzo de 1999.
14
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
15
TOMÁS Y VALIENTE, Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio, Op. cit., p. 50.
16
En este sentido, véase nuevamente TOMÁS Y VALIENTE, Estudio histórico-jurídico del
proceso monitorio, Op. cit.
438
Por retomar un ejemplo moderno que hemos empleado en anteriores

trabajos, este proceso se configuraba, de algún modo, como una auténtica
vía rápida de circunvalación, que permitía acceder directamente al punto de
destino sin tener que superar, en cada momento, las innumerables barreras
que se interponen en el centro de gran urbe, y sin renunciar tampoco por ello
a tomar la salida más adecuada si las circunstancias lo exigían (esto es, si se
formulaba una oposición por parte del deudor).
Sin embargo –de ahí la importancia de determinar de forma precisa el
contencioso que puede sustanciarse a través de sus cauces–, la utilización de
este mecanismo procedimental únicamente tiene sentido cuando el objeto de
la reclamación no es aparentemente controvertido, es decir, cuando es harto
presumible que el número de oposiciones al requerimiento de pago dictado
por el juez será lo menos elevado posible. Motivo por el cual – cabe añadir
ahora–, este proceso experimenta un gran éxito en la época actual (en la cual
el aumento de la litigiosidad está estrechamente relacionado con el fenómeno
del consumo y la multiplicación de los intercambios comerciales), como lo
experimentara durante la Alta Edad Media italiana de la mano de los comer-
ciantes de la Península Itálica, que se erigieron en los grandes protagonistas
de la economía mediterránea durante este período histórico.
Por lo demás, y como es sabido, desde que CALAMANDREI17 escribiera
sus célebres estudios sobre este proceso y exceptuadas algunas opiniones
17
Según este ilustre autor, el proceso monitorio puro presenta los siguientes rasgos caracte-
rísticos: “La orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmación,
unilateral y no probada, del acreedor” y “la simple oposición no motivada del deudor hace
caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio en contradictorio, que puede
eventualmente desarrollarse en mérito de tal oposición, no se dirige a decidir si la orden
de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir ex novo sobre la originaria acción
de condena”, mientras que, en el proceso monitorio documental, “el mandato de pago
presupone que los hechos constitutivos del crédito sean probados mediante documentos” y
“la oposición del deudor no hace caer sin más el mandato de pago, pero tiene, en cambio,
el efecto de abrir un juicio de cognición en contradictorio, en el cual el tribunal, valorando
en sus elementos de derecho y de hecho las excepciones del demandado, debe decidir si
éstas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, por el
contrario, éste merece, a base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin
embargo, mantenido y hecho ejecutivo” (El procedimiento monitorio, op. cit., pp. 26 y ss.).
Dejando aparte el carácter extremadamente claro y pedagógico de esta distinción, hemos
de precisar aún y así que la práctica es mucho más rica en soluciones que la teoría y que,
por consiguiente, los fundamentos teóricos apuntados por CALAMANDREI dif ícilmente
pueden hallarse en su estado puro en las normativas de los distintos procesos monitorio
europeos.
439
discrepantes18, las distintas normativas europeas que lo regulan han solido

dividirse comúnmente en dos grandes grupos:
a. Aquéllas que distinguen un modelo “puro” de proceso monitorio, es decir,
un modelo en el cual el requerimiento de pago se dicta por el juez con base
en la sola afirmación unilateral y no probada del acreedor.
b. Y aquéllas otras que, por el contrario, agrupan en su seno una segunda
modalidad de proceso monitorio, calificada de “documental”, cuya carac-
terística esencial reside, como indica su propio nombre, en el hecho de
que el legislador exige la aportación de un principio de prueba junto al
escrito de petición inicial.
Sin embargo, como lo demuestra el adjetivo mismo utilizado por
CALAMANDREI para designar la primera categoría de proceso monitorio,
el modelo que representa dicha categoría es, precisamente, aquél que más
se asemeja al histórico “mandatum de solvendo cum clausula justificativa”
donde, como hemos expuesto anteriormente, la resolución del órgano
jurisdiccional se dicta sobre la base de la única afirmación no probada del
acreedor, sin que éste deba aportar ningún tipo de documento inicial.
Dicho esto, podemos afirmar, por lo que al objeto del presente estudio se
refiere que, en términos generales, los límites geográficos de estos dos grandes
grupos de proceso monitorio coinciden prácticamente con la extensión
territorial de las dos culturas más extendidas en nuestro Viejo Continente, es
decir, la cultura latina y la cultura germánica:
c. así, mientras que el proceso monitorio “puro” está presente en Alemania
(§§ 688 a 703d ZPO), Austria (§§ 244 y ss. ZPO) o en una parte de Suiza,
por ejemplo;
d. el proceso monitorio de tipo documental se encuentra esencialmente en
España (arts. 812 a 818 LEC), en Italia (arts. 633 a 656 CPC) o Francia
(arts. 1405 a 1425 NCPC) y, por extensión, en la inmensa mayoría de
países de América Latina.
Desde un punto de vista estadístico, el éxito del proceso monitorio puede
calificarse de espectacular (especialmente, en los países germánicos), al ser,
de lejos, el procedimiento más utilizado ante la inmensa mayoría de países
de la Unión Europea y, muy especialmente, en los países de cultura germana.
De ahí, precisamente, que el legislador de la Unión Europea apostara,
precisamente, por instaurarlo a nivel europeo y por erigirlo en el principal
instrumento para la reclamación de deudas transfronterizas entre países
18
En este sentido véase SEGNI, Lópposizione del convenuto nel processo monitorio, “Scritti
Giuridici”, Vol. II, Torino, 1965, pp. 957 y ss.
440
comunitarios, inspirándose, abiertamente, en las normas del Mahnverfahren

o proceso monitorio “puro” alemán.
Sin embargo, la resolución dictada por el Alto Tribunal europeo abre ahora
un importante interrogante sobre la futura tramitación, no sólo del proceso
monitorio europeo, sino también de los distintos procesos monitorios nacio-
nales existentes en la UE: y es que si el órgano jurisdiccional debe controlar,
en las reclamaciones de consumo, la abusividad de determinadas cláusulas,
¿qué acontece, entonces, en aquellos supuestos donde el juez no controla
la admisión a trámite del proceso monitorio, como sucede en la República
Federal de Alemana, donde ésta se conf ía al Rechtspfleger, o en España, donde
se conf ía al Letrado de la Administración de Justicia?
La pregunta no parece de fácil respuesta porque en Alemania, por su fuera
poco, la tramitación del proceso monitorio es, esencialmente, informática.
El legislador alemán parece, por su parte, haberse hecho eco de la anterior
polémica, estableciendo en la redacción de los § 688 y ss. ZPO, diversas
previsiones en materia de protección de intereses de los consumidores, muy
particularmente en el párrafo segundo de la norma antes mencionada cuando
prevé que la petición inicial de proceso monitorio se inadmitirá para aquellas
reclamaciones de un empresario en virtud de un contrato suscrito con arreglo
a los artículos 491 a 508 del Código Civil alemán, si el tipo de interés anual
efectivo que debe indicarse con arreglo al apartado 2 del artículo 492 de
dicho Código supera en más de doce puntos porcentuales el tipo básico con
arreglo al artículo 247 del Código Civil alemán aplicable en el momento de su
celebración.
Por su parte, y frente a dicha previsión (claramente insuficiente, en nuestra
opinión, por cuanto que muchas son las cláusulas que pueden resultar
abusivas, más allá de la expresamente indicada por el legislador alemán en la
norma anteriormente expuesta), el art. 815.4 LEC española prevé, de forma
mucho más completa, que
“si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario

o profesional y un consumidor o usuario, el Letrado de la Administración
de Justicia, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez
para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula
que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la
cantidad exigible. El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas
que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado
la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare
que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por
cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto
441
dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la
intervención de abogado ni de procurador. De estimar el carácter abusivo
de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará
las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de
la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las
consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas
abusivas, lo declarará así y el Letrado de la Administración de Justicia
procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.
El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso”.
En cualquier caso, sea como fuere, lo que es indudable también es que el

mandato del Alto Tribunal comunitario va a provocar una inevitable ralen-
tización del proceso monitorio, que amenaza con acabar con la celeridad
última de este proceso y, por ende, con su propia esencia y razón de ser.
Repárese, en efecto, como múltiples son las reclamaciones de consumo que,
hasta la fecha, se tramitaban por sus cauces procedimentales, muy particu-
larmente en Alemania, donde grandes establecimientos acudían en masa al
Mahnverfahren para reclamar deudas de esta naturaleza.
Y otro tanto acontecía en España, donde se había notado, incluso, un
incremento de la utilización del proceso monitorio europeo a raíz, preci-
samente, de la modificación legislativa de la LEC operada por el legislador
español y, en concreto, del art. 815 LEC, para “huir”, precisamente, del mayor
control impuesto por este último frente a la normativa, mucho más laxa, del
proceso monitorio europeo, hasta que el TJUE ha dictado, hace unos meses,
la sentencia que ahora nos ocupa.
De hecho, tanto es así que los órganos jurisdiccionales españoles están
notando cómo se está incrementando la utilización del juicio verbal frente a
la del proceso monitorio por la razón antes expuesta, lo que ciertamente no
es una buena noticia para el colapso de asuntos que experimenta, desgracia-
damente, nuestra Administración de Justicia.
Habrá pues que esperar algún tiempo todavía para comprobar qué
concreto impacto tiene sobre el proceso monitorio, tanto europeo como de
los distintos Estados que conforman la UE, la importante sentencia del TJUE
que acabamos de analizar ahora.
4. EL PROCESO MONITORIO EN IBEROAMÉRICA:

EL PARADIGMA COLOMBIANO
Mientras Europa se debate en torno a cómo abordar la defensa del consu-
midor frente a los numerosos abusos a los que ha sido y sigue estando
442
sometido por parte de lo que, en su mayoría, constituyen grandes corpora-

ciones multinacionales, en Iberoamérica el proceso monitorio experimenta
una consolidación progresiva, al haber sido introducido en tiempos mucho
más recientes.
Así, en Colombia, por ejemplo, tres son los aspectos que han sido abordados
recientemente por parte de la jurisprudencia constitucional, de forma muy
similar a cómo los abordara la doctrina jurisprudencial de numerosos países
de la Unión Europea:
1º) ¿Tiene sentido establecer una fase de conciliación previa en el proceso
monitorio?
2º) ¿La notificación tiene que ser forzosamente en persona?
3º) ¿Puede el proceso monitorio utilizarse para la reclamación de deudas
fungibles, o para el cumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer o
dar cosa específica?
1º) Respecto al primer punto, inicialmente se discutió en Colombia, al
promulgarse el Código General del Proceso, si el proceso monitorio tenía
que prever también una fase de conciliación previa, de tipo extrajudicial
(prevista en el artículo 619 de dicho código) o, por el contrario, ésta resultaba
innecesaria.
Pues bien: como ya tuve ocasión de manifestarme abiertamente, en su
día, a través de una opinión remitida al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, la conciliación obligatoria en el proceso monitorio es, por definición,
del todo inútil, por innecesaria, además de sumamente contraproducente, y
ello por los siguientes y poderosos motivos:
a) Como es sabido, la estructura procedimental de este proceso especial
declarativo se halla claramente diferenciada en dos fases:
- Una primera fase, de naturaleza pre-contenciosa, donde se requiere al
deudor para que “pague o dé razones” la cual, por definición, no reviste
naturaleza jurisdiccional alguna.
- Una segunda fase, ésta sí de naturaleza jurisdiccional, que tan sólo se
abre de oponerse el deudor al mandato de pago y que da origen, como es
sabido, al inicio de un proceso declarativo ordinario.
Pues bien: de un análisis de los artículos 621 del Código General del
Proceso colombiano y 38 de la Ley 640 de 2001 por la cual se modifican
normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones normativas,
se desprende claramente que la conciliación previa ha de ubicarse, necesaria-
mente, al inicio de la primera fase de este último, esto es, al ¡nielo de su fase
no contenciosa.
443
Consecuentemente, la conciliación no pretende evitar, strictu sensu, un

proceso o una contienda judicial (es decir, un proceso o contienda que aboca,
al final del juicio, a una resolución con plenos efectos de cosa juzgada), sino
erigirse en una suerte de “requerimiento judicial previo” de pago (en palabras
del Prof. SERRA DOMÍNGUEZ) como el que se dicta precisamente al inicio
de este procedimiento para intimar al deudor para que, con carácter previo
al inicio, en su caso, de un ulterior proceso judicial (y que tan sólo se abre de
formular el deudor oposición al mandato de pago), “pague o dé razones”.
Dicho sea de otro modo: nos hallamos ante la paradoja de que la conci-
liación previa en el proceso monitorio (la cual, dicho sea de paso, no existe en
ninguno de los ordenamientos jurídicos de Derecho comparado19), no lo es,
técnicamente hablando, para evitar un proceso o contienda judicial, sino para
evitar, en su caso, que el juez libre un simple requerimiento o mandato de pago
que, por esencia, como antes expuesto, pretende precisamente que el deudor
“dé razones”, es decir, se posicione por primera vez frente a la deuda que se
le reclama y manifieste si, en su caso, tiene razón alguna que oponer frente
al requerimiento de pago que se dicta en su contra puesto que, de no tener
que oponer razón alguna, como acontece en una gran mayoría de supuestos,
no existiría entonces contienda judicial ni, por definición entonces, materia
conciliable20.
Otra cosa sería efectivamente que, una vez opuesto el deudor al reque-
rimiento de pago, se valore la conveniencia de intentar alguna suerte de
conciliación intrajudicial (como la que se regula, por ejemplo, en el proceso
civil español), que puede celebrarse, en su caso, y con carácter previo, el día en
19
Entre los cuales destacaríamos los procesos monitorios alemán, austríaco, francés,
italiano, español, portugués, suizo, salvadoreño, venezolano, uruguayo, sueco, griego o
húngaro.
20
Como bien indica la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia española,
la conciliación es, efectivamente, el “acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o
desistir del ya iniciado” por lo que requiere, en puridad, la previa existencia de un conten-
cioso o una diferencia entre ellos, que puede ser totalmente inexistente si, precisamente,
el deudor no tiene razón alguna que oponer a la deuda que se le reclama por parte del
acreedor. Y es que –no se olvide– la experiencia del Derecho comparado demuestra que
la oposición no supera, en la práctica, un 10% de las reclamaciones que se tramitan por los
cauces del proceso monitorio, lo que, contrario sensu, significa también que los deudores
están conformes, en un 90% de los casos, con la reclamación que se les formula en su
contra, supuestos estos últimos en los cuales, como bien se comprende, la conciliación
previa sería por definición absurda al no existir tampoco por definición (atendido el asen-
timiento que ha mostrado el propio deudor al no oponerse al mandato de pago) materia
conciliable alguna.
444
que se celebre la correspondiente vista (art. 392 CGP). Con ello se cumpliría
plenamente así con la finalidad pretendida por el legislador colombiano de
dirimir conflictos de forma amistosa (absolutamente loable, dicho sea de
paso), a la par que se ganaría enormemente en economía procesal, puesto
que se evitarían los largos y tediosos trámites que prevé la Ley 620 de 2001
para el inicio de un proceso conciliatorio, los cuales, a buen seguro, dilatarán
enormemente la tramitación de un proceso que, por definición, ha de ser
sumamente rápido y sencillo.
Por todo ello, creemos que ni conceptualmente puede admitirse que, en
un proceso monitorio, se celebre una conciliación previa (puesto que puede
no haber materia “conciliable” alguna si el deudor se aquieta a la reclamación
que se formula en su contra por el acreedor, como acontece en una gran
mayoría de supuestos), ni en la práctica reviste utilidad alguna, puesto que la
finalidad del requerimiento o mandato de pago que dicta el juez es, precisa-
mente, la de averiguar, con carácter previo, si el deudor tiene motivo alguno
que oponer a la reclamación que se le formula.
2º) Respecto al segundo punto, muy interesante nos ha parecido, sin
duda alguna, la lectura de la sentencia C-031/19 de la Corte Constitucional
colombiana, dónde se analiza la inconstitucionalidad del inciso segundo del
artículo 421 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “medio de la cual se expide el
Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
Sintéticamente, los recurrentes arguyen diversos motivos que los llevan a
considerar que la disposición recurrida desconoce los derechos de acceso a la
Administración de Justicia y a la tutela judicial efectiva, al exigir un requisito,
cual es el de la notificación en persona, que entienden resulta absolutamente
desproporcionado para un proceso especial como es el monitorio, el cual
persigue, ante todo y como es sabido, la rápida creación de un título ejecutivo
con efectos de cosa juzgada.
Y en esos mismos términos se expresan los recurrentes quienes, como
indica la sentencia dictada por el Alto Tribunal, subrayan acertadamente
cómo el proceso monitorio es, en puridad, un procedimiento especial, que
se caracteriza por dos elementos principales: la creación rápida de un título
ejecutivo para el acreedor que carece del mismo, y lo que denominan la
“inversión del contradictorio”, porque la constitución de dicho título se da
cuando el acreedor presenta la demanda y el juez procede con el requeri-
miento de pago al demandado para que (i) asuma la deuda que se le imputa,
(ii) guarde silencio, o (iii) se oponga, por lo que se entiende que la iniciativa
del contradictorio se pospone hasta que el demandado no manifieste su
oposición frente al requerimiento efectuado.
445
A su vez –continúa remarcando la meritada sentencia–, señalan éstos

también que se trata de un proceso con una estructura atípica, pues a
diferencia del declarativo, el monitorio es un proceso en el que el juez libra
mandamiento de pago y, si el demandado no se opone, este requerimiento
se convierte en la sentencia que lo condena y, en caso de que se oponga a las
pretensiones del accionante, el monitorio muta y se convierte en un conten-
cioso de carácter sumario en el que se determina si existe o no la obligación
alegada por el demandante.
Todo ello lleva a los recurrentes a cuestionar, por tanto, el procedimiento
de notificación de dicho proceso establecido en el artículo 421 del Código
General del Proceso (de ahora en adelante, “CGP), por cuanto que, a partir
de lo dispuesto en los artículos 290 y 291 de dicho código (que establecen
el procedimiento para la notificación personal), “es posible concluir que la
notificación por aviso es una manera supletiva o subsidiaria para conseguir
comunicar al demandado acerca de la providencia proferida por el juez,
en la medida en la que solo procede cuando no ha podido practicarse la
notificación personal del auto admisorio de la demanda, del mandamiento
ejecutivo y, a juicio de los accionantes, del requerimiento de pago en el proceso
monitorio. A su vez, aducen que el artículo 421 del CGP prohíbe expresamente
el emplazamiento para la comunicación del mandamiento de pago al deudor
en el monitorio, pero no sucede lo mismo con la notificación por aviso, por lo
cual consideran que no debería entenderse excluida esta posibilidad dentro
del proceso”. Y más –prosiguen– a la vista de una sentencia dictada anterior-
mente por el Alto Tribunal en el año 2014 la cual, a su juicio, proscribió
la notificación por aviso en dicho procedimiento (sostenida en su ulterior
sentencia C-159 de 2016), lo que les lleva, por tanto, a considerar que la
notificación por aviso está proscrita en el proceso monitorio, circunstancia
ésta sumamente perniciosa, por cuanto que la notificación por aviso es, en
la práctica, la más importante en Colombia, perjudicándose así el avance del
proceso.
Y es que, al parecer, el proceso monitorio colombiano podrá quedar,
entonces, a merced de la voluntad esquiva del demandado que no estuvo
interesado en notificarse personalmente o que no pudo hacerlo, por lo que
el demandante no tendrá otra manera de lograr el pago del crédito que
se le debe por sus cauces, teniendo que acudir, entonces, a los procesos
ordinarios para poder materializar sus pretensiones. De ahí que, según los
recurrentes, la prohibición de la notificación por aviso del requerimiento de
pago implique una afectación a los intereses del demandante, adicional al
desgaste y el derroche de la actividad jurisdiccional para los juzgados que se
ven involucrados en esta situación.
446
Es más: apoyan los recurrentes sus alegaciones en un estudio comparativo

de la notificación en el proceso monitorio realizado, muy particularmente,
en los ordenamientos jurídicos de Alemania, Francia, Italia, España, Costa
Rica, Honduras, Venezuela, Perú, Ecuador, Brasil y Argentina, en los que,
según ellos, no se restringe la comunicación del requerimiento o manda-
miento de pago a un solo tipo de notificación y, menos aún, a uno que
implique obligatoriamente la comparecencia f ísica del demandado en las
instalaciones del juzgado, ya que en muchos de los casos esa diligencia se
lleva a cabo en el domicilio de éste, “e incluso, en algunos eventos procede la
notificación mediante edictos”.
Finalmente, tras una larga y muy fundamentada resolución, la Corte
Constitucional colombiana concluye que
“a pesar de que de manera general el Legislador tiene un amplio margen de

configuración respecto del diseño legal del proceso judicial, en el presente
caso es pertinente utilizar un test más estricto, debido a los derechos
fundamentales que la demanda considera afectados. A partir de esta
metodología de análisis, la Sala concluye que la restricción en comento
es compatible con los derechos antes mencionados. Esto debido a que (i)
cumple un fin constitucionalmente importante, como es la protección
de los derechos de contradicción y defensa del demandado; y (ii) es una
medida conducente para lograr dicho objetivo, puesto que la notificación
personal es el instrumento que asegura, desde una perspectiva material,
la comparecencia del demandado al proceso. Adicionalmente, también
debe tenerse en cuenta que en razón de las consecuencias que tiene para
el deudor la falta de oposición al requerimiento de pago, la exigencia de
notificación personal es una medida razonable en términos de garantía
de sus derechos de contradicción y defensa. De otro lado, en lo que respecta
al demandante, en caso que no sea posible efectuar la notificación
personal, esta circunstancia no configura una barrera para el acceso a la
justicia, ni una carga desproporcionada para el acreedor, puesto que el
mismo Código General del Proceso ofrece otras vías procedimentales para
la exigibilidad judicial de la obligación dineraria, las cuales sí admiten
formas diversas y supletivas de notificación al demandado. Además,
aunque es válido afirmar que dichas vías no tienen el mismo nivel de
celeridad que el proceso monitorio, también debe tenerse en cuenta que
la simplificación y eficiencia en los procesos judiciales debe ponderarse
con la protección de los derechos fundamentales de las partes. Así, de
aceptarse la procedencia la notificación por aviso en el proceso monitorio,
se impone una carga desproporcionada para el demandado, en términos
de eficacia de sus derechos de contradicción y defensa. De allí que, corre-
447
lativamente, la limitación impuesta por el Legislador resulta razonable y

conforme con la Constitución”.
Pues bien: tras haber analizado dicha sentencia, al igual que la C-783/04
que aborda, precisamente, la problemática de la notificación por aviso, no
podemos por menos que compartir íntegramente el razonamiento del Alto
Tribunal colombiano, con los matices que seguidamente expondremos los
cuales, en cualquier caso, son ajenos a la recta interpretación teórica que,
en nuestra opinión, realiza el Alto Tribunal.
Y es que, en efecto, como ha destacado la doctrina procesal europea
mayoritaria y hemos afirmado reiteradamente, la notificación del requeri-
miento de pago constituye, sin duda alguna, la columna vertebral de todo
el proceso monitorio, en torno a la cual reposa la entera legitimidad del
mecanismo de la inversión del contradictorio: “Lo esencial con este tipo
de procedimiento –afirmaba acertadamente PERROT–, es asegurarse ante
todo que el deudor ha sido regularmente informado de lo que se espera de él
y de la condena a la que se expone si no formula oposición alguna en el plazo
establecido. En efecto, resulta evidente que un silencio por parte suya no
puede ser realmente significativo hasta el punto de asimilarlo a una especie
de confesión, salvo que haya sido claramente emplazado y debidamente
informado de lo que debe hacer para escapar a una eventual condena”21.
Por esta misma razón, compartimos plenamente, en su día, la opinión de
este autor, cuando defendió el papel del huissier de Justicia, “en la medida en
que es un portador de un requerimiento dictado por el juez, al que incumbe
el deber de explicar al deudor el alcance de los medios de que dispone para
defenderse”22. De hecho, como hemos propuesto en reiteradas ocasiones
para España23 (país en el cual las notificaciones se efectúan, casi siempre, de
oficio por los tribunales, con todos los problemas que comporta el exceso de
trabajo al cual se hallan permanentemente sometidos), resulta totalmente
indispensable reforzar las garantías del acto de la notificación en aras de
asegurar un buen funcionamiento práctico del proceso monitorio que deje
a salvo, en todo momento, el legítimo Derecho de defensa del deudor.
Por ello, siempre hemos creído que cualquier regulación normativa
que se haga de la institución que ahora nos ocupa tiene que insistir en la
21
PERROT, Léfficacité des procédures judiciaires au sein de lÚnion Européenne et les
garanties des Droits de la défense, Op. cit., p. 427.
22
Ibidem.
23
Sobre este punto véase, entre otros, mi estudio El proceso monitorio en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, “Carta Mercantil” n° 13, de 20 de mayo de 2000.
448
extrema importancia de este acto; evitar la notificación por edictos, feliz-

mente suprimida en España tras la última reforma del año 2011 (excepto
para la reclamación de deudas comunitarias)24; y prever un recurso o
remedio extraordinario para el caso de que una notificación defectuosa o
inexistente haya vulnerado, de forma decisiva, el legítimo derecho de defensa
del deudor25, cuestiones éstas que, como es sabido, se regulan en el actual
Reglamento del Proceso Monitorio Europeo (y, dicho sea de paso también, de
forma sumamente defectuosa).
En este sentido, en España se ha avanzado considerablemente desde
que el legislador, a imagen y semejanza de lo que acontece en Francia, ha
permitido que sean los procuradores quienes, previa habilitación por parte
del juzgado y a instancia de parte, puedan efectuar la primera notificación
o emplazamiento26. Y otro tanto acontece en otros tantos ordenamientos
24
Algunos ordenamientos jurídicos latinoamericanos como el venezolano, por ejemplo,
parecen permitir la notificación por edictos (aunque se dé preferencia a la notificación
personal), si bien de una forma mucho más garantista que en España, al establecer
acertadamente el legislador que, junto con el clásico anuncio que deberá aparecer en
prensa, deberá fijarse un cartel en la puerta de la casa de habitación del intimado o en la
de su oficina o negocio, si fueren conocidos y aparecieren en autos (RIVERA MORALES,
Del procedimiento por intimación, Op. cit.). De forma similar aunque más garantista, el
Derecho salvadoreño prevé que “el requerimiento habrá de hacerse necesariamente al
demandado personalmente, o por medio de esquela en su casa de habitación” (art. 493
CPCM), sin descartar, empero, la notificación por edictos, prevista en el art. 180 CPCM.
25
En este sentido véase mi obra El proceso monitorio, Op. cit., pp. 379-381.
26
Artículo 152. Forma de los actos de comunicación. Respuesta. “1. Los actos de comu-
nicación se realizarán bajo la dirección del letrado de la Administración de Justicia, que
será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se ejecutarán
por: 1.º Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. 2.º El procurador de la parte
que lo solicite. A tal efecto, en todo escrito que dé inicio a un procedimiento judicial, de
ejecución, o a otra instancia, el solicitante deberá expresar si interesa que todos los actos
de comunicación se realicen por su procurador. Si no se manifestare nada al respecto, el
letrado de la Administración de Justicia dará curso a los autos, realizándose tales actos
por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. Asimismo, serán realizados por estos
últimos si los demandados, ejecutados o recurridos no solicitan expresamente en su escrito
de personación que se realicen por su procurador o si las partes fueran beneficiarias del
derecho de asistencia jurídica gratuita. Los solicitantes podrán, de forma motivada y
concurriendo justa causa, pedir la modificación del régimen inicial, procediendo el letrado
de la Administración de Justicia, si lo considera justificado, a realizar los sucesivos actos de
comunicación conforme a la nueva petición. Se tendrán por válidamente realizados estos
actos de comunicación cuando en la diligencia quede constancia suficiente de haber sido
practicados en la persona, en el domicilio, en la dirección electrónica habilitada al efecto,
por comparecencia electrónica o por los medios telemáticos o electrónicos elegidos por el
449
jurídicos europeos y, muy particularmente, en Francia, donde la Ley, pese a

haber abierto la puerta a la notificación electrónica, insiste en el hecho de que
la notificación del mandato o requerimiento de pago ha de ser siempre en
persona, puesto que es la que garantiza, precisamente, que ha llegado a pleno
conocimiento del deudor la única posibilidad que éste tiene de oponerse en
destinatario. A estos efectos, el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad

y condición del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede cons-
tancia fehaciente de la recepción, de su fecha y hora y del contenido de lo comunicado. 2.
Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos inter-
vinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos
existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin
estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposi-
ciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información
y la comunicación en la Administración de Justicia. No obstante, los actos de comunicación
no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos
que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley. El
destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o
una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su dispo-
sición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso,
con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial
enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación
sea considerada plenamente válida. 3. Los actos de comunicación se efectuarán en alguna
de las formas siguientes, según disponga esta Ley: 1.ª A través de procurador, tratándose de
comunicaciones a quienes estén personados en el proceso con representación de aquél. 2.ª
Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama, correo electrónico o
cualquier otro medio electrónico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la
recepción, de su fecha y hora y del contenido de lo comunicado. 3.ª Entrega al destinatario
de copia literal de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que el tribunal
o el letrado de la Administración de Justicia le dirija, o de la cédula de citación o emplaza-
miento. 4.ª En todo caso, por el personal al servicio de la Administración de Justicia, a través
de medios telemáticos, cuando se trate del Ministerio Fiscal, de la Abogacía del Estado, de
los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico
de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las
Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, si no tuvieran designado procurador. 4. En
la cédula se hará constar claramente el carácter judicial del escrito, y expresará el tribunal
o letrado de la Administración de Justicia que hubiese dictado la resolución y el asunto en
que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación o empla-
zamiento, y del procurador encargado de cumplimentarlo, en su caso, el objeto de éstos y el
lugar, día y hora en que deba comparecer el citado, o el plazo dentro del cual deba realizarse
la actuación a que se refiera el emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada
caso, la ley establezca. 5. En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá
ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que así se hubiera mandado. En los
requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándola sucintamente
en la diligencia”.
450
un proceso tan drástico como es el monitorio en la medida en que, como es

sabido, finaliza, en defecto de oposición, con un título ejecutivo que produce
plenos efectos de cosa juzgada contra el que no cabe recurso ordinario alguno.
Es más: cual acontece en Colombia al igual que en otros tantos ordena-
mientos jurídicos de Derecho comparado, esta previsión no se contiene en
España única y exclusivamente para el proceso monitorio, sino que, como
establece la LEC, “cuando las partes no actúen representadas por procurador,
los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes.
En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar
asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla” (art. 155 LEC). De ahí
que el Tribunal Constitucional español haya declarado también, en unas
resoluciones muy recientes27, que el uso del correo electrónico, cuando se
trata del primer emplazamiento, provoca una vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva.
De forma idéntica, numerosa es la jurisprudencia española que se ha
pronunciado, acertadamente, en contra de una notificación no personal en
el proceso monitorio.
Entre otras resoluciones28, pueden citarse, por ejemplo, el auto de la
Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, núm. 164/2006, de 5 de octubre
de 2006, Rec. 4940/2006, cuando taxativamente afirma que el art. 815 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la admisión de la petición del proceso
monitorio es categórico, en cuanto con la petición no se concreta la persona
del deudor, por lo que no puede llevarse a efecto la notificación del requeri-
miento, conforme al art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no poderse
hacer a una persona concreta y en un determinado domicilio el dicho reque-
rimiento, y ello es requisito esencial para la dicha admisión y el consiguiente
requerimiento de pago”; la SAP de la La Rioja, Sección 1ª, núm. 109/2019 de
27
Concretamente, en sus sentencias nº 47/2019 (suspensión de empleo y sueldo en el orden
social), 102/2019 (demanda laboral de despido en el orden social) y nº 122/2019 (procedi-
miento monitorio en el orden civil).
28
De forma idéntica, véase el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, núm. 108/2003
de 10 octubre, AC 2003\1963, cuando afirma que “De entre ambas posiciones, la doctrina
que ha debatido sobre ellas (entre otros autores, Javier López Sánchez, Gómez Amigo,
Correa Delcasso) se inclinan por la segunda de las expuestas, entendiendo que si no se
puede garantizar la notificación personal del requerimiento de pago, el órgano juris-
diccional debe acordar el archivo de las actuaciones. Esta Sala, colocada en la tesitura
de tener que inclinarse, ineludiblemente, por una u otra, lo hace por la segunda de las
soluciones, que excluye la vía edictal en el proceso monitorio, ya que, así, se consideran
plenamente salvaguardados los derechos de ambas partes, y la finalidad y esencia del
propio juicio monitorio”.
451
15 de Julio de 2019, Rec. 211/2018, cuando acertadamente subraya que “la

trascendencia jurídica del silencio del deudor, al no dar razón ni oponerse,
conduce a concluir la ausencia de garantías suficientes de esta forma de
notificación edictal. Sin notificación personal no es dable inferir del silencio
del deudor un elemento indirecto de certeza”; o la SAP de Toledo, Sección
2ª, núm. 378/2017 de 6 de junio de 2017, Rec. 190/2016, cuando de forma
magistral afirma lo siguiente:
“Si observamos el art. 813 LEC EDL 2000/77463 comprobamos que condi-
ciona la diligencia del requerimiento de pago a que el deudor «pudiera ser
hallado», lo cual parece indicar que esa circunstancia de ser hallado resulta
fundamental como mecanismo necesario para la práctica personal del
requerimiento y la posibilidad de permitir al deudor, con plenas garantías
de defensa adoptar la posición procesal más conveniente a sus intereses.
- El edicto o la citación edictal es una ficción, pues sustituye a la auténtica
notificación. Cuando no es posible realizarla, la ficción jurídica es que la
simple colocación del edicto en el tablón de anuncios del juzgado constituye
notificación. Pero no deja de ser una ficción. El proceso monitorio también
se basa en una ficción: el silencio equivale a reconocimiento de deuda. Se
ha dado la oportunidad de pagar o dar razones, y como no se ha hecho
lo uno ni lo otro, opera la ficción jurídica de considerar que el silencio
equivale al asentimiento. Por lo tanto, basar una ficción jurídica, que el
silencio supone consentimiento de la existencia de la deuda, sobre otra,
derivada de que la notificación ha llegado a su destinatario, es construir
una estructura sumamente endeble. La falta de solidez de una institución
que se basa en una doble ficción es palmaria. Dada la naturaleza especial
de este procedimiento podrían originarse problemas serios de indefensión
a los que puede conducir una ejecución frente a un deudor ausente que ni
siquiera tenga la oportunidad de tener conocimiento del proceso formulado
contra él. La justificación es clara; mientras en el declarativo el acreedor
tendrá que seguir probando la existencia de la deuda, pese al silencio del
deudor, en el monitorio el acreedor dispone de la presunción de veracidad
del documento. Esta emana de la Ley y abre directamente la fase ejecutiva
ante la falta de pago y silencio del deudor, con los evidentes riesgos de
indefensión y de falta de audiencia constitucionalmente proscritos.
Por ello, el requerimiento, deberá realizarse siempre personalmente y en
aquellos supuestos en los cuales al acreedor no le es posible averiguar el
domicilio del deudor, ni tras las oportunas gestiones del Tribunal por la
vía del art. 156 LEC EDL 2000/77463, habrá que sobreseer y archivar
sin perjuicio del derecho que asiste a la parte para acudir al declarativo
correspondiente en función de la cuantía.
452
Tiene que ser así porque la trascendencia de la notificación al propio

interesado es evidente. Si no la conoce, puede verse afectado por el auto
despachando ejecución del art. 816.2, frente al que no cabe recurso sino
sólo oposición, privándosele de toda posibilidad de alegación, salvo, quizá,
la nulidad de actuaciones del art.228 LECV.
- En definitiva, podíamos resumir la esencia del juicio monitorio en la
fórmula: principio documental de prueba de la deuda + falta de oposición
del deudor = título ejecutivo. En efecto, la jurisprudencia ha destacado
con reiteración que el silencio puede equivaler a asentimiento cuando
quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria, según las
exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico
(STS 24-11-1943; 24-1-1957; 14-6-1963, 2-2- 1990, 29-2-2000; 2000/997),
por lo que, con mayor razón, cuando existe una intimación legal expresa al
respecto (art. 815.1 LEC EDL 2000/77463), fundada en razones jurídicas
merecedoras de ser tuteladas. No es de extrañar, entonces, que si constituye
una sólida máxima de experiencia del normal comportamiento humano
la reacción defensiva del deudor ante una reclamación indebida o
improcedente, su actitud pasiva, pese a la intimación efectuada sobre sus
consecuencias, unida, además, a un principio de prueba de la realidad del
crédito, genere un título ejecutivo. Pues bien, siendo la expuesta la esencia
del proceso monitorio parece difícilmente conciliable con el mismo que las
consecuencias que se anudan a la falta de exteriorización de la oposición
al requerimiento de pago sean compatibles con su notificación edictal,
de ahí que la mayoría de la doctrina (SERRA DOMÍNGUEZ, CORREA
DEL CASSO, GÓMEZ AMIGO, LÓPEZ SÁNCHEZ, REGADERA SAENZ,
LOSCERTALES FUERTES, ASENCIO MELLADO, MAGRO SERVET,
ARMENTA DEU, MOXICA ROMAN”).
Y es que el problema –creemos– no estriba en intentar ir rápido porque

se carece de medios personales, sino de invertir en esos medios para intentar
ir rápido, en aras de no menoscabar así los legítimos Derechos de defensa del
deudor.
Y aquí es donde –creemos– reside el verdadero problema de la notifi-
cación en Colombia (como en otros tantos países de nuestro entorno), que no
se daría si, como acontece, por ejemplo, en las grandes capitales de España,
los Servicios comunes de notificación acudieran una y otra vez, inclusive de
noche, para intentar notificar el requerimiento personalmente al deudor. O
en Francia, donde un huissier hace exactamente lo mismo29: perseguir hasta
29
Así lo dice inequívocamente el art. 1411.1 NCPC francés: “Une copie certifiée conforme
de la requête et de l’ordonnance est signifiée, à l’initiative du créancier, à chacun des
débiteurs”. De forma idéntica, y en aras de asegurarse, precisamente, de que el deudor es
453
la saciedad a aquel deudor recalcitrante que, si se esconde tras la puerta de

su casa negándose abiertamente a recibir la notificación, se le da evidente-
mente por notificado, a la vista de su mala fe, documentándose en acta, por el
funcionario, huissier o procurador respectivo, su reprochable actuar.
Y, todo ello, claro está, partiéndose de un concepto amplio de notifi-
cación personal, que entienda por una notificación de estas características
la efectuada a personas que vivan con el deudor, a vecinos del Edificio o al
propio conserje30.
debidamente informado cuando el huissier le notifica y que, por tanto, entiende perfec-
tamente la importancia y alcance de lo que se le no, el notifica, el art. 1413 NCPC regula
minuciosamente el contenido de la notificación que habrá de hacerse al deudor: “A peine
de nullité, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer contient, outre
les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, sommation d’avoir: –soit à payer
au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance ainsi que les intérêts et frais
de greffe dont le montant est précisé; –soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de
défense, à former opposition, celle-ci ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande
initiale du créancier et de l’ensemble du litige. Sous la même sanction, l’acte de significa-
tion: –indique le délai dans lequel l’opposition doit être formée, le tribunal devant lequel
elle doit être portée et les formes selon lesquelles elle doit être faite; –avertit le débiteur qu’il
peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier et qu’à défaut
d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être
contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées”.
30
Artículo 161. Comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula: “1. La entrega
al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará
en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida,
citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución. La entrega
se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o Procurador
que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar. 2. Cuando el
destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia
de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el
funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución
o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la
comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia. 3. Si el domicilio donde
se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su
domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publi-
caciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y
no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a
cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se
encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que
está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a
darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad
en relación a la protección de los datos del destinatario. Si la comunicación se dirigiere al
lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará
454
Por consiguiente, no podemos por menos que compartir las afirmaciones

del Alto Tribunal colombiano, lejos de la deficiente regulación normativa
contenida en el Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso
monitorio europeo y que tuvimos ocasión de criticar en su día31, el cual puede
a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir

documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del
párrafo anterior. En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de
la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio,
así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la
relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunica-
ción así realizada. 4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda
para la práctica de un acto de comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia,
funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario. Si ya no residiese
o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese
el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la
realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado. Si no pudiera conocerse
por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros
posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156”.
31
CORREA DELCASSO, El proceso monitorio europeo, Barcelona, 2008. Como afirmamos
en su día, comentando los artículos 13 a 15 del Reglamento, las citadas normas nos pare-
cían –como nos parecen– sumamente deficientes, y demuestran el error legislativo que
supone, en nuestra opinión, pretender regular un proceso entero (por sencilla que pueda
ser –o parecer erróneamente– su tramitación procedimental) sin armonizar, con carácter
previo y a nivel europeo, determinadas instituciones clave del mismo (como acontece,
sin duda alguna, con la de la notificación), y que constituyen los fundamentos que han
de soportar su entera estructura o regulación procedimental. Y es que partiendo de la
base de que la notificación deberá practicarse de conformidad con el Derecho nacional
del Estado en que deba realizarse la misma (art. 13.1 RPME); y partiendo de la premisa
también, como se expresa en el considerando 19º (única previsión que nos parece verda-
deramente acertada) de que no se admitirá “ningún método de notificación que se base en
una ficción legal” (como acontecía, muy particularmente en España y por aquella época,
con la controvertida “notificación por edictos”, afortunadamente suprimida, con carácter
general, del proceso monitorio), más que proceder a la regulación de unas normas
mínimas (muy discutibles en ocasiones, como veremos), hubiera sido mucho más acer-
tado precisar simplemente qué tipo de notificaciones no se considerarán admisibles en el
proceso monitorio europeo (como sucede, por ejemplo, con la antes indicada notificación
por edictos), al igual que efectuara la propuesta legislativa inicial de este Reglamento. En
cualquier caso, el Reglamento regula, como es sabido, tres grandes clases de notificación:
la notificación con acuse de recibo; sin acuse de recibo y a un representante: 1º) la primera
de ellas, profusamente regulada en el art. 13 RPME, no plantea excesivos problemas inter-
pretativos, por ser también la más segura y recomendable: así, el legislador comunitario
prevé la notificación personal acreditada por acuse de recibo, en el que conste la fecha de
recepción, firmado por el deudor; la notificación personal acreditada por un documento,
455
firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el deudor
recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste
también la fecha de la notificación; la notificación por correo acreditada mediante acuse
de recibo, en el que aparezca la fecha de recepción, firmado y reenviado por el deudor; y,
por último, la notificación por medios electrónicos como fax o correo electrónico, acredi-
tada mediante acuse de recibo, en el que figure la fecha de recepción, firmado y reenviado
por el demandado. 2º) Mucho más complejo se nos antoja, en cambio, el artículo 14 RPME
en el cual, como hemos dicho, se regula la notificación sin acuse de recibo por parte del
deudor. Aquí, como en tantas otras ocasiones, el legislador europeo, para contentar a
las cada vez más numerosas delegaciones que participan en la redacción de este tipo de
normas, se ve en la necesidad de introducir más supuestos de los que serían deseables,
complicando la dicción del texto normativo y, lo que es peor, poniendo incluso en peligro
su viabilidad futura. Y es que, en efecto, si bien resulta comprensible que la notificación del
requerimiento de pago pueda realizarse personalmente a “personas que vivan en la misma
dirección que el deudor o que estén empleadas en ese lugar” (apartado a) de la norma)
o incluso a personas empleadas por él en su lugar de trabajo (apartado b) del artículo),
mucho más extraño y peligroso nos parece que se admita el “depósito del requerimiento en
su buzón”; la notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando
el demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen; y, por último (aunque
en menor medida), el “depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las
autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del
demandado, si en la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o
el hecho de que tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, consti-
tuir la fecha de inicio del cómputo de los plazos pertinentes”. Nuevamente, todo dependerá
de la praxis de Derecho interno de cada país, pues quizá una notificación por correo y
sin acuse de recibo en Gran Bretaña, por los motivos que se quiera (mayor eficacia del
servicio de correos, por ejemplo), podrá revestir unas garantías mucho mayores que la
que pueda realizarse a través de otros medios en otros países de la Unión Europea. Sin
embargo, permitir expresamente dicha posibilidad (u otras) para todos los Estados miem-
bros de la Unión (España, por ejemplo) nos sigue pareciendo sumamente desacertado,
puesto que una interpretación literal y amplia de la norma que ahora nos ocupa puede
provocar que algunas de estas formas de notificación, no admitidas en un determinado
ordenamiento jurídico por la gran inseguridad que revisten en él, puedan interpretarse
como válidas en estricta aplicación de las previsiones contenidas en el Reglamento.
Por ello, creemos que hubiera sido infinitamente más sencillo, a falta de unas normas
comunes en materia de notificación, remitirse pura y simplemente a las previsiones de
cada ordenamiento jurídico interno, exceptuando tan sólo y por eliminación aquéllos
supuestos que se consideraran inadmisibles, como acontece muy particularmente con la
notificación por edictos. Y lo que ciertamente no puede afirmarse – como impropiamente
efectúa la norma que estamos analizando ahora en su 20º considerando, es que “todos los
métodos de notificación enumerados en los artículos 13 y 14 se caracterizan por ofrecer
bien una certidumbre total (artículo 13) o bien un alto grado de probabilidad (artículo
14) de que el documento notificado ha sido recibido por su destinatario”. 3º) Por último,
ningún impedimento le vemos a la escueta previsión contenida en el art. 15 (notificación
456
afirmarse que, prácticamente, permite cualquier tipo de notificación en el

proceso monitorio europeo, inclusive el propio depósito de la misma en el
buzón f ísico del deudor32.
En conclusión, ésta es, sin duda alguna, una materia en la que, guste o
no, toca invertir, por parte de todas las Administraciones de Justicia, para
asegurar que el acto de la notificación en sí se ha realizado con las máximas
garantías para el deudor. Y también toca legislar para innovar, puesto que la
finalidad que pretende la notificación personal a buen seguro puede hallarse,
en la práctica, a través de otros mecanismos (como, por ejemplo, una notifi-
cación telemática o por aviso), si existe una prueba inequívoca de que la
notificación ha llegado a conocimiento del deudor y de forma comprensible
para él, aunque por las circunstancias en las que se ha llevado a cabo, no obre
con su firma de puño y letra.
Pero lo que a buen seguro no puede hacerse, tratándose de un primer
emplazamiento y, sobre todo, de algo tan sensible como es la notificación
personal en el proceso monitorio, es extraer de meras presunciones, la
conclusión inequívoca de que ha sido debidamente notificado, con el grave
perjuicio irreparable que puede causarse a su legítimo derecho de defensa
salvo que, evidentemente, pueda demostrarse su mala fe de negarse, reitera-
damente, a acusar recibo de la notificación33.
a un representante), por lo demás harto habitual en España en los supuestos en los cuales
se efectúa a una persona jurídica.
32
Por idéntico motivo, no podemos compartir que la regulación que se ha hecho de la
notificación, en el proceso monitorio, en el art. 8 del Decreto 806, de 4 de junio de 2020,
pueda consolidarse “ad eternum” como el principal mecanismo para notificar al deudor
en el proceso monitorio, por los mismos motivos que también comparte el Tribunal
Constitucional español, en los términos antes expuestos.
33
Como bien afirma el Tribunal Supremo español, sintetizando las ideas antes expuestas
(Sala de lo Civil, Sección1ª, sentencia núm. 576/2007, de 24 mayo (RJ 2007\343), “no puede
simplificarse de tal modo la doctrina constitucional sobre la materia. Lo que viene a decir
el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 8/1991, de 17 de enero, Sala Primera,
Recurso 1582/88 ( RTC 1991, 8), es que «el concepto de indefensión con transcendencia
constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que no podrá
alegarse en esta sede si, aun existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del
derecho a ser oído en un proceso en el que se ostenta la condición de parte, no se ha obser-
vado frente a aquélla, en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta
diligente con miras a propiciar su rectificación ( STC 48/1984 [ RTC 1984, 48] ). Junto a
esto ha de recordarse también que la corrección en la práctica de las notificaciones y
emplazamientos es esencial para que se dé cumplida satisfacción al derecho a una
tutela judicial efectiva, debiendo los órganos judiciales poner el máximo empeño en
que no se creen por error o funcionamiento deficiente de la Administración de Justicia,
457
3º) Finalmente, y en cuanto a la naturaleza de la deuda que puede recla-

marse a través del proceso monitorio, al igual que ha acontecido en otros
países de la Unión Europea, el Alto Tribunal colombiano ha tenido ocasión
de pronunciarse en otra sentencia del año 2016, concluyendo también
acertadamente, en nuestra opinión, que la norma colombiana contenida
en el art. 419 CGP “no impone una restricción injustificada al derecho de
acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. La decisión de circunscribir
el proceso monitorio a las obligaciones en dinero hace parte de la libertad de
configuración del legislador, quien previó un instrumento simplificado y ágil
de procedimiento, que se ajusta a la exigibilidad judicial de las obligaciones
líquidas y de naturaleza contractual. A su vez, se encuentra que la misma
legislación procesal confiere diferentes alternativas para la ejecución de
obligaciones no dinerarias, en las cuales se han previsto las etapas necesarias
para que se cumpla el debate probatorio usual en la definición concreta de
dichas obligaciones. Por lo tanto, no resultaría acertado concluir que la legis-
lación ha impuesto barreras injustificadas en contra de los acreedores de las
obligaciones diferentes a las dinerarias”.
En efecto, sobre este particular, como expusiéramos en su día a la hora
de elaborar una propuesta de proceso monitorio armonizada para la Unión
Europea, entendemos que la fórmula más habitual en Derecho comparado en
relación a la institución que ahora nos ocupa es, precisamente, la contenida
en el CGP, que consiste en precisar que la deuda a reclamar deberá ser líquida,
de un importe determinado o exigible (como acontece en España, en Italia o
en Alemania, por ejemplo), determinando, en su caso también, el origen que
deberá revestir la deuda (contractual o estatutario, como se prevé en Francia
o en Colombia):
- así, el Derecho español precisa, por ejemplo, en la actualidad, en el artículo
812 LEC, que “podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro
el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada”;
situaciones de indefensión. Ahora bien corresponde a las partes intervinientes en un

proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca
a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una
diligencia razonablemente exigible, pues si la parte afectada tiene conocimiento por
cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en
la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento subsanando así
la posible infracción cometida por el órgano judicial, de modo que sólo si dicho conoci-
miento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada
la personación, se le deniega indebidamente, habría una actuación del órgano judicial
generadora de indefensión [SSTC 9/1981 (RTC 1981, 1), 1/1983, 22/1987, 36/1987 (RTC
1987, 36), 72/1988 y 205/1988 (RTC 1988, 205)”.
458
- el Derecho alemán, de forma similar, que la reclamación deberá perseguir

el pago de una suma de dinero determinada en moneda nacional (§ 688
ZPO);
- el Derecho luso, que toda petición deberá concretar el importe de la
petición, distinguiendo lo que reclama de capital, intereses vencidos u
otras cantidades debidas (art. 10º del Decreto Ley 269/98 que introdujo el
proceso monitorio en Portugal34).
- o el Derecho italiano, que esta reclamación podrá consistir, o bien en
una suma líquida de dinero, o bien en un importe determinado de bienes
fungibles (art. 633 CPC).
Por su parte, numerosos ordenamientos jurídicos latinoamericanos se

decantan ciertamente también, como el italiano, por ampliar el elenco de
pretensiones que pueden tramitarse a través de los cauces de la institución
que ahora nos ocupa como, por ejemplo:
- el Derecho venezolano, que permite perseguir a través del proceso

monitorio no sólo el pago de una suma líquida y exigible de dinero, sino
también la entrega cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble deter-
minada (art. 640 del Código de Procedimiento Civil);
- el Derecho salvadoreño, que abre las vías de este proceso especial a las
obligaciones de hacer, no hacer o de dar (arts. 487 y 489 CPCM);
- o, más recientemente, el Derecho boliviano que, a imagen y semejanza
del uruguayo (donde por cierto, en nuestra opinión, no se regula proceso
monitorio alguno sino que simplemente se incorpora su técnica a otros
procesos), extiende el mecanismo de la inversión del contradictorio a
obligaciones de entrega de herencia, resolución de contrato por falta de
pago, cese de la propiedad o desalojo en régimen de libre contratación
(arts. 388 a 392 CPC).
Por nuestra parte, pese a la gran disparidad existente actualmente sobre

este punto entre los diferentes sistemas jurídicos de Derecho comparado,
al igual que propusimos en su día para una regulación armonizada de este
proceso para la Unión Europea, somos por tanto partidarios de limitar el
uso del proceso monitorio a la reclamación de sumas de dinero (revistan
34
Con razón afirma esta norma en su Exposición de Motivos que la introducción del proceso
monitorio pretendía frenar el “aumento explosivo de la litigiosidad, y el hecho de que ésta
se torne repetitiva, rutinaria, inductora de una funcionarización de los magistrados, que
malgastan su tiempo y aptitudes técnicas en tramitar mecánicamente procesos y senten-
cias”.
459
naturaleza civil, mercantil o laboral35), previendo una fórmula amplia pero

precisa como la que prevén, por ejemplo, los legisladores colombiano36,
salvadoreño37 o español38.
Esta fórmula debería de tener en cuenta, así, la finalidad básica que
persigue el proceso monitorio (creación de un título ejecutivo mediante la
técnica de la inversión del contradictorio cuando la deuda es aparentemente
incontrovertida) o, dicho sea de paso, atender a que la deuda que puede recla-
marse eventualmente en el marco de este proceso pertenezca a la categoría
de aquéllas que, a priori, no son susceptibles de motivar una oposición seria
por parte del deudor.
5. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA

Expuesto cuanto antecede, el proceso monitorio colombiano, al igual que el
de otros tantos países iberoamericanos, no ha hecho más que empezar su
lento pero firme caminar en el ordenamiento jurídico-procesal.
35
De forma similar a lo que acontece en Venezuela (según afirma RIVERA MORALES, Del
Procedimiento por intimación, Op. cit.) o en Chile, donde el proceso monitorio, en contra
de lo que acontece habitualmente, parece haber nacido, precisamente, para el cobro de
deudas de naturaleza laboral, con un único antecedente en el Código Procesal Penal para
la tramitación de las faltas (sobre este particular véanse los estudios de PEREIRA LAGOS,
El procedimiento monitorio laboral en Chile, www.derecho-trabajo.cl/Ponencias/
RAFAEL%20PEREIRA.doc) o PÉREZ RAGONE, En torno al procedimiento monitorio
desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y
accidentales, “Revista de Derecho”, Vol. XIX, nº 1, Julio 2006, pp. 205 y ss.). Por su parte,
como se contiene también en el estudio de BRAHIC-LAMBREY, Injonction de payer,
“Répertoire de Procédure Civile Dalloz”, Enero 2009, p. 3, también en Francia se regula la
institución que ahora nos ocupa en el ámbito laboral, al igual que en Italia (art. 646 CPC).
Sobre este particular puede verse también mi estudio Reclamación de deudas laborales en
la Unión Europea a través del proceso monitorio y del Título Ejecutivo Europeo, “La Ley”
n° 5444 de 20 de Diciembre de 2001.
36
A tenor de lo dispuesto en el art. 419 del Código General de Proceso, podrá acudir al
proceso monitorio “quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible”,
37
Art. 489 del Código Procesal civil y mercantil: “Puede plantear solicitud monitoria quien
pretenda de otro el pago de una deuda de dinero, líquida, vencida y exigible, cuya cantidad
determinada no exceda de veinticio mil colones o su equivalente en dólares de los Estados
Unidos de América, cualquiera que sea su forma y clase, o el soporte en que se encuentre o
que el acreedor justifique un principio de prueba suficiente”.
38
No obstante, hemos de precisar que este tipo de reclamaciones no tienen demasiado éxito
a través del proceso monitorio, como lo demuestran las experiencias italiana o alemana, la
última de las cuales suprimió este tipo de reclamaciones de su Mahnverfahren el año 1976,
cuando se acometió la profunda reforma llevada a cabo por la Vereinfachungsnovelle.
460
Aparentemente lejos de las preocupaciones antes expuestas que, en estos

momentos, se ciñen en Europa sobre el proceso monitorio por el fuerte
impacto que está teniendo sobre el mismo la normativa en materia de
protección de Derechos del consumidor (por tratarse, precisamente, de un
Continente donde la praxis del Derecho monitorio está mucho más avanzada
y madura), Colombia, al igual que otros tantos Estados latinoamericanos,
avanza, por el momento, en la senda de la consolidación de este proceso,
tan necesario para un buen funcionamiento del proceso civil y mercantil de
cualquier país.
Pues bien: analizadas, en este sentido, las normas del proceso monitorio
contenidas en los arts. 419 y ss. del CGP, seguimos creyendo, como escribié-
ramos en anteriores trabajos, que el proceso monitorio colombiano, para una
óptima regulación normativa, debería de acometer las reformas que pasamos
a indicar a continuación:
5.1 Reformas necesarias:

1º) Supresión del acto de conciliación previa en el proceso monitorio, en el
sentido antes expuesto.
2º) Establecimiento de una norma que regule la carga de la prueba en la fase
de oposición al requerimiento de pago.
Efectivamente, en la normativa del proceso monitorio colombiano

echamos a faltar, todavía, una norma que regule el tema de la carga de la
prueba en la fase de oposición al requerimiento de pago, y lo haga en el
sentido de atribuir dicha carga al acreedor inicial o peticionario, que es
quien ha de probar todavía la veracidad de sus afirmaciones iniciales. Se nos
podrá objetar que la misma no resulta necesaria, por cuanto que formulada
por el deudor una oposición al requerimiento de pago, empieza un proceso
declarativo que se sustancia por los cauces del juicio verbal y que, consecuen-
temente, no reviste singularidad alguna por lo que a esta cuestión se refiere
(esto es, según conocida y controvertida regla39, al actor incumbe la prueba
de los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado la de los hechos
impeditivos, extintivos y excluyentes de la misma).
Sin embargo, habida cuenta de la experiencia que nos brinda el Derecho
comparado así como de la gran confusión que existe todavía, en algunos
39
Sobre este particular, véase el interesante libro de NIEVA FENOLL/FERRER BELTRAN/
GIANNINI, Contra la carga de la prueba, Madrid, 2019.
461
países o códigos40, entre los contornos que definen y separan el proceso

monitorio del futuramente derogado juicio ejecutivo español de los arts.
1429 y ss. LEC de 1881 (en el que –recordemos– incumbe la carga de la
prueba al deudor que se opone al despacho de ejecución, una vez ha sido
citado de remate), preferiríamos que así se hubiera dicho expresamente, de
cara a evitar “posibles males”, sobre todo en una materia en la que, a buen
seguro, no cabrá casación.
5.2 Reformas aconsejables

Analizadas las reformas que creemos necesario introducir en el proceso
monitorio colombiano, pasamos seguidamente a analizar aquellas reformas
que, por el contrario, creemos aconsejable introducir, a corto o medio plazo.
1º) Supresión del límite máximo para poder acudir a los cauces del proceso
monitorio
Hasta hace relativamente poco, disponía el artículo 812 LEC española que
“podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de una
deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda
de cinco millones de pesetas (o 30.000 Euros)41.
La explicación a esta limitación de cuantía, paradójicamente inexistente en
la antigua redacción del art. 21 LPH42, había de buscarse en una sana cautela
del legislador estatal, debidamente explicada en la Exposición de Motivos de
la vigente LEC, en la que textualmente se nos decía que “en cuanto al proceso
monitorio, la Ley no desconoce la realidad de las regulaciones de otros países.
Pero se ha considerado más prudente, al introducir este instrumento de tutela
jurisdiccional en nuestro sistema procesal civil, limitar la cuantía a una cifra
40
Un ejemplo palmario de confusión entre proceso monitorio y juicio ejecutivo puede verse
en la regulación normativa del “proceso monitorio” (sic) contenida en el Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica, hecho en Montevideo en el año 1988 y adoptado por
Uruguay.
41
En virtud de lo establecido en el Real Decreto 1417/2001, por el que se procede a la conver-
sión a euros de las cuantías establecidas en la LEC (BOE de 27 de diciembre de 2001).
42
Como expusiéramos en nuestro anterior trabajo El proceso monitorio de la nueva LPH:
indicaciones prácticas de aplicación en aras a salvaguardar su constitucionalidad parcial,
“La Ley” nº 4784, de 28 de abril de 1999, la regulación introducida por el legislador de la
Ley 8/1999, de 6 de abril, sustancialmente idéntica a la de la por aquel entonces todavía
no aprobada LEC, conllevaba el absurdo de no exigir límite máximo para la reclamación
de una deuda comunitaria y, en cambio, imponerlo a las restantes otras originadas en el
tráfico económico.
462
razonable, que permite la tramitación de reclamaciones dinerarias no excesi-

vamente elevadas, aunque superiores al límite cuantitativo establecido para
el juicio verbal”.
Sin embargo, como acertadamente advertía nosotros al igual que
MONTÉS PENADES43, entre otros, la entrada en vigor de la Directiva
2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Junio de 2000 por
la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, obligaba a la supresión de este tope máximo (existente también
en Austria y en Bélgica44), en la medida en que el art. 5 de esta norma exigía a
cada uno de los Estados Miembros velar “por que se pueda obtener un título
ejecutivo independientemente del importe de la deuda”.
Si bien es cierto que, como expusiéramos también en su momento, las
estadísticas del Derecho Comparado (casualmente o no, muy parecidas
–dicho sea de paso– a las españolas), revelaban que el proceso monitorio
resulta especialmente efectivo cuando de lo que se trata es de reclamar deudas
de escasa cuantía, lo cierto es que la práctica ha acabado demostrando que el
proceso monitorio también resulta útil para reclamar deudas de un importe
más elevado, motivo por el cual también creemos que debería de suprimirse
el tope máximo previsto en la legislación colombiana.
2º) Norma que regule los efectos de una inadmisión parcial de una
demanda monitoria
Falta asimismo, en Derecho colombiano, una norma que, como en el
Derecho francés o el español, prevea, asimismo, los efectos que puede
conllevar una inadmisión parcial de la petición monitoria y que determine si,
de acontecer este supuesto, se tendrá que acudir a los cauces previstos por la
jurisdicción ordinaria (como entendemos resulta preferible de cara a evitar lo
que el Prof. PERROT denominaba acertadamente en Francia “contenciosos
paralelos”) o, por el contrario, podrá tramitarse parte de la misma por la
vía del proceso monitorio y parte de la misma a través del procedimiento
ordinario.
43
El proceso monitorio, “Litigation Newsletter”, diciembre de 2000, nº 4 (página web de
Cuatrecasas Abogados).
44
75.000 euros, a fecha de hoy, en Austria (§ 244 ZPO), y 1860 euros en Bélgica, para aque-
llas demandas competencia del Juez de paz, y exclusión hecha de aquellas para las cuales
resulta competente el Tribunal de lÉnterprise (art. 1338 Code Judiciaire). No obstante, en
este último país, como en España, existe desde el año 2015 una norma que ha instaurado
una suerte de proceso monitorio no judicial (que se halla en manos del abogado y del
huissier de Justice belga), con el fin de descongestionar a la administración de Justicia.
463
3º) Equiparación de una eventual rebeldía del deudor en el proceso

ordinario surgido a raíz de la oposición al requerimiento de pago, a una tácita
admisión de hechos por su parte. Supuestos de allanamiento parcial.
El primer aspecto a destacar (entre los que entendemos podrían ser objeto
de regulación futura en el proceso monitorio colombiano), es la equiparación
formal, por parte del legislador, de los supuestos de rebeldía voluntaria
surgida a raíz de la oposición formulada por el deudor al requerimiento de
pago, al supuesto típico de emisión de un título ejecutivo con plenos efectos
de cosa juzgada cuando éste no “paga o da razones”.
Dicho sea de otro modo: de la misma forma que ahora se dicta una
sentencia cuando el deudor ni paga ni se opone al requerimiento de pago,
entendemos que podría dictarse también una sentencia final con plenos
efectos de cosa juzgada cuando el deudor formula oposición al mandato de
pago y, después, no comparece en el juicio declarativo ordinario posterior
iniciado a raíz del mismo, permaneciendo así en una fraudulenta situación
de rebeldía voluntaria.
Esta posibilidad, que hemos defendido en anteriores trabajos para el
ordenamiento jurídico español, por analogía con lo afirmado por la Corte
di Cassazione italiana45, evitaría que el deudor tuviera en sus manos la
posibilidad de dilatar el proceso con manifiesto fraude procesal, por el
simple hecho de formular oposición al requerimiento de pago y perma-
necer inactivo, con posterioridad, a lo largo de toda la sustanciación del
juicio ordinario posterior.
6. CONCLUSIÓN
El proceso monitorio es, sin duda alguna, un extraordinario mecanismo
procedimental que puede contribuir a acabar con el colapso que, desgracia-
damente, padecen la inmensa mayoría de ordenamientos jurídicos europeos
y latinoamericanos. Su carácter absolutamente respetuoso con los derechos
de defensa del deudor, al igual que su naturaleza declarativa, no son, hoy en
día, cuestión polémica que, por lo tanto, deba impedir su exitosa implan-
tación y expansión.
No obstante, por mientras en la inmensa mayoría de países latinoame-
ricanos, como en Colombia, esta institución presenta una evolución muy
similar a la que han tenido, en un pasado, la inmensa mayoría de ordena-
mientos jurídicos europeos, en el Viejo Continente nuevos y preocupantes
45
El proceso monitorio de la nueva LEC, Op. cit., pp. 221 y ss.
464
interrogantes se ciernen sobre su futuro, como el abierto, recientemente, por

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ciertamente, el Alto Tribunal persigue una finalidad loable cual es, preci-
samente, la de proteger al máximo los derechos del consumidor europeo, que
empresas o corporaciones muy avispadas y no exentas, en ocasiones, de una
gran dosis de mala fe, vulneran reiteradamente mediante la imposición de
cláusulas claramente abusivas en numerosos contratos que, posteriormente,
pretenden reclamar, sin rubor alguno, ante los Tribunales.
Ahora bien: una sobreprotección del consumidor tampoco puede
llevarnos al extremo opuesto como al que parece abocar la sentencia
dictada por el Alto Tribunal europeo, a saber, exigir, en todos los casos,
la intervención del juez para proceder a un control de abusividad previo y
sistemático que, por el gran trabajo que puede conllevar par este último, a
buen seguro puede acabar con la gran ventaja del proceso monitorio, como
es su extraordinaria celeridad procedimental.
Dicho sea de paso también, tan sólo en España parece el legislador
haberse tomado “a raja tabla” las palabras del Alto Tribunal, acometiendo una
reforma en profundidad de la LEC y, concretamente, de su artículo 815. Ni
el legislador alemán que, como otros, prescinde absolutamente del juez para
la fase de admisión a trámite de la petición inicial, ni otros ordenamientos
jurídicos que, como el portugués, apuestan decididamente por el modelo
“puro” o no documental del proceso monitorio, parecen haber modificado
sus disposiciones internas para adaptarlas al severo control judicial que
parece exigir la última jurisprudencia del TJUE.
Sea como fuere, si el legislador comunitario no desea acabar con una de
las herramientas más preciosas de las que dispone para intentar aligerar la
importantísima carga de trabajo que pesa sobre nuestros tribunales, deberá
sin duda alguna acometer una importante reflexión a raíz de esta última
sentencia dictada por el Alto Tribunal europeo, y encontrar el justo término
medio entre proteger los intereses de los consumidores y facilitar, al mismo
tiempo, una reclamación judicial en su contra, de forma que no vean éstos
cercenados sus legítimos Derecho de defensa.
Todo ello sin olvidar, claro está, que consumidor no siempre es sinónimo
de parte débil o desvalida, por lo que también la prudencia se impone a la
hora de otorgar una mayor o menor protección en función de cada caso.
465
LA DISCUTIBLE UTILIDAD DE LOS
INTERROGATORIOS DE PARTES Y TESTIGOS
(algunas reflexiones sobre la
oralidad en tiempos de pandemia)
Jordi Nieva Fenoll*
1. Introducción
Hablar sobre oralidad es siempre espinoso. Se ha repetido como un mantra
a lo largo de todo el siglo XX, y aún hoy, que la oralidad es positiva para los
procesos judiciales1. La conclusión se supone tan obvia, que cuando se pone
en cuestión sus entusiastas responden con otra de esas palabras mágicas que
caracterizan la historia del Derecho Procesal y que no significan tanto como
se piensa: la inmediación2. Y se añade una referencia a la supuesta celeridad
con la que se celebran los procesos orales3.
Seguidamente vamos a repasar esta historia de auténticos tópicos.
Actualmente ya sabemos que la oralidad no solamente no simplifica siste-
máticamente los procesos, sino que en ocasiones los embrolla mucho más4.
*
Catedrático de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona.
1
Vid. AAVV (Carpi / Ortells ed.). Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Valencia
2008.
2
Vid. entre otros HENKE, Host-Eberhard,“Rechtsfrage oder Tatfrage - eine Frage
ohne Antwort?“ ZZP, 81, 3-4, 1968, pp. 323 y ss. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique,
“Presunción de inocencia, “in dubio pro reo” y recurso de casación”, Anuario de Derecho
penal y Ciencias Penales, 1988, pp. 29 y ss. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, El recurso de
casación penal. Control de la presunción de inocencia. Granada 1996, p. 29.
3
CHIOVENDA, G., Principi di Diritto Processuale Civile, Napoli 1923, p. 677.
4
Cfr. Las ponencias publicadas en AAVV (Carpi / Ortells ed.). Oralidad y escritura en un
proceso civil eficiente, Valencia 2008 de Jorge W. PEYRANO (t. I, pp. 149 y ss), Michele
TARUFFO (t. I, pp. 185 y ss) y Eduardo OTEIZA (t. I, pp. 413 y ss), entre otros. Vid.
467
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
Además, tampoco es cierto que los haga más rápidos, dado que hay que buscar
días en la agenda del juez para celebrar audiencias de duración ciertamente
indeterminada, lo que acaba haciendo el sistema dif ícilmente viable dado que
el año no tiene más que 365 días, y el día 24 horas. Y en algún momento hay
que dormir. Además, en los países que, siguiendo unas mínimas condiciones
humanitarias, poseen derechos laborales, es ineludible hacer vacaciones. Por
tanto, o se dispone una gran pluralidad de jueces para celebrar las muchas
audiencias que generan los procesos orales, o se evita acudir a los procesos
masivamente recurriendo a medios alternativos de resolución de conflictos,
es decir, privatizando la justicia, porque si no el sistema deja de ser viable.
No obstante, hay que decir que la solución de los ADR no ha funcionado en
general por diferentes razones5, salvo en algunos pocos casos excepcionales y
por motivos también algo excepcionales6.
Aunque este trabajo tiene una vocación más generalista, se centrará sobre
todo en la actual virtualidad de los interrogatorios tanto de partes como de
testigos, considerando la cuestión tanto en el proceso civil como en el proceso
penal. Para el gran público, los interrogatorios suelen ser lo que más recuerda
de un proceso, porque es lo que acostumbra a resultar más vistoso incluso
con pésimos interrogadores o aburridos deponentes. Pero queda por ver si
esos interrogatorios son verdaderamente útiles hoy en día, o incluso si alguna
vez fueron realmente útiles, trampantojos aparte. Es una cuestión en la que ni
se piensa, pero que ha revelado su dificultad con motivo de la pandemia del
covid-19 y las dificultades técnicas de las conexiones que a veces se producen.
Pero queda por ver si, aunque esas conexiones fueran perfectas –como un día
probablemente lo serán–, los interrogatorios sirven realmente para algo.
2. La fascinación por la oralidad

Todo comenzó con una no muy racional fascinación por la oralidad que
posee unos antecedentes que basculan entre lo curioso y lo fascinante. La
Revolución Inglesa de 1688 había demostrado, tal vez por primera vez en el
mundo, que el poder de los reyes era, no sólo controlable, sino incluso susti-
tuible a través de un parlamento que representara a la gente, al pueblo, como
se dijo después. Tras una extensísima historia en Europa de emperadores y
también NIEVA FENOLL, “Los problemas de la oralidad,” Justicia 2007, n. 1-2, pp. 101
y ss.
5
NIEVA FENOLL, “Mediación y arbitraje: ¿una ilusión decepcionante?”, Revista General
de Derecho Procesal, nº 39, mayo 2016.
6
Vid. NYLUND, a. / ERVASTI, K. / ADRIAN, L. (ed.), Nordic Mediation Research, Cham
2017.
468
jordi nieva fenoll
reyes más o menos absolutos que se remontaba a época romana, lo sucedido

en Inglaterra fue muy inspirador porque suponía, por fin, empezar a alcanzar
la libertad frente a los tiranos7. Tan inspirador fue que al cabo de un siglo en
Francia habría otra importante revolución basada en los mismos principios
que la inglesa, y poco antes, en 1776, se produjo la rebelión de una importante
colonia dando lugar a un nuevo país que recogería en su ordenamiento lo
mejor del racionalismo inglés y las ideas políticas de LOCKE8, base principal
de la Ilustración: EE. UU.
Todo lo anterior fue tan sumamente estimulante que los ojos de los
intelectuales del siglo XVIII se volvieron hacia Inglaterra9 para intentar copiar,
al menos en parte, las instituciones y ordenamiento de aquellos que habían
obtenido la libertad despojando a un rey de su poder. Se fijaron fundamental-
mente en su sistema parlamentario, pero también en su manera de conducir
los procesos10, encontrándose de repente con una institución que no existía
en la Europa continental: el jurado11. Y con un tipo de procedimiento que
estaba adaptado al hecho de que no eran juristas quienes juzgaban, sino legos
en derecho, muchos de ellos analfabetos.
Ese procedimiento tenía que ser forzosamente oral dado que, obviamente,
los analfabetos no saben leer. Y además, aunque persistían en Inglaterra
abundantes restos del antiguo sistema de prueba tasada12, no existía realmente
en ese país el sistema de prueba legal como se conoció en la Europa conti-
nental, sino que al desconocer el jurado el Derecho y, por tanto, cualquier
7
Vid. BAKER, K. M., “On the problem of the ideological origins of the French Revolution”
en Inventing the French Revolution, Cambridge 1990, pp. 23 y ss. STONE, B., Reinterpreting
the French Revolution, Cambridge 2002, p. 37.
8
LOCKE, J., Two treatises on government, London 1821, §.241.
9
Particularmente MONTESQUIEU, Barón de, (Charles-Louis de Secondat), De l’esprit des
lois, reedición de la ed. de Paris 1748, París 1979, I, p. 301.
10
BLACKSTONE, W., Commentaries on the Laws of England, Lib. III, London 1794, cap. 23,
pp. 373-374.
11
Art 9 de la Constitución francesa de 1791. -En matière criminelle, nul citoyen ne peut être
jugé que sur une accusation reçue par des jurés, ou décrétée par le Corps législatif, dans les
cas où il lui appartient de poursuivre l’accusation. -Après l’accusation admise, le fait sera
reconnu et déclaré par des jurés. -L’accusé aura la faculté d’en récuser jusqu’à vingt, sans
donner des motifs. -Les jurés qui déclareront le fait, ne pourront être au-dessous du nombre
de douze. -L’application de la loi sera faite par des juges. -L’instruction sera publique, et l’on
ne pourra refuser aux accusés le secours d’un conseil. -Tout homme acquitté par un juré
légal, ne peut plus être repris ni accusé à raison du même fait.
12
Un testimonio claro son las inacabables hearsay rules. MURPHY, Peter, Murphy on
evidence, Oxford 2005, pp. 190 y ss.
469
regla de prueba legal, el sistema no podía ser otro que el de libre valoración.
Ambos puntos son muy relevantes para todo lo que se dirá en los epígrafes
posteriores.
De repente, ¡un proceso oral! Cuando el proceso en la Europa continental
era escrito desde hacía siglos, siguiendo la estela marcada por el Papado en
121513. Los juristas progresistas de la época, y en general varios pensadores
del s. XVIII, debieron de quedar fascinados por aquella realidad y decidieron
copiarla en bloque14. Sin embargo, la popularidad del jurado fue declinando
desde entonces, siendo su subsistencia testimonial en la actualidad tanto en
el Reino Unido como en Francia. Con todo, la discusión sobre su presencia
en los ordenamientos se convirtió en una de las más absurdas e intensas
polémicas, más políticas que doctrinales, que más nos han hecho perder el
tiempo hasta el día de hoy a penalistas y procesalistas fundamentalmente15.
De hecho, que actualmente aún subsista ese debate es muy llamativo, una vez
que hemos conseguido profesionalizar a los jueces desde el siglo XIX, sobre
todo16. Sin embargo, la autofascinación de EE. UU. por –algunas de– sus
propias instituciones y la influencia cultural de ese país sobre el mundo han
favorecido que el debate, insisto que, de modo bastante incomprensible, se
mantenga, pero esa es otra cuestión.
Volviendo a la oralidad, y ya al margen de la discusión sobre el jurado, esa
forma del procedimiento ganó valor por sí misma en dos momentos puntuales
13
MANSI, Joannes Dominicus, Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, Vol 22,
Graz 1961, pp. 1023-1026. La referencia del Concilio es: Lateranense IV, Innocentius P.III,
Cap. XXXVIII, anno Christi 1215: “Quoniam contra falsam assertionem iniqui iudicis
innocens litigator, quandoque non potest veram negationem probare, cum negantis factum
per rerum naturam nulla sit directa probatio: ne falsitas veritati praeiudicet aut iniquitas
praevaleat aequitati, statuimus ut tam in ordinario iudicio quam extraordinario, iudex
semper adhibeat aut publicam (si potest habere) personam, aut dos viros idoneos, qui
fideliter universa iudicii acta conscribant, videlicet citaciones et dilationes, recusationes et
exceptiones, petitiones et responsiones, interrogationes et confessiones, testium depositiones
et instrumentum productiones, interlocutiones, apellationes, renunciationes, conclusiones
et cetera quae ocurrunt competenti ordine conscribenda, designando loca, tempora et
personas...”
14
Vid. el art 9 de la Constitución francesa de 1791 antes citado. Vid. también BECCARIA,
Cesare, Dei delitti e delle pene, Bussolengo 1996, XLIII, p. 120. ROUSSEAU, Jean-Jacques,
El contrato social (Trad. de Azcoaga), Madrid 1985, cap. V, Libro IV, p. 199.
15
Lo explico en NIEVA FENOLL, “Ideología y justicia lega (con una hipótesis sobre el origen
romano del jurado inglés)”, Revista Ius et Praxis, 22, n. 1, 2016, pp. 59 y ss.
16
Vid. KÜHNE, H. H., „Die globale Agonie des Rechtsstaats? Ein Beitrag zu der im April
unter diesem Titel stattfindenden internationalen Fachtagung in der Bucerius Law
School“, Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, vol. 167, n. 3, 2020, pp. 113 y ss.
470
jordi nieva fenoll
y por dos razones diferentes. La primera fue la voluntad de alejamiento del

sistema legal, voluntad inspirada sobre todo en las quejas de BENTHAM17,
entre otros18. Lo más característico de ese sistema, dejando al margen los
documentos, era la confesión y el doble testimonio conforme como pruebas
“plenas”19, que había hecho que los jueces desde la Baja Edad Media no vieran
jamás a las partes ni a los testigos20, dado que el acto del juramento de partes
y testigos era adverado por el escribano; los testigos y litigantes decían sí o
no a lo que se les planteaba y se daba por acabado un acto en el que jamás
intervenía el juez.
Pero en el siglo XVIII –igual que varios siglos antes21– se pensó que si
los jueces abandonaban la comodidad de sus despachos y esas ratificaciones
escritas de las pruebas testificales, podrían evaluar los juzgadores a los testigos
por su gestualidad sobre todo, lo que en aquel momento se pensaba que
era conducente22. Aún lo piensan muchos todavía23, aunque ya sea absurdo
17
BENTHAM, Jérémie, Traité des preuves judiciaires, Paris 1823, pp. 9 a 15.
18
VOLTAIRE, (François-Marie Arouet), Oeuvres complètes de Voltaire, t. XXXVI, Politique
et législation, vol. 4, Bruselas 1829, pp. 104 y ss
19
Existen múltiples testimonios del sistema, comenzando por DEGLI UBALDI, Baldo,
Practica Baldi, Perugia 1521, folio 39 vuelto. Vid. también ORTIZ DE ZÚÑIGA, Práctica
general forense, T. II, Madrid 1856, pp. 239 y ss. DE VICENTE Y CARAVANTES, Tratado
histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva
Ley de Enjuiciamiento, Madrid 1856, pp. 133 y ss. JAUMAR CARRERA, Práctica forense,
Barcelona 1840, pp. 39. NÖRR, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Heidelberg 2012, pp.
128 y ss.
20
Vid. NR, Libro XII, Título XXXII, Ley XVI, donde se atestigua el general incumplimiento
de la inmediación.
21
Vid. de nuevo NR, Libro XII, Título XXXII, Ley XVI, que recoge una norma que data del
año 1500.
22
El testimonio de las Partidas en este sentido es ciertamente revelador: Partida III, Tít. XVI,
Ley 28: “Otrosi dezimos, que deven ser preguntados del tiempo en que fue fecho aquello sobre
que testiguan, assi como del año, e del mes, e del dia, e del logar en que lo fizieron. Ca si
se desacordassen los testigos, diziendo el uno que fuera fecho en un logar, el otro en otra
parte, non valdria su testimonio. (…) E aun deven ser preguntados los testigos, quien eran
los otros testigos que estavan delante, quando acaescio aquello sobre lo que testiguan: e mas
preguntas non han por que fazer al testigo que fuere de buena fama. Mas si fuere ome vil, e
sospechoso, que entendiesse el Juez, que anda desvariando en su testimonio, entonce devele
fazer otras preguntas por tomarle en palabras, diziendo assi: Quando este fecho sobre que
testiguas acaecio, que tiempo fazia? Estava nublado, o fazia sol? o quanto ha que conociste
estos omes de quien testiguas? e de que paños eran vestidos, quando acaescio esto que dizes?
Ca por lo que respondiere a tales preguntas como estas, e porlas señales que viere en la cara
del, tomar ha apercibimiento el Juez si ha de creer lo que dize el testigo, o non.”
23
EKMAN, Paul, Cómo detectar mentiras, Madrid 2012.
471
afirmarlo. Sea como fuere, para observar esa gestualidad era necesario que los
procesos fueran orales sistemáticamente y no sólo eventualmente cuando lo
decidía el juez. Fue la primera llamada de atención importante con respecto
a la cuestión que nos ocupa.
Pero a finales del s. XIX sobrevino la segunda. Austria publicó una Ley de
Enjuiciamiento Civil en 1895, y dicha ley contenía una novedad asombrosa24.
El tradicional proceso medieval que se había arrastrado hasta entonces –el
solemnis ordo iudiciarius de origen romano postclásico–, presentaba una
facultad odiosa que interrumpía los procesos: la posibilidad de oposición de
excepciones dilatorias antes de la contestación de la demanda25. Su plantea-
miento interrumpía el proceso por largo tiempo y, según fuera el uso forense
de cada lugar, la suspensión se podía repetir una y otra vez. Esa argucia
podía llegar a retrasar años y años un proceso. Todo dependía del dinero que
tuviera el litigante para pagar los honorarios de su abogado y los aranceles de
los tribunales.
Pero de repente, a los legisladores austríacos –particularmente a Franz
KLEIN26– se les ocurrió que todas esas excepciones fueran planteadas a la
vez en una vista oral, resolviéndose inmediatamente después. Con ello se
eliminaba un problema creando un nuevo trámite, la erste Tagsatzung o
audiencia previa, lo que suponía un nuevo impulso para la oralidad.
24
§ 239 öZPO (1895): “Die erste Tagsatzung findet vor dem Vorsitzenden des Senates oder
vor einem von diesem beauftragten Mitglied des Senates statt. Die erste Tagsatzung ist zur
Vornahme eines Vergleichsversuches, zur Anmeldung der Einreden der Unzulässigkeit des
Rechtsweges, der Unzuständigkeit des Gerichtes, der Streitanhängigkeit und der rechts-
kräftig entschiedenen Streitsache, sowie zur Entgegennahme der Erklärung des benannten
Auctors bestimmt. Bei der ersten Tagsatzung ist ferner der Antrag auf Sicherheitsleistung
für die Processkosten zu stellen; auch kann bei der ersten Tagsatzung die Streitsache
auf Grund eines Anerkenntnisses oder Verzichtes oder infolge Versäumnis durch Urtheil
erledigt oder vom Kläger der Antrag auf Bewilligung der Änderung der Klage ange-
bracht werden. Über den Antrag auf Sicherheitsleistung für die Processkosten oder auf
Gestattung der Klagsänderung, sowie über den bei der ersten Tagsatzung von einer Partei
wegen der Processunfähigkeit eines der Streittheile oder wegen mangelnder Berechtigung
der als Vertreter einschreitenden Person gestellten Antrag auf Zurückweisung der
Klage ist sogleich bei der ersten Tagsatzung zu verhandeln und zu entscheiden. Auch
von amtswegen kann eine Erörterung über die letzteren Punkte oder über eine durch
ausdrückliche Vereinbarung der Parteien nicht zu beseitigende Unzuständigkeit des
Gerichtes bei der ersten Tagsatzung eingeleitet und auf Grund dessen ein Beschluss über
die Einstellung des Verfahrens gefasst werden. Alles andere Anbringen ist von der ersten
Tagsatzung ausgeschlossen.”
25
Vid. NÖRR, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Heidelberg 2012, cit. p. 99.
26
KLEIN, Franz, Vorlesungen über die Praxis des Civilprocesses, Viena 1900.
472
jordi nieva fenoll
Ciertamente la solución fue imaginativa para la época, aunque tampoco

era tan dif ícil imaginar un único trámite escrito para ello. Pero probablemente
pensó KLEIN que siendo la mayoría de esas excepciones dilatorias realmente
infundadas27, podrían despacharse con facilidad en una audiencia oral. Sea
como fuere, se extendió así la idea de que la oralidad podía ser un remedio, no
solamente para las demoras derivadas –supuestamente– de la escritura, sino
que además era el modo de que la prueba pudiera valorarse debidamente, es
decir, de manera libre, como ya había reclamado BENTHAM menos de cien
años antes28. El prestigio de la oralidad no había hecho sino comenzar.
Había supuesto ya un hito importante la promulgación en Alemania de
la ZPO de 1877 –aún vigente– que implementaba esa idea de la oralidad,
con un apoyo doctrinal relevante en WACH29 y en otros autores germánicos
anteriores desde principios del XIX30 y que iban en la línea de reivindicar
la importancia de la oralidad como garantía de la publicidad, al estilo del
Code de Procedure Civile de 1806 y del Code d’Instruction Criminelle de
1808, inspirados a su vez, como ya se ha dicho, en el proceso inglés con
jurado. Obviamente, esa correlación entre oralidad y publicidad tenía sentido
entonces y aún mucho después, con unos grados de analfabetismo increíble
y sin internet. Hoy en día sucede justo lo contrario. Todo lo escrito es más
fácilmente público que lo oral, por su mayor facilidad de difusión a través de
la web, así como por la mayor sencillez de revisión posterior de la documen-
tación por parte de cualquier observador.
27
Vid. nuevamente NÖRR, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Heidelberg 2012, cit. p.
99.
28
BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, cit. pp. 9 y ss.
29
WACH, Adolf, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. T. I, Leipzig 1885, y se verá
que así es.: “Sie ist gebaut auf die Gedanken der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit –
Unmittelbarkeit der richterlichen Wahrnehmung–...“
30
VON FEUERBACH, A.R., Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit
der Gerechtigkeitspflege, Gießen 1821 y 1825. DONSBACH, C., Die Verfassung und
das Processverfahren der Untergerichte im Großherzogthum Baden, Karlsruhe 1822.
FREYBERG, M.F., Ueber das altdeutsche öffentliche Gerichts-Verfahren, Landshut 1824.
VON MILLER, J. Die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des bürgerlichen Gerichts-Verfahren,
München 1826. NIBLER, J.B., Projekt einer auf Öffentlichkeit und Mündlichkeit der
Rechtspflege, Straubing 1828. ZENTNER, J., Das Geschwornengericht mit Oeffentlichkeit
und Mündlichkeit im Gerichtsverfahren, in besonderer Rücksicht auf den Strafprozeß,
Freiburg 1830. MITTERMAIER, C.J.A., Der gemeine deutsche bürgerliche Prozeß in
Vergleichung mit dem preußischen und französischen Civilverfahren, Bonn 1840. También
había voces críticas que, de hecho, se avanzaron en cierto modo a un futuro muy remoto.
Vid. VON DRESCH, L., Betrachtungen über den revidirten Entwurf der Prozeß-Ordnung
in bürgerlichen Rechts-Streitigkeiten für das Königreich Bayern, München 1828.
473
Lo sucedido en Alemania en el siglo XIX obviamente tuvo gran influencia

en CHIOVENDA31, inspiradísimo –como tantas otras veces– en la obra de
WACH. CHIOVENDA se convirtió así en el gran difusor de la oralidad en
el mundo latino junto con CAPPELLETTI32, que llegó en un momento más
tardío. Olvidaron todos estos autores que en 1909 y 1924 sobrevinieron dos
importantes reformas del proceso alemán que restringieron la oralidad al
irse descubriendo sus problemas33, aunque hubiera una vuelta postrera a la
misma en 1976 con la introducción del Haupttermin o audiencia principal.
La doctrina latina, salvo excepciones34, pareció ser inmune a esas reformas
en pro de la escritura, siguiendo acríticamente, como tantas otras veces, un
argumento de autoridad, en este caso simbolizado por CHIOVENDA. Y así
se mantuvo durante décadas hasta nuestros días. Corresponde ahora analizar
si el mantenimiento de la idea tiene algún sentido desde los dos puntos de
vista originarios: la inmediación y la celeridad.
3. Los aportes de la psicología del testimonio

Actualmente no se puede hablar ya de inmediación sin conocer una materia
imprescindible si se desea comprender algo científicamente correcto de la
prueba de interrogatorio. Me refiero a la psicología del testimonio35.
Se trata de una ciencia que ya no es completamente desconocida para los
procesalistas, por fortuna, como sí lo era a comienzos del siglo XXI36 pese a
los primeros estudios en esta dirección de François GORPHE37, y antes de
31
CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal. Traducción de Casais a la
tercera Edición de la obra "Principii di Diritto Processuale". Madrid 1977, p. 143.
32
CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, traducción de Sentís
Melendo de Buenos Aires, 1972.
33
ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, München 2018, p. 444.
34
PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ realizó una traducción de un artículo de SCHOCH,
llamado “la reforma del procedimiento civil en Alemania”, Revista de Derecho Privado,
1931, p. 113, al respecto, pero pasó desapercibido.
35
Vid. LOFTUS, Eyewitness testimony, Harvard 1996. MAZZONI, Psicologia della testi-
monianza, Roma 2015. MAZZONI, ¿Se puede creer a un testigo?, Madrid 2010. DIGES,
Los falsos recuerdos, Barcelona 1997. MANZANERO, Memoria de testigos, Madrid
2010. Donostia 2000. MANZANERO, Psicología del testimonio, Madrid 2008. IBABE
EROSTARBE, Psicología del testimonio,
36
Hice un intento de divulgación, creo que exitoso, de la materia, en NIEVA FENOLL, La
valoración de la prueba, Madrid 2010.
37
GORPHE, François, La critique du témoignage, París 1924. Sin despreciar los trabajos
de CATTELL, James McKeen, Psychometrische Untersuchungen, Leipzig 1886. GROSS,
474
jordi nieva fenoll
VON LISZT38 y BENTHAM39. Aunque todavía queda bastante para que sus
conocimientos entren en las leyes procesales –como habrá de suceder algún
día–, sí que al menos han conseguido infundir algunas ideas novedosas que
están cambiando algunos interrogatorios y sobre todo su moderación en la
práctica. Queda todavía mucho camino por recorrer, pero el comienzo está
siendo esperanzador.
La primera conclusión de los psicólogos, bastante demoledora por cierto,
es que la memoria humana es bastante mala40. No solamente se olvida un
ser humano con cierta facilidad y rapidez sobre hechos que un sujeto ha
presenciado, sino que además genera falsos recuerdos41 sobre lo presenciado
cuando se intenta rellenar la información que se ha olvidado. Se trata, además,
de falsos recuerdos que el testigo da por ciertos incluso con vehemencia,
pudiendo así confundir a los juzgadores.
Además, la memoria depende de condiciones de observación que no
acostumbran a tenerse en cuenta en los procesos42. No sólo es relevante el
intervalo de exposición del testigo a lo observado, sino también la luz, la
distancia, la edad del declarante, el estrés que padeció durante la observación,
la focalización de su visión en un punto o el consumo de sustancias estupefa-
cientes por parte del testigo. Todos esos factores, entre otros, pueden alterar
de forma relevante la memoria del testigo.
Por añadidura, el interrogatorio no puede ser veloz y angustioso para el
declarante, sino que debe ser pausado, paciente y sin que se le introduzca al
testigo ningún factor de presión o estrés –inclusive la gestualidad o tono del
interrogador– que no sólo altere su memoria, sino que la anule, siendo así
más fácilmente conducido por el interrogador, lo que resulta letal. Además,
el interrogador debe emplear el método narrativo y muy escasamente el
Hans, Criminalpsychologie, Graz 1898. MÜNSTERBERG, Hugo, On the Witness Stand:

Essays on Psychology and Crime, New York 1908. LOMBROSO, Cesare, Le più recenti
scoperte ed applicazioni della psichiatria ed antropologia criminale, Torino 1893.
LOMBROSO, Cesare, “La psicologia dei testimoni nei processi penali”, Scuola positiva,
XV, sept-oct 1905.
38
VON LISZT, Franz, „Strafrecht und Psychologie“, Deutsche Juristenzeitung 7 (1902), pp.
16 y ss. Vid. también MESSER, August, Die Apperzeption als Grundbegriff der pädagogis-
chen Psychologie, 1915, pp. 18-19.
39
BENTHAM, Jérémie, Traité des preuves judiciaires, Paris 1823.
40
MANZANERO, Psicología del testimonio, cit. pp. 48, 100.
41
DIGES, Los falsos recuerdos, cit. pp. 105 y ss.
42
MANZANERO, Psicología del testimonio, cit. pp. 106 y ss. MANZANERO, Memoria de
testigos, cit. pp. 23 y ss.
475
interrogativo, formulando preguntas abiertas al testigo de manera que éste

pueda explayarse sobre lo que recuerda, sin que en ningún caso el interro-
gador pueda darle informaciones al testigo en sus preguntas, puesto que se
corre el riesgo cierto de que este las asuma indebidamente. Y si esto es así, se
comprenderá, como veremos después, que un interrogatorio convencional en
una sala de justicia es justamente lo contrario a lo que recomienda la psico-
logía del testimonio43. Como veremos en el próximo epígrafe, las páginas 141
a 143 de la citada obra de MANZANERO deberían constituir en el futuro,
para algún legislador inteligente, la base de una nueva regulación44. Nuestras
leyes debieran cambiar de manera muy relevante en este punto.
Finalmente, la psicología del testimonio sugiere no fijarse en la gestua-
lidad del interrogado. Este había sido un punto controvertido, pero las
opciones doctrinales que pretenden valorar esa gestualidad, aunque son las
más espectaculares45, están muy desacreditadas en la actualidad. Lo único
útil es valorar lo que dice el testigo, y no cómo lo dice o la mímica empleada
para decirlo, que puede ser altísimamente desorientadora. Por tanto, debe
valorarse el testimonio, y no al testigo. Es decir, justo lo contrario de lo que
hacían las antiguas leyes en el sistema de prueba legal con las exclusiones o
tachas de testigos, y que todavía reproducen no pocos jueces, y buena parte
de la sociedad, a la hora de evaluar la credibilidad de una persona. Utilizan
factores externos como la apariencia f ísica, la “raza” o precedencia de una
persona, la manera de hablar más o menos vehemente o incluso la forma de
vestir o moverse o sonreír. Llevar a término una valoración de la prueba con
todos esos prejuicios acaba siempre con un rotundo fiasco que aleja a los
jueces –y a la sociedad– de la realidad.
En consecuencia, o bien se suprimen todos esos prejuicios y se crean las
condiciones para realizar un interrogatorio científicamente serio, es decir,
sosegado y sin el interrogador dirigiendo de un modo u otro al testigo, o
habiéndolo “preparado” previamente –lo que debería invalidarlo por
completo–46, o bien seguimos haciendo los interrogatorios como los hemos
hecho hasta ahora y continuamos adelante con algo que hoy en día sabemos
ya que es una simple farsa. Muy vistosa, por cierto, como se ha encargado de
enseñarnos la cinematograf ía. Pero que no sirve absolutamente para nada,
más allá de para intentar engañar a los jueces.
43
MANZANERO, Psicología del testimonio, cit. pp. 141-143.
44
Vid. también MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. pp. 108 y ss.
45
EKMAN, Paul, Cómo detectar mentiras, Madrid 2012. EKMAN, Paul, El rostro de las
emociones, Barcelona 2004.
46
Vid. MANZANERO, Psicología del testimonio, cit. p. 139.
476
jordi nieva fenoll
Por último, hay que tener en cuenta un factor que, aunque intuido, tiende
a ignorarse. Por diversas razones de peso –entre otras algunas de las ya
indicadas–, no existen testigos realmente fiables47. Además, deben recor-
darse unas palabras muy reveladoras de Giuliana MAZZONI48 de las que
debieran ser muy conscientes todos los procesalistas: “… chi viene ascoltato
di solito per vari motivi non racconta la verità. Reticenza, timidezza, paura
di non essere creduti, timore di essere considerati poco intelligenti ecc., infatti,
spingono una persona a modificare quello che riporta.”
4. Un nuevo método de interrogar

Es justamente en ese punto en el que debieran centrarse actualmente los
gobiernos, dotando de infraestructura a los tribunales para abrir un nuevo
período.
Hay que asumir que la Europa continental no sabía hacer interroga-
torios porque jamás los había practicado en realidad, al menos desde hacía
muchísimo tiempo. Se venía del sistema de prueba legal en el que el testigo
acudía a ratificar un escrito que el abogado del litigante había redactado para
que lo asumiera. Y asumirlo significaba decir simplemente “sí”. No es extraño,
en absoluto, que el juez, como ya se explicó, no asistiera a esos “interroga-
torios”, que empezaron a celebrarse de forma simplemente burocrática.
Durante un largo período, las cosas fueron de esa forma. Probablemente
por influencia del cine estadounidense, aún sin cambiar tanto las leyes al
menos en este punto, los interrogatorios se fueron haciendo más abiertos,
de manera que los testigos ya no solamente acudían a ratificarse, sino que
debían responder unas preguntas formuladas con el encabezamiento “diga
ser cierto”, a las que el testigo respondía sí o no. Tampoco solía estar presente
el juez en estos interrogatorios, sino que se practicaban ante un subalterno
que, previamente, le había pasado al juez el listado de preguntas formulado
por el litigante, haciendo el juez una absurda declaración de pertinencia,
siempre dentro de su despacho y al margen de todo. El subalterno a veces
pretendía llevar a cabo una suerte de evaluación psicológica de la since-
ridad del testigo que resultaba ridícula por un doble motivo: ni él era el
legitimado para hacerla, sino el juez en su caso, ni tenía los conocimientos
adecuados para poder evaluar esa sinceridad, aunque también debe decirse
que tampoco los tenía el juez. Normalmente esa pretenciosidad no sucedía
y el interrogatorio se sustanciaba de manera simplemente burocrática, pero
47
MAZZONI, ¿Se puede creer a un testigo?, cit. p. 16.
48
MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. p. 108.
477
cuando ocurría que uno de esos subalternos se creía juez y psicólogo a la

vez, saltaban todas las alarmas. Incluso se cuentan historias rigurosamente
ciertas de jueces que instaban a esos subalternos a hacerlo así, lo que era ya
simplemente lamentable.
Esa forma de realizar los interrogatorios se acabó cuando la presencia de
los jueces en la prueba de interrogatorio se hizo f ísicamente ineludible, no
porque la ley empezara a obligar a ello, porque como ya se dijo hacía siglos
que disponía esa forzosa presencia con un resultado ineficiente. La presencia
de los jueces sobrevino cuando se dispuso la grabación de las audiencias49, no
siendo posible ya ante la cámara el antiguo subterfugio.
Y de repente, los abogados se pusieron a interrogar sin formación ni
experiencia para ello. La mayoría se inspiró en lo que había visto en las
películas, y poco a poco cada cual fue adquiriendo, con peor o mejor fortuna,
su propia experiencia. Sin embargo, lo que se veía en el cine era un interroga-
torio anglosajón que pocas veces fue estudiado, quizás nunca fue entendido
y, lo más importante, jamás fueron descubiertas sus profundos errores.
El interrogatorio del common law50, pensado para el jurado como ya
indiqué, posee tres fases51: la examination in chief (interrogatorio principal),
la cross-examination (interrogatorio cruzado) y la re-examination (contra-
interrogatorio). La primera consiste en el interrogatorio del litigante que
ha traído al testigo. Se da por supuesto que si lo ha traído es porque va a
decir lo que le favorece –nuevo guiño a la prueba legal previa a la vigencia
del principio de adquisición–, y por ello no le puede realizar preguntas que
le guíen –leading questions– sino preguntas abiertas con las que el testigo
pueda desarrollar su relato. Si no le favorece, se convierte en un testigo hostil
y existen diferentes caminos para impugnar su testimonio.
La segunda fase, que es en la que más se ha fijado la doctrina –a veces la
única– consiste en el interrogatorio de la contraparte, que le puede preguntar
lo que desee e incluso guiar al testigo, siendo especialmente relevantes las
preguntas que intenten desacreditar su credibilidad aunque no tengan
relación con el objeto del proceso.
49
Art. 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000.
50
Vid. WIGMORE, John Henry, A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common
Law, vol. II, Boston 1904, §1367, pp. 1697 y ss.
51
Vid. sobre todo este punto, ampliamente, CLARK, Ronald H. / DEKLE, George R.
Sr., BAILEY, William S., Cross-Examination Handbook: Persuasion, Strategies, and
Technique, New York 2015. WELLMAN, Francis L., The art of cross-examination, (1a.
ed. 1903), New York 1997.
478
jordi nieva fenoll
Si durante la segunda fase han salido nuevos temas, el litigante que lo

trajo puede preguntarle exclusivamente sobre esos temas para intentar salvar
su credibilidad. Es una forma, además, de que el abogado de la cross-exami-
nation no se exceda, para asegurarse que el jurado escuchará solamente su
interrogatorio en último lugar, sin que quede perturbado su recurso por la
re-examination.
Se comprenderá que este estilo de interrogatorio, por más que haya sido
el que más hemos visto en pantalla, no es precisamente la mejor manera de
que una persona declare tranquilamente. Incluso se ha instalado en el imagi-
nario colectivo la terrible idea de que si el interrogador consigue presionar y
acorralar al testigo, habrá conseguido su objetivo ante el tribunal, lo que sólo
es una solemne memez, a la vista de lo que han escrito ya muy reiteradamente,
y con apoyo empírico, los auténticos expertos en la materia: los psicólogos del
testimonio52. Acosar al testigo sólo consigue alterar su memoria, y por otra
parte es un acto contrario a la dignidad y a la integridad psíquica, por lo que
en muchos ordenamientos, tal vez la mayoría, debiera ser inconstitucional.
En realidad, si el interrogatorio se debe practicar en las condiciones de
tranquilidad que reclaman los psicólogos del testimonio, existe un elemento
realmente concebido para la práctica de los interrogatorios y que tal vez haya
que repensar profundamente: la sala de audiencias. Se trata de un espacio
que intenta garantizar la posición central y directora del juez y, en la medida
de lo posible, de las partes, a fin de que puedan interactuar todos entre sí
y con el declarante. En ese espacio, las miradas entre los participantes del
proceso son ciertamente esenciales y cruciales en ocasiones, pero al tratar
de infundir emociones o estados de ánimo, no son aceptables. Muchos
fiscales o jueces alzan la vista para buscar los ojos del juez mientras un testigo
declara, o al término de su pregunta, a fin de hacerle un gesto de aprobación
o desaprobación buscando su complicidad, lo que rompe la imparcialidad
judicial y por ello es inaceptable. Pero con frecuencia el interrogador mira
con escepticismo o ironía al interrogado, o aprobando sus respuestas, lo que
constituye un evidente intento de guiarle o de ponerle nervioso, o de ambas
cosas a la vez. Ello induce, sin duda, emociones al declarante, que es otra
forma de introducirle subrepticiamente información, lo que nuevamente
altera la fiabilidad del testimonio.
Qué decir de cuando se le interrumpe o se busca ametrallar al interrogado
a preguntas para que quiebre su ánimo. O qué decir, también, de las preguntas
que se convierten en extensas letanías que sólo buscan que el testigo, a la
antigua usanza, asienta a toda la información que ha recibido y que le va a
52
Vid. por todos MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. pp. 108 y ss.
479
costar recordar, respondiendo afirmativa o negativamente a algo que no se

corresponde en absoluto con su recuerdo, aunque ya no sea consciente de
ello.
Todo ello está sucediendo en las salas de justicia de todo el mundo y
conduce a la unívoca conclusión de que se está haciendo mala justicia en
esas salas concebidas para llevar a cabo los interrogatorios. O que, al menos,
las condiciones dispuestas no son las mejores para que los interrogatorios
resulten fiables. Al contrario, igual que se hace cada vez más con los menores53
e incluso con mujeres víctimas de violencia f ísica, psíquica o sexual, es posible
que haya que buscar otro espacio que no sea la sala de justicia si realmente
se pretende extraer información útil de un testigo. A tal efecto, lo ideal sería
una entrevista cognitiva realizada por el juez, previo un aprendizaje intenso
de la psicología del testimonio, formulando al testigo, con tranquilidad, las
preguntas que desean realizarle las partes, previa su declaración de perti-
nencia, claro está, y siempre con la finalidad, no de poner en cuestión la
credibilidad de un testigo, sino de sacar la mayor cantidad de información
fiable de él. Y ciertamente es el juez por su neutralidad, al margen de los
intereses de las partes, el que está en la mejor posición para realizar esa labor
de filtro y formulación de las preguntas. Pero debidamente instruido para
ello, claro está. La formación de los jueces debería mejorar mucho en este
sentido antes de que esto sea posible.
De ese modo, el interrogatorio se realizaría a solas con el juez, para no
intimidar al testigo disponiéndole ante una especie de examinadores, en
una sala que permita el visionado de la actuación a las partes, así como su
constante contacto con el juez para matizar las preguntas abiertas realizadas
en un principio, formuladas y respondidas con el método narrativo, lo que
hará más sencilla su ejecución por parte del juez. Hay que contar, por tanto,
con que el interrogatorio debe ser paciente y puede durar más de lo que
actualmente se extiende. A cambio de que el mismo sea realmente útil, y no
una pantomima.
La pregunta no es si un interrogatorio practicado en estas condiciones
será más útil, porque es obvio que sí lo será. La cuestión es si podremos
generar jamás la infraestructura material y personal para llevar a cabo algo
así. Y puede afirmarse que todo ello es imposible. Aunque debe pensarse muy
bien que la alternativa a todo ello es seguirnos engañando practicando una
prueba de un modo que, desde luego, no nos acerca a la realidad.
53
Vid. art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (res. 44/25 de 20 de noviembre
de 1989). Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001.
480
jordi nieva fenoll
5. ¿Es útil la prueba de interrogatorio?

Sin embargo, hay que formularse una pregunta adicional para la que es
posible que exista una respuesta muy dif ícil de asumir: ¿es útil la prueba de
interrogatorio? Para responder a esta pregunta, debe diferenciarse en primer
lugar si nos hallamos en el proceso civil o en el proceso penal.
En el proceso civil debe distinguirse entre el interrogatorio de partes y el
interrogatorio de testigos. El primero proviene de la prueba plena principal
del sistema de prueba legal: el juramento –o confesión–, tan atacado, con
razón, por BENTHAM. Era el máximo probatorio posible, porque suponía
que una persona empeñaba a la divinidad su palabra en un asunto propio.
Por ello actualmente, aunque ese juramento ha perdido todo valor en un
buen número de países, intuitivamente, por el peso de la tradición, se sigue
identificando ese interrogatorio de las partes como una prueba ineludible,
aunque ya no exista razón alguna para ello.
Y es que el interrogatorio que practica el abogado sobre el propio
litigante, o incluso sobre el contrario, es uno de los mayores sinsentidos
del proceso. Se trata de interrogatorios con respuestas muy preparadas, en
los que el declarante contesta solamente lo que le ha dicho su abogado. Y
si no es así, no es que esté o no diciendo la verdad, sino que simplemente
se está equivocando. Y no se puede deducir la credibilidad de una persona
partiendo de un error, porque por definición un error es una información
falsa. En consecuencia, si el litigante repite lo que ya ha dicho su letrado en
la demanda o en la contestación, la prueba es una pérdida de tiempo. Y si no
es así, simplemente se está equivocando, lo que tampoco acaba resultando
demasiado útil a efectos probatorios, aunque pueda parecer muy revelador.
Lo único cierto es que un ciudadano le encarga a un abogado su defensa para
que hable por él. Intentar verificar lo que dice su letrado con su interrogatorio
es una simple redundancia, o una actuación sin sentido. Por ello, abolido el
antiguo valor probatorio pleno del juramento, la prueba de interrogatorio
de las partes debería ser habitualmente declarada impertinente salvo en las
ocasiones que excepcionalmente pueda revelarse de utilidad, que son muy
pocas, estableciendo de forma motivada su práctica.
En cuanto a la prueba testifical, el comentario es algo más favorable
pero tampoco tanto, siempre en el proceso civil. Pocas veces es relevante la
declaración de un testigo en el proceso civil. Con frecuencia, los abogados
disponen su presencia en el proceso para aparentar volumen probatorio, y
además, aunque hay excepciones, acostumbran a no traerlos cuando creen
que su declaración no les va a favorecer. De ese modo, el interrogatorio de
testigos se convierte en una simple forma de corroborar aparentemente unos
481
hechos que si no gozan adicionalmente de otros soportes probatorios, no

serán creídos por el juez. Y si esos apoyos probatorios ya existen, solicitar
el interrogatorio de los testigos puede ser sobreabundante, o simplemente
inconducente. Súmese a todo ello la dificultad de extraer información útil
de un testigo, que ya vimos en el apartado anterior.
En algunos procesos sin soporte documental o pericial y que dependen,
por tanto, de lo que alguien haya visto, la presencia de testigos será inelu-
dible, pero como ya se ha dicho, ello sucede en muy pocas ocasiones. En
algunos procesos de familia o sucesorios, y tal vez en algunos procesos
posesorios o sobre obligaciones contractuales que no consten por escrito.
Pero es bien sabido que si no concurren más elementos que la palabra de
una persona, el hecho que se intenta acreditar con su testimonio habitual-
mente se establecerá como no probado. Y no ya por una atávica tendencia
a desconfiar en la credibilidad de un testigo, sino porque realmente existen
serias dudas sobre lo que simplemente afirma una persona, y no hay manera
humana de conjurarlas desde el punto de vista científico.
En un proceso penal, el escenario es distinto aunque los problemas
científicos de determinación de la credibilidad son exactamente los mismos.
Precisamente por las mismas razones históricas que en el proceso civil,
la declaración del acusado está claramente sobrevalorada puertas afuera
de los tribunales al menos, porque puertas adentro es bien sabido que los
tribunales no suelen tenerla en cuenta en absoluto cuando es exculpatoria54.
Por bien que se defienda el reo que decida declarar –su declaración es clara-
mente un mecanismo de defensa–, el tribunal no se va a fijar en absoluto en
lo que dice. Es un simple espectáculo que al abogado del reo le cuesta mucho
tiempo preparar, pero que no aporta nada, lo que se hace definitivamente
obvio cuando se acoge a su derecho a no declarar. La tendencia práctica
es a asumir su declaración cuando es inculpatoria, pese a las advertencias
de la doctrina y de alguna ley como la Ley de Enjuiciamiento Criminal
de 1882 (art. 406). Pero debe reconocerse que la tradición histórica, la
práctica y últimamente el torrente de los guilty pleas de EE. UU. reman
en esa dirección, que vuelven a convertir la declaración de culpabilidad en
una prueba plena, y la asunción de la responsabilidad criminal en un acto
dependiente del principio dispositivo, lo que es –o debiera ser– insólito
en el proceso penal. Es posible que todo ello ahorre mucho trabajo a los
tribunales, pero es absolutamente contrario a cualquier principio básico del
Derecho penal, particularmente a la clave de bóveda del sistema: la ultima
ratio.
54
Vid. MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. p. 108.
482
jordi nieva fenoll
La declaración de la víctima acostumbra a estar también muy sobreva-

lorada, e igualmente acostumbra a estar preparada por su abogado en los
sistemas en que puede ser parte principal del proceso, o por el ministerio
fiscal. En todo caso, volvemos a asistir a una declaración que puede impre-
sionar por su emotividad, pero que hace entrar a los jueces en todo tipo de
prejuicios con respecto a la apariencia f ísica y gestualidad de la víctima, como
ya se dijo, lo que por cierto también les puede ocurrir con el reo. Por demás,
la víctima, igual que el reo, acostumbra a padecer un importante estrés en su
interrogatorio, como es natural, lo que tampoco favorece que su declaración
pueda ser realmente útil.
Sin embargo, a veces es ineludible, y de aquí la diferencia fundamental
con el proceso civil. En ocasiones, poco más tenemos que la palabra de la
víctima contra la palabra del reo. Además, tanto uno como otra merecen
ser escuchados por un juez, el uno para defenderse de una acusación, y la
otra para intentar demostrar que no miente. Aunque los deseos de la víctima
acerca de la pena que sufra el reo deben ser completamente irrelevantes –la
pena no es un mecanismo de compensación de la víctima–, debe sentirse
amparada por el sistema, porque ello es importante para alejar la autotutela
de su mente y de la de la ciudadanía. Por tanto, en nuestra sociedad actual, su
declaración se hace psicológica y sociológicamente ineludible, más allá de sus
posibles efectos probatorios.
Pero fijémonos en que la declaración del reo y de la víctima acaban siendo
relevantes para el proceso penal, aunque por razones alejadas de la temática
probatoria, lo que no deja de ser curioso. Sea como fuere, lo cierto es que
esa prueba hay que celebrarla, aunque ciertamente en unas condiciones
de interrogatorio como las descritas en el párrafo anterior, que no son las
actuales.
En cuanto a la declaración de testigos, el problema del proceso civil
se reproduce. Los tribunales los miran con desconfianza, pero en el
proceso penal a veces no tenemos nada más. En este sentido, la realidad
ha mejorado bastante con respecto a la existente hace pocas décadas.
Actualmente contamos con pruebas periciales e incluso con evidencias que
documentan el delito, como mensajes de texto o grabaciones de audio, de
sonido o de ambas cosas. Esas son las que realmente acostumbran a causar
mayor impacto en el tribunal si se demuestra que no están manipuladas.
En la situación actual se está observando una creciente atención por estas
pruebas y un tedio infinito por los tradicionales interrogatorios. Además, no
ha ayudado la obsesiva costumbre forense de algunos fiscales de interrogar
comparando a cada paso la declaración del testigo en la instrucción con la
483
que presta en ese momento en el juicio oral, a la caza desesperada de una

contradicción, por pequeña que sea. Se acaba produciendo un espectáculo
simplemente ridículo.
Y a todo ello, como siempre, hay que sumarle las dificultades científicas
de extraer información realmente útil de un interrogatorio. De hecho, en las
sentencias se acostumbran a dejar de lado la enorme mayoría de las decla-
raciones, seleccionando fragmentariamente los jueces a veces solamente las
respuestas de las que surgen apoyos puntuales para defender su propio relato
de la sentencia. Desde luego, no tiene nada que ver eso con una correcta
valoración de esta prueba.
En resumidas cuentas, en el momento actual, la práctica de los interroga-
torios en el proceso penal, a efectos probatorios suele ser escasamente útil,
aunque decirlo parezca un pecado. A veces es eficiente para impresionar a
los jueces, pero su utilidad para la averiguación de la verdad puede ponerse
realmente en entredicho.
Es por ello por lo que si bien en el proceso penal no es oportuno ser tan
restrictivo –al menos por ahora– como en el proceso civil, sí que convendría
operar un cambio en el modo de interrogar, en el sentido ya visto en el
apartado anterior, y en consecuencia ser más selectivos en la admisión de las
pruebas testificales, lo que abreviaría los procesos y haría que los interroga-
torios practicados pudieran tener más potencial probatorio, lo que debería
ser claramente bienvenido.
Continuar como hasta ahora es persistir en un ritualismo, es decir, un
teatro de pésima calidad escénica sin ningún fondo, que haga que rituaria-
mente desfilen ante el tribunal partes y testigos para que todo el mundo
se sienta absurdamente satisfecho porque se ha hecho lo tradicionalmente
correcto, lo cual no es sino una falacia ad antiquitatem.
Sería mucho más productivo alejarnos por fin de ese modelo y ponernos en
manos de la ciencia, evaluando debidamente las muchas pruebas documen-
tales y periciales que hoy podemos realizar, arrinconando los interrogatorios
como elementos a los que acudir sólo cuando sean realmente útiles, y no
simplemente por pura costumbre. Se ahorrarían muchas horas de sopor y
aburrimiento en muchos pleitos, y muy probablemente nos acercaríamos
mucho más a la realidad de lo realmente acaecido, aplicando así el Derecho
con mejores posibilidades de corrección. Todo eso, junto con el respeto
escrupuloso por los derechos fundamentales, es la auténtica justicia55.
55
TARUFFO, M., “Idee per una teoria della decisione giusta", en: Verso la decisione giusta,
Torino 2020, p. 360.
484
jordi nieva fenoll
6. Coda: la inutilidad de muchas audiencias

Más que coda es un estrambote lo que aquí voy a decir. No es una auténtica
repetición de la melodía que se ha compuesto en todo este artículo, sino sólo
unas palabras para rematarlo, no sin algo de ironía.
Se ha dicho con inusitada frecuencia que una audiencia oral es mucho
más eficaz y veloz que un intercambio de escritos. Todo depende de quién
hable y de quién escriba, cabría añadir. Las audiencias, con todo, sí que es
cierto que aceleran el trabajo del juez cuando el mismo decide en el acto. No
así cuando debe decidir después por escrito, puesto que en ese caso preferirá
disponer de los escritos de las partes para completar así su resolución.
Pero el problema fundamental de las audiencias es que hay que convo-
carlas con una agendación razonable, lo que hace perder el tiempo a todo el
mundo. A los abogados una mañana en el juzgado, y a los jueces bastante
más al tener más audiencias, siendo muy dif ícil mantener la memoria de
todas ellas al final del día, lo que provoca que al final sea escasa la eficacia
de la oralidad con que se celebran. Incluso llevándolas a cabo por video-
conferencia, a la desagradable sensación de no saber a ciencia cierta si
alguien le está escuchando a uno ni poder dirigir la mirada a los oyentes
–un recurso retórico habitual y legítimo de la oratoria en un alegato–, se
suma el hecho de que también hay que dejarlo todo para concentrarse en la
audiencia, lo que al trabajo de su preparación se añade el tiempo que dure
la audiencia. Pero insisto en el tema, que no es baladí, de que uno no sabe
seguro si le están escuchando. Por debajo de la webcam del interlocutor
–y el interlocutor puede ser el juez– puede haber un teléfono móvil que
nadie ve más que ese interlocutor, y en su pantalla puede haber cualquier
cosa además de la imagen de los litigantes. Sea como fuere, los recursos
atencionales del juzgador tienen más posibilidades de disminuir que en una
sala de audiencias.
Indico todo lo anterior porque si la actuación puede realizarse con un
intercambio de escritos, es posible que sea más eficiente para todos los
participantes. La oralidad es útil cuando el tribunal es colegiado y conviene
que todos los jueces adquieran la misma información a la vez. O bien para
procesos pequeños que realmente se puedan decidir en el acto. Para otras
actuaciones, la escritura –con mesura– acostumbra a ser bastante más
eficiente.
Quizás debió de haberlo tenido presente KLEIN a finales del s. XIX
cuando ideó la audiencia previa. Si en lugar de verse atrapado por la fasci-
nación por la oralidad regulando una audiencia, hubiera dispuesto que
todas las excepciones dilatorias se plantearan a la vez en la contestación
485
de la demanda, como hoy es el caso, la novedad legislativa hubiera sido

más eficiente, añadiendo a la vez su resolución escrita previo traslado a la
contraria, con carácter previo a la práctica de la prueba.
Pero en la ciencia jurídica las cosas van despacio y las modas influyen a
veces de manera aún más agresiva que los estilos de vestir, como sucedió
entonces con la oralidad, más adelante con los procesos colectivos o ahora
con los ADR, por poner sólo algunos ejemplos. Si KLEIN hubiera dispuesto
un trámite escrito semejante en su época, le hubieran acusado de no estar
up-to-date, a la moda. Le hubieran afeado seguir abusando de la escritura,
o no conocer “la práctica” (…) y no darse cuenta de que las excepciones
dilatorias debían ser siempre resueltas antes de la contestación a la demanda
para que el proceso no avanzara inútilmente estando ya herido de muerte por
un defecto procesal…
Es posible que alguien lo hubiera expresado así, incluso con ese apasio-
namiento. Debería hacernos reflexionar un poco lo equivocado que hubiera
estado ese alguien, por mucha razón que pareciera que tenía en su momento.
Liberar la mente de tradiciones y progresismos exacerbados y centrarse en
lo que empíricamente se demuestre correcto, debería ser la única manera de
hacer ciencia. También la jurídica.
486
DERECHO Y NUEVAS
TECNOLOGÍAS
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 489

Augusto Ho
RETOS ÉTICOS DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN EL PROCESO
JUDICIAL 499
Juan David Gutiérrez Rodríguez
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y PROCESO 517
Lorenzo M. Bujosa Vadell
EL EMPLEO DE LA TECNOLOGÍA EN EL PROCESO CIVIL DESPUÉS DEL
COVID-19 531
Miguel Enrique Rojas Gómez
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DEBIDO PROCESO PROBATORIO 543
Ramón Antonio Peláez Hernández
ASPECTOS DE ACTUALIDAD DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 589
Rodolfo Pérez Vásquez
LA CONCILIACIÓN Y LA MEDIACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS:
GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO 609
Rodrigo Rivera Morales
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Augusto Ho*
“La inteligencia artificial es más peligrosa

que las armas nucleares.”
Elon Musk.
I. Introducción
El concepto de Inteligencia Artificial (en lo sucesivo IA) no es nuevo. Expresión
inventada en 1956 por John McCarthy, donde básicamente se refería a la
capacidad de algunos programas de aprender y resolver problemas. Luego
de algunos años de letargo, con marcada celeridad ha evolucionado vertigi-
nosamente, casi en todos los campos del saber humano. Es posible que, para
la fecha, las diferentes disciplinas presentes en la conformación de la IA no
habían llegado a una etapa de maduración y compatibilidad; de manera que
los frutos de una interoperabilidad entre las mismas aún no estaban determi-
nados. La IA ha estado presente en la economía, la medicina, ingeniería, en
la milicia, utilizada además en juegos de estrategia como el ajedrez y video-
juegos. Finalmente llegó al campo del derecho, donde pocos no han sido los
desaf íos que ha enfrentado. En vista que en el ámbito jurídico se generan un
sin fin de documentos, la IA debutó en el mismo ubicando, comparando,
analizando y proyectando respuestas de orden jurídico. En todo caso, habría
que contextualizar que tan ético sería una respuesta dada por un sistema de
estos.
*
Profesor de Derecho Informático. Miembro fundador de la Asociación panameña de
Derecho y Nuevas Tecnologías (APANDETEC). Director del Instituto de Derecho y
Tecnologías de la Universidad Santa María la Antigua (USMA) Panamá. Presidente electo
de LACRALO, regional de Latinoamérica y el Caribe de ICANN.
489
inteligencia artificial y administración de justicia
El software inteligente está cambiando la forma como se toman las

decisiones y está cambiando la profesión en diferentes planos; tanto para la
práctica privada, como para la judicatura.
La tecnología de análisis basada en datos está ayudando al trabajo humano
en lugar de reemplazarlo. Muchos escépticos, pocas esperanzas en otros
casos. De hecho, la realidad mundial actual nos plantea una doble disyuntiva:
creer o no creer y aprobar o rechazar. Lo cierto es que en todo caso elementos
tales como la estrategia, creatividad, juicio y empatía aún no pueden ser
automatizados.
1. Definiendo conceptos
Hoy día, la IA se tiene mejor definida como la disciplina que se ocupa de
crear programas informáticos que ejecutan operaciones comparables a las
que realiza la mente humana, como el aprendizaje o el razonamiento lógico.
Seguramente por ello las primeras aplicaciones de inteligencia artificial (IA)
se desarrollan en el área de las ciencias exactas, pasando por la automati-
zación y la robótica.
En IA, la eficiencia depende del detalle en que se haya programado la tarea.
Inclusive, dependiendo de las condiciones, los sistemas de automatización
escogen el proceso más eficaz, por ende, es menester tener presente que AI
no implica voluntad propia.
Por otra parte, vale la pena hacer un alto y comprender que la sola
comparación de datos no es IA; pero si aplica la capacidad de tomar en consi-
deración una realidad actual y aprender de esa experiencia para aplicarla a
futuro o si esa experiencia acumulada le permite posteriormente afrontar y
buscar posibles soluciones o alternativas a un problema planteado, entonces
estamos hablando de inteligencia artificial (IA).
Stuart Russell y Peter Norvig1 diferencian estos tipos de la inteligencia
artificial:
Sistemas que piensan como humanos: Estos sistemas tratan de emular
el pensamiento humano; por ejemplo, las redes neuronales artificiales. La
automatización de actividades que vinculamos con procesos de pensamiento
humano, actividades como la toma de decisiones, resolución de problemas y
aprendizaje.
1
RUSSELL, Stuart y NORVING, Peter, Inteligencia Artificial: Un Enfoque Moderno, En
http://aima.cs.berkeley.edu/contents.html
490
augusto ho
Sistemas que actúan como humanos: Estos sistemas tratan de actuar

como humanos; es decir, imitan el comportamiento humano; por ejemplo,
la robótica. El estudio de cómo lograr que los computadores realicen tareas
que, por el momento, los humanos hacen mejor.
Sistemas que piensan racionalmente: Es decir, con lógica (idealmente),
tratan de imitar o emular el pensamiento lógico racional del ser humano; el
mejor de los ejemplos lo tenemos en los sistemas expertos. El estudio de los
cálculos que hacen posible percibir, razonar y actuar.
Sistemas que actúan racionalmente (idealmente): Tratan de emular de
forma racional el comportamiento humano; por ejemplo, los agentes inteli-
gentes. Está relacionado con conductas inteligentes en artefactos.
Ahora bien, hablar sobre inteligencia artificial en tribunales y en la
administración de justicia en general implica pasar sobre otras temáticas no
desdeñables: desde expediente electrónico, legalidad o no de las audiencias
virtuales, evidencia digital, uso de legaltech entre otros.
Más recientemente, la aplicación de IA al área del derecho se ha convertido
en un reto mayor. Los programas han mostrado músculo y el desaf ío pasa por
la incógnita del abogado suplantado hasta planteamientos éticos, morales;
eficiencia, competencia desleal, entre otros.
Hay que enfocarse en el contexto social, no se trata de regular la tecno-
logía, sino lo que las personas hacen con ella. Pretender regularla sería en
gran medida cortar las alas a la creatividad e inventiva. En ese sentido dice
Irakli Beridze2 “Estoy completamente en contra de prohibir tecnologías, pero
al mismo tiempo, cualquier uso dañino debería ser castigable.”
En este contexto, no podemos perder de vista que saltan a la vista una
serie de riesgos. Si la revolución industrial transformó para siempre la vida
de la humanidad, las relaciones laborales y la gestión de las empresas y de la
sociedad; la era de las máquinas, de los robots y de la inteligencia artificial
causará una disrupción como jamás se ha tenido en la historia; de hecho, ya
la estamos viviendo, forzados a recibirla y aceptarla por las circunstancias
actuales para la cual evidentemente no estábamos ni concientizados ni prepa-
rados.
2. En la práctica privada
Desde el punto de vista de los usuarios del sistema, hay que tomar en cuenta
que colocar tecnología legal en lugar inmediato da como resultado 13% en
2
Director del Centro de Inteligencia Artificial y Robótica de la ONU.
491
las horas de trabajo. En su gran mayoría, el trabajo de abogados juniors están

siendo automatizados y externalizados. Guste o no, el socio de la firma de
abogados del futuro será el líder de un equipo y más de uno de los jugadores
será una máquina3. El McKinsey Global Institute encontró que mientras que
casi la mitad de todas las tareas podrían ser automatizadas con la tecno-
logía actual, sólo el 5 por ciento de los trabajos podría ser completamente
automatizado. Aplicando su definición de tecnología actual –ampliamente
disponible o por lo menos probado en un laboratorio– McKinsey estima que
el 23 por ciento del trabajo de un abogado puede ser automatizado.4
Aparentemente el panorama, desde el punto de vista del desempeño
profesional, parece ser poco prometedor, pero visto desde otro contexto la
profesión de abogado, vinculada a la tradición y laboralmente pesada, está
en la cúspide de una transformación en la que las plataformas de inteligencia
artificial afectan dramáticamente la forma en que se realiza el trabajo jurídico.
Esas plataformas documentarán elementos para evidencia que será útil en
litigio, para revisar y crear contratos, para levantar banderas rojas dentro de
las compañías para identificar posibles fraudes y otras conductas indebidas
o para hacer investigaciones legales y realizar diligencia debida antes de las
adquisiciones corporativas.
A su vez, debemos tener en consideración algunos de los deberes éticos
del profesional legal, ya sea a nivel de transparencia con el cliente, grado de
comunicación, competencia en el ejercicio de su labor, confidencialidad en
relación a la información usada o analizada e incluso un deber de supervisar
la tarea realizada y el resultado generado por nuestros abogados, sean o no
humanos.
Por tanto, mientras más se emplee la inteligencia artificial en el desarrollo
de tareas legales, y sus ventajas son más que obvias a nivel de eficiencia, costos
y tiempo, más deberemos tener en cuenta cómo y hasta qué punto indicamos
a nuestro cliente que para llegar a determinada conclusión hemos usado
un software específico, con una determinada configuración y un concreto
margen de error.5
Hoy día el concepto de privacidad se impone con más fuerza en la sociedad
de la información; respetar principios, normativas y reglamentación que
3
LOHR, Steve ¿La inteligencia artificial amenaza a los abogados? En: lanacion.com.ar. 2017
4
Ecisterna. ¿Qué hace especial a los abogados que no necesitan innovar? En innovacion.
uc.cl. 2017
5
Cfr. Jorge Morrel en: https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-de-innovacion-
legal/cuestiones-eticas-en-el-uso-de-ia-en-tareas-legales/
492
augusto ho
sustentan un adecuado uso de la información que se maneja es primordial.

Transparencia, responsabilidad: garantizando la objetividad en el uso de la
información, su tratamiento y consumo responsable.
En posición de Geoffrey Vos6, debe establecerse un mecanismo para
informar a los clientes sobre si están siendo asesorados por una máquina o
un humano o al menos en qué porcentaje ha participado la máquina en el
resultado ofrecido.
Aunado a esa posición, la misma sería válida también para despachos
públicos y sobre todo los judiciales. La opción de que las decisiones tomadas
por IA sean revisadas posteriormente por un tribunal de jueces humanos,
también brindaría seguridad a los usuarios del sistema al menos en esta fase
incipiente.
3. Inteligencia artificial vs robótica

En este apartado podríamos incorporar un elemento relacionado a la
literatura de ciencia ficción: Para el año 1950, el autor de la obra YO ROBOT7,
Yo, robot resultó ser para su época una obra visionaria y alcanzó a tener una
influencia enorme no sólo en toda la ciencia ficción que se desarrolló con
posterioridad a su publicación, sino en la propia ciencia de la robótica. Aquí
formuló Asimov por primera vez lo que denominó las tres leyes fundamen-
tales de la robótica, de las que se valdría para plantear interrogantes que se
adentran en el campo de la ética y de la psicología: ¿qué diferencias existen
entre un robot inteligente y un ser humano?, ¿puede el creador de un robot
predecir su comportamiento?, ¿debe la lógica determinar lo que es mejor
para la humanidad? Lo cierto es que de una obra que nace en el género de la
ciencia ficción, germinan una serie de pensamientos y razonamientos que
aún a la fecha se convierten en un reto a la comprensión humana.
Desde sus inicios, la IA es la encargada de imitar al cerebro humano. Se
basa en programas que, basados en el procesamiento de mucha información,
permiten sugerir soluciones a la toma de decisiones.
Por su parte, la robótica es la intencionalidad de imitar el cuerpo humano,
basado en equipos que pretenden cumplir o reemplazar ciertos movimientos
y conductas del ser humano.
6
https://www.legalfutures.co.uk/latest-news/clients-must-be-told-whether-legal-advice-
is-ai-or-human
7
Cfr. ASIMOV, Isaac. Pocket Edhasa, 1ª Edición, Barcelona. 2009.
493
El panorama sigue mejorando si tomamos en cuenta el impacto de las

labores frente a las máquinas; mientras nosotros los humanos aportemos
creatividad, pasión, mentalidad emprendedora, las máquinas aportarán
aceleración, automatización y eficiencia.
4. De la administración de justicia
Uno de los primeros precedentes que se tiene con respecto a la interacción
entre la IA y los tribunales de justicia, lo tenemos cuando el algoritmo
desarrollado por dos universidades (Sheffield y Pennsilvania) fue capaz de
predecir con un 79% de acierto el fallo que los magistrados del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos emitirían sobre una sentencia, en octubre
de 2016. Si bien es cierto se trató de una prueba, ello bastó para dejar claro
que la relación entre la Justicia y la inteligencia artificial cada vez es más
estrecha.
Ahora bien, una piedra en el zapato es que no argumentan el porqué de
sus decisiones; fase obligada al juzgador humano en la gran mayoría de las
legislaciones al momento de emitir una decisión.
Confiar ciegamente en lo que dicen unos algoritmos puede llegar a
generar una serie de dudas, quizás lo más viable sería tener a estos sistemas
de consejeros sin que al final resulte en una decisión vinculante.
Un poco más reciente, Estonia volvió a revolver la discusión sobre el uso
de jueces robots y de las limitantes que deben aplicarse, sea total o parcial
su uso. Mientras nos debatimos en esa discusión, China ha prescindido de
los mismos y ha estado implementando IA a diferentes ámbitos: en el sector
sanitario, judicial, arte y educación, implementando reconocimiento facial
para tomar lista de asistencia.
En el ámbito judicial, China ha implementado tribunales virtuales
en diferentes ciudades desde 2017; llamados tribunales de internet son
competentes para determinados asuntos relativos a las operaciones en red,
comercio electrónico y propiedad intelectual. Cabe señalar que se trata de
Inteligencia artificial al servicio de la inteligencia humana, o lo que es lo
mismo; un juez robot que apoya a un juez de carne y hueso; no lo sustituye.
Nos referiremos en lo sucesivo a la Carta Europea sobre el Uso Ético de
la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno, aprobada
en la sesión de diciembre de 2018 de la Comisión Europea para la Eficiencia
de la Justicia. La misma plantea una serie de principios básicos para ser
tomados en cuenta al momento de permitir uso de inteligencia en las
labores juridiciales y tribunalicias.
494
augusto ho
1. Principio de respeto de los derechos fundamentales: Debe garantizar que

el diseño e implementación de herramientas y servicios de inteligencia
artificial son compatibles con los derechos fundamentales.
Cuando una herramienta de inteligencia artificial es usada para resolver
una disputa o asistir en una decisión judicial, debe ser usada de acuerdo a la
ley y a la independencia de los jueces en su proceso de toma de decisiones.
Por lo tanto, se debe dar preferencia a la llamada “Ética desde el diseño”
o el enfoque de derechos humanos por diseño. Esto implica que, desde
las fases de diseño y aprendizaje, se integran normas que prohíben las
vulneraciones directas o indirectas de los valores fundamentales.
2. Principio de no discriminación: prevenir específicamente el desarrollo
o intensificación de cualquier tipo de discriminación entre individuos o
grupos de individuos. El tema ha cobrado más relevancia que nunca en
los últimos tiempos, por tanto, una declaración de principios de esta
naturaleza no puede quedarse rezagada.
En este caso, y dada la capacidad de estos sistemas para revelar la discri-
minación existente, lo cual se puede lograr agrupando o clasificando
datos relacionados con individuos o grupos de los individuos, tanto las
entidades públicas como las privadas deben garantizar que los métodos
no reproducen o gravan tal discriminación. Además de asegurar que no
conducen a análisis o usos deterministas. En especial cuando se procesa,
directa o indirectamente, información sensible como opiniones políticas,
datos genéticos o sobre la orientación sexual.
3. Principio de calidad y seguridad: en relación al procesamiento de decisiones
y datos judiciales, se deben utilizar fuentes certificadas y datos intangibles
con modelos elaborados de forma multidisciplinar y en un entorno tecno-
lógico seguro.
Se hace hincapié en que los diseñadores de modelos de aprendizaje
automático, al crear los algoritmos, tengan muy en cuenta el conocimiento
y experiencia de profesionales del sistema judicial. Además, los datos
basados en decisiones judiciales que se incorporen en un software que
implementa un algoritmo de aprendizaje automático, deben provenir de
fuentes certificadas y no deben modificarse hasta que realmente hayan sido
utilizados por el algoritmo. Por lo tanto, todo el proceso debe ser rastreable
para garantizar que no se ha producido ninguna modificación para alterar
el contenido o el significado de la decisión durante su procesamiento.
4. Principio de transparencia, imparcialidad y equidad: crear métodos de
procesamiento de datos accesibles y comprensibles, así como autorizar
auditorías externas.
495
Cuando se utilicen herramientas que pueden tener consecuencias o afectar

significativamente la vida de las personas, debe alcanzarse un equilibrio
entre la propiedad intelectual de ciertos métodos de procesamiento y
la necesidad de transparencia. Por ejemplo, teniendo acceso al proceso
de diseño, buscando la imparcialidad (la ausencia de sesgo), así como la
equidad e integridad intelectual (de forma que se prioricen los intereses
de la justicia). Además, debe quedar claro que estas medidas se aplican a
toda la cadena de diseño y ejecución, ya que el proceso de selección y la
calidad y organización de los datos influyen directamente en la fase de
aprendizaje.
5. Principio “bajo control del usuario”: excluir un enfoque prescriptivo o
normativo de la cuestión y asegurar que los usuarios sean actores infor-
mados y en control de las elecciones realizadas.
La autonomía del usuario debe ser incrementada y no restringida mediante
el uso de herramientas de inteligencia artificial. Por tanto, los profesio-
nales del sistema de justicia deben, en cualquier momento, ser capaces
de revisar las decisiones judiciales y los datos utilizados para producir
un resultado. Además, no tienen que estar necesariamente vinculados al
resultado a la luz de las características específicas del caso particular. Todo
ello sin olvidar que el usuario debe ser informado en un lenguaje claro y
comprensible sobre si las soluciones ofrecidas por las herramientas son
o no vinculantes, de las diferentes opciones disponibles, del derecho al
asesoramiento legal y del derecho a acceder a un tribunal.
5. En la administración pública
En Alemania, la inteligencia artificial se utiliza en el derecho administrativo.
Ya hay procesos totalmente automatizados, señala Martin Ebers, especialista
en jurisprudencia en la Universidad Humboldt en Berlín. Por ejemplo, la
Oficina de Impuestos ya emite evaluaciones fiscales sin participación humana.
Pero por otra parte la Ley establece que toda persona tiene derecho a ser
escuchada por un juez humano, explica Martin Ebers. Esto hace imposible
que los juicios sean totalmente automatizados.
6. Con respecto al elemento ético

Tal como hemos señalado desde el inicio, el concepto de inteligencia artificial
no es nuevo; lo que podríamos considerar novedoso en todo caso es su proli-
feración para implementarlo en el campo de la administración de justicia. Por
496
augusto ho
ello, no han sido pocas las críticas que ha recibido y que le han salido al paso,
sobre todo desde la perspectiva de la consideración de falta de elementos
éticos. En su más pura consideración, se rechaza la posibilidad de que un
algoritmo tome una decisión judicial porque la misma no es ni planteada ni
razonada por un juzgador humano con criterio y raciocinio jurídico, amén
de que si ese razonamiento cumple con las reglas de la ética profesional de la
decisión judicial.
Cabe mencionar que las críticas y ataques no solo son del fondo del
tema (ético), sino de temas de forma, tales como la inmaterialidad o virtua-
lidad de las audiencias practicadas hoy día. En efecto, hasta las audiencias
virtuales han sido rechazadas, por el Supremo en España y en Colombia ha
levantado la atención ya que ha sido declarado inconstitucional el artículo
12 del Decreto Presidencial 491, del 28 de marzo de 2020, que permitía a
otras ramas del poder público, incluyendo el Congreso, a ejercer de manera
virtual sus competencias durante la pandemia; pero, posteriormente en
aclaración la Corte declaró que: “las sesiones no presenciales allí autorizadas
para deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, pertenece
a la esfera de la independencia y autonomía de cada uno de los órganos que
estructuran el poder público, y corresponde a determinaciones que derivan
de la Constitución, de sus reglamentos y de la ley, lo cual hace innecesaria la
intervención de otro órgano del poder público que intervengan en términos
de habilitación.”
En Panamá, el tema de la legalidad o no de las audiencias virtuales o no
presenciales queda zanjado con la Ley 75 de 2015, publicada en la Gaceta
Oficial 27931-B de 18 de diciembre de 2015, que en su artículo 35 reza así:
“Art. 35: A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, las audiencias

penales se realizarán mediante el sistema de videoaudiencias en todos los
despachos judiciales que hayan sido habilitados con los equipos para ese
propósito”8
Independientemente de lo anterior, también ha sido criticado el factor

inmediatez. En España, el Tribunal Supremo determinó en una sentencia de
2005 que las vistas orales no presenciales no garantizaban la inmediatez de la
prueba y tumbó una sentencia dictada siguiendo este sistema. No es que sirva
necesariamente de consuelo ni el mejor de los ejemplos, pero vale mencionar
que en China se utiliza reconocimiento facial de los testigos no solamente
para certificar su identidad, sino para a través de IA, se puedan detectar
8
Cfr. Ley 75 de 2015. Gaceta Oficial 27931-B de 18 de diciembre de 2015.
497
sentimientos emanados de los gestos faciales; por lo anterior, el juzgador

puede ser advertido por el algoritmo si el testigo miente, está impactado o
relajado en su testimonio.
Por otra parte, llama la atención que algunos tribunales están ensayando
técnicas muy sui generis a fin de atender telemáticamente y resolver así la
clásica congestión tribunalicia. Así las cosas, en la Argentina, específica-
mente en Azul, el Juzgado Civil y Comercial nº2, puso en marcha la “Mesa
de Entradas Sin Actividad Presencial (M.E.S.A.P.)” y la presentó al público ni
más ni menos que mediante su cuenta de Twitter @Civil2az: “Inauguramos un
espacio digital y un entorno no presencial, que de modo remoto nos permita
informarte, contenerte, atender inquietudes, consultas, dudas y reclamos en
tiempo real. #MESAP #Quedateentucasa. Igual llegamos”, reza el twitt, que
cuenta hasta con un video tutorial.
Para finalizar, pero no menos importante, no podemos terminar este
artículo sin hacer mención a la tendencia actual que se hace presente en
la prestación de los servicios legales y en la judicatura. Nos referimos a los
bots para asuntos jurídicos; aquellos programas capaces de dar respuesta
inmediata a un sin número de consultas legales y pronósticos de posibi-
lidades de un resultado positivo. Un bot se caracteriza por inmediatez en
la respuesta y portabilidad. Así como estamos acostumbrados hoy día a
mantener en nuestros teléfonos portátiles un sin número de aplicaciones que
nos permiten con comodidad consultar la cartelera cinematográfica, solicitar
la cena, a conocer el estado del clima internacional, a solicitar ayuda en caso
de una emergencia médica (que seguramente llegará vía dron), banca digital
y otro sin fin de aplicaciones, la tendencia actual es tener a mano respuestas
a todo. Así las cosas, el modelo tradicional en la prestación de servicios
legales, estará liderado por quienes comprendan que el consumidor de
estos servicios lo quieren tener a la mano, con respuestas rápidas y directas;
es más, las veinticuatro horas del día. El formato conservador se agotó, la
situación actual nos ha forzado a adaptarnos a la nueva realidad basada en
una necesidad ya existente, pero con más y mejores opciones de ser atendida
gracias al uso de algoritmos y demás.
Pero, es evidente que debemos referirnos a un tema ético. Una respuesta
jurídica de parte de un bot no es una respuesta dada por un profesional del
derecho. Es una respuesta que permite a quien consulta el tener más acerca-
miento a una respuesta acertada basada en comparación de temas afines,
cotejo de datos previamente almacenados y consultados, además de basado
en experiencia de casos análogos. No sería ético siquiera tener como respuesta
abogadil la de un bot. Los defensores de la ética del abogado estarían prestos
a rechazarlas e inclusive no faltará que la califique como competencia desleal.
498
RETOS ÉTICOS DE LA INTELIGENCIA
ARTIFICIAL EN EL PROCESO JUDICIAL
Juan David Gutiérrez Rodríguez*
“¡Que se joda el algoritmo!” Esta fue una de las arengas de los cientos de
estudiantes de último grado de colegio del Reino Unido congregados frente
al Departamento de Educación para protestar contra los resultados arrojados
por un nuevo programa computacional implementado por el gobierno para
controlar sus notas finales de bachillerato.1 Lo que estaba en juego no era
menor, los resultados afectados por el algoritmo podrían dejar a miles de
estudiantes sin un lugar en la universidad.
El origen de esta historia comienza como muchas otras del 2020: con la
pandemia como protagonista. Como el COVID-19 impidió la realización
de los exámenes finales de secundaria, el gobierno decidió implementar un
algoritmo de estandarización con el fin de controlar los resultados acadé-
micos que habían sido asignados por los profesores de los propios alumnos. El
algoritmo bajó la calificación a casi el 40% de los estudiantes y hay evidencia
inicial de que los resultados estaban sesgados por factores socio-económicos;
es decir, el algoritmo tendió a reducir la nota a estudiantes que provenían de
entornos menos favorecidos y que no estudiaron en escuelas privadas.2
* PhD en política pública de la U. de Oxford. Profesor de cátedra en la U. de los Andes.

Socio en Avante Abogados. Ponencia preparada para el XLI Congreso Colombiano de
Derecho Procesal, septiembre de 2020.
1
La arenga original en Inglés, de dif ícil traducción al Castellano fue: “fuck the algorithm”.
Un video que registra la protesta del 17 de agosto de 2020 está disponible acá: https://
twitter.com/HUCKmagazine/status/1294985562106015750?s=20.
2
Pare entender el contexto, véase: Black, B. (2020). “Exploring the potential use of AI in
marking”. Ofqual Blog. Disponible en: https://ofqual.blog.gov.uk/2020/01/09/exploring-
the-potential-use-of-ai-in-marking/. Jadhav, C. (2020). “Fairness in awarding”. Ofqual Blog.
Disponible en: https://ofqual.blog.gov.uk/2020/08/06/fairness-in-awarding/. Ferguson,
D. y Savage, M. (2020). “Controversial exams algorithm to set 97% of GCSE results”.
499
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
Aprovecho esta historia para atraer al lector porque la anécdota desnuda

muchos de los retos éticos3 que puede implicar el uso de tecnologías con
inteligencia artificial en los asuntos públicos, como lo son los procesos
judiciales. El “fiasco de las calificaciones” en el Reino Unido pone de presente
preguntas cruciales para evaluar la implementación de este tipo de tecno-
logías en los procesos estatales: ¿Quién escribe los códigos? ¿Se trata de un
equipo no solo idóneo técnicamente sino también diverso y plural? ¿Hay
suficiente transparencia en los procesos del algoritmo?¿Qué sesgos contiene
el algoritmo y las bases de datos a partir de las cuales este toma decisiones?
¿La implementación del algoritmo genera resultados discriminatorios?
¿Quién es el responsable?
Obviamente, no podríamos apreciar la luna a cabalidad si solo nos
enfocáramos en su “lado oscuro”. En los últimos años, las tecnologías de IA
han contribuido a incrementar la eficiencia y efectividad de las organiza-
ciones –públicas y privadas– que las utilizan para tomar decisiones o que las
incorporan a sus procesos y servicios. Estas tecnologías han incrementado
la competitividad de empresas y podrían tener promisorias aplicaciones en
el campo de la medicina y la lucha contra el cambio climático (Kelleher &
Tierney, 2018). Estas tecnologías tienen la potencialidad de mejorar muchos
aspectos de nuestras vidas y de transformar positivamente nuestras socie-
dades y economías (European Commission, 2018, 2019a, 2019b).
Sí, las IA ofrecen beneficios concretos para gobiernos y empresas,
pero sus efectos no deseados o sus implicaciones de largo para la sociedad
ameritan estudiarlas integralmente. En el ejemplo que abre este texto, el
The Guardian, 15 de agosto de 2020. Disponible en: https://www.theguardian.com/

education/2020/aug/15/controversial-exams-algorithm-to-set-97-of-gcse-results. Adams,
R. y McIntyre, N. (2020). “England A-level downgrades hit pupils from disadvantaged areas
hardest”. The Guardian, 13 de agosto de 2020. Disponible en: https://www.theguardian.
com/education/2020/aug/13/england-a-level-downgrades-hit-pupils-from-disadvantaged-
areas-hardest. Hern, A. (2020). “Do the maths: why England’s A-level grading system is
unfair”. The Guardian, 14 de agosto de 2020. Disponible en: https://www.theguardian.com/
education/2020/aug/14/do-the-maths-why-englands-a-level-grading-system-is-unfair.
3
¿A qué ética me refiero? En este caso a una “ética aplicada” que evalúa lo que los seres
humanos estamos obligados moralmente a hacer en determinada situación. En ese
sentido, acojo la siguiente definición del “Grupo de expertos de alto nivel sobre inteli-
gencia artificial” de la Comisión Europea: “La ética aplicada se ocupa de situaciones de
la vida real, en las que es necesario tomar decisiones bajo limitaciones de tiempo y, a
menudo, de racionalidad. La ética de la inteligencia artificial se considera generalmente
un ejemplo de la ética aplicada que se centra en los problemas normativos que plantea el
desarrollo, despliegue y utilización de la IA” (AI HLEG 2019, 49).
500
juan david gutiérrez rodríguez
algoritmo usado por el gobierno británico simplemente implementaba un

modelo estadístico que buscaba estandarizar los resultados académicos
de los estudiantes. Es decir, ni siquiera se trataba de un algoritmo dotado
de inteligencia artificial. Los riesgos en el caso de algoritmos que sí tienen
capacidad para tomar decisiones automatizadas son aún mayores.
Este texto comienza por precisar qué es la inteligencia artificial y el apren-
dizaje automatizado. En la segunda sección el texto identifica qué tiene de
especial la inteligencia artificial –como herramienta tecnológica– desde el
punto de vista del derecho. Específicamente esta sección discute qué impli-
caciones o riesgos genera la inteligencia artificial como herramienta para los
procesos judiciales. En la tercera sección el texto aborda los retos éticos del
uso de la inteligencia artificial en los procesos judiciales en Colombia. La
última sección resume las principales conclusiones del texto y señala algunos
temas y retos futuros que ameritan futuros estudios.
1. ¿Qué es la inteligencia artificial?

El término “inteligencia artificial” (en adelante IA) fue introducido por John
McCarthy en 1956, a propósito de un taller que organizó junto con un grupo
de investigadores en Dartmouth College y que buscaba explorar el trabajo de
Alan Turing sobre aprendizaje automatizado (machine learning) (Ertel, 2017;
Kelleher & Tierney, 2018; Mitchell, 2019; Webb, 2019). Una de las primeras
definiciones de IA fue propuesta por McCarthy: “El objetivo de la IA es
desarrollar máquinas que se comportan como si fueran inteligentes” (Ertel,
2017).
Desde entonces, diferentes definiciones han sido planteadas, que comple-
jizan el concepto, y estas han ido evolucionando a la par con la disciplina
sobre IA. Una manera sencilla de entender la IA es como un sistema que
toma decisiones automatizadas y que imita la inteligencia humana (Webb,
2019).4 En términos similares, la Comisión Europea recientemente definió la
IA como “sistemas que muestran un comportamiento inteligente al analizar
su entorno y tomar acciones, con cierto grado de autonomía, para lograr
objetivos específicos” (European Commission, 2018, p. 2).
Así como el concepto de inteligencia artificial aparece a mediados del
siglo pasado, también es justo decir que la humanidad lleva mucho tiempo
pensando en la automatización y en tratar de lograr que un objeto diferente a
4
La IA como área del investigación, según Ertel (2017), busca entender la inteligencia y
construir sistemas inteligentes.
501
los seres humanos tenga capacidad de razonar o de pensar. Eso incluso llevó
a muchos filósofos a escribir largos tratados sobre qué es pensar, razonar,
pensamiento, para poder saber si hay inteligencia en otro ser (Webb, 2019).
El primer aparato automatizado apareció a mediados del siglo XVI: un
monje de madera que se mueve impulsado con un mecanismo interno propio
de los relojes de la época.5 Otro ejemplo de ese anhelo de automatización
es el primer semáforo que se instaló enfrente del parlamento británico en
1868. Ese semáforo lo operaba un policía, entonces no era automatizado. Sin
embargo, en 1920 instalaron el primer semáforo que operaba automática-
mente, con las luces como lo vemos hoy, y a ese semáforo lo llamaron policía
robot. Actualmente, ciudades del mundo cuentan con sistemas de IA que les
permite regular el tráfico de manera dinámica; por ejemplo, los algoritmos
que regulan los semáforos le dan prioridad a determinados flujos a lo largo
del día (Kelleher & Tierney, 2018).
Pero no toda máquina automatizada ni todo computador está dotado IA.
Que un computador tenga mayor capacidad de procesamiento y memori-
zación de información que un humano no lo convierte en un sistema de IA.
Precisamente, uno de los aportes de Alan Turing en el campo de la AI, a
mediados de siglo XX, fue el desarrollo de una prueba que buscaba identificar
si una máquina exhibía un comportamiento que permitiera calificarla como
una “máquina inteligente”, indistinguible de un ser humano (Ertel, 2017). De
la misma forma, no todo programa computacional convierte la máquina en
un sistema de IA. Hay algoritmos tradicionales que no tienen inteligencia
artificial basados en modelos previamente definidos por el programador
y que establecen las órdenes que debe seguir el computador para resolver
un problema. Por ejemplo, el código puede estar formulado en términos de
órdenes condicionales tipo “si pasa A entonces B” (if then), y el algoritmo
opera bajo la arquitectura de un árbol de decisiones predefinido; ahí no hay
aprendizaje, no hay razonamiento, la máquina simplemente ejecuta instruc-
ciones y reglas diseñadas por el programador.
En este texto entenderemos las herramientas con tecnología de IA como
aquellas que cuenta con sistemas de toma decisiones automatizadas, que
imitan la inteligencia humana y que –en algunos casos– están dotadas de la
capacidad de aprender por sí mismas vía procesos iterativos de ensayo y error.
5
Un video del monje automatizado que hace parte de la colección del Museo Nacional de
Historia Americana en Estados Unidos está disponible acá: https://www.youtube.com/
watch?time_continue=1&v=kie96iRTq5M&feature=emb_title. Más información sobre
este precursor de los robots contemporáneos está disponible en la página web del museo:
https://americanhistory.si.edu/collections/search/object/nmah_855351.
502
En el contexto de la IA, el término “aprendizaje automatizado” (machine

learning) fue usado inicialmente para describir aquellos “programas que le dan
a un computador la habilidad de aprender de los datos”(Kelleher & Tierney,
2018, p. 13). Lo que distingue a los aparatos dotados de esta capacidad es que
sus “algoritmos son capaces de analizar automáticamente una gran cantidad
de conjuntos de datos para extraer patrones que potencialmente son intere-
santes y útiles” (Kelleher & Tierney, 2018, p. 14).6
Actualmente, compañías basadas principalmente en Estados Unidos y en
China, invierten billones de dólares en crear “agentes inteligentes” que sean
capaces de resolver todo tipo de problemas y realizar tantas tareas diferentes
como sea posible (Ertel, 2017; Webb, 2019). El anhelo de la automatización
y de las máquinas inteligentes también llegó al ámbito de lo jurídico. De
hecho la IA ya se utiliza en diferentes asuntos de la justicia del quehacer de
los abogados.
Quizá una de las primeras aplicaciones que se le ha dado a la IA en
contextos de procesos judiciales, es la relacionada con la predicción de
“reincidencia” de cometer crímenes en Estados Unidos (Kelleher & Tierney,
2018; Webb, 2019). En ese sentido, en los tribunales en Estados Unidos está
creciendo el uso de algoritmos para decidir sobre la imposición de medidas
cautelares privativas de la libertad (Ramachandran, 2017). En China también
se han desarrollado más de 100 chatterbots que asesoran a los tribunales y
que responden preguntas puntuales sobre asuntos litigiosos (Flórez Rojas
& Vargas Leal, 2020). También en el ejercicio profesional del derecho se
está experimentando con IA, puntualmente para la realización de debidas
diligencias y la revisión de contratos. ¿Pero qué problemas puede crear o
exacerbar el uso de herramientas de IA en el contexto de las labores jurídicas?
La próxima sección explica los riesgos asociados con las IA a partir de las
características básicas de estas tecnologías.
2. Lo que hace especial a la IA en relación con

las labores jurídicas
Antes de caracterizar qué hace a las tecnologías con IA especiales para el
ámbito del derecho, es conveniente abordar primero un mito asociado a este
tipo de herramientas y –en general– con la ciencia de los datos: su supuesta
objetividad e infalibilidad por basarse en modelos matemáticos y conjuntos
6
Como área del conocimiento, el machine learning es “el campo de estudio que desarrolla
los algoritmos que los computadores usan para identificar y extraer patrones de los datos”
(Kelleher & Tierney, 2018, p. 97).
503
de datos.7 Los datos son producto de la abstracción humana, son una repre-
sentación imperfecta del mundo, no una descripción objetiva del mismo. En
palabras de Kelleher & Tierney (2018, p. 46), los datos “siempre son parciales
y sesgados” y los algoritmos que operan a partir de dicha información no
funcionan de forma “objetiva”.
La popularización de las IA las ha llevado afectar diferentes ámbitos del
trabajo y de la vida de las personas. Pero este texto se centra en sus implica-
ciones en un espacio específico: el procedimiento judicial. Para tal efecto,
es pertinente identificar que es lo que tiene de especial las herramientas de
inteligencia artificial frente a otras tecnologías que hace años se utilizan en
los sistemas judiciales (como el uso de computadores para almacenar, clasi-
ficar y publicar información).
Lo que hace especial la IA no son sus ingredientes individualmente
considerados, sino el “cóctel” de ingredientes que componen los aparatos con
inteligencia artificial. Un informe reciente del grupo de expertos organizado
por la Comisión Europea, para analizar las implicaciones de la Inteligencia
artificial para los regímenes responsabilidad civil de la Unión Europea,
identificó las siguientes siete características: i) Complejidad, ii) Opacidad, iii)
Autonomía, iv) Predictibilidad, v) Dependencia de los datos, vi) Apertura y
vii) Vulnerabilidad.
A continuación explicaré, a partir de los ingredientes identificados por el
reporte de equipo de expertos de la Comisión Europea, por qué estas carac-
terísticas son particularmente importantes para entender las implicaciones
éticas de las IA en el derecho y puntualmente en los procesos judiciales.
2.1 Complejidad, Autonomía y Opacidad

Los sistemas de IA están compuestos por diferentes partes que están inter-
conectadas y que tienen una alta sofisticación técnica; hoy en día un chip del
tamaño de una uña puede almacenar información que hace treinta años no
hubiera cabido en un edificio de computadores. Además, los componentes
pueden estar interconectados con componentes de terceros que interactúan
entre sí, por ejemplo, intercambiando información.8 La complejidad de los
7
La “ciencia de los datos” consiste en los “principios, definiciones de problemas, algoritmos,
y procesos que buscan extraer patrones no obvios y útiles de grandes conjuntos de datos”
(Kelleher & Tierney, 2018, p. 1).
8
Un ejemplo son los vehículos autónomos que están conectados con: i) otros vehículos a su
alrededor; ii) con un sistema central de información; iii) con un sistema que proviene de
la infraestructura de la carretera. Entonces por lo menos con esas tres diferentes fuentes
504
sistemas de IA van de la mano con el gran volumen de datos que producimos.

Según Kelleher & Tierney (2018, p. 8), desde la invención de la escritura (hace
cinco milenios) hasta el 2003, la humanidad produjo alrededor de 5 exabytes;
“desde 2003, la humanidad genera esa misma cantidad de información cada
día”.
Por otra parte, los algoritmos dotados de capacidad para el aprendizaje
automatizado generan resultados a partir de procesos internos que no son
trazables y que son desconocidos por sus propios programadores. Debido a
que los sistemas de IA tienen capacidad de aprendizaje automatizado pueden
modificar los algoritmos inicialmente preinstalados porque precisamente
van aprendiendo a partir de información externa que van recolectando
(European Commission, 2019b).
Amy Webb (2019) explica que los investigadores que desarrollan este
tipo de tecnologías con frecuencia no saben cómo sus máquinas están
tomando decisiones, optimizando sus operaciones, obteniendo resultados
o generando predicciones. Esta inhabilidad para trazar en tiempo real los
procesos de decisión de estos sistemas de IA es conocido como el problema
de la “caja negra”.9 A pesar de que equipos de investigadores han tratado de
hacer ejercicios de “ingeniería inversa” a los resultados arrojados por estos
sistemas –con el fin de trazar los procesos y hacer más transparente la IA–
los resultados han sido muy limitados (Webb, 2019).
2.2 Predictibilidad y Autonomía

Los sistemas de IA pueden tomar decisiones sin control o monitoreo
humano; de hecho, para eso mismo se están desarrollando, para que puedan
operar de esa manera. Esta autonomía está apalancada por su propio apren-
dizaje y –como se explicó arriba– con frecuencia toman decisiones o arrojan
predicciones cuyos fundamentos no conoce ni puede entender ni si quiera su
propio creador (European Commission, 2019b).
La autonomía para operar de estas tecnologías gracias a su capacidad para
el aprendizaje automatizado junto con su capacidad para conectarse a otras
fuentes externas de información hace más dif ícil de predecir los resultados
estará interconectado todo el tiempo un vehículo autónomo para poder funcionar ópti-
mamente en ese ecosistema digital.
9
En el mismo sentido el reporte del grupo de expertos de la Comisión Europea afirmó: “Con
frecuencia, los algoritmos no son creados como códigos fácilmente legibles, sino como una
caja negra que ha evolucionado a través del autoaprendizaje y que somos ser capaces de
probar en cuanto a sus efectos, pero no comprenderlo” (European Commission, 2019b, 33).
505
que producirán. Según el grupo de expertos de la Comisión Europea: “Cuantos

más sistemas de datos externos sean capaces de procesar y cuanto más sofis-
ticada sea la IA, más dif ícil será prever el impacto preciso que tendrán estos
sistemas una vez entran en funcionamiento” (European Commission, 2019b,
p. 33).
La menor predictibilidad de las herramientas de IA a medida que se tornan
más complejas y dependientes de datos externos (de terceros), puede socavar
un objetivo de todo Estado de Derecho y una aspiración legítima de quienes
están sometidos a la ley: la seguridad jurídica respecto de la aplicación de la
ley.
2.3 Dependencia de los datos, Apertura, y Vulnerabilidad

tecnológica
Arriba advertimos que con frecuencia los sistemas de IA dependen de datos
externos (de terceros) para operar. A diferencia de otras herramientas, cuando
se pone en marcha un sistema de IA por diseño este no está “finalizado” sino
que su funcionamiento puede cambiar a medida que se le introduzcan nuevos
componentes, que tenga acceso a nuevas fuentes de datos o como conse-
cuencia de su interacción con otros sistemas de IA (European Commission,
2019b).
Esa “apertura por diseño” puede generar riesgos o vulnerabilidades
adicionales en la operación de las herramientas de IA. Por ejemplo, los
datos, que pueden provenir de fuentes externas, pueden estar corruptos
o contener fallas, o pueden ser incompletos y sesgados (European
Commission, 2019b).
Las consecuencias de una herramienta defectuosa en el marco de un
proceso judicial y que pueden influir en las resultas del mismo son evidentes.
En este punto, quizá vale la pena preguntar: ¿Qué estándar de seguridad
debería esperarse de este tipo de sistemas? Una fuente de inspiración para
responder a este desaf ío lo ofrece la implementación de las normas sobre
protección de datos personales en Colombia. Uno de los principios en la
interpretación y aplicación de la ley de protección de datos personales es
el “principio de seguridad”, según el cual el tratamiento de la información
deberá manejarse “con las medidas técnicas, humanas y administrativas que
sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulte-
ración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.”10
10
Artículo 4, literal g) de la Ley 1581 de 2012.
506
Exigir respecto de los sistemas de IA que se utilicen en el marco de un

proceso judicial que sean “seguros” no equivale a esperar que las herramientas
sean infalibles. Quizá ninguna herramienta lo sea. Lo que se espera es que
quien utilice un sistema de IA para su propio beneficio es que las medidas de
seguridad implementadas sean “robustas”, lo cual implica adoptar correctivos
oportunos y eficaces. Tomando prestada la doctrina de la Superintendencia
de Industria y Comercio sobre la seguridad en el contexto del tratamiento
de datos personales, se advierte que un sistema es robusto cuando inlcuye
“mecanismos para: identificar con precisión y rapidez las vulnerabilidades
que necesitan corrección; implementar las correcciones adecuadas para
que las vulnerabilidades que se presenten se corrijan de forma expedita; y
verificar que las vulnerabilidades hayan sido corregidas.”11
3. Tres retos éticos que plantea el uso de IA

en los procesos judiciales en Colombia
En Colombia, la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles de la
Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación fueron
pioneras en el uso de algoritmos para el ejercicio de sus funciones. En el caso
de la Superintendencia de Sociedades, a finales de 2018, se implementó un
algoritmo tipo chatterbot12 que denominó Siarelis (“Sistema con bases de
Inteligencia Artificial para la Resolución de Litigios Societarios”). Según
explicó la Superintendencia el algoritmo, que fue desarrollado internamente,
está programado para recibir preguntas de los funcionarios judiciales sobre
los hechos del caso y responder con una opinión sobre las pretensiones y
casos relevantes.13 Además Siarelis actualmente también está disponible para
usuarios que quieran hacer consultas sobre litigios societarios. Sin embargo,
la propia Superintendencia advierte que “este sistema no profiere decisiones
judiciales ni pretende sustituir las decisiones del juez o indicarle el sentido en
que habrá de emitirlas”.14
11
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 21478 de 2019, Hoja 3.
Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Datos/actos_
administrativos/Res%2021478.pdf
12
Sobre los diferentes tipos de chatterbots, véase Ertel (2017, pp. 66–69).
13
El comunicado de prensa de la de la Superintendencia de Sociedades está disponible acá:
https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2018/Supersociedades-el-primer-
juzgado-de-Am%C3%A9rica-Latina-en-contar-con-un-robot-asistente.aspx.
14
Los usuarios pueden acceder Siarelis a través del siguiente enlace: http://www.
supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Paginas/siarelis.aspx.
507
Por su parte, en mayo de 2019 la Fiscalía General de la Nación empezó

pilotear una herramienta denominada PRISMA (“Perfil de Riesgo para la
Solicitud de Medidas de Aseguramiento”). Como su nombre lo sugiere, el
objetivo de PRISMA es analizar datos de millones de personas con el fin de
predecir el riesgo de reincidencia de un sujeto procesal respecto de la cual un
fiscal debe decidir si solicitar ante los jueces una medida de aseguramiento
privativa de la libertad. El economista Daniel Mejía lideró ese piloto del
proyecto PRISMA, cuya preparación había comenzado a mediados de 2018,
y advirtió que el proyecto requería “una evaluación rigurosa de su impacto” y
que debía estar sometida al escrutinio público.15
Hay más proyectos16 que aspiran a utilizar herramientas de IA, como
el sistema PRETORIA (anteriormente denominado Prometea), que busca
contribuir con la función de apoyar y optimizar “el proceso de selección,
análisis y estructuración de las sentencias de tutela para revisión de la Corte
Constitucional”.17 En su lanzamiento, la Corte advirtió expresamente que
PRETORIA no reemplazará a los funcionarios judiciales sino que busca
“disminuir los tiempos de análisis y clasificación de la información”.18
De tal manera que en Colombia el uso de IA en la justicia está a la vuelta
de la esquina, analizar y discutir en la arena pública los riesgos y retos
éticos de su implementación es una tarea urgente. Permítanme en insistir
en el contexto del reto, para no nos quedemos observando el árbol cuando
tenemos en frente al bosque. En 2014, Stephen Hawking afirmó que “El
desarrollo de la inteligencia artificial completa podría significar el fin de
la raza humana” (Mitchell, 2019, p. 12). Esta visión contrasta con la visión
utópica de las grandes empresas de tecnología de Silicon Valley (ej. proyecto
Singularity de Google) que apuestan por lograr que los computadores sean
15
Escobar, José David (2019). “Prisma: el programa de la Fiscalía para predecir la reincidencia
criminal”. El Espectador, 21 de junio de 2019. Disponible en: https://www.elespectador.
com/noticias/judicial/prisma-el-programa-de-la-fiscalia-para-predecir-la-reincidencia-
criminal/.
16
Recomiendo el análisis de Flórez Rojas & Vargas Leal (2020) sobre cuatro herramientas
de IA desarrolladas en el sector público colombiano: “Watson” en la Fiscalía General de la
Nación, “Prometea” en la Corte Constitucional, “Océano” en la Contraloría General de la
República y “Sof ía” en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
17
El comunicado de prensa de la Corte Constitucional de julio 27 de 2020, titulado “PRETORIA,
un ejemplo de incorporación de tecnologías de punta en el sector justicia”, está disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?PRETORIA,-un-ejemplo-de-incor
poraci%C3%B3n-de-tecnolog%C3%ADas-de-punta-en-el-sector-justicia-8970.
18
Ibídem.
508
“más inteligentes” que los humanos en el futuro cercano. El futuro segura-

mente se encuentra en un punto intermedio entre esta dos visiones extremas
sobre las implicaciones de la IA para la humanidad.
Este texto ha explicado que así como el uso de IA promete beneficios
significativos para la sociedad, también puede potenciar o generar nuevos
riesgos de grandes proporciones. Lo anterior ha sido reconocido por los
propios jugadores globales del sector que actualmente están desarrollando
este tipo de herramientas. Por ejemplo, en el 2018, Microsoft presentó su
informe anual ante Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos
(Securities Exchange Commission) en el cual reportó –entre otros– sobre los
riesgos de la compañía. En este informe, Microsoft declaró el siguiente riesgo
respecto de las IA:
“Asuntos relativos al uso de inteligencia artificial en nuestras ofertas pueden

resultar en daños a la reputación o responsabilidad. Estamos incorporando
IA en muchas de nuestras ofertas y esperamos que este elemento de nuestro
negocio crezca. Visualizamos un futuro en el que la inteligencia artificial
que opera en nuestros dispositivos, aplicaciones y la nube ayude a nuestros
clientes a ser más productivos en su trabajo y en su vida personal. Como
ocurre con muchas innovaciones disruptivas, la IA presenta riesgos y
desafíos que podrían afectar su adopción y, por lo tanto, nuestro negocio.
Los algoritmos de IA pueden tener fallas. Los conjuntos de datos pueden
ser insuficientes o contener información sesgada. Las prácticas de datos
inapropiadas o controvertidas de Microsoft u otros podrían afectar la
aceptación de las soluciones de IA. Estas deficiencias podrían socavar las
decisiones, predicciones o análisis que producen las aplicaciones de IA,
sometiéndonos a daños competitivos, responsabilidad legal y daños a la
marca o la reputación. Algunos escenarios de IA presentan problemas
éticos. Si habilitamos u ofrecemos soluciones de inteligencia artificial que
son controvertidas debido a su impacto en los derechos humanos, la priva-
cidad, el empleo u otros problemas sociales, es posible que experimentemos
daños a la marca o la reputación.”19
Cuando uno adquiere un equipo electrónico nuevo, es prudente echarle

un vistazo al manual de instrucciones, no solo para usarlo adecuadamente
sino para entender sus riesgos. Algo similar se requiere en relación con las
herramientas de IA que se planean adoptar para los procesos judiciales y –en
general– para los asuntos públicos.
19
El informe presentado por Microsoft a la Comisión (formulario 10K) de 2018 está
disponible acá: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/789019/000156459018019062/
msft-10k_20180630.htm.
509
La importancia de la IA como activo estratégico al tiempo que la

envergadura de los riesgos y las implicaciones éticas de su utilización han
incentivado a los gobiernos a estudiar qué requerimientos legales y éticos
deben fijarse para las IA. Este es el caso de la Comisión Europea que está
preparando una propuesta de legislación comunitaria para establecer este
tipo de requerimientos a partir de un enfoque de tecnologías de IA centradas
en el los seres humanos (human-centric AI).20 Es decir, un enfoque que pone a
las personas en su centro y que reconoce que “la IA no es un fin en sí misma,
sino una herramienta que debe servir a las personas con el objetivo final de
aumentar el bienestar humano” (European Commission, 2019a, p. 1).
Recientemente, el gobierno Colombiano –a través del Departamento
Nacional de Planeación– abrió una consulta pública sobre un documento
para discusión titulado “Marco ético para la inteligencia artificial en
Colombia” (Guío, 2020). En este documento de consulta, Guío (2020, p. 7)
reconoce que el uso de sistemas de IA en la justicia puede generar “prácticas
discriminatorias, injustas y con implicaciones sociales no deseables.”
En la anterior sección de este texto se advirtió sobre riesgos puntuales que
pueden afectar los procesos judiciales, incluyendo las potenciales discrimi-
naciones mencionadas por Guío (2020). En esta sección desarrollo con más
detalle tres ejemplos de dilemas éticos que deberían ser tenidos en cuenta
por todos los actores interesados en el buen funcionamiento de los sistemas
judiciales: i) sesgos que derivan en prácticas discriminatorias, ii) falta de
transparencia y iii) limitaciones en la rendición de cuentas.
3.1 Discriminación
El primer gran reto ético es prevenir que las IA contribuyan a que los jueces
tomen decisiones sesgadas de manera sistemática. Tanto las bases de datos
como el algoritmo pueden presentar sesgos que perjudiquen a determinadas
poblaciones o comunidades. A continuación explicaré diferentes razones por
las cuales se pueden generar los sesgos.
Qué información utiliza la herramienta de IA influye en los resultados.
Si las bases de datos están sesgadas, no sorprende que los resultados o
predicciones de la IA también lo estén. Como explican Kelleher & Tierney
(2018, p. 191), “si los datos codifican una relación prejuiciosa en la sociedad,
es probable que el algoritmo identifique este patrón y base sus resultados en
20
Mayor información sobre la consulta de la Comisión Europea está disponible en: https://
ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12527.
510
el patrón.” En otras palabras, las IA pueden reproducir formas de discrimi-

nación que subyancen en la sociedad. Luego el reto ético no es simplemente
evitar que los programadores introduzcan conscientemente sesgos en los
algoritmos sino también evitar que las herramientas de IA reflejen los sesgos
implícitos de sus diseñadores y de la sociedad.21
Que el sistema de IA pueda acceder a mayores fuentes de información no
necesariamente significa mejores resultados. “Incluir muchos atributos en un
conjunto de datos aumenta la probabilidad de que un algoritmo encuentre
patrones irrelevantes o espurios en los datos…” (Kelleher & Tierney, 2018, p.
41). Por lo tanto, es necesario que haya absoluta transparencia sobre el origen
y calidad de los datos de las bases de datos y el funcionamiento del algoritmo.
En los últimos años ha emergido una literatura que ha advertido sobre
los riesgos arriba mencionados a partir de la experiencia internacional en el
uso algoritmos e inteligencia artificial en sistemas judiciales. Por ejemplo,
Kehl, Guo & Kessler (2017) estudiaron el uso algoritmos usados como herra-
mientas de análisis de riesgos por los jueces en Estados Unidos como insumo
para proferir sentencias sobre asuntos criminales. Los autores discuten
estudios que identificaron que algunas de estas herramientas no eran fiables
y que tendían a discriminar racialmente (a pesar de que el modelo no incluía
oficialmente la variable raza).
Además, la interconexión de los sistemas de IA para evaluar el riesgo de
reincidencia criminal con otras herramientas de IA que buscan predecir
dónde y cuándo pueden ocurrir determinados crímenes puede reforzar los
sesgos del primer tipo de sistema. Puntualmente, en Estados Unidos, los
estudios de ProPublica han encontrado que las herramientas de IA imple-
mentadas tienden a sobrestimar la probabilidad de que un Afro-Americano
cometiera un crimen en el futuro mientras que subestiman que ello ocurra
respecto de una persona blanca (Kehl et al., 2017; Kelleher & Tierney, 2018;
Webb, 2019). Como explican Kelleher & Tierney (2018, p. 195):
“La naturaleza anticipatoria de la vigilancia policial predictiva puede

implicar que los invidividuos sean tratados de manera diferente, no por
lo que han hecho sino por sobre qué podrían llegar a hacer según las
inferencias basadas en datos. Como resultado, este tipo de sistemas pueden
reforzar prácticas discriminatorias mediante la replicación de patrones en
datos históricos y pueden crear profecías que se auto-cumplen.”
21
Según la ley de Conway, propuesta por el programador de sistemas informáticos Melvin
Conway en 1968, los sistemas tienden a reflejar valores implícitos e implícitos de las
personas que los diseñan (Webb, 2019).
511
3.2 Falta de transparencia y limitada rendición de cuentas

El segundo riesgos ético para la implementación de herramientas de IA en
procesos judiciales es la falta de transparencia. Como se explicó anterior-
mente, los algoritmos con inteligencia artificial operan como una caja negra:
sabemos qué salió de ellos pero los procesos internos de toma de decisiones
y optimización son opacos. Entre más complejos y autónomos son estos
instrumentos más pueden crecer las asimetrías de información.
Estas brechas no solo se refieren a la brecha de entendimiento del
desarrollador respecto de su creación (conoce la configuración inicial y los
resultados pero no los procesos que los producen), sino también las brechas
de conocimiento de los usuarios y de los terceros que pueden verse negati-
vamente afectadas por los sistemas de IA. En palabras del grupo de expertos
de la Comisión Europea: “Cuanto más complejas se vuelven las tecnologías
digitales emergentes, menos serán comprendidos los procesos que pueden
causar daños a quienes se benefician de su operación o de quienes se ven
expuestas a éstas” (European Commission, 2019b, p. 33).
La complejidad, opacidad y autonomía en el funcionamiento de los
algoritmos dotados de aprendizaje automatizado puede chocar con el
derecho al debido proceso que exige como mínimo que las decisiones del
juzgador estén debidamente motivadas. Las brechas de transparencia de las
herramientas de IA pueden reducir significativamente la capacidad de las
partes del proceso judicial para ejercer efectivamente su derecho a la defensa
y a la contradicción de las pruebas.
En Estados Unidos, las Cortes han cuestionado expresamente sobre cómo
funcionan las herramientas y lamentando que los abogados de las partes
de los procesos penales tampoco entendían cómo funcionaban (Kehl et
al., 2017). Tres preocupaciones ligadas a la opacidad han sido identificados
por los propios tribunales: i) respecto de sus insumos que son usados por
el algoritmo (es decir los conjuntos de datos que utilizan para generar
resultados), ii) sobre cómo el algoritmo procesa y pondera los datos, y iii) si
algunas variables introducidas operan como proxies que de factores basados
a la raza o a la condición socioeconómica (Kehl et al., 2017, p. 28).
Finalmente, a partir del uso de herramientas de IA en procesos judiciales
puede emerger otro dilema ético ligado a las características propias de estos
sistemas: el riesgo de que el uso de las herramientas limite la rendición de
cuentas.22 Si la herramienta de IA funciona como una caja negra y esta falla la
22
Flórez Rojas & Vargas Leal (2020) se refieren de manera análoga a este reto como el “riesgo
de automatización sin auditoría”.
512
hora de ofrecer información que el juez valore para decidir un caso, no solo
será dif ícil trazar el error sino también el responsable del fallo. Al respecto,
Kehl et al. (2017, p. 28) concluyeron:
“La falta de información sobre cómo se ponderan los datos también hace
que sea más difícil plantear desafíos legales al uso de estas herramientas,
ya que los acusados de crímenes no pueden saber con certeza si factores
sospechosos como el género o proxies raciales pueden haber influido en la
puntuación de la evaluación de riesgo o la decisión final del juez”.
Todos los anteriores retos éticos planteados por las herramientas de IA

inciden en la capacidad del sistema judicial de respetar las garantías proce-
sales, valores esenciales de la democracia, el Estado de Derecho y la justicia
misma (AI HLEG, 2019).
4. Conclusiones
La capacidad de almacenamiento y procesamiento de nuestros computa-
dores crece exponencialmente con el paso del tiempo a medida que empresas
y gobiernos siguen apostando por su desarrollo. En ese contexto, las tecno-
logías con IA han progresado significativamente en los últimos años, tanto
en el tipo de tareas y resultados que ofrecen como en la expansión de su
presencia en la vida de billones de personas que directa o indirectamente se
benefician o son afectadas negativamente afectadas por la IA.
Kellher & Tierney (2018) argumentan que el impulso comercial de las
tecnologías de IA y la ciencia de los datos –en general–, tiende a generar la
idea de que todo problema puede ser resuelto si se tiene la tecnología y la
información correcta.23 A pesar de que cada día tanto la ciencia de los datos
como el desarrollo de la IA –en particular– ofrecen nuevas alternativas
para abordar problemas de toda naturaleza, sería muy contraproducente
asumir que dichas tecnologías tienen la resolver cualquier problema. En
ese mismo sentido, Flórez Rojas & Vargas Leal (2020, 23) argumentan
que debe evitarse el riesgo de la “tecnofascinación” respecto de este tipo
de herramientas: “el uso de la tecnología de IA para el sector público en
Colombia debe ser cauteloso en cuanto a la definición de una verdadera
necesidad o problema en el que se podrá intervenir a través de una solución
tecnológica”.
23
Un proceso similar ocurre cuando un abogado no se preocupa por aprender y entender
disciplinas que van más allá del derecho y por ello tiende a proponer exclusivamente
soluciones legales a problemas políticos sociales, económicos o culturales etc.
513
Los esfuerzos para incorporar las tecnologías de IA en los procesos

judiciales son bienvenidos, pero no bajo la premisa de que estas herramientas
son infalibles, objetivas, o que son capaces de solucionar todo. Quienes
estamos interesados en la mejora del sistema de justicia en nuestros países
no podemos caer en la tentación del niño que le dan un martillo y encuentra
que todo debe ser martillado. Este fenómeno, que el filósofo Abraham Kaplan
denominó la “ley del instrumento” (Kaplan, 1998, p. 28), puede conducirnos
a la dilapidación de recursos de la administración de justicia y a producir
grandes perjuicios en contra de las partes de los procesos.
En este texto se identificaron diferentes riesgos derivados del uso de las
tecnologías de IA que generan retos éticos puntuales para su implemen-
tación en el marco de procesos judiciales y –en general– asuntos públicos.
La adopción de herramientas con IA en Colombia podrá generar efectos
adversos si los tomadores decisiones no dimensionan las limitaciones de las
herramientas de IA ni las implicaciones éticas de su implementación.
Por tal motivo, es recomendable que la adopción de estas herramientas
esté presidida de al menos cuatro acciones: i) estudios de impacto previos que
determinen las potenciales afectaciones relacionadas con aspectos centrales
del proceso judicial –como el derecho fundamental al debido proceso– y
otros aspectos que no son centrales al proceso pero que también incumben
a los derechos fundamentales – como la protección de la privacidad; ii) que
el proceso de selección de quiénes diseñarán la herramienta, el proceso de
diseño y el proceso de implementación cuenten con la participación efectiva
de la sociedad civil, para que haya control social sobre potenciales sesgos
que introduzca en los procesos judiciales; iii) el desarrollo de directrices
éticas24 para la implementación de estas tecnologías en la administración de
justicia que esté precedido por un proceso de consulta y discusión pública
que sea amplia e inclusiva; y, iv) que haya monitoreo y evaluación periódica
del funcionamiento de la herramienta y de sus resultados.
Actualmente, en Colombia diferentes organizaciones gubernamentales y
la rama judicial trabajan en implementar tecnologías de IA para incorporar
24
Por ejemplo, la Comisión Europea conformó en junio de 2018 un “Grupo de expertos
de alto nivel sobre inteligencia artificial” que publicó unas “Directrices éticas para una
IA fiable” precedido de un proceso de consulta pública. Las Directrices proponen siete
principios básicos para el desarrollo, despliegue y utilización de los sistemas de IA: “1)
acción y supervisión humanas, 2) solidez técnica y seguridad, 3) gestión de la privacidad
y de los datos, 4) transparencia, 5) diversidad, no discriminación y equidad, 6) bienestar
ambiental y social, y 7) rendición de cuentas” (AI HLEG, 2019). Las guías están disponibles
en: https://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=60423.
514
en sus procesos. En el futuro, será pertinente que la academia y la sociedad

civil realicen investigaciones independientes que evalúen la planeación de
estos proyectos, los procesos de diseño y ejecución de los instrumentos y el
balance de los resultados obtenidos.
Referencias
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515
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agosto de 2020. Disponible en: https://www.theguardian.com/education/2020/
aug/15/controversial-exams-algorithm-to-set-97-of-gcse-results.
516
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y PROCESO
Lorenzo M. Bujosa Vadell*
1. Introducción
Lejos de colocarnos en el ámbito de la ciencia ficción, cuando hablamos
de inteligencia artificial nos referimos a los dilemas y las dudas que se nos
plantean en el presente en multitud de aspectos de la realidad que nos
envuelve. Todos hemos visto en televisión cómo se realizan complejas opera-
ciones quirúrgicas sin apenas presencia humana visible, cómo se realizan de
manera automatizada cálculos sobre órbitas satelitales que se demostrarán
milimétricamente correctos o, de manera más simple y cercana a nuestra
actividad cotidiana como juristas, cómo en pocos segundos podemos tener
a nuestra disposición la jurisprudencia reciente sobre determinada materia
específica sobre la que tenemos que interponer una demanda.
La enorme inversión en determinados campos científicos produce conti-
nuamente avances que contribuyen notablemente a modificar en pocos años
el contexto científico y tecnológico hasta llevarnos a cambios de paradigma1
o, con mayor rotundidad, a nuevas revoluciones industriales2. Pero, en
realidad, no estamos hablando de cambios repentinos sin fundamento
previo. Hace muchos decenios que el desafortunado Alan M. TURING, a
partir de los postulados de la lógica matemática, dictó una conferencia en
la que planteaba algo tan actual como la cuestión de si puede pensar una
*
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca.
1
KUHN, T.S., The Structure of Scientific Revolutions, 50th Anniversary edition, Chicago-
London, 2012, sistematizaba la idea de progreso a través de revoluciones científicas.
2
Son conocidas las consideraciones de SCHWAB, K., La cuarta revolución industrial,
Barcelona, 2016, por las que, desde el punto de vista sociológico, habla de las consecuen-
cias de la digitalización: “Las innovaciones tecnológicas más importantes están a punto de
generar un cambio trascendental en todo el mundo, algo inevitable”.
517
inteligencia artificial y proceso
máquina3. Las novedades están más bien en la generalización de la aplicación

de las tecnologías digitales como consecuencia de su continua transfor-
mación y perfeccionamiento. Su inmersión en nuestra vida diaria, por un
lado, nos produce un inevitable efecto de embelesamiento y, por otro, una
cierta reacción de temor y desconfianza.
Si nos limitamos a centrar nuestra observación al campo del Derecho,
intuitivamente podemos enumerar interesantes ventajas en la aplicación de
las tecnologías digitales, que aligeran el trabajo, aceleran las tareas, aumentan
la exactitud de los resultados –si es que en Derecho se nos permite hablar
en estos términos–, … Pero, también a priori se nos plantean dudas ante
la posible “deshumanización” del trabajo de los juristas, que los aleje de las
valoraciones de equidad en el caso concreto4 o que multiplique los efectos de
sesgos muy discutibles5.
Desde la perspectiva procesal nos interesan todas las vías que puedan
sustraer las decisiones del juzgador de la excesiva subjetivización y, por
consiguiente, de la irracionalidad y la arbitrariedad. Pero, por el camino de
3
TURING, A.M., “Computing Machinery and Intelligence”, Mind, vol. LIX, núm. 236, 1950,
pp. 433-460; traducida al español como ¿Puede pensar una máquina?, Oviedo, 2012.
4
Recordemos como ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Madrid, 2008, afirmaba: “…
cuando la ley presenta un caso universal y sobrevienen circunstancias que quedan fuera
de la fórmula universal, entonces está bien, en la medida en que el legislador omite y yerra
al simplificar, el que se corrija esta omisión, pues el mismo legislador habría hecho esta
corrección si hubiera estado presente y habría legislado así si lo hubiera conocido. (…).
Y tal es la naturaleza de lo equitativo: una corrección de la ley en la medida en que su
universalidad la deja incompleta” (5:10).
5
Es conocido el caso de COMPAS (Correctional Offender Management Profiling for
Alternative Sanctions), un algoritmo utilizado en la justicia penal para predecir la
probabilidad de reincidencia a partir de unos cien factores. Vid. la sentencia del Tribunal
Supremo del Estado de Wisconsin: Loomis v. Wisconsin, 881 N.W.2d 749 (Wis. 2016),
en la que se deniega la pretensión de Loomis respecto a la vulneración del derecho al
proceso con todas las garantías (due process fo law), fundada, entre otras razones, en que
la decisión judicial condenatoria se basaba en un instrumento de apreciación del riesgo
en que se tenía en cuenta el género y la raza y que no era susceptible de ser discutido por
tratarse de un secreto mercantil. A su vez el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
denegó el writ of certiorari el 26 de junio de 2017.

Vid. también “Would You Trust An Artificially-Intelligent Expert?”, The National Law
Review July 11, 2020, Volume X, Number 193:

https://www.natlawreview.com/article/would-you-trust-artificially-intelligent-expert

Desde un punto de vista más crítico vid. TASHEA, J., “Courts Are Using AI to Sentence
Criminals. That Must Stop Now”, en https://www.wired.com/2017/04/courts-using-ai-
sentence-criminals-must-stop-now/
518
lorenzo m. bujosa vadell
la objetivación a la que nos conducen las aplicaciones digitales, podemos

llevarnos por delante consideraciones específicas, no tenidas en cuenta por
los programadores y que son ni más ni menos que los nexos de enlace entre
la actividad jurisdiccional y el valor superior de la justicia.
En todo ello, por supuesto, es imprescindible atender a las cuestiones
éticas implicadas, que han sido puestas en primera línea por diferentes
organismos que reflexionan sobre la aplicación de la inteligencia artificial en
el proceso; lo cual confirma la magnitud de los riesgos a los que tenemos que
hacer frente, tratando de transitar por el justo medio: aprovechando en el
proceso las virtudes de los avances tecnológicos y evitando caer en dramá-
ticas vulneraciones de garantías consolidadas en nuestros ordenamientos.
2. La gran incógnita de la inteligencia

artificial
A pesar de la frecuencia con que en los medios generales oímos hablar de
“inteligencia artificial”, para los profanos se trata aún de una expresión dif ícil
de definir. Se trata de un concepto complejo por la amplitud y la heteroge-
neidad de los elementos que contiene y, además, por ser inequívocamente
inestable, por su constante movilidad y evolución. Se trata, tal vez, del mejor
ejemplo actual de work in progress del que ya es obligado valorar sus variadas
consecuencias jurídicas6, pero del que todavía no sabemos bien adónde nos
va llevar, con lo que nos queda el campo abierto múltiples elucubraciones
que, estas sí, entran en muchos casos aún en el ámbito de lo irreal o de la
ciencia ficción.
En efecto, se habla de la existencia de oleadas o generaciones de inteli-
gencia artificial, según la evolución de los instrumentos a los que se refiere
y, sobre todo, de las posibilidades de actuación respecto a la gestión de una
multitud de datos, sustituyendo con ventaja a la inteligencia del ser humano7.
Se habla incluso de “superinteligencia”8, es lo que es una continua compa-
ración, con el objetivo de superación de las capacidades del cerebro biológico
6
SUSSKIND, R., Online Courts and the Future of the Justice, Oxford, 2019, p. 263, lo
expresa de manera llamativa: “Scarcely a week passes without news of ‘an AI’ or a ‘robot
lawyer’ that is outperforming or poised to replace traditional human lawyers in some legal
task or other”.
7
Cfr. SUSSKIND, R., Online Courts…, Op. cit., pp. 264-275.
8
BOSTROM, N., Superinteligencia. Caminos, peligros, estrategias, 2016, p. 22, la define
tentativamente como “cualquier intelecto que exceda en gran medida el desempeño
cognitivo de los humanos en prácticamente todas las áreas de interés”.
519
humano9. Nos encontramos aquí con la gran paradoja de que se pretende

superar algo que todavía en buena parte constituye un misterio para nosotros,
a pesar de los grandes avances de la neurociencia10. Parece que nos situamos
en la senda histórico-cultural del romanticismo inglés11, cuando aparecen
estudios que aluden específicamente a la “creación de una mente”12. Y no
olvidemos que tanto el concepto de mente, como el de inteligencia, son
también conceptos elusivos, complejos y con discutidas delimitaciones13.
No es mi intención terciar en polémicas especializadas para las que disto
de estar preparado, pero sí va a ser necesario acoger una definición de inteli-
gencia artificial, que aún con sus defectos e inseguridades, nos permita seguir
adelante hacia lo que más nos interesa, que son las consecuencias jurídico-
procesales de esta nueva realidad, y sobre todo, como veremos enseguida, los
límites éticos de esas consecuencias.
Así pues, acojo la definición amplia y simple, en apariencia, que se
ha sostenido en la Unión Europea por la cual se afirma que “El término
“inteligencia artificial” (IA) se aplica a los sistemas que manifiestan un
comportamiento inteligente, pues son capaces de analizar su entorno y pasar
9
BOSTROM, N., Superinteligencia…, op. cit., p. 60: “En la actualidad, el poder computacional
del cerebro biológico todavía se compara favorablemente con el de las computadoras digi-
tales, aunque las supercomputadoras punteras están alcanzando niveles de rendimiento
que están dentro del rango de estimaciones plausibles de potencia de procesamiento del
cerebro. Pero el hardware está mejorando rápidamente, y lo límites últimos de rendimiento
para el hardware son muy superiores a los de los sustratos biológicos de computación”.
10
Vid. COBB, M., The Idea of the Brain. The past and the future of Neuroscience, New York,
2020.
11
Es inevitable aquí el recuerdo del FRANKESTEIN, de Mary SHELLEY, publicado el 1 de
marzo de 2018, año y medio después del famoso año en que no hubo verano.
12
Valgan los ejemplos de KURZWEIL, R., Cómo crear una mente. El secreto del pensamiento
humano, Berlin, 2013, o en sentido crítico, FODOR, J., La mente no funciona así. Alcance
y límites de la psicología computacional, Madrid, 2003. Es obligado también citar aquí a
PENROSE, R., La nueva mente del emperado, Madrid, 2019, publicado originalmente en
1989.
13
OLIVEIRA, A., The Digital Mind. How Science is Redefining Humanity, London, 207, p.
88: “… intelligence is a more elusive concept than had once been thought. Though it is
commonly accepted that intelligence is required in order for a human to address any of
the problems mentioned in the precedent paragraph, it isn’t at all clear that the techniques
computers used to solve those problems endowed them with general human-like intel-
ligence. In fact, those problems were tackled with specialized approaches that were, in
general, very different from the approaches used by humans”. Se refiere a la resolución
de complicados teoremas matemáticos, diseñar correctamente movimientos de ajedrez,
planificar actuaciones, etc.
520
a la acción –con cierto grado de autonomía– con el fin de alcanzar objetivos

específicos”14. Destaca en esa perspectiva una preocupación principal que
nos atañe directamente: la de generar confianza en la inteligencia artificial
centrada en el ser humano.
En tiempos en que la subjetividad jurídica se ha ampliado notablemente,
y así se ha reconocido capacidad para ser parte en un proceso no sólo a los
patrimonios separados, al río Atrato, a la mismísima naturaleza o a la Madre
Tierra, se nos plantea si un robot, dotado de inteligencia artificial15, podrá
convertirse algún día en sujeto procesal también, e incluso si lo tendremos que
contar algún día entre el personal jurisdiscente, capaz de dictar resoluciones
judiciales que satisfagan pretensiones de manera motivada. Desde luego no
cabe confundir la robótica con la inteligencia artificial, pues todos tenemos
conocemos artilugios mecanismos que funcionan de manera automatizada
–por ejemplo, los robots de cocina–, pero a algunos de ellos se les pueden
aplicar algoritmos propios de la inteligencia artificial, con lo que ya entrarían
en nuestro concepto16.
El Parlamento Europeo se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca
de esa conjunción entre inteligencia artificial y robótica, partiendo de la idea
que “la inteligencia artificial (IA) y una robótica transparentes y que integren
consideraciones éticas tienen el potencial necesario para enriquecer nuestras
vidas y consolidar nuestras capacidades, tanto en el plano individual como
para el bien común”, pero que al mismo tiempo son susceptibles de un uso
malintencionado que vulnere o, por lo menos, ponga en riesgo los derechos
fundamentales y, para ello pide una evaluación periódica de la legislación
con el fin de garantizar que sea adecuada para su propósito en relación con
la inteligencia artificial y que respete al mismo tiempo los valores fundamen-
tales de la Unión17.
14
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Inteligencia artificial
para Europa. Bruselas, 25de abril de 2018 COM(2018) 237 final.
15
Vid. LACRUZ MANTECÓN, M.L. Robots y personas. Una aproximación jurídica a
la subjetividad cibernética, Madrid, 2020. De una manera interdisciplinar, BARRIO
ANDRÉS, M., (Dir.), Derecho de los Robots, Madrid, 2018 y ROGEL VIDE, C., (Coord.),
Los robots y el Derecho, Madrid, 2018.
16
Como dice SALAZAR, I., La revolución de los robots. Cómo la inteligencia artificial y
la robótica afectan a nuestro futuro, Gijón, 2019, p. 51, “la revolución de los robots, de
una era tecnológica sin precedentes, de un mundo completamente interconectado, está
sucediendo en un tiempo record”.
17
Cfr. Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de febrero de 2019, sobre una política
industrial global europea en materia de inteligencia artificial y robótica (2018/2088(INI)),
521
No está de más recordar –y sorprendernos una vez más, por su agudeza–

que Isaac ASIMOV, en una fecha tan temprana como 1942, ya se preocupó
por la estrecha relación entre la inteligencia artificial y las directrices éticas
infranqueables, al formular sus Leyes de la Robótica:
1. Un robot no hará daño a un ser humano o, por inacción, permitirá que un
ser humano sufra daño.
2. Un robot debe cumplir las órdenes dadas por los seres humanos, a
excepción de aquellas que entrasen en conflicto con la primera ley.
3. Un robot debe proteger su propia existencia en la medida en que esta
protección no entre en conflicto con la primera o con la segunda ley18.
Como veremos más adelante, la centralidad del ser humano, seguirá siendo
el criterio fundamental frente a los avances en la aplicación de la inteligencia
artificial en el proceso.
3. El proceso ante los dilemas de la

inteligencia artificial
Por supuesto no es nueva la aplicación de las tecnologías de la información
y la comunicación al proceso con finalidades muy variadas, todas ellas
dirigidas a facilitar la actividad procesal. En España desde la reforma de
1994, la Ley Orgánica del Poder Judicial aludía, por vez primera en nuestro
ordenamiento jurídico, a la posibilidad de utilizar medios técnicos, electró-
nicos e informáticos para el desarrollo de la actividad y el ejercicio de las
funciones de juzgados y tribunales.
La verdad es que tardó mucho en proceder a una digitalización de la
actividad de la administración de la justicia, pero la Ley 18/2011, de 5 de
julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comuni-
cación en la Administración de Justicia, sin duda supuso un gran paso. Con
ella se introdujeron las sedes judiciales electrónicas, el expediente judicial
electrónico, los registros electrónicos, … Ya la versión original de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 había incluido, entre los medios
de prueba (art. 299.2), los instrumentos que permiten archivar y conocer
o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a
y, con anterioridad, la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, con

recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica
(2015/2103 (INL)).
18
ASIMOV, I., “Círculo vicioso”, publicado con el título Runaround, en la revista Astounding
Science Fiction, en marzo de 1942.
522
cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso19. Por su
parte, la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa
en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, introdujo
las subastas electrónicas. Y a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, contamos en la legislación procesal penal española
con una regulación amplia sobre la utilización de diversos dispositivos
electrónicos para la persecución tanto de la delincuencia tradicional, como
de las complejidades de la ciberdelincuencia.
Aunque en todo ello pueden surgir amenazas para la integridad de los
derechos fundamentales, puede afirmarse que en la utilización de ninguna
de estas aplicaciones tecnológicas hay un sistema de inteligencia artificial
“fuerte”, en el sentido de que haya “máquinas con conciencia propia”20, ni
mucho menos con capacidad de decisión autónoma. Es usual hablar de
distintos grados de inteligencia artificial: fuerte, débil, específica, general,
como es propio de un concepto amplio y plural. Esta vaguedad nos somete a
retos continuos, que debemos tratar de suavizar.
Así, por el momento parece descartable la sustitución del ser humano
por la máquina pensante, en una aplicación de la inteligencia artificial fuerte
y general, con capacidad de aplicar conocimientos generales a las tareas
que se le planteen. De este modo nos situaríamos ante el fascinante debate
sobre el aprendizaje de las máquinas y de adoptar decisiones conforme a ese
aprendizaje –obviamente, ello dependerá de lo que entendamos por apren-
dizaje–21. Pero parece indiscutible que está ya entre nosotros la inteligencia
artificial débil, basada no en el reconocimiento de patrones independientes
que, a su vez son integrados, sino en el aprendizaje automático, con el
procesamiento de gran cantidad de datos y con verdaderos razonamientos
deductivos a partir de aprendizajes inductivos22.
19
Para una visión completa y crítica, vid. BUENO DE MATA, F., Prueba electrónica y
proceso 2.0., Valencia, 2014.
20
SUSSKIND, R., Online Courts…, Op. cit., p. 265: “The term, ‘intelligence’, for many obser-
vers suggests perhaps that the latest systems are in some sense actually ‘conscious’. In
the philosophical jargon of AI, a system that is conscious would be an exhibit of what is
known as ‘strong AI’”.
21
LÓPEZ MORATALLA, N., Inteligencia artificial ¿Conciencia artificial?, Madrid, 2017, p.
52: “Las máquinas construidas con la llamada tecnología cognitiva, simulando el cerebro
humano, podrían tener un Aprendizaje Automático o un Aprendizaje Profundo. De
manera simplificada se puede decir que, en el primer caso, simulan el funcionamiento
de la neurona, trabajando en una capa o varias capas. En el segundo, simularían las redes
neuronales complejas”.
22
Cfr. LÓPEZ MORATALLA, N., Inteligencia artificial…, Op. cit., p. 74.
523
Como consecuencia de todo ello SUSSKIND nos habla de tecnologías

disruptivas para el abogado del mañana, en el sentido de que desaf ían y
cambian fundamentalmente el funcionamiento de un sector determinado23.
En nuestro ámbito podemos decir que hay una evolución en el acceso a la
justicia24 que cambia de medio, por lo menos parcialmente: del presencial
y f ísico al virtual y electrónico, tiene muchas más facilidades para obtener
información, e incluso podemos aventurarnos a afirmar que ciertas decisiones
basadas en criterios objetivos pueden automatizarse25. Posiblemente un
ejemplo claro puedan ser las decisiones relativas al procedimiento monitorio.
Salvo estos casos excepcionales de automatización, parece que es más
realista limitarnos a los casos en que la inteligencia artificial se utiliza como
instrumento auxiliar para el juzgador26, aunque no es razonable desdeñar
los instrumentos que permiten una gran predictibilidad en las decisiones
judiciales27, con los problemas que ello lleva consigo, como son los sesgos
implícitos tanto en la configuración del algoritmo como en los criterios de
selección de los datos que se introducen para la decisión.
23
SUSSKIND, R., El abogado del mañana. Una introducción a Tu futuro, 2.ª ed., Madrid,
2020, p. 77.
24
Vid. SOLAR CAYÓN, J.I., La inteligencia artificial jurídica. El impacto de la innovación
tecnológica en la práctica del Derecho y el mercado de servicios jurídicos, Cizur Menor,
2019, pp. 306-313.
25
Justamente el artículo 42 de la ya mencionada Ley 18/2011 se refiere a las actuaciones
judiciales automatizadas: “En caso de actuación automatizada, deberá establecerse
previamente por el Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica la
definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control
de calidad y, en su caso la auditoría del sistema de información y de su código fuente.

Los sistemas incluirán los indicadores de gestión que se establezcan por la Comisión
Nacional de Estadística Judicial y el Comité técnico estatal de la Administración judicial
electrónica, cada uno en el ámbito de sus competencias”. NIEVA FENOLL, J., Inteligencia
artificial y proceso judicial, Madrid, 2018, p. 33-41, valora lo que denomina las “decisiones
automatizables, atendiendo a “los aspectos más obvios, que de hecho en algunos lugares
ya son objeto de automatización”.
26
SUSSKIND, R., Online Courts…, op. cit., p. 265: “instead, my attention here is on ‘weak AI
-functionally, these systems seem to be doing some of the work of lawyers but without the
cognitive states enjoyed by humans, such as our self-awareness and emotional satisfac-
tion”.
27
Para una perspectiva histórica de estos avances, vid., PALIWALA, A. (Ed.), A history of
legal informatics, Zaragoza, 2010. Una perspectiva actual en SAN MIGUEL CASO, C.,
“Las técnicas de predicción judicial y su repercusión en el proceso”, CONDE FUENTES,
J., y SERRANO HOYO, G., (Dirs.), La justicia digital en España y la Unión Europea,
Barcelona, 2019.
524
Ya SARTOR y BRANTING en 1998 planteaban un análisis de las aplica-

ciones judiciales de la inteligencia artificial28 y apuntaban una tendencia
estable a la expansión hacia áreas más complejas que implican importantes
desaf íos, avanzando hacia una mayor influencia en la decisión judicial. Se
partía del examen de la confección automática de documentos judiciales
complementarios, para pasar a observar la creación de un sistema de apoyo
y suministro de información para una adecuada adopción de decisiones
judiciales, la aplicación de sistemas de inteligencia artificial que puedan ayudar
a regular la discrecionalidad judicial, la adecuada selección y aplicación de la
doctrina de los precedentes y, en definitiva, el apoyo informático para llegar
a la “mejor” resolución judicial29.
Por otra parte, la existencia de programas informáticos que introduzcan
los más avanzados sistemas de inteligencia artificial no nos debe llevar al
error de pensar que van a ser directamente aplicados en la actividad juris-
diccional cotidiana. Es más, existe una queja fundada acerca de la falta de
utilización de los sistemas ya disponibles en la gestión judicial diaria30, lo cual
no necesariamente es una consecuencia de la brecha digital, sino más bien de
la tendencia conservadora del trabajo en los juzgados y tribunales.
4. La relevancia inevitable de las cuestiones

éticas
La profunda alteración que provoca la aplicación, en alguna medida, de la
inteligencia artificial a algún aspecto del proceso corre el riesgo de produ-
cirnos un efecto de espejismo o embelesamiento en el minusvaloremos las
28
Vid. SARTOR, G., ad BRANTING, K., (Eds.), Judicial Applications of Artificial Intelligence,
Dordrecht, 2010.
29
Especial interés tiene el último capítulo, n el que TARUFFO, M., “Judicial decisions and
Artificial Intelligence”, SARTOR, G., ad BRANTING, K., (Eds.), Judicial Applications…,
op. cit., pp. 207-220. El jurista italiano afirma (p. 212) que “If one considers the evident
features of complexity, variability, flexibility and discretion that are typical of judicial
decisions, any approach aimed at interpreting the judicial reasoning according to logical
rules and models may appear as doomed to failure”. Y sigue (p. 214): “The so-called ‘eay
cases’ often are not easy enough to be standardized in terms of computerized models.
A fortiori such a standardization is extremely difficult or impossible to achieve in the
‘average’ judicial case, let alone in hard cases. It seems, therefore, that the type of
computerization we are considering may be useful but only in a relative narrow are of
judicial practice”.
30
Cfr. SUSSKIND, R., El abogado del mañana…, Op. cit., p. 147, donde habla, justamente
por esa causa, de “avances decepcionantes”.
525
consecuencias negativas y las inseguridades en las que podemos incurrir.

Por ello se insiste, como ya vimos, en situar al ser humano en el centro y en
articular una serie de reglas éticas que deben respetarse para evitar que toda
esta problemática se nos vaya de las manos.
En muchas de las aplicaciones informáticas la clave de su eficacia se
encuentra en el manejo de una cantidad exorbitante de datos, algunos de ellos
cercanos a la privacidad31, lo cual ya nos sitúa ante unas cuestiones especí-
ficas desde el punto de vista constitucional32. Así, recurriendo a la conocida
metodología de las generaciones de derechos humanos, VASAK habla de la
tercera generación33, en la que PÉREZ LUÑO sitúa las consecuencias de la
revolución tecnológica34.
Sin embargo, hay que tener en cuenta un paso previo, por el que se pretende
ofrecer una serie de reflexiones morales, e incluso unos principios éticos, que
sirvan de guía al legislador. De este modo, volvemos a la Unión Europea, que
ya va teniendo una larga tradición en lo que desde el Programa de Estocolmo
se viene conociendo como” e-Justicia” o justicia electrónica35. En los últimos
años se ha destacado una preocupación por la dimensión ética de la inteli-
gencia artificial, como se señala en la Comunicación de la Comisión Europea,
de 8 de abril de 2019, que lleva precisamente como encabezamiento el de
“Generar confianza en la inteligencia artificial centrada en el ser humano”36
y en este texto se destaca que “… la Inteligencia Artificial no es un fin en sí
mismo, sino un medio que debe servir a las personas con el objetivo último
de aumentar su bienestar. Para ello, la fiabilidad de la inteligencia artificial
debe estar garantizada …”.
31
Vid. MAYER-SCHÖNBERGER, V., y CUKIER, K., Big Data. La revolución de los datos
masivos, Madrid, 2013, y HOFFMANN-RIEM, W., Big Data. Desaf íos también para el
Derecho, Madrid, 2018.
32
GARCÍA COSTA, F. M., “Perfiles constitucionales de la justicia electrónica”, en GÓMEZ
MANRESA, M.F., y FERNÁNADEZ SALMERÓN, M., Modernización digital e innova-
ción en la Administración de Justicia, Cizur Menor, 2019, pp. 23-35.
33
VASAK, K., Pour les droits de l’homme de la troisième génération, Strasbourg, 1979.
34
PÉREZ LUÑO, A.E., Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, Madrid, 2012.
35
Programa de Estocolmo – Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano
[Diario Oficial nº C 115 de 4 de mayo de 2010]. Vid. SENÉS MOTILLA, C., (Coord),
Presente y futuro de la e-Justicia en España y la Unión Europea, Cizur Menor, 2010, y
DE LA OLIVA SANTOS, A.; GASCÓN INCHAUSTI, F.; AGUILERA MORALES; M.,
(Coords.), La e-Justicia en la Unión Europea. Desarrollos en el Ámbito Europeo y en los
Ordenamientos Nacionales, Cizur Menor, 2012.
36
Bruselas, 8.4.2019 COM(2019) 168 final.
526
Encontramos pues, como concepto clave el de fiabilidad, el cual debe

ser reforzado con una serie de requisitos esenciales que se formulan como
exigencias para la aplicación de la inteligencia artificial:
- Intervención y supervisión humanas
- Solidez y seguridad técnicas
- Privacidad y gestión de datos
- Transparencia
- Diversidad, no discriminación y equidad
- Bienestar social y medioambiental
- Rendición de cuentas
Estamos en una perspectiva general, y por tanto previa a la específica
aplicación de la inteligencia artificial al proceso, pero la conclusión no es
ni mucho menos de menor entidad: “La dimensión ética de la inteligencia
artificial no es un lujo ni un algo accesorio: ha de ser parte integrante del
desarrollo de la inteligencia artificial”.
Como es lógico, estas materias tan delicadas no deben separarse de las
manos de los expertos, y por ello, se constituyó un “Grupo Europeo sobre
Ética de la Ciencia y las Nuevas Tecnologías”, que actúa como asesor de la
Comisión Europea. Entre sus trabajos, nos interesa la “Declaración sobre
inteligencia artificial, robótica y sistemas ‘autónomos’”, emitida el 9 de marzo
201837, pues parte de unos principios éticos y presupuestos democráticos
elementales y, por tanto, de un evidente alcance constitucional:
- Dignidad humana
- Autonomía
- Responsabilidad
- Justicia, equidad y solidaridad
- Democracia
- Estado de Derecho
- Seguridad e integridad corporal y mental
- Protección de datos y privacidad
- Sostenibilidad
Por su parte, fue constituido también un Grupo de expertos de alto nivel

sobre inteligencia artificial como centro del diálogo entre el gobierno de la
Unión Europea y las personas involucradas en el futuro de la inteligencia
37
http://ec.europa.eu/research/ege/pdf/ege_ai_statement_2018.pdf
527
artificial. Este Grupo de Expertos retomó la idea central de la fiabilidad y

el 8 de abril de 2019 propuso unas “Directrices éticas para una inteligencia
artificial fiable”38. Tales directrices se apoyan en tres componentes que deben
satisfacerse a lo largo de todo el ciclo de vida del sistema:
a. la inteligencia artificial debe ser lícita, es decir, cumplir todas las leyes y
reglamentos aplicables;
b. ha de ser ética, de modo que se garantice el respeto de los principios y
valores éticos; y
c. debe ser robusta, tanto desde el punto de vista técnico como social, puesto
que los sistemas de inteligencia artificial, incluso si las intenciones son
buenas, pueden provocar daños accidentales.
Más recientemente, de manera aún más institucional, la Comisión
Europea utilizó la técnica del Libro Blanco para abrir un debate más amplio
sobre la inteligencia artificial39. De nuevo el planteamiento es amplio, por
tanto, no referido específicamente a la aplicación de la inteligencia artificial
a la justicia, pero aquí ya hay consideraciones mucho más cercanas al objeto
de nuestra preocupación, pues, por un lado, se habla de la existencia de
riesgos para los derechos fundamentales, especialmente la protección de
los datos personales y de la privacidad y la no discriminación40. Se afirma
que tales riesgos pueden ser resultado de defectos en el diseño general de
los sistemas de inteligencia artificial o del uso de datos que puedan ser
sesgados sin una corrección previa (por ejemplo, se entrena un sistema
utilizando única o principalmente datos relativos a hombres, y ello se
traduce en resultados peores con relación a las mujeres). Pero también hay
otra dimensión de riesgos para la seguridad y el funcionamiento eficaz del
régimen de responsabilidad civil41.
38
https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/d3988569-0434-11ea-8c1f-
01aa75ed71a1
39
Libro Blanco sobre la inteligencia artificial - Un enfoque europeo orientado a la excelencia
y la confianza. Bruselas, 19 de febrero de 2020 COM (2020) 65 final.
40
“El uso de la inteligencia artificial puede afectar a los valores sobre los que se fundamenta
la UE y provocar la conculcación de derechos fundamentales, como la libertad de expre-
sión, la libertad de reunión, la dignidad humana, la ausencia de discriminación por razón
de sexo, raza u origen étnico, religión o credo, discapacidad, edad u orientación sexual, y,
en su aplicación en determinados ámbitos, la protección de los datos personales y de la
vida privada, el derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo, o la protección de
los consumidores”.
41
“Las tecnologías de IA pueden presentar nuevos riesgos de seguridad para los usuarios
cuando estén integradas en productos y servicios”.
528
Es importante subrayar la constatación de supervisión humana, pues

ayuda a garantizar que un sistema de inteligencia artificial no socave
la autonomía humana o provoque otros efectos adversos. Se trata, en
definitiva, de tratar de compensar algunas características particulares
de algunas de las tecnologías de inteligencia artificial, como la opacidad,
la complejidad, la imprevisibilidad y un comportamiento parcialmente
autónomo, que pueden complicar la aplicación efectiva de la normativa
sobre derechos fundamentales.
Asimismo, desde la perspectiva ética, ya desde fuera de la Unión Europea
puede ser interesante citar los conocidos Principios ASILOMAR sobre
inteligencia artificial, aprobados en el seno del Future of Life Institute, en
la reunión de más de cien expertos de distintas disciplinas, que tuvo lugar
en Pacific Grove (California), en enero de 201742. También de una forma
genérica se enumeran una larga serie de exigencias que deben cumplir los
sistemas de inteligencia artificial. Desde el punto de vista del proceso nos
interesan sobre todo los siguientes:
“Seguridad: Los sistemas de inteligencia artificial deberían ser seguros a lo
largo de su vida operativa y verificables donde sea posible.
Transparencia en los fallos del sistema: Si un sistema de inteligencia
artificial causa daño debería ser posible determinar la causa.
Transparencia en las decisiones: Cualquier intervención de un sistema
autónomo en una decisión debería ir acompañada de una explicación
satisfactoria y controlable por parte de una autoridad humana competente.
(…)
Respeto a los valores: Los sistemas de inteligencia artificial altamente
autónomos deberían ser diseñados para que sus metas y comportamientos
puedan alinearse con los valores humanos a lo largo de sus operaciones.
Valores humanos: Los sistemas de inteligencia artificial deberían ser
diseñados y operados para que sean compatibles con los ideales de dignidad
humana, derechos, libertades y diversidad cultural
Privacidad personal: La gente debería tener el derecho de acceder, gestionar
y controlar los datos que se generan por la aplicación de sistemas de inteli-
gencia artificial (…)”.
Aunque todos estos criterios y requisitos se formulan de manera general,

naturalmente son aplicables a las diversas modalidades que pueda adoptar
la inteligencia artificial en la administración de la justicia. Es fundamental
42
Vid. https://futureoflife.org/ai-principles/
529
que tales instrumentos sean también fiables y que para ello se arbitren las
necesarias cautelas respecto a la seguridad, transparencia, privacidad, no
discriminación y dignidad humana. Si hay dudas respecto a alguno de estos
ítems será mejor desechar las ventajas que pueden derivarse de su utilización,
pues existen demasiados riesgos para poder afirmar con fundamento que el
respeto al ser humano sigue estando en el centro de todo ello. Parece evidente,
no obstante, que para ello es preciso un desarrollo normativo preciso, que
está todavía por determinar43.
5. Conclusiones abiertas
Todas las anteriores consideraciones, los documentos preparatorios, las
reflexiones doctrinales, los continuos avances tecnológicos no nos pueden
más que conducir a unas conclusiones abiertas. Estamos en un momento en
que nos planteamos dudas, dilemas, necesidades, pero también exigencias.
No se trata, por tanto, de una situación totalmente nebulosa e indefinida.
Aunque está claro que se trata de un objeto de estudio en continua evolución,
ya tenemos unos referentes éticos insoslayables, que deberían concretarse
más y servir de límites para los desarrollos legislativos.
La visión realista de la aplicación de la inteligencia artificial al proceso se
centra en la actualidad en la consideración de métodos de apoyo al juzgador,
por ejemplo, permitiéndole una rápida selección de jurisprudencia sobre el
caso. Sin embargo, en algunas decisiones nos acercamos ya a la aplicación de
instrumentos que, por lo menos parcialmente, pueden suponer una cierta
sustitución del juzgador en alguna de sus decisiones, como en los reque-
rimientos de pago automatizados; en la apreciación de prueba electrónica
(blockchain); en valoración de probabilidades de reincidencias …
Todo ello no nos debe ocultar la persistencia de problemas serios que
están pendientes de resolución: la cuestión de la construcción neutral del
algoritmo; el problema de los sesgos en los datos que se van introduciendo
en el sistema informático; el aseguramiento de los datos (big data) y la priva-
cidad; o la cuestión de la autonomía en el aprendizaje y su control.
43
LATORRE, J.I., Ética para máquinas, Barcelona, 2019, pp. 206-207: “La insensatez campa a
sus anchas. Las inteligencias artificiales avanzan sin códigos éticos consensuados. Ningún
político habla de qué programar, de qué criterio sobre el bien y el mal rige las acciones de un
dron, un robot o el gestor de tráfico de una ciudad. Este error no es nuevo. Los humanos no
hemos sabido establecer normas éticas consensuadas para los avances anteriores”. En este
sentido, COECKELBERGH, M., AI Ethics, Cambridge (Massachusets), 2020, pp. 144-165,
se refiere a “qué es necesario hacer y otras cuestiones que los políticos deben responder”.
530
EL EMPLEO DE LA TECNOLOGÍA EN EL
PROCESO CIVIL DESPUÉS DEL COVID-19
Miguel Enrique Rojas Gómez*
1. Introducción
En los tiempos que corren aun padecemos las dificultades que, en todas las
facetas de la vida, nos impuso el miedo generado por la pandemia que azota
a la humanidad en esta etapa de la historia y que ha obligado a los actores
sociales a repensar para el futuro cada una de las actividades de su particular
interés.
Por supuesto que no es hora de lamentar los fracasos que en cada aspecto
de la vida han tenido que reconocer las comunidades y sus dirigentes, sino
de emplear la creatividad para imaginar cómo debemos obrar en aras de
recuperar lo que se ha perdido y, quizás, de avanzar en busca de un futuro
con mejores condiciones para cada colectividad.
De ahí que, para participar en el magno Congreso Colombiano de Derecho
Procesal, que esta vez se realiza en forma virtual, haya preferido exponer en
forma aventurada algunas reflexiones sobre lo que me parece que el país debe
tener en cuenta para acomodarnos a la normalidad que sobrevendrá cuando
la pandemia haya cesado y para mejorar las condiciones en las que opera la
justicia civil.
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con especialización en derecho
procesal civil y doctorado en derecho. Profesor de las Universidades: Externado de
Colombia, de los Andes, Javeriana, Nacional, Nuestra Señora del Rosario y Sergio
Arboleda. Miembro de la Comisión redactora del Código General del Proceso, del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Director de la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Director
de la Escuela de Actualización Jurídica. Autor de: Lecciones de derecho procesal, Eficacia
de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad, entre otras obras.
531
el empleo de la tecnología en el proceso civil después del covid-19
2. La experiencia del proceso civil en medio

de la pandemia
La primera reflexión que me parece inevitable consiste en reconocer la
realidad del funcionamiento de la justicia civil durante la emergencia
originada en la pandemia. En ese sentido cabe recordar que apenas se tuvo
información de que la amenaza de la pandemia acechaba a la población
colombiana, el órgano de administración judicial (Consejo Superior de la
Judicatura) decidió cerrar las sedes judiciales y suspender íntegramente los
términos procesales en el área civil, lo que implicó la parálisis total de los
trámites desde el 16 de marzo, situación que coincidió con la supresión de la
libertad de locomoción de la población mediante la orden de confinamiento
impartida por el gobierno nacional.
Unas semanas después, la misma autoridad de administración judicial
levantó la suspensión de términos para ciertos y excepcionales tipos de
pleitos, pero la mantuvo para el resto de asuntos hasta el 30 de junio. Sin
embargo, impuso a los servidores judiciales la realización de una serie de
actividades durante el confinamiento, con el propósito de avanzar en el
trabajo a cargo del sistema de justicia, pese a que los trámites procesales no
pudiesen continuar su marcha.
Entre tanto, el gobierno adoptó medidas normativas encaminadas a
conjurar la incertidumbre que en los ciudadanos engendró la suspensión
de la actividad judicial y los términos procesales. Así mismo, procuró
acondicionar algunos preceptos legales a la situación de emergencia, con el
propósito de facilitar el avance de las actuaciones procesales sin apertura de
las sedes judiciales, y reemplazó la realización de algunas audiencias por la
producción de documentos escritos (alegatos y fallo) destinados a divulgarse
por medios magnéticos (Decretos 491, 564 y 806 de 2020).
A partir del 1º de julio el Consejo de la Judicatura levantó la suspensión de
términos procesales en general y dispuso la realización de la actividad judicial
sin contacto f ísico con los particulares y sin desplazamiento de los servidores
públicos a las sedes judiciales, salvo en situaciones excepcionales. Con el
propósito de promover el avance de los pleitos, ordenó que la actividad se
ejecutara con el empleo de la tecnología disponible en el sistema judicial, la
propia de los servidores judiciales y la de los particulares interesados en cada
uno de los trámites.
Bien pronto la autoridad administrativa reculó y prohibió de nuevo el
ingreso de servidores públicos a las sedes judiciales, al tiempo que mantuvo
la directiva de realizar toda la actividad judicial a través de las herramientas
532
miguel enrique rojas gómez
tecnológicas al servicio de la información y de las comunicaciones. Cuando

escribo estas líneas, las sedes judiciales se mantienen cerradas.
Es claro que todas las decisiones que las autoridades adoptaron y que
tuvieron impacto en la administración de justicia fueron aventuradas, pues
ninguna había tenido experiencia en el manejo de situaciones semejantes,
dado que en las últimas diez décadas el país no había vivido una amenaza de
ese tamaño.
Lo cierto es que, a pesar de los esfuerzos que las autoridades han hecho
para evitar el estancamiento de la función pública de administración de
justicia, en lo que hace al área civil solo algunos excepcionalísimos casos
han mostrado verdaderos avances, otros han experimentado movimientos
insignificantes y los más han permanecido paralizados desde el 16 de marzo.
Dicha parálisis encuentra explicaciones racionales. La primera que puede
darse es el impacto que generó en la población el advenimiento de un fenómeno
insólito que nadie había previsto y que tomó por sorpresa a las autoridades
y a los particulares. Por supuesto que ante algo desconocido e inesperado, el
temor invade a las personas y la perplejidad les bloquea el pensamiento y la
creatividad. Además, a quienes ejercen autoridad, la prudencia les aconseja
abstenerse de tomar decisiones apresuradas. El afán que engendra la crisis
entra en conflicto con la racionalidad que debe imperar en la adopción de
decisiones importantes. De ahí que no parezca cuestionable el cierre de las
sedes judiciales y la suspensión repentina de la actividad judicial apenas
constatada la emergencia.
En tanto avanzó la crisis, aumentó la amenaza y se intensificó el temor
por la propagación del virus, lo que hizo cada vez más dif ícil contemplar la
posibilidad de abrir los despachos judiciales. La situación indujo al órgano
de administración judicial a plantear la posibilidad de adelantar el trabajo
inherente a la función judicial sin el desplazamiento de los funcionarios a
las sedes judiciales, sin atención presencial del público, echando mano de
la colaboración de estos y de los particulares comprometidos en los pleitos.
El gobierno apoyó la idea con la expedición de normas procedimentales de
emergencia.
A partir de allí se generó en el ambiente la ilusión de que la administración
de justicia civil sería realidad con la ayuda de las tecnologías de la información
y de las comunicaciones y que con ello se superarían los obstáculos que
habían determinado la parálisis. Sin embargo, la ilusión se fue desvaneciendo
demasiado rápido en tanto se tropezó con algunos obstáculos que han hecho
prácticamente imposible avanzar seriamente en el trámite de los pleitos
civiles.
533
Por un lado, la precariedad de las herramientas tecnológicas en poder

de los operadores judiciales y de los ciudadanos que deben participar en la
actividad judicial, plantea dificultades para la interacción entre despachos
judiciales y particulares, lo que obstruye la práctica de diligencias necesarias
en el curso de los procesos. En esas circunstancias, se dificulta el avance de
los trámites.
Adicionalmente, la falta de hábito de uso de las herramientas tecnoló-
gicas produce un infundado temor a hacerlo, lo que redunda en perjuicio
de la buena marcha de las actuaciones por medios digitales. Quizás por lo
mismo y por la inexperiencia en el manejo de medios tecnológicos, se tiene la
tendencia injustificada a desconfiar de la fidelidad y seguridad de los mensajes
de datos, lo que compromete la agilidad que es propia de las tecnologías de
la información.
En definitiva, no obstante la voluntad que han mostrado las autoridades
para adelantar la actividad judicial durante la emergencia, lo que se ha logrado
es muy poco y la insatisfacción de la ciudadanía por la desatención de los
reclamos de justicia no puede ser más dramática.
3. Las lecciones que dejó la situación de crisis

A pesar del impacto negativo que la crisis ha tenido en la situación de la
administración de justicia, quizás sea bueno rescatar los aspectos positivos
de la experiencia. En medio de tanta desatención e insatisfacción ciudadana,
la sociedad debe promover cambios de actitud y mirar hacia el futuro con
una proyección clara, para lo cual es necesario identificar las lecciones que la
situación ha dejado. Enseguida se intenta hacer tal ejercicio.
A. Se han dedicado demasiados esfuerzos a realizar

actividades innecesarias e inútiles
En medio de cualquier crisis las personas suelen contraer sus preocupaciones
a las cosas necesarias y útiles. De ahí que toda situación de emergencia suela
exhibir la virtud de poner al descubierto lo que sobra y lo que carece de
utilidad. En lo relativo a la administración de justicia, esta emergencia ha
dejado notar que una buena cantidad de exigencias y conductas que suelen
imponerse, hacen estorbo o, por lo menos, lucen innecesarias e inútiles,
como las que se mencionan enseguida.
a) Presentación personal de memoriales. Pese a que las normas procesales
han insistido en aborrecer la exigencia de presentación personal, no es
534
extraño que los despachos judiciales la requieran, dizque para asegurarse

de que la persona que figura como autor del memorial realmente lo es. Por
supuesto que se trata de una actitud que expresa una infundada descon-
fianza y que redunda en perjuicio de la buena marcha de la actividad
procesal. La experiencia ha permitido constatar que sin la exigencia de
presentación personal son escasos los eventos de fraude y que requerirla
no descarta del todo la suplantación.
b) Exhibición de la tarjeta profesional del abogado. Con el pretexto de que el
funcionario judicial debe asegurarse de que quien obra como apoderado
esté asistido de derecho de postulación, suele exigirse que exhiba su
tarjeta profesional, echando mano de una antigua disposición legal que
había caído en desuso varias décadas antes (Dcto. 196 de 1971, art. 22).
Hace varios años los funcionarios judiciales tienen a la mano una herra-
mienta que les permite verificar no solo si el apoderado es portador de
tarjeta profesional de abogado, sino, además, si no ha sido inhabilitado
para el ejercicio de la profesión. Basta ingresar a la base de datos de la
rama judicial para averiguar la información.
c) Comparecencia al despacho judicial a ver el expediente. Ha sido constante
la práctica de preservar del público el contenido de las providencias que
se emiten, por lo que los despachos judiciales suelen contraer a las partes
y a sus apoderados la lectura de aquellas. De ahí la actitud renuente de los
despachos judiciales a suministrar por teléfono o por correo electrónico
la información relativa a los procesos y la exigencia de que el interesado
concurra personalmente a la sede judicial a examinar el expediente.
d) Exigir que las partes, sus apoderados y los testigos concurran a la
sede judicial a las audiencias, sin consideración de las dificultades
individuales. A pesar de las facilidades que en ocasiones ofrecen las
herramientas tecnológicas, de la disponibilidad de estas y de la súplica
de los interesados, no ha sido extraño que los servidores judiciales
exijan la concurrencia f ísica de todos los sujetos que deben intervenir
en la audiencia, lo que obliga a las personas a desplazarse hasta la sede
judicial. Aun a sabiendas de que algunos sujetos residen en lugar muy
lejano y que es elevado el costo de desplazamiento en términos de
tiempo y dinero, los operadores judiciales no suelen ser flexibles con la
comparecencia de los interesados.
e) Impedir que el apoderado de una parte conozca el memorial que la otra ha
presentado. En una curiosa actitud, ha sido corriente que los despachos
judiciales oculten a cada parte los memoriales que han presentado los
demás intervinientes, hasta tanto haya pronunciamiento sobre ellos, lo
que obliga a concurrir más veces a la sede judicial a revisar el expediente.
535
f ) Aportación de un ejemplar de la demanda en documento magnético

para cada traslado. No ha faltado la exigencia de aportar un dispositivo
con la copia de la demanda y sus anexos para el traslado de cada uno de
los demandados, como si el mensaje de datos no fuese para reproducirlo
y enviarlo al correo electrónico de cada demandado.
g) Negar el ejercicio de la defensa por no estar reconocida personería al
apoderado judicial. Aunque no es muy frecuente, a veces se incurre
en tal conducta que erosiona el derecho de defensa y que obliga al
apoderado a repetir la visita a la sede judicial.
h) Expedición de copias simples y auténticas. No obstante, la facilidad de
escanear o tomar fotograf ías de las piezas del expediente que cualquier
interesado requiera, sigue siendo una frecuente práctica la expedición
de copias por el secretario del despacho judicial, lo que redunda en
perjuicio de la marcha normal de la actividad judicial. Adicionalmente,
aun sigue exigiéndose en muchos despachos públicos y privados la
presentación de copias auténticas, a pesar de que las leyes han definido
que tienen idéntico valor.
i) Ordenar la reiterada reproducción de piezas innecesarias para tramitar
comisiones o apelaciones. Con frecuencia se ordena la expedición de
copias de todo el expediente para adelantar trámites que solo requieren
unas pocas, como sucede con los despachos comisorios y las apela-
ciones.
j) Exigir la rúbrica en los memoriales. La tradición ha hecho pensar que
todo memorial debe llevar la rúbrica del autor, a pesar de que no existe
disposición legal que así lo imponga.
k) Devolver memoriales por no haber enviado copia a la contraparte. A
partir del precepto legal que ordena a cada parte enviar copia de cada
memorial al adversario (CGP, art. 78), ha hecho carrera la práctica de
devolver los memoriales cuando no haya constancia de que se han
remitido a la contraparte.
l) Devolver memoriales por haberlo enviado en hora inhábil. No ha faltado
la inexplicable práctica de devolver un memorial que ha sido enviado
por correo electrónico por haber sido recibido en horas inhábiles.
m) Devolver los memoriales que no traigan numeradas las páginas.
Aunque parezca ridículo, es una práctica que ha venido presentándose
en algunos despachos.
536
B. Se puede prescindir de todo aquello que sea

innecesario
Prácticas como las que he enunciado lucen caprichosas, irracionales e,
incluso, ridículas, pero han sido más frecuentes de lo que el ciudadano pueda
imaginar. Quizás en tiempos normales no se perciban tan censurables y
pasen inadvertidas; pero en época de emergencia, se muestran absurdas y
brillan por su irracionalidad.
En tiempos de crisis, como la que vivimos ahora, provocan la crítica acerba
del ciudadano y el deseo de desterrarlas de una vez por todas. De ahí que la
reflexión más obvia consista en plantear que en la actividad judicial deberá
prescindirse de todo aquello que sea innecesario o inútil, como lo ordena el
régimen procesal (CGP, art. 11).
C. Es preciso abandonar los miedos infundados

La experiencia de la crisis también ha planteado la necesidad de despojar de
temores infundados a los servidores judiciales y a los particulares que deben
participar en la actividad jurisdiccional. Por un lado, es preciso abandonar el
miedo al uso de herramientas tecnológicas, reconociendo que están hechas
para facilitar y agilizar las actividades de la humanidad y que en la época
contemporánea la mayoría de los ciudadanos están prácticamente obligados
a utilizarlas.
Además, es indiscutible que muchas de las actuaciones propias de los
pleitos judiciales pueden realizarse con mayor facilidad mediante el empleo
de herramientas tecnológicas. Incluso, en buena cantidad de situaciones, el
uso de estas se traduce en ahorro visible de tiempo y recursos. Pronuncia-
miento de providencias, notificaciones, envío y recepción de memoriales,
celebración de algunas audiencias, emisión de oficios y comunicaciones a
particulares o a otras autoridades, son actividades que pueden cumplirse de
manera ágil, confiable y económica por medio de los canales digitales, con
resultados óptimos.
Por otro lado, es necesario despojarse del temor al fraude en el seno del
proceso. Aunque haya personas propensas a hacer suplantaciones y fraudes,
la controversia característica del escenario judicial hace que el proceso sea
el escenario menos propicio para consumar una conducta fraudulenta. Allí
cada partícipe está expuesto al escrutinio del juez y de las otras partes. De
ahí que en el seno del proceso judicial sea excepcional la falsificación o la
suplantación.
537
D. No todo puede solucionarse con las herramientas

virtuales
Aunque buena parte de la actividad procesal puede desarrollarse sin la
concurrencia de los interesados a la sede judicial e, incluso, en ciertos casos
el resultado puede ser mejor, también es cierto que algunas actuaciones
hacen necesaria o, por lo menos, aconsejable la presencia f ísica de los
intervinientes.
Inspecciones judiciales y diligencias de secuestro o de entrega son actua-
ciones que reclaman indefectiblemente la presencia f ísica de la autoridad
judicial, por lo que es imposible realizarlas de manera virtual.
Suele discutirse si otras audiencias exigen la presencia f ísica de los
intervinientes. En especial se habla de las audiencias en las que se practican
pruebas, particularmente interrogatorios a las partes, a los testigos o a
los peritos. La razón que se aduce para reclamar la presencia f ísica de las
personas que han de intervenir es la necesidad de asegurarse de la esponta-
neidad de quien debe ser interrogado, de la ausencia de compañía de otras
personas que puedan inducir las respuestas y de la continuidad del diálogo
entre interrogador e interrogado.
A dicho propósito conviene precisar que las tecnologías de la infor-
mación y de las comunicaciones facilitan asegurar un escenario adecuado
sujeto a la observación de todos los intervinientes, de modo que se pueda
contar con la seguridad de que el interrogado no esté acompañado, que la
interacción sea constante e ininterrumpida y que el interrogado conteste de
manera espontanea. Por supuesto que esas condiciones deben ser expresas
a la hora de programar la audiencia, de manera que sobre la marcha no se
acepten medios inapropiados. Así, por ejemplo, si el interrogado no dispone
de un recinto adecuado para escuchar el interrogatorio y contestarlo, si el
sistema de comunicación no permite observar íntegramente a la persona
y a su entorno próximo, si la comunicación no es suficientemente fluida
para garantizar la continuidad, la autoridad debe abstenerse de recibir la
declaración, dado que en condiciones distintas puede afectarse el derecho
de defensa o perderse la confiabilidad de la prueba. Será responsabilidad
del interesado procurar las condiciones propicias para la práctica de la
diligencia con el uso de herramientas tecnológicas, pues de lo contrario las
diligencias de su interés pueden resultar frustradas.
538
4. Las opciones que se asoman tras la

tempestad
Es hora de pensar en lo que vendrá cuando el miedo a la letalidad de la
pandemia se haya atemperado y la población pueda recuperar su estilo
ordinario de vida. Seguramente surgirán diversas opciones para restablecer el
funcionamiento de la administración de justicia, entre las cuales la sociedad
deberá escoger la que prometa mejor resultado en las condiciones de vida
que la época contemporánea plantea. Enseguida pretendo aventurarme a
plantear algunas de tales opciones.
A. Retornar a la normalidad preexistente

No es bueno ignorar que después de una emergencia buena parte de las
personas tiene la propensión a enterrar el sufrimiento, olvidarse del drama
y recuperar el statu quo preexistente. Por lo tanto, no sería extraño que los
juristas apunten a restablecer íntegramente los métodos de trabajo que tenían
antes de la crisis y echarle tierra a la experiencia vivida y a lo aprendido con
la tecnología por fuerza de las circunstancias.
Para los operadores judiciales y abogados litigantes que se movían con
holgura y comodidad en las condiciones anteriores a la emergencia, segura-
mente será una excelente opción volver al pasado.
B. Apostarle a un método de trabajo del todo novedoso

Por supuesto que después de haber experimentado con las herramientas
tecnológicas y haber saboreado las ventajas que en muchas actividades
ofrecen, muchos estarán pensando en echar a la basura la experiencia del
pasado y reemplazar íntegramente el método de trabajo en la actividad
judicial. No querrán volver a saber de memoriales o providencias impresas,
de audiencias presenciales, de notificaciones por medio de servicio postal,
etc. Desearán que toda la actividad aneja a la función jurisdiccional se cumpla
por medio de canales virtuales, lo cual luce demasiado seductor en un mundo
que cada vez depende más del uso de herramientas tecnológicas.
C. Aprovechar la experiencia y rediseñar los hábitos

A lo mejor también haya quienes no deseen regresar al pasado con todos
sus vicios, que aborrezcan solo algunas de las prácticas cuya inutilidad o
perversión se puso de manifiesto gracias a la crisis, que quieran mantener
ciertos aspectos de los métodos tradicionales y combinarlos con las ventajas
que la tecnología demostró en medio de la emergencia.
539
5. Lo deseable después de la emergencia

Pontificar sobre lo que debe hacerse después de una tempestad, es
demasiado aventurado. Sin embargo, no está demás proponer lo que me
parece aconsejable para que la justicia civil pueda reponerse tras la parálisis
(relativa, si se quiere) que ha sufrido gracias a la pandemia y, por qué no,
pueda avanzar hacia un futuro promisorio.
En esa dirección estimo que la administración de justicia debe superar
algunas prácticas que en la emergencia han demostrado ser perniciosas y
ascender en la construcción de un modelo apoyado en actitudes coherentes
con las circunstancias actuales para que sea posible aprovechar las ventajas
que los avances tecnológicos ofrecen en la época contemporánea. En esa
empresa quizás ayuden elementos como los que anuncio enseguida.
A. Abandonar todo lo que sea innecesario o haga estorbo

La idea de expeler del proceso judicial todo aquello que sea innecesario o inútil,
consignada entre las disposiciones generales del régimen procesal (CGP, art.
14), no debe seguir siendo solo un referente académico. La administración
judicial debe poner el foco en las prácticas que lucen estériles y que implican
un desgaste injustificado del sistema judicial o de los sujetos que deben
intervenir en la actividad procesal. Todo lo que sea innecesario para avanzar
en el trámite de los pleitos con respeto de las garantías fundamentales hace
estorbo en la administración de justicia y, por lo tanto, debe ser aborrecido y
desechado por los operadores judiciales.
Hacer realidad dicho postulado normativo implica un severo cambio
de actitud de todos los partícipes en la actividad procesal, que descarte la
percepción de las formas procesales como adornos imprescindibles y las
conciba, en cambio, como instrumentos de realización de las garantías
fundamentales.
De ser así, de cara a cada exigencia formal deberá cuestionarse si es
realmente necesaria o si, por lo menos, ofrece alguna utilidad, pues en caso
negativo deberá prescindirse de ella si se quiere avanzar hacia la realización
del derecho sustancial como objetivo del proceso.
B. Abandonar los temores sin fundamento

Aprovechar las ventajas que los instrumentos tecnológicos ofrecen implica
darse la oportunidad de conocerlos, descubrir lo que puede hacerse con ellos
y las limitaciones que plantean y superar el miedo a emplearlos incorrec-
540
tamente. En tanto los operadores judiciales y los litigantes se familiaricen

con las herramientas de comunicación virtual, podrán advertir que ofrecen
un enorme servicio a la agilización del trabajo a cargo del sistema judicial,
facilitan drásticamente la actividad de los litigantes, los apoderados y demás
intervinientes y aseguran la información que fluye en la actividad procesal y
que debe quedar registrada.
Así mismo, es preciso vencer el injustificado temor a la suplantación y al
fraude en el interior del proceso judicial, para lo cual es preciso reconocer
que el escrutinio a que se somete cada elemento que ingresa allí dificulta
gravemente el éxito de cualquier actitud fraudulenta. Desterrado ese temor,
cada uno de los sujetos que participan en el proceso puede obrar en forma
más tranquila y fluida a partir de la confianza en los que comparten el mismo
escenario.
C. Diseñar métodos de trabajo fundados en la confianza

Superada la desconfianza a la que se ha hecho alusión, desaparecerán
múltiples talanqueras que suelen frenar el curso de los procesos judiciales y
será posible idear métodos de trabajo que permitan el flujo adecuado de las
actuaciones en la dirección adecuada a la realización del derecho sustancial,
objetivo primordial de la actividad procesal.
4. Conclusión
Sin la pretensión de proponer fórmulas mágicas que conviertan, de un
momento para otro, la actividad procesal en un paraíso, estimo que el
aprovechamiento de las lecciones que ha dejado la situación de emergencia
puede ser el camino para despojar a los juristas de irracionales e inexplicables
temores han permanecido por siglos y que han impedido avances serios en
la realización de la anhelada administración de justicia pronta y cumplida.
541
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y
DEBIDO PROCESO PROBATORIO
Ramón Antonio Peláez Hernández*
1. NOTA PRELIMINAR
Uno de los aspectos que no se puede pasar por alto, en los últimos años,
lo es sin duda el hecho de que las tecnologías de la información, forman
parte de nuestro quehacer profesional, familiar, social y hoy por hoy, con
la experiencia derivada del confinamiento obligatorio1 al que nos vimos
sometidos en todo el mundo por el covid-19, los modelos de enseñanza
tuvieron que migrar, para dar paso al uso de las herramientas que de
carácter virtual, permitieron la interacción con nuestros estudiantes;
situación similar a la que se vio enfrentada la administración de justicia
en todo el mundo y, que en Colombia, propició entre otras medidas, la
*
Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho
Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Procesal de
la Universidad Libre y en Derecho Privado Económico de la Universidad Nacional de
Colombia. Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Profesor de pregrado y postgrados en varias universidades colombianas. Invitado
Internacional. Reconocido en 2014, mediante la Orden del Congreso de Colombia, en
el Grado de Caballero por su aporte a la ciencia jurídica. Conjuez del Consejo Seccional
de la Judicatura –Sala Disciplinaria de Bogotá–. Decano de la Facultad de Derecho y
Director del Grupo de Investigación Akeldema de la Universidad Autónoma de Colombia.
Investigador en Categoría Asociado (I) en Colciencias. Tratadista. Consultor empresarial.
1
En Colombia, por ejemplo, se por virtud del Decreto de emergencia sanitaria estuvimos
en confinamiento desde mediados del mes de marzo de 2020 y se hizo extensivo hasta
el bien entrado el segundo semestre del 2020, retomando de manera paulatina activi-
dades, previo cumplimiento de unos protocolos de bioseguridad instrumentados por el
Gobierno.
543
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
expedición del Decreto 806 del 4 de junio de 20202; circunstancia de la que

no fue ajena nuestro Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y que en
su XLI Versión del Congreso, tuvo que asumir el reto de llevarlo a cabo de
esta manera, privilegiándome el maestro Jairo Parra Quijano, con el honor de
participar, para abordar el análisis sobre un tema que despierta toda suerte
de inquietudes, pero que resulta necesario hacerlo, especialmente en estos
contextos, y es lo concerniente a la inteligencia artificial, y su aplicación en
los procesos judiciales.
Lo anterior para significar que, en relación con las nuevas realidades
a las que nos hemos tenido que enfrentar, los ambientes virtuales, han
contribuido de una u otra manera, a facilitar todas aquellas interacciones y
en cuya materialización, el desarrollo de las tecnologías de la información y
las comunicaciones, han jugado un papel preponderante, pues por virtud de
su cotidiano uso, cambió no solamente la idea tradicional de las relaciones
sociales, sino que, además, trascendió a la esfera jurídica en proporciones
significativas, a tal punto que la mayoría de estas, se sostienen por medios
virtuales y de ahí la relación que existe entre estas y, la denominada inteli-
gencia artificial.
En ese mismo orden de ideas, tampoco podemos pasar por alto el
apoyo que las tecnologías de la información juegan para el despliegue de
otra serie de actividades, que han contribuido a mejorar la calidad de vida
de las personas, a partir del uso de ordenadores, plataformas informáticas
y terminales en general, que permiten no solamente acceder de mejor
manera a la información, –y que se vio relejada al momento de escribir estas
reflexiones, en donde por virtud del aislamiento preventivo, fue menester
acudir a algunas fuentes virtuales–, sino que además, forma parte de nuestra
cotidiana actividad.
De ahí que se afirme que:
“(…) vivimos dentro de un mundo organizado por computadoras. No
solamente éstas tienen una participación decisiva en las grandes fábricas,
en la construcción de gigantescos edificios y en los proyectos científicos,
las computadoras son también instrumentos indispensables del trabajo
diario: controlan nuestras cuentas bancarias, verifican el pago de nuestros
impuestos, nos dicen sí podemos o no recibir prestaciones del seguro social,
nos siguen por todas partes cuando viajamos y son capaces de identificar
nuestro destino y hasta nuestro sitio en el avión aunque nos encontremos al
2
Mediante este Decreto, se busca la reactivación de la administración de justicia por virtud
del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, normativa con una
vigencia de dos (2) años y a la que aludiremos más adelante.
544
ramón antonio peláez hernández
otro lado del mundo, en algún lugar de la tierra donde aparentemente nadie
nos conoce.”3
Es así como, su uso también permite, perfilar bajo determinados parámetros,

el comportamiento de consumo de ciertos segmentos poblacionales, para la
adquisición de productos, alimentos, espectáculos, y todo un portafolio de
ofertas virtuales; así mismo, servidores virtuales que parametrizan el acceso
a zonas de parqueo, precisando el nivel de ocupación del mismo, y que no
decir, del papel que cumplen en las ciencias de la salud, en las que a través
de sistemas computarizados, permiten controlar la condición clínica de
un paciente en riesgo de fallecimiento, a través de salas especiales (UCI), a
propósito de las tantas veces mencionadas por los medios noticiosos, camas
dotadas con equipos para tratar a enfermos en estado crítico; o en otros usos,
como en los sistemas de aeronavegación, que a través de pilotos automáticos,
facilitan la labor del personal de vuelo, y sin ir muy lejos, en nuestros hogares,
con los videojuegos que permiten a nuestros hijos interactuar de manera
sincrónica con una terminal parametrizada con las reglas del juego escogido
y, en el ámbito automotriz, a través el ensamblaje que en línea se hace por
robots, a partir de un sistema hardware humanoide, que les permite actuar a
éste f ísicamente, dentro del ámbito propio de la robótica, de tal manera que,
como lo indica al profesor Nieva Ferroll:
“(…) vivimos absolutamente rodeados de inteligencia artificial, aunque nos

pase tan desapercibida que ya ni le damos importancia. (…) Aunque el
tema es todavía incipiente en la doctrina y hay muy poca bibliografía al
respecto, sería querer cerrar ojos a la realidad pensar que la inteligencia
artificial no puede aplicarse en materia judicial incluso en mayor medida
a como ya está implantada.”4
Pues bien, esa nueva realidad, que rodea el uso que de las tecnologías se
viene haciendo, y en particular, el rol o papel que debe cumplir la inteligencia
artificial en la administración de justicia5, nos lleva a plantear como interro-
3
De Trazegnies Granda Fernando, (2013) ¿Seguirán existiendo jueces en el futuro?: el razo-
namiento judicial y la inteligencia artificial. Revista ius et veritas, N° 47, Diciembre / issn
1995-2929 Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. 113-114. En: http://revistas.pucp.
edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11938. Consultado el 12 de julio a las 8:40 p.m.
4
Nieva Ferroll, Jordi (2018). Inteligencia Artificial y Proceso. Colección Proceso y Derecho.
Editorial Marcial Pons, Madrid España. p.13.
5
“(…) hace ya cierto tiempo que la misma se introdujo en los tribunales, habitualmente
de manera muy tímida y con retraso, y otras veces a través de un simple uso de variables
estadísticas que, a mi juicio, en no pocas ocasiones acaban desnaturalizando las poten-
545
gante a resolver en el presente estudio, ¿bajo qué parámetros se debe fijar el

uso de la misma, en el contexto de la actividad probatoria, para no sacrificar
el debido proceso probatorio?
Para afirmar como desde ya se hace, que, si bien no podemos pasar por
alto el invaluable apoyo que desde lo operativo, brindan las plataformas
virtuales para generar la búsqueda y procesamiento de información
relacionada con las controversias que han de ser desatadas por el sistema
judicial, en el contexto procesal, su uso debe estar limitado a actividades
en las que no se requiera capacidad de discernimiento, como acontece, por
ejemplo, con ciertas limitaciones, en la práctica y valoración de algunas
pruebas; actividad ésta última que se plasma en la decisión de fondo, pues
de no ser así, podría conllevar a una eventual violación del debido proceso
probatorio.
En ese propósito, se torna indispensable tomar como punto de partida
una breve aproximación a las TIC, acudiendo para el efecto, a la técnica de
recolección de información contenida en fuentes documentales algunas de
ellas, de carácter virtual, que recogen aspectos atientes a dicha temática, y
que dieron lugar a una nueva categoría probatoria denominada documento
electrónico, para poder relacionarla con la denominada inteligencia
artificial, pues sin duda, son las TIC las que pueden habilitar el ingreso a la
actuación procesal de aquella categoría; y poder verificar su aplicación en
el contexto del proceso y, en este sentido, los métodos generales de análisis,
síntesis, inducción y deducción y el método especifico del diseño biblio-
gráfico o documental, constituyen la metodología que se seguió, lo cual
supone en consecuencia, que este estudio se basó en el análisis teórico de
las diversas posturas existentes en torno al asunto en cuestión, tornándose
como necesario, una aproximación histórica, respecto a la manera como se
insertó la categoría de mensaje de datos en nuestro ordenamiento jurídico
colombiano, a partir del uso de las TIC en el tráfico jurídico, pues no se puede
prescindir de la inescindible relación que existe entre esta categoría, con la
denominada inteligencia artificial (IA), o dicho en términos más sencillos:
para comprender la aplicación de la inteligencia artificial en el proceso, es
necesario dimensionar la instrumentación y posterior aplicación que se
hace, de las TIC, pues sin desarrollo tecnológico, no es posible hablar de
inteligencia artificial, y su aplicación práctica en la actuación procesal.
cialidades de la inteligencia artificial. En los juzgados, lo habitual es ver únicamente

inteligencia artificial en los procesadores de texto y en los buscadores de jurisprudencia,
es decir la inteligencia artificial débil, y por supuesto en la práctica de algunas pruebas
científicas (…)”. (Nieva Ferroll, ob cit. p.p 23-24).
546
2. LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES –TIC–
2.1 Aproximación conceptual
Los entornos virtuales, a los que nos ha llevado el desarrollo de las tecno-
logías de la información y las comunicaciones, –categoría conocida bajo la
sigla de las TIC6–, supone que, en nuestra realidad cotidiana, haya hecho
carrera la idea de la denominada “sociedad de la información”7, con la que se
quiere englobar esa nueva realidad, permeada por sistemas de comunicación,
en cuyo desarrollo, la informática y las telecomunicaciones juegan un papel
determinante, habida cuenta que:
“Las “tecnologías de la información” no solo permiten la recolección,

procesamiento, almacenamiento, recuperación y comunicación de grandes
6
Señalemos que la Ley 1341 de 2009 que creo el Ministerio de las Tecnologías y las
Comunicaciones, la que en su artículo 6, definió las TIC, así: “Las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herra-
mientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten
la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como:
voz, datos, texto, vídeo e imágenes. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones junto con la CRC, deberán expedir el glosario de definiciones acordes con
los postulados de la UIT y otros organismos internacionales con los cuales sea Colombia
firmante de protocolos referidos a estas materias.”

Así mismo, fue por virtud de la Ley 1978 de 2019, que Colombia le apostó a una normativa
que busca brindar condiciones para tener un país más y mejor conectado. “Se trata de la
Ley de Modernización del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC), Esta norma, sancionada por el presidente Iván Duque, busca convertir la tecnología
en una herramienta de equidad para cambiar vidas.

El proyecto de Ley de Modernización de las TIC promovido por el Gobierno Nacional tiene
como principal objetivo conectar a los 20 millones de colombianos que hoy no cuentan
con Internet, garantizar fondos para la televisión y radio pública, dejar a Colombia a la
vanguardia en regulación, entre otros aspectos. Sin embargo, han surgido varias dudas
frente a la iniciativa.” https://www.mintic.gov.co/portal/inicio/Sala-de-Prensa/MinTIC-
en-los-Medios/102644:Lo-que-tiene-que-saber-sobre-la-nueva-Ley-TIC#:~:text=Se%20
trata%20de%
7
Señalemos como el artículo 3 de la referida Ley 1341 de 2009, señala lo siguiente:
“SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONOCIMIENTO. El Estado reconoce que
el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el despliegue
y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protec-
ción a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter
transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del
conocimiento.”
547
cantidades de información sino la celebración de actos que producen

consecuencias jurídicas”8.
Esa nueva realidad, además de conllevar no solamente a imprimirle mayor

celeridad al manejo de la información, precisamente por la versatilidad que
ofrecen las plataformas virtuales para el desplazamiento de la misma, permite
afirmar que el concepto de lenguaje escrito, ha cedido de manera paulatina,
en nuestras relaciones, para dar paso, si se quiere, a una categoría que bajo
la denominación de documento electrónico, soportado en la noción mensaje
de datos, forma parte de nuestra realidad negocial y porque no decirlo, ha
trascendido a la esfera jurídica, tanto en el campo sustancial como procesal, a
lo que se suma la aparición de otra categoría íntimamente ligada a la sociedad
de la información, como lo es la inteligencia artificial (IA).
En este sentido, fue la Ley 527 de 1999 la que en el artículo 2º, en el marco
de la definición que incorpora en su contenido, indicó en relación con el
asunto materia de estudio, que:
“Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,
almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI),
Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
Pues bien, en este punto, es preciso señalar que la referida normativa,

conocida como “Ley de Comercio Electrónico” además de haber introducido
en nuestro sistema jurídico el concepto de mensaje de datos, que se asimila
a la de documento electrónico, constituye una respuesta a la necesidad que
generó la nueva dinámica comercial que les imprimió a las relaciones de ese
orden, la presencia de la tecnología de la información, a tal punto que:
“(…) han puesto a disposición de la humanidad nuevos medios de inter-

cambio y de comunicación de información como el correo electrónico, y la
realización de operaciones a través del comercio electrónico (…)”9.
8
Remolina Angarita, Nelson. Desmaterialización, Documento electrónico y centrales de
riesgo. En Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo de estudio en
internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática. Universidad de los
Andes, Editorial Legis Bogotá Colombia, p. 4. 2002.
9
Así lo señaló la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-662 del 8 de junio de 2000,
con ponencia de Fabio Morón Díaz, cuando tuvo oportunidad de pronunciarse respecto a
la constitucionalidad de algunas disposiciones contenidas en la referida Ley 527 de 1999.
548
Todo ello, ha llevado a las relaciones comerciales, a una verdadera

desmaterialización de título, puesto que, todo el tráfico jurídico que se puede
generar en las relaciones de compra y venta de productos y servicios, se
realizan a través de plataformas virtuales, en las que se prescinde de cualquier
nivel de presencialidad para la celebración del negocio jurídico y pago en
efectivo, y de ahí el papel que cumplió en período de coronavirus, ese tipo
de relaciones virtuales, a tal punto que crecieron de manera significativa,
moviendo las economías en muchos países y que como sucedió en Colombia,
se vio reflejado en las transacciones derivadas con motivo del día sin IVA10.
Señalemos como, esa nueva realidad negocial, permeada por eso de
tecnologías de información, que apareció a finales de los ochenta, derivó en
que se promoviera la inserción en los ordenamientos jurídicos de los países
miembros de la ONU, de una normativa que regulara el comercio electrónico,
fijando unos parámetros dentro de lo que para el efecto, se denominó “La Ley
Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI”11.
Es así como, Colombia, siguiendo esos lineamientos, también le apostó a
esa nueva realidad, a través de la Ley 527 de 1999, normativa respecto de la
cual, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-662 de 2000, referida
en oportunidad anterior, hizo un extenso análisis de las motivaciones tenidas
en cuenta por el legislador, para insertar en nuestro ordenamiento, la que
sería la referida ley de comercio electrónico, respondiendo con ello el Estado
colombiano, a las directrices trazadas por aquel organismo internacional.12
10
Estrategia gubernamental que consistió en declarar tres días, sin el impuesto de valor
agregado, para incentivar las compras, como una forma de reactivar el comercio y que se
materializó el 19 de junio y el 3 de julio de 2020 y que, ante las críticas por la presencialidad
que generó aglomeración de compradores, fue menester suspender la fecha de cierre,
no obstante que, se propició en su instrumentación, el acceso al comercio, a través de
plataformas virtuales, ello, por el riesgo de contagio que suponía las presencia de dichos
compradores en espacios reducidos, sin cumplimiento de los protocolos de bioseguridad.
11
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional;
en inglés UNCITRAL.
12
En efecto, en dicho pronunciamiento se indicó que: “(…) Como quedó expuesto, las
regulaciones jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron insuficientes
e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación. Ante esa
realidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico,
inspirada en la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos,
se estimularía el uso de los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, al
hacerlos confiables y seguros, lo cual, de contera, redundaría en la expansión del comercio
549
Es precisamente esa circunstancia la que ha tenido marcada incidencia en

el desarrollo de las TIC a tal punto que forma parte de las políticas públicas
adoptadas para garantizar una verdadera cobertura de la red, no obstante
que, la realidad demostrada con motivo del aislamiento preventivo es que
internacional, dadas las enormes ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos
medios ofrecen en las relaciones de índole comercial entre comerciantes y usuarios de
bienes y servicios.

La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley
Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorpo-
ración a los ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones
jurídicas entre particulares.

El régimen legal modelo formulado por la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo
del Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI— busca ofrecer:

“... al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que
le permitieran eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco
jurídico que permitiera un desarrollo más seguro de las vías electrónicas de negociación
designadas por el nombre de comercio electrónico.” “... La ley modelo tiene la finalidad de
servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos
de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras
técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente cuando no exista
legislación de este tipo. 131 ...” Según se hizo constar en la propia exposición de motivos,
el proyecto colombiano se basó en la Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional —CNUD- MI— sobre Comercio
Electrónico.

(…) La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de
derecho mercantil internacional en el seno de una Comisión Redactora de la que formaron
parte tanto el sector privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó a iniciativa del
Ministerio de Justicia y con la participación de los Ministerios de Comercio Exterior, trans-
porte y Desarrollo. Como ya quedó expuesto, obedeció a la necesidad de que existiese en
la legislación colombiana un régimen jurídico consonante con las nuevas realidades
en que se desarrollan las comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas
jurídicas y técnicas dieran un fundamento sólido y seguro a las relaciones y transac-
ciones que se llevan a cabo por vía electrónica y telemática, al hacer confiable, seguro
y válido el intercambio electrónico de informaciones. Así, pues, gracias a la Ley 527 de
1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del derecho internacional
privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de legislaciones
que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación
modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico que avale y regule el
intercambio electrónico de informaciones y otros medios conexos de comunicación
de datos, origina incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información
cuyo soporte es informático, a diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y
concede igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios
de información con soporte informático. (…)”. (Lo resaltado fuera de texto).
550
no se cuenta con la misma, en ciertas regiones, amén de las dificultades de

algunos sectores para acceder a las terminales de cómputo; problema latente,
a nivel mundial.13
3. DOCUMENTO ELECTRÓNICO
3.1 Noción
Tomando como punto de partida lo que la Ley 527 de 1999 definió como
mensaje de datos, ha hecho carrera en el derecho procesal, la noción de
documento electrónico, lo que permite afirmar su vez, que:
“En el argot del Derecho Digital a este nuevo medio probatorio se le conoce
como prueba electrónica (algunos también lo conocen como prueba digital,
prueba informática, prueba tecnológica y ePrueba). (…)”14
Esas diversas modalidades de expresiones encuentran su justificación por
la íntima relación que tiene dicho documento, con las TIC, y por ello, se suele
utilizar categorías afines, para su descripción, entre las que se cuentan:
“(…) prueba por soportes informáticos, prueba instrumental, prueba
por medio reproductivos, prueba audiovisual, prueba por documentos
electrónicos, prueba por registros, prueba tecnológica, documentos multi-
media, prueba documental electrónica y multimedia, documento procesal
electrónico, la producción de la imagen y del sonido y los instrumentos
informáticos, los nuevos medios reconocidos, medios de reproducción
audiovisual y medios de archivo y reproducción de la información mediante
instrumentos.”15
Pues bien, para efectuar una aproximación conceptual de la noción de

documento electrónico, es necesario verificar qué se entiende por infor-
mática; palabra que si bien:
“(…) tiene un significado cada vez más tangible, más cercano al hombre
contemporáneo, en modo alguno ello significa que tal acepción sea precisa.
13
https://www.portafolio.co/internacional/noticias-coronavirus-sin-internet-y-sin-
computadores-los-desafios-de-la-educacion-virtual-540107
14
León Oliva, Ricardo, Valero Barceló Sonsoles. (2016) La prueba electrónica. Colección
desaf íos legales, publicación Juristas con Futuro. España, p. 11.
15
Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I. (2011). La prueba Electrónica. Serie estudios sobre
los medios de prueba. Colección de Formación Continua –Facultad de derecho ESADE.
Ediciones Bosch Editor, España. pp. 21-22.
551
Seguramente evoca en nuestra memoria imágenes de computadoras, de

redes, de antenas, de correos electrónicos, de programas de sofware, de
algunos sites, etc.(…). La palabra española informática deriva del vocablo
francés informatique, que a su vez es un compuesto contracto de infor-
mación y automatique. La informática alude directamente al tratamiento
automático de la información”.16
Así las cosas, esa relación que tiene la categoría documento, con la infor-
mática, permite formular lo que ha de entenderse como tal, de forma que:
“(…) el documento electrónico se concibe como cualquier representación

en forma electrónica dirigido a conservar y transmitir informaciones
mediante mensajes de datos. Desde el punto de vista jurídico, hay que
decir que estos hechos transmitidos mediante una forma electrónica
deben ser jurídicamente relevantes y susceptibles de ser asimilados
en forma comprensible. El documento electrónico es un método de
expresión que requiere un instrumento de conservación, cancelación
y transmisión, el cual está constituido por un aparato electrónico o
sistema telemático”17. (Lo resaltado fuera de texto).
En este mismo sentido, se ha dicho que la expresión prueba electrónica o

documento electrónico, puede definirse como:
“(…) la información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o

medio digital, el cual sirve para adquirir convencimiento de la certeza de
un hecho”18
Sugiriéndose para el efecto, como definición:
“(…) la información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio

digital, el cual sirve para formar la convicción en torno a una afirmación
relevante para el proceso. Una fotografía, un video, una página web, un
correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa
de cálculo Excel –por citar algunos ejemplos–, en cualquier soporte
(digital magnético o informático) constituyen una “prueba electrónica
16
Riofrío, Juan Carlos. La prueba electrónica. Editorial Temis, Bogotá, 2004, p. 13.
17
Peláez Hernández, Ramón Antonio. (2019). Manual para el manejo de la prueba. Quinta
Edición., Ediciones Doctrina y ley, Bogotá Colombia, p. 365.
18
Decisión 2002/630/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2002, relativa a la cooperación poli-
cial y judicial en materia penal (AGS) Diario oficial L 203 de 1 de agosto de 2002. Citado
por Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I. p. 23.
552
o documento electrónico, aun cuando su reproducción e impugnación

pueden ser diferentes. (…)”19.
A partir de esta noción, podemos afirmar que, el rasgo característico más

importante, que diferencia a esta modalidad, en relación con el documento
tradicional o per cartam, radica en el hecho de que, de no contarse con la
plataforma telemática; esto es, la interacción de una plataforma informática
con un medio de comunicación que facilite la transmisión de la información,
no existiría dicho documento electrónico.
En este mismo orden de ideas, se torna necesario diferenciarlo de la
concepción clásica o tradicional del documento per cartam, pues de las
características esenciales que se pregonan de aquel, como lo son: la legibi-
lidad, la no volatilidad, la procedencia y la capacidad de llegar al usuario
final, cambian de manera significativa en lo que respecta a la del documento
electrónico.
El punto importante es el de determinar si estos intereses tutelados en
el documento tradicional, pueden también encontrarse en el documento
electrónico, situación que quedó resuelta en la normativa en cuestión,
atendiendo al principio de equivalentes funcionales y el cual equipara el
valor jurídico del documento electrónico al documento clásico, de tal manera
que aquellos, poseen los mismos elementos de un documento escrito, por
cuanto que, están soportados materialmente, son poseedores de un mensaje
y están escritos en el lenguaje natural o código determinado y por último,
pueden ser atribuidos a la voluntariedad de un sujeto.
Desde un punto de vista estricto, el documento electrónico es un
documento informático, en cuanto que solamente la información puede
ser percibida por el ser humano con la intervención de una máquina de
traducción, a un lenguaje inteligible o natural, debido a que está elaborado
en forma digital, a través de un sistema alfanumérico o similar y depositado
en la memoria central del computador; es decir, que la principal particula-
ridad que detenta el documento electrónico es que para su procesamiento
requiere, como se ha señalado anteriormente, una plataforma tecnológica o
sistema telemático, lo que sugiere en consecuencia que el soporte en el que
se haya contenido, impone como necesario el concurso de un dispositivo
tecnológico que permita acceder a la información, y es precisamente ese
soporte, el que marca una diferencia en relación a la forma como se accede
al documento tradicional.
19
Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I, Ob. cit., p. 23.
553
Pues bien, desde el punto de vista jurídico, el documento electrónico

se asimila al documento per cartam, debido a que está elaborado en un
lenguaje natural, y es posible trasladar su contenido al papel, a través de una
impresión; sin embargo, el documento informático no puede ser asimilado
fácilmente a las disposiciones relativas a los instrumentos, ya que utiliza el
lenguaje binario y tiene una calidad interactiva y dinámica. En cuanto a su
naturaleza jurídica el documento informático constituye una nueva forma
surgida al amparo de las modernas técnicas de la electrónica, al cual le es
perfectamente asimilable toda la teoría civil y comercial de la contratación,
con adaptaciones obvias, y cuyo valor probatorio debe ser similar al del
documento per cartam. Así considerado, el documento informático debe ser
concebido como instrumento privado o público, en la medida que se cumpla
o no, con los requisitos que la ley contemple en cada materia20.
3.2 Antecedentes
Como hemos venido afirmando si bien, fue el desarrollo de la informática
la que le imprimió cierto grado de autonomía al concepto de documento
electrónico, es posible afirmar que ya en vigencia del derogado Decreto
1400 y 2019 de 1970, se vislumbraban algunas modalidades, que bajo la
denominación de documentos, imponían como necesario, el uso de
soportes tecnológicos, para acceder al contenido de la información en
ellos depositada; categorías insertadas en el artículo 251, como eran, las
fotograf ías, las radiograf ías, los discos, las cintas cinematográficas y las
grabaciones magnetofónicas, haciéndose extensivo el hecho de que no
solamente se podía incorporar en su contenido, información escritural, sino
que, procedía también la inserción de voz, datos y videos, requiriéndose
para el efecto, unas condiciones técnicas para garantizar su reproducción.
Posteriormente encontramos como en el artículo 2º de la Ley 98 de
1993, se equipara las publicaciones tradicionales a las realizadas mediante
medios electromagnéticos al disponer que “para los fines de la presente ley
se considerarán libros, revistas, folletos, coleccionables, sellados o publica-
ciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos e impresos
en la República de Colombia de autor nacional o extranjero, en base papel
o publicados en medios electromagnéticos”.
Por su parte, el artículo 37 de la Ley 223 de 1995 elevó la factura
electrónica a la categoría de factura de venta. Así mismo, mediante el
20
Peláez Hernández, Ramón Antonio. Ob. cit. p. 366
554
Decreto 1094 del 21 de 1996, el Gobierno Nacional reglamentó la utilización

de la factura electrónica, y le dio respaldo y aceptación para que fueran
enviadas vía EDI, siempre y cuando cumpliera con los estándares EDIFACT.
La Circular presidencial del 14 de mayo de 1997, en la que admitió la validez
de los derechos de petición enviados vía electrónica.
Así mismo, el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, –Ley Estatutaria de
Administración de Justicia–, refiere que la incorporación de tecnología
avanzada al servicio de la administración de justicia es un deber para el
Consejo Superior de la Judicatura. En este mismo artículo se le da pleno
reconocimiento, validez y eficacia a los medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos, que deben ser utilizados en cumplimiento de las
funciones judiciales, culminando este breve recorrido con la expedición de la
Ley 527 de 1999, que, bajo la denominación de mensaje de datos, le dio plena
autonomía al documento electrónico.
3.3 Teorías sobre la existencia del documento electrónico

Aun cuando existe consenso generalizado en torno a esta temática, debemos
indicar que se han planteado dos posturas perfectamente delimitadas, por
una parte:
“(…) quienes no están de acuerdo en admitir que la expresión de la voluntad

humana pueda estar contenida en cualquier soporte que esté destinado a
durar en el tiempo y por lo tanto no conciben que el documento electrónico
pueda ser el reflejo de esa expresión de voluntad. (…)”21
Contraria a la anterior, está la postura que acoge una verdadera autonomía.
3.3.1 Teoría tradicional

Esta teoría se soporta en la concepción clásica del documento, que lo
relaciona como un escrito contenido en su soporte permanente, material y
f ísicamente tangible, por tanto, la noción de documento está limitada a lo
escritural en sentido tradicional, identificándose el escrito con el soporte
del papel, quedando excluidos bajo esa perspectiva, no solo los documentos
electrónicos, sino también todos aquellos documentos contenidos en soporte
distinto al del papel.
21
Jurado, Alberto. Valor probatorio del documento electrónico. (2011) Revista Cuestiones
Jurídicas. Universidad Rafael Urdaneta Venezuela, pp. 54-55 en https://www.redalyc.org/
pdf/1275/127521341004.pdf (consultado el 20 de junio de 2020).
555
Así las cosas, el documento debe estar expresado en signos convencionales

del lenguaje (alfabeto tradicional) y, en consecuencia, debe ser un instru-
mento inteligible por sí mismo, esto es, perceptible sensorialmente, sin la
presencia de ningún medio para captar su contenido y, por lo tanto, niega la
condición documental de los contenidos recogidos en soportes electrónicos,
informáticos o que requieran una condición técnica particular para acceder
a la información.
“Entre los exponentes de esta teoría tenemos a Díez-Picazo (1996: 255),

quien explica que documento en sentido estricto es, “todo recipiente en el
cual se vierten por escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente
entendidos, los documentos son escritos o escrituras”. La principal crítica
formulada a esta teoría se basa en la errónea concepción de identificar la
escritura con el papel, ya que, si bien es cierto, estas nociones vienen unidas,
no es menos cierto que el documento electrónico también es un documento
escrito, aun cuando sea en un lenguaje distinto al convencional, contenido
en un soporte distinto al papel, susceptible de ser leído y autenticado
mediante la firma electrónica de quien lo suscribe.” 22
3.3.2 Teoría moderna

Esta tendencia encuentra su justificación, en el desarrollo desmesurado que
ha tenido los soportes sobre los cuales descansa la información que se inserta
en el documento, rompiendo la concepción tradicional del papel escrito, para
dar paso a elementos que se basan en la representación de los hechos, es decir,
que, según esta teoría, es documento, todo objeto representativo que pueda
informar sobre un hecho, independientemente que su soporte material, sea
o no tangible.
“Entre los exponentes clásicos de la noción amplia de documento

encontramos a Carnelutti quien entiende por documento a “una cosa repre-
sentativa, o sea capaz de representar un hecho”, siendo la representación la
imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos;
y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a
otra. Continúa señalando Carnelutti, que la representación de un hecho,
y no la manifestación del pensamiento es la nota esencial al concepto de
documento. Diversos autores, siguiendo la línea de Carnelutti, entienden
el concepto de documento en un sentido amplio. Así Álvarez-Cienfuegos
(1992:1.024), explica que el “documento se nos representa como una
materialidad a la que se incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento,
22
Jurado, Alberto, Ob. cit. pp. 54-55.
556
un indicio que atestigua, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; más

concretamente, es un objeto simbólico, una porción de la realidad material
destinada a expresar, a través de signos externos, un significado específico y
determinado”. Jijena (1998:1.497), por su parte lo entiende como: “cualquier
objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa
un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o ‘continente’, su proceso
de elaboración o su tipo de firma”, Gaete (2000:70), lo define, “como una
cosa corporal que nos enseña, nos muestra algo”. Tal como se ha señalado,
según esta teoría todo tipo de mensaje incluido en cualquier clase de soporte
mediante signos convencionales, podría ser considerado dentro del género
documento, derivando su fuerza probatoria de las garantías existentes para
apreciar en el mismo la inalterabilidad del mensaje y la identidad del autor.
Los signos convencionales utilizados en el lenguaje alfanumérico no son los
únicos capaces de representar los hechos, pues también se pueden repre-
sentar por otros medios capaces de reproducirlos como son las fotografías,
películas y grabaciones.
Así, el hecho que el documento esté escrito en lenguaje digital y contenido
en un soporte electrónico, no lo hace perder su condición de documento
aún cuando sea más difícil su comprensión, como tampoco se pierde por
ejemplo si está escrito en un idioma diferente.
El soporte material del documento electrónico viene constituido por la
pantalla del computador donde es proyectado, existiendo además la posibi-
lidad de reproducirlos por medio de la impresora, sin que estas nuevas
formas de representación hagan que pierda su condición de documento.
Esta teoría sustenta el concepto y la admisión del documento electrónico
como medio de prueba”.23
Afirmamos que esta teoría termina siendo más consecuente con el desarro-
llo que ha tenido los soportes sobre los cuales se suele insertar la información,
y por ello no es extraño encontrar como nuestro legislador colombiano, como
se dijo en oportunidad anterior, recogiendo la tradición italiana en este ámbito,
haya adoptado en la reforma procesal de 1970 esta tendencia, insertando para
el efecto, algunas otras modalidades de documentos.
En este sentido, si se analiza el nivel de desarrollo alcanzado por las
tecnologías de la información y las comunicaciones, resulta por demás
consecuente que día a día se amplíe el espectro de lo que puede considerarse
como documento electrónico, soportado en la noción mensaje de datos, pues
constituye un hecho inequívoco, el que las tecnologías de la información
van transformándose, y, por tanto, el derecho debe responder a esa nueva
realidad.
23
Jurado, Alberto, Ob. cit. pp. 55-56.
557
3.4 El documento electrónico y documento escrito.

Similitudes y diferencias
Si tomamos como punto de partida la noción tradicional que se tiene del
documento como todo bien mueble que tenga carácter representativo o decla-
rativo y muy a pesar de que el artículo 243 del Código General del Proceso
enuncia varias modalidades de documentos, en principio no es posible
pregonar que todos esos, tengan el carácter escritural, de lo que se sigue, que
es posible identificar algunas similitudes, y correlativas diferencias, entre este
tipo de documentos, siguiendo para el efecto a la doctrina española:
3.4.1 Similitudes
1º. Soportes adecuados para representar la voluntad.
2º. Necesidad de constatar su autenticidad.
3º. Especial contundencia probatoria.
4º. Movilidad de un lugar a otro.
5º. Aplicabilidad de las normas sobe exhibición documental.
6º. En el estado actual de la técnica, ambos documentos son falsificables.24
3.4.2 Diferencias
En lo que respecta a las diferencias, se mencionan los siguientes aspectos:
1º. Documento con código mediático. Esto significa que, en todos los casos,
para acceder a la información insertada en el documento electrónico se
requiere de un instrumento técnico para acceder a esta.
2º. La autenticidad e identidad del suscriptor de un documento electrónico
es la firma electrónica y no la manuscrita.
3º. El contenido del documento electrónico pueden ser palabas e imágenes y
también sonidos.
4º. Fragilidad y realidad intangible, puesto que, en el caso del documento
electrónico para ser percibido por los sentidos, se impone como necesario,
que sea traducido a través del medio técnico, previsto para el efecto.
5º. La distinción entre original y copia se desdibuja, aun cuando no se pierde,
en el documento electrónico.
6º. El documento electrónico puede ser reutilizado sin especiales opera-
ciones de reciclado, pero no así el papel.25
24
Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I, Ob. cit. pp. 31-32.
25
Ibidem., pp. 33-35.
558
4. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO

ELECTRÓNICO
4.1 Consideraciones previas
El otro aspecto que seguramente conlleva el análisis del documento
electrónico lo es la concerniente al valor probatorio que de estos se pregona
y en ese sentido, debemos afirmar que la misma Ley 527 de 1999 a partir del
principio de las equivalencias funcionales aludido en oportunidad anterior,
permite deducir que para todos los efectos legales, debe equiparase al
documento per cartam, en relación con el tipo de relaciones jurídicas que
en ámbito sustancial buscan regular y, por tanto, también se hace extensivo
sus efectos, a las relaciones que de orden procesal se busca con ello y es
precisamente el de acreditar la existencia de una situación o relación inserta
en el documento.
4.2 Valor probatorio

Desde la misma exposición de motivos que dio lugar a la Ley 527 de 1999,
quedó plasmada la voluntad del legislador de rodear al documento electrónico
del mismo valor probatorio, del documento tradicional, al señalarse, que:
“El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los
documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia
jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios
de un documento. (...) es un documento legible que puede ser presentado
ante las Entidades Públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento
e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría
para los fines contables, impositivos y reglamentarios; (...)» (lo resaltado
fuera de texto).26
Bajo ese entendido, a la luz de las previsiones contenidas en la propia

Ley 527 de 1999, en su artículo 10, se le reconoció plenos efectos jurídicos
a los mensajes de datos, acogiendo el criterio de la “equivalencia funcional”
y por tanto, torna factible superar la exigencia tradicional del documento
sobre papel, cuando dicho requisito puede cumplirse mediante técnicas
electrónicas que garanticen la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad,
características que, en principio, son propias de la información consignada
en el papel.
26
Gaceta del Congreso No. 44, 24 de abril de 1998, pp. 26 y ss.
559
Por virtud de lo dispuesto en la normativa referida, en Colombia se ha

aplicado no solamente ese principio de los equivalentes funcionales, sino,
además, el de la libertad probatoria, sugeridos por la ley de Uncitral o
CNUDMI, lo que implica llevar el documento electrónico a cumplir con los
propósitos del documento escrito. Así las cosas, la forma electrónica debe ser
asimilada a la escrita, y, por consiguiente, dentro de los procesos judiciales y
en general en las actuaciones administrativas, el documento electrónico debe
ser tenido en cuenta como prueba de lo que está representando, si la persona
contra quien se dirige, no lo controvierte.
Es así como, la citada normativa, señala respecto a la admisibilidad y fuerza
probatoria de los mensajes de datos, que: “(…) Los mensajes de datos serán
admisibles como medio de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las
disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo
del Código de Procedimiento Civil” (artículo 10), norma que en vigencia de
la Ley 1564 de 2012 ha de entenderse que la remisión, es a esta normativa.
Por otra parte, en el artículo 11, señala como criterio para valorar proba-
toriamente un mensaje de datos que “(…) se tendrán en cuenta las reglas de
la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación
de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad
en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje,
la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la
información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro
factor pertinente”.
Además de lo anterior, es importante resaltar como el Decreto 266 del
22 de 2000, dispuso que “toda persona podrá en su relación con la adminis-
tración hacer uso de cualquier medio técnico o electrónico para presentar
peticiones, quejas o reclamos ante las autoridades”. En ese orden de ideas,
el mensaje de datos, puede probarse ante la justicia y según lo expuesto por
la ley, por cualquier medio legal, desde que, en este medio, la información
pueda guardarse de manera inalterable y permanente.
No obstante, lo anterior, existe una excepción en el ámbito probatorio,
para el caso de los contratos que sólo pueden probarse con las solemnidades
propias exigidas por la ley y donde deben constituirse los documentos
públicos (v.gr. las escrituras públicas), los cuales no pueden sustituirse por
otra prueba, ya que en estos actos o contratos la ley exige esta solemnidad la
que si falta se tendrán por no celebrados.
Por último, debemos indicar como, el artículo 247 de la Ley 1564 de 2012
dispuso que, para valorar los mensajes de datos, se tendrá en cuenta el formato
en que sean presentados, y que la simple impresión en papel, permitirá su
560
valoración a la luz de las reglas generales de los documentos, disposición que

de una vez por todas le pone término a la discusión respecto a la forma en
que se acredita el contenido que obra en un documento electrónico.27
4.3 Las equivalencias funcionales

Este constituye uno de los principios más importantes previstos en la Ley 527
de 1999, y en punto de su contenido, la Corte Constitucional en la Sentencia
C-662 de 2000, referida inicialmente, tuvo como fundamento esencial para
pronunciarse en este específico aspecto, el observar las diversas funciones
que tradicionalmente desempeñarían los documentos escritos consignados
en papel, y en ese propósito, sentó las siguientes bases:
“El proyecto de ley, al igual de la ley modelo, sigue el criterio de los “equiva-
lentes funcionales” que se fundamenta en un análisis de los propósitos y
funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para
determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con
técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de “equivalente funcional” que tuviera en
cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastrea-
bilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel
“ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto
sentido a un documento consignado en papel”.
En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de
brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de
los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con
respecto a la identificación del origen y contenido de los datos, siempre
que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley”.
(lo resaltado fuera de texto).
5. LOS AMBIENTES VIRTUALES EN EL PROCESO

5.1 Fundamentos
Definida la importancia del mensaje de datos y la incidencia que tiene en la
actuación procesal, a la luz de las previsiones contenidas la Ley 527 1999, en
el artículo 5º se señala en relación con el reconocimiento jurídico de estos,
que:
27
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Ob. cit. pp. 369-372-374.
561
“(…) No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo

tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensajes de
datos”.
De la misma manera, el artículo 6º de la mencionada ley señaló que:

“cuando cualquier norma requiera que la identificación conste por escrito,
ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información
que éste contiene es accesible para su posterior consulta”.
En ese sentido, a través del Decreto 1747 del 11 de septiembre de 2000, se

reglamentó la validez de los mensajes de datos y la función de las entidades
de certificación. Por su parte, el Código General del Proceso, en el artículo
243 incorporó los denominados mensajes de datos, sincronizando por tanto
dicha disposición, a las nuevas realidades que en relación con esta modalidad
documental se venían presentando, abriéndose con ello, el espacio para que
en las reformas procesales adoptadas se hiciera mención a las TIC, como
aconteció con la Ley 1149 de 2007, que en su artículo 46, dispuso que las
audiencias serán grabadas con los medios técnicos que ofrezcan fidelidad y
seguridad de registro, la Ley 1437 de 2011, que el artículo 216 estableció el
uso de las tecnologías de la información, no solamente en el despliegue de la
actuación administrativa, sino también en la actuación procesal; línea que
siguió, entre otras, la Ley 1564 de 2012.
Es así como, el Código General del Proceso reafirma el uso de las tecno-
logías de la información y las comunicaciones en las siguientes disposiciones:
artículo 82 numeral 10, y 96 numeral 5, cuando de exigir correo electrónico a
las partes se trata, en el artículo 103 que como regla de procedimiento, dispone
el uso de las TIC en el proceso, a través de lo que se denomina como Plan de
Justicia Digital, el 109 que establece la posibilidad de remitir memoriales por
vía de correo electrónico, el artículo 243 que incorpora el mensaje de datos
como modalidad de documentos, el artículo 247, que dispone la forma en
que se debe aportar al proceso este tipo de documentos y los artículos 291
numeral 3 inciso segundo y el artículo 292 inciso final, que en tratándose de
las citaciones para surtir la diligencia de notificación personal, o por aviso,
respectivamente, disponen que se entenderá presentado el mensaje de datos,
cuando el iniciador reciba la constancia de recepción28.
A todas estas medidas, se sumó la contenida en el Decreto 806 de 2020, y
que fue expedido en el marco de la emergencia sanitaria derivada del covid-19,
con una vigencia de dos (2) años, y en el artículo 2, propende por el uso de las
28
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Ob. cit. pp. 369-371.
562
TIC, para hacer efectivas las audiencias a través de las plataformas virtuales
para garantizar con ello, la reactivación de la justicia, y a su vez, ampliando
el espectro de los deberes, no solamente del juez, sino adicionalmente a las
partes, en relación con el suministro de la información que se impone como
necesaria para garantizar el y acceso a las plataformas, y con ello garantizar el
debido proceso,29 y que se reafirma en la necesidad de suministrar un correo
29
En efecto, por virtud del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, “Por el cual se adoptan
medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones
en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a
los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”, y cuya vigencia será por dos años (artículo 16), se expusieron como
motivos para adoptar las medidas allí contenidas, entre otros, los siguientes:

“Que por lo anterior el presente decreto tiene por objeto adoptar medidas: i) para agilizar
los procesos judiciales, en razón a que, por la larga suspensión de términos judiciales y
las medidas de aislamiento, se originaron diversos conflictos, los cuales incrementarán
la litigiosidad en todas las áreas del derecho (laboral, civil, comercial, agrario, familia,
contencioso administrativo), a esto se debe sumar la congestión judicial que existía
previamente a la declaratoria de emergencia, situaciones que amenazan el derecho de
acceso a la administración de justicia de la ciudadanía y a alcanzar la justicia material;
ii) para el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el trámite
de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral
y familia; la jurisdicción de lo contencioso administrativo; la jurisdicción constitucional
y disciplinaria; así como, ante las autoridades administrativas que ejerzan funciones
jurisdiccionales; y en los procesos arbitrales; con el fin de que los procesos no se vean
interrumpidos por las medidas de aislamiento y garantizar el derecho a la salud de los
usuarios de la justicia y de los servidores judiciales. iii) para flexibilizar la atención a
los usuarios de los servicios de justicia, de modo que se agilice en la mayor medida posible
la reactivación de la justicia, lo que a su vez permitirá la reactivación de las actividades
económicas que dependen de ella, tales como la representación judicial que ejercen los
abogados litigantes y sus dependientes.

Que estas medidas se aplicarán al proceso arbitral y a los que se tramiten ante entidades
públicas con funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de lo ya señalado por el Decreto 491
de 2020 y por las reglas de procedimiento previstas en sus reglamentos y leyes especiales.

Que estas medidas, se adoptarán en los procesos en curso y los que se inicien luego de la
expedición de este decreto.

Que dado que en muchos lugares del país las personas e inclusive las autoridades judi-
ciales no pueden acceder a las tecnologías de la información y las comunicaciones, las
medidas que se disponen en este decreto se aplicarán solamente a los procesos en que los
cuales los sujetos procesales y la autoridades judiciales cuenten con estos medios, de lo
contrario, el servicio de justicia deberá prestarse de forma presencial, siempre que sea
posible y se ajuste a las disposiciones que sobre el particular dicten el Ministerio de Salud,
el Consejo Superior de la Judicatura, los Centros de Arbitraje y las Entidades Públicas con
funciones jurisdiccionales.
563
electrónico que garantice la interacción del despacho judicial, con las partes y
sus apoderados. Es así como, siendo ese el propósito del Decreto, expresado
en la necesidad de reactivar a la administración de justicia, a través del uso
de las TIC, como estrategia que, además de desestimular la presencia f ísica
en los despachos judiciales, busca que se llegue un verdadero litigio en línea30
y es esta nueva realidad, la que pone en evidencia la verdadera implemen-
tación de las TIC en el proceso, para enmarcarlo dentro del “Plan de Justicia

Que con el fin de que a los usuarios de la justicia se les facilite el acceso a las tecnologías
de la información y las comunicaciones se dispone que los municipios y personerías, y
otras entidades públicas en la medida de sus posibilidades, les presten toda su colaboración.

Que los medios tecnológicos se utilizarán para todas las actuaciones judiciales, como
presentación de la demanda, contestación de la demanda, audiencias, notificaciones,
traslados, alegatos, entre otras.

Que con el fin de agilizar el proceso y utilizar las tecnologías de la información y las
comunicaciones se establece que el demandante al presentar la demanda, simul-
táneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los
demandados y del mismo modo deberá proceder cuando al inadmitirse la demanda
presente el escrito de subsanación. (…)” (Todo lo resaltado fuera de texto).
30
En efecto, respecto a dicha instrumentación se dijo: “Artículo 2º. Uso de las tecnologías
de la información y las comunicaciones. Se deberán utilizar las tecnologías de la infor-
mación y de las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales y asuntos
en curso, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, como también proteger a los
servidores judiciales, como a los usuarios de este servicio público.

Se utilizarán los medios tecnológicos para todas las actuaciones, audiencias y diligencias
y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los
medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o simi-
lares, que no sean estrictamente necesarias. Por tanto, las actuaciones no requerirán de
firmas manuscritas o digitales, presentaciones personales o autenticaciones adicionales,
ni incorporarse o presentarse en medios f ísicos.

Las autoridades judiciales darán a conocer en su página web los canales oficiales de comu-
nicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos
tecnológicos que emplearán.

En aplicación de los convenios y tratados internacionales se prestará especial atención
a las poblaciones rurales y remotas, así como a los grupos étnicos y personas con disca-
pacidad que enfrentan barreras para el acceso a las tecnologías de la información y las
comunicaciones, para asegurar que se apliquen criterios de accesibilidad y se establezca si
se requiere algún ajuste razonable que garantice el derecho a la administración de justicia
en igualdad de condiciones con las demás personas.

Parágrafo 1. Se adoptarán todas las medidas para garantizar el debido proceso, la publi-
cidad y el derecho de contradicción en la aplicación de las tecnologías de la información
y de las comunicaciones. Para el efecto, las autoridades judiciales procurarán la efectiva
comunicación virtual con los usuarios de la administración de justicia y adoptarán las
medidas pertinentes para que puedan conocer las decisiones y ejercer sus derechos.
564
Digital”31, postura que responde a las nuevas tendencias que propugnan por
el uso de plataformas informáticas, servidores y cualquiera otra expresión
tecnológica, las que además de contribuir a una mejor dinámica procesal,
facilitan el almacenamiento de la información, y contribuirá seguramente
a hacer efectiva la duración razonable de los procesos, como un elemento
integrador del derecho fundamental a un debido proceso, respecto de lo cual
es posible afirmar, que:
Bajo estos parámetros, en nuestro sistema jurídico la duración razonable

del proceso pasó a ser una verdadera necesidad, no solamente porque se
considera como elemento integrador del derecho fundamental a un debido
proceso, como en efecto lo enfatizó la Corte Constitucional, a partir del
alcance del artículo 29 constitucional, sino porque que a su vez, por virtud

Parágrafo 2. Los municipios, personerías y otras entidades públicas, en la medida de
sus posibilidades, facilitarán que los sujetos procesales puedan acceder en sus sedes a las
actuaciones virtuales (…)”.
31
En efecto, en el referido artículo 103 se señala que:

“En todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la infor-
mación y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de
facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura. Las actuaciones
judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá
contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
En cuanto sean compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en
la Ley 527 de 1999, las que lo sustituyan o modifiquen, y sus reglamentos. PARÁGRAFO
PRIMERO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará las
medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia este código todas las autori-
dades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y
comunicar mensajes de datos. El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los
procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio de las tecnolo-
gías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y gestionar expedientes
digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías de
manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la
disponibilidad de condiciones técnicas para ello. PARÁGRAFO SEGUNDO. No obstante lo
dispuesto en la Ley 527 de 1999, se presumen auténticos los memoriales y demás comuni-
caciones cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sean
originadas desde el correo electrónico suministrado en la demanda o en cualquier otro acto
del proceso. PARÁGRAFO TERCERO. Cuando este código se refiera al uso de correo elec-
trónico, dirección electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que
también podrán utilizarse otros sistemas de envío, trasmisión, acceso y almacenamiento
de mensajes de datos siempre que garanticen la autenticidad e integridad del intercambio
o acceso de información. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
establecerá los sistemas que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su
utilización.”
565
del Bloque de Constitucionalidad, ingresa al sistema jurídico colombiano

acorde a las previsiones contenidas en los tratados internacionales,
como en efecto acontece en el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que aluden a aquel, y de ahí que la dinámica que
planteaba la actividad procesal en el marco de la escrituralidad prevista
en el derogado Código de Procedimiento Civil contenido en el Decreto 1400
y 2019 de 1970, terminaba siendo contraria a esos direccionamientos, por
lo que con la reforma prevista en la nueva normativa procesal, en virtud
de la inserción de un modelo por audiencias con marcada tendencia a la
oralidad, presenta unas variables significativas para logar tal celeridad.32
Es precisamente la congestión judicial una de las principales preocupa-

ciones en los sistemas jurídicos, pues en la medida en que el Estado no tenga
capacidad de respuesta a quienes comparecen al aparato jurisdiccional, el
derecho a obtener una tutela judicial efectiva se desvanecerá, y por ello, las
plataformas tecnológicas pueden jugar un importante papel en el diseño de
estrategias que propicien una mayor celeridad procesal.
6. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL
6.1 Noción
Para ser consecuentes con lo que hasta ahora se ha señalado, afirmemos que
existe una intrínseca relación entre el desarrollo de la TIC, con la denominada
inteligencia artificial (IA)33, puesto que, ambas categorías, están soportadas
32
Peláez Hernández, Ramón Antonio, (2019). El proceso civil oral en Colombia. Revista
Misión Jurídica, Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogotá Colombia. p. 252,
en: https://revistas.unicolmayor.edu.co/index.php/mjuridica/article/view/993/1394
33
Denominación que se debe a John McCarthy (1927-2011), considerado el padre de la
inteligencia artificial. “Se licenció en 1948 y se doctoró, también en la misma materia, en
1951 en Princeton. Hasta ahí la carrera de McCarthy era solo un poco más rápida de lo
normal, pero ya tenía en mente su gran obsesión: la inteligencia de las máquinas. En
1956, John organiza la mítica conferencia de Dartmouth donde, en su discurso, acuña
por primera vez el término inteligencia artificial, definido como la ciencia e ingeniería
de hacer máquinas inteligentes. Allí planteó los objetivos que le perseguirían toda su
carrera: “Este estudio procederá sobre la base de que todos los aspectos del aprendizaje
o de rasgo de la inteligencia pueden, en principio, ser descritos de una forma tan precisa
que se puede crear una máquina que los simule”. En https://www.bbvaopenmind.com/
tecnologia/inteligencia-artificial/el-verdadero-padre-de-la-inteligencia-artificial/

Pese a lo anterior, “Uno de los primeros retos formales en este campo lo propuso Alan
Turing en 1950, el cual consistía en el siguiente test: “Un sistema es lo suficientemente inte-
566
en el desarrollo entre otras, de la informática, la telemática y la robótica; y si

bien la inteligencia artificial fue formulada hace ya bastantes años, hoy por
hoy, ha adquirido importancia a propósito del desarrollo de las tecnologías
de información, de ahí que se afirme, que:
“(…) Desde entonces, la revolución ha llegado no solamente de la mano
de la filosofía o de la ciencia, sino también del cambio social provocado
por el propio desarrollo de la tecnología. La extensión de la globalización
económica y cultural, la convergencia de las tecnologías de la información
y de la comunicación en Internet, más la generalización del ordenador
personal durante toda la década de los noventa creó las condiciones para
el actual desarrollo de la red (Castells, 1996, 2001).”34
En este sentido, en torno a su significado, se considera que la inteligencia

artificial:
”(…) describe la posibilidad de que las máquinas, en alguna medida,
“piensen”, o más bien imiten el pensamiento humano a base de aprender y
utilizar las generalizaciones que las personas usamos para tomar nuestras
decisiones habituales”.35
Pues bien, ya forma parte del argot popular el concepto de inteligencia

artificial (IA), y que se relaciona en principio, por el uso que se viene haciendo
de las plataformas tecnológicas que permiten el procesamiento de infor-
mación con una velocidad que dif ícilmente podría igualar el ser humano de
cara los resultados que se espera de aquella, a través de motores de búsqueda
ligente si consigue hacerse pasar por humano ante las preguntas de un juez”. Curiosamente,
este test sigue siendo un gran reto a día de hoy.”

https://www.auraportal.com/es/que-es-la-inteligencia-artificial/

El Test de Turing, “que es básicamente una conversación entre un ser humano y una
máquina diseñada para interactuar verbalmente, la conversación se efectúa en lenguaje
común y busca que se pueda identificar cuál es el humano y cuál es la máquina. Se cuenta
con 5 minutos de conversación para convencer a la persona que evalúa el chat, que quien
está detrás de la pantalla es un ser humano (la máquina solo se expresa a través de chat
tras una pantalla). Si logra convencerlo, la máquina pasa la prueba.” https://planet
achatbot.com/midiendo-la-inteligencia-artificial-el-test-de-turing-5243d1d5ead2
34
Casanovas, Pompeu. (2010) Inteligencia Artificial y Derecho: a vuela pluma. Universidad
Autónoma de Barcelona. Facultad de Derecho. en Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento
Jurídico. Ed. Tirant lo Blanc. España p. 9. En: https://www.researchgate.net/profile/Pompeu_
Casanovas/publication/258046469_Inteligencia_Artificial_y_Derecho_a_vuelapluma/
links/02e7e526bc56d2f75d000000/Inteligencia-Artificial-y-Derecho-a-vuelapluma.pdf
35
Nieva Ferroll, Ob. cit. p. 20.
567
de información que obra en la internet,36 (inteligencia artificial blanda),

llevando el nivel de desarrollo, a la creación de robots, que cumplen unas
labores específicas, y que giran en torno a las necesidades de los usuarios,
aun cuando el verdadero dilema se orienta a establecer la posibilidad que
tengan esas máquinas de pensar; esto es, capaces de aprender y razonar como
lo hacemos los seres humanos, puesto que en relación con el almacenamiento
y procesamiento de la información, el asunto ya quedó superado, a tal punto
que se considera que ofrece mayor ventaja los procesadores, pues la posibi-
lidad de perder información por un eventual olvido, se torna en improbable,
amén de la imposibilidad del cansancio, que suele caracterizar el accionar del
ser humano.
6.2 Procesamiento de la información

En efecto, el común denominador que se podría encontrar entre la inteli-
gencia del ser humano y la artificial37, se relaciona con la información, no
obstante que, se trata de precisar entonces, de donde proviene la misma.
Al respecto, el preciso señalar que el proceso de cognoscitivo en el
individuo de la especie humana, supone la interacción de cuatro fuentes
cognoscitivas a saber: Los sentidos, la percepción, la memoria y el juicio de
valor38, y esta es tal vez, la característica más importante que se pregona de
dicho proceso de conocimiento, pues en efecto, son los sentidos, la fuente
primigenia que le permite al ser humano, apropiar del mundo fenomeno-
lógico, toda la información con la cual consolida la experiencia, y es a partir
de esta última, donde despliega un razonamiento, que le permitirá luego,
emitir juicios de valor.
En el caso de la inteligencia artificial, la información que apropia la
máquina, no es el resultado de esa actividad sensorial, sino que opera por
virtud de unos algoritmos que, suministrados por el programador, define los
parámetros en que se va a mover la actividad de la máquina.
36
Los que en ámbito judicial se utilizan como procesadores de texto o para buscar línea
jurisprudencia, es decir la inteligencia artificial débil. (Nieva Fenoll. Ob. cit. pp. 223-24).
37
En ese punto se afirma que: “La pregunta de si los ordenadores pueden pensar, presenta el
mismo problema que el de la definición de inteligencia. Plantea un problema que sólo tiene
sentido en el terreno de la filosofía del lenguaje o de la ciencia, pero no en el de la ciencia como
lenguaje. Interesante, pero fuera del objetivo científico o técnico de las ciencias del diseño o de
la computación. Comparte el nivel del estatuto epistemológico del test de Turing”. Casanovas,
Pompeu, Ob. cit. p. 2.
38
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Manual, Ob. cit. p. 146.
568
En efecto, los algoritmos se conciben como una secuencia lógica de

instrucciones que representa un modelo para la solución problemas, de
forma tal, que es a partir de esa parametrización, de donde la máquina
procesa la información, para brindar la alternativa más viable en relación con
el problema planteado, pero que queda circunscrita al componente temático
sobre el cual se configuró la información.
De ahí que pretender que la inteligencia artificial emule todo el proceso
de conocimiento desplegado por el ser humano, resulta improbable, y de ahí
que:
“No se trata, pues, de mimetizar o replicar las operaciones mentales tal
y cómo el cerebro humano de hecho las realiza. Se trata más bien de
identificar y dejarse sorprender por las operaciones que éste posibilita —
información, memoria, comprensión, entendimiento, lenguaje, expresión y
razonamiento— e intentar comprender su estructura y funcionamiento en
tanto que operaciones abstractas. Y, si es posible, mejorarlas en máquina
para volverlas a insertar luego en contextos reales. Aunque parezca una
paradoja, la inteligencia artificial ha tenido desde sus inicios un fuerte
componente empírico y una marcada orientación práctica”39.
6.3 El pensamiento en las máquinas

Este sin duda, es el interrogante que se busca explicar y cuyo campo de acción
para su desarrollo, lo es la robótica40, pues si bien, es claro que los robots
pueden desplegar actividades secuenciales que con frecuencia realiza el
hombre, no ha sido posible el diseño de máquinas, que tengan la autonomía
suficiente para realizar procesos de pensamiento. Es decir, una cosa es el
procesamiento de información y otra muy diferente, el pensamiento, de ahí
que se afirme que:
Se acostumbra a decir que la máquina, a diferencia de los seres humanos
no tiene emociones. Pero si nos damos cuenta, esas emociones –afecto, odio,
tristeza sorpresa, vergüenza, aversión, temor– también son mecanismos de
supervivencia que alejan o acercan al ser humano de lo que percibe como
algo positivo o negativo para la misma.”41
39
Casanovas, Pompeu, Ob. cit. p. 3.
40
La robótica es la rama de la ingeniera mecatrónica, de la ingeniería eléctrica, de la ingeniería
mecánica, de la ingeniera biomédica, y de las ciencias de la computación, que se ocupa del
diseño, construcción, operación, estructura, manufactura y aplicación de los robots.
41
Nieva, Fenoll. Ob. cit. p. 22.
569
En efecto, para definir la capacidad de los humanoides para pensar, se han

efectuado experimentos que buscan descartar esa posibilidad siendo los más
conocidos, el I-cub y la ventana china.
6.3.1 El Experimento con I-cub

I-cub42 es un robot, con un nivel de desarrollo alto, no obstante que se ha
cuestionado sobre la capacidad que se pregona para el razonamiento que se
esperaría de él. En efecto:
“I-Cub es un conejillo de indias, aunque él no lo sepa. Se trata de un sofis-

ticado “robot niño” con el que un equipo de la Universidad Pompeu Fabra
investiga la relación entre cerebro y mente y que es capaz de interpretar
un instrumento musical (el sintetizador reactable) y que, en breve, podrá
incluso componer. Este pequeño androide de grandes ojos, de la altura
de un niño de cuatro años (y de 22 kilos de peso) y que llegó a Barcelona
en 2009, tiene una veintena de “hermanos” repartidos por toda Europa y
EEUU –cada uno valorado en unos 300.000 euros–, con los que se están
llevando a cabo diferentes experimentos, desde la destreza manual a la
percepción del entorno por medio de la vista o el oído.”43
Sin embargo, para desacatar alguna posibilidad de discernimiento, en

un experimento realizado con este androide, se le muestras objetos y se les
describe el color, como por ejemplo, la pelota roja, o el vaso amarillo, y con
base en esos datos, procesa información con conocimientos básicos, cuando
se le pregunta de manera expresa dónde está la pelota roja o donde está el
pocillo amarillo, puede en efecto identificarlos, generando en principio la
sensación de que actúa como un ser humano; no obstante que, cuando se le
pregunta en relación con el mismo objeto que se le exhibe visualmente que
tipo de objeto es, no puede contestar, entonces no hay mente real detrás del
programa, lo que queda claro es que es una actividad puramente mecánica.
6.3.2 El Experimento en la habitación china

Por virtud de este experimento, se busca explicar lo que acontece con la
programación que se hace en los humanoides y que consiste en suministrar
una serie de información que luego le permitirá a éste responder a lo que se
le está solicitando, sin que ello signifique comprensión de la respuesta que
suministra.
42
EL ABC DEL CEREBRO https://www.dailymotion.com/video/x7s0123
43
https://www.youtube.com/watch?v=qugCl5K7L0g
570
“La habitación china es un experimento mental, propuesto originalmente

por John Searle y popularizado por Roger Penrose, mediante el cual se
trata de rebatir la validez del test de Turing y de la creencia de que el
pensamiento es simplemente computación.
Searle se enfrenta a la analogía entre mente y ordenador cuando se trata
de abordar la cuestión de la conciencia. La mente implica no solo la
manipulación de símbolos (gramática o sintaxis), sino que además posee
una capacidad semántica para darse cuenta, o estar consciente, de los
significados de los símbolos.”
Pero Searle en su texto de Mentes, cerebros y ciencia ataca este pensamiento,
y con el experimento de la habitación china muestra cómo una máquina
puede realizar una acción sin siquiera entender lo que hace y el por qué lo
hace. Por lo tanto, según Searle la lógica usada por las computadoras es
nada más que una que no busca el contenido en la acción como la usada
por los seres humanos.
Supongamos que han pasado muchos años, y que el ser humano ha
construido una máquina aparentemente capaz de entender el idioma
chino, la cual recibe ciertos datos de entrada que le da un hablante natural
de ese idioma, estas entradas serían los signos que se le introducen a la
computadora, la cual más tarde proporciona una respuesta en su salida.
Supóngase a su vez que esta computadora fácilmente supera la [[Test de
Turing|prueba de Turing]], ya que convence al hablante del idioma chino
de que sí entiende completamente el idioma, y por ello el chino dirá que la
computadora entiende su idioma.
Ahora Searle nos pide que supongamos que él está dentro de ese computador
completamente aislado del exterior, salvo por algún tipo de dispositivo
(una ranura para hojas de papel, por ejemplo) por el que pueden entrar y
salir textos escritos en chino.
Supongamos también que fuera de la sala o computador está el mismo
chino que creyó que la computadora entendía su idioma y dentro de esta
sala está Searle que no sabe ni una sola palabra en dicho idioma, pero está
equipado con una serie de manuales y diccionarios que le indican las reglas
que relacionan los caracteres chinos (algo parecido a «Si entran tal y tal
caracteres, escribe tal y tal otros»).
De este modo Searle, que manipula esos textos, es capaz de responder a
cualquier texto en chino que se le introduzca, ya que tiene el manual con
las reglas del idioma, y así hacer creer a un observador externo que él sí
entiende chino, aunque nunca haya hablado o leído ese idioma.
Dada esta situación cabe preguntarse:
* ¿Cómo puede Searle responder si no entiende el idioma chino?
571
* ¿Acaso los manuales saben chino?

* ¿Se puede considerar todo el sistema de la sala (diccionarios, Searle y sus
respuestas) como un sistema que entiende chino?
De acuerdo a los creadores del experimento, los defensores de la [[inteli-
gencia artificial]] fuerte —los que afirman que programas de ordenador
adecuados pueden comprender el lenguaje natural o poseer otras propie-
dades de la mente humana, no simplemente simularlas— deben admitir
que, o bien la sala comprende el idioma chino, o bien el pasar el test de
Turing no es prueba suficiente de inteligencia. Para los creadores del
experimento ninguno de los componentes del experimento comprende el
chino, y por tanto, aunque el conjunto de componentes supere el test, el
test no confirma que en realidad la persona entienda chino, ya que como
sabemos Searle no conoce ese idioma.” 44
Lo anterior para afirmar que la inteligencia artificial se funda en el acopio

de información que debidamente parametrizada a través de algoritmos, le
permite a la plataforma tecnológica generar una serie de respuestas en torno
a interrogantes que tenga que ver precisamente con ese tipo de información
con la que fue “alimentada” la memoria del procesador.
7. DEBIDO PROCESO PROBATORIO E INTELIGENCIA

ARTIFICIAL
7.1 Aproximación conceptual
A partir de las consideraciones expuestas hasta este momento, se torna
necesario comprender el papel que pueda cumplir la inteligencia artificial
en el proceso, y en el entendido de que su aplicación está relacionada con el
desarrollo que tienen las TIC, pues además de legitimar su uso en el ámbito
del proceso, ofrecen variables en cada uno de las etapas o momentos proce-
sales en el que el éste se desarrolla, y que si bien, puede sugerirse su uso en
algunas de esas etapas, como luego se indicará, en lo que respecta a la prueba
propiamente dicha, el panorama puede cambiar, por la importancia que tiene
este acto procesal al momento de la toma de decisiones, y por la naturaleza
jurídica que de ésta se pregona.
En este punto, indiquemos en primer lugar, que una de las innovaciones
en materia probatoria traída con motivo de la reforma constitucional de 1991
en Colombia, fue la inserción en el inciso 4 del artículo 29 de dos referentes
44
https://es.wikipedia.org/wiki/Habitaci%C3%B3n_china
572
expreso en materia probatoria: por una parte el derecho a aportar pruebas

y por otra, el de controvertir las aportadas en contra de otra persona,
adquiriendo ésta, carácter de derecho fundamental45, a lo que se sumó, la
incorporación en el inciso final de lo que la Corte Constitucional calificó
como regla de exclusión.46
45
La Corte Suprema de Justicia califica esta prorrogativa como el derecho a la prueba, en
sentencia de casación proferida por la Sala Civil con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo de fecha 28 de junio de 2005 en el expediente Nº 7901 en relación con esta
institución en el contexto del proceso, en el escenario propio del Estado social de derecho,
a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 29 de la Constitución:

“(…) Ahora bien, dentro del plexo de derechos fundamentales que, vinculados al debido
proceso, reconoce la Constitución Política, se encuentra el de “presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su contra” (inc. 4º, art. 29), derecho que no se puede
escrutar desde una perspectiva meramente formal o nominal, sino que debe ser analizado
en consonancia con los fines del proceso mismo, en cuanto escenario propicio para la solu-
ción de un conflicto y la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial (arts.
228 Const. Pol. y 4º CPC). El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce,
entonces, en un derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que
determinan la consecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada
una de las partes. Se trata de una aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los dife-
rentes medios probatorios, que le permita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde
luego, generarle convencimiento al juez en torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al
cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta
allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes concurren a su estrado
deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del derecho que
reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo cual
implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y
aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y soli-
citados, en cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar,
brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover
el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordena-
miento, sino que impone un compromiso del juez y de las partes con su efectiva obtención;
y en quinto lugar, disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficio-
samente el juez, se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno
a los cuales existe controversia. Desde esta lozana y trascendente perspectiva, la prueba,
en la actualidad, no puede ser considerada únicamente como una carga (onus probandi),
sino también, según el caso, como un prototípico y autonómico derecho (derecho a probar),
por lo demás fundamental, susceptible de acerada tutela y cabal respeto, so pena de que
se adopten los correctivos que, in casu, resulten pertinentes, siempre con el propósito de no
permitir impunemente que el precitado derecho sea eclipsado y, de paso, lo sean también
otros derechos esenciales, de suyo fundantes, como el de acceder a la administración de
justicia y a un debido proceso.(…)”.(lo resaltado fuera de texto).
46
Este es el contenido y alcance que le dio la Corte Constitucional en la Sentencia SU-159
del 6 de junio de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
573
Es dentro de ese contexto, en donde es posible afirmar, que del contenido

de ese artículo 29, pueden evidenciarse tres categorías de debido proceso47.
Por una parte, el debido proceso general integrados por las tradicionales
garantías procesales que espera quien concurre a un proceso, el debido
proceso administrativo, al que en el ámbito de la actuación administrativa,
además de hacerse extensiva las garantías en cuestión, deben armonizarse
en su aplicación, con los principios propios de la actuación administrativa,
previstos en artículo 209 de la Constitución48, y la del debido proceso
probatorio, que se materializa al momento de desplegarse la actividad
probatoria, por virtud del cabal cumplimiento de las formalidades previstas
para la producción y correlativa valoración de la prueba, enmarcado dentro
de los principios rectores de los modelos por audiencias: la publicidad,
inmediación, concentración, contradicción, oralidad y publicidad.
En este sentido, refiriéndose al debido proceso general y debido proceso
probatorio, ha Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló, que:
“(…) el primero, como manifestación del principio lógico “antecedente conse-
cuente”, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva
de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la
verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del
imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con
fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas. (…) A diferencia de lo
anterior, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y
formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la
prueba, dado que esta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906
de 2004, debe sujetarse a principios basilares como son los de legalidad,
publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración, so
pena de desnaturalizar el respectivo acto probatorio, ocasionando la
nulidad del mismo cuando efectivamente el desacato de aquellos se traduce
en irrespeto de las garantías de alguna de las partes. (…). Adicionalmente a
los anteriores principios, cada medio de prueba tiene dispuesto en la ley su
propio debido proceso (Ley 906/2004, arts. 372 a 441), pero la conculcación
de aquellos o de este frente a determinado elemento de convicción, eventual-
mente genera su desestimación o falta de consideración como fundamento de
la decisión judicial (…).” 49 (lo resaltado fuera de texto).
47
Peláez Hernández, Ramón Antonio. (2017) La prueba ilícita desde la perspectiva de la
regla de exclusión y su aplicación en el proceso civil. Colección tesis Doctorales número
9. Publicación Universidad Externado de Colombia, pp. 40-41.
48
Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-034 del 29 de enero de 2014 M.P.
María Victoria Calle.
49
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal., Sala Penal, Auto de 28 de noviembre de 2007. M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca.
574
Pues bien, si partimos de la base de que el procedimiento probatorio

reviste una particular importancia en el curso del proceso, pensar en la
posibilidad de que sea asumido su despliegue por inteligencia artificial,
impone como necesario identificar las diversas fases en las que se surte dicho
procedimiento, para que, con base en ello, se pueda precisar en cuáles de
ellas, se torna viable dicha aplicación.
7.2 La actividad probatoria

Precisemos en indicar que esta constituye el componente material de todo acto
probatorio, en la medida en que en su desarrollo confluyen, la producción,
la asunción y la valoración de la prueba, y de ahí la importancia que juega
en todo proceso, púes es a partir de su desarrollo, en donde se garantiza la
adecuada acreditación o demostración de los hechos sobre los cuales se debe
soportar la decisión50, sin importar la naturaleza de la actuación en la que se
esté desplegando ésta.
Esas fases o etapas que se surten en la actividad probatoria, permiten, por
una parte, la materialización de la prueba en el proceso y, por otra parte, su
correlativa valoración, por lo que es importante precisarlas para identificar
en cuales le de ellas, es perfectamente posible que la inteligencia artificial
juegue un papel importante; veamos por qué.
7.2.1 En la producción de la prueba

Si tómanos como punto de partida que la producción de la prueba consta de
5 fases o etapas como lo son, la investigación, el recaudo, el aseguramiento,
el decreto, y la práctica51, se puede afirmar que, en las primera tres fases,
si es posible hacer uso de inteligencia artificial, en la medida en que en ese
momento, se define la estrategia que desde el punto de vista probatorio, va
a estructurar la teoría del caso que cada una de las partes, sustentará en el
desarrollo del proceso, en tanto que en las subsiguientes, existen algunas
limitaciones de orden práctico.
Como bien se indica, “Existen ya bastantes herramientas de inteligencia
artificial que pueden ayudar al juez a valorar la prueba, o al menos a
ordenar su razonamiento, como veremos más adelante”52, debiendo precisar
que la valoración constituye el acto más complejo, pues se orienta a deducir
50
Su fundamento se haya en el principio de la necesidad de la prueba, previsto en el artículo
165 de la Ley 1564 de 2012, y el 232 de la Ley 906 de 2004.
51
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Manual, Ib. cit., p. 19.
52
Nieva Fenoll, Ob. cit., p. 26.
575
de la prueba practicada los efectos jurídicos que de ella se espera, siendo

un acto propio del juez que requiere particulares condiciones; aun cuando
no existe duda alguna de que si es viable su uso, en la fase de investigación,
inclusive en el recaudo y posterior aseguramiento. Esto por cuanto, que:
“Es por ello por lo que ya se han desarrollado algunas herramientas que
ayudan a reconstruir los hechos basándose en los vestigios ya existentes que
en casos anteriores fueron claves en la investigación. STIVIE _Programa que
construye historias coherentes partiendo de los datos existentes- o ECHO y
PIERCE-IGTT- aplicación que elabora hipótesis y estrategias de acusación
y defensa son dos buenos ejemplos. O el programa ALIBI, que ante un
determinado delito hace un pronóstico de las diferentes explicaciones que
pueda tener el comportamiento del reo, a los efectos de comprobar esas
explicaciones, incluso aunque el reo decidiera no ofrecerla (…).53
En efecto, en esas tres primeras fases, se despliega toda una labor de

diagnóstico, que a partir del problema jurídico planteado, le permite a las
partes, definir la estrategia que van asumir en el proceso y en particular,
las variables que desde la perspectiva probatoria, han de definir los medios
de prueba que pudieran llegar a utilizarse en el curso del proceso, y es ahí
en donde la inteligencia artificial puede contribuir a la estructuración de la
estrategia procesal a seguir, con base en esas diversas variables, puesto que
a partir de esas precisiones temáticas relacionadas con el asunto materia de
la controversia, le permite definir a los sujetos procesales, por ejemplo, las
normas jurídicas aplicables, como reguladoras del tipo de relación jurídica de
que trata el asunto y las pruebas que serían útiles para sustentar la teoría del
caso, por la que se ha de decidir dicho sujeto.
Ahora bien, respecto a la práctica de la prueba, muy a pesar de que
cada medio de estas, tiene previsto unas precisas formalidades para su
realización, y bajo esa premisa pudiera pensarse en la posibilidad de ser
parametrizadas, para dar paso a la aplicación de inteligencia artificial, es el
discernimiento propio que se pregona tanto del juez como de las partes, el
que limita la posibilidad de que por vía de una máquina, se pueda surtir la
práctica de algunos de esos medios de prueba, pues por ejemplo, si se tratare
de recepcionar un testimonio o escuchar los fundamentos de un dictamen,
seguramente la formulación de las preguntas que aquellos hagan, deben
ser el resultado del análisis de la respuesta suministrada por los órganos de
prueba y que permitirá desde luego, dar paso, a la siguiente pregunta, sin
53
Nieva Fenoll, Ob. cit., p. 26.
576
perjuicio claro está como bien lo indica el maestro Nieva Fenoll, de que se
puedan parametrizar teniendo en cuenta factores como “(…) la distancia
del observador, la visibilidad, el conocimiento previo entre el testigo y la
persona observada, el paso de tiempo de observación (…), Pero como se
decía, no es fácil entrelazar de manera lógica y eficiente esos datos.”54
7.2.2 En la asunción y valoración de la prueba

En esta fase o etapa del elemento actividad, existe también serias dificultades
para la aplicación de inteligencia artificial, pues, la asunción, entendida
como “la percepción sensorial y la aprehensión mental de la prueba por
el juez” 55 supone una interacción a través de los sentidos que despliega el
sujeto cognoscente, con los medios de prueba, y que va a permitir luego, a
través de los sistemas de valoración probatoria, especialmente el de la sana
crítica, deducir del medio de prueba, los efectos jurídicos que de estos se
pregona.
No obstante, lo anterior, se indica que “(…) la inteligencia artificial
podrá ayudar en la tarea de valoración de las declaraciones allí donde
el ser humano es menos eficiente al tener que manejar más datos a la
vez: las corroboraciones.”56, y con ciertas dificultes en materia de prueba
documental, pues si bien presenta mayor facilidad para el análisis de tales
pruebas, la dificultad se orienta a poder identificar la intencionalidad del
autor, pues “(…) una cosa es saber lo que dice literalmente el documento y
otra comprender su significado. Para ello es preciso el ser humano (…)”.57
Seguramente podría pensarse que cuando de valorar la prueba a la luz
del sistema tarifado de prueba, se trate, es perfectamente posible acudir
a inteligencia artificial pues en todos los casos, el valor probatorio de
ciertos medios de prueba para acreditar los hechos que por mandato de
ley imponen como necesario un específico medio de prueba, es viable su
aplicación, pues a la postre, el funcionario judicial no se puede apartar de
los parámetros fijados por la propia ley, y es precisamente bajo esos precisos
direccionamientos, en donde la plataforma virtual suministrará un criterio
uniforme de valoración.
54
Nieva Fenoll. Ob. cit., p. 83.
55
Devis, Echandia, Hernando. (1995). Teoría General de la prueba judicial. Tomo I,
Reimpresión. 5º. Edición Editorial ABC, Bogotá Colombia, p. 285.
56
Nieva Fenoll. Ob. cit., p. 87.
57
Ibidem. p. 93.
577
8. APLICACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN

EL DERECHO
8.1 Campo de acción
Muy a pesar de las dificultades aludidas en materia de actividad probatoria,
para el uso de la inteligencia artificial en el despliegue de la práctica, asunción
y valoración de la prueba, debemos advertir que, si reconocemos el impor-
tante apoyo que puede brindar al sistema judicial, partiendo de la base de
que:
“(…) Una forma inadecuada de entender un proyecto de inteligencia

artificial consiste en asumir que el objetivo del programa de cómputo es
simular los mismos procesos que ocurren en la mente humana. Nada más
alejado de esto, pues lo que se busca es simular los resultados, independien-
temente de la semejanza de los procesos computacionales respecto de los
humanos. Por ejemplo, en el caso de los sistemas que juegan ajedrez, es claro
que los universos inteligentes son muy distintos, pues mientras el humano
es de carácter bioquímico, el de la computadora es electromecánico. No
obstante, es posible calificar a las “conductas” de dichos sistemas como
inteligentes.
De esto no se puede seguir que exista un divorcio absoluto entre los estudios
cognitivos y los de inteligencia artificial, sino todo lo contrario, como se verá
más adelante.
De lo anterior se desprende que es posible establecer una interesante
conexión entre los distintos tipos de constructivismo aludidos, mediante
la elaboración de un sistema inteligente que busque simular algunos de los
procesos seguidos por expertos jurídicos que realizan sus funciones dentro
de una institución pública con el fin de hacer eficiente la forma en que dicha
institución incida en los procesos de construcción de la realidad social.
Al igual que en muchos otros dominios, la inteligencia artificial ha llegado
al derecho.
Propongo definirla como una disciplina híbrida dedicada al desarrollo
de programas cuyos productos finales, de ser atribuibles a un humano,
presupondrían el procesamiento inteligente de la información por parte de
un operador jurídico.(…)”.58
58
Cáceres Enrique (2006) Inteligencia artificial, derecho y E-JUSTICE (El Proyecto
IIJ-CONACYT), Boletín mexicano de derecho Comparado. UNAM. Versión On-line
ISSN 2448-4873 Vol.39 no.116 México may./ago. Ciudad de México D.F. en} http://www.
scielo.org.mx/scielo.php?pid=S0041-86332006000200012&script=sci_arttext
578
Planteado lo anterior, resulta evidente que el uso que se haga de la inteli-

gencia artificial en el ámbito propio del derecho sustancial e inclusive del
procesal, puede optimizar la actividad en que se pretenda implementar, pues
desconocer la versatilidad y velocidad con la que se procesa la información,
sería sin duda desatender la trascendencia de las TIC en el derecho.
8.1.1 En el ámbito del derecho sustancial

En este campo son muchos los avances que se han evidenciado, pues basta
simplemente con comparar las experiencias que hoy por hoy vivimos a través
de verificación de información normativa o jurisprudencial, a través de los
motores de búsqueda en internet, a la forma en la que se tenía que desplegar
esa misma averiguación, en épocas pretéritas, en donde en muchos casos,
suponía el desplazamiento a la relatoría de las Cortes para poder obtener
información. Es así como:
“(…) De acuerdo con John Zeleznikow, podemos señalar a las siguientes
como las más importantes áreas de la inteligencia artificial y el derecho:
a) Representación de la legislación con fines tanto de manutención de la
misma, así como de inferencia, por ejemplo, el trabajo realizado por Soft
Law.
b) Representación y razonamiento con conceptos jurídicos de textura
abierta.
c) Desarrollo de ontologías jurídicas para mejorar el desempeño de los
motores de búsqueda en la recuperación de información jurídica, así como
para tratar de uniformar el lenguaje jurídico, en la Red Mundial (World
Wide Web o WWW). Un ejemplo de investigación sobre el uso de ontologías
para la representación del conocimiento jurídico con base en la episte-
mología constructivista, se puede encontrar en una tesis realizada por el
licenciado Edgar Aguilera dentro del proyecto Conacyt ya refererido.3
d) Desarrollo de Sistemas de Asesoría Jurídica (Legal Advisory Systems),
por ejemplo, el sistema Split-Up que asesora sobre la forma más probable
en que se distribuirán los bienes, luego de la disolución del vínculo matri-
monial.
e) Desarrollo de regulaciones y estatutos computarizados para mejorar la
creación y recuperación de documentos legislativos.
f) Sistemas de Apoyo a la Decisión Jurídica (Legal Decisión Support Systems),
por ejemplo, el sistema Get Aid capaz de predecir el posible resultado de
una controversia jurídica, y determinar si una solicitud de asistencia legal
procede o no, o «Justiniano»: prototipo de sistema experto en el ámbito de
los derechos humanos que he desarrollado en el IIJ de la UNAM, dentro del
proyecto Conacyt referido en esta ponencia.
579
g) Desarrollo de Sistemas de Recuperación y Tratamiento de Documen-

tación Jurídica (Legal Document Management and Retrieval Systems), por
ejemplo, los sistemas australianos Datalex y Flex Law.
h) Desarrollo de sistemas para la argumentación y negociación jurídicas.
i) Tutores inteligentes, por ejemplo, el sistema CATO desarrollado por
Kevin Ashley en Pittsburg, el cual presenta ejercicios a los estudiantes, los
cuales incluyen los hechos del caso, un conjunto de precedentes en línea, e
instrucciones acerca de cómo argumentar o contrargumentar.
j) Desarrollo de sistemas que fomenten y promuevan la práctica del
comercio electrónico (E-Commerce), por ejemplo, sistemas para la detección
de páginas Web que pongan a la venta productos pirata, como el propuesto
por la maestra Mónica Rodríguez del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM dentro del propio proyecto Conacyt.(…).”59
8.1.1.1 Los sistemas expertos

Estos a su vez, constituyen un campo de acción en donde la inteligencia
artificial juega un papel muy importante, a través del diseño e implemen-
tación de sistemas de información que abordan temas con cierto margen
de especialidad, que facilita la labor de quienes ejercen en esos específicos
campos, inclusive muy a pesar de carecer de la formación suficiente para su
abordaje. Por ello se afirma que:
“(…) el campo que más nos interesa como abogados, así como también a
profesionales de otras áreas, es el referente a lo llamado como “sistema
experto”. ¿Qué es un “sistema experto”? Es un programa del computador
que contiene datos al nivel de experto en un determinado tema y que
permite a los no expertos acceder fácilmente a esa información, posibili-
tando su uso dinámico, para lograr un pronunciamiento coherente sobre el
tema en discusión. En otras palabras, el “sistema experto” es un conjunto
de procedimientos lógicos de inteligencia artificial que permiten que las
computadoras apoyen a los humanos en la tarea de analizar situaciones
y de adoptar decisiones, por ejemplo: los “sistemas expertos” ayudan a los
gerentes a planear y establecer los cronogramas de tareas particularmente
complejas, ayudan a los médicos a hacer el diagnóstico y a recetar la
medicina adecuada, ayudan a los geólogos a localizar depósitos minerales
59
IIJ-CONACYT), Boletín mexicano de derecho Comparado. UNAM. Versión On-line
ISSN 2448-4873 Vol.39 no.116 México may./ago. Ciudad de México D.F. en} http://www.
scielo.org.mx/scielo.php?pid=S0041-86332006000200012&script=sci_arttext
580
y realizan otras tareas similares que suponen que el computador actúe de

alguna forma como el pensamiento humano.
(…) Aparentemente, los primeros que estudiaron la posibilidad de aplicar
la inteligencia artificial al Derecho fueron Buchanan y Headick en 1972;
desde entonces, se han trabajado un gran número de proyectos. el modelo
que más ha sido desarrollado es el llamado TAXMAN, fue construido
inicialmente por McCarty en 1976 para la universidad de Harvard y que
fue divulgado a través del artículo de L. thorne MacCarty en Harvard Law
review, en el año 1976. TAXMAN es un “sistema experto” que razona legal-
mente en materia de impuestos a las empresas. el famoso Massachusetts
institute of technology no quiso tampoco quedarse atrás y, con la partici-
pación de Meidmann y King, crearon un “sistema experto” en el área de
la responsabilidad extracontractual para establecer indemnizaciones en
relación con daños personales causados por agresión (assault and battery).
Por su parte, Popp y Schlink diseñaron un “sistema experto” (llamado
pintorescamente JuDitH) capaz de aplicar el Código Civil alemán. Por su
parte, De Bessonet desarrolló otro sistema llamado CCLIPS para intentar
organizar científicamente el Código Civil del estado de Luisiana en los
estados unidos. La universidad de Harvard llegó a crear un curso sobre la
aplicación de la inteligencia artificial al Derecho, a fin de reclutar futuros
investigadores. Uno de los más atractivos “sistemas expertos” ha sido el
denominado HYPO, creado por Kevin Ashley para analizar casos legales
sobre secretos comerciales. Preguntado el programa sobre una determinada
situación, inmediatamente produce una relación de casos similares que
pueden utilizarse en la defensa o en la fundamentación de la sentencia,
explicando qué era lo que los hacía similares y qué era lo que los distinguía,
los ordenaba por grado de analogía y hasta sugería argumentos que podían
ser utilizados en el caso, extraídos de los casos anteriores. En otras palabras,
HYPO no se limita a ser una base de datos sobre precedentes en una deter-
minada materia legal sino que utiliza los precedentes que tiene en su base
de datos para desarrollar argumentos en uno y otro sentido, identificando
las debilidades de cada una de las posiciones y afirmaciones, desarrollando
argumentos a favor de la parte contraria sobre la base de esas debilidades
y luego regresa a la posición del consultante y rebate todos los argumentos
que había delineado a favor del contrincante.”60
“(…) todo ello nos lleva a la conclusión de que en Derecho el razonamiento
no es como en las matemáticas: no hay una conexión férrea, exclusiva y
excluyente, entre sus proposiciones; los elementos en juego no tienen sentido
unívoco y las diferentes proposiciones mandatarias, normas vigentes, no
pueden aplicarse silogísticamente. La solución jurídica se parece más a la
obra de arte, que es el resultado no de un proceso mecánico de extracción
60
De Trazegnies Granda Fernando, Ob. cit., pp. 122-123
581
frente al caso concreto de lo que ya estaba en la ley sino de un esfuerzo de

creación, regulada por normas pero inspirada también en ciertos valores y
convicciones que, si bien se apoyan en la ley para expresarse, se encuentran
sobre todo en la consciencia del intérprete, en el corazón y en el cerebro
del juez, es por ello que la lógica jurídica no es meramente demostrativa
sino que asume más bien una forma persuasiva y dialéctica que responde
la denominado principio de defensa o debido proceso: audiatur et altera
pars, que significa que hay que oír siempre a la otra parte. ¿Significa esto
que los “sistemas expertos” no son aplicables al Derecho? Quizá podría
pensarse que la naturaleza abierta y no solamente demostrativa sino
también creativa del razonamiento jurídico hace imposible la utili-
zación de “sistemas expertos”. Sin embargo, la respuesta a esta pregunta
es definitivamente negativa: el Derecho puede beneficiarse tanto como
otras disciplinas de esa extraordinaria ayuda al razonamiento que es un
“sistema experto”.61
(…) Como conclusión general de esta revisión del uso de los “sistemas expertos”
en el Derecho, podríamos decir que la expresión “inteligencia artificial”
sugiere erróneamente una sustitución de la inteligencia humana por
una suerte de juez robot futurista, sin embargo, es tan absurdo pretender
que una máquina puede resolver los problemas fundamentales del
hombre (entre los que incluyo a la necesidad de justicia) como creer
que la moderna tecnología no puede ayudar al hombre en resolver tales
problemas, en verdad, de lo que se trata no es de sustituir sino de suple-
mentar la inteligencia humana, abriéndola a posibilidades impensadas
(…).”62 (Lo resaltado fuera de texto).
A pesar de todo lo anterior, señala el autor en cita, que en los próximos

tiempos se debe pensar en la posibilidad de construir “sistemas expertos” que
ayuden al juzgador en esa tarea que le ha sido encomendada, de encontrar la
justicia, especialmente cuando existe una excesiva congestión judicial, por lo
que sugiere adoptar un sistema, por sí sólo, sin participación de juez alguno,
que emitiera una sentencia debidamente fundamentada en primera instancia,
y pese a que en una gran parte de los casos, esta opción adoptada por la
inteligencia artificial sería dif ícilmente discutible; por ejemplo, en los casos
que se refieren al pago de letras de cambio y pagarés, en realidad, además
del ejemplo, hay otros casos que también tienen una solución simple; sin
embargo, a nivel de las instancias superiores, las resoluciones en apelación
o casación, corresponderían necesariamente a jueces, salvaguardando en
última instancia, la decisión humana.
61
De Trazegnies Granda Fernando, Ob. cit., p. 126.
62
Ibidem. pp. 129-130.
582
8.1.2 En el ámbito procesal

Se afirma que muchas de las actividades que se despliegan en los juzgados,
es mecánica63, a tal punto que los asuntos que resuelven, se soportan en
modelos de resolución, en cuyo contenido se limitan en algunos casos, a
modificar los datos de identificación del proceso y de las partes, y muy pocas
sentencias “(…) se redactan completamente ex novo, aunque ello depende
tanto del caso concreto como de la tendencia de cada juez. Con todo, en la
jurisprudencia –también de los altos tribunales– se detecta en infinidad de
ocasiones el uso del corta-pega”64 y ello en principio no es del todo malo;
no obstante que, por vía de la inteligencia artificial podría optimizarse los
tiempos a través de la copia automática de los documentos, sugiriéndose para
el efecto, por ejemplo, que:
“(…) las partes plantearan sus demandas y defensas a través de una
aplicación, es decir, lejos del estilo literario que hoy se emplea todavía para
solicitudes simples como la reclamación de una cantidad de dinero no
discutida o un desahucio por falta de pago. (…). Todo ello debiera hacer
que en el futuro los procedimientos se sustancien más rápidamente y sobre
todo que sean previsibles en cuanto a su desarrollo, tiempo de espera y
resultados, lo que permite una eficiencia que es realmente necesaria en
el tráfico comercial, y que sobre todo descargaría relevantemente a los
juzgados.”65
Ahora bien, siendo la congestión judicial uno de los aspectos más álgidos
de la mayoría de sistemas jurídicos, y de la que Colombia, no es ajena, la
inteligencia artificial podría constituir una herramienta de vital importancia,
pues permitirá depurar la información atinente a muchos de esos procesos
que generan dicha congestión, para adoptar planes de contingencia para
atacarla; en la medida en que:
“(…) la IA sería útil para identificar esos problemas estructurales y
procesar la información de los más de cuatro millones de expedientes que
congestionan la Rama Judicial, para determinar, por ejemplo, el objeto de
cada controversia, el problema jurídico que se debería resolver, las pruebas
que se requerirían en caso de ser necesarias para emitir un fallo y, especial-
mente, los fundamentos de hecho y de derecho relevantes para resolver la
controversia. Toda esta información se sujetaría a la revisión y análisis del
63
Nieva Fenol. Ob. cit. p. 24.
64
Ibidem. p. 24.
65
Ibidem. p. 25.
583
juez o magistrado que, en ejercicio de su autonomía judicial, proferirá el

fallo.
También, serviría para procesar y depurar cerca de 5.967.000 normas
expedidas en Colombia desde la creación del Congreso de la República, así
como las miles de sentencias proferidas por jueces y magistrados de todo el
país. No es posible exigir a ningún abogado, funcionario judicial o residente
en Colombia que tenga pleno conocimiento de toda esta normativa y juris-
prudencia, así lo exija la regla del Código Civil colombiano que establece
que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.”66
CONCLUSIONES
1º. El desarrollo de las TIC y su aplicación en todos los ámbitos en los que
despliega sus actividades el ser humano, es toda una realidad, y es tal su
influencia, que su uso transciende en la esfera judicial.
2º. Es inequívoca la relación que existe entre el desarrollo de las TIC con
la IA, pues están intrínsecamente relacionadas con el desarrollo de la
telemática y la robótica, que, como herramientas informáticas, juegan
un papel muy importante en la actividad judicial, pues dinamizan los
procesos, optimizando etapas o fases propias de la actuación.
3º. La posibilidad de que el nivel de desarrollo de la inteligencia artificial
conlleve a que las máquinas piensen, es una aspiración que no se ha
podido materializar y seguramente sería ese el ideal del hombre, pero no
es posible –por ahora– y presenta limitaciones su uso, en el desarrollo del
proceso, donde se impone como necesaria, la capacidad de discernimiento
propia del ser humano, de manera particular en la práctica, asunción y
valoración de la prueba, lo que se va a ver reflejado, en la decisión judicial.
4º. No por ello se puede descartar el apoyo que la inteligencia artificial pueda
brindar en la labor del despacho judicial, pues existen actuaciones que,
desde el punto de vista mecánico, pueden ser desplegadas a través del uso
de las plataformas, como, por ejemplo, el procesamiento de información
o estandarización de ciertas etapas procesales, en cuya aplicación, las TIC
estarían en el orden del día.
5º. Siendo en principio una operación mecánica (y no senso-perceptiva) la
que se despliega en la inteligencia artificial y que se estructura a partir
de una información previamente parametrizada en el servidor, puede
66
Narváez López; Camilo. (2020). Inteligencia artificial para el sistema judicial colombiano:
opinión. En ámbito Jurídico. https://www.ambitojuridico.com/noticias/tecnologia/tic/
inteligencia-artificial-para-el-sistema-judicial-colombiano-opinion
584
contribuir ésta, en la estructuración del argumento que servirá de base

para la decisión, pero en ningún caso, podrá sustituir el papel que le
corresponde al interprete, puesto que ni los casos son iguales, ni mucho
menos, cuando de interpretar la disposición aplicable al caso concreto,
va a conducir al mismo resultado, pues juegan en esa actividad, variables
relacionadas especialmente con los métodos de interpretación que se
mueve entre la interpretación sistemática y la teleológica, puesto que en
relación con la analógica, no habría ese margen de dificultad.
6º. No podemos descartar tampoco el uso de la inteligencia artificial en la
actividad probatoria, no obstante que, existen ciertas limitaciones para
su uso en las fases de la práctica, asunción y valoración probatoria, pues
en ellas, la presencia del juez es prenda de garantía para hacer efectivos
los principios de inmediación, publicidad, contradicción, concentración
oralidad y legalidad, como pilares fundantes del debido proceso proba-
torio, aun cuando en todo caso, puede ser útil para facilitar la labor
desplegada por la autoridad judicial.
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arttext
https://www.ambitojuridico.com/noticias/tecnologia/tic/inteligencia-artificial-
para-el-sistema-judicial-colombiano-opinion
587
ASPECTOS DE ACTUALIDAD DEL
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Rodolfo Pérez Vásquez*
1. Introducción
Para responder al tema asignado debemos establecer una limitación temática,
debido a que muchas son las novedades introducidas por el Código General
del proceso, tanto en la parte general, probatoria, como en la parte especial,
por ello voy a referirme al uso de las tecnologías en el proceso judicial, más
específicamente al desarrollo de las actuaciones judiciales mediante las TIC.
Lo primero que hay que reconocer es la visión y necesidad planteada por el
estatuto procesal para modernizar la Justicia, para hacerla más eficiente, por
supuesto sobre la base del respeto de las garantías procesales y la adecuada
aplicación de los principios, valores, con una mirada que trascienda los
aspectos meramente formales.
En la disertación haremos un análisis de las normas procesales que
visionan la aplicación de la tecnología, los alcances y repercusiones en el
proceso judicial. Recordemos que el Código General del Proceso se expidió
en el año 2.012, es decir, 8 años antes que la emergencia sanitaria producto
de la pandemia (Covid 19), nos enviara a un confinamiento, transformando
nuestras relaciones sociales. Políticas, culturales, económicas y específica-
mente en el ámbito de la justicia.
*
Abogado de la Universidad Simón Bolívar, especialista en Derecho Procesal (Universidad
Externado de Colombia) y en Gestión de Proyectos Educativos, además es magíster en
Derecho Procesal y doctor en Derecho Procesal Contemporáneo, ambos títulos obtenidos
en la Universidad de Medellín.

Es miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, presidente capítulo Atlántico
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, conjuez del Tribunal Superior de Sala
Civil, miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal y
miembro del Instituto Internacional de Derecho Procesal.
589
aspectos de actualidad del código general del proceso
Esta situación obligó de manera urgente a buscar una preparación en

infraestructura dotada de tecnología y en la adquisición o uso de plata-
formas, software, programas o herramientas de comunicaciones, con el
fin de reemplazar la presencialidad, para que la sociedad, no quede en la
absoluta inactividad, así las empresas optaron por el teletrabajo, en materia
de educación el Ministerio de Educación Nacional expidió unas políticas
tendientes a que las instituciones educativas dieran continuidad a los
programas de educación. La rama judicial no podía hacerse a un lado y
optó en principio por la suspensión de los términos judiciales, excepto para
ciertos procesos o actuaciones, para buscar esa preparación tecnológica y
del recurso humano que va a ser parte de esta nueva forma de administración
de justicia. Si bien el Consejo Superior de la Judicatura venía diseñando o
preparando las condiciones para el uso de la justicia digital, no es menos
cierto que el aislamiento a que nos hemos sometido para salvaguardar la
salud y vida obligó que se tomaran las políticas para su implementación y
poder activar plenamente el servicio de justicia, expidiéndose el Decreto
806 de 2020, contentivos de normas procesales complementarias en su
mayoría del Código General del Proceso, por el tiempo de su vigencia.
Previo al desarrollo del tema propuesto haremos un breve antecedente,
sobre el uso de las técnicas utilizadas en diferentes momentos históricos.
2. Antecedentes
Considerado que esta investigación no tiene como propósito hacer un
desarrollo histórico de cómo ha sido la evolución de la administración de
justicia en el transcurrir del tiempo, si se hace necesario mirar algunos
aspectos de su aplicación en algunas fases históricas, para destacar sus
particularidades y necesidades, especialmente para determinar que la trans-
formación social, conlleva a realizar cambios en los distintos aspectos de la
vida, como en lo político, económico, cultural, social y judicial. Diversas
causas y factores pueden provocar cambios en una sociedad que, por
estar integradas con seres humanos u organizaciones conformadas por los
mismos, que, dependiendo de sus creencias, cultura, tipo de organización
política e intereses buscan consolidar su poder para asumir el control de la
sociedad.
La lucha por el poder y control de los pueblos ha llevado en muchas
ocasiones y a lo largo del tiempo a diversas guerras, que van desde la
distribución extremadamente inequitativa de los bienes, para acumularse
a la riqueza de unos pocos que llegan al poder por ser los más fuertes y
correlativamente someten a la mayor a la esclavitud, desconociendo sus
590
rodolfo pérez vásquez
derechos como personas. Este modelo político de administración social lleva

consigo una forma de administrar justicia en que prima siempre los derechos
de esas familias pudientes y controladoras de los poderes. De hechos el orden
jurídico restringía el ejercicio de los derechos de los menos favorecidos,
quienes tenían que conformarse y vivir de la manera como el gobernante le
había impuesto su forma de vida. Esta fue la práctica en los sistemas monár-
quicos en que se caracterizó por la concentración de los poderes políticos, un
sistema conservador y concentrado a los intereses del monarca que aplicaban
la justicia. El Monarca designaba al juez para que administre justicia, lo que
quiere decir que es su funcionario. Como el Monarca consideraba que su
poder residía en Dios y no en el pueblo, al designar a los jueces esperaba que
estos actuaran conforme a esos principios.
Al tener concentrado el poder judicial, el Rey ejercía todo el control de la
justicia, que va desde establecimientos de las políticas y orden jurídico hasta
el control a las decisiones tomadas por los jueces, esto significa que el Rey
nombraba a los jueces, por lo tanto, estos actuaban en su nombre y de hecho
en las decisiones invocaban su nombre, para dejar claro su cercanía a él y su
distanciamiento con la comunidad. Los juicios en la edad media se caracte-
rizaron por la fuerza y la resistencia, que bajo ningún punto de vista podía
justificarse que el resultado final reflejaba una verdadera justicia. Superar la
prueba del hierro candente, donde el acusado debía tomar en la mano un
hierro al rojo vivo, durante cierto tiempo y cumplir con un número de pasos
y si luego, resultaba con signos de quemaduras se consideraba culpable. Del
mismo modo la prueba del agua en que la persona acusada era atado comple-
tamente su cuerpo y luego sumergido en el agua sea un río, una vasija grande
y si se hundía era culpa. Estas formas de justicia obedecían al sistema que
regía en ese momento en un estado determinado, especialmente en que el
poder es absoluto e indivisible.
Tales prácticas no fueron aceptadas por todos a pesar de los riesgos que
corrían al expresar sus pensamientos contrarios al del sistema, muchos
terminaron siendo mártires, pero sobre este sacrificio se fue configurando
una nueva ideología que por un lado se opusiera a toda esa forma de
concepción imperante y diera paso a una nueva forma de vida en que se
respetara la libertad individual, la igualdad ante la ley, el sometimiento a un
orden jurídico y la distribución de los poderes, dando lugar al liberalismo
como una innovadora forma de pensamiento que fija una evolución social.
Esta transformación trae consigo unos nuevos principios y la inspiración
hacia un estado de derecho, en que no solo se reconozcan los derechos de los
individuos, sino que haya limitaciones en los poderes, para la seguridad, el
desarrollo y la justicia.
591
De un estado absolutista pasamos a un estado de derecho, en que se

reconoce además de lo indicado la universalidad de los derechos, la parti-
cipación democrática y la posibilidad de decidir sobre sus gobernantes a
través del sufragio. Esta lucha contra el poder absoluto originariamente
buscaba la desconcentración de los poderes y hacer partícipes a otras clases
sociales que le habían negado toda participación en el poder del monarca
o que habiéndolos tenido lo perdieron, de manera que estas clases sociales
(nobleza y burguesía), libraron la batalla hasta lograr esa separación de
poderes y erigir a la ley como el centro sobre el cuál todo iba a girar. En su
evolución este modelo de estado fue abriendo pasos al reconocimiento de
los derechos del ciudadano, que, como clase social, tal vez la más impor-
tante evocaba sus reclamaciones, llevando más tarde a implementar el
estado bienestar.
En el estado de derecho la administración de justicia sufrió cambios
estructurales, comenzando con la creación de un ordenamiento jurídico
sustantivo y procesal, como sucedió en Francia después de la Revolución
en el año 1.789, donde se expidieron los Códigos con el fin de organizar en
un solo texto las materias o derecho en un cuerpo orgánico, sistemático,
coherente y metódico. Así surgió el Código de procedimiento Civil en el año
1.806, que entró a regir en 1.807 y se replicó en otros países como Bélgica,
Ginebra y Países Bajos. Se consagró claramente a contar con un juez natural,
la motivación de las sentencias, el derecho a la prueba, entre otros, generando
una práctica judicial muy diferente a la que le antecedió. No conllevó con esto
a decir que se trató de un sistema judicial perfecto, por supuesto que no, tenía
muchos defectos por mencionar uno muy importante como es la reducción
de los poderes del juez, cuyo rol era más de un sujeto pasivo, lo cual se nota
en la interpretación de la norma que debía aplicar al caso concreto, que venía
del legislador, limitándose el juez solo a aplicarla, contrario a lo que sucede
actualmente como debe ser. No por ello se puede dejar de reconocer que
efectivamente hubo una innovación en la forma de administrar justicia, dada
en un modelo procesal que obedece a sus propias particularidades como la
práctica legal y la cultura procedimental.
La inteligencia del ser humano ligada a su racionalidad, hace que cada
día explore más al mundo para generar nuevos conocimientos para satisfacer
las necesidades que el estado requiere, sea para resguardar su soberanía, y
estar preparado armamentísticamente para cualquier ataque, para explorar
al universo y expandir su poderío o para atender necesidades que afecten
la salubridad pública como las pandemias o enfermedades particulares que
toman de sorpresa al mercado que no está preparado para atenderlas, hacia
estos propósitos terminan logrando avances tecnológicos y descubrimientos
592
científicos, que la sociedad no está preparada para asumirlos, pero que

requiere necesariamente de su adaptación, para que avance el desarrollo.
Las relaciones cada día son mayores y más fuerte tanto en lo político, como
en lo económico, los países tratan de satisfacer las ofertas y las demandas
de los productos y buscar el crecimiento de sus economías, siendo cada
vez competitivos, trascendiendo las fronteras hacia la globalización, como
un proceso que facilite de manera mucho más eficiente la relación entre
los países desde el punto de vista comercial, cultural, tecnológico, político,
social y científico. Los cambios que ha experimentado la globalización han
tomado por sorpresa a muchos países que venían anclado en el domesti-
cismo, tomando conciencia que seguir aferrado al subdesarrollo no los iba
a beneficiar mucho y por el contrario los países desarrollados serían los más
beneficiados. El intercambio económico internacional, ayudado con la tecno-
logía ha fortalecido las relaciones comerciales y políticas entre los diferentes
países del mundo. La globalización si bien ha tenido altibajos, después de la
segunda guerra mundial, tomó una curva ascendente, con la creación de las
cadenas globales de valor, consistentes en redes de fabricación y distribución
ubicadas geográficamente con el fin de generar productos con materiales
propios o enviados por los países destinatarios de los encargos.
Sin lugar a dudas que uno de los factores determinantes en la eficiencia
de estos intercambios económicos, e incluso políticos y culturales ha sido el
aporte de la tecnología, que ha facilitado la comunicación y la seguridad en la
realización de los contratos.
"El acceso a la tecnología. Por razones ya mencionadas (como el avance
en los sistemas de transmisión de información) así como por otras (como
la mejora en los niveles educativos de la mano de obra de los países del
Tercer Mundo), las posibilidades de transferir tecnología han aumentado
rápidamente. Con ello, ha aumentado la posibilidad para trasladar
actividades productivas desde los países industrializados a los países en
desarrollo, con el fin de aprovechar las ventajas productivas de las diferentes
localizaciones”1.
Cuando antes las comunicaciones duraban días y hasta meses, para llegar
a sus destinatarios, hoy con el aporte de la tecnología estas se surten en forma
inmediata, como si se estuviera dando en forma presencial. Estos cambios
no son fáciles, pero no imposible su adaptación, va a requerir de muchos
elementos entre ellos el cultural, saber que veníamos con un modelo y luego
1
FANJUL, Enrique. Qué es la globalización, http://www.iberglobal.com/files/2018-2/
que_es_la_globalizacion(1).pdf
593
pasar a otro, donde se requiere disponibilidad para el cambio, interés, la

necesidad y contar con las herramientas adecuadas e indispensables para
aplicación.
La administración de justicia no ha sido ajena, ni podrá ser ajena a los
avances tecnológicos, seguir aferrado al modelo presencial es quedarse
rezagado en un mundo en que la dinámica de la sociedad ha llevado a una
serie de devenires de acontecimientos donde el avance de la tecnología ha
impulsado el desarrollo de la sociedad en sus diferentes facetas.
3. El hombre y la tecnología
Con mucha preocupación he escuchado voces de juristas desaprobando la
implementación de la Justicia mediada por la tecnología, cuando esa situación
se veía venir. Para nadie es desconocido como la tecnología ha impulsado el
desarrollo social, si bien su acceso y aprovechamiento se ha configurado en
actividades de tipo comercial y militar, se sabía que su utilización podía ser
ampliada y aprovechada a cualquier otro tipo de actividad, porque con ello se
busca mayor eficiencia, reducción de costos, de tiempo, y eficacia.
Cosa distinta en el caso de la administración de justicia, que no se cuente
con políticas claras, bien definidas no solo para la implementación de la
función jurisdiccional a través de medios tecnológicos, sino de políticas
sociales que acepten y reconozcan la desigualdad de los seres humanos, que
puedan asegurar el acceso a la Justicia de estas personas, de lo contrario se le
negaría ese derecho fundamental de “acceso a la justicia “, del mismo modo
si no se cuenta con los recursos tecnológicos, de infraestructura, bandas de
internet y la formación y culturización del ser humano para someterse a un
cambio ineludible.
La tecnología siempre ha estado al alcance del ser humano, incluso del
hombre primitivo, el nivel de desarrollo de esa tecnología depende del nivel
cultural de los pueblos, así en la primitividad la tecnología estaba destinada a
la supervivencia, a la recolección de los alimentos y a su refugio, así contaban
con herramientas de piedras. Luego con la llegada de la era de cobre y bronce,
conocida como era de los metales que dieron cambio significativo a la vida
del hombre, al crear nuevas tecnologías con estos metales que permitieron el
desarrollo de la agricultura. Posteriormente surge la era de hierro que es un
material mucho más resistente del cual se hicieron hachas, martillos, arados,
haciendo más eficiente la actividad del campo.
En el ámbito de la justicia en la época en que se aplicaba las ordalías se
valían de unas herramientas para aplicar la prueba y conocer su inocencia o
594
culpabilidad, como se muestra en la imagen obtenida por internet. De ahí que

hablar de tecnología es hablar de las herramientas, técnicas o procedimientos
que se utilizan para administrar justicia.
Los desarrollos científicos y tecnológicos regularmente llevan un ritmo

mucho más acelerado, mientras que las instituciones políticas o públicas
marchan a un ritmo mucho más lento. Esta situación no deja de causar sus
problemas, porque los avances científicos y técnicos siempre han jugado
un papel trascendental en la vida de los pueblos, dado que a través de ellos
evolucionan y hacen más práctica y efectiva sus relaciones, así mismo
cuentan con mejores alternativas en la solución de los problemas. Cada día
las invenciones tecnológicas sorprenden al mundo al saber todo lo que se
puede lograr con ellas, pero entender su naturaleza, desarrollo y logros no
es cosa fácil, porque su entendimiento no se agota conociendo sus aspectos
595
teóricos de su configuración, sino que hay algo más complejo como todo lo
que gira alrededor de esas innovaciones que tienen un carácter político, de
poder, cultural, económico y ético, cuyos fines son variados que van desde la
destrucción del mismo hombre hasta los más nobles derechos de protección
a la vida, a la dignidad humana y al desarrollo comercial y cultural entre otros.
En materia de justicia digital el uso de la tecnología debe responder a
las exigencias de un proceso judicial en que se observe y respete cada una
de las garantías procesales, en que no haya dificultad u obstáculos para
que los principios operen sin quebranto alguno, siendo necesario contar
las técnicas, procedimientos, herramientas de comunicación, adecuadas
plataformas, conectividad para todos los ciudadanos, políticas serias, una
regulación clara y por último un recurso humano preparado tanto en el
conocimiento jurídico, como en el uso de la tecnología y culturalmente
formado para operar desde este modelo de justicia digital, mediada por la
tecnología y que implica un cambio mental.
4. Uso de la tecnología en el Código General

del Proceso
Con anterioridad a la referencia normativa que hace el Código General del
Proceso sobre la tecnología, otras disposiciones habían presentado unas
bases. Traigo a presente algunas de esas disposiciones para referirnos a
los propósitos que contemplan sus enunciados, pero sobre todo para dejar
planteado el interés que ha existido para implementar el uso de la tecnología
en la Administración de Justicia:
La Ley 270 de 1996, en su artículo 95 dispuso “Artículo 95. TECNOLOGÍA

AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo
Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología
de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se
enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación,
conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los
despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de infor-
mación. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar
cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para
el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los citados
medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de
un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad,
integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes proce-
sales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la
596
identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la

ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos
de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley”
El Consejo superior de la Judicatura es una entidad perteneciente a la
Rama Judicial que se encarga de administrar los recursos asignados a esta,
del mismo modo planear, programar y ejecutar el presupuesto. El legislador
le señala como un deber la incorporación de tecnología de avanzada al
servicio de la administración de justicia, con el fin de mejorar la práctica
de las pruebas, especialmente cuando tratándose de pruebas personales,
quienes estén llamados a rendir sus declaraciones no se encuentren en la
sede del despacho judicial, esta pueda realizarse con mediación de la tecno-
logía, también para la conservación y reproducción de expedientes. Desde
esta normativa se advierte la amplitud de los medios que podrían utilizar los
juzgados, tribunales y corporaciones judiciales.
La Corte Constitucional al revisar sobre la asequibilidad de los proyectos
de Ley No. 58 de 1994 Senado y 264 de 1995 Cámara,
“Estatutaria de la Administración de Justicia”, desde el punto de vista
formal. Manifestó respecto de lo que es el artículo 95 de la Ley 270 de 1996,
“que la disposición busca que la administración de justicia cuente con la
infraestructura técnica y la logística informática necesaria para el recto
cumplimiento de las atribuciones y responsabilidades que la Constitución le
asigna. Naturalmente, el uso de los medios que se encuentran a disposición
de juzgados, tribunales y corporaciones judiciales exige una utilización
adecuada tanto de parte del funcionario como de los particulares que los
requieran. Para ello, será indispensable entonces que el reglamento interno
de cada corporación o el que expida la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura para los demás casos, regule el acceso y uso de los
medios en mención y garantice, como lo impone la norma que se revisa, el
ejercicio del derecho a la intimidad y a la reserva de los datos personales
y confidenciales que por una u otra razón pudiesen ser de conocimiento
público (Art. 15 C.P.). Adicionalmente conviene advertir que el valor proba-
torio de los documentos a que se refiere la norma bajo examen, deberá ser
determinado por cada código de procedimiento, es decir, por las respectivas
disposiciones de carácter ordinario que expida el legislador”.2
El Consejo Superior de la Judicatura dándole cumplimiento al deber

impuesto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia expidió el
Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 de marzo 2 “Por el cual se reglamentan
la utilización de medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las
2
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.
597
funciones de administración de justicia” En este acuerdo se contemplan algunas

disposiciones generales, en cuyo artículo Primero define algunos conceptos
importantes de la especialidad digital, tales como: correo electrónico, entidad
de certificación, mensajes de datos, estampados cronológicos, firmantes,
sistema de información, sitio web, servidor seguro, sistema de gestión de
casos y suscriptor. No solamente su contenido es definitorio, sino que señala
criterios sobre los actos de comunicación procesal.
La Ley 527 de 1999 define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes
de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen
las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. Nos permite
conocer los requisitos que se requieren para los mensajes de datos, los requi-
sitos para valorar probatoriamente los mensajes de datos, los mensajes de
comunicación y los efectos jurídicos, entre otros.
El Consejo Superior de la Judicatura, expidió el Acuerdo 1591 de 2002
del 24 de octubre, por el cual establece el sistema de información de gestión
de procesos y manejo documental (Justicia XXI), en el parágrafo del artículo
tercero se le dio prioridad a la implementación del módulo de depósitos
judiciales en los despachos que cuenten con la infraestructura adecuada para
su manejo.
El Consejo de Estado refiriéndose a los sistemas que posee la Rama
Judicial, fue claro al señalar
“en este punto cabe precisar que si bien los mensajes de datos emitidos a
través de los sistemas de información que posee la Rama Judicial deben
concordar con el contenido del expediente, ello no significa que tal
actuación procesal remplace la notificación legalmente establecida para
cada una de las providencias que se emitan dentro del proceso, puesto que
solo tienen el carácter de «informativo» y no cumplen con la rigurosidad
de estos actos procesales. Al respecto, la jurisprudencia ha indicado14: Es
necesario llamar la atención sobre la diferencia que se establece en esta
sentencia entre las dos manifestaciones del principio de publicidad: la
primera, que se asegura el conocimiento de las decisiones judiciales por las
partes interesadas a través de los mecanismos de notificación; la segunda,
que tutela el derecho de los ciudadanos a conocer las actuaciones de las
autoridades públicas, como una garantía de transparencia en la actuación
de los poderes públicos y un mecanismo que facilita su control por parte
de la comunidad. Los mensajes de datos que se transmiten a través de las
pantallas de los computadores de los despachos judiciales son, ante todo,
instrumentos para hacer efectiva esta segunda manifestación del principio
de publicidad. Constituyen mecanismos orientados a proveer más y mejores
598
herramientas para que, tanto las partes dentro de los procesos, como la
comunidad en general puedan conocer y controlar la actuación de las
autoridades judiciales. No son, en cambio, en su desarrollo actual, instru-
mentos destinados a suplir los mecanismos de notificación previstos en la
ley para asegurar el conocimiento de decisiones judiciales por parte de los
interesados, a fin de que puedan ejercer frente a ellas su derecho de defensa.
Naturalmente, las partes dentro de un proceso pueden –en igualdad de
condiciones, dado que todas ellas tienen acceso a estos sistemas- valerse
de ellos para seguir el curso de los procesos, pero sin que ello reemplace los
actos de notificación de las providencias, dotados de mayores exigencias en
atención a la finalidad que cumplen (Resalta la Sala)”.3
La Ley 794 de 2003 en su artículo 12, modificatoria del artículo 107 del
Código de Procedimiento Civil dispuso que los despachos que cuenten con
medios técnicos, podrán utilizarlos para recibir memoriales en los términos
que acuerde el Consejo Superior de la Judicatura.
Los despachos judiciales empezaron a implementar el sistema infor-
mático y guardar en sus computadores el historial de los procesos, que de
acuerdo con la Ley 527 de 1999 tienen el carácter de mensajes de datos,
por cuanto que esa información es comunicada o llega al conocimiento de
los interesados a través de un medio electrónico. Así mismo la emisión de
estos mensajes de datos puede considerarse como acto de comunicación
procesal. La Corte Constitucional ha dicho que
“la progresiva implementación de este tipo de mecanismo por parte de la

rama judicial responde a la finalidad de hacer más eficiente el cumpli-
miento de sus funciones, racionalizando el uso del tiempo por parte de
los empleados y funcionarios judiciales, pues con ayuda de aquellas
herramientas se espera disminuir el volumen de usuarios que demanda
el acceso directo a los expedientes. Igualmente contribuye a la publicidad
de las actuaciones judiciales, al disponer de un sistema de información
que permite conocer a los ciudadanos la evolución de los procesos en cuyo
seguimiento estén interesados”4
El 2 de marzo de 2006 el Consejo Superior de la Judicatura expidió

el Acuerdo No. PSAA06-3334, que reglamenta la utilización de medios
3
Consejo de Estado, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá D.C., veintiséis (26) de
julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05865-
01(3720-16).
4
Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-686, agosto 31 de 2007 M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
599
electrónicos e informáticos en la administración de justicia, aplicable al

campo de los procesos civiles, laborales administrativos, extensivos a los
procesos penales, en lo relativo a la notificación que deba surtirse mediante
correos electrónicos, y en aquellas citaciones que deban realizarse en los
términos de los artículos 171 y 172 de la Ley 906 de 2.004. La Ley 1395 de
2010, impulsó levemente el uso de la tecnología en los procesos civiles.
La Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), sin lugar a dudas es
un estatuto procesal que pensó en grande la Justicia digital, no menos de 29
enunciados jurídicos le dedica. No existe al día de hoy otro estatuto procesal
colombiano que haya adoptada tantas normas para una justicia digital.
Este hecho no deja de ser novedoso para un país en que la administración
de justicia fue pensada para la presencialidad, pero este servicio público no
puede hacerse a un lado para ver como avanza y se desarrolla la ciencia y la
tecnología.
5. Referencia a alguno de estos enunciados

jurídicos del Código General del Proceso.
El artículo 103 del Código General del Proceso es el núcleo para el uso de las
tecnologías, por las siguientes razones:
a. Establece como un deber el uso de las tecnologías de la información y
las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales para
todas las actuaciones judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso
de la justicia, así como ampliar su cobertura.
b. Las actuaciones judiciales se pueden realizar a través de mensajes de datos.
c. Es un deber de las autoridades judiciales contar con mecanismos que
permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
d. Se remite a la Ley 527 de 1.999, en cuanto a lo que sean compatibles.
e. Requiere que el Consejo superior de la Judicatura, tome las medidas
necesarias para que todas las autoridades judiciales cuenten con las condi-
ciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes
de datos. Se esperaba que esto se cumpliera a la entrada en vigencia del
Código, pero no hubo la inversión necesaria para este propósito.
f. Se requiere un plan de justicia digital para todos los procesos que
permitan formar y gestionar expedientes digitales y el litigio en línea,
aunque la norma señala que este sea implementado en forma gradual, por
despachos judiciales o zonas geográficas del país, según la disponibilidad
y condiciones técnicas.
600
g. Para la autenticidad de los memoriales y demás comunicaciones cruzadas

entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sea
originadas desde el correo electrónico suministrado en la demanda o en
cualquier otro acto del proceso, se remite a lo dispuesto en la Ley 527 de
1999.
h. No limita los medios que se pueden utilizar a simplemente correo
electrónico, sino que acepta cualquier dirección electrónica, medio
magnético, medios electrónicos y cualquier otro medio de envío, trans-
misión, acceso y almacenamiento de mensajes de datos.
i. El medio que se utilice debe garantizar la autenticidad e integridad del
intercambio o acceso de información.
Con los enunciados contenidos en el citado artículo 107 percibimos clara-
mente la voluntad de usar la tecnología con la finalidad de facilitar, agilizar
y asegurar en mayor cobertura el acceso a la justicia. Su implementación
va a requerir de unas políticas bien claras, de una inversión para adecuar la
infraestructura y contar con las herramientas requeridas para la seguridad,
confiabilidad y el respeto a las garantías procesales.
Muchos detalles deben ser revisados en el momento en que se estén
realizando las actuaciones judiciales mediadas por la tecnología, porque
probablemente no se podrían ejercer algunos controles, como por ejemplo
el numeral 7 del artículo 221 establece que el testigo no podrá leer notas o
apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas y en
los demás casos que considere justificados siempre que no afecte la esponta-
neidad del testigo. Frente al comportamiento de algunos profesionales podría
darse el caso de preparar el interrogatorio con sus respectivas respuestas, para
que el testigo utilizando otras herramientas tecnológicas, que no están a la
vista del juez responda. Claro, sabemos que debemos partir de la buena fe en
las actuaciones procesales y de la lealtad procesal, pero en quienes no piensan
así, esa diligencia mediada no podría surtir el mismo control de una presencial.
Otro ejemplo podría ser tratándose de ratificación de testimonios
recibidos por fuera del proceso, dispone el artículo 222 establece que solo
podrá ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se
hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de
la persona contra quién se aduzcan, siempre que esta lo solicite. En este para
la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la
recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea
su declaración anterior. (subrayado fuera de texto).
¿Qué medio de control podría tener el juez para evitar que no lea su
anterior declaración en el momento en que esté rindiendo su ratificación?
601
El artículo 105 del C.G.P dispone para los funcionarios y empleados

judiciales el uso de la firma electrónica, para lo cual se requerirá que el
Consejo Superior de la Judicatura lo reglamente.
El artículo 107 del C.G.P. en su parágrafo 1º. Señala que las partes y demás
intervinientes podrán participar en la audiencia a través de video conferencia,
teleconferencia o cualquier otro medio técnico, siempre que por causa justi-
ficada el juez lo autorice. De hechos y sin que existiere un plan de justicia
digital, algunos despachos reunían las condiciones y en muchos casos para
darle agilidad al proceso y facilitar la realización de la audiencia admitieron la
participación por estos medios y gracias a esa decisión los procesos pudieron
avanzar.
Para efectos de la presentación de memoriales el artículo 109 del C.G.P.
inciso segundo se permite que estos se hagan por cualquier medio idóneo.
Esto igualmente es un gran avance, porque si el despacho judicial cuenta con
un correo o dirección electrónica y el usuario de la justicia o el apoderado
han registrado a través de cualquier acto procesal un correo o dirección
electrónica, perfectamente pueden remitirlo por esos medios o cualquier
otro que ofrezca seguridad que proviene de su remitente, evita incluso que
tenga que trasladarse a la sede del juzgado y se le facilitará su incorporación
en el registro histórico de los procesos.
Ahora el artículo 111 del C.G.P tratándose de comunicaciones que deba
hacer el juez a otras autoridades judiciales, con otras autoridades o con parti-
culares podrá hacerlo por el medio más rápido y con las debidas seguridades.
Los oficios y despachos serán firmados únicamente por el secretario. Las
comunicaciones que trata este artículo podrán enviarse a través de mensajes
de datos.
Cuando la comunicación la tenga que hacer el juez puede usar los medios
técnicos que tenga a su disposición y la norma exige que debe dejar constancia.
En idéntico sentido lo provee el Decreto 806 de 2020 en su artículo 11,
este es un decreto por medio del cual se adoptan medidas para implementar
las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones
judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los
usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, con una vigencia temporal de dos años.
Se tiene como propósito la conformación del expediente digital
conformado íntegramente por mensajes de datos, que se adoptara en la
medida que los despachos judiciales se encuentren implementando el plan
de justicia digital, esta es la óptica prevista en el artículo 122 del C.G.P, sin
embargo si el despacho no cuenta con el expediente digital, los memoriales
602
que sean remitidos como mensajes de datos, por correo electrónico o medios
tecnológicos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido
enviados a la cuenta del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por
el sujeto procesal respectivo.
Las medidas que se tuvo que adoptar en el Decreto 806 de 2020, para la
aplicación de las tecnologías, tanto en los procesos que se inician a partir del
momento en que entró en vigencia o sea el 4 de julio de 2020, como en los
que venían en curso, contempla la creación de los expedientes digitales. De
la siguiente forma, para los que se iniciaron en vigencia del referido decreto
el expediente es digital, para los que venían en curso el expediente es hibrido,
una parte en f ísico hasta el levantamiento de los términos y la otra parte
digital a partir del levantamiento de los términos.
Tratándose de expedientes digitales estos podrán ser remitidos por los
despachos en los que se encuentre habilitado el plan de justicia digital a través
de la habilitación para acceder al expediente digital (art. 125 del C.G.P).
En materia probatoria también se privilegia el uso de las tecnologías,
así tenemos que el artículo 171 del C.G.P consagra que, si el juez no puede
practicar personalmente todas las pruebas, por razón del territorio o por
otras causas podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia
o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación,
concentración y contradicción. Disposición esta que resulta acertada para la
agilidad del proceso, por cuanto que cuando no se contaba con esta dispo-
sición, el principal afectado era el principio de celeridad, porque habría que
esperar el momento y las condiciones para practicar la prueba y podría pasar
mucho tiempo para su evacuación. No obstante que la práctica de la prueba
por videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio, implica una
relación mediada ya que entre el juez y la fuente de prueba media la tecno-
logía, es indispensable garantizar los referidos principios para que no se
desconozcan ni se vulneren garantías procesales.
Cuando se requiera la declaración de testigos que residan fuera de la sede
del despacho, el juez de oficio o a petición de parte podrá ordenar que su
declaración se rinda a través de medios técnicos, lo cual no excluye que lo
haga comparecer.
Para la práctica de Inspección judicial y se trate de reconocimiento de
predios rurales el juez podrá identificarlo, mediante su reconocimiento aéreo,
o con el empleo de medios técnicos confiables (artículo 238 Parágrafo C.G.P.)
Finalmente me refiero al artículo 247 C.G.P determina que serán valorados
como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportado en el
603
mismo formato en que fueron generados, enviados o recibidos, o en algún

otro formato que lo reproduzca con exactitud.
En materia penal se ha avanzado en algunos temas como en investigaciones
por delitos de homicidio con arma de fuego para determinar la trayectoria
de la bala el uso de láser ha sido de mucha utilidad, representar la escena
del crimen en cámara 3D, hace que estos medios tecnológicos en materia de
las ciencias forenses sean de mucha utilidad en las investigaciones para el
esclarecimiento de los hechos.
Simplemente he querido hacer referencia a algunas normas del Código
General del Proceso, para señalar que dentro de las novedades del estatuto
está la de privilegiar la tecnología y la necesidad de su implementación para
que la justicia responda con celeridad, con seguridad, con confiabilidad y que
todos puedan acceder a la justicia, ahora falta implementar un adecuado plan
de justicia digital que dé cumplimiento a lo dicho.
6. Breve referencia al uso de la tecnología en

el contexto del Decreto 806 de 2020
Como lo mencione antes este un decreto con vigencia de dos años y fue
expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
cuyo objeto es implementar el uso de las tecnologías de la información y
las comunicaciones en las actuaciones judiciales y agilizar el trámite de los
procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil,
laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción
constitucional y disciplinaria, así como las actuaciones de las autoridades
administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos
arbitrales.
a. Consagra el artículo 2 que en la gestión y trámite de los procesos judiciales
se deben utilizar las tecnologías de la información y de las comunica-
ciones. De ahí que se constituye como deber de los sujetos procesales
realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencia a través de
medios tecnológicos. Quiere decir que de acuerdo al artículo 3 cualquier
memorial que las partes deseen presentar o si deben acudir a una audiencia
deberán utilizar esos medios, por lo que es importante que suministren a
la autoridad judicial y a todos los demás sujetos procesales los canales
digitales elegidos para los fines del proceso.
b. En cuanto a los poderes especiales para cualquier actuación judicial
se podrá conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o
digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de
604
ninguna presentación personal o reconocimiento (art. 5). Cuando se va a

presentar una demanda en la misma debe indicarse los canales digitales
donde deben ser notificados, no solo el demandante, sino también el
de la otra parte, representantes, apoderados testigos, peritos, terceros,
so pena de ser inadmitida (art. 6). La demanda debe ser presentada en
mensajes de datos, al igual que los anexos, no es necesario acompañar
copias f ísicas, ni electrónicas, para el archivo del juzgado, ni para el
traslado.
c. Respecto de la demanda en ella se indicará el canal digital donde debe
ser notificadas las partes, representantes, apoderados, testigos, peritos
y cualquier tercero so pena de inadmisión. Contendrá los anexos en
medio electrónicos. Tanto la demanda como los anexos se presentarán
en forma de mensajes de datos, a los correos electrónicos que el Consejo
Superior de la Judicatura disponga para efectos del reparto (art. 6).
d. En el momento mismo en que el demandante presenta la demanda simul-
táneamente deberá enviar por medios electrónicos copia de ella y sus
anexos a los demandados. En caso de inadmisión de la demanda, cuando
presente la subsanación también deberá enviárselas No es necesario el
envío cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el lugar
donde recibirá notificación el demandado (art. 6 inciso cuarto).
e. Salvo las excepciones anotadas el envío a los demandados constituye un
deber, que en caso de incumplirlo puede estar expuesto a un proceso
disciplinario, de ahí que el secretario velará por el cumplimiento de
este deber. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se
acreditará con la demanda el envío f ísico de la misma con sus anexos
(art. 6 inciso cuarto).
Si la demanda fue remitida con sus anexos por parte del demandante, al
ser admitida, la notificación personal de este auto se limitará al envío del
auto admisorio de la demanda.
f. Para las audiencias Se utilizarán los medios tecnológicos disposición de
las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición
por una o ambas partes, se permitirá la presencia de todos los sujetos
procesales, sea de manera virtual o telefónica. Las audiencias o diligencias
que deban adelantarse por la sala de una corporación serán presidida por
el ponente, y a ella deberán concurrir la mayoría de los magistrados que
integran la sala, so pena de nulidad. (art. 7 parágrafo). Ha de anotarse
que el Código General del Proceso en su artículo 107 inciso segundo
permite que la audiencia se celebre con la mayoría de los magistrados,
que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo
605
de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará constancia del hecho

constitutivo de aquel.
Sobre esto se discute si en el marco del Decreto 806 de 2020, sigue vigente
lo establecido en el Código General del Proceso con relación a justificar la
ausencia, pienso que no. No tanto porque no lo contemple el citado parágrafo
sino porque uno de los fines es agilizar los procesos.
g. En cuanto a las notificaciones tratándose de las notificaciones personales
podrán enviarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje
de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en
que se realice la notificación, sin necesidad de envío de previa citación o
aviso f ísico o virtual. Quién suministre una dirección electrónica o sitio
para que se notifique a otro informará bajo juramento la forma como
la obtuvo, allegará las evidencias, particularmente las comunicaciones
remitidas a la persona por notificar.
La notificación personal se entiende surtida o realizada una vez trans-
currido dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos
empezarán a correr a partir del día siguiente a la notificación. No tiene
sentido los tres días de gracias para el caso de la notificación por aviso,
por cuanto que ya se le mandó copia de la demanda y sus anexos.
Cuando exista discrepancia sobre la forma como se notificó, la parte que
se considere afectada deberá manifestar bajo juramento, al solicitar la
declaratoria de nulidad de lo actuado, que no se enteró de la providencia,
además de cumplir con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del C.G.P.
h. Tratándose de notificaciones por estado y traslados se fijarán virtual-
mente con inserción de la providencia, y no será necesario imprimirlos,
ni firmarlos por el secretario, ni dejar constancia al pie de la providencia
respectiva. No se insertarán en el estado electrónico las providencias
que decreten medidas cautelares o hagan mención a menores o cuando
la autoridad judicial así lo disponga por estar sujeta a reserva legal. Con
estas excepciones se propende por un lado no enterar a la parte a notificar
de la existencia de medidas cautelares en su contra y por el otro lado
mantener la reserva del menor o de la legal. De la misma forma se surten
los traslados que deban hacerse por fuera de audiencia. Los ejemplares de
los estados y traslados virtuales se conservarán en línea para consulta de
permanente de los interesados (art. 9).
En los procesos declarativos los traslados de las excepciones de mérito
son por 5 días a través de la secretaria (art. 370 del C.G.P). En los procesos
ejecutivos las excepciones de mérito propuesta por el demandado se correrá
traslado al ejecutante mediante auto (art. 443 del C.G.P).
606
El traslado del recurso de reposición presentado por escrito hace por

secretaría por 3 días (art. 319 del C.G.P), al igual que la apelación de un auto,
del escrito de sustentación el traslado de tres días es por secretaría (art. 326
del C.G.P), el de súplica por 3 días por secretaría (art. 332 del C.G.P).
i. En cuanto a los emplazamientos, cuando éste deba realizarse en aplicación
del artículo 108 del C.G.P., se hará únicamente en el registro nacional de
personas emplazadas, sin necesidad de publicación en un medio escrito
así lo señala el artículo 10 del Decreto 806 de 2020.
El articulo 108 dispone el emplazamiento para personas determinadas
pero que se desconozca su paradero, también para los indeterminados,
se hará por un medio escrito y se remitirá la comunicación al Registro
Nacional de Personas Emplazadas, como se puede observar en el decreto
806 no es necesario hacer el emplazamiento en un medio escrito.
7. Conclusión
El Código General del Proceso es uno de los estatutos procesales que más
ha dedicado su interés en la implementación de la tecnología en la adminis-
tración de justicia.
Con lo anteriormente dicho no se desconoce que existen normativas que
anteceden y han puesto bases hacia su aplicación.
Se requiere que la rama judicial garantice a los usuarios de la justicia
la confiabilidad, el acceso adecuado a la justicia, la celeridad y el principio
de equivalencia funcional, con la implementación de una infraestructura
y logística que este servicio público se cumpla no solo idealmente sino
materialmente.
Hay que tomar conciencia que es una forma distinta de administración de
justicia, la experiencia desde la presencialidad nos presenta unas caracterís-
ticas muy diferentes, a las que nos proporciona la justicia digital o mediada
por la tecnología.
La administración de justicia no puede hacerse a un lado, por el contrario,
debe abordar el barco de la tecnología y aprovechar todas sus bondades
para la agilidad y eficacia de los procesos judiciales, respetando en todo su
contexto los principios procesales, valores y garantías procesales.
Necesariamente el recurso humano debe abordar el conocimiento no solo
conceptual aplicables a la tecnología, sino el práctico, que se requiere para
realizar las actuaciones judiciales, con la aprehensión de los equipos y el uso
de las plataformas, software, herramientas y demás.
607
LA CONCILIACIÓN Y LA MEDIACIÓN
POR MEDIOS ELECTRÓNICOS:
GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO
Rodrigo Rivera Morales*
Introducción
Los conflictos y las desavenencias son situaciones inevitables y recurrentes
en la vida social, de manera que la presencia del conflicto y su solución está
directamente vinculada al valor justicia.
Entendida la justicia como valor, se diría que es el conjunto de valores
esenciales sobre los cuales debe basarse una sociedad y el Estado, estos valores
son: el respeto a la persona humana, la libertad, paz, la seguridad, el orden,
la equidad, la igualdad, la solidaridad y la cooperación. Cada situación de
conflicto debe solventarse bajo esos valores. Así, para quien imparte justicia
o pretende solucionar un conflicto debe actuar conforme al principio moral
que inclina a obrar y juzgar respetando la verdad y dando a cada uno lo que
le corresponde.
En el conflicto las partes desean para sí justicia. El Estado les brinda la
oportunidad de los órganos jurisdiccionales, pero en ellos las partes prácti-
camente se despersonalizan, se someten a ritos y formas desconocidas,
además, los modelos existentes no han logrado ser efectivos y no aseguran la
superación del conflicto, sino la solución jurídica y la imposición de la fuerza.
* Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de UCAT. Profesor invitado de varias universi-

dades Iberoamericanas. Autor de varias obras jurídicas. Hoy en la diáspora venezolana.
Nota: Este trabajo es una adaptación del artículo “Principios y garantías que deben regir la
mediación electrónica”, publicado en Revista General de Derecho Procesal, ISSN-e 1696-
9642, Nº. 44, 2018, como parte de mi trabajo de investigador distinguido contratado en
Universidad de Salamanca.
609
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
A esto se debe sumar los múltiples obstáculos que se presentan en el acceso

judicial y en el desarrollo del litigio.
Una de las preocupaciones en los últimos años ha sido el estudio del
problema del acceso a la Justicia; normalmente, se parte de la preocupación
por buscar maneras para hacer efectivos los derechos cuando se ha tomado
conciencia de que de nada vale reconocerlos si ellos no se pueden hacer valer.
El acceso a la Justicia es un derecho consagrado en las constituciones y en
Tratados y Acuerdos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Sin embargo, en la realidad se presentan barreras para el acceso a la
justicia. Son diversas las barreras que hacen dif ícil el acceso a la justicia, entre
ellos: llegada a abogados, el tiempo, pues la demora significa un mayor costo
del litigio y ejerce una gran presión, especialmente sobre la parte económi-
camente más débil o urgida de obtener un resultado, la legislación sustantiva
defectuosa: con carga diferenciante, poco clara o insuficiente, los procedi-
mientos engorrosos y llenos de tecnicismos pueden hacer demasiado costoso
y lento el reclamo de los derechos y la resolución de conflictos, lo que afecta
el acceso a la Justicia, especialmente de los grupos de menores recursos, las
deficiencias en la organización de los tribunales, inciden en la poca eficiencia
de esos órganos, en la duración de los procesos y en la incertidumbre de las
decisiones.
Precisamente por esa dificultad de brindar un acceso a la justicia en
forma oportuna y adecuada, los Estados nacionales se han visto obligados a
reconocer otros medios alternativos de resolución de conflictos. Muchos de
ellos existentes desde hace tiempo. Este reconocimiento ha conducido que
el Estado intervenga para regularlos y darle plena eficacia a la composición
pacífica del conflicto.
Lamentablemente, la concepción que ha privado en el reconocimiento
y regulación de los métodos alternativos de resolución de conflictos, parte
de que el cauce jurisdiccional es un sistema lento e inadecuado para la
resolución definitiva de cierto tipo de controversias, y el propio legislador y
el poder judicial, han visto en ellos un interesante instrumento para descargar
de trabajo a la Administración de Justicia. Sostenemos que esta no debe ser la
idea rectora, sino que la admisión y promoción de los medios alternativos de
resolución de conflictos debe descansar en darle plena efectividad el derecho
al acceso a la justicia1. Así pues, el desarrollo de estos mecanismos responde
1
En la misma dirección CASO SEÑAL, Mercedes. Mediación. Signo distintivo de Europa.
Diario La Ley, Nº 7046, Sección Tribuna, 31 de Octubre de 2008, Año XXIX, Ref. D-309,
Editorial LA LEY Abogados de Familia, Nº 51, Sección Tribuna Abierta, Cuarto trimestre
610
rodrigo rivera morales
a la necesidad de mejorar el acceso a la justicia y promover mecanismos que

procuren la paz y convivencia social.
Bajo este concepto de que los medios alternativos de resolución de
conflictos son un mecanismo de acceso a la justicia, y que la finalidad de la
solución del conflicto es alcanzar lo justo y preservar la paz y cohesión social,
afirmamos que las garantías y derechos que rodean un proceso justo deben ser
igualmente amparados en los procedimientos de aplicación de formas alternas
de resolución de controversias.
En el presente trabajo se trata sobre los principios que deben regir a los
medios alternativos de resolución de conflictos, haciendo hincapié en la conci-
liación y mediación en su especie electrónica, como parte de los mecanismos
para acceder a la justicia, examinándolos a la luz de la Teoría Constitucional;
de la misma forma se trabajará en los principios vinculados a la mediación
y conciliación tanto como forma de acceso como proceso. Vale manifestar
que parte de la médula de la conciliación y la mediación lo constituyen los
principios sobre los que se está afianzando. Debe entenderse que los principios
deben ser la columna vertebral sobre la se arma el procedimiento conciliador y
mediador. Advertimos, que si bien entendemos que estos mecanismos pueden
aplicarse a diversos asuntos, en el presente estudio la limitaremos en el campo
civil y mercantil.
La idea de tratar la conciliación y mediación electrónica es justamente
porque es un tema emergente, actual y de profunda trascendencia social y
jurídica, y su desarrollo podrá convertirla un instrumento de justicia y paz
social. Precisamente, en el momento actual de pandemia COVID-19, se ha
acudido a la vía electrónica para facilitar el acceso a la justicia.
Estos medios auto-compositivos comprenden una mayor participación
cívica, respondiendo, así, a un concepto amplio de hacer justicia desde y para
sus protagonistas. Además está vinculada a la modernización de la justicia
dado que ella “implica otra vía de acceso a esa justicia”2. Por esto, induda-
blemente, es necesario definir claramente los principios que la conforman,
que garanticen el debido proceso y salvaguarden los derechos fundamentales,
examinando los que son aceptados, casi unánimemente, por las leyes de conci-
liación y mediación de distintos países y por los Instrumentos internacionales
dictados acerca de estos mecanismos alternos de solución de conflictos.
de 2008, Editorial LA LEY. LA LEY 39928/2008, expresa “La mediación no es sólo una
solución a la actual sobrecarga que sufren los Tribunales.
2
ALZATE SAEZ DE HEREDIA, Ramón y Vázquez de castro, Eduardo. Resolución de
Disputas en Línea (RDL). Las claves de la mediación electrónica. Madrid, Instituto
Complutense de Mediación y gestión de Conflictos, 2013, p. 90.
611
2. Garantía del derecho al debido proceso en

la mediación y conciliación electrónica
Las Constituciones Iberoamericanas incluyen preceptos expresos destinados
al Poder Público para que garantice que las personas, en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, obtengan de los Jueces y Tribunales una tutela
judicial efectiva (Por ejemplo: España, art. 24, Colombia arts. 29 y 86, Ecuador
art. 76, México arts. 14 y 17). En la vida práctica social se observa cada vez
un mayor empleo y desarrollo de los sistemas alternativos de resolución de
conflictos al margen del procedimiento ordinario de actuación los órganos
jurisdiccionales. La doctrina ha asentado que “Si las partes en un conflicto
deciden voluntariamente, en uso de su libertad, renunciar al derecho de
someter a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales la controversia
que les afecte en ejercicio del derecho de la tutela judicial efectiva”, y someter
la solución a alguno de los sistema alternativos de resolución de conflictos,
esta renuncia no debe conllevar a una situación real de indefensión3.
Además, hay que precisar que no hay contradicción entre despejar la
incertidumbre o conflicto sobre derechos en los órganos jurisdiccionales o
empleando los medios alternativos de resolución de conflictos. En ambos,
las partes desean hacer valer sus derechos y que estos sean respetados. Puede
afirmarse que el contenido axiológico de la tutela efectiva y el debido proceso
amparan a los ciudadanos en cualquiera de los procedimientos que asuman,
conforme a su derecho de libertad, para resolver sus controversias y alcanzar
justicia. En ellos deben estar resguardados los derechos y las garantías
procesales en el sentido de igualdad de armas, imparcialidad, transparencia,
derecho de defensa, contradicción, información y libertad. En la doctrina y
jurisprudencia4, incluso en algunas constituciones así se reconoce5, la tutela
efectiva trasciende el ámbito judicial6.
3
PÉREZ-UGENA COROMINA, María. “Garantía del derecho a la Tutela Judicial Efectiva
en los sistemas principales de Resolución de Conflictos Alternativos: Arbitraje y media-
ción”. Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/1, Bilbao, Enero-Junio 2014, pp.
159-189.
4
España hay diversas sentencias del Tribunal Constitucional, así: STC 102/84 de 12
noviembre, STC 227/94, de 17 de diciembre.
5
En Colombia Constitución art. 29, en Venezuela Constitución artículo 49.
6
La Ley de 5/2012, de 6 de julio “Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles”, en el
Preámbulo expresa “Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía
de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de
la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que
surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja”.
612
El problema radica en determinar cómo se controla en procedimientos,

al margen a la jurisdicción, la tutela efectiva. Cómo el Estado es garante
de los derechos fundamentales, obviamente, tiene facultad para intervenir
para asegurar que no se quebranten los derechos fundamentales, ejerciendo
control a través de los órganos jurisdiccionales. La cuestión es, por tanto,
fijar, dado el carácter autocompositivo de la mediación y conciliación, puesto
que priva la autonomía de la voluntad, que tiene su fundamento en la libertad
como valor superior del ordenamiento jurídico y como derecho fundamental,
cuáles son las garantías que específicamente deben estar resguardadas en
estos procedimientos.
Advertimos que el avance de la mediación en Colombia ha tenido un
desarrollo importante, otros métodos han sido más promovidos y usados,
como es el caso de la conciliación, negociación, el arbitraje y la amigable
composición7. No obstante, aparece en materia penal en la Ley 904 de 2004
(Código de Procedimiento Penal), el artículo 523, definiendo la mediación
así: “Mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral,
particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o
su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de
permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado
para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar
el conflicto que les enfrenta”. Mientras que la conciliación a través, de la Ley
446 de 1998 en su artículo 64 y el Decreto 1818 de 1998 en su artículo 1º, se
han encargado de definirla como: “el mecanismo de resolución de conflictos
a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de
sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador”.
7
Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-893/01, de 22 de agosto de 2001. Dice sobre
los medios alternativos “Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no deben
ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia
sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en
los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en
la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la
función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el
fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste
puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social.
Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico para la efectividad de
la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural,
valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach “sólo cuando existe congruencia
entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibi-
lidad de justicia sin derecho”.
613
En España, la Ley de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles, en el

artículo 1° se dice de la mediación “Se entiende por mediación aquel medio de
solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o
más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con
la intervención de un mediador”, definición que prácticamente acoge a la dada
en la Directiva 2008/52/CE. En la doctrina, en general, toman la conciliación
y mediación como institutos similares, y se asume como el proceso mediante
el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas
neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de
encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que
se ajuste a sus necesidades”8. Obsérvese en las definiciones se enfatiza en la
propia responsabilidad de los participantes de tomar decisiones. Por lo tanto,
constituye un proceso que no sustrae de las partes la autoridad para resolver
la situación conflictiva. Otro aspecto lo constituye la intervención de un
mediador como ayuda para integrarse en un proceso comunicativo.
De la definición queda claro la base rectora es la libre disposición de las
partes, esto es, la manifestación de su autonomía de libertad en cuanto a
cómo solucionar la controversia. De manera que con fundamento en la libre
disposición y acogimiento al procedimiento de conciliación o mediación,
además por el alcance efectivo sobre el conflicto en ella, consideramos que el
procedimiento debe asegurar la igualdad de armas, imparcialidad, transpa-
rencia, derecho de defensa, contradicción, información, legalidad y libertad.
Cualquier regulación sobre el procedimiento, los intervinientes y la
efectividad del acuerdo debe asegurar esas garantías y derechos No podría
concebirse que un procedimiento que negase o violase el derecho a la tutela
efectiva y al debido proceso, pudiese estar inscrito en fórmulas alternativas
para alcanzar la justicia.
Si bien es cierto que se trata de un procedimiento de intervención libre
de las partes, el marco de su desempeño no puede quebrantar los derechos y
garantías que les amparan, pues el acogimiento al procedimiento conciliador
o mediador no significa su renuncia y menos que aquellos sólo están resguar-
dados en el ámbito judicial.
Expresa Pérez-Ugena Coromina9 que esa libertad de elegir procedimiento
y tomar la decisión no es absoluto, manifestando “…, esta capacidad de dispo-
8
FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediación Resolución de conflictos sin litigio, México,
Editorial LIMUSA, 1996, p. 27.
9
PÉREZ-UGENA COROMINA, María. “Garantía del derecho a la Tutela Judicial Efectiva
en los sistemas principales de Resolución de Conflictos Alternativos: Arbitraje y media-
ción”, ob. cit. pp. 159-189.
614
sición de las partes no es absoluta ni puede ser contraria a los principios,

valores y derechos fundamentales inderogables, ni puede afectar al estricto
derecho de la persona”. Así pues, cualquier procedimiento está sometido a
las directrices del debido proceso, es decir, se puede considerar como un
estándar que suministra criterios para la actuación de entidades públicas y
privadas; en este sentido, no se trata de un estándar de aplicación a la vida
de individuos sino sobre todo de los institutos en los que se desenvuelven,
especialmente, aquellos que son empleados como mecanismo para acceso a
la justicia.
La observancia del debido proceso no se limita a las formalidades propias
de un procedimiento judicial, pues lo que procura este derecho es el cumpli-
miento de los requisitos, garantías y normas de orden público que deben
encontrarse presentes en todos los procedimientos, sean judiciales o no, a fin
de que las personas puedan defender adecuadamente sus derechos.
Ahora bien, la conciliación o mediación electrónica presenta caracterís-
ticas especiales y peculiaridades que invitan a reflexionar si puede exigirse la
salvaguarda de las garantías del debido proceso y tutela efectiva al igual que
al modelo extrajudicial presencial. Esta reflexión conduce a afirmar positiva-
mente, pues, siempre que haya un procedimiento para resolver conflicto de
intereses o pretensiones, aun siendo extrajudicial, se ha escogido ese camino
como forma alterna, pero la finalidad es la justicia. Como está en juego el
valor justicia, indiscutiblemente el alcance de ella debe estar presidido por las
garantías del debido proceso. El hecho que haya paralelismo en las garantías
exigibles en el modelo presencial y el virtual, no excluye que este medio
requiera una atención jurídica especial dada sus características particulares10.
Así pues, estos elementos básicos del debido proceso de igualdad de
armas, imparcialidad, transparencia, derecho de defensa, contradicción,
información, legalidad y libertad, deben ser principios informadores.
Efectivamente, el legislador español en la “Ley de mediación en asuntos
civiles y mercantiles” ha considerado, en forma general, estos principios. Así
mismo, en Iberoamérica, se trazan unos lineamientos comunes, a manera de
10
MARTÍN DIZ, Fernando. “Mediación electrónica: regulación legal y posibilidades de
aplicación”, en Práctica de Tribunales, Nº 98/99, Sección Estudios, Noviembre-Diciembre
2012, Editorial LA LEY. LA LEY 17533/2012. El autor atinadamente comenta “Además
no debemos olvidar que toda institución jurídica ha de venir sustentada sobre la garantía
de la legalidad. Esto es, de su regulación previa mediante las correspondientes leyes y
normas de desarrollo de rango inferior que garanticen su aplicación respetuosa con los
derechos fundamentales y el marco normativo que la Constitución dispone al efecto y una
vez configurada a través del procedimiento legislativo correspondiente”.
615
principios informadores, que son derivados del derecho y garantía del debido
proceso11.
Es claro, que a pesar de que en el proceso de mediación la responsabilidad
de la decisión recae en las partes, pero para llegar a ella las partes deben
haber dialogado en la mismas en iguales condiciones de libertad, haber
podido desplegar cada una sus puntos de vista, posibilidad de contradecir
la contraria, que a lo largo del procedimiento las partes puedan exponer
libremente sus puntos de vista sobre objeto del conflicto, debe darse un
entorno en el procedimiento de trato equitativo entre las partes, acordar sin
transgredir la ley, y que el conciliador o mediador sea imparcial.
3. Principios particulares de la Conciliación

y Mediación
Se considera a la conciliación o mediación como un proceso dialogal entre
los sujetos de los conflicto para alcanzar una solución a una controversia por
intereses o pretensiones opuestos. Como proceso debe estar informado por
un conjunto de principios derivados de los derechos y garantías constitucio-
nales, además por aquellos principios derivados de su finalidad teleológica
y naturaleza. En la doctrina se manifiesta que la voluntariedad, la imparcia-
lidad, la neutralidad, la confidencialidad y la profesionalidad del mediador,
junto a la buena fe, la flexibilidad del proceso y el carácter personalísimo del
mismo, se pueden considerar como los ejes en torno a los cuales se configura
y ha de desarrollarse la conciliación o mediación12.
El legislador español (Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles
(Ley 5/2012, de 6 de julio-LMACM) optó por señalar unos principios como
informadores del proceso de mediación haciendo una generalización, otros
ordenamientos han elegido formular unos principios rectores generales
y considerar la mediación intrajudicial en algunas materias específica, por
ejemplo, en laboral en Venezuela. Por ello, partiendo de la concepción (sin
11
Argentina: La nueva Ley 26.589 de Mediación y Conciliación. En Colombia la Ley 497 de
1999, llamada sobre la jurisdicción de paz, expresa que se orienta a “dar a cada cual lo que
le corresponde” y a re-establecer la igualdad. En México La Ley de Justicia Alternativa
del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, dispone que siempre en los
procedimientos debe respetarse el debido proceso.
12
GARCÍA VILLALUENGA. Leticia. La mediación a través de sus principios. Reflexiones
a la Luz del anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Disponible en https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-41342/Anteproyecto
leymediaci%C3%B3n.pdf (consultado 16/04/2016).
616
negar la mediación intrajudicial) extrajudicial de la mediación y su selección

de carácter voluntario, nos ha parecido adecuado clasificar los principios, así:
1) Relativos al proceso conciliación o de mediación, 2) Relativos a las partes,
3) Relativos a la figura del conciliador o mediador y el medio. Por razones
de espacio solo trataremos los propios de la conciliación o mediación y los
relativos a la figura del conciliador o mediador y el medio.
3.1 Relativos al proceso de conciliación o mediación

Estos principios los calificamos como propios de la estructura del proceso
conciliador o mediador. Esto es, que definen debidamente su naturaleza
y finalidad. Deben estar siempre presentes, porque son más que reglas
técnicas, son preceptivos de la conducta que guía la actuación de las partes y
el mediador. En este sentido deben considerarse como constantes e inflexibles
en cuanto a su presencia, en sí constituyen un estándar para el proceso de
mediación. Así, pues constituyen el esquema de política procesal dispuesto.
Estos son:
3.1.1 Autocompositivo
Un proceso es autocompositivo cuando los partes conservan el poder de
decisión, esto es, las partes toman una decisión frente al conflicto de forma
autónoma. Son las propias partes las que aspiran resolver la controversia
que las indispone; en mediación interviene un tercero, pero dicho tercero
no tiene capacidad decisoria, su intervención se limita a acercar posturas13.
En este tipo de método prima el principio de autonomía. Esto supone que
las partes enfrentadas son sus propios jueces. Las partes deciden, las que
tienen la capacidad de resolver, las que deciden por donde debe discurrir su
conflicto y los pasos que deben dar. Ellas pondrán fin al litigio con la ayuda de
un tercero, pero éste no será la persona que decida, el poder para solucionar
el problema lo tienen las partes.
Esta es la idea básica que se sitúa en el centro de la conciliación o mediación.
Las partes no ceden a un tercero la capacidad de decidir sobre sus problemas
y litigios. La presencia de medios alternativos de justicia, además de ampliar
el campo de acceso a la justicia, obedece al principio democrático al brindar
espacios a la participación ciudadana en lo solución de los conflictos en
función de fortalecer la convivencia y cohesión social.
13
PELAYO LAVÍN, Marta. “La mediación como vía complementaria de resolución de
conflictos”, Tesis Doctoral. Dirigida por Lorenzo Bujosa Vadell. Universidad de Salamanca,
Salamanca, 2011, p. 26.
617
En la conciliación o mediación electrónica como especie debe mantenerse

vigente este principio de la autocomposición. Los servicios de conciliación
o mediación electrónica deben funcionar al igual que cualquier centro de
conciliación o mediación, facilitar el acercamiento a las partes que aspiran
a una solución consensuada del conflicto, manteniendo la esencia de que
son formas autocompositiva en la cual las partes son los protagonistas y los
decisores.
3.1.2 Bilateralidad
Es indispensable la existencia de partes situadas o con posturas diferentes
con relación a un bien determinado. Este principio de vincula directamente
con la igualdad de las partes, pues sólo la existencia de dos sujetos en
conflicto hace que sea efectivo el principio de igualdad. No obstante, debe
precisarse que está asociada a otras garantías y principios (defensa, contra-
dicción, comunicación, debido proceso). Es necesaria la existencia de dos
partes confrontándose14. A veces trata de confundirse con el principio de
contradicción, cuando en realidad el primer elemento de una controversia
es la presencia de dos partes en posiciones diferentes frente un interés o
pretensión, y la contradicción el derecho a rechazar, alegar, impugnar la
posición del contrario15. Este principio es connatural a formas alternativas de
solución de conflictos como fórmula autocompositiva.
En España la LMACM en el artículo 1 define la mediación como “medio de
solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o
más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con
la intervención de un mediador”, es claro, en ambas normas, la exigencia de
sujetos en controversia para la existencia de la mediación16.
Nótese que la dualidad de posiciones no debe confundirse con la dualidad
de partes, pues si bien en la mediación debe haber una dualidad de posiciones
enfrentadas, puede haber dos o más partes, es posible también que exista
pluralidad de partes en cada una de las posiciones, vale señalar como ejemplo,
en los casos de derechos colectivos, o en casos de litisconsorcio forzoso que
14
Acerca de la bilateralidad LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán, Medellín, Dike-Konrad
Adenauer Stiftung, 1999, p. 86.
15
GOZAÍNI, Osvaldo. Tratado de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Edita La Ley, 2009,
Tomo II, p. 578.
16
La Directiva de la Comunidad Europea 2008/52/CE el artículo 3 a) párr. 1, señala “se
entenderá por mediación: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o deno-
minación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí
mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador (...)”.
618
acudan libremente, pues no se puede forzar a nadie al proceso de conciliación

o mediación. Acerca de la posibilidad de un litisconsorcio voluntario, en
principio no vemos mucho su utilidad, dado el carácter de voluntariedad de
estos medios, en todo caso no se excluye si las partes desean la integración
en el conflicto17. En esa perspectiva, evidentemente si las partes quieren
integrarse para solventar una situación determinada no es incompatible con
el procedimiento, en cualquiera de sus especies. Esto supone que si las partes
participarán al conciliador o mediador la concurrencia de otras personas y en
la cualidad que asistirán.
3.1.3 Flexibilidad
Siendo la comunicación en diálogo el concepto que despliega todo proceso
de mediación y entendiendo que los elementos característicos de la comuni-
cación (más en situación de conflicto), o aquellos de ellas derivados, son
complejos y variados que pueden producir virtualmente una infinidad de
combinaciones, pareciera dif ícil tratar de enmarcar dentro de un conjunto de
normas cerradas y preclusivas las formas como debe desarrollarse el proceso
de mediación. El procedimiento de mediación debe de carecer de toda forma
estricta para poder responder a las necesidades particulares de los mediados.
Desde este principio, el procedimiento de mediación evitará sujetarse
al cumplimiento de formas y solemnidades rígidas. Aunque la conciliación
o mediación posee una estructura a la que se le atribuyen distintas etapas
y reglas mínimas, esto no debe de interpretarse como un procedimiento
estructurado sino flexible; toda vez que, durante el procedimiento, se pueden
obviar pasos y convenir la forma en que se desarrollará más efectiva y eficaz-
mente la comunicación entre las partes.
Si bien se evitan las formalidades, solemnidades o etapas preclusivas,
siempre puede reconocerse tal disposición interna que le da cohesión al proce-
dimiento. La particularidad de ésta radica en su elasticidad, pues ella no se
presenta ni en la práctica ni a nivel conceptual, en forma estrictamente crono-
lógica. Las diferentes fases pueden yuxtaponerse en algún momento, saltarse
17
GOZAÍNI, Osvaldo. Intervención de terceros y tercerías. Buenos aires, Edita Rubinzal-
Culzoni, 2011, p.138. Expresa “…el litisconsorcio voluntario proviene de la voluntad libre
y espontánea de quienes lo integran”. MARTÍNEZ RIVIELLO, Fernando. Las partes y los
terceros en la teoría general del proceso. Caracas, UCV (Instituto de Derecho Privado),
2006, p. 61, refiriéndose al Litisconsorcio voluntario dice “una característica fundamental
es que obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, no viene impuesto por
la ley”. En el mismo sentido ORTELLS RAMOS, MANUEL Derecho Procesal Civil, 9ª.
Edición, Navarra, Edita Aranzadi, 2009 p. 186. Igual LORCA NAVARRETE, Antonio
María. Introducción al Derecho Procesal, a. Edición, Madrid, 1987, p. 75.
619
o inclusive devolverse a una etapa previa, dependiendo de las necesidades que

se vayan presentando en cada caso18. Debe existir amplia libertad para aplicar
el procedimiento, a efecto de alcanzar acuerdos eficientes y satisfactorios.
Así en la Directiva 2008/52/CE expresa que “…Los mencionados mecanismos
deben aspirar a preservar la flexibilidad del procedimiento de mediación y la
autonomía de las partes, y a garantizar que la mediación se lleve a cabo de
una forma eficaz, imparcial y competente”, demuestra una clara orientación
dirigida a los Estados miembros a preservar la flexibilidad de la mediación.
Se advierte que esa libertad de las partes está sujeta al respecto de los
derechos fundamentales y de la legalidad.
3.1.4 Legalidad
La capacidad de disposición de las partes no es absoluta ni puede ser
contraria a los principios, valores y derechos fundamentales inderogables,
ni puede afectar al estricto derecho de la persona. Lo que supone que
quedarán excluidas todas aquellas cuestiones que afectan de manera
directa o indirecta al estatuto de la persona y a sus derechos fundamentales
(concretamente, por ejemplo, los establecidos en los artículos 14 a 29 CE,
en Colombia artículos 11 a 40, en Ecuador 10, 11 y 66 CRE).
Por lo general, en los ordenamientos jurídicos en el tratamiento del
principio dispositivo consagran el derecho de las partes de disponer del
objeto del juicio y realizar actuaciones autocompositivas, salvo “cuando la
ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en
beneficio de tercero” (art. 19 LEC)
Sólo puede ser objeto de este procedimiento los conflictos derivados de
los derechos que se encuentren dentro de la libre disposición de las partes.
El pacto que celebren debe estar ajustado a derecho, las soluciones que
adopten deben ser aceptables en el marco de la legalidad. No puede ser
objeto de conciliación o mediación los prohibidos por la ley o contrarios a
derecho.
3.2 Relativos a la figura del mediador y el medio

Existe consenso en indicar la importancia del mediador en el proceso
de mediación19, no obstante debe señalarse que no hay consenso en la
18
GULLIVER. P. H. Disputes and negotiations, Academic Press, New York, 1979, cap. V.
19
PEÑASCO VELASCO, R., “El mediador familiar en el Derecho Civil contemporáneo”,
Boletín Aranzadi Civil-Mercantil nº 50, año 2003, p. 5. También NIEVA FENOLL, Jordi.
La mediación: ¿una «alternativa» razonable al proceso judicial? Práctica de Tribunales,
620
definición del mediador y sus funciones en el proceso de mediación. Esto

limita aproximarse con mayor precisión a los principios que deban informar
la configuración del mediador. No obstante, se indican la imparcialidad,
neutralidad y confidencialidad como principios inherentes al mediador,
además se le señalan unos deberes, como: buena fe, facilitar la comunicación
entre las partes, dar adecuada información, dirigir la mediación sin limitar
el protagonismo de las partes, ayudar al reconocimiento mutuo, asegurar la
igualdad de las partes, garantizar la seguridad del medio –confidencialidad-20.
En España la Ley de Mediación (Ley 5/2012 de 6 de julio) en los artículos 7°,
8° y 9° establece principios que afectan directamente al mediador, y el Título
III –configura el estatuto del mediador– en los artículos 12, 13 y 14 establece
un conjunto de deberes a la actuación del mediador. En este escrito sólo se
atenderán los principios orientadores del mediador.
3.2.1 Imparcialidad
La imparcialidad se predica dentro del proceso, es decir, se refiere al momento
procesal, a la jurisdicción como función. Los tribunales constitucionales y
los tribunales supremos han reiterado que una de las exigencias inherentes a
un proceso con las debidas garantías, en tanto que condiciona la existencia
misma de la función jurisdiccional, es la imparcialidad judicial21. Evidente-
mente, en todo proceso o procedimiento, en el cual se examinen derechos de
los ciudadanos, los terceros que los dirijan deben actuar imparcialmente, si
preferencia por alguna de las partes.
La imparcialidad en el poder judicial es una garantía básica y funda-
mental del ciudadano. No puede pensarse que se obtenga una tutela judicial
efectiva y una verdadera justicia cuando el comportamiento del juzgador sea
parcializado a favor de una de las partes. La imparcialidad se fundamenta
en la igualdad de las partes, sin juez imparcial no hay debido proceso. Este
Nº 98/99, Sección Estudios, Noviembre-Diciembre 2012, Editorial LA LEY. LA LEY

17535/2012
20
MUNNÉ CATARINA, Frederic y VIDAL TEIXIDÓ, Antoni “El mediador: capacidad y
prohibiciones. Responsabilidad civil”. Esta doctrina forma parte del libro “La mediación.
Resolución pacífica de conflictos. Régimen jurídico y eficacia procesal”, Editorial LA LEY.
LA LEY 1833/2013
21
Vid.TC España. SSTC 136/ 1999, 151/2000, 85/2003, 5/2004, 240/2005, de 10 de octubre,
que establece: “Procede recordar al respecto que la imparcialidad del Tribunal forma
parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE), constituyendo incluso “la primera
de ellas” (SSTC de marzo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5. (STC 162/1999, FJ
5), de modo que “[s]in juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional” (STC
151/2000, de 12 de junio, FJ 3).
621
principio es plenamente aplicable a los medios alternativos de justicia, se exige

a los árbitros, a los que ejerzan función de conciliación o mediación.
El Conciliador o Mediador garantizarán que las partes intervengan con
plena igualdad de oportunidades. Quienes conduzcan el procedimiento
deberán mantener a éste libre de favoritismos, inclinaciones o preferencias
personales, que impliquen la concesión de ventajas a alguno de las partes. Ser
imparcial en la conciliación o mediación supone no favorecer indebidamente
a alguno de los intervinientes, mantenerse equidistante entre ambos y tener
como premisa, a lo largo de todo el proceso, que la tarea esté presidida por los
criterios de la verdad y la equidad.
En las diversas normas que regulan la figura del mediador se establece el
carácter de imparcial que debe ostentar y practica el mediador. En España en
la Ley 5/2012 de 6 de julio, en el artículo 7 se exige la imparcialidad, dispo-
niéndose que “…sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de
cualquiera de ellas”. En los ordenamientos que contemplan la conciliación y
mediación obligatoria judicial, por ejemplo, en Uruguay que hay los Centros
de Mediación del Poder Judicial y los Juzgados de Conciliación, obviamente se
le exige la imparcialidad como funcionario judicial (no se excluye la existencia
d mediación y conciliación privada, pero tienen las mismas exigencias que
los judiciales); en Ecuador la Ley de Arbitraje y Mediación en sus artículos
43 y 49 tiene presente la exigencia de imparcialidad para el mediador. En
México se prevé la mediación pública, es decir, aquella que es conducida
por servidores públicos y la mediación privada, es decir, individuos que,
en el libre ejercicio de su profesión, facilitan la negociación entre las partes
en conflicto22. En México para ser mediador público del Centro de Justicia
Alternativa del TSJDF, en los artículos 18 y 21 eiusdem exige los mediadores
públicos y privados requisito de imparcialidad.
La imparcialidad debe apreciarse según una actitud subjetiva, en el sentido
que el mediador en su interior no contenga elementos que lo determinen
(enemistad, amistad, interés, etc.), y según una actitud objetiva, en el sentido
que no existan en el mediador ideas preconcebidas con relación al caso. La
imparcialidad por parte del sujeto mediador debe regir en el desarrollo de
su actividad, en todo el proceso de mediación. El conciliador o mediador
no podrá iniciar la causa o deberá apartarse de ella si concurran causas que
afecten a su imparcialidad. No obstante, hay excepciones cuando el conci-
liador o mediador continúe siempre que se satisfagan los siguientes requisitos:
22
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “El ABC de la mediación en México”, en Publicado en:
VEGA, Juan (Coord.), Libro homenaje a Sonia Rodríguez Jiménez, México, IIJUNAM,
2014.
622
a) que el mediador garantice que llevará imparcialmente la causa, b) que

expresamente sea aceptado por las partes.
En la forma electrónica en la cual no hay un proceso face to face, y hay
entre las partes y el conciliador o mediador un instrumento tecnológico,
cuestión que se eclipsa cuando es asincrónica, al existir un lapso sin contacto,
debe con mayor razón garantizarse que el mediador actúe imparcialmente.
Esta actuación debe ser controlada bajo diversos mecanismos, entre ellos, el
deber de informar a las partes, mantener la confidencialidad. El mediador en
todo el proceso de mediación electrónica no puede actuar ni en beneficio ni
en perjuicio de alguna de las partes. El mediador deberá en todo momento
actuar imparcialmente, y se deberá comprometerse a asistir con igualdad a
ambas partes. Además, debe asegurar que todas las partes pueden participar
de forma efectiva en el proceso mediador. No solo es un deber del conciliador
o mediador, sino es un derecho de las partes y una garantía que el procedi-
miento respeta el debido proceso.
3.3.2 Neutralidad
Las actuaciones dentro de la mediación se desarrollarán de forma que
reconozcan a las partes en conflicto obtener por sí mismas un acuerdo,
configurándose el conciliador o mediador como una figura neutral que
no influye en la adopción de los acuerdos. Los mediadores que dirijan un
proceso de mediación deberán mantener a ésta exenta de juicios, opiniones
y prejuicios propios respecto de los mediados, que puedan influir en la toma
de decisiones. El conciliador o mediador actuarán reconociendo a las partes
su protagonismo para alcanzar por si mismas un acuerdo.
La intervención conciliadora o mediadora queda limitada a aconsejar a las
partes para que reciban ayuda exterior cuando lo considere conveniente, bien
sea un asesoramiento legal, la intervención de un profesional especializado
en economía, un perito inmobiliario, por ejemplo, pero siempre teniendo en
cuenta que la neutralidad va ligada con la imparcialidad, por lo que todos los
intervinientes, distintos a las partes, han de evitar signo alguno de preferencia
o inclinación. La función del mediador tiene por objeto el ayudar a las partes
a que consigan por ellas mismas sus convenios, sin establecer ningún tipo de
solución y sin tomar partido por alguna de ellas.
Debe advertirse que es frecuente se hagan como equivalentes los
principios de imparcialidad y el de neutralidad. Son principios con perso-
nalidad propia, pero que indudablemente se rozan. Explica Ortiz Pradillo23
23
ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Análisis de los principios informadores de la Mediación
en materia civil y mercantil, ob. cit. disponible en www.mjusticia.es/bmj.
623
que la diferenciación clara y sencilla de ambos principios se puede inferir del

enjuiciamiento de la labor del conciliador o mediador. Señala el autor, que la
imparcialidad atiende o toma como punto de referencia a las partes, mientras
que la neutralidad se refiere al resultado del procedimiento. De manera que
la imparcialidad es requerida al mediador respecto a sus relaciones con las
partes; la neutralidad respecto al resultado del proceso de mediación, estando
el mediador obligado a tener un actitud o comportamiento debe actuar de tal
forma que sean las partes las que tomen sus propias decisiones de una forma
libre y voluntaria.
Ser neutral significa no tomar parte por la causa de ninguno de los involu-
crados, y dejar que ellos alcancen libremente sus decisiones, pero no excluye
que el conciliador o mediador promueva y facilite que las partes se involucren
personal y emocionalmente con el conflicto y su solución24.
3.3.3. Confidencialidad
Uno de los elementos esenciales de diferenciación de los procesos extra-
judiciales con los judiciales es el relativo a la confidencialidad, es decir al
carácter público o confidencial del procedimiento. El proceso judicial entre
sus características básicas, se encuentra el principio de la publicidad. Señala
Bustelo que si lo que se argumente, proponga, documente o se diga en el
proceso extrajudicial se puede utilizar en el judicial (ya sea vía declaración
testimonial del tercero, presentación de documentos o cintas de grabación
de los encuentros) la estructura del encuentro será especulativa y estará
basada en la desconfianza recíproca y, por lo tanto se estarán dando una
de las condiciones para que la racionalidad contradictoria adversarial siga
estando presente25. Un arreglo amistoso supone una dosis de confianza,
libertad y cooperación mutua, de suerte que mantener una estrategia
conflictiva desnaturaliza una solución articulada sobre el reconocimiento
mutuo.
Agrega Bustelo, que si el proceso es absolutamente confidencial, se estará
creando una de las circunstancias imprescindibles para generar la conducta
cooperativa que se propone debe existir en los procesos no judiciales que
quieren ampliar la autocomposición de las partes en el acuerdo que ponga
fin al conflicto.
24
RODRÍGUEZ, Gabriela. “Principios básicos de la mediación y resolución alternativa de
conflictos penales”, Revista Crítica Penal y Poder.2011, Nº 1, septiembre (pp. 151-157)
OSPDH. Universidad de Barcelona 153.
25
BUSTELO, Daniel Jorge. La mediación claves para su comprensión y práctica. Editorial
Tritoma en coedición con Chandra Ediciones y Harapress, Madrid, 2009, p. 47.
624
La confidencialidad, más que un principio rector de la mediación,

constituye una garantía esencial para el éxito de la conciliación o mediación,
hasta el punto de ser considerada una condición sine qua non para el buen
funcionamiento de los medios alternativos de resolución de disputas,
porque contribuye a garantizar la sinceridad de las partes y la rectitud de
las comunicaciones durante el procedimiento26. Se puede afirmar que la
confidencialidad se halla en la naturaleza misma de los medios alternativos
de resolución de conflictos, en virtud de que estos han nacido en el fomento
de una concepción claramente privatista27.
En el procedimiento, el conciliador o mediador debe procurar una actitud
sincera de las partes que posibilite llegar un acuerdo entre ellas, la garantía
de la confidencialidad, tanto de los intervinientes como de los medios
empleados, generará la confianza y seguridad adecuada para que las partes
exterioricen sus verdaderas intenciones y deseos, sin intimidación a que
lo expresado durante dicho procedimiento pueda ser luego utilizado en su
contra. Ello contribuye a que fluya una posibilidad de acuerdo y si se alcanza
será expresión indudable de la voluntad de las partes libremente expresada,
sin coacciones y de forma consensuada. Deben garantizar a las partes que
lo tramitado, sus manifestaciones, propuestas, argumentos o señalamiento
probatorio desahogadas durante la mediación no serán ulteriormente
manipuladas en su contra en un proceso judicial.
Tanto las partes como el mediador deben comprometerse (están obligados)
a no divulgar o publicar la información que hubiera podido obtener derivada
de este procedimiento. Hay comentaristas que opinan que el mediador debe
estar protegido por la excepción del secreto profesional28
En España algunas leyes autonómicas así lo han establecido, insistimos
que el artículo 9 de LMACM señala que todo lo relativo al procedimiento
y documentación utilizada en la mediación es confidencial y este deber se
extiende al mediador que quedará protegido por el secreto profesional, a las
26
ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Análisis de los principios informadores de la Mediación
en materia civil y mercantil, Ob. cit. disponible en www.mjusticia.es/bmj.
27
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre),
Madrid, Editorial Civitas, 2004, p. 905.
28
PÉREZ GURREA, Rosana. “Estudio sistemático, normativo y doctrinal de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles: una especial referencia a la mediación electrónica”,
Revista Digital Facultad de Derecho, ISSN-e 1989-6085, Nº. 6, 2013 (Ejemplar dedicado
a: Premios García Goyena XII Edición), págs. 194-223. Disponible en https://dialnet.
unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4468971. PELAYO, LAVÍN, Marta. “La mediación
como vía complementaria de resolución de conflictos”, Ob. cit. p. 171.
625
instituciones de mediación y a las partes intervinientes las cuales no pueden

revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedi-
miento. En el citado artículo se señalan dos excepciones a esta regla: que
las partes de manera expresa y por escrito dispensen del deber de confiden-
cialidad y cuando mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por
los jueces del orden jurisdiccional penal. Estas dos excepciones hallan plena
justificación, la primera, bajo el carácter dispositivo que se traduce en el
poder de disposición sobre el derecho subjetivo material, así como el control
sobre el inicio y la finalización del procedimiento de mediación, obviamente,
podrán dispensar la confidencialidad. Deberán hacerlo de mutuo acuerdo, en
forma expresa y por escrito.
Ahora bien, en la situación del proceso por medios electrónicos, debido al
medio que es difuso y en cierto aspecto público, puede generar algunas dudas
acerca de si el principio de confidencialidad queda o no adecuadamente
resguardado. Acorde al proceso de uso de los medios electrónicos hay un
emisor y un receptor, sea un e-mail o un SMS, e incluso en sistemas visuales y
virtuales29 (video conferencia, o por ejemplo, conference call o uso de Skype),
todo lo cual pasa por un servidor y llega al receptor o destinatario, quien
a su vez puede reproducir copias del mismo para guardar, reenviar, borrar,
etc.30. Evidentemente este tránsito repercute negativamente en la seguridad
y confidencialidad de las comunicaciones. Por ello, el mediador deberá
también prevenir cuestionamientos sobre la transparencia del procedimiento
y la propia neutralidad del mediador31.
Es claro que si en el uso de los medios electrónicos hay seguridad hay
resguardo de los datos personales, la intimidad y confidencialidad, contri-
buirá a la confianza, obviamente, en la elección para la resolución de
conflictos. Señala acertadamente, Viola Demestre32, que confidencialidad y
protección de datos suelen abordarse conjuntamente en la legislación de los
29
BUENO DE MATA, Federico. Prueba electrónica y proceso 2,0. Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 161-171.
30
QUERAL CARBONELL, Anna. Forma de aportación de la prueba electrónica. “¿A través
de qué medios de prueba puede acceder una red social de internet?” En obra Colectiva
La prueba electrónica, dirigida por Xavier Abel Luch y Joan Picó i Junoy, Barcelona Edita
JMBosch, 2011, p. 79.
31
CORTI, Graciela y ROSSI, Mónica. LA MEDIACIÓN “ON LINE”. http://w1.cejamericas.
org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/4633-online-mediation-docu-
ment-in-spanish.html.
32
VIOLA DEMESTRE, Isabel. “La protección del principio de confidencialidad en
la Mediación y el Arbitraje electrónicos en España”, Democracia Digital e Governo
Eletrônico, Florianópolis, N° 10, pp. 247-264, 2014.
626
medios de resolución de conflictos en línea. Señala como ejemplo el Conside-

rando 27 del Reglamento de la Unión Europea 524/2013, “El tratamiento de
la información debe estar sujeto a estrictas garantías de confidencialidad y
ajustarse a las normas de protección de datos personales establecidos por la
Directiva 95/46/CE, y al Reglamento 45/2001, relativo a la protección de las
personas f ísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las
instituciones”. Debe señalarse que ya existe el nuevo Reglamento Europeo de
protección de datos, ya aprobado por el Parlamento Europeo33 y pendiente de
su aprobación definitiva por el Consejo, es un texto complejo y minucioso en
su regulación, que requerirá de abundante estudio por los profesionales y de
clarificación por las autoridades y tribunales34.
En España el artículo 31.1 de RDLLMACM35, advierte que el mediador y, en
su caso, la institución de mediación que hayan contratado con un proveedor
de servicios electrónicos deberá habilitar los mecanismos necesarios
para garantizar a las partes la privacidad, la integridad y el secreto de los
documentos y las comunicaciones, la confidencialidad en todas las fases del
proceso mediador, además deberá asegurar el cumplimiento de las previ-
siones exigidas en la normativa en materia de protección de datos de carácter
personal. En España existe la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de
Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), es una ley que tiene por
objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos
personales, en especial lo relativo a su honor, intimidad y privacidad personal
y familiar. La cual tendrá que adaptarse al nuevo Reglamento Europeo de
protección de datos.
Así en el caso de la conciliación o mediación virtual el requisito de
confidencialidad nos plantea algunos problemas (cómo mantener la confi-
33
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016,
relativo a la protección de las personas f ísicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/
CE (Reglamento general de protección de datos
34
FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Carlos. “El nuevo Reglamento Europeo de protección
de datos: un texto complejo que abre nuevas perspectivas profesionales”. Diario La Ley,
Nº 8762, Sección Práctica Forense, 16 de Mayo de 2016, Editorial LA LEY. Expresa que
“aunque no se espera que sea aplicable hasta mediados de 2018, el gran alcance de su
ámbito de aplicación, abrirá nuevas líneas de actividad profesional para la abogacía y otras
especialidades”.
35
El Reglamento, promulgado por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que
se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, despliega la regulación del procedimiento de mediación,
calificando el que se tramita a través de medios electrónicos como simplificado.
627
dencialidad en el ámbito virtual de la mediación electrónica, cómo estamos

seguros de que nuestros documentos no han sido hackeados.
En relación con la confidencialidad de la información, el conciliador o
mediador, las instituciones de conciliación y mediación y las partes deberán
implementar una serie de procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad
que únicamente permitan acceder a la precitada información a las personas
necesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento36.
Para restringir estas inseguridades creados por aspectos innatos a la
comunicación electrónica, se manejan diversos remedios. Entre estos se
tienen: la encriptación (codificación del mensaje de tal forma que si es
interceptado no será legible, enviándose al destinatario el decodificador por
separado), es una solución utilizable para apuntalar la privacidad del mensaje;
el uso de mensajes “anónimos”, que no permiten, en caso de ser interceptados,
su atribución formal al emisor. También, en garantía de la protección de las
comunicaciones y la identificación de su emisor, algunos mediadores piden a
las partes que utilicen un seudónimo.
En el supuesto que no exista conciliador o mediador como persona, sino
que la mediación electrónica se realiza mediante la inteligencia artificial, que
es la hipótesis que plantea BUENO DE MATA37, en los términos siguientes:
“canales de comunicación simultánea-sincrónica (videoconferencias) y
sucesiva-asíncrona (mediación mediante correo electrónico), así como del
proceso simplificado de mediación por sistemas expertos de inteligencia
artificial, que a nuestro parecer se configuraría como un tipo autónomo”.
Expresando el autor que “en todos estos casos se estaría creando un sistema
de resolución de conflictos online, bien a través de un determinado software
con un procedimiento documentado, una sala de chatroom con sistemas de
videoconferencia o un portal basado en la acción decisoria de un mediador o
un sistema experto de mediación de inteligencia artificial”. Entendemos que
estos casos quienes procuren estos sistemas o plataformas deberán asegurar
la confidencialidad.
Reflexión Final:
En estos momentos de fuerte contracción económica con sus efectos
perversos en el seno social, es previsible que se presenten situaciones de
36
GARCÍA DEL POYO, Rafael. “La Mediación Electrónica”, Revista Jurídica de Castilla y
León. Nº 29, enero 2013. ISSN 2254-3805.
37
BUENO DE MATA, Federico. “Mediación electrónica e inteligencia artificial”, Actualidad
Civil, Nº 1, Sección A Fondo, Enero 2015, Editorial LA LEY. LA LEY 9225/2014.
628
impago o insolvencia. Podríamos plantear como preguntas a resolver ¿Se

podría tramitar la conciliación prevista en el procedimiento de insolvencia
de persona natural no comerciante (arts. 532 a 562 CGP), bajo la modalidad
electrónica y que regulaciones especiales ameritaría? ¿Podría el Juez
Municipal competente tramitar el procedimiento de liquidación (arts. 563 a
571 eiusdem) bajo una forma especial electrónica y que regulaciones deberían
implementarse).
629
PROCESAL LABORAL
LA ORALIDAD LABORAL EN SEGUNDA INSTANCIA 633

Juan Guillermo Herrera Gaviria
LA DESCONGESTIÓN EN LA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Las jurisprudencias novedosas en el campo del
derecho laboral y la seguridad social y el manejo de la
prueba en estas sentencias 639
Ernesto Forero Vargas
LA HUMANIZACIÓN DEL PROCESO DE LO SOCIAL EN ESTOS DÍAS

ACIAGOS 657
Marcel Silva Romero
APELACIÓN Y CONSULTA EN EL PROCESO DEL TRABAJO COLOMBIANO.
INCIDENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 675
Samir Alberto Bonett Ortiz
LA ORALIDAD LABORAL EN
SEGUNDA INSTANCIA
Juan Guillermo Herrera Gaviria*
La concepción inicial del C.P. del T. en Colombia es la oralidad como eje

central del desarrollo del proceso y la misma está erigida como principio
para algunos, o como regla para otros. Ello ha generado necesariamente
una estructura procesal con una tendencia de predominio de la oralidad,
lo que implica que dentro del proceso se mezclen las modalidades escrita y
oral, dando primacía a la oralidad en la primera o única instancia, habiendo
creado una mixtura en la segunda instancia y dejando la escrituralidad para el
recurso extraordinario de casación. En este breve escrito, nos referiremos a la
forma de lo oral en la segunda instancia y en particular a las modificaciones
que ha sufrido ese modo de proceder, tomando como referente el recurso de
apelación:
La norma inicial del C.P. del T, determinaba el modo de ser de la apelación
de la sentencia: emitido el proveído la parte tenía la posibilidad de apelar la
sentencia, en forma oral (de palabra decía la norma) cuando se asistía a la
audiencia de fallo o por escrito, en los tres (3) días siguientes a la emisión de
sentencia por el juez de primera instancia:
“Artículo 66. Apelación de las sentencias de primera instancia. - Serán

también apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto
suspensivo, de palabra en el acto de la notificación, o por escrito, dentro
de los tres días siguientes; interpuesto en la audiencia, el Juez lo concederá
o denegará inmediatamente; si por escrito, resolverá dentro de los dos días
siguientes”.
*
Abogado U. de A, especialista en derecho laboral U.P.B., Conjuez de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, Presidente del ICDP Capítulo Antioquia, miembro del IIDP,
Docente universitario.
633
la oralidad laboral en segunda instancia
Concedida la apelación, el tribunal, previa admisión del recurso, citaba a

una audiencia para escuchar a las partes y debía emanar su fallo en la misma
audiencia, pudiendo decretar un receso para hacerlo, o por el contrario citar a
una nueva audiencia en los diez (10) días siguientes para proferir la decisión,
Esta es la norma anterior:
“Artículo 82. Citación para audiencia de trámite y juzgamiento. - Recibido

el expediente por apelación o consulta de la sentencia, el Magistrado
sustanciador dictará un auto en el que señale fecha y hora para que, dentro
de los diez días siguientes, se celebre audiencia, en el cual el Tribunal oirá
las alegaciones de las partes. Terminadas estas, podrá retirarse a deliberar
por un tiempo no mayor de una hora para pronunciar oralmente el fallo, y
si así ocurriere, reanudará la audiencia y lo notificará en estrados. En caso
contrario, se citará para otra audiencia, que deberá celebrarse dentro de
los diez días siguientes con el fin de proferir el fallo y notificarlo”.
Esta norma se tradujo en una forma de hacer eminentemente escrita,

pues la costumbre inveterada fue citar a una audiencia de fallo en la primera
instancia, a la cual las partes no acudían pues si así lo hicieren, debían
sustentar la apelación en forma oral y entonces, se implementó la norma
tácita de esperar el fallo escrito para apelar de la misma forma.
Del mismo modo, la audiencia de alegaciones de la segunda instancia
perdió el valor desde la palabra, pues si bien en algunos casos se practicaba;
en la mayoría de las veces, la parte presentaba un memorial y el Tribunal
emanaba el fallo en forma escrita basado en el expediente escrito –o
dictado– que se había elaborado por las partes sin la presencia del juez
ordinariamente. Ello significó en muchas ocasiones la ruptura del concepto
de “discusión en sala” de las decisiones, pues en muchas ocasiones el
ponente enviaba el proyecto a sus compañeros para aprobar o improbar
el mismo sin necesidad del debate propio de la composición plural de los
tribunales.
Esta situación en particular, motivó a que en la reforma del 2007- Ley
1149-, se propusiera una mayor extensión de la oralidad a la segunda instancia
y en una decisión discutida y concertada, para enfatizar los principios de la
oralidad y la inmediación, se trajo al ordenamiento una oralización del recurso
de alzada, imponiendo a las partes la carga de la alegación y el razonamiento
del recurso ante el juez de primera instancia con la posibilidad de ampliar
su argumentación ante el Tribunal e imponiendo a este último, la carga
de fallar en la audiencia donde las partes alegaban, obviamente buscando
que el juez plural, tuviera a su disposición a las partes, sus apoderados, sus
razonamientos; previo estudio del proceso en audios y con fundamento en las
634
juan guillermo herrera gaviria
disquisiciones de los actores y accionados (recurrentes y recurridos) y previo

debate argumental para que fallara entonces con base en las probanzas y
teniendo en cuenta la carga argumentativa de los actores laborales, emanara
su sentencia de cara a los justiciables. Es por ello que en aras al desarrollo de
la oralidad se emanaron las siguientes normas:
“Art. 66.—Modificado. L.1149/2007, art. 10. Apelación de las sentencias de
primera instancia. Serán apelables las sentencias de primera instancia, en
el efecto suspensivo, en el acto de la notificación mediante la sustentación
oral estrictamente necesaria; interpuesto el recurso el juez lo concederá o
denegará inmediatamente”.
Frente a la actuación en la segunda instancia se legisló así:

“Art. 82.—Modificado. L.1149/2007, art. 13.Audiencia de trámite y fallo
en segunda instancia. Ejecutoriado el auto que admite la apelación o la
consulta, se fijará la fecha de la audiencia para practicar las pruebas a que
se refiere el artículo 83. En ella se oirán las alegaciones de las partes y se
resolverá la apelación.
Cuando se trate de apelación de un auto o no haya pruebas que practicar,
en la audiencia se oirán los alegatos de las partes y se resolverá el recurso”.
Como se ha planteado, con la Ley 1149/07, la decisión en la segunda

instancia se torna oral exclusivamente y se resta la posibilidad del fallo escrito,
siendo necesario entonces realizar una audiencia en la cual a las partes se les
escuche en sus alegaciones y se profiera el fallo de viva voz por el magistrado
ponente en sala con sus compañeros.
Dicha norma trajo situaciones disimiles: de un lado, quienes la apoyaron
rotundamente con el argumento de oralización y de otro lado, quienes la
vieron como un problema práctico en cuanto al romperse la inmediación que
había tenido el juez de primera instancia, ello conllevaba una duplicidad de
labor para la judicatura y se planteó que la oralidad no estaba diseñada para la
segunda instancia.
Lo anterior planteó una división de procederes y así como muchos
magistrados asumieron la norma de acuerdo a su axiología y realizaron el
mandato de la reforma, escuchando realmente a las parte y considerando
las alegaciones; por otra parte, otros falladores retomaron la escrituralidad
y previo estudio del expediente proyectaron su fallos por escrito, los cuales
llevaron a las audiencias en las cuales, si bien se escuchaba a las partes, el fallo
prediseñado no tenía la flexibilidad de revisar los argumentos orales y si bien
en algunos casos se hizo, se fue volviendo una costumbre en muchos casos,
que la audiencia de segunda instancia se volviera un simple trámite, sin tener
635
la oralidad laboral en segunda instancia
en cuenta la alegación y por ende restar fuerza argumentativa a la sentencia

de la segunda instancia.
Ello a no dudarlo es una de las grandes frustraciones de la Ley 1149, pues
si bien se pretendió pasar de la escrituralidad a la oralidad en la segunda
instancia, lo que se consiguió fue llegar a la denominada lectura del fallo, la
cual se volvió regla común y si bien el fallo no es escrito, es simplemente la
lectura de un escrito que le lleva a la audiencia y que al leerse a viva voz se
pretende que sea oralidad la que se practica.
Todo ello ha dado lugar a críticas del sector de los litigantes y de algunos
miembros de la academia, en la medida que se considera que la práctica ha
dado al traste con la oralidad que se pretendió en la Ley 1149 para la segunda
instancia.
Pero cuando menos se esperaba y en medio de la pandemia generada por
el COVID-19 y en uso de las facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional
expidió el decreto 806 de 2020, el cual pretende conjurar la crisis de la justicia
y en el cual, se procura implementar las tecnologías modernas al proceso
judicial. Es de resaltar que el proyecto inicial se limitaba a establecer los
cambios en otras jurisdicciones, en especial en la civil como proceso madre, y
nunca tuvo en la mira afectar las normas del proceso laboral, pero por arte de
birlibirloque, a última hora, el mencionado decreto incluyó una modificación
al Código General del Proceso, en lo que tiene que ver con el trámite del
recurso de alzada y por ende con la segunda instancia; este es el tenor literal
de la norma modificatoria:
“Artículo 15. Apelación en materia laboral. El recurso de apelación contra
las sentencias y autos dictados en materia laboral se tramitará así:
1. Ejecutoriado el auto que admite la apelación o la consulta, si no se
decretan pruebas, se dará traslado a las partes para alegar por escrito por
el término de cinco (5) días cada una, iniciando con la apelante. Surtidos
los traslados correspondientes, se proferirá sentencia escrita. Si se decretan
pruebas, se fijará la fecha de la audiencia para practicar las pruebas a que
se refiere el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social. En ella se oirán las alegaciones de las partes y se resolverá la
apelación.
2. Cuando se trate de apelación de un auto se dará traslado a las partes
para alegar por escrito por el término de cinco (5) días y se resolverá el
recurso por escrito”.
Obviamente el Decreto tiene muchas dudas sobre su constitucionalidad,

en lo que tiene que ver con la unidad de materia y la facultad modificatoria de
los procedimientos, pero ese tema solo lo enunciamos, para revisar sumaria-
636
juan guillermo herrera gaviria
mente lo que pasa con el principio o regla de la oralidad, tan caro al proceso
del trabajo y al proceso civil en el C.G.P.
En primer lugar, salta de bulto que la posibilidad de sustentación del recurso
deja de ser oral para volverse escrita y ello ya de por sí, afecta el concepto de
lo oral; pero asumiendo en gracia de discusión que se mantenga la oralidad
para sustentar la apelación ante el juez de primera instancia –algunos así lo
plantean–, el modo de ser de la oralidad en la segunda instancia se reduce a
su máxima expresión, pues de ser regla se vuelve excepción, dado que solo
se alegará en forma verbal cuando sea menester la práctica de pruebas en la
segunda instancia, la cual de hecho es totalmente rara, pues el elemento que le
da sustento es la no practica de la prueba en la instancia sin culpa de la parte.
Y es que si se hubiese tratado de generar la aproximación de los elementos
procesales a las nuevas tecnologías, a no dudarlo la virtualidad es plenamente
aplicable a la norma actual, pues podría válidamente hacerse la audiencia de
segunda instancia con la asistencia de las partes y los magistrados para que por
la plataforma por que opte la Rama judicial, se pueda adelantar sin la audiencia
con la presentación de conclusión y sentencia, y de ser necesario mediante la
presentación de documentos electrónicos, escaneados o digitalizados; ello se
hubiese querido adecuar el trámite del recurso a la virtualidad. De hecho, a no
dudarlo todo lo que es oral puede ser virtual.
Ahora, de un plumazo se pasa de la sentencia oral o verbal a la sentencia
escrita y ello a no dudarlo, impone una afectación de la oralidad, es impaja-
ritable que volvemos al sistema escrito puro, o sea que ni siquiera se respetó
el procedimiento mixto o de predominancia del primigenio Código Procesal
del trabajo y en un solo párrafo se dejó atrás el sistema procesal laboral sin
rigor alguno. De hecho, la oralidad se acaba en la segunda instancia y ello es
a no dudarlo una afectación al proceso, a las partes, a la concertación y a la
necesidad del juez presente y real de cara al ciudadano.
Pero, podría pensarse que he criticado el sistema real que en la práctica
había desdibujado la Ley 1149 y que ahora dicho procedimiento estaría más
acorde a la realidad; habré de contestar que no solo se ha de criticar, sino
que hay que proponer soluciones que se compaginen con la principialística
procesal y con la necesidad sistémica del mundo laboral.
Es por ello que debemos pensar en una solución fácil y respetuosa de
la nomoárquica procesal y ella a no dudarlo es implementar la oralidad en
segunda instancia determinando que la sustentación de la apelación se haga
ante el honorable tribunal y que este tome la decisión correspondiente teniendo
siempre en cuenta (aceptando o negando) razonadamente los argumentos del
recurrente y el recurrido y emita la sentencia con el respeto de la partici-
pación activa de las partes y de acuerdo a la juridicidad normativa.
637
LA DESCONGESTIÓN EN LA SALA LABORAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Las jurisprudencias novedosas en el campo
del derecho laboral y la seguridad social y el
manejo de la prueba en estas sentencias
Ernesto Forero Vargas*
Con la presente ponencia, se pretende en primer lugar, realizar un análisis

de la Ley 1781 de 2016 de cuáles fueron las razones que llevaron al legis-
lador a crear unas Salas de Descongestión en la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia y, en segundo lugar, hacer una presentación de algunas
jurisprudencias emitidas por estas Salas de Descongestión que han tenido
relevancia en el manejo de las pruebas dentro del recurso extraordinario de
casación.
Inicialmente se pretende explicar de manera concreta el contenido de la
Ley 1781 de 2016, por la cual se crean las cuatro Salas de Descongestión
Laboral en la Corte Suprema de Justicia.
La razón para crear estas Salas se debió ante el desalentador panorama
que se venía dando en la justicia ordinaria laboral, ya que mientras en
las instancias, juzgados y tribunales se adoptaron medidas de especiales
de descongestión, cuando se llega a la Corte Suprema de Justicia Sala
*
Abogado egresado de la Universidad La Gran Colombia, especializado en el Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del Colegio de Abogados del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, profesor universitario en las Universidades
Libre y Militar Nueva Granada en Pregrado, postgrados y Maestrías, Conjuez del Consejo
de Estado Sección Segunda y Litigante. Magistrado de la Sala laboral de descongestión de
la Corte Suprema de Justicia.
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la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
de Casación Laboral, el proceso podía demorar de seis a diez años en su

trámite, lo cual vulneraba los derechos fundamentales, con el agravante
que se resuelven controversias laborales y de seguridad social que son de
carácter inmediato al versar sobre derechos sociales y por tanto perjudi-
carían a los trabajadores, beneficiarios y afiliados al sistema de seguridad
social y empleadores.
La Ley 1781 de 2016 tiene como objeto fundamental la descongestión de
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que estaba represada en casi
20.000 procesos, los que conllevaría a ser decididos entre seis a diez años de
duración. Ya que el retraso de la Sala Laboral de la Corte podría afectar la
garantía de derechos fundamentales tales como el acceso a las pensiones o
a sus derechos laborales y quebranta el postulado de una pronta y cumplida
justicia previsto en el artículo 228 de la C.P.
Las Salas de Descongestión solo tienen como tarea el resolver los recursos
extraordinarios de casación que les reparta la Sala de Casación Laboral, por
ello no entran a tramitar asuntos referentes a tutelas, recursos de revisión o
anulación.
Las Salas de Descongestión para poder cambiar la jurisprudencia o
crear una nueva, deben devolver el expediente a la Sala Casación Laboral
Permanente, con la ponencia respectiva y ésta resuelve si acepta el cambio,
la fijación del criterio jurisprudencial o crea la nueva línea jurisprudencial.
Cada Sala de Descongestión está compuesta de tres Magistrados, es decir,
un total de doce Magistrados, los cuales son elegidos para un periodo de 8
años con el cumplimiento de los mismos requisitos que para ser Magistrado
de la Corte Suprema de Justicia, esto es teniendo en cuenta los artículos
231,232 y 233 de la Constitución Política.
La constitución de 1991 y la jurisprudencia constitucional han señalado
una serie de medidas para la descongestión de la administración de justicia,
las cuales se deben encaminar a: 1) reducir el número de casos que llegaban
a los estrados judiciales, 2) facilitar la labor ordenada y sistemática del
despacho, partiendo de la racionalidad en la organización del trabajo interno
y 3) evacuar ágilmente todos los asuntos pendientes del diligenciamiento,
entre otras alternativas.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado una serie de condiciones
que se deben cumplir como mecanismos orientados a reducir la congestión
en la administración de justicia, así: (i) tienen como finalidad la eficacia y
prontitud en el acceso a la administración de justicia; (ii) deben respetar
los derechos fundamentales, en especial el debido proceso y las garantías
procesales señaladas en la Constitución; (iii) son de carácter transitorio en
640
ernesto forero vargas
cuanto a los cargos creados para resolver la mora judicial y en cuanto a la

investidura a particulares con funciones judiciales; (iv) deben respetar el
mérito como criterio para ejercer la función judicial; (v) no pueden prohibir
a los jueces de descongestión dictar sentencia en los asuntos que tramiten
y (vi) deben ser idóneos institucionalmente, es decir, no pueden afectar la
configuración orgánica y funcional dispuesta por la Carta Política.
En la presente ley se cumple los requisitos trazados por la Corte Consti-
tucional ya que permite la prontitud en la administración de justicia en
materia laboral y seguridad social, se respetan los derechos fundamentales,
es de carácter transitorio (8 años), no afectó orgánicamente la estructura de
la rama judicial.
Como conclusiones podemos señalar que la Ley 1781 de 2016 es
muy importante para el derecho laboral y la seguridad social ya que está
cumpliendo con el objetivo de la descongestión que es fundamental para
hacer efectivos los derechos de los trabajadores y empleadores en materia
laboral.
Se nombraron Magistrados idóneos y con conocimiento y experiencia
amplios en materia laboral y dedicados a resolver los procesos que por
reparto le son enviados por la Sala Laboral Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, es más, en tres años de actividad se han evacuado más de once
mil procesos, lo cual muestra la eficiencia y rendimiento en la consecución
del objetivo principal de esta norma.
Adicionalmente, es conveniente resaltar que las Salas de Descongestión
han presentado a la Sala Permanente proyectos de fijación de criterios y
cambios de jurisprudencia que muestran los excelentes resultados en este
aspecto y la idoneidad y profesionalismo como actúan los Magistrados de
este ente judicial.
Es conveniente resaltar, que la producción jurisprudencial de la Sala de
Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se muestra en el gran
número de sentencias que por su calidad y contenido han sido publicadas en
revistas especializadas en derecho como Legis y en algunos periódicos de
circulación nacional.
La misión que están cumpliendo las cuatro Salas de Descongestión es
altamente satisfactoria, el índice de cumplimiento está por el orden de más
del 85% de cumplimiento lo cual permite ser optimistas en que antes de
llegar a los 8 años de labores se entregue superada el retraso de más de 17
años que se tenía al momento de iniciar la descongestión, desde luego que
esto va a redundar en una justicia más ágil y pronta.
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1. Algunas sentencias novedosas dictadas por

las salas de descongestión y los medios de
prueba analizados en dichas providencias
1. Sentencia SL 155-2020 radicación No 543021
“Pues bien, la Corte advierte que las formas en las que se celebra un
determinado negocio jurídico, no siempre otorgan elementos suficientes
para determinar el tipo de relación que se viene discutiendo en un caso
particular pues, en esencia, reflejan el contenido que, formalmente, debe
contener un específico contrato para ser definido como tal, de modo que
no permiten relevar las circunstancias que subyacen a esa contratación
y, menos aún, la forma en la que realmente las partes lo ejecutaron. No
obstante, en este asunto, la Sala observa la inclusión de ciertas cláusulas
contractuales que desdibujaron la simple intermediación comercial que
inicialmente acordaron las partes por la existencia de elementos propios de
un vínculo de carácter laboral.
Para entender lo anterior, resulta oportuno recordar que, según el artículo
1340 del Código de Comercio “se llama corredor a la persona que, por su
especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente interme-
diario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin
de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por
relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”, de
modo que, una vez que el corredor pone en contacto a las personas que
habrán de celebrar el negocio, termina su labor, pues no presta su concurso,
su colaboración, ni ninguna gestión en el desarrollo del mismo (CSJ SL2555-
2015).
En ese orden de ideas, la Sala no entiende por qué si se trataba de un
contrato que se caracteriza por una ausencia total de dependencia, una
de las causales de terminación del contrato pactado entre las partes fuera
la de no rendir informes oportunos por parte del corredor en los términos
solicitados por la empresa; que se prohibiera su cesión como si se tratase de
un negocio intuito personae o que una de las obligaciones del contratista,
consistiera en cumplir metas de ventas de, al menos, tres 4 mensuales pues,
si en realidad, se trataba de una gestión individual, no se explica esta
exigencia por parte de la demandada. Tampoco existe justificación para
1
Colombia. Sentencia SL 155-2020 radicación No 54302 demandante FLORESMIRO
HERNÁNDEZ CUSPOCA contra INTERMARCALI S.A., MARCALI INTERNACIONAL
S.A., DAIMLER COLOMBIA S.A. Y CHRYSLER COLOMBIA LTDA, con ponencia de
la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.
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que se incluyera un anexo al contrato, en el que se fijaran pautas concretas

para el perfeccionamiento de la venta de un vehículo y se asignaran activi-
dades concretas para el “corredor”, cuya omisión condicionaba el pago de
la comisión comercial, entre ellas, adelantar gestiones ante la autoridad
de tránsito respectiva; entregar el vehículo; preparar una hoja de negocio o
precisar la forma en la que se debía cumplir determinada actividad, como
cuando se trataba de la presentación final del vehículo antes de su entrega;
todo lo cual excede la naturaleza meramente intermediaria y de contacto
entre dos personas que caracteriza a un contrato de corretaje”.
(…)
“Sobre estos documentos precisa la Corte, que si bien es cierto la Ley 527 de
1999 reconoce a los mensajes de datos admisibilidad como medio de prueba,
así como fuerza demostrativa, y que la jurisprudencia ha admitido que el
documento electrónico “es equivalente al documento escrito” - sentencia de
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 7 de febrero de
2008, Rad. 2001-06915-01, también lo es que para que pueda ser tenido
como medio calificado para efectos de la casación del trabajo, se debe
tener certeza sobre su autenticidad con el cumplimiento de los proto-
colos establecidos en la misma ley consistentes en la prueba técnica que
avale o certifique su proveniencia y permita identificar al iniciador, o la
aceptación de este sobre la autoría del documento y su contenido como
lo prevé el artículo 7º de la Ley 527 en comento”. (Negrillas y subrayado
fuera de texto).
En este orden, debe reiterarse que, para poder tener los correos electrónicos
como prueba hábil en casación laboral, necesariamente se requiere deter-
minar quién fue el iniciador del mensaje, salvo que este haya sido aceptado
por su autor, tal y como lo prevé el artículo 7º de la L. 527 de 1999, que
dispone:
ART. 7º. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o
establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con
un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un
mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por
el cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en
cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simple-
mente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.
Así las cosas, por el solo hecho de no haber sido tachado como falso el correo
electrónico, no conduce a una aceptación tácita del mismo, y por ende,
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poder inferir su autenticidad; debiendo hacerse notar, que el documento

corresponde a una fotocopia en parte ilegible, que carece de firmas.
Conforme a lo anterior, al no estar debidamente demostrada la autoría e
iniciador del mencionado correo, por cuanto no fue expresamente aceptada
por la parte contra quien se opuso, no puede tener valor probatorio, y
mucho menos constituyen prueba calificada en casación.
En ese orden de ideas, en principio, los correos electrónicos no pueden
ser tenidos como prueba calificada en casación, salvo que cumplan las
exigencias contenidas en la Ley 527 de 1999 y que su autenticidad o proce-
dencia no se esté discutiendo, por haberlo aceptado la parte contra quien se
opuso, evento en el cual pueden tener valor como prueba apta en el recurso
extraordinario.
En el sub lite, ninguno de los correos electrónicos denunciados como errónea-
mente apreciados fueron objetados o desconocidos frente a su autenticidad,
referida al originador del correo, el contenido del mismo y su destinatario;
en consecuencia, en este caso en particular, se procederá con su valoración
como documentos auténticos y, por ende, aptos para estructurar yerros por
la senda fáctica.
Realizada la anterior precisión, la Sala encuentra que en los referidos
correos electrónicos se resalta como asunto del mensaje, “planta definitiva”
y el mes respectivo. Luego de cada folio donde consta ese mensaje electrónico,
obra una tabla en la que, presuntamente, constan unas programaciones
mensuales que, según el recurrente, son indicativas de la existencia de un
horario de trabajo.
Específicamente, en tales plantas es posible ver unos cuadros en los que se
señalan los diferentes días a la semana, de manera mensual y, en cada uno
de esos espacios, aparecen dos letras en mayúsculas que corresponden a
las iniciales de nombres de personas, pues en la parte inferior registra otro
cuadro en el que se explican las convenciones de esas letras, por ejemplo,
para el caso del actor, FH Floresmiro Hernández. Así mismo, en cada día
de la semana se observan dichas iniciales.
No obstante, la información contenida en dichos documentos es insufi-
ciente para concluir que el actor estaba sometido al cumplimiento de un
horario de trabajo pues, aparte de que se desconoce cuál era la finalidad
de la organización de dichas plantas —pues no hay nada que evidencie que
se tratase de una programación mensual de turnos— también lo es que
de esos datos no se infiere que fuesen el resultado de una imposición de la
empresa; tampoco se conoce cuál es la calidad en la que interviene Alberto
Acevedo; las consecuencias que implicaban no acatar esa programación; si
las mismas eran un resultado acordado de las partes y, concretamente, si
no se trataba simplemente de una organización interna del concesionario.
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Por lo demás, no hay ninguna información en dichos correos electrónicos,

sino simplemente una referencia al asunto, de modo que no es posible
derivar de ellos, actos concretos de subordinación o de dependencia, en los
términos en los que los sugiere el censor.
(…)
Para la Corte, el contenido de tales mensajes evidencia el carácter subor-
dinado de la relación que existía entre las partes, pues revela situaciones
precisas que no se presentan en contratos de tipo civil o comercial donde
predomina la autonomía de los contratistas y tampoco se justifican en el
ámbito del simple control y seguimiento del objeto de ese tipo de negocios.
(…)
El hecho de que, por decisión unilateral de la empresa se hubiera decidido
modificar el clausulado del contrato para aumentar la meta de ventas
inicialmente pactada, pone en evidencia que las demandadas ejercían
el control directo del actor como contratista y de las actividades que él
desempeñaba.
Como se ve, una intermediación comercial cuya remuneración consiste en
el pago de comisiones en favor del contratista, debe partir de una indepen-
dencia y de cierta autonomía de parte de este y no hay razón para que a esta
persona se le exigiera la presentación de informes que no eran meramente
ilustrativos, pues exigían suministrar datos de clientes y, además, era sujeto
de llamados de atención si los mismos no se presentaban, invitándolo a
ponerse al día.
Por lo demás, tampoco se entiende esa pretendida autonomía del actor, si
se le obligaba a portar uniforme; si existía una programación diaria para
asistir al concesionario; si se hacía ajustes a sus comisiones de acuerdo a
los resultados de venta; cuando se advierten felicitaciones al personal y
llamados de atención para aquellos que no lograran las metas acordadas
y, más aún, cuando las accionadas hacen mención del trámite que
deben adelantar los contratistas para obtener el pago de horas extras y
de permisos personales, situación que contraría la supuesta inexistencia
de horarios y de planillas de programación de turno, como lo alegan las
empresas demandadas.
Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal erró al valorar estos
elementos de prueba. No es cierto que lo allí contenido solo reflejara las
instrucciones y los procedimientos para él como asesor comercial utilizara
los implementos de la empresa. En realidad, se trata de evidencias dicientes
acerca de la forma en la que se materializó ese contrato de “corretaje”
celebrado entre las partes y que, al contener elementos claros de subor-
dinación y dependencia en la prestación de sus servicios como vendedor,
no dejan duda del carácter laboral de dicho vínculo, mal denominado
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comercial y desvirtúa la autonomía e independencia con que debe actuar

un contratista.
(…)
2. Valor de la Historia clínica

Previamente a analizar dicho documento la Sala debe poner de presente que
en casos como en el que nos ocupa, donde se estudia la situación médica de
un trabajador, se ha admitido la historia clínica como una prueba calificada
en casación (CSJ SL1292-2018).
(…)
“Si bien, esta prueba no fue valorada por el Tribunal, dicha omisión,
inicialmente, no verifica reproche alguno, pues la misma fue emitida cinco
días después del despido del demandante, lo que significa que no pudo tener
incidencia frente a la terminación del contrato laboral, puesto que mal
podía conocer el empleador la sintomatología que afectaba a su trabajador
con antelación al examen médico que se examina.
Sin embargo, este concepto médico tendrá incidencia en la decisión
reprochada, de llegarse a analizar en contexto con otras pruebas, porque
corrobora de cierta manera los episodios de depresión por alcoholismo que
viene de tiempo atrás presentando el actor, tal como quedó evidenciado en
las pruebas ya analizadas en especial lo referente a la historia clínica de este
paciente”.2
Es bueno resaltar el análisis probatorio especial que realizó la Sala, en

especial las pruebas de los conceptos médicos que condujeron a determinar
que el actor si se encontraba bajo una situación especial médica como era el
alcoholismo y llega a la conclusión que efectivamente no era justa la causa
para la terminación del contrato de trabajo, por ello se le debía reconocer y
pagar la indemnización por rompimiento unilateral del contrato como quedó
resuelto en el fallo mencionado.
3. Sentencia SL4549 de 2019 Radicación 686893

Dentro de este proceso fue fundamental el análisis de las pruebas por parte
de la Corte y de las pruebas que se allegaron al plenario y de las pruebas
2
Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL4078-2019/75088 de septiembre 3 de 2019.
3
Sentencia SL4549/2019 Radicación 68689, demandante Elvira Escobar Daza contra el
Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy COLPENSIONES. Magistrada Ponente
Dolly Amparo Caguasango Villota.
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que no fueron tenidas en cuenta por el fallador de segunda, como se puede

observar en los puntos esgrimidos por la Sala, así:
“Pues bien, de acuerdo al cargo formulado, le corresponde a la Sala deter-
minar si el Tribunal se equivocó al negar la pensión de sobrevivientes al
considerar que la calidad de compañeras permanentes y su convivencia
en el término exigido legalmente no estaba acreditada. Para definirlo,
la Sala procederá analizar las pruebas calificadas denunciadas por la
recurrente, consistentes en la declaración de la causante Zulman Leyva
Pérez; el contrato de transacción suscrito entre Silvia Pérez de Leiva y la
actora y la comunicación del 16 de mayo de 2009, dirigida por la madre de
la causante y recibida por la demandante, pues los testimonios y los demás
documentos emanados de terceros que se acusaron no resultan ser prueba
calificada según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
(…)
El Tribunal al analizarla consideró que merecía plena credibilidad por
provenir directamente de la causante, pues «nadie mejor que el de cujus
para describir los pormenores y las condiciones de modo, tiempo y lugar
de su convivencia con la señora Escobar Daza» y agregó que, «tampoco se
allegaron otras evidencias para matizar lo que de dicha declaración emana,
o por lo menos para justificar la razón por la cual lo hizo sin desvirtuar la
realidad que acontecía».
Lo anterior, en criterio de la Sala, denota que el Colegiado se limitó a
verla únicamente de forma literal, sin analizar el contexto dentro del cual
fue rendida ni menos aún, de forma conjunta con los restantes elementos
probatorios allegados al proceso. Al respecto, la Corte recuerda que
conforme a lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS los falladores cuentan
con la facultad de la libre formación de convencimiento, pero este debe
estar debidamente sustentado en la providencia, e «inspirándose en los
principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las
circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por
las partes».
2. Contrato de transacción (f.° 16):

(…)
Para la Corte, el acuerdo antes descrito, tiene la suficiente fuerza persuasiva
para demostrar que entre la pensionada fallecida y la actora si existía una
relación sentimental encuadrada como relación de compañeras perma-
nentes. Y ello se explica porque precisamente el objeto de dicho acuerdo se
dirigió a evitar que se obtuviera su declaración judicial, propósito expresado
por quien se encontraba en condición de conocerlo, pues se trata nada más
ni nada menos que de la madre de la difunta. De allí que, por la calidad
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de sujetos intervinientes en el referido contrato, el tipo de obligaciones

contraídas y el objeto del acuerdo, se otorgue contundencia y credibilidad
al texto del mismo y se advierta como una clara muestra de que, la causa
que originó el convenio provino precisamente de esa intención, de impedir
que la relación amorosa existente entre la pareja conformada por Zulman
y Elvira no gozara del reconocimiento judicial.
No de otra manera se explica que, en el contexto de ese acuerdo, se decida
ceder un inmueble y una motocicleta a fin de que la actora renunciara a
adelantar la acción judicial respectiva para obtener el reconocimiento de
la unión marital de hecho con la hija de la suscribiente. Sin embargo, tal
realidad fue pasada por alto por el Tribunal.
No se desconoce por la Corte que, los jueces, en su despliegue valorativo de
las pruebas aportadas al proceso, gozan de la facultad prevista en el artículo
61 del CPTSS, y con base en ella puedan fundar libremente su convenci-
miento, sin estar sometidos a tarifa legal alguna sobre las pruebas. Pero
ello no puede confundirse con la omisión del deber de sopesar y ponderar
todos los medios probatorios que se aporten a la causa judicial junto con
la debida sustentación de las razones por las cuales determinado medio de
convicción ofrece más peso que otro, o entenderse cumplida a través de un
análisis ligero de los medios de convicción sin atender las circunstancias
relevantes del pleito, como aconteció en el caso examinado. Dicho deber
se traduce en que la decisión judicial es el producto de la valoración en
conjunto de las pruebas debidamente aportadas al plenario, conforme a
los artículos 60 del CPTSS y 187 del CPC, hoy 176 del Código General del
Proceso.
Esa obligación legal no se satisfizo en este caso por el Tribunal con la
simple afirmación de que la declaración extraprocesal de la de cujus «era
más contundente que los testimonios practicados», pues no se dieron a
conocer las razones de tipo jurídico que llevaron al Colegiado a desechar
el peso probatorio que brindaba el documento analizado (f.° 16), cuando
evidenciaba de manera clara y categórica, una realidad contraria a la que
emergía de la declaración extraprocesal proveniente de la causante.
Es decir, el juez colegiado en ejercicio de la facultad prevista en el artículo
61 ibídem, estaba obligado a dilucidar las discrepancias derivadas de esas
dos pruebas analizadas y auscultar cuál era la verdad real de la situación
puesta bajo su conocimiento, sobre todo, por tratarse de una relación de
pareja homosexual. Tal entendimiento, frente a su deber de valoración de
la prueba en ese contexto, consulta la Constitución Política y efectiviza la
fórmula del estado social de derecho, por proteger los derechos de personas
históricamente discriminadas, así como de salvaguardar la dignidad
humana, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad sexual.
648
3. Comunicación del 16 de mayo de 2009 suscrita por la señora Silvia Pérez

de Leiva, madre de la causante
Este documento al igual que el anterior, no fue valorado por el Tribunal.
A través de esta comunicación dirigida por la madre de la causante y
recibida por la actora, la primera le informa que puede tomar posesión del
inmueble mencionado en el contrato de transacción, que los trámites de
escrituración se están adelantado y que «estamos cumpliendo lo pactado
con usted. También puede hacer uso de todos los enseres de mi hija, para
que usted los traslade a su casa de calipso, propiedad que en este momento
es suya, Elvira, espero que la disfrute y la cuide yo sé que Zulman con
mucho amor se la concedió a usted» (f.° 18; resaltado de la Sala).
Este documento no hace más que reafirmar la relación de pareja que existió
entre la actora y Zulman y el amor que se profesaban, así como el conoci-
miento que de ella tenía la progenitora de esta última y el cumplimiento a
las obligaciones pactadas en el contrato de transacción.
En esa medida, resulta palmaria la equivocación del Tribunal al concluir
la inexistencia de la convivencia como pareja entre la causante y la actora,
sin haber indagado esa realidad frente al conjunto probatorio, en parti-
cular, al haber omitido la valoración de estos dos últimos documentos
que reflejaban un escenario contrario a lo concluido por la alzada, tras
considerar que no existían más evidencias que desvirtuaran lo dicho por la
causante en su declaración extra procesal. Tal error, no cabe duda, no solo
es protuberante, sino relevante en la medida que justamente la convivencia
en calidad de compañera permanente es un requisito indispensable para
aspirar a la pensión de sobrevivientes.
Por ello, demostrado el error del Tribunal con prueba calificada, se analizan
los restantes elementos de convicción obrantes en el plenario, y que si bien
no son hábiles en casación la Corte queda facultada para su estudio, así:
a) Testimonio de Gustavo Eneas Rodríguez Rincón
Se trata del abogado que asesoró a la madre de la causante en la celebración
del contrato de transacción ya analizado, quien además de lo anterior, en
su declaración ilustró sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que
precedieron a la suscripción de tal documento y que por ser precisamente
el profesional que brindó tal acompañamiento, confiere credibilidad a su
dicho.
El deponente manifestó que fue contactado por la progenitora de la fallecida
para brindarle una asesoría jurídica en punto a las diferencias existentes
respecto de los bienes dejados por ésta, frente a lo cual fue él quien le propuso
celebrar el contrato de transacción. Por ello sabe que Zulman Leyva Pérez
y Elvira Escobar Daza residían en el segundo piso de una casa contigua a
la de la madre de aquella, desde hacía seis años aproximadamente, antes
649
del deceso; que en razón de su actividad profesional visitó el lugar donde

vivían la pensionada y la actora a quien conoció por esas visitas, y quien
luego de la muerte continuaba viviendo en el mismo sitio. Informó que con
ocasión de su asesoría tuvo conocimiento de que la señora Silvia, madre de
la pensionada, “era una persona muy católica con una hija monja y otros
familiares vinculados al clero y que de ninguna manera hubiera aceptado
una relación homosexual, no obstante, sí quiso honrar la memoria de su
hija en el sentido de reconocer parte de los bienes que la misma dejó según
instrucciones que en vida le fueron impartidas por la señora Zulman».
Dicho testimonio permite colegir que las razones que llevaron a la madre
de la causante a suscribir el documento contentivo de la transacción,
obedecieron a la relación sentimental y de pareja existente entre Elvira
Escobar y Zulman Leyva Pérez. Incluso, refleja el ambiente familiar que
vivió la pensionada y que dado su entorno religioso no era aceptada su
orientación sexual y por ende la convivencia con la actora. De ahí que se
hubiese querido impedir que ésta acudiera a obtener la declaración judicial
de la unión marital de hecho, mediante el acuerdo transaccional sugerido
por este testigo y finalmente celebrado.
b) Declaraciones de los testigos Carlos Alberto Cuevas Mena, Sonia
Sepúlveda y Custodia Baquero Guzmán.
Estos testigos fueron claros en señalar que el trato que la actora y la
causante se prodigaban era como pareja sentimental, y además, dieron a
conocer que la convivencia como compañeras permanentes se desplegó por
espacio aproximado de 6 o 7 años con posterioridad a su noviazgo y hasta
el deceso de la pensionada.
En efecto, Carlos Alberto Cuevas Mena relató de forma coherente y consis-
tente sobre su amistad con la causante ratificando que ésta convivió con
la actora «aproximadamente unos 6 años hasta la hora de la muerte»,
situación de la que tuvo conocimiento porque visitaba la casa en la que
residían, calificándola como una «relación estable, de pareja, vivían en (sic)
el mismo techo»; asimismo, describió el comportamiento de ellas señalando
que eran «muy afectivas las dos cuando se presentaban frente a los amigos,
se abrazaban y se besaban ante los amigos»; ilustró que el sostenimiento
del hogar estaba el 70% a cargo de la causante y el 30% a cargo de la actora
«porque su sueldo no era mucho» y las labores domésticas estaban a cargo
de las dos. Además, supo que la pensionada «se sentía incómoda a nivel
familiar porque sus hermanos no se encontraban de acuerdo con su vida
sentimental con otra mujer» (f.° 208 a 210).
Los testimonios rendidos por Sonia Sepúlveda y Custodia Baquero
Guzmán, reflejan similar realidad, pues dieron cuenta de la convivencia de
la pareja durante aproximadamente seis o siete años anteriores al deceso
650
de la causante, tratándose de personas que tuvieron conocimiento directo

de los hechos ya que frecuentaban la residencia de la pareja.
La Corte destaca que la primera de las deponentes conocía a la causante
desde hacía más de 15 años y que fue la pensionada quien le presentó a
la promotora del proceso como su «compañera sentimental» en el año
2001, época para la cual tenían un noviazgo y que con posterioridad
comenzaron a vivir juntas, lo que le consta porque se frecuentaban a través
de invitaciones a almorzar; además, informó que esa convivencia de la
pareja se desarrolló de forma estable, que tenían trato cariñoso, que hubo
acompañamiento permanente de las dos en diferentes espacios, incluso en
los recorridos de trabajo y que compartían los gastos familiares. También
informó sobre el rechazo de la familia de la fallecida frente a la relación
sentimental, al punto que luego de la defunción a la actora le «hicieron la
guerra» porque la «querían sacar de la casa» y que la «arreglaron» con
«una de las casas».
(…)
[P]ara la Corte es claro que los medios de convicción analizados en conjunto,
dan cuenta de que la causante y la actora convivieron como compañeras
permanentes por espacio superior a cinco años hasta la muerte de Zulman,
pues ilustran sobre cómo se desarrolló la vida en común de la pareja, su
cohabitación y expresiones de amor que se manifestaron en diferentes
ámbitos, el acompañamiento y apoyo económico que se brindaban; la
forma en cómo se encontraban distribuidas las cargas del hogar, incluso
describen las dificultades y el rechazo que tuvieron debido a que la familia
de la causante no aceptaba su relación en razón de su orientación sexual.
Lo advertido anteriormente, en punto a la ausencia de aceptación familiar
de la relación homosexual sostenida por la pareja, explica las razones
por las cuales la causante, en declaración rendida el día 29 de enero de
2008, ante la Notaría 19 del Círculo de Cali, afirmó que era soltera, que
no estaba casada por lo católico o civil y que no convivía bajo el mismo
techo con nadie. Además, dicha declaración fue allegada para tramitar
la pensión de vejez ante el Seguro Social, aproximadamente 9 meses antes
del deceso ocurrido el día 28 de noviembre de 2008 (f.° 10) en accidente de
tránsito, por lo que la misma debe analizarse dentro del contexto en el cual
fue rendida y en medio del rechazo de que fue objeto la causante, incluso de
parte de sus seres más allegados”.
En esta providencia es atinada la decisión, toda vez que se encontraron

los medios de convicción vistos que probaron la existencia de la relación de
la pareja y por sobre todo se probó que el requisito de la convivencia estaba
claramente demostrado con todas y cada una de las probanzas que analizó.
651
3. SL103 de 2019 Radicado 70747.4
“El problema que la Corte debe dilucidar está centrado en establecer si

se equivocó el Tribunal al declarar que entre Miguel Antonio Escobar
Montalvo y la Asociación Deportivo Cali existió un contrato de trabajo
que se extendió entre el 31 de diciembre de 1967 y el 30 de junio de 1980,
esto es, antes de entrar a regir la Ley 181 de 1995, con las consecuencias
pensionales inherentes a tal declaración.
Previo a dilucidar lo anterior y abordar de manera consistente el estudio
de los yerros fácticos y la prueba denunciada, la Corte estima necesario
comenzar por recordar que al no existir en el Código Sustantivo de Trabajo
una regulación específica en punto a la vinculación laboral de los jugadores
de fútbol a los clubes profesionales, imperiosamente se ha tenido que acudir
a las normas generales de ese compendio.
Así lo ha recordado la Corte en múltiples oportunidades, baste para ello
citar la sentencia CSJ SL, 12 jun. 1990. rad. 3751, en la que al efecto se dijo:
En el Código Sustantivo del Trabajo no existen regulaciones especiales
atinentes al contrato de trabajo de los jugadores profesionales de futbol,
de forma que el vínculo laboral de estos trabajadores ha de seguirse por las
normas generales previstas en dicho estatuto […]
Ahora bien, el hecho de que el legislador o el Gobierno nacional se hubiesen
ocupado de regular aspectos específicos de la práctica deportiva con poste-
rioridad a la entrada en vigor del CST, como lo hizo precisamente al dictar
la Ley 181 de 1995, no significa que los jugadores de fútbol estuvieran
desprotegidos frente a las vinculaciones subordinadas que realmente los
unía a un determinado equipo de fútbol, pues con ello, lo único que ha
intentado hacer el legislador es proteger a los deportistas profesionales en
aspectos que, per se, escapan a la regulación general del ordenamiento
sustantivo laboral.
(…)
Con todo, importa precisar que no se equivocó el ad quem en su decisión
al concluir que entre las partes, a la luz del principio de la primacía
de la realidad, se ejecutó un verdadero vínculo subordinado, pues del
interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la asociación
demandada Oscar Armando Astudillo Palomino se puede evidenciar
la confesión respecto de los tres elementos que configuran el contrato de
trabajo realidad; esto es, la prestación personal del servicio, la continuada
4
SL103-2019 Radicado 70747 de enero 30 de 2019 Demandante Miguel Antonio Escobar
Montalvo contra Asociación Deportivo Cali. M.P.: Martin Emilio Beltrán Quintero.
652
subordinación o dependencia y el salario, para ello, es suficiente remitirnos

a las respuestas dadas a las siguientes preguntas:
(…)
Del estudio objetivo y desprevenido del medio de convicción que se acaba
de trascribir puede inferirse con facilidad que el representante legal de la
asociación demandada confiesa expresamente la prestación personal del
servicio (respuestas a segunda y tercera pregunta); la subordinación o depen-
dencia (contestación a la décimo primera, décimo segunda y décimo cuarta
pregunta), y la remuneración (respuesta a la décimo tercera pregunta); con
lo cual resulta evidente que no se equivocó en su decisión el sentenciador de
alzada, y menos con el carácter de ostensible o evidente como para llevar al
quebranto de la decisión recurrida, máxime que la explicación contenida
en cada una de las respuestas en momento alguno desvirtúan la confesión,
todo lo contrario, lo que hacen es consolidar el hecho confesado.
Dicho de otra manera, al analizar el interrogatorio de parte rendido por el
representante legal de la demandada, el ad quem se encontró frente a una
confesión calificada (CPC, art. 200, hoy 196 del CGP), no pura y simple,
en tanto es indiscutible que para colegir la existencia de los tres elementos
del contrato de trabajo y con ello declarar la relación subordinada,
observó cada respuesta con su correspondiente explicación, respecto de la
prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia, así como
la remuneración o retribución por sus servicios, esto es, las tomó en los
términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación,
corrección o aclaración, lo cual ningún reparo le merece a la Sala.
En torno a la figura de la confesión, la Sala considera pertinente recordar
lo que la jurisprudencia ha sostenido al respecto. Así, por ejemplo, en
sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317, y CSJ SL5548-2018 esta corpo-
ración adoctrinó:
Pues bien, intentando no ser exhaustivos en el tema, que es más de ribetes
jurisprudenciales y doctrinales que legales, pues el legislador se limita a
asentar que la confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio
de sus funciones, y las demás son extrajudiciales; que la confesión judicial
puede ser provocada o espontánea, que es provocada la que hace una parte
en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades
establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda, su
contestación o en cualquiera otro acto del proceso sin previo interroga-
torio (CPC, art. 194), lo cierto es que la confesión es percibida hoy por la
doctrina, en los campos del derecho civil y laboral, entre otros, no sólo como
la prueba de un hecho, o el medio de prueba de éste, o una expresión de un
negocio jurídico del cual pueden surgir obligaciones para el confesante, sino
también, como un verdadero eximente de prueba, en el entendido de que,
653
si un hecho aparece confesado, salvo disposición legal en contrario, como

sucede cuando la ley establece ciertas formalidades de los actos jurídicos
como requisitos ad sustantiam actus o como elementos ad probationem, la
existencia del hecho quedará por fuera del debate probatorio como parte
que pasará a ser de la verdad del proceso (relevatio ab onore probandi).
La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos —
que es el que interesa al caso— el de indivisibilidad, consistente, en términos
del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones,
aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto
cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de
parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el
confesado, aquellos se apreciarán separadamente (CPC, art. 200).
De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de
la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por
tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo
del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha
dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconoci-
miento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican,
aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no suscep-
tible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la
unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los
términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación,
corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si
se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones
que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente,
cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.
Pero también es posible inferir de la norma antedicha que, aparte del
hecho confesado, el declarante puede adicionar a su dicho hechos distintos
al confesado, en tal caso, tales hechos, para que hagan parte de la unidad
de la confesión, esto es, para que de aceptarse lo confesado se acepte lo
adicionado, pues de lo contrario podrán separarse y de ellos esperarse su
respectiva prueba para tenerlos por acreditados, deberán tener íntima
conexidad con el hecho confesado, es decir, deberán mantener con el hecho
confesado una ligazón necesaria, de tal naturaleza que, de abstraerse el
hecho confesado desaparecerá el hecho adicionado y viceversa. En otros
términos, la existencia de uno de los hechos expresados por el confesante
dependerá de la del otro, por manera que, a pesar de la diferencia entre
hecho confesado y hecho adicionado, el uno no podrá entenderse sin que se
considere al otro. Entre ambos deberá, entonces, evidenciarse una unidad
lógica y natural, pues de no aparecer ella podemos distinguir en el dicho
del confesante, por una parte, una confesión y, por otra, una alegación, por
tanto, susceptibles de separar o dividir.
654
Pero si los hechos agregados son susceptibles de separar del hecho confesado,
por contar con identidad y autonomía propias, como cuando también se
adicionan por el confesante otros totalmente diversos y heterogéneos al
confesado, la división de tal dicho resulta absoluta y físicamente visible, en
tal caso, a dicha confesión se ha dado en llamar en la doctrina confesión
‘compuesta’, en otras palabras, una confesión pura y simple más una
alegación que debe ser probada.
De otra parte, tampoco le asiste razón a la censura al sostener que se
equivocó el Tribunal al desatar la alzada a la luz del principio de la
primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 consti-
tucional, bajo el argumento que para las fechas que se declara la existencia
del contrato de trabajo (dic. 31/67 al jun. 30/80), aún no estaba en vigor tal
mandato constitucional.
No le asiste razón en tal argumentación, por demás jurídica y no fáctica,
de una parte, porque tal principio constitucional para la data en que se
desata la presente controversia ya estaba vigente y, por tanto, no podía
hacerse caso omiso del mismo; y, de otra, porque con independencia a que
sólo hasta 1991 hubiera sido elevado a rango constitucional, la prevalencia
de la realidad sobre las formas constituye uno de los pilares fundamentales
del Código Sustantivo de Trabajo, en tanto envuelve un reconocimiento
a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a
la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse
afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades,
tanto así que el Tribunal, de manera juiciosa y atinada, cita jurisprudencia
dictada al respecto en las fechas que se ejecutó la relación laboral (CSJ SL,
24 abr. 1975).
Asimismo, carece de todo asidero la argumentación del recurrente, igual-
mente jurídica, al sostener que el Tribunal para declarar la existencia
del contrato de trabajo entre los aquí contendientes aplicó de manera
retroactiva lo previsto por la Ley 181 de 1995; pues, según su decir, los
equipos de fútbol profesional que tenían a su servicio jugadores con anterio-
ridad a la vigencia de tal disposición no estaban obligados a vincularlos
laboralmente, pues tal obligación para el censor sólo surgió a partir de la
entrada en vigor de esa regulación.
Es equivocada tal argumentación, en tanto, como se vio en precedencia, las
diferentes disposiciones que se han dictado al respecto y con posterioridad a
la vigencia del Código Sustantivo de Trabajo, entre las cuales se encuentra
la Ley 181 de 1995, lo que en verdad buscan es regular aspectos específicos
de la práctica deportiva que, per se, escapan a la regulación general de
ese estatuto laboral, no para regular las situaciones propias de una vincu-
lación subordinada, pues estas, en los aspectos generales, se insiste, están
regidas por el ordenamiento sustantivo laboral desde su creación, máxime
655
que tal normativa (L. 181/95) lo que hace es corroborar que la relación con
los jugadores de fútbol debe regirse por un contrato de trabajo, lo cual, entre
otras obligaciones, conlleva el pago de los aportes a la seguridad social.
Dicho en breve, antes y después de la expedición de la citada Ley 181 de
1995, los contratos de trabajo de los jugadores de fútbol profesional se rigen
por las normas generales del CST.
Dicho de otra manera, si bien no existe en Colombia una regulación
específica incorporada al Código Sustantivo de Trabajo en punto a la
vinculación laboral de los jugadores de fútbol a los clubes profesionales, es
imperioso acudir a las normas generales contenidas en ese estatuto (CST),
con independencia a la época en que se hubiera ejecutado la relación
subordinada, pues no sería lógico, jurídico y menos justo, dejar desprote-
gidos a los jugadores de fútbol que real y efectivamente hubiesen tenido un
contrato de trabajo”.
El análisis que se realizó la Sala tuvo una fuente importante probatoria

como quedó demostrada en el aparte de la sentencia transcrita, la confesión,
punto importante dentro del resultado de la presente decisión.
Concluyendo la ponencia, es bueno resaltar como la Corte Suprema
de Justicia en sus Salas Laborales de Descongestión han dado resultados
positivos en su gestión y han dejado un buen número de sentencias con unos
fundamentos importantes en la unificación de la jurisprudencia laboral.
Adicionalmente, han realizado un estudio muy ponderado y serio de sus
providencias.
656
LA HUMANIZACIÓN DEL PROCESO DE
LO SOCIAL EN ESTOS DÍAS ACIAGOS
Marcel Silva Romero*
Adquiere cierto relieve la observación de cómo en un mismo decreto de

emergencia (806/2020) dos regulaciones similares se encuentran en dos
artículos diferentes tropezando de cierta manera con los principios de
unicidad, simplicidad y el hermenéutico de que el legislador no se repite: en
uno se suprime la oralidad en segunda instancia en los procesos civiles y en el
otro se dispone lo mismo para el área laboral, cuando en artículos anteriores
se regulan en uno solo aspectos comunes a ambas especializaciones como la
introducción al unísono de las tecnologías de la información y de las comuni-
caciones. ¿Sería acaso que la supresión de la oralidad en los procesos laborales
(art. 15) llegó a última hora sin pertenecer al objetivo central del decreto?
Carecería de fuerza esta pregunta por tratarse de la misma materia y pudiera
atribuirse la iteración a un descuido, un desorden o a improvisación, pero es
indudable que no corresponde a los mismos criterios, ni produce las mismas
consecuencias, la supresión de la oralidad en segunda instancia que es de la
carnadura indiscutible de los procesos laborales, mientras que en el Código
General del Proceso es un primer paso dado hacia construcciones posteriores1.
En un sector del iuslaboralismo se considera absolutamente necesaria la
adopción de un estatuto procesal de lo social (o de lo laboral para un sector)
integralmente distinto del código procesal común o general (para otros de
lo civil), achacándole la inmensa mayoría de los problemas en la práctica
judicial a la disposición que ordena la remisión (anteriormente la analogía)
a las disposiciones del procedimiento civil, mientras otros preferirían,
*
Profesor de planta Universidad Nacional de Colombia e invitado de la Universidad Libre
1
Por pura prevención y para no afectar la argumentación, en esta ponencia no se entra en
la discusión de si dicho decreto o el artículo 15 son constitucionales o no por no tener
conducencia con los objetivos de controlar la pandemia, aspecto a decidir por la Corte
Constitucional en fecha posterior a la redacción de este documento.
657
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
consciente o inconscientemente, que los procesos laborales y de seguridad

social solo se rigieran por el Código General del Proceso, con una autonomía
muy moderada en algunos puntos muy concretos.
De estas observaciones se extraen dos tópicos muy importantes: el primero
es la relación funcional o disfuncional del diálogo entre las especializaciones
de procedimiento general y la de derecho social, mientras el segundo es
la modernización de la controversia interna del derecho procesal laboral
iniciada desde hace más de siete décadas de si se mantiene la autonomía
moderada del proceso laboral, o si por el contrario mejor navegamos hacia
una de avanzada, científica, dogmática y normativa.
1. Las características del diálogo entre las

dos disciplinas
Se han erigido exclusas entre los procesalistas civiles y los laboralistas en
Iberoamérica, comprobables, por ejemplo, en la supresión de la administración
de la justicia laboral en Uruguay al adoptarse el Código Procesal General y la
resistencia que ello creó hasta volver a estructurarla independientemente, o
en la imposibilidad de incluir la regulación procesal del trabajo en el código
general colombiano de 2012. Estos estancos solo permiten un escaso inter-
cambio entre los cultores de las dos especializaciones pues es casi una pérdida
de tiempo tratar de hacer un análisis conjunto por el desconocimiento de la
historia en la conceptualización de cada sector.
Si los cultores del procesal civil se acercaran a las obras de los autores
más clásicos en derecho procesal laboral como Américo Plá, Wagner Giglio,
Antonio Bueno Magano, Néstor de Buen Lozano, Mario Pasco Cosmópolis,
etc. y los laboralistas no se redujeran solo a estudiar los libros de clásicos
como los de Devis Echandía, Chiovenda, Carnellutti, Calamandrei, Couture
etc. y se hundieran en los nuevos y creadores tratadistas del siglo XXI que
han evolucionado muchos conceptos, el diálogo o la controversia se estaría
dando a niveles superiores y se daría mayor eficacia en la adecuación de las
instituciones procesales a nuestra realidad.
Por ejemplo, cuando los procesalistas civiles se enfrentan entre quienes
propugnan en la administración de justicia por un sistema de contienda
(también llamado garantista, dispositivo o acusatorio) frente al inquisitivo
o de dirección activa del proceso por el juez (llamado por Damaska como
el de realización de políticas púbicas2), parte de su discusión se centra en si
2
Damaska Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del estado”, Editorial jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2000.
658
marcel silva romero
es posible o no establecer la verdad real en los procesos judiciales y como

consecuencia de si el juez solo debe atenerse, o no, a lo probado y alegado
por las partes. La carga de argumentación de una u otra postura es muy rica,
variada, hasta el extremo de arribar a si la intervención activa del juez es de
origen fascista, liberal, o social demócrata, deleitando a los auditorios con
las ilustradas argumentaciones. Resulta que cuando se construía el derecho
procesal laboral en Iberoamérica también se dio una extensa controversia
sobre el tema, pero fue terminada al llegar a la conclusión de que el principio
a regir al derecho procesal del trabajo es “la búsqueda de la verdad real” por
parte del juez, independientemente de si se “logra la verdad real”. Así para el
iuslaboralista del siglo XXI poner como punto central de divergencia entre
dos corrientes si es posible acercar la verdad real al expediente judicial es
una discusión trasnochada en la que no se debe perder tiempo.
Pero el descuido en el estudio mutuo del proceso en todas las especiali-
zaciones permite la sorpresa o el asombro cuando uno de los avances en un
sector se impone con tal fuerza que invade todas las demás parcelas proce-
sales. De repente llega a una de las dos áreas un aporte muy novedoso de la
otra, como el del civil al laboral con la carga dinámica de la prueba a quien le
quede más fácil probar, cuando en el procesal de lo social se avanzaba desde
el aporte de la prueba por quien la tiene en su poder hacia la presunción
de veracidad de la demanda, proponiendo como carga del empleador
demostrar en la contestación todos los derechos que le asistían al trabajador
en su relación de trabajo y acreditar el cumplimiento de su pago. Si bien el
puente para la carga dinámica de la prueba lo fue el procesal administrativo
en materia de la responsabilidad médica y no hubo gran sorpresa entre los
iuslaboralistas, sí dejó sin mayor posibilidad el desarrollo de la ‘presunción
de veracidad de la demanda’ ya presentada en proyectos de reforma procesal
laboral en algunos países del entorno.
Como las dinámicas del derecho procesal civil y el laboral, al menos
en Colombia, han estado tan incomunicadas, a menudo se erigen nuevas
posturas para desechar lo vivido hasta el momento que obligan, para
podernos entender, a empezar por precisar las definiciones de cada concepto
o cada institución. Un ejemplo puede ser la discusión dada sobre la oralidad
en los procesos judiciales en que algunos nuevos proponentes de las nuevas
tecnologías tienden a simplificar o descalificar la discusión entre la intro-
ducción o no de la oralidad, pues la reducen a la ‘presencialidad’ de las partes
más la expresión verbal de sus puntos de vista en las audiencias. Entonces
recurramos a Cappelletti quien hace 50 años nos iniciaba en el contenido de
la escuela de la oralidad:
659
“En el continente, el gran movimiento de reforma se presentó bajo el

nombre símbolo de “oralidad”, un nombre, por lo demás, bastante a
menudo mal entendido y desorientador. Lo que el movimiento reformador
efectivamente quería era en realidad bastante más que una mera reacción
contra el dominio de la escritura en el procedimiento del ius commune y en
los procedimientos derivados de éste. Quería reaccionar contra – o romper
con – todas las otras características de viejo procedimiento que ya hemos
mencionado. Por tanto, en añadidura a una revalorización del elemento
oral en los procesos, los ideales inspiradores del movimiento de reforma
fueron también: primero ‘inmediación’, o sea relación directa, personal
y pública entre el órgano decisor por un lado y las partes, los testigos y
las demás fuentes de prueba, por el otro; segundo, ‘libre valoración de las
pruebas’, o sea valoración dejada a la apreciación crítica del juez, desvin-
culada de las reglas apriorísticas de exclusión o de valoración, y basada en
la observación directa de los elementos probatorios por parte del juez en
audiencia pública; tercero ‘concentración’ del procedimiento en lo posible
en una audiencia única o cualquier modo en pocas audiencias orales,
mantenidas a breve distancia temporal la una de la otra, preparadas
esmeradamente en una fase preliminar en la cual las escrituras no son
necesariamente excluidas; por último, y como consecuencia de los ideales
precedentes, rapidez en el desarrollo del proceso”3.
Así, entendemos que la oralidad no es solo el hablar, ni es un principio,

sino un medio para lograr la inmediación, la celeridad, la concentración y
las facultades de dirección del proceso por parte del juez. Si la introducción
de las nuevas tecnologías ayuda a realizar estos propósitos, convertidos en
principios, no preocuparía en lo más mínimo la supresión de las audiencias
donde participen las partes, pero cuando en el diseño de un proceso se
debilita la oralidad para cambiarla por la documentación y se la reduce solo
a la información a través de los ordenadores por el ciberespacio y la comuni-
cación digital, dentro de la llamada revolución de los 4G, de inmediato se
resienten los propósitos sociales del proceso laboral y de la seguridad social.
Para entendernos entre las especialidades procesales es necesario previa-
mente establecer con precisión los términos y su contenido porque el mundo
del procesalismo civil, en nuestra latindoafroamérica, estructurado sobre
las tradiciones de las leyes de enjuiciamiento civil españolas de 1850 y 1880,
no tiene mayor historia en la oralidad, la inmediación y la identidad f ísica
del juez, solo empezó a participar en ellas muy tímidamente en el código
3
Mauro Cappelletti. Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil (reformas y
tendencias evolutivas en la Europa occidental y oriental en ‘Proceso, Ideologías y Sociedad
- Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1974, p. 46.
660
marcel silva romero
procesal de 1970 y dio un gran paso adelante en el código general del proceso
de 2012, que obviamente le apareja algunas fuertes contradicciones internas
por tratar de avanzar pero negándose a romper totalmente con algunas tradi-
ciones milenarias que lo atan al pasado. Por ejemplo, como las inquietudes
sociales empiezan a abrirse paso en el proceso general también se inician los
desencuentros, ya que cuando hablamos del derecho procesal de lo social es
muy común escuchar la descalificación de los cultores del proceso general
(civil) porque éste también es parte de la cultura de la sociedad y cumple
una función social, pero nosotros le damos este calificativo a aquel diseño
de proceso para resolver los conflictos donde la desigualdad de las partes
es indiscutible y obliga a poner en el centro figuras y propuestas procesales
para compensarla, como se acogió en España cuando se promulgó el Estatuto
Procesal de la Jurisdicción de lo Social.
Bajo esta perspectiva volvemos al inicio de esta ponencia y se comprenderá
cómo la supresión de la oralidad en segunda instancia no significa ni tiene
los mismos alcances y consecuencias en los procesos regidos por el Código
General del Proceso que los sentidos en la esencia de los procesos del trabajo
y la seguridad social. Es el mismo lenguaje pero diferentes los entendimientos
y sobre todo las consecuencias.
2. Eficiencia vs. humanización dentro del proceso laboral

colombiano
Dos visiones tradicionales del proceso laboral han subsistido a lo largo de las
22 décadas de su estructuración en Colombia: una tendiente a la realización
de los principios y características propuestos en 1945 por el maestro Adán
Arriaga Andrade (predominio de la palabra, inmediación, identidad f ísica de
los funcionarios durante el tratamiento de la causa, inimpugnabilidad aislada
de las providencias que dicte el Juez y concentración4) y la otra tendiente a
supeditar o acercar a los procesos laborales a las visiones escriturales traídas
desde 1858 (código judicial del Estado de Cundinamarca) de España. Son
dos corrientes internas no solo sobre la confección del proceso laboral sino
también sobre la estructura de la administración de justicia laboral, pues
la una reproduce las visiones tradicionales de una sola pirámide judicial,
mientras la otra procura la democracia en la integración de la rama y la
autonomía de cada juez al administrar justicia. Pero esas dos corrientes no
han quedado estáticas sino que han evolucionado, transformándose, para
caracterizar a la primera como ‘eficientista’, entendida como la búsqueda de
4
Anales de la Cámara. año 1, Bogotá 25 de julio de 1945, edición de 40 páginas.
661
la mayor eficiencia de los procesos con los pocos recursos f ísicos, humanos
y financieros puestos a su disposición, y la otra como de ‘humanización’5 del
proceso en lo social.
Una demostración de las dos la encontramos en la confección de las
dos reformas más importantes al proceso laboral. En efecto, en el año
2001 el gobierno integró una comisión de reformas al proceso laboral con
tratadistas y cultores que el ministro respectivo escogió, tratando de dar
representación, según sus parámetros, a la rama, empleadores y trabaja-
dores, con la advertencia muy importante de que no podían disponer de
ningún recurso para poner en funcionamiento la reforma sino que los
cambios deberían ser normativos, lo que dio lugar a la Ley 712 de 2001,
mientras que en el año 2007 se trató simplemente de darle efectividad a la
oralidad, impulsada por organizaciones supranacionales como la Organi-
zación Internacional del Trabajo –OIT– y el Banco Mundial, pero los
designados para confeccionar la reforma pusieron como condición previa
la promesa de poner a disposición de la reforma las sumas necesarias para
hacerla operante, especialmente en cuanto al número y capacitación de los
funcionarios y para construcción de espacios para la oralidad. Pero quizás
el factor que más distinguió a un proceso del otro fue su postura antagónica
frente a la democracia pues en la confección de la Ley 712 de 2001 fue
el ministro por sí y ante sí quien escogió a los integrantes de la comisión
quienes no fueron en representación de ninguna organización ni judicial,
ni de empleadores ni de trabajadores y solo se dieron reuniones entre ellos,
mientras que los escogidos en la elaboración del proyecto de la Ley 1149
desde el principio estuvieron bajo la vigilancia de la OIT, sus integrantes
sí representaban efectivamente a sus sectores y se convocaron cantidad de
audiencias y encuentros públicos para que el contenido final del proyecto
fuera aprobado por la Comisión Permanente de Políticas Salariales y
laborales donde se sientan los representantes de los estamentos sociales,
con una propuesta en cierta medida liderada por el presidente de la Sala de
Casación Laboral. El elemento democracia fue fallo en el primer esfuerzo y
desbordante en el año de 2007.
Obviamente el resultado fue muy distinto pues en la primera la mayoría
de sus disposiciones buscaron una adecuación de las prácticas judiciales,
viciadas o no, de esa época, para introducirlas o mejorarlas por mandato legal,
mientras que de la segunda (Ley 1149 de 2007) se obtuvieron los recursos
para juzgados con salas dignas de audiencias a fin de integrar la presencia
5
Ernesto Forero Vargas. Humanización del derecho procesal del trabajo y la seguridad
social. XXXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cali Colombia, conferencia.
662
marcel silva romero
del juez y las partes como primer paso hacia la humanización a través de la
inmediación y la concentración. En una ocasión se trató de lograr la máxima
eficiencia con pocos recursos y en la otra la apertura del proceso judicial a una
nueva dinámica democrática con participación de la ciudadanía, impensable
hasta el momento en Colombia
a. El eficientismo
Es comprensible el interés de toda persona para simplificar su trabajo y obtener
el mismo resultado eliminando al máximo los requisitos, procedimientos y
formalidades exigidos o utilizados hasta el momento. Pero tal aspiración puede
llevarse de por medio los principios y propósitos perseguidos inicialmente para
reducirlo todo a un simple asunto de eficacia propia los tiempos actuales. Por
ejemplo, cuánto le gustaría al demandante que se le suprimieran la rigurosidad
en la delimitación de los hechos para evitar los autos inadmisorios y beneficiar
su causa con la presunción de ser ciertos en caso de no recibir una contes-
tación asertiva o negativa, o que no fuese necesario ni mencionar las normas
bajo el criterio de dadme los hechos que yo te daré el derecho, o al menos
no tener que explicar su contenido y alcance con relación a las pretensiones,
al igual que el demandado en los procesos laborales desearía no tener que
responder por cada uno de los hechos de la demanda manifestando si los tiene
por ciertos o no, y porqué; mientras que para el juez lo mejor sería recibir por
escrito los interrogatorios a las partes y a los testigos, dar traslado, recibir las
respuestas en un documento f ísico sin tener contacto directo con las partes,
sus apoderados o terceros, ni realizar audiencias públicas y orales y finalmente
no tener que dictar sentencia oral en la misma audiencia de pruebas y alegatos
para esperar a que el sustanciador le presente un proyecto y él corregirlo y
firmarlo sin plazo definido. En estos casos todos concluirían que el resultado
sería el mismo: una demanda que inicia el proceso, una contestación, unos
interrogatorios absueltos por las partes o por los testigos y una sentencia que
desata el conflicto, cumpliendo así la función principal de los juzgadores cual
es “la realización del derecho objetivo”.
En la apelación tener que preparar la parafernalia de una audiencia y
dedicarle tiempo a escuchar a los intervinientes y sentenciar ahí mismo, es
más eficaz fijar un término temporal para recibir un documento elaborado
bajo pautas estrictas donde cada parte exprese sus puntos de vista y después
tomar una decisión adoptando como marco superior los mandatos de una ley
abstracta para darle la razón a quien haya sido más convincente en la demos-
tración de los hechos y su argumentación sea la más estructurada con menos
aporías frente a la esgrimida por quien no se le concederá la razón, En efecto,
663
la presentación de los escritos no exige una hora exacta como sí el inicio de

una audiencia, ni molestias en su recibo pudiendo enterarse de su contenido
en cualquier momento disponible, mientras que si las alegaciones se hacen en
audiencia pueden presentarse problemas en su instalación o aplazarse, tomar
más tiempo del presupuestado y no aportar nada nuevo a lo ya registrado.
Precisamente por no avalar las anteriores consideraciones eficientistas
que negaban la esencia de un proceso de lo social fue que los actores sociales
consagraron, en el proyecto de la que será Ley 1149 de 2007, la oralidad en la
segunda instancia, en contra de la cerrada oposición del representante de la
Sala de Casación que solo la creía eficaz en primera instancia6.
La confrontación entre las posiciones de eficiencia y las de humanización
del proceso se ha dado en la práctica diaria y también en el campo legislativo
y en los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Un breve recorrido
demuestra cómo las reformas eficientistas aupadas e impulsadas por los
magistrados de la Sala de Casación, o de los Tribunales, de manera abierta o
encubierta, que les facilitaría el trabajo, han sido declaradas inconstitucionales
por atentar contra los principios sociales de la disciplina. Veamos algunas:
i. La inexequibilidad de la conciliación prejudicial7

Como medio para descongestionar los despachos judiciales la Ley 640
de 2001 impuso la conciliación como requisito de procedibilidad en los
procesos laborales, al igual que en los juicios contencioso administrativos,
6
El proyecto de ley sobre efectivización de la oralidad en los procesos laborales y de segu-
ridad social (Ley 1149) fue impulsado, entre otros organismos supranacionales, por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y ante la insistencia de su delegada Karen
Curtis, el Presidente ordenó su envío a la Comisión Permanente de Concertación de
Políticas Salariales y Laborales, en cumplimiento de los tratados internacionales, donde
por unanimidad (gobierno – empleadores – trabajadores) decidieron extender la oralidad
en segunda instancia, con la discrepancia, por cuanto no era miembro de la comisión, del
representante de la Sala de Casación Laboral.
7
Ley 640 de 2001. “Artículo 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de
conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para
acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de
conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

“Artículo 39. Requisito de procedibilidad en asuntos laborales. Si la materia de que se trate
es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a
la jurisdicción laboral en los asuntos que se tramiten por el procedimiento ordinario.

“La conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad suplirá la vía
gubernativa cuando la ley la exija.”
664
marcel silva romero
civiles, familia, competencia y consumo. La inasistencia a la audiencia de

conciliación prejudicial presumiría que son ciertos los hechos de la contra-
parte ausente sobre los que basa sus pretensiones o excepciones. La Corte
Constitucional en la sentencia C 893 de 2001 declaró inexequible en materia
laboral la obligación de la conciliación prejudicial como requisito de proce-
dibilidad, por cuanto obstruye la libertad de los trabajadores para acceder a
la administración de justicia y porque de conformidad con el mandato del
artículo 53 superior los derechos de los trabajadores no son conciliables. Sin
embargo la conciliación como requisito de procedibilidad en civil y en lo
contencioso administrativo8 fue tenida como constitucional, lo que significa
una comprensión y un tratamiento distinto del proceso laboral frente a las
demás especializaciones. Una misma institución u obligación no es aplicable
o entendida exactamente igual en laboral que en las demás áreas procesales.
ii. Factor territorial en la ley estatutaria

En la reforma a la ley estatutaria de administración de justicia, sin previa
discusión de los actores sociales, se modificó el artículo 5° del Código
Procesal del Trabajo sobre el factor territorial de competencia, suprimiendo el
domicilio del demandado, para dejar exclusivamente el lugar donde se prestó
el servicio en los últimos tres meses de la relación laboral. Esta disposición
recogía la inquietud de algunos magistrados del Tribunal de Bogotá sobre la
congestión que soportaban, atribuida a que la mayoría de trabajadores, cuyo
contrato de trabajo se ejecutó en otras regiones del país, demandaban en la
capital a los empleadores que tenían aquí su domicilio principal. No faltaban
quienes sostuvieran que la oposición de los abogados a esta reforma radicaba
en que los de la capital, sean de empleadores o de trabajadores, querían
monopolizar las demandas dejando por fuera a sus colegas de provincia.
Pero la Corte Constitucional en la sentencia C 713 de 2008, en la que
efectuó el control previo de constitucionalidad del proyecto de ley para
reformar la estatutaria de administración justicia, aceptó nuestros plantea-
mientos, presentados por la CUT, sobre primacía de la realidad para atacar
la exclusión del “domicilio del demandado” como el único factor territorial
que le posibilita a millones de colombianos demandar en lo laboral, pues la
propuesta desconocía la realidad del constante desplazamiento laboral en
el país debido, entre otras razones, a (i) un alto índice de movilidad de la
residencia de quienes al ser pensionados deben trasladarse a otros municipios
distintos donde laboraron para vivir con sus familiares que residen en otros
8
Sentencia C 1195 de 2001.
665
lugares, b) que un trabajador despedido y ante el desempleo tiene que despla-

zarse a otros sitios o ciudades en busca de oportunidades, haciéndosele muy
difícil demandar si solamente puede hacerlo donde prestó el servicio, c) de
los 170 circuitos judiciales existentes en el país, sólo 65 cuentan con juzgados
laborales, debiendo conocer de los procesos laborales los jueces civiles de
circuito, en la mayoría de las veces jueces promiscuos de circuito y es apenas
obvio que un trabajador quiera demandar en el domicilio del empleador o
donde funcionen juzgados laborales especializados que dominen el derecho
del trabajo y en alguna medida tengan en cuenta la desigualdad de las partes.
iii. Las reformas en la Ley 1395 de 2010

En la Ley 1395 de 2010, cuyo objeto era la agilización de los procesos, se
introducen cinco reformas sin debatirlas previamente ni en la Comisión
Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, ni en las
universidades, ni en los colegios de abogados especializados en derecho
del trabajo, sino recurriendo a uno que otro iuslaboralista amigo de los
congresistas ponentes. Pero lo cambios hechos en esta ley en materia laboral
recibieron el siguiente tratamiento:
i. Cambio del factor de competencia territorial dejando la opción del lugar
donde prestó el servicio y el domicilio del demandante (en lugar del
demandado). Declarado inexequible por la sentencia C 470 de 2011.
ii. Incremento del interés para recurrir en casación hasta 220 salarios
mensuales mínimos. Declarado inexequible en la sentencia C 470 de 2011.
La Sala de Casación Laboral se opuso a que en la Ley 1149 de 2007, sobre
efectivización de la oralidad, se creara una Sala de Casación de Descon-
gestión pues era previsible que el número de sentencias que llegaría a sus
despachos desde los tribunales se incrementaría en un alto porcentaje
en la medida en que se aumentaban los jueces y magistrados de segunda
instancia, confiada en que contrarrestaría tal aumento con el incremento
del interés para recurrir de 120 a 220 salarios mínimos, elitizando este
recurso extraordinario, pero la Corte Constitucional opinó lo contrario,
declarando inconstitucional el incremento del interés para recurrir en
casación en el proceso de lo social.
iii. Sanción dineraria al apoderado judicial si el recurso de casación laboral
se declara desierto por no reunir la demanda los requisitos de ley,
creando una discriminación frente a quienes interponían este recurso en
las áreas civil y penal. La Corte Constitucional la declaró inexequible en
la sentencia C 213 de 2011.
666
marcel silva romero
iv. El Decreto 806 de 2020

Independientemente de la sentencia de control automático de la Corte
Constitucional sobre el decreto 806, con anticipación se puede señalar que
por la absoluta ausencia de democracia en las condiciones de aislamiento
social la tendencia eficientista ejerció un predominio total, dictatorial, en
la supresión de la oralidad en segunda instancia en los procesos laborales,
logrando retroceder los avances democráticos en la humanización del
proceso y dio un paso fuerte de regreso a la escrituralidad del Código Judicial.
En el Código Procesal del Trabajo de 1948 se introdujo la audiencia en el
trámite de la apelación, la Ley 712 de 2001 la suprimió a cambio de un escrito,
la Ley 1149, por acuerdo de los actores sociales, la revivió y ahora el decreto
806 de 2020 la cercena: cuando ha habido democracia se fortifica la oralidad
en segunda instancia, cuando prima el autoritarismo se suprime. Es que el
proceso laboral no es un asunto exclusivo de jueces y magistrados sino de
toda la sociedad, con especial importancia de los empleadores y trabajadores
asociados.
b. La humanización del proceso

Esta comprensión ha tenido un desarrollo en los tres últimos siglos, como
oposición a la cosificación, pudiéndose distinguir cinco (5) etapas o fases
evolutivas: (i) la primera fue la exigencia de respeto a la dignidad humana,
“[…] como antítesis de la barbarie, de la crueldad, del menosprecio de la
persona humana y de su dignidad”, contra la pena de muerte, la tortura y otros
métodos, resumida en la victoria del derecho penal contra los regímenes inqui-
sitoriales. (ii) Se fueron dando pasos muy importantes durante varias décadas
que fueron muy bien resumidos en la ponencia sobre “Humanización del
proceso”, presentada por el maestro Hernando Devis Echandía, al Congreso
Mundial de Derecho Procesal, en Gante, en 19779, en la que destacaba, entre
otros, la inmediación del juez con los justiciables para conocerlos y apreciar
sus problemas, el trato sencillo y no arrogante de los juzgadores con las partes,
compensar la ignorancia y la pobreza de las partes tutelándolos mediante
el uso de las facultades inquisitivas probatorias, controlar el fraude procesal
y las colusiones de los abogados, acelerar al máximo los procedimientos e
impedir que se dilaten con actuaciones desleales de las partes y procurar que
en los procesos e investigaciones judiciales no se violen, sino que se tutelen los
9
Devis Echandía, Hernando, “Acceso a los tribunales y tutela de las partes económica-
mente débiles. Temas 2 y 3, en relación con Colombia y otros países de Sur América”,
trabajo presentado al Congreso Mundial de Derecho Procesal de 1977 en Gante, Bélgica,
en Estudios de Derecho Procesal, Vol. I, Bogotá, Editorial ABC, 1979.
667
esenciales derechos de toda persona humana, su vida su honor y su libertad.

(iii) A finales del siglo XX se entiende como humanización la actualización del
proceso para adaptarlo a las necesidades y las realidades de la vida humana de
la época dejándolo de contemplar como integrado por piezas arqueológicas
construidas en pasados remotos. (iv) Ya no se trata de abstracciones para
establecer los principios y bases del proceso judicial, sino partir de la realidad
de los seres humanos de hoy en día para llegar a comprender “ … como
crear una justicia con rostro humano, dar una respuesta al problema de la
conformación del proceso y en general de la actividad judicial que se ve como
una enorme, anónima, despersonalizada, extraña, lejana, fría, burocrática y
deshumanizada maquinaria, cuya manera de ser y funcionamiento escapa a
la inteligencia y comprensión del hombre común y entierra su confianza en
el aparato judicial. El elevado tecnicismo y abstracción del lenguaje jurídico,
el excesivo formalismo y la enorme duración de los litigios pueden inducir
a muchos a tolerar el agravio sufrido, antes que acudir a los tribunales en
procura de una reparación … El origen de este malestar se relaciona con el
olvido del factor humano en los procedimientos judiciales. Es necesario que
la justicia se torne más humana, comprensible y accesible. La humanización
en sentido estricto es, pues, una reacción en contra de ese olvido. Como ya lo
observara Wassermann, es necesario que la justicia se torne más humana,
comprensible y accesible”10. (v) Finalmente se avanza en la humanización
integral como el rechazo a supuestos principios tradicionales y apotegmas
que han reinado durante años como que el juez es el cargo y no la persona
humana porque él no es quien administra justicia sino es el ‘estado’, el iuria
novit curia, el sentenciar limitado al “probata et allegata” sin tener en cuenta
los elementos diferentes que ha adquirido el juez por ser parte de la sociedad,
la revaloración de que el juez es imparcial y neutro es una ficción y no la
realidad, para en cambio exigir la identidad f ísica del juez pues quien falle
debe ser quien practicó las pruebas y otras muchas más precisiones. Para esta
concepción de “humanización del proceso” es de su esencia democrática la
participación no solo de los intervinientes en el proceso sino de todos quienes
deseen acudir a ellas, salvo unas excepciones puntuales.
No admite lugar a discusión que es en el proceso de lo social donde debe
adelantarse las experiencias de humanización y posteriormente trasladarlas al
proceso civil, tal como sucedió con las excepciones a la congruencia, durante
largos años estudiadas y prácticas en el proceso laboral y ahora admitidas en
el Código General del Proceso al ordenarle a los jueces de derecho agrario y
de familia sentenciar extra y ultrapetita, buscando principalmente la reali-
zación de los derechos (subjetivos) en un entorno de realización de la justicia.
10
Bertolini I., Julio A., Op. cit.
668
marcel silva romero
c. La confrontación
Las dos concepciones enfrentadas en la actualidad en el campo del proceso
laboral, son las mismas en divergencia desde principios del siglo XX sobre
el predominio de la escrituralidad versus predominio de la oralidad, pero
evolucionadas, pues la primera se basa en que todos los esfuerzos de la
sociedad en materia judicial deben concentrarse en resolver rápidamente
los conflictos jurídicos o de derecho para realizar en primer lugar el derecho
objetivo con su consecuencia el aclimatamiento de la paz social, mientras
la segunda pone como objetivo central de cualquier proceso determinar,
entre seres humanos, los derechos (subjetivos) de las partes para resolver
los problemas de la sociedad dentro de la concepción de justicia que haya
adoptado en un lapso histórico determinado.
Profundizando en una de las aseveraciones de Mario Pasco Cosmópolis
la gran diferencia entre el derecho procesal de lo social y las sustentaciones
con raíces civiles tradicionales es la forma como el juez, las partes y la
sociedad se aproximan e intervienen en el expediente respectivo, una para
lograr rápidamente una solución al conflicto preservando la paz social y la
otra para darle preeminencia a la realización de la justicia dentro de una
sociedad como única posibilidad de convivencia de los seres humanos que
la integran.
Delineadas a grandes rasgos las fronteras de las dos concepciones
tradicionales, pero renovadas en la actualidad, encontramos que cada
nueva invención, situación, convención o conceptualización es motivo de
alineamiento y de producción de respuestas diferentes.
La práctica de las pruebas y su valoración es una de las muestras del botón.
Para la visión social y democrática del derecho: “Las pruebas confesional y
testimonial son, en efecto, las más características: hay un abismo insalvable
entre la declaración presentada en vivo y su versión transcrita en el acta,
pálido reflejo de todas aquellas. Una declaración no es tan solo la respuesta
breve que queda registrada imperfectamente, sino todo un cúmulo de gestos,
de actitudes, de ademanes, de dudas, de vacilaciones. La convicción del juez
se alimenta de la percepción de todo esto, que es lo que conduce a considerar
si el deponente es veraz y categórico o si oculta o esconde algo”11.
Esta postura no es admisible dentro de la concepción tradicional para
la que la eficiencia y la eficacia aconsejan la práctica de pruebas pre y extra
procesales, ante autoridad habilitada, o practicadas de común acuerdo
11
Mario Pasco Cosmópolis. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, Aele, Lima,
1997, p. 99.
669
entre las partes, para salvaguardarlas ante la posibilidad de pérdida, obvia-

mente sin la percepción directa del juez del proceso, quien solo podrá leerlas
o verlas en el documento donde se registraron o a la vista del video donde se
grabaron.
Pero si tal discrepancia se da en primera instancia, con mayor razón se
acrecenta en la segunda, en la que la corriente eficientista considera innece-
saria la participación de las partes en la audiencia por entorpecer la actividad
falladora pues quien resuelve el recurso no necesita de la participación de
nadie y simplemente revisa la decisión del a quo frente a la argumentación
expresada por las partes, es decir es una actividad estrictamente racional y
lógica, sin tener en cuenta que el fallador de primera instancia tuvo presentes
a los intervinientes y logró una apreciación integral sobre la percepción de
verdad o de mentira del deponente en el interrogatorio o en el testimonio,
que también pudieron referirse al sentido del alcance de un documento.
Entonces, ¿cómo podría el magistrado que conoce de la apelación apartarse
de la valoración del juez cuando lo que se discute es si el animus societatis,
o la intención al contratar al trabajador fueron realmente transcritos en la
escritura o en el contrato pertinente, o si por el contrario la intención era
otra? Precisamente, por respetar la percepción del magistrado de primera
instancia, en el estatuto procesal de la jurisdicción de lo social español no
procede la apelación contra su sentencia sino una impugnación de control
de legalidad por el superior.
Sustituir la audiencia en la segunda instancia por la presentación de un
simple memorial de alegación de cada parte es cercenar la humanización
del proceso y hacer ineficaz la oralidad practicada en primera instancia pues
para qué se interroga personalmente a la parte o al testigo si el magistrado
superior puede desconocer el conocimiento vivencial obtenido por el juez
de primera instancia e imponer en su fallo solamente su lectura del texto
del acta o del video que sube a sus manos.
En otros términos, la supresión de la audiencia en la apelación automá-
ticamente vuelve superficial y deja sin sentido la oralidad en primera
instancia. Por el contrario, si el juez de segunda instancia pretende desco-
nocer lo apreciado por el de primera instancia en las declaraciones de
parte o de testigos, es apenas consecuente que en la apelación deba volver
a interrogarlos, obviamente en una audiencia. La audiencia oral de primera
y segunda instancias son recíprocas y la supresión de la una llevará tarde
o temprano a la cancelación de la otra, tal como se analizó en la Comisión
de Concertación en 2007 perdiendo total sentido los avances en la humani-
zación del proceso laboral, laboratorio de las demás especializaciones.
670
marcel silva romero
d. La oralidad no es información sino comunicación e

interrelación
Para algunos en la audiencia, con presencia del juez, de las partes y de
terceros, a la comunicación jurídica solo se agregan elementos emocionales
como el tono de la voz, el gesto del rostro, la actitud, el movimiento corporal.
La mirada al juez, al colega y a las partes nada adiciona a la comunicación
científica de los valores y principios y tampoco a la idea comunicada,
teniendo alguna importancia solo cuando se trate de inmediación, es decir
de declaraciones y testimonios.
Este planteamiento acepta la necesidad de la oralidad únicamente en la
práctica de los interrogatorios o careos, provocando la discusión de si con
ello se agota su papel en los procesos laborales, o si por el contrario ella no
se reduce a la información para resolver el conflicto jurídico y lograr la paz,
sino que también tiene un rol esencial en la comunicación e interrelación. La
primera observación es que el proceso laboral que determina las pretensiones
de trabajadores y empleadores tiene una gran incidencia dentro de la vida
laboral y social de la fábrica o de la institución, ya que la naturaleza general
de los conflictos del trabajo es ser acumulativos, es decir, la discusión entre
un trabajador y el empresario sobre una garantía laboral, un factor salarial,
un procedimiento de descargos, etc. no es solamente un asunto individual
y el resultado afecta también a toda la comunidad laboral. El triunfo de una
u otra posición en el litigio individual se aplicará a todos los demás trabaja-
dores, porque es una regla básica de administración que cada trabajador no
tenga un régimen muy especialísimo frente a los demás integrantes de su
comunidad laboral. Con mayor razón acaece lo mismo cuando las preten-
siones en discusión versan sobre el contenido de estatutos colectivos como
la convención colectiva, el reglamento interno de trabajo, la directriz empre-
sarial, etc. Así la recarga emocional y de expectativas de la vida laboral en
una unidad empleadora se afecta por los procesos judiciales que se adelanten.
Está demostrado que las audiencias en los procesos laborales forman parte
de la comunicación e integración en la fábricas o instituciones laborales e
influyen sobre el ambiente colectivo. En la anterior etapa, la del proceso laboral
dictado, la práctica judicial demostraba cómo esas audiencias, reducidas
a que el funcionario judicial copiara lo expresado por los intervinientes,
creaban tarde o temprano un ambiente de camaradería entre los apoderados
y los jueces, lo que permitía crear condiciones para resolver otros conflictos
individuales y hasta colectivos. Si se parte de un principio de colaboración
en el proceso y sobre él se estructura la normatividad pertinente, dejando de
lado al juez inquisitorio o acusatorio que doblega y se impone a las partes, se
ayuda en gran medida a bajar la confrontación en el mundo social, lo que no
671
es posible sin la oralidad y con el solo manejo de documentos arrimados a un

expediente.
Yendo a otro campo, si el fin del proceso es ayudar a resolver los problemas
de la sociedad, es apenas básico procurar que los justiciables acepten las
decisiones o al menos comprendan su razonamiento sin importar el grado de
instrucción o de especialización de los asistentes a las audiencias, venciendo
los estereotipos y los heurísticos de grupo y así demostrar cómo en ellas no solo
se agrega un elemento emocional al razonamiento del juez sino que se puede
producir una mejor calidez humana entre las partes y sus apoderados pese a
su posicionamiento adversarial, que puede traer excelentes consecuencias en
el medio o en la comunidad en que viven los intervinientes en el proceso. Es
obvio que en el ámbito de la práctica procesal civil sea incomprensible estas
elaboraciones teórico – prácticas.
El principal esfuerzo para alcanzar esos propósitos es la posición del juez
quien, como primer requisito, debe manejar un lenguaje accesible a todos los
intervinientes, sin distingo del grado cultural, o de especialización de cada
uno de ellos, procurando la integración, aunque justo es reconocerlo el mayor
enemigo del derecho procesal social es el juez arbitrario, imponente, que
subordina a las partes y les da un tratamiento bien de fiereza o de compasión
indignante. Para este propósito de colaboración se requiere el diseño de los
procedimientos adecuados, como el “plan del caso”, máxima expresión del
diálogo procesal.
Es absolutamente humana la pretensión de las partes de ser escuchadas
directamente por el juzgador, sea de primera, o de segunda instancia, o de
casación, lo que se logra con el diseño de audiencias en las que las partes
puedan efectivamente expresarle sus peticiones y argumentaciones lo que
para la inmensa mayoría de personas es una forma de reconocimiento
personal y social, o solamente para escuchar al juez, con todos sus atributos de
poder y autoridad, que va dictar la sentencia y del que cada cual espera realice
la justicia, especialmente en segunda instancia. Si se suprimen las audiencias
públicas y la parte insiste en ser escuchado por el juez o magistrado lo más
probable es que recurra a un encuentro intempestivo o tramite una cita, lo
que automáticamente, en nuestro medio, puede ser señalado como intento
de corrupción.
Ahora bien, las alegaciones directamente hechas ante el juez por las
partes permiten el diálogo judicial, al que no estamos acostumbrados, pues
de superar esta falencia se permitiría que el juez, o el magistrado en segunda
instancia, puedan pedirle explicaciones o aclaraciones sobre sus puntos de
vista al abogado o directamente a las partes y es tan vital esta necesidad que
entre los grandes aciertos del Código General del Proceso está la obligación
672
marcel silva romero
del juez, que va a sentenciar, repetir la audiencia para recibir los alegatos
cuando no los ha escuchado personalmente.
Se podría continuar en la demostración del por qué la oralidad no es infor-
mación sino integración y comunicación y en el proceso de lo social cumple
un papel de primer orden para mantener o incrementar la convivencia de los
trabajadores y empleadores con la sociedad y por ende suprimirla en segunda
instancia es dejarla sin razón de ser en la primera, aniquilando muchos factores
reales de integración de las comunidades. No es lo mismo suprimir la oralidad
en los procesos civiles y comerciales que en los del orden social, lo que al
parecer entendieron muy bien los redactores del proyecto inicial del decreto
806 y por ello la orden del artículo 15 asombra con su naturaleza de injerto.
673
APELACIÓN Y CONSULTA EN EL
PROCESO DEL TRABAJO COLOMBIANO.
INCIDENCIA DEL DECRETO
LEGISLATIVO 806 DE 2020*
Samir Alberto Bonett Ortiz**
INTRODUCCIÓN
El recurso de apelación y la consulta en el proceso del trabajo colombiano
están regulados de manera expresa en el Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social de 19481. Sin embargo, a partir de los efectos de la pandemia
de coronavirus COVID-19 y especialmente de las medidas adoptadas por las
autoridades, se ha expedido el Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020,
por el cual se modificó el trámite de la segunda instancia laboral, que por
actualidad y relevancia constituye el objeto de este estudio.
A continuación se hará el análisis de esta reforma en cuanto a la nueva
ordenación legal del trámite y decisión de la apelación y la consulta en el
* Producto de investigación del Proyecto de investigación “Caracterización del proceso del

trabajo colombiano frente al derecho comparado”, adscrito al Grupo de Investigación en
Derecho Procesal, GIDPRO, de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Ponencia elabo-
rada para el XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Versión virtual, 21 a 25 de
septiembre de 2020.
** Abogado. Docente de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho
Laboral por la misma Universidad. Doctorando en Derecho por la Universidad Libre de
Colombia. Vicepresidente del Capítulo Norte de Santander del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho
Procesal. Asesor y litigante.

Correo electrónico: samir.bonetto@unilibre.edu.co
1
En concreto frente a la apelación, resulta aplicable la teoría de los recursos del proceso
civil, como los requisitos, efectos, competencia del superior, etc., dentro de los límites
expresamente fijados en el Código de 1948 y sus reformas.
675
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
proceso del trabajo. Aún así, con la finalidad de comprender debidamente la

incidencia del Decreto Legislativo 806 de 2020, es conveniente tener en cuenta
la regulación de estos aspectos en el Código de 1948 y sus reformas antes de la
pandemia, además, porque estas disposiciones recobrarán vigencia, debido a
que la reforma regirá durante dos (2) años, es decir, es temporal o transitoria.
La exposición del examen de los aspectos indicados se hará en tres partes:
i) el recurso de apelación en el proceso del trabajo colombiano, ii) la consulta
en el proceso del trabajo colombiano y; iii) la reforma a la apelación y consulta
en el Decreto Legislativo 806 de 2020.
1. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO

DEL TRABAJO COLOMBIANO
Como se anunció, se hará una síntesis de los principales aspectos de la
ordenación legal vigente de la apelación hasta antes del Decreto 806, así:
i) Procedencia. El recurso de apelación procede contra sentencia de
primera instancia2 (CPTSS, art. 66; mod. Ley 1149/07, art. 10) y auto inter-
locutorio (art. 65, mod. Ley 712/01, art. 29). El auto de sustanciación en el
proceso del trabajo no es susceptible de recurso, ni siquiera de reposición
(art. 64).
ii) Oportunidad y presentación. Como el Código de 1948 adopta la oralidad
(art. 42), regula la providencia de forma oral y escrita, de lo que depende su
notificación y la oportunidad del recurso, siendo la presentación así:
a) En caso de apelación de sentencia proferida de forma oral, esto es, en
audiencia, como en el procedimiento ordinario, “… en el acto de la notifi-
cación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria…;”, como
2
En reciente sentencia de tutela de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, se hizo una inter-
pretación particular frente al proceso que por razón de la cuantía inicia como de única
instancia, pero cuya condena al empleador demandado supera el monto, lo que conduce
a que sea considerado de doble instancia, permitiendo así la procedencia del recurso de
apelación. Dijo la Corte:

“De conformidad con esas premisas, en el sub lite no obstante haberse adelantado
el juicio ordinario como de única instancia, lo cierto es que la condena impuesta a los
demandados, por la proyección que implica el pago de la sanción moratoria, supera los 20
salarios mínimos mensuales legales vigentes, circunstancia que ha debido tener en cuenta
el Juzgado censurado, al momento de pronunciarse sobre el recurso de apelación, en
aras de garantizar el principio de la doble instancia” (cursiva del texto) (pp. 7-8). CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia STL2288-2020,
de 19 de febrero de 2020, rad. 88.131, MP. Jorge Luis QUIROZ ALEMÁN.
676
samir alberto bonett ortiz
establece el art. 66 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 10. Esta notificación
se hace en estrados3 [CPTSS, art. 41, lit. B); mod. Ley 712/01, art. 20].
En el caso de apelación de sentencia es necesario aclarar que el citado art.
66, mod. Ley 1149/07, art. 10, solo regula este recurso contra sentencia
proferida de forma oral en audiencia, lo que se entiende de la expresión “…
en el acto de la notificación mediante la sustentación oral estrictamente
necesaria…;”, no previendo la forma de notificación, ni el término, en el
caso de la sentencia emitida de forma escrita fuera de audiencia, como en
el procedimiento de suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y
cancelación del registro sindical (Código Sustantivo del Trabajo, art. 380,
núm. 2°; mod. Ley 50/90, art. 52). A su vez, el art. 380, núm. 2°, lit. f) del
CST, que consagra este trámite, no señala la forma de notificación, ni el
término. Tampoco el art. 41 del CPTSS, mod. Ley 712/01, art. 20, incluye
la notificación de esta sentencia entre aquellas que se deben hacer por
edicto [lit. D)].
El vacío se generó a partir de la Ley 1149/07, que modificó el art. 664, que no
tuvo en cuenta que en el proceso del trabajo colombiano no toda sentencia
se profiere de forma oral en audiencia, aunque sea la regla general, pues
hay una excepción en el procedimiento indicado.
Ante este vacío surgen varias alternativas: i) aplicar por analogía el art. 41,
lit. D del CPTSS, haciendo la notificación por edicto, ya que es la forma
de notificación de la sentencia emitida fuera de audiencia, conforme al
art. 145 del CPTSS; ii) aplicar por remisión el art. 295 del CGP, reali-
3
La notificación en estrados está consagrada en el CPTSS, art. 41, lit. B); mod. Ley 712/01,
art. 20, pero no se regula expresamente su efecto ante la inasistencia de las partes. La
norma dispone: “B. En estrados, oralmente, las de las providencias que se dicten en las
audiencias públicas. Se entenderán surtidos los efectos de estas notificaciones desde
su pronunciamiento”. Por consecuencia, se aplica el art. 294 del CGP, que establece:
“Notificación en estrados. Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y
diligencias quedan notificadas inmediatamente después de proferidas, aunque no hayan
concurrido las partes”.
4
El artículo 66 originario del CPT establecía: “Serán también apelables las sentencias de
primera instancia, en el efecto suspensivo, de palabra en el acto de la notificación, o por
escrito, dentro de los tres días siguientes; interpuesto en la audiencia, el Juez lo concederá
o denegará inmediatamente; si por escrito, resolverá dentro de los dos días siguientes”.

En efecto, TORREGROZA SÁNCHEZ, antes de la vigencia de la Ley 1149/07, explicó: “a)
Las sentencias dictadas en audiencia pública quedan notificadas en estrados, asistan o no
las partes.

b) Las sentencias dictadas fuera de audiencia se notifican personalmente, o, en su defecto,
por edicto”. TORREGROZA SÁNCHEZ, Augusto Enrique. Curso de derecho procesal del
trabajo y de la seguridad social. 2ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley, 2002. p. 196.
677
zando la notificación por estado, debido a que este Código no establece

la notificación por edicto y dispone que la sentencia, así como el auto, se
notifican por estado y; iii) con fundamento en el principio de libertad de
actos (CPTSS, art. 40), hacer la notificación por edicto, por ej., como la
reglamentaba el art. 323 del CPC de 1970.
De las anteriores alternativas, puede considerarse que la primera se descarta
porque la aplicación analógica de normas del CPTSS, en virtud del art.
145, debe entenderse derogada tácitamente por el art. 1° del CGP5, lo que
la haría improcedente; la segunda se muestra más adecuada a la vigencia
del art. 1° del CGP, pero tiene la dificultad de que en el proceso del trabajo
la notificación por estado está destinada solo para el auto, no la sentencia,
y sí se consagra el edicto [CPTSS, art. 41, lit. D); mod. Ley 712/01, art. 20];
entonces, al parecer la opción más adecuada, ante el vacío existente, es
sostener que el juez puede, haciendo uso del poder de libertad de actos,
realizar la notificación por edicto, previamente intentando la personal, lo
cual se ajusta a la regulación general (edicto para sentencia), pero con un
fundamento legal vigente, no derogado. En cuanto a la manera de hacer la
notificación y el término, es razonable que se haga siguiendo la previsión
del derogado art. 323 del CPC de 19706, no por que esté vigente, sino como
una forma de cumplir el acto procesal respetando las garantías procesales
de las partes, especialmente las de publicidad, defensa y recurso7. En
conclusión, si la sentencia es emitida por escrito, fuera de audiencia, como
en el procedimiento de suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y
5
Nuestra opinión es que la aplicación del Código General del Proceso en el proceso del
trabajo ya no se hace conforme al art. 145 del CPTSS, sino del art. 1° del CGP. Sobre la
derogación tácita del art. 145 del CPTSS y la aplicación del Código General del Proceso
en el proceso laboral, BONETT ORTIZ, Samir Alberto. Caracterización del proceso
del trabajo colombiano frente al derecho comparado. Parte II. En: Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, núm. 46, julio-diciembre, 2017, pp. 43-70. Disponible
en: http://publicacionesicdp.com/index.php/Revistas-icdp/article/view/467
6
VALLEJO CABRERA, Fabián. La oralidad laboral. Derecho procesal del trabajo y de la
seguridad social. 8ª ed. Medellín: Jurídica Sánchez, 2014. p. 325; BOTERO ZULUAGA,
Gerardo. El impacto del Código General del Proceso en el Estatuto Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social. (Ley 1564 de 2012). 2ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2014. p. 60; Guía teórica
y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social. 6ª ed. Bogotá: Ibáñez,
2015. p. 355.
7
Una cuarta postura puede ser la notificación por aviso, planteada por MOSQUERA
URBANO. Sin embargo, el aviso es notificación supletoria de la personal, en principio para
autos (CGP, art. 292), no para sentencia. Y, en todo caso, es más coherente con el sistema
procesal que la notificación de sentencia se haga por edicto. MOSQUERA URBANO,
Carlos Ignacio. Instituciones jurídico-procesales del trabajo y la seguridad social. 2ª ed.
Bogotá: Ibáñez, 2016. p. 391.
678
cancelación del registro sindical, la notificación se debiera hacer por edicto

y el término para el recurso de apelación, que se presenta por escrito, es de
tres (3) días hábiles, en aplicación del término de ejecutoria señalado en el
art. 302, inc. 3° del CGP.
Esta situación de cierta incertidumbre es producto de algunas reformas
legales parciales que no tienen en cuenta la totalidad de la regulación
procesal, que al ajustar un acto procesal, desajustan otros; así como en
parte de la coexistencia de dos códigos procesales (civil y del trabajo), que
no siempre han estado armonizados y el avance de uno, generalmente del
código procesal civil, ha dejado algunas ordenaciones en materia procesal
del trabajo un tanto desactualizadas o, al menos, con dificultades de
aplicación8.
b) En caso de apelación de auto, también existe la diferencia dependiendo
de la forma: si el auto se profirió de forma oral, esto es, en audiencia, el
recurso se interpondrá “… en la audiencia en que fue proferido el auto y
allí mismo se concederá si es procedente” (CPTSS, art. 65, inc. 2°, núm.
1°), y si el auto se emitió de forma escrita, fuera de audiencia, “… dentro de
los cinco (5) días siguientes cuando la providencia se notifique por estado.
El juez resolverá dentro de los dos (2) días siguientes” (art. 65, inc. 2°,
núm. 2°). Debe entenderse que la expresión “El juez resolverá…” se refiere
a la concesión, no a la decisión del recurso, que corresponde al superior
funcional.
iii) Sustentación. No es suficiente presentar el recurso, además debe

sustentarse. La sustentación es la expresión del motivo de inconformidad
con la decisión impugnada. De ahí la exigencia de sustentación oportuna de
la apelación de sentencia (CPTSS, art. 66; mod. Ley 1149/07, art. 10)9, que
ha sido declarada exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL, en sent.
C-493/1610. Se precisa que el art. 65, mod. Ley 712/01, art. 29, sobre apelación
de auto, no exige la sustentación, pero es posible inferir su necesidad de la
8
A manera de ejemplo, en materia relacionada con la apelación, el efecto devolutivo del
recurso que permite la ejecución provisional, institución novedosa en Colombia a partir
del Código General del Proceso (art. 323), pero inexistente en materia laboral debido a
que el recurso solo se concede en el efecto suspensivo (CPTSS, art. 66; mod. Ley 1149/07,
art. 10).
9
El artículo 66 originario del Código de 1948 no exigía expresamente la sustentación del
recurso de apelación contra sentencia, como tampoco lo hacía el art. 65 frente al auto. La
Ley 2ª de 1984, art. 57, estableció la sustentación como requisito del recurso de apelación
civil, penal y laboral.
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-493/16, de 14 de septiembre de 2016, MP
Alejandro LINARES CANTILLO.
679
consonancia, en la medida que la resolución del juzgador de apelación “…

deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”
(art. 66A, adic. Ley 712/01, art. 35).
Es posible que al momento de la presentación del recurso, que es cuando
se hace la sustentación, por la complejidad del caso o diversas circunstancias,
esta no sea la adecuada; ante esto debiera aplicarse un criterio flexible de
exigencia por parte del juez con el fin de no sacrificar el derecho sustancial y
el derecho al debido proceso, siempre que la apelación contenga la mínima
referencia al punto controvertido.
Acá debe hacerse una precisión con el propósito de resaltar una diferencia
entre la apelación civil de la sentencia regulada en el Código General del
Proceso y la del proceso del trabajo. En materia civil, además de la susten-
tación, se exige el reparo concreto (CGP, art. 322, núm. 3°, inc. 2°), que es
la pura indicación de la inconformidad, como por ej., manifestar la errónea
valoración de la prueba; en este caso la sustentación sería el desarrollo del
reparo concreto, señalando el medio de prueba erróneamente valorado, el
error cometido, el sentido debido de la decisión judicial y la incidencia del
error en la decisión. Pues, en materia del proceso del trabajo no se exige el
reparo concreto, debido a que el Código regula expresamente el requisito
de sustentación de la apelación, lo que hace inaplicable esta condición del
Código General del Proceso. Se resalta, la sustentación se hace al momento
de interponer el recurso de apelación, no en segunda instancia. Luego, no
puede confundirse con el alegato que en el segundo grado pueden presentar
las partes. De no sustentarse en primera instancia, el recurso no se concede.
Si se sustenta, pero la parte apelante no comparece a la audiencia en segunda
instancia, el Tribunal Superior debe emitir la resolución de fondo del recurso,
pues este no se declara desierto, como sí sucede en la apelación civil (CGP,
art. 322, inc. 4°, parte final).
A pesar de que la sustentación no exige una técnica, a la manera de la
casación, y que el recurrente cumple la carga procesal con la pura manifes-
tación de la inconformidad “estrictamente necesaria”, sí es conveniente para
el buen resultado de la apelación, que dicha sustentación se haga de manera
adecuada, identificando el error atribuido a la providencia y el argumento
que lo evidencia.
iv) Concesión. Una vez presentado el recurso debidamente sustentado, el
juez decidirá sobre la concesión, si cumple los requisitos exigidos (procedencia,
legitimación, interés, oportunidad, sustentación y forma, de ser necesaria
escrita); si se trata auto, el recurso se concederá, ordenando remitir copia del
expediente al Tribunal Superior, en el efecto devolutivo, excepto que “impida
680
la continuación del proceso o implique su terminación”, caso en el que se hará en

el efecto suspensivo; si se trata de sentencia, se concederá ordenando remitir
el expediente al Tribunal Superior, en el efecto suspensivo11. El recurrente
tiene la carga procesal de “… proveer lo necesario para la obtención de las
copias dentro de los cinco (5) días siguientes al auto que concedió el recurso.
En caso contrario se declarará desierto” (CPTSS, art. 65, mod. Ley 712/01,
art. 29). Si el recurso es interpuesto, pero no sustentado, se denegará. Este
auto es susceptible de recurso de queja (CPTSS, art. 68; CGP, arts. 352-353).
v) Admisión, trámite y decisión. Una vez se reciba el expediente en el
Tribunal Superior, se admitirá el recurso y ejecutoriado este, se convocará a
audiencia de trámite y fallo en segunda instancia; si no se requiere práctica
de prueba, en caso de apelación de sentencia o consulta, en la audiencia se
oirán los alegatos de las partes y se decidirá la apelación o consulta12 (CPTSS,
art. 82; mod. Ley 1149/07, art. 13). En caso de apelación de sentencia –no de
auto– o de consulta, si se requiere práctica de prueba, se ordenará dentro de
los límites permitidos en el art. 83, mod. Ley 712/01, art. 41, se convocará a
audiencia, se practicará, oirán los alegatos y decidirá.
Como se observa, la decisión de segunda instancia se profiere de forma oral
en audiencia, se trate de apelación de sentencia o auto, así como de consulta.
La práctica de prueba se admite solo en caso de apelación de sentencia y
consulta, no en apelación de auto. Esta etapa procesal ha sido modificada por
el Decreto Legislativo 806 de 2020, como se examinará (núm. 3).
La decisión, tanto en caso de apelación de sentencia o auto, debe proferirse
oralmente en audiencia, no pudiendo hacerse por escrito fuera de audiencia,
salvo en caso de procedimiento de suspensión, disolución, liquidación de
sindicatos y cancelación del registro sindical [CST, art. 380, núm. 2°, lit. g);
mod. Ley 50/90, art. 52]. El juez de apelación decidirá dentro de los límites
de su competencia.
La audiencia de segunda instancia laboral debe celebrarse conforme
al art. 46 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 6°, en armonía con las reglas
definidas para la audiencia del proceso civil en el art. 107 del CGP, en cuanto
no se opongan, además de las medidas adoptadas en la reforma temporal del
Decreto Legislativo 806 de 2020.
11
A diferencia del recurso de apelación civil contra sentencia, en materia laboral no se
concede en el efecto devolutivo, que el Código General del Proceso, en algunos casos,
reguló como novedad importante que permite la ejecución provisional (CGP, art. 323).
12
El inciso 1° del art. 82 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 13, establece que en la audiencia
“… se resolverá la apelación”. Debe entenderse incluida la consulta, pues la norma se
refiere a ambas (Ejecutoriado el auto que admite la apelación o la consulta…,).
681
vi) Consonancia y competencia del superior. Al decidir el recurso de

apelación, tanto de sentencia o auto, el juzgador de apelación tiene un límite
consistente en la consonancia, manifestación del sistema dispositivo, que
restringe su competencia, en el sentido de que su decisión “… deberá estar en
consonancia con las materias objeto del recurso de apelación” (art. 66A, adic.
Ley 712/01, art. 35).
A pesar de que la apelación constituye un nuevo grado, existen limita-
ciones que restringen la competencia del superior, además de la consonancia,
como el nuevo hecho y nueva prueba, con excepciones fijadas en la norma,
como la procedencia de la prueba de oficio y de las solicitadas por las partes
en primera instancia, no practicadas sin su culpa (CPTSS, art. 83; mod. Ley
712/01, art. 41).
A su vez, existe el criterio del apelante único, caso en el cual la decisión
de segunda instancia no le puede ser más gravosa, lo que se expresa como
prohibición de reforma en perjuicio o reformatio in pejus, que es principio
constitucional (CP, art. 31, inc. 2°), cuyo desconocimiento constituye causal
de casación (CPTSS, art. 87, núm. 2°). En materia laboral, no es procedente la
apelación adhesiva13, que sí se establece en materia civil y excluye la limitación
de decisión (CGP, art. 328, inc. 2°).
No obstante, como en el proceso del trabajo se discuten derechos mínimos
e irrenunciables, en virtud de unas sentencias de la CORTE CONSTITU-
CIONAL, la consonancia tiene un alcance relativo y no limita la competencia
del ad quem, tanto al tratarse de la apelación de sentencia14, como de auto15,
“en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen
siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”.
Sobre la consonancia, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA16 en reciente
sentencia ha considerado:
“… actualmente la Corte adopta una interpretación estricta de dicho
principio, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el
recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otras
13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia SL692-
2019, de 27 de febrero de 2019, rad. 56.237, MP Rigoberto ECHEVERRI BUENO.
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-968/03, de 21 de octubre de 2003, MP Clara
Inés VARGAS HERNÁNDEZ.
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-070/10, de 10 de febrero de 2010, MP Gabriel
Eduardo MENDOZA MARTELO.
16
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia SL224-
2020, de 22 de enero de 2020, rad. 79.348, MP Clara Cecilia DUEÑAS QUEVEDO.
682
cuestiones que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados

en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenun-
ciables del trabajador, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del
artículo 35 de la Ley 712 de 2002, declarada en sentencia CC C-968 de
2003.
En tal contexto, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por
defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en
el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que
fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical”.
A pesar de la anterior exigencia de la manifestación de la inconformidad,

la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA la ha moderado
en el sentido de que se entiende cumplida la carga procesal de sustentación
por el recurrente con la expresión de la censura o reproche. La Corte17
sostiene:
“… la Sala también ha sostenido que el recurso de apelación, en materia

laboral, no se encuentra sometido a fórmulas sacramentales en su presen-
tación o en su argumentación, sino que es suficiente el planteamiento
de las temáticas o materias objeto de censura para abrir la competencia
funcional del juez de segundo grado y provocar su pronunciamiento sobre
las mismas (ver sentencias CSJ SL13260-2015 y SL2764-2017)”.
2. LA CONSULTA EN EL PROCESO DEL TRABAJO

COLOMBIANO
La consulta está regulada en el art. 69 del Código de 1948, mod. Ley 1149/07,
art. 14, en estos términos:
“Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de

jurisdicción denominado de “consulta”.
Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas
a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesaria-
mente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando
fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas
entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último
17
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia
SL3011-2019, de 31 de julio de 2019, rad. 66.609, MP Rigoberto ECHEVERRI BUENO y
Jorge Luis QUIROZ ALEMÁN.
683
caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de

Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior”.
La consulta presenta estas características:

i) Fundamento. La consulta es manifestación de la naturaleza protectora
del derecho del trabajo al trabajador18.
ii) Naturaleza jurídica. No es un recurso, sino un grado de competencia.
El art. 69 la denomina grado de jurisdicción, pero se trata de competencia19.
La consulta se estableció frente a la sentencia20 de primera instancia como
sustituta de la apelación no presentada por el trabajador ante la sentencia
totalmente adversa a sus pretensiones.
iii) Trámite de oficio. Se tramita de oficio ante el cumplimiento de las
condiciones establecidas en el art. 69 del CPTSS. El trámite de la consulta
sigue la regulación de la apelación de sentencia, pero la competencia del
superior para decidir es diferente, pues es ilimitada. Que la consulta sea
oficiosa implica que no es necesario que se solicite, el juez la debe conceder de
oficio; en caso contrario, se pretermitiría íntegramente la segunda instancia,
lo que constituiría causal de nulidad insanable (CGP, art. 133, núm. 2°; art.
136, par.).
iv) Sujetos beneficiarios. En el Código de 1948, como era de esperarse,
la consulta solo estaba prevista en beneficio del trabajador, pero con el
advenimiento de la especialidad de seguridad social (Ley 712/01, arts. 1° y
2°), a partir de la Constitución Política de 1991 (art. 48), se ha reformado
la consulta con la Ley 1149/07 (art. 14) para ampliar los sujetos de especial
protección, pasando solo del trabajador, también al afiliado o beneficiario en
el Sistema de Seguridad Social Integral.
Tratándose de la procedencia en caso de “… sentencias de primera instancia
cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a
aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”, no se
requiere que la decisión judicial sea totalmente adversa a la entidad pública,
como en el caso del trabajador.
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-968/03, de 21 de octubre de 2003, MP Clara
Inés VARGAS HERNÁNDEZ.
19
TORREGROZA SÁNCHEZ, Curso de derecho procesal del trabajo y de la seguridad
social. Op. cit., p. 232.
20
TORREGROZA SÁNCHEZ ha identificado algunas situaciones que pueden generar
discusión, como la sentencia inhibitoria, la declaratoria de desierto del recurso, el desis-
timiento del recurso, etc. Curso de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social.
Op. cit., pp. 234-242.
684
v) Consulta en proceso de única instancia. A partir de la sent. C-424/1521

de la CORTE CONSTITUCIONAL, el régimen de la consulta sufrió una
modificación relevante, en la medida en que desde la sentencia indicada
se admite también frente a sentencia de única instancia, tesis en principio
inaceptable desde la perspectiva procesal, pues es sabido que la consulta
sustituye la apelación no interpuesta y en el procedimiento de única instancia
no habría apelación que reemplazar. No obstante, desde la perspectiva del
derecho del trabajo y la seguridad social, a partir de la garantía convencional
(entre otros, PIDESC, arts. 6 y ss) y constitucional (CP, Preámbulo, arts. 1°,
25, 48, 53) de estos derechos, se observa como una institución procesal se
adapta a la naturaleza del derecho sustancial que persigue proteger.
vi) Competencia. La competencia del superior funcional para decidir
la consulta es uno de los aspectos que diferencian esta institución de la
apelación. En efecto, mientras en la apelación la competencia es limitada por
los motivos de inconformidad, en la consulta la competencia es ilimitada,
lo que se traduce en que el Tribunal Superior deberá revisar totalmente la
sentencia consultada.
Un aspecto importante para aclarar es el de la competencia funcional en
caso de consulta frente a sentencia de única instancia. La CORTE CONSTI-
TUCIONAL, en la sent. C-424/15, atribuyó la competencia dependiendo
del órgano jurisdiccional que profiera la decisión judicial en el Tribunal
Superior si la sentencia consultada es proferida, en única o primera instancia,
por juzgado laboral del circuito o civil del circuito (donde no haya juzgado
laboral) y; en el juzgado laboral del circuito o civil del circuito si es emitida,
en única instancia, por juzgado municipal de pequeñas causas.
3. LA REFORMA A LA APELACIÓN Y CONSULTA EN EL

DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020
En relación con la apelación y consulta en el proceso del trabajo, a partir del
Decreto Legislativo 806 de 2020 es posible considerar:
i) Presentación. La presentación del recurso de apelación no ha sufrido
modificación, continuando vigente la carga procesal de interponerlo en la
forma indicada, debidamente sustentado, con la moderación, legal y jurispru-
dencial, vista de la carga procesal.
ii) Concesión. La concesión del recurso tampoco fue reformada.
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-424/15, de 8 de julio de 2015, MP Mauricio
GONZÁLEZ CUERVO.
685
iii) Trámite y decisión. La modificación temporal –por dos (2) años–

del Decreto Legislativo 806 de 2020 consiste en el trámite y decisión en la
segunda instancia laboral (art. 15), en estos aspectos:
a) En primer lugar, la medida más evidente y cuestionable es la suspensión
parcial de la oralidad en el trámite y decisión de la apelación y consulta,
pues se adoptó como regla general la forma de la providencia escrita, sea
sentencia o auto, excepto cuando se requiera la práctica de prueba en caso
de sentencia, conforme al art. 83 del CPTSS, mod. Ley 712/01, art. 4122, en
que la decisión será de forma oral en audiencia.
Esta reforma puede tener dos lecturas: una primera, de rechazo debido
a que la oralidad desde el Código de 1948, a pesar de que vino a hacerse
efectiva tardíamente (Ley 1149/07), es un principio fundamental del
proceso del trabajo y bien pudo mantenerse la forma oral de la decisión
de la apelación o consulta, pues finalmente, al menos tratándose de
sentencia, en caso de requerirse de prueba, se debe convocar a audiencia
para su práctica y en ella se oirán los alegatos de las partes y se adoptará
la decisión oral. A pesar de las dificultades de acceso a la tecnología, bien
pudieron adoptarse las medidas para mantener la oralidad en segunda
instancia, asumiendo una inmediación virtual, pues la presencia física
es imposible, como regla general, debido a las restricciones impuestas
por las autoridades ante la pandemia de coronavirus COVID-19. Tal vez
uno de los escenarios más complejos sea la práctica de un testimonio
en segunda instancia, pues dependerá en gran parte del acceso a la
herramienta tecnológica de que disponga el testigo y de su correcto uso;
si en esta circunstancia será oral la sentencia, con mayor razón podría
esperarse si solo debiera convocarse a las partes y apoderados, incluso,
solo a éstos.
Una segunda lectura, opuesta a la anterior, es de aceptación de la medida
debido a la urgencia de continuar prestando el servicio de justicia, porque
posiblemente sea más práctico, desde el punto de vista del juzgador de
segunda instancia, la decisión escrita, que oral, por razón de tiempo y
acceso de la tecnología de las partes, apoderados, testigos, peritos, etc.
En Colombia el acceso a Internet no es para todos, pues es cercano solo
22
“Casos en que el tribunal puede ordenar y practicar pruebas. Las partes no podrán soli-
citar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia.

Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de
practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su
práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la
consulta.

Si en la audiencia no fuere posible practicar todas las pruebas, citará para una nueva con
ese fin, que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes”.
686
al 48%23 de la población, lo que debe tenerse en cuenta en este tipo de

medidas y posiblemente fue así, más tratándose del proceso de los traba-
jadores y afiliados y beneficiarios al Sistema de Seguridad Social Integral.
Adicionalmente, puede pensarse en un argumento de utilidad: la práctica
de prueba en segunda instancia no es común y, por el contrario, puede
resultar excepcional. Claro, la medida puede conducir a que indirecta-
mente se dejen de practicar pruebas necesarias para esclarecer el hecho
con el propósito de decidir de forma escrita. Confiemos que nuestros
juzgadores de segunda instancia practiquen la prueba necesaria, especial-
mente a partir de la corrección de criterio jurisprudencial de la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA24 de la prueba de oficio como deber del juez,
en lugar de facultad, así implique la audiencia con todas las dificultades
tecnológicas que pueda representar en algún caso.
b) El alegato de las partes cambia parcialmente de la forma oral a escrita.
En la ordenación de la segunda instancia antes del Decreto Legislativo
806 de 2020, el alegato de las partes –no la sustentación– era presentado
oralmente en la audiencia, fuere en apelación, de sentencia o auto, o
consulta; con la nueva norma se debe presentar como regla general por
escrito, para lo cual se concede por el Tribunal Superior un término de
cinco (5) días hábiles (art. 15, núm. 1°).
En caso de sentencia se ordenó que el traslado se hará “iniciando con la
apelante”, lo que no parece razonable, ya que tienen que correrse al menos
dos traslados para alegar [la norma conduciría a pensar en tres si hay un
tercero o más en caso de parte no recurrente en la que hay litisconsorcio
facultativo (debiera ser un solo traslado simultáneo al tercero y la parte
no recurrente); curioso también si ambas partes apelaron de la sentencia,
¿con cuál se inicia?], con la consecuente pérdida de tiempo. En el alegato
oral sí tiene sentido que se inicie con el apelante, pues ambas partes no
pueden alegar a la vez en audiencia y quien presentó el recurso debe
iniciar el alegato. Hubiere sido más práctico que el traslado para el alegato
escrito fuere simultáneo, pues no se trata de oportunidad para oposición al
recurso, debido a que esta ya se ha realizado al momento de presentación
del recurso.
23
Informe de REVISTA SEMANA, del 17 de mayo de 2020: “… según los datos más
recientes de MinTic, en el país hay cerca de 21,7 millones de personas que cuentan con
acceso a internet, frente a 23,8 millones que están en las zonas más apartadas y no tienen
este beneficio” (negrita del texto). Disponible en https://www.semana.com/tecnologia/
articulo/cuantas-personas-tienen-acceso-a-internet-en-colombia/672031
24
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia
SL9766-2016, de 13 de julio de 2016, rad. 53.260. MP Clara Cecilia DUEÑAS QUEVEDO.
687
Es conveniente resaltar que la omisión en la presentación del alegato por

las partes no tiene consecuencia procesal, pues no se trata de sustentación
del recurso, sino de una oportunidad adicional para ampliar la susten-
tación, en el sentido de profundizar en el examen, no para incluir nuevos
motivos de inconformidad.
En caso de apelación de sentencia o consulta, si se requiere práctica de
prueba, el alegato se presenta de forma oral en audiencia.
En caso de apelación de auto el alegato siempre será de forma escrita,
siendo el término igual de cinco (5) días hábiles (art. 15, núm. 2°). Además,
el término correrá de manera simultánea, pues no se estableció que fuere
“iniciando con la apelante”, como para la sentencia.
c) Respecto a la decisión, la reforma consiste en este aspecto: una vez
ejecutoriado el auto de admisión de la apelación o la consulta pueden darse
dos alternativas: i) que no se requiera la práctica de prueba, como se ha
dicho; en este caso, “… se dará traslado a las partes para alegar por escrito
por el término de cinco (5) días cada una, iniciando con la apelante” y; ii)
que sí se requiera la práctica de prueba; en este caso, “… se fijará la fecha
de la audiencia para practicar las pruebas a que se refiere el artículo 83 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En ella se oirán las
alegaciones de las partes y se resolverá la apelación”.
Entonces, a partir de la reforma del Decreto Legislativo 806 de 2020 y
mientras dure su vigencia temporal de dos (2) años, la forma de la decisión
de la apelación y la consulta variará y dependerá de si se requiere de la
práctica de prueba; si no se requiere, el alegato de las partes y la sentencia
serán de forma escrita; mientras que si se requiere, que es solo en caso de
apelación de sentencia –no de auto– o consulta, se convocará a audiencia
para su práctica y en esta se presentará el alegato oral por las partes y se
proferirá la sentencia oral.
iv) ¿Tránsito de legislación o aplicación inmediata? Un aspecto

relevante sobre la vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020 es el
relacionado con la aplicación de la norma procesal en el tiempo, concreta-
mente surge la cuestión si se presenta el tránsito de legislación establecido
en el art. 40 de la Ley 153/1887, mod. CGP, art. 62425, o el Decreto 806 es
25
«Modif íquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios preva-
lecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias
convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los
incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes
vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las
688
de aplicación inmediata, pues a partir de esta reforma pueden darse ciertas

hipótesis dependiendo del estado del proceso. Para identificar algunas de
estas situaciones se deben tener en cuenta dos fechas: 16 de marzo de 202026,
fecha de inicio de suspensión de términos y; 1° de julio de 202027, fecha de
reanudación de términos:
a) Sentencia antes del 16 de marzo de 2020, con recurso de apelación

sustentado. En este caso se pueden dar varias situaciones:
a. Recurso admitido en segunda instancia, con fijación de fecha de
audiencia de trámite y fallo (art. 82).
b. Recurso admitido en segunda instancia, sin fijación de fecha de
audiencia de trámite y fallo (art. 82).
c. Recurso recibido en segunda instancia, sin admisión.
b) Sentencia antes del 16 de marzo de 2020, con recurso de apelación
negado, con recurso de queja pendiente de decisión.
c) Sentencia antes del 16 de marzo de 2020, con recurso de apelación
sustentado, con expediente devuelto por omisión de pronunciamiento
sobre la demanda de reconvención o sobre un proceso acumulado (CGP,
art, 325, inc. 5°).
d) Sentencia antes del 16 de marzo de 2020, sin recurso de apelación, con
orden de consulta.
e) Sentencia antes del 16 de marzo de 2020, escrita, en procedimiento de
disolución de sindicato, pendiente de correr término para el recurso de
apelación.
f) Sentencia después del 1° de julio de 2020.
audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes

o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento
de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha auto-
ridad”».

La expresión tránsito de legislación se usa en el art. 625, no el art. 624, pero en el fondo
ambos regulan el mismo efecto, que es la aplicación de la norma procesal en el tiempo.
26
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo
de 2020.
27
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de
2020. A pesar de que el Decreto Legislativo 806 de 2020 entró en vigencia el 4 de junio
de 2020, los términos para el trámite de la segunda instancia se reanudaron el 1° de julio
de 2020, sin tener en cuenta en este estudio algunos casos excepcionales que se venían
adelantando.
689
Lo primero por advertir es que el Decreto Legislativo 806 de 2020 no

estableció expresamente la aplicación inmediata de sus disposiciones a
los recursos de apelación en trámite, entiéndase de manera amplia desde
la presentación hasta la decisión, o la consulta. A pesar de esto, es posible
intentar encontrar este sentido en el art. 2°, inc. 1°, que establece:
“Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Se
deberán utilizar las tecnologías de la información y de las comunicaciones
en la gestión y trámite de los procesos judiciales y asuntos en curso, con
el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, como también proteger
a los servidores judiciales, como a los usuarios de este servicio público”
(subrayado fuera de texto).
Esta disposición es coherente con la parte de la motivación del Decreto

806, en que se consideró: “Que estas medidas, se adoptarán en los procesos
en curso y los que se inicien luego de la expedición de este decreto” (fol. 12).
La expresión subrayada y la motivación citada podrían permitir sostener
que se establece la excepción al tránsito de legislación consagrado en el art.
40 de la Ley 153/1887, mod. CGP, art. 624. Sin embargo, en todo caso de una
nueva norma procesal, al menos en materia civil y laboral28, la nueva dispo-
sición también se aplica a los procesos en curso, solo que se distingue la etapa
hasta la cual rige la norma anterior y desde la cual la nueva29 (ultraactividad),
y en el caso de los recursos se ordena que “… se regirán por las leyes vigentes
cuando se interpusieron los recursos…,”. Para explicarlo con un ejemplo, en
un proceso es posible que se haya interpuesto un recurso de apelación contra
auto, pendiente de decisión, antes del Decreto 806 y luego otro recurso
de apelación contra otro auto o sentencia en vigencia del Decreto 806. En
principio, en el primer caso se regiría por la norma anterior y en el segundo
por la nueva. Se observa como el Decreto 806 se aplicaría a los procesos en
28
En Colombia la excepción se ha presentado en materia penal con la Ley 906/04 frente a la
Ley 600/00, y en materia contencioso-administrativa con la Ley 1437/11 (CPACA) frente
al Decreto 01/84 (CCA). También en materia de arbitraje en la Ley 1563/12, Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional (art. 119).
29
El artículo 625 del Código General del Proceso reguló el tránsito de legislación estable-
ciendo, a partir del tipo de proceso, la etapa hasta la cual regiría la norma anterior y
desde la cual la nueva, en una clara muestra de una nueva norma procesal que se aplica
a procesos en curso, pero no de manera inmediata. Sobre este tránsito de legislación,
ROBLEDO DEL CASTILLO, Pablo Felipe. Tránsito de legislación, derogatorias y vigen-
cias en el Código General del Proceso. En: Código General del Proceso. Comentado con
artículos explicativos de miembros del ICDP. Bogotá: INSTITUTO COLOMBIANO DE
DERECHO PROCESAL, 2014. pp. 504-522. Sobre las alternativas, pp. 504-507.
690
curso, sin que se entienda que la expresión “en curso” significa únicamente
que rige, en nuestro asunto, para el recurso o consulta en trámite a la fecha
de entrada en vigencia. La norma citada se refiere al proceso en curso, no al
recurso en trámite o curso.
En ese sentido, se debe recurrir al art. 40 de la Ley 153/1887, mod. CGP,
art. 62430, lo que produciría el efecto de que el art. 15 del Decreto Legislativo
806 de 2020 solo se aplicaría al recurso de apelación presentado o consulta
ordenada a partir del 1° de julio de 2020, fecha de reanudación de términos,
debido a que, se reitera, según el art. 40 de la Ley 153/1887, “… los recursos
interpuestos, (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los
recursos…,”, esto es, por la disposición vigente, que antes del 16 de marzo de
2020, es especialmente el art. 82 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 13, que
fija el trámite de la segunda instancia laboral.
No obstante, es posible otra interpretación basada en el contexto nacional
en que fue expedida la norma, concretamente en la suspensión parcial del
servicio de justicia durante parte del primer semestre, y el propósito perse-
guido con el Decreto Legislativo 806 de 2020, que permitiría sostener que
el art. 15 es aplicable al recurso de apelación o la consulta ordenada que
estuviera en trámite al 4 de junio de 2020, fecha de entrada en vigencia y, en
todo caso, al 1° de julio de 2020, fecha de reanudación de términos proce-
sales, pues de lo contrario, se llegaría al extremo de tener dos regulaciones
ante la gravedad de las circunstancias, que incluso, la nueva norma ya haría
compleja la prestación del servicio de justicia, pues habría juzgados y tribu-
nales superiores decidiendo apelación y consulta en unos casos de forma
oral y en otros escrita. Aunque este punto no sería del todo suficiente si se
aceptara la postura de la aplicación inmediata, pues también los despachos
decidirán de forma oral y escrita, dependiendo de la práctica de prueba en
apelación de sentencia o consulta con la nueva norma. Podría afirmarse que
la primera hipótesis, la de la aplicación del art. 40 de la Ley 153/1887, mod.
CGP, art. 624, haría poco útil la reforma del art. 15 del Decreto 806. Además,
teniendo en cuenta la duración de la segunda instancia en algunos despachos,
sería posible que el Decreto 806 perdiera su vigencia de dos (2) años y aún no
se decidiera la apelación o consulta.
La postura de la aplicación inmediata la han asumido distintos Tribu-
nales Superiores del país. A manera de ejemplo, el TRIBUNAL SUPERIOR
30
Al respecto, CANOSA SUÁREZ, Ulises. La reactivación virtual de la justicia civil, laboral
y administrativa, según el ICDP. En: Ámbito Jurídico, 9 de junio de 2020. Disponible en:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/administrativo-y-contratacion/la-
reactivacion-virtual-de-la-justicia-civil-laboral
691
DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, SALA DE DECISIÓN CIVIL-

FAMILIA-LABORAL, en asuntos laborales, ha proferido sentencia de
segunda instancia por escrito31, decidido de forma escrita recurso de
apelación contra auto32 y emitido auto corriendo traslado para presentación
de alegatos escritos33. Esta es la idea general en el país.
Se ha intentado exponer las dos posturas que el Decreto Legislativo 806
de 2020 motiva en cuanto a la aplicación de la norma procesal en el tiempo.
Hubiese sido ideal, para evitar problemas de interpretación y aplicación de la
reforma, la precisión sobre dicho punto, aunque también con razón se podría
sostener que ese silencio sobre la aplicación inmediata significa que se aplica
el tránsito de legislación, que es la regla general. No se trata de afirmar que
una u otra postura es correcta o incorrecta, sino de mostrar los argumentos
que pueden justificar cada una. La cuestión es la seguridad jurídica que se
pone en duda en esta época.
Nuestra opinión es que debiera aplicarse el art. 40 de la Ley 153/1887,
mod. CGP, art. 624, por las razones indicadas, esto es, el Decreto 806 no es de
aplicación inmediata a los recursos de apelación y consulta en trámite, sino
en virtud del tránsito de legislación. No obstante, la tendencia en los Tribu-
nales Superiores del país, como se ha observado un ejemplo en Armenia, así
como en juzgados que deciden la consulta en asuntos de única instancia, es
la aplicación inmediata. Confiemos que no se presenten inconvenientes en
la práctica judicial, pues bastante ha padecido la administración de justicia y
los justiciables con la suspensión parcial del servicio para soportar un debate
procesal al respecto frente a una posible nulidad procesal en estos casos
(CPTSS, art. 42; mod. Ley 1149/07, art. 3°).
Como reflexión final, sería conveniente no olvidarse de la oralidad en
segunda instancia, que no se convierta la medida temporal o transitoria
en definitiva. Sin embargo, puede ser una buena oportunidad para evaluar
31
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL. Sentencia de 16 de julio de 2020, exp.
630013105002-2017-00080-01 (0532), MP Sonya Aline NATES GAVILANES. Disponible en:
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500220170008001-SSCFL-ADJ-EST74.pdf
32
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL. Auto de 3 de julio de 2020, exp. 63-001-
31-05-001-2018-00305-01 (400), MP César Augusto GUERRERO DÍAZ. Disponible
en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/23058489/36022801/20200703-
63001310500120180030501-SSCFL-ADJ-EST66.pdf
33
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL. Auto de 16 de julio de 2020,
exp. 63-001-31-05-004-2017-00237-01 (178), MP Adriana del Pilar RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ. Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/23058489/
36022801/20200716-63001310500420170023701-SSCFL-ADJ-EST74.pdf
692
el funcionamiento de la oralidad hasta ahora y aprovechar las ventajas de

la escritura, especialmente cuando la oralidad en segunda instancia no ha
funcionado de la mejor manera en algunos despachos.
CONCLUSIONES
1. El recurso de apelación y la consulta en el proceso del trabajo están
regulados expresamente en el Código de 1948, con algunas reformas,
como las de la Ley 712/01 y Ley 1149/07. Según esta ordenación legal
especial, el trámite de la segunda instancia se rige por el principio de
oralidad, conforme al art. 82 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 13.
2. A partir del Decreto Legislativo 806 de 2020, de manera temporal o
transitoria por el término de dos (2) años, el trámite y decisión de la
segunda instancia se modifica, pasando de la oralidad a parcialmente la
escritura, en el sentido de que la decisión de la apelación de sentencia
y la consulta, si no requiere práctica de prueba, será de forma escrita.
Excepcionalmente, si requiere práctica de prueba, será de forma oral. La
decisión de la apelación de auto será de forma escrita, pues en su trámite
no hay posibilidad de práctica de prueba.
3. El Decreto Legislativo 806 de 2020 no estableció la aplicación inmediata
como excepción al tránsito de legislación, siendo aplicable el art. 40
de la Ley 153/1887, mod. CGP, art. 624. No obstante, el contexto de
las circunstancias que motivaron la expedición de la normativa puede
conducir, como está ocurriendo en los Tribunales Superiores y juzgados
que deciden la consulta en asuntos de única instancia, a considerar que
es de aplicación inmediata al recurso de apelación y consulta en trámite,
con el riesgo de una eventual nulidad procesal.
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––––. Guía teórica y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social.
6ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2015.
693
CANOSA SUÁREZ, Ulises. La reactivación virtual de la justicia civil, laboral

y administrativa, según el ICDP. En: Ámbito Jurídico, 9 de junio de 2020.
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ECHEVERRI BUENO y Jorge Luis QUIROZ ALEMÁN.
694

Sentencia SL224-2020, de 22 de enero de 2020, rad. 79.348, MP. Clara Cecilia
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695
PROCESAL penal
DOBLE CONFORMIDAD 699

Ángela María Buitrago Ruiz
LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS COMO OBJETO DE PRUEBA DENTRO

DEL PROCESO PENAL 729
Edgard Osorio Osorio
INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA DENTRO DEL TRÁMITE DE EJECUCIÓN
DE PENAS 755
Enrique Del Río González
La dinámica inseparable del derecho penal sustancial
y el procesal 787
José Fernando Mestre Ordóñez
PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES DESDE UNA VISIÓN POLÍTICO

CRIMINAL 805
María Victoria Parra Archila
Proceso de extinción de dominio: La Corte Constitucional

le pone fin a la inseguridad jurídica en el mercado
inmobiliario C327/20 827
Mauricio Pava Lugo
DOBLE CONFORMIDAD
Ángela María Buitrago Ruiz*
Abstract
La doble conformidad es una garantía del debido proceso judicial, por tanto,
se constituye en un derecho cuando se profiere condena por primera vez,
bien sea en primera o en segunda instancia, abriendo la compuerta a generar
un recurso para garantizar al máximo el acierto judicial. Así mismo existen
también otras garantías que deben ser analizadas en conjunto para poder
comprender el concepto y lo que ello significa.
Palabras clave: doble conformidad, debido proceso judicial, derecho a
recurrir, garantía y elementos de la garantía.
INTRODUCCIÓN
En el análisis de lo que constituye un debido proceso judicial en el marco de
los derechos humanos, se encuentran señalados elementos fundamentales
que permiten concebir la figura, pero también su alcance y su objetivo.
Todos los principios o garantías deben y tienen un propósito fundamental,
que apunta a materializar los derechos. No es posible concebir en esta gama
de elementos prioritarios un desbalance o un desequilibrio en perjuicio
de otros derechos de igual entidad, por esa razón y ante la afirmación de
la vigencia de la doble conformidad debemos profundizar en aspectos que
consideramos vitales y determinantes.
Así mismo pensamos que la existencia de un sistema de derechos
humanos en el mundo ya no puede analizarse de manera aislada, sino que
todos los aspectos que han sido debatidos por ese entorno deben ser anali-
*
Doctora en Derecho y Sociología Jurídica, Especialista y Magíster en Derecho Penal,
Docente Universidad Externado de Colombia, Miembro del Instituto colombiano e
Iberoamericano de Derecho Procesal.
699
doble conformidad
zados en conjunto y frente a la necesidad de comprender que sólo podrá ser

útil y eficaz, cuando tiene un propósito real y se puede garantizar de manera
coherente el mismo.
La garantía por principio no tiene justificación sin la materialización
o existencia. Por consiguiente, sólo se puede entender cumplida cuando se
avala, a través de cualquier medio su existencia y eficacia.
Todo el plexo de derechos que se construye en el marco de los Pactos
Civiles y Políticos, así como de la Convención Americana, y de la Organi-
zación de Naciones Unidas giran en torno a dotar a la persona de una serie
de principios que protegen por igual al sujeto objeto de la acción penal, como
a la persona que sufre el agravio.
Por esa razón, debemos mirar también que ya no podemos hablar simple-
mente de derechos del acusado, sino que debemos hablar de la víctima en
idéntico sentido.
Por ende, la pregunta y los problemas de investigación que se pueden
abordar en este escrito apuntan a varios aspectos que consideramos vitales
para llegar a nuestro objetivo.
Lo primero para acometer en esa dirección significa desentrañar el origen
de la conformidad o doble conformidad desde el derecho internacional,
respecto de los delitos o crímenes internacionales, y por ello abordaremos
múltiples decisiones que, en espacios europeos, y regionales permiten tener
claro el diseño de la figura.
En segundo término, y en esa misma orientación, es fundamental analizar
las características en Colombia del sistema internacional de derechos
humanos, para determinar si hemos tomado posición por un sistema monista
o dualista.
Y lo que consideramos en torno a estos dilemas, también viene expresado
en la necesidad de comprender la coherencia de los diversos sistemas de
derechos humanos, de su correspondencia en términos de garantías, y, por
lo tanto, determinar si dentro del análisis en conjunto de los diversos órganos
de derechos humanos europeos, y/o americanos, existen o no diferencias
fundamentales que permitan analizar de mejor manera la doble conformidad.
Por lo tanto, al considerar este paralelo, debemos tener en cuenta que se
fundamenta en decisiones de la Corte Interamericana, o se sustenta en inter-
pretaciones del Tribunal Europeo, y/o de la Comisión de Derechos Humanos
de la ONU, por lo mismo, serán objetó de análisis en este recorrido.
De igual manera, es sustancial ante un derecho globalizado respecto
de delitos internacionales y/o crímenes internacionales, determinar la
700
ángela maría buitrago ruiz
construcción de la Corte Interamericana de derechos Humanos respecto a las

garantías y derechos contenidos en los instrumentos internacionales tales como
la Convención Americana y otros. Y lo anterior dado que las sentencias del
Tribunal Regional permiten tener claro los puntos de partida para comprender
la doble conformidad.
Para lograr el objetivo propuesto debemos plantear como problemas a
resolver los siguientes:
i) ¿Es la doble conformidad un derecho absoluto frente a una decisión de

condena?
ii) ¿La doble conformidad implica la revisión de una sentencia de condena
sin importar en qué sede o instancia se hubiera dictado?
iii) Y, en consecuencia, ¿La doble conformidad es una figura que exige que la
decisión no se hubiera ejecutoriado?
Los anteriores cuestionamientos permitirán ver cómo el derecho a recurrir

la condena se construye desde hace muchos años, y se establece como una
garantía del debido proceso judicial.
No obstante, en algunos sistemas legales y en algunas legislaciones hasta
hace muy poco se incorpora de manera efectiva este derecho.
Así mismo encontramos ciertos casos en donde a pesar de estar estruc-
turado desde el nivel internacional este derecho, las normas procesales
locales, no previeron la forma de materializarlo, y se abre a grandes pasos
su implementación por interpretación convencional. En algunos sistemas
ni siquiera se han generado normas alternativas para cumplir también otro
principio del debido proceso judicial: el de legalidad.
En resumen, si no existen normas procesales a este respecto de qué
manera puede reconducirse por los jueces las vías adjetivas para solucionar
aspectos de este calibre.
Miremos cómo en Colombia hasta hace muy poco se acude a admitir
que cuando existe una condena por primera vez en la segunda instancia, el
derecho a recurrir puede ejercerse vía casación, flexibilizando la rigurosidad
del recurso extraordinario. Lo que también permitirá evaluar si la casación
cumple o no con la expectativa de los organizamos internacionales.
Pero además también vemos cómo muchas de las legislaciones de la
región americana, consagraron competencias constitucionales respecto de
aforados, quienes deben ser investigados y juzgados por única instancia, lo
que hasta hace muy poco impedía interponer un recurso contra la sentencia
proferida por ejemplo por la Corte Suprema de Justicia, ya que el régimen
701
doble conformidad
procesal no contemplaba un órgano superior a la Corte Suprema de Justicia

que se constituía en órgano de cierre.
Incluso en Colombia, sólo hasta el Acto Legislativo 01 del 2018, se
modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se imple-
mentan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia
condenatoria.
Todo el movimiento de los organismos internacionales que se consideran
como garantes de la interpretación de la Convención y otros instrumentos,
han implicado nuevas racionalidades en nuestros países, respecto a dispo-
siciones procesales que pretendían garantizar de manera reforzada el
juzgamiento de las personas que desempeñan un cargo y que amerita que sea
el más alto Tribunal el que se ocupe de investigar y juzgar a quienes poseen
un fuero constitucional o legal en razón a su rol.
Analizando en este contexto decisiones de hace más de tres décadas,
hemos corroborado que la mayoría de las decisiones del sistema de Derechos
Humanos coincide en afirmar la necesidad de proteger la doble conformidad
como garantía.
Y en consecuencia podríamos admitir que todo el derecho internacional
entiende que se tiene derecho a la doble conformidad cuando la decisión:
a. No ha cobrado ejecutoria
b. Se encuentra con la posibilidad de acceder a un superior que garantice la
certitud.
c. No se vulneren otras garantías y principios también de derechos humanos.
Pero también encontramos cómo existe una bifurcación importante en
dos niveles idénticos de derecho internacional de los derechos humanos en
donde se considera fundamental la doble conformidad, pero acepta excepción
en dos circunstancias: cuando el delito no es grave y cuando la decisión se
profiere en única instancia por el más alto tribunal del país. Nos referimos
entonces al Protocolo No. 7 de la Convención en su artículo 2.
Por eso podríamos indicar que es muy llamativo que esto suceda en un
instrumento de derechos humanos que reglamenta la Convención Europea,
y no pueda invocarse como habilitado para la Convención Americana. Pero
este será un tema que abordaremos más adelante.
De igual manera es necesario resaltar que es evidente que también hay una
tensión que se genera entre los derechos de las partes cuando existen normas
que prevén un determinado proceso judicial, para entender finiquitado
el asunto, y una posibilidad de crear por vía externa disposiciones que ni
siquiera existen en el régimen interno.
702
Por esa razón trataremos de analizar:

1. El grado de conformidad en el derecho internacional (Sistema de DH).
2. El prototipo o paradigma que ha establecido la Corte Constitucional
Colombiana, respecto a la obligatoriedad de las figuras internacionales
en el derecho interno.
3. Las sentencias que habían sido proferidas por la Corte Constitucional
hasta el 2019 a este respecto.
4. La última decisión proferida en el mes de abril de 2020 sobre la doble
conformidad.
Sólo una vez se haya completado este elenco de elementos podemos
concluir categóricamente cómo comprender la doble conformidad.
Es importante recordar que el artículo 8 de la Convención Americana
numeral 2 literal h prevé: “El derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior”, y, por tanto, lo estratifica como un derecho del debido proceso
judicial. Pero debemos preguntarnos si es un derecho absoluto o podemos
analizar en contexto el sistema de DH para poder extraer una conclusión
coherente y determinada por el objetivo mismo del derecho a recurrir consi-
derado.
Así mismo el Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo
14 numeral 5 que:
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.”1
En consecuencia, es evidente que el derecho a recurrir el fallo condena-
torio es un elemento que desde antaño se ha considerado fundamental como
derecho humano.
No obstante, en un cambio de paradigma como lo constituye desde hace
algunos años el derecho victimal, también podríamos analizar si deben mirarse
las contracaras de las garantías que se han edificado para unos y otros.
Por lo tanto, podemos mencionar algunos elementos consagrados en
principios, en instrumentos, conceptos y recomendaciones que surgen de:
pautas como las Van Bove, los principios Joinet, los Bassioouni e incluso el
informe Salinas, puesto que consideramos que cualquier construcción debe
apuntar a garantizar en igualdad de condiciones a los presuntos responsables
y a las víctimas.
1
Pacto de derechos civiles y políticos, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. https://www.
ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx
703
doble conformidad
Y lo anterior en consonancia con el análisis de los artículos 8.1 y 29 inciso

c de la Convención que también nos imprime un mandato que consideramos
obligatorio y que no podemos dejarlo a un lado en este análisis:
“Ninguna disposición de esta (Convención) puede interpretarse con

exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se
deriven de la forma democrática representativa de gobierno”.
De igual manera es necesario considerar también en este sentido una serie

de decisiones que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
proferido para poder realizar esta ponderación y análisis, en búsqueda de
un equilibrio entre derechos del presunto responsable y la víctima. Por esa
razón, vemos en algunas sentencias como:
“…62. En relación con lo anterior, la Corte ha establecido que la obligación

general de garantizar los derechos humanos reconocidos en la Convención,
contenida en el artículo 1.1 de la misma, puede ser cumplida de diferentes
maneras, en función del derecho específico que el Estado deba garantizar
y de las particulares necesidades de protección”. 2
Por lo tanto, en esa dimensión de la misma Convención y de la Corte

Interamericana, debemos afirmar que los estándares y garantías, exigen que
se apliquen de manera general, sin preponderancias ni privilegios, porque
las garantías tienen un valor horizontal: todas tienen la misma exigibilidad
y valor.
1. ENFOQUE MONISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL

EN COLOMBIA
1.1 Orientado hacia la prevalencia del derecho internacional y/o equivalencia
por integración del artículo 93 de la Carta Política. Como se dejó claramente
expuesto por la Corte Constitucional:
“Se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato:

(i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados
y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las
leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias”.3
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Anzualdo Castro vs Perú. http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_202_esp.pdf, p. 23.
3
Corte Constitucional, C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
704
Es precisamente la Corte Constitucional la que reivindica la naturaleza del

derecho internacional respecto del derecho interno, en lo que a tratados de
derechos humanos se refiere, baste con mirar algunas de sus sentencias que
recogen elementos para poder concluir categóricamente que en Colombia
se ha optado por la prevalencia del derecho internacional de los derechos
humanos.
Y allí podemos entonces describir este enfoque que considera que el
derecho internacional es parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto,
permea directamente desde la Carta Política las obligaciones, deberes y
derechos.
Baste con analizar los razonamientos de varias de las sentencias de
constitucionalidad que permiten comprender que esta es la posición que ha
asumido Colombia, respecto a esta orientación.
La forma de articulación se realiza a través de diversas sentencias4 que
directamente incorporan los conceptos que construye y desarrolla la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, baste ver algunas de esas sentencias
para comprender que la misma Corte Constitucional en sus decisiones de
constitucionalidad, involucra los conceptos de las garantías del alcance del
derecho y del estándar para comprender que se ha protegido.
1.2 Paradigma de la Corte Constitucional en diversas sentencias5 sobre fuerza

vinculante de la Convención y de las sentencias de CIDH.
Es claro que el paradigma es sobre las convenciones, tratados y pactos de
derechos humanos. Es obligatorio para el sistema jurídico colombiano, por
eso en varias decisiones no sólo se acoge el criterio de conformidad con las
sentencias proferidas por la Corte Interamericana, sino que se recuerda que
es obligatorio para Colombia.6
4
Corte Constitucional C-10 de 2000.
5
C-10 de 2000, T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. C-936 de 2010. La jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene la interpretación auténtica
de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos “Las anteriores
conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha
sido aceptada por Colombia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que
los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la
jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y
deberes se haga en el orden interno.
6
Corte Constitucional SU-355 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 11 de julio de
2015.
705
doble conformidad
“En igual sentido se encuentra el pronunciamiento de la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos de fecha 1º de septiembre de 2011 y que debe
ser seguido por las autoridades colombianas”.
“Los fallos proferidos por los tribunales internacionales de derechos

humanos, en ejercicio de la función jurisdiccional que le reconocen los
estados, no deben encontrar obstáculos en su cumplimiento y no deben
tener oposición por parte de las autoridades encargadas de cumplirlos.
Los argumentos de derecho interno –sean estos de la índole que sean- no
deben servir de pretexto para la mora en su acatamiento; el genio local no
puede fungir como un falso espíritu protector para el Estado condenado
internacionalmente, detrás del cual este pueda esconderse para no honrar
sus compromisos internacionales”7.
Por lo tanto, el sistema colombiano ha optado por comprender que el

derecho internacional hace parte del bloque de constitucionalidad.
2. ¿Divergencia en garantías en sistema

europeo, ONU y sistema americano?
Si bien es cierto lo mencionamos al comienzo de este escrito, debemos
reiterar que en un sistema de Derechos Humanos debemos analizar de
manera clara todos los pactos o protocolos que permitan comprender un
fenómeno jurídico como el de la doble conformidad, sus alcances, etc...
Por es razón consideramos que es fundamental dejar constancia respecto
a las diversas decisiones que también hacen parte en nuestro criterio del
sistema de Derechos Humanos y que deben ser tenidos en cuenta por el
sistema jurídico de Colombia, como es evidente en algunas sentencias de la
misma Corte Constitucional que cita con criterio de autoridad las decisiones
del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
2.1 Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Es importante llamar la atención respecto a diversas disposiciones e
interpretaciones que se han hecho, desde el modelo europeo de derechos
humanos, por el Tribunal de Derechos Humanos, que permitirían orientar
esta discusión hacia elementos de coherencia en un sistema estructurado
de manera integral, y que posibilitaría encontrar una explicación a una de
las excepciones que se han consagrado en un instrumento de derechos
7
Corte Constitucional T-653 de 23 de agosto de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
706
humanos que reglamenta la Convención de Derechos Humanos europea,

me refiero al:
2.1.1 Protocolo No. 7. Al convenio para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales (Estrasburgo). 22 de noviembre de 19848.
“Artículo 2
1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal
tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena
sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese
derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por
la ley.
2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales

de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya
sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional
o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso
contra su absolución”.
2.1.2 Así mismo debemos resaltar que Para el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos 9, resulta importante el aspecto de vigencia del protocolo, en lo
que hace relación al ámbito de validez temporal del instrumento y genera
entonces una “incompatibilidad ratione temporis”
Baste ver la siguiente transcripción para que puedan entender el principio
que opera según el Tribunal europeo respecto al instrumento que incorpora
la excepción y además en referencia al ámbito de aplicación de la ley en
el tiempo dentro de una demanda que alegaba la violación del derecho al
recurso efectivo:
“…47. Aunque el demandante plantea su queja desde la perspectiva del
derecho a un recurso efectivo, el TEDH recuerda que el principio de doble
grado de jurisdicción está solo garantizado por el artículo 2 del Protocole
no 7 al Convenio. 48. A este respecto, el TEDH constata que este Protocolo
entró en vigor, en lo que respecta a España, el día 1 de diciembre de 2009, y
que por tanto no estaba ratificado en el momento de los hechos de la causa.
49. Esta parte de la demanda es, por consiguiente, incompatible ratione
8
https://www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-
CEDH/1984-Protocolo07-ConvenioProteccionDerechosHumanosyLibertadesFundamen
tales.htm
9
https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/
tribunal-europeo-derechos/jurisprudencia-tedh/articulo-derecho-doble-grado.
Sentencia Pérez Martínez c España, p. 10.
707
doble conformidad
temporis con las disposiciones del Convenio, de acuerdo con el artículo 35

§§ 3 y 4 del Convenio (ver Valbuena Redondo c. España, no 21460/08, §§
42-44, 13 de diciembre de 2011).
2.1.3 Así mismo siguiendo en esta misma línea discursiva, debemos mencionar
la sentencia Marcial Dorado Baulde c España10 en donde es importante deter-
10
Reclamaciones con arreglo al art. 2 del protocolo núm. 7 del Convenio y del art. 13 puesto
en relación con el art.6 del Convenio 12. Invocando el art. 2 del protocolo núm. 7 del
Convenio y el art. 13 puesto en relación con el art. 6 del mismo, el demandante alegó que
se había vulnerado su derecho al examen por una jurisdicción superior de su declaración
de culpabilidad y condena, ya que la Sentencia de la Audiencia Nacional estuvo sujeta a una
revisión judicial por el Tribunal Supremo (a través del Recurso de Casación) sobre una base
jurídica muy limitada en la que no hubo posibilidad de Marcial DORADO BAÚLDE c.
ESPAÑA 4 volver a examinar la prueba, dado que todos los hechos juzgados por la jurisdic-
ción inferior, la Audiencia Nacional, eran definitivos. 13. El art. 2 del protocolo núm. 7 dice
lo siguiente: 1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal
tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una
jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda
ser ejercitado, se regularán por ley. 2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso
de infracciones de menor gravedad según las defina la ley, o cuando el interesado haya
sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal o haya sido declarado culpable
y condenado al resolverse un recurso contra su absolución. 14. El informe aclaratorio del
protocolo núm. 7 del Convenio aborda en concreto en su párrafo 18 el ámbito del derecho
a recurrir en litigios criminales: Normas diferentes regulan el examen por una jurisdicción
superior en los diversos Estados miembros del Consejo de Europa. En algunos países,
dicho examen se limita en ciertos casos a cuestiones de derecho, como el caso del recours
en cassation [recurso de casación]. En otros, existe el derecho a recurrir contra decisiones
sobre cuestiones de hecho, así como sobre cuestiones de derecho. El artículo permite que
el modo de ejercer el derecho y las bases sobre las que ha de ser ejercido sean determinadas
por el derecho interno”. 15. El Tribunal reitera que los Estados contratantes disponen en
principio de un amplio margen de apreciación para determinar en qué forma se ejerce el
derecho garantizado por el art. 2 del protocolo núm. 7 del convenio. Por consiguiente,
el examen por parte de una jurisdicción superior de una declaración de culpabilidad o
condena puede referirse a ambas cuestiones de hecho y cuestiones de derecho o limitarse
únicamente a las cuestiones de derecho (ver Krombach c. Francia, nº 29731/96, párrafo 96,
TEDH 2001-II, y Shvydka c. Ucrania, nº 17888/12, párrafo 49, de 30 de octubre de 2014).
A este respecto, los Estados contratantes pueden limitar el ámbito del examen por una
jurisdicción superior en virtud de la referencia en el párrafo 1 del art. 2 del Protocolo núm.
7 a la legislación nacional (ver Müller c. Austria (nº 2), nº 28034/04, párrafo 37, de 18 de
septiembre de 2008). En varios Estados miembros del Consejo de Europa dicho examen
se limita a cuestiones de derecho o puede estar sujeto a que la persona que desea recurrir
deba solicitar previamente la admisión del recurso (ver Pesti y Frodl c. Austria (dec.), nº.
27618/95 y 27619/95, TEDH 2000-I (extractos)). 16. En el caso actual, el Tribunal Supremo
reiteró en su sentencia de 12 de abril de 2011 que el recurso contra la sentencia de la
Audiencia Nacional otorgaba al demandante el derecho a que su declaración de culpabi-
708
minar cómo se confirma la excepción, y se hace alusión a la existencia de un

derecho no absoluto a una revisión judicial que implique “volver a examinar
la prueba”. Pero también insiste en que:
“El Tribunal reitera que los Estados contratantes disponen en principio de

un amplio margen de apreciación para determinar en qué forma se ejerce
el derecho garantizado por el art. 2 del protocolo núm. 7 del convenio. Por
consiguiente, el examen por parte de una jurisdicción superior de una
declaración de culpabilidad o condena puede referirse a ambas cuestiones
de hecho y cuestiones de derecho o limitarse únicamente a las cuestiones de
derecho.”
Hasta aquí podemos decir que el Tribunal Europeo de los Derechos

Humanos, sienta en esas decisiones principios fundamentales que pueden
orientar el alcance del derecho a recurrir, aceptando que el Protocolo 7
contiene dos excepciones y además la importancia de observar el principio
de la irretroactividad de la ley y la necesidad de comprender que el ámbito de
aplicación de la ley en el tiempo es fundamental.
2.2 Con la misma dinámica asumida en párrafos anteriores, podemos señalar
igualmente que el Comité de Derechos Humanos de la ONU también ha
aportado a esta discusión de la siguiente manera:
lidad y condena fuese revisada por una jurisdicción superior y ello bastaba para considerar
el recurso conforme con los estándares internacionales. El Tribunal no ve motivos para
apartarse de dicha conclusión, teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación del que
gozan los Estados cuando se trata de determinar el ámbito de este derecho en concreto.
Asimismo, el Tribunal advierte que la sentencia del Tribunal Supremo era susceptible de
un examen posterior por el Tribunal Constitucional, que confirma el derecho del deman-
dante a una revisión judicial de la sentencia. 17. A la vista de las anteriores consideraciones,
esta reclamación debe ser rechazada por estar manifiestamente mal fundada, con arreglo
al Artículo 35.3 y 4 del Convenio 18. Con respecto a la reclamación del demandante con
arreglo al art. 13 puesto en relación con el art. 6 del Convenio, el Tribunal recuerda que
ni el art. 6 del Convenio ni el art. 13 garantizan, por sí mismos, el derecho a recurrir o el
derecho a un segundo nivel de jurisdicción Marcial DORADO BAÚLDE c. ESPAÑA 5 (ver,
mutatis mutandis, Nurhan Yılmaz c. Turquía (nº 2), nº 16741/04, párrafo 21, de 8 de abril
de 2008, y Gurepka c. Ucrania, nº 61406/00, párrafo 51, de 6 de septiembre de 2005). En
cualquier caso, la declaración de culpabilidad del demandante fue revisada en casación por
el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el Tribunal rechaza esta parte de la demanda por estar
manifiestamente mal fundada, con arreglo al Artículo 35.3 y 4 del Convenio.

https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427611175?blobheader=applicati
on%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=Grupo&blobh
eadervalue1=attachment%3B+filename%3DDecisi%C3%B3n_DORADO_BAULDE_c._
ESPA%C3%91A_0.pdf&blobheadervalue2=Docs_TEDH. Sentencia Marcial Dorado
Baulde c. España, pp. 4-5.
709
doble conformidad
Es fundamental conocer el Dictamen del 5 de noviembre de 2004, dentro

del caso Jesús Terrón, que se profirió en el 82 periodo de sesiones compren-
didos entre el 18 de octubre al 5 de noviembre de 200411, y se consagró lo
siguiente:
2.2.1
“7.1 El Comité debe decidir si la condena del autor en primera instancia

por el Tribunal Supremo, sin que exista un recurso que permita la revisión
de la sentencia y de la condena del autor, constituye una violación del
artículo 14, párrafo 5 del Pacto.
“7.2. El Estado Parte ha argumentado que, tratándose de infracciones
menores, no es aplicable la exigencia de la revisión por un tribunal superior.
El Comité recuerda que el derecho reconocido en el artículo 14, párrafo 5,
se refiere a todas las personas que han sido condenadas por un delito. Es
cierto que el texto en español del párrafo 5 del artículo 14 se refiere a “un
delito”, mientras que el texto en inglés se refiere a un “crimen” (“crime”), y el
texto en francés a “una infracción” (“une infraction”). El Comité considera,
sin embargo, que la condena impuesta al autor es suficientemente seria,
en cualquier circunstancia, para justificar una revisión por un tribunal
superior. (La negrilla es nuestra)
“7.3 El Estado Parte alega que el autor no objetó en ningún momento quedar
sujeto a la jurisdicción del Tribunal Supremo, sino que sólo una vez que fue
condenado impugnó la falta de la posibilidad de la doble instancia. El Comité
no puede compartir este argumento, dado que el juzgamiento del autor por el
Tribunal Supremo no era un hecho que dependiera de la voluntad del autor,
sino que estaba establecido por la ley procesal penal del Estado Parte.
7.4. El Estado Parte argumenta que en situaciones como la del autor, si
una persona es juzgada por el más alto tribunal ordinario en materia
penal, no es aplicable la garantía establecida en el artículo 14, párrafo
5 del Pacto; que la circunstancia de no tener derecho a una revisión por
un tribunal superior se compensa con el juzgamiento por el tribunal de
mayor jerarquía y que esta es una situación común en muchos Estados
Parte del Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 del Pacto establece que una
persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
11
Comité de Derechos Humanos. Caso Jesús Terrón c España. Naciones Unidas. CCPR/
C/82/D/1073/2002. 15 de noviembre de 2004. http://docstore.ohchr.org/SelfServices/
FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsj7vY3UfnDBfd9l9eIDtajkOan9Yq
1Do%2BX5dQsVOEPE8xxObXjqdG3h0YB5psv3PrBWXe%2F%2Bwaez3X3P7Lc%2FCy
XPcpp7bv74me2qPoiBARs0Wi4Y9gjdSYjHKt2DTK04n8Q%3D%3D
710
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. El Comité recuerda

que la expresión “conforme a lo prescrito por la ley” no tiene la intención
de dejar la existencia misma del derecho a la revisión a la discreción
de los Estados Parte. Si bien la legislación el Estado Parte dispone en
ciertas ocasiones que una persona debido a su cargo sea juzgada por un
tribunal de mayor jerarquía que el que naturalmente correspondería, esta
circunstancia no puede por sí sola menoscabar el derecho del acusado a
la revisión de su sentencia y condena por un tribunal. Por consiguiente, el
Comité concluye que se ha violado el artículo 14, párrafo 5, del Pacto con
relación a los hechos expuestos en la comunicación.
“9.2 El Comité recuerda que el juzgamiento de los autores por el tribunal
de más alta jerarquía se produjo como consecuencia de que uno de los
coacusados en el secuestro del Sr. Marey Samper era ministro del Interior
lo que, conforme a la legislación procesal penal, condujo al conocimiento
de la causa por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El Comité toma
nota de los argumentos del Estado Parte en el sentido de que la condena
por el tribunal de más alta jerarquía es compatible con el Pacto y que el
fin perseguido –proteger la independencia del poder judicial y legislativo–
es legítimo. Sin embargo, el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto establece
que una persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
“9.3 El Comité recuerda que la expresión “conforme a lo prescrito por la ley”
no tiene la intención de dejar la existencia misma del derecho a la revisión,
que está reconocido en el Pacto, a la discreción de los Estados Parte. Si
bien la legislación del Estado Parte dispone en ciertas ocasiones que
una persona debido a su cargo sea juzgada por un tribunal de mayor
jerarquía que el que naturalmente correspondería, esta circunstancia no
puede por sí sola menoscabar el derecho del acusado a la revisión de su
sentencia y condena por un tribunal superior. El Comité observa además
que el recurso de amparo no puede considerarse un recurso apropiado en
el sentido del artículo 14, párrafo 5 del Pacto. Por consiguiente, el Comité
concluye que se ha violado el artículo 14, párrafo 5, del Pacto con relación
a los hechos expuestos por los autores.
2.2.2 De igual manera en el caso Luis Hens Serena y Juan Ramón Corujo
Rodríguez. (25 de marzo de 2008) tomado en el 92 periodo de sesiones
entre el 17 de marzo al 4 de abril de 2008.12 Reitera idéntica posición cuando
sostiene que:
12
Onu. Comité de Derechos Humanos. Caso Hens Serna y Corujo Rodríguez CCPR/
C/92/D/1351-1352/2005. 18 de abril de 2008, 7. On the complaint relating to article 14,
paragraph 5, the Committee observes that the author was tried by the highest court in
711
doble conformidad
El Comité considera que la frase de acuerdo a la ley no puede quedar a

la discreción de los Estados parte y que cualquier circunstancia no impide
que el acusado pueda ser juzgado por un tribunal, y su sentencia pueda ser
revisada por otro alto tribunal.
Y finalmente si miramosel caso de Luis Oliveró Capellades, asumido por
Comité de Derechos Humanos ONU periodo 87 de sesiones entre el 18 al
28 de julio de 200613. U.N. Doc CCPR/C87/D/1211/2003. Comunicación No.
12111/2003.
Se reiteró lo siguiente:
“El artículo 14 parágrafo 5 provee a todo convicto de un crimen el derecho a
revisar su sentencia. Si bien es cierto la legislación del estado parte estipula
que, en determinadas circunstancias una persona por razón de su cargo debe
ser juzgada por el más alto tribunal, esa circunstancia no puede menoscabar
el derecho de un acusado a tener una condena revisada por el superior”.14
De lo mencionado con antelación, podemos extraer sin mayor dificultad

que la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, permite diseñar unos
requisitos que deben acompañar la garantía:
• Posibilidad de recurrir el fallo de condena en cualquier instancia
• Ante un tribunal superior
• Derecho a revisión por el superior
the land because among the others accused in the case were a member of the Senate and
a member of the Congress of Deputies, and under Spanish law trials of cases involving
two members of Parliament are to be conducted by the Supreme Court. It takes note of
the State party’s arguments that conviction by the highest court is compatible with the
Covenant and that this is a common situation in many States parties to the Covenant.
However, article 14, paragraph 5, of the Covenant provides that everyone convicted of
a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher
tribunal according to the law. The Committee considers that the phrase “according to the
law” was not intended to mean that the very existence of the right to review should be left
to the discretion of the States parties. Although the legislation of the State party provides
that under some circumstances a person, by reason of his office, is to be judged by a higher
tribunal than would ordinarily be the case, that circumstance cannot of itself detract from
the right of an accused to have his conviction and sentence reviewed by a higher tribunal.
The Committee therefore concludes that the facts as set forth in the communication
represent a violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant. [FN2] https://juris.ohchr.
org/es/Search/Details/1418. Luis Oliveró Capellades v Spain. Consideración 7.
13
Luis Oliveró Capellades.
14
Traducción libre. http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2006.07.11_Olivero_
Capellades_v_Spain.htm
712
3. SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS
Múltiples sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han hecho evidente las garantías judiciales previstas en el artículo 8 de la
Convención, y mencionan en particular el derecho a recurrir previsto en el
artículo 8.2 literal h así. Fallos como los que profirió la CIDH15, este tribunal
internacional de los derechos humanos (regional) dejó definido desde hace
mucho tiempo su posición sobre la naturaleza de esta garantía y sostuvo en
algunas de sus decisiones lo siguiente:
“El artículo 8.2 de la Convención contempla la protección de garantías
mínimas a favor de “toda persona inculpada de delito”. En el último inciso
en que expone esas garantías, cual es el h), protege el “derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior”. La Corte entiende que el artículo 8.2 se
refiere, en términos generales, a las garantías mínimas de una persona que
es sometida a una investigación y proceso penal. Esas garantías mínimas
deben ser protegidas dentro del contexto de las distintas etapas del proceso
penal, que abarca la investigación, acusación, juzgamiento y condena. (…)
Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté
incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte
interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se
garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la
manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado (…).
“Para confirmar la interpretación de esta Corte de que se trata de un derecho
que asiste al condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto del
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, al
referirse al derecho a recurrir del fallo, expresamente establece que es una
garantía que tiene “[t]oda persona declarada culpable de un delito” (énfasis
agregado). En otra oportunidad la Corte ha manifestado que dicha norma
del Pacto es “muy similar” al artículo 8.2.h de la Convención Americana.
“El Tribunal ha señalado que el derecho de recurrir del fallo es una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en
aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez
o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. La doble conformidad
judicial, expresada mediante el acceso a un recurso que otorgue la posibi-
lidad de una revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento
15
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_
esp.pdf, párrafos 91, 92, 93, 97 p. 30-31 Cfr. Caso Barreto Leiva vs Venezuela https://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf párrafo 82, 84., pp. 17,-18.
713
doble conformidad
y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo

tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado.
Asimismo, la Corte ha indicado que, lo importante es que el recurso garantice
la posibilidad de un examen integral de la decisión recurrida”.
En esta misma sentencia16 señala la Corte Interamericana que:

“El derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la
medida en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar
que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que
contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de
una persona.
“El derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la
medida en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar
que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado.
“La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a un
recurso ordinario accesible y eficaz. Ello supone que debe ser garantizado
antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia
del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para
el cual fue concebido. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que
no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
“Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo
que adopten los Estados Parte y de la denominación que den al medio de
impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe
constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena
errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias
y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la
actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determina-
ciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea
determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del
derecho. (…)
En el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica17 La CIDH precisó lo siguiente
“El artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que, durante el

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, “de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior”.
16
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_
255_esp.pdf, párrafo 98, 99, p. 31.
17
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Caso Herrera Ulloa
vs Costa Rica, párrafo 157, 158, 159, pp. 80 y 81.
714
La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía

primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en
aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o
tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un
recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera
calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando
durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que
quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores
que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
En esta misma sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica18 precisa lo siguiente:
“La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por
la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado
superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda
tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el
sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior
reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del
caso concreto. (la subraya es nuestra).
“De acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz
protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario
eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
“Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el
ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
“Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal
de los recursos, sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resul-
tados o respuestas al fin para el cual fueron concebido.
Hasta aquí podemos decir que las decisiones de la Corte Interamericana

no sólo han señalado lo importante que resulta el derecho a recurrir, sino
que además impone a los estados concebir recursos judiciales efectivos que
aseguren la garantía.
Pero además podemos extraer una serie de requisitos que también se
imponen por la jurisprudencia internacional respecto a cómo debe cumplirse
efectivamente.
18
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Caso Herrera Ulloa
vs Costa Rica, Párrafo 159, 161, p. 81
715
doble conformidad
De la jurisprudencia transcrita, y de la línea que ha construido la Corte

Interamericana podemos afirmar que, a más de considerarse como garantía
en la Convención, y en el régimen interno el derecho a recurrir la sentencia
debe:
• Ser un recurso que imposibilite que la decisión (condena) quede en firme.19
• Debe ser un recurso vertical.
• Respecto de un órgano de grado superior al que profirió la condena.
• El tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo
legitiman para conocer del caso concreto.20
• Así mismo se impone un recurso accesible y eficaz.
• Para que revisen lo fáctico, lo probatorio y lo jurídico. Es decir que se
garantice un análisis integral de la decisión recurrida.
Todos estos aspectos fueron reiterados en el fallo Liakat Ali Alibux vs
Suriname.21
19
99. La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a un recurso
ordinario accesible y eficaz. Ello supone que debe ser garantizado antes de que la
sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe
procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso
debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas
para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo
para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por
el recurrente. Sentencia Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_255_esp.pdf, p. 32.
20
Caso Herrera Ulloa citado, pp. 81, 159.
21
Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname.

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_276_esp.pdf

“85. La Corte ha considerado el derecho a recurrir el fallo como una de las garantías
mínimas que tiene toda persona que es sometida a una investigación y proceso penal
(…) el derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de
defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede
firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento
viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio
indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado
antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Este derecho permite corregir
errores o injusticias que puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia,
por lo que genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al acto juris-
diccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. En
concordancia con lo anterior, a efectos que exista una doble conformidad judicial, la Corte
716
De igual manera es importante señalar que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos22 ha reiterado la validez y la conformidad con la
Convención del principio de tempus regit actum de las normas procesales,
coincidiendo aquí con el Tribunal Europeo, y en consecuencia acepta que
“la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata
no vulnera el artículo 9 convencional, debido a que se toma como referencia
el momento en el que tiene lugar el acto procesal …Es decir, los actos que
conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que
se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula. En virtud
de ello, y al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la
aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la
comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se, el principio
de legalidad”.
Y este aspecto es neurálgico en nuestro análisis dado que precisamente
es aquí donde podemos ver la tensión eventual entre dos garantías que están
protegidas por el sistema de derechos humanos, y también es evidente que
cuando se presenta la misma, debemos realizar un análisis de horizontalidad
e igualdad que impide conceptuar que alguna deba ceder a la otra.
Por lo que es importante resaltar desde ahora que cuando no existe una
disposición que haga viable el principio de legalidad, y se pretenda hacer
valer la doble conformidad, también se genera un traumatismo que puede
cercenar varios derechos y garantías de la misma entidad o valor. Este aspecto
lo retomaremos más adelante.
Y finalmente dentro de algunas de las sentencias seleccionadas de la Corte
Interamericana en la sentencia de Liakar, respecto del juzgamiento en única
instancia se recordó por el alto tribunal que:
“92. Por otro lado, la Corte considera pertinente referirse a lo alegado por
el Estado en el sentido que el juzgamiento de altos funcionarios públicos
en primera y única instancia no es, por definición, violatorio del principio
ha indicado que lo importante es que el recurso garantice la posibilidad de un examen

integral de la sentencia recurrida.

86. Además, el Tribunal ha sostenido que el artículo 8.2(h) de la Convención se refiere a
un recurso ordinario accesible y eficaz, es decir que no debe requerir mayores compleji-
dades que tornen ilusorio este derecho. En ese sentido, las formalidades requeridas para
que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para
que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por
el recurrente, es decir que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue
concebido (…)., pp. 25, 26.
22
Sentencia Liakat vs Suriname párrafo 67, p. 22.
717
doble conformidad
generalmente aceptado del derecho a recurrir del fallo, con fundamento

en la regulación permitida por ley de dicho derecho, según lo establecido
por el artículo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (…).
94. Debido a ello, si bien existe una deferencia a los Estados para regular
el ejercicio del recurso, mediante su normativa interna, no pueden estable-
cerse restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho
a recurrir el fallo, o la existencia del mismo. En este sentido, el Tribunal no
considera que la remisión a la normativa interna constituya un mecanismo
por el cual la existencia del derecho a recurrir el fallo de las altas autori-
dades pueda verse afectada, más aún cuando dicha remisión no se reconoce
en la Convención Americana”.
Todas estas sentencias configuran una línea jurisprudencial consistente a

un derecho a recurrir, ante un tribunal superior.
Pero, si bien es cierto vemos cómo todas las consideraciones del sistema de
Derechos Humanos consideran fundamental garantizar el derecho a recurrir
la condena, también debemos asegurar que es fundamental asegurar que esos
recursos que hacen parte de un debido proceso judicial también obligan a un
principio de legalidad, y por tanto, cuando existan omisiones legislativas en
este contexto, la consecuencia es la responsabilidad del estado por omisión en
el cumplimiento de las obligaciones convencionales, pero consideramos que
nunca podrá implementarse un procedimiento para cumplir una omisión del
Estado sin ley previa, y en consonancia con el principio de legalidad.
4. La Corte Constitucional colombiana y la

doble conformidad
En el año de 199323, la Corte Constitucional cuando analizaba el juzgamiento
en única instancia, consideró que una viabilidad era la acción de revisión
que permite que se pueda acudir a esta vía para que se revise la sentencia y/o
casación precisando que:
“El inciso tercero del artículo 218, permite a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, discrecionalmente, aceptar un recurso de casación
cuando lo considere necesario para la “garantía de los derechos funda-
mentales”. Y si se interpreta este inciso en concordancia con el inciso 3
del artículo 220 citado, y a la luz del artículo 29 de la Carta, hay que
concluir que en materia penal el recurso de casación se ha convertido en
23
Corte Constitucional C-142 del 20 de abril de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
718
una manera, casi ilimitada, de corregir errores judiciales que vulneren

derechos fundamentales…”.
Y, por tanto, mediante una sentencia de constitucionalidad concluyó en

ese momento la Corte que, de esa manera sí se cumplía por esta vía con
el mandato constitucional de posibilidad de impugnar, y consideró que la
norma analizada se ajustaba a la Constitución. Por lo tanto, generó un prece-
dente sobre este criterio, que a todas luces como lo acabamos de ver genera
grandes contradicciones con las características de lo que debe ser la doble
conformidad.
En 199724, se declaró constitucional la denominación de única instancia
del Decreto 2700 de 1991, y afirmó que:
“Al efectuar el análisis de constitucionalidad solicitado, esta Corte ha de

reiterar que el principio de la doble instancia, con todo y ser uno de los
principales dentro del conjunto de garantías que estructuran el debido
proceso, no tiene un carácter absoluto, como resulta del precepto consti-
tucional que lo consagra (artículo 31 C.P.), a cuyo tenor “toda sentencia
judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre
la ley” (subraya la Corte)”.
En el 2004,25 la Corte Constitucional además de reconocer que se tiene desde
la Convención Americana el derecho a recurrir el fallo ante juez superior
precisó mediante esta decisión que debe ser superior funcional y para evitar
la arbitrariedad. También está consagrado el derecho a impugnar en el
artículo 29 como parte del debido proceso. Y es la misma Corte Consti-
tucional que considera que la tutela y la revisión pueden cumplir con el
objetivo constitucional de garantizar la revisión de la decisión.
Y añadió:
“... No sobra agregar que por lo demás el actor parte de un entendimiento

incompleto del mandato contenido en el referido artículo 31 superior,
pues si bien dicho artículo señala que toda sentencia judicial podrá ser
apelada o consultada, precisa de manera inmediata que ello será así,
“salvo las excepciones que consagre la ley” lo que significa claramente que el
Constituyente no estableció un principio absoluto en esta materia y dejó al
legislador la posibilidad de que en ejercicio de su potestad de configuración
estableciera aquellos casos en los que sin perjuicio del respeto de todas las
24
Corte Constitucional C- 411 de 28 de agosto de 1997. M.P José Gregorio Hernández
Galindo.
25
Corte Constitucional C- 998 de 12 de octubre de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
719
doble conformidad
garantías ligadas al debido proceso (art. 29 C.P.) solo se profiriera una

decisión de instancia”.
Construyendo entonces vía sentencias de constitucionalidad un prece-
dente que también debe acatarse.
En el 200626, por su parte la Corte Constitucional sostiene en un fallo
de constitucionalidad la línea jurisprudencial que se venía reiterando, pero
además se pronuncia respecto a una solicitud de inconstitucionalidad
referida a los artículos que precisamente consagran en la Ley 906 de 2004 la
única instancia, y el problema que aborda la Corte Constitucional entonces
lo señala como:
“Las demandantes solicitan la declaratoria de inexequibilidad del

artículo 32 numerales 5, 6, 7 y 9 de la Ley 906 de 2004 por considerar que
contravienen los artículos 29 y 93 de la Constitución Política y el literal
h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, ratificada por Colombia e integrada al llamado bloque de
constitucionalidad, al consagrar procesos penales de única instancia que
niegan la posibilidad de que, de existir una sentencia condenatoria, ésta
pueda ser impugnada”.
Y nuevamente la Corte Constitucional entonces considera que es necesario

comprender que no se vulnera el derecho.
En el 2014,27 la Corte Constitucional considera que es deber del legislador
crear un recurso que permita controvertir las condenas y que a su vez lo
diseñe para permitir una revisión de hechos, derecho y pruebas. Y por lo
tanto el Tribunal Constitucional también señala los estándares con los cuales
el legislador debe aprobar esa norma. Revisando los criterios que tuvo en
su oportunidad la Corte Constitucional es claro que quería responder a los
estándares que imponía la Corte Interamericana y baste ver cómo señala
expresamente que el legislativo debe promulgar una norma que:
i) El examen efectuado por el juez de revisión debe tener una amplitud
tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos,
fácticos y probatorios determinantes de la condena;
ii) El análisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de
base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo
judicial como tal;
26
Corte Constitucional C-934 de 15 de noviembre de 2006. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
27
Corte Constitucional C-792 de 29 de octubre 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
720
iii) Debe existir un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo

que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya
que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de
la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del
recurso.
Pero es importante destacar cómo antes de esta decisión, ya la misma Corte

había decidido elementos muy precisos, y con este fallo no se advierte que la
Corte Constitucional haya tenido la audacia de saltarse el camino legislativo
obligatorio para cumplir el principio de legalidad, pero si cuestiona la eficacia
de la acción de tutela o de la acción de revisión.
Por el contrario, al analizar esta sentencia se ve claramente como se
considera que hay una omisión legislativa sólo respecto de la Ley 906 de 2004,
y se conmina al Legislativo para que en el término de un año profiera una
norma que regule legalmente la impugnación de la condena. Sin embargo,
la misma Corte Constitucional difiere la declaratoria de inconstitucionalidad,
pues entiende que no es ella la competente para establecer el procedimiento
sin que haya una norma que lo regule.
Pero dispuso en el artículo segundo que:
“… De no hacerlo, a partir del vencimiento de este término, se entenderá

que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el
superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena (subraya y
negrilla es nuestra).
Analizado lo anterior podemos decir, que tampoco solucionaba el tema de

la Corte Suprema de Justicia, porque éste es un órgano de cierre y por lo tanto
no tiene ni superior jerárquico ni funcional. En estas circunstancias vemos
que la misma Corte Constitucional a pesar de hablar del fenómeno de la doble
conformidad, no daba solución hasta ese momento a los procesos de aforado
constitucional.
Pero, además, debemos afirmar que el hecho de habilitar la posibilidad
después de un año de impugnar las sentencias condenatorias tampoco
aclaraba el hecho de que la Corte no tiene superior jerárquico, y que quizás
en una estructura como la colombiana era impensable la eficacia de una
medida de esa naturaleza, porque presenta grandes problemas de legalidad,
de estructura misma, de determinar quién era entonces el competente para
conocer esa impugnación. Y así sucesivamente pensando en términos de todos
los traumatismos que puede traer una implementación de esta naturaleza sin
que intervenga el legislativo.
721
doble conformidad
Como lo veremos siguieron algunas decisiones de manera posterior y en

la SU 215 DE 2016, la Corte Constitucional consideró “revisar” la sentencia
del 2004, a la luz de la de 2014, y concluye que cuando en casación se profiere
la condena hay derecho a impugnar esa decisión. Y el razonamiento que en
mi criterio desborda la garantía significa que:
La finalidad de esta garantía según la Corte Constitucional es asegurar la
corrección “por la vía de exigir la doble conformidad judicial”. Y, por tanto, en
esta decisión para la Corte Constitucional habilita a conceder la impugnación
en estos casos en la Ley 600 de 2000. Pero es consciente de algo fundamental
para esta sentencia y es que eso no puede ser resuelto por la Corte constitu-
cional porque:
“No le corresponde al juez constitucional diseñar directamente los
instrumentos para remediar ese problema. El derecho a impugnar las
sentencias condenatorias emitidas en un proceso penal ordinario, luego de
absolución en instancias, “tiene una repercusión directa en el esquema del
proceso penal, en las competencias de los órganos jurisdiccionales y en el
alcance de otros recursos” (negrilla es nuestra).
Y es precisamente en este punto donde podemos decir, que cobra

relevancia todo lo que hemos dicho respecto a la tensión entre garantías.
Precisamente es la misma Corte la que nos recuerda que no puede y NO
TIENE COMPETENCIA para disponer un procedimiento si no ha sido
previsto legalmente por el legislativo. Y todo esto claro está en el entendido
de que el principio de legalidad también se erige como un principio del
debido proceso, está amparado por la Convención Americana, por el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos y por todo el bloque de jurisprudencia de los
órganos internacionales.
Si bien es cierto exhorta a la Corte Suprema a garantizar de alguna manera
los derechos, no impone ni procedimientos ni trámites, porque es obvio que
invadiría la órbita del legislador. Sin embargo, agrega la Corte Constitucional:
“…Atenderá a las circunstancias de cada caso para definir la forma de
garantizar el derecho constitucional a impugnar la sentencia condenatoria
impuesta por primera vez por su Sala de Casación Penal, respecto de las
providencias que para esa fecha aún no se encuentren ejecutoriadas”.
Es claro que no sólo la Corte Constitucional, en esta sentencia es consciente

de su doctrina constitucional, de los enfrentamientos entre garantías que
puede ser consecuencia de otra decisión, sino que además resalta que el
mecanismo que puedan implementar sólo lo será frente a decisiones que no
se encuentren en firme, ni hayan hecho tránsito a cosa juzgada, lo que por lo
722
menos garantiza también de manera adecuada una forma de tratar de acudir

a sus competencias y funciones de garantizar derechos fundamentales, sin
violentar otros principios máximos del derecho sustancial y procesal-. Y esto
dio lugar a una solución inicial que se estableció por la misma Corte Suprema
en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad y se evidenció cómo
de manera progresiva se implementó en aforados constitucionales, en casos de
que la primera condena fuera en casación y cuando se dicta por los Tribunales
en segunda instancia.
Sólo hasta el 2018 se promulgó el acto legislativo 01 de ese año, es que
trataba de solucionar por la vía legislativa estos eventos.
Si ya de por sí resulta complejo la cantidad de transformaciones que sufrió
la doctrina constitucional con la decisión del 2016, aparece otra sentencia en
el 201928, mediante la cual nuevamente se exhorta al Congreso a legislar en
este sentido.
Pero el análisis no para allí, porque mediante sentencia de abril de 2020, la
misma Corte Constitucional desconociendo su doctrina constitucional, y su
propio precedente que obedecía en mi criterio a razones ponderadas respecto
a sus competencias, desconoce todo lo que había señalado en múltiples
sentencias y decide mediante SU-146 de 2020.
Analizada la decisión debemos mencionar que:
De la misma argumentación que plantea esta sentencia, es claro que la
Corte Constitucional a pesar de afirmar que no se trata de cosa juzgada, a
través de todas las sentencias anteriores, entra a resolver la constitucionalidad
de las normas de la Ley 600 de 2000, que ya habían sido abordados por fallos
de constitucionalidad.
Pero también es importante que resaltemos que para todas y cada una
de estas sentencias ya existían las normas de la Convención, del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, y de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte
Interamericana, que nunca fueron omitidas por las sentencias anteriores de la
Corte Constitucional, como es fácil advertir de cada una de ellas, en donde
incluso se citan los artículos 8.2 y correspondientes de los instrumentos.
La Corte Constitucional no reparó en que estaba analizando una decisión
que fue proferida en julio de 2020 y que había quedado ejecutoriada en el
mismo julio de 2020 y estaba bajo el fenómeno de cosa juzgada.
El análisis que elabora la Corte Constitucional en esta sentencia bajo el
numeral 129, no puede ser utilizado frente a una decisión que quedó en firme
28
Corte Constitucional SU 217 del 21 de mayo de 2019, Antonio José Lizarazo Ocampo.
723
doble conformidad
cuatro años antes sin violar el principio de ámbito de aplicación de la ley en

el tiempo.
La invocación del principio de favorabilidad previsto en el numeral 130 de
la sentencia analizada no puede ser sustento de una decisión como esta. Pues
la favorabilidad también tiene sus reglas. Así que cuando leemos lo siguiente:
“130. Tercero, el principio de legalidad en materia penal exige la preexis-

tencia de normas que establezcan principalmente los delitos y las penas.
En punto de aplicación normativa, además, debe tenerse en cuenta que
las reglas de procedimiento tienen aplicación inmediata, sin que sea dable
afirmar que se desconoce el principio referido; no obstante, advierte que el
proceso penal no es un rito tras otro, sino un instrumento para materia-
lizar normas sustanciales y derechos subjetivos29; y, que el principio de
favorabilidad, como elemento esencial del derecho al debido proceso “es
una excepción de naturaleza constitucional al efecto general inmediato de
las disposiciones procesales y al principio de irretroactividad de ley penal,
que no puede ser desconocido por el juez, en la aplicación de preceptos
sustanciales o procesales, bajo ninguna circunstancia.” (Negrilla fuera de
texto)”.
Somo convencidos de que es un argumento que no puede ser valorado

frente a una sentencia que cobró efectos de cosa juzgada, salvo que se trate
de beneficio punitivo, no de trámite procesal.
El bloque de constitucionalidad está formado también por la doctrina
constitucional que fue desconocida por la propia Corte Constitucional.
Las decisiones de tutela que se citan como precedente no pueden desco-
nocer las decisiones de constitucionalidad que también profirió la Corte
Constitucional.
Si bien es cierto esta sentencia puso en una balanza los derechos de cosa
juzgada y seguridad jurídica, consideró que prima el principio de la doble
conformidad.
De igual manera es importante observar cómo en el numeral 229 de la
sentencia se hace una afirmación que llama poderosamente la atención,
porque precisamente a la luz de las nuevas consideraciones el delito de
corrupción, si genera una construcción de delito que vulnera los derechos
humanos.
29
Al respecto, citó las sentencias T-361 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-812
de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-750 A de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
entre otras.
724
Cuando la Corte Constitucional realiza esta afirmación:

“En este escenario, adicionalmente, la consideración de la garantía de
los derechos de las víctimas juega un rol fundamental. En concreto, tal
confrontación no genera conflictos irresolubles ahora, dado que el tipo de
delito por el cual fue juzgado el accionante, aunque gravísimo en sociedades
democráticas, no tiene relación con las máximas violaciones de derechos
humanos, sobre las cuales deberían operar cautelas especiales. Además,
el reconocimiento de la impugnación se concreta en la interposición del
recurso de impugnación por parte del condenado, cuyo resultado puede
ser (i) la confirmación de la sentencia en su integridad, en cuyo caso no
solo se fortalece institucionalmente la decisión judicial, sino que se aporta
mayor tranquilidad a la verdad que esta contiene para las víctimas30; o, (ii)
la revocatoria –o modificación– de la condena, en su totalidad o respecto
de algún elemento, con lo cual la institucionalidad y las víctimas, en sus
posiciones, también resultan afianzadas.” Desconoce elementos fundamen-
tales del mismo sistema interamericano sobre estas particularidades.
Finalmente, la sentencia desconociendo todo lo que se dijo en sus

sentencias anteriores sobre incompetencia decide ordenar a la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia dar trámite a la impugnación ordenada a la
Sala de Casación Penal: “teniendo en cuenta teniendo en cuenta, fundamen-
talmente, el hecho de que sobre la providencia judicial de condena recae el
efecto de la cosa juzgada y, por lo tanto, compromete la vigencia del principio
de seguridad jurídica (párrafo 232, supra).
Resulta muy contradictorio el argumento de remedio cuando se desconoce
toda la jurisprudencia internacional, tal y como ha quedado evidenciado en
el recorrido de este documento. Si se observa claramente se produce una
intromisión en la forma de tramitar el recurso sin ninguna base legal que
permita proteger el principio de legalidad. Y finalmente ordena que se
aplique un trámite que no garantiza los elementos fundamentales que exige
el derecho internacional, salvo que se cree un procedimiento diverso sin ley
y se obtenga una creación por imaginación de la medida para que los jueces
sigan un recurso sin aplicar las normas para ello.
Es claro que esta sentencia resulta una decisión de menor entidad que
las de constitucionalidad puesto que es de tutela, sin embargo, vemos cómo
logra romper el efecto de cosa juzgada de la jurisprudencia de la misma Corte
Constitucional.
30
Verdad que tiene la potencialidad de repercutir en otros derechos, como en de la repara-
ción.
725
doble conformidad
La decisión del 2019 omite considerar elementos fundamentales que

también son garantías del debido proceso. E ignora otras garantías funda-
mentales con la única finalidad de aplicar la doble conformidad.
CONCLUSIONES
1. Tenemos un sistema de Derechos Humanos que ha fijado los alcances y
obligaciones de los estados frente al cumplimiento de la protección de
garantías.
2. Todos los derechos humanos y las garantías tienen igual nivel de
protección.
3. El desconocer garantías del debido proceso judicial por hacer prevalecer
alguna, rompe el equilibrio necesario.
4. Las sentencias del sistema Interamericano son de obligatorio cumpli-
miento, pero eso no faculta a una corte constitucional a establecer un
procedimiento no regulado por el legislativo.
5. El sistema interamericano garantiza el derecho a recurrir, pero los
sistemas procesales que están estructurados sobre la competencia de
única instancia requieren la implementación legislativa para garantizar
adecuadamente el derecho y el contenido del derecho a impugnar.
6. El derecho a recurrir es un derecho del debido proceso que debe garantizar
revisión de los tres niveles: probatorio, fáctico y jurídico, y una decisión
con ejecutoria material impide ese hecho.
7. El derecho a recurrir debe ser eficaz. Y debe estar en cabeza de superiores
funcionales.
8. Y el hecho de que haya una omisión legislativa debe llevar a responsa-
bilidad al Estado colombiano ante los órganos internacionales, pero no
puede construirse una inversión de competencias y funciones, porque
también se vulneran otros derechos que pueden ser objeto de demanda
por violación de la Convención Americana, y serán dos entonces las
violaciones.
BIBLIOGRAFÍA
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Consideración 7.
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2006.07.11_Olivero_Capellades_v_
Spain.htm
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec _255_esp.pdf, párrafos 91, 92, 93, 97, pp. 30-31 Cfr. Caso Barreto Leiva vs
Venezuela
727
doble conformidad
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf párrafo 82, 84,

pp. 17-18.
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_255_esp.pdf, párrafo 98, 99, p. 31.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Caso Herrera
Ulloa vs Costa Rica, párrafo 157, 158, 159, pp. 80 y 81.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Caso Herrera
Ulloa vs Costa Rica, Párrafo 159, 161, p. 81.
Sentencia Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_255_esp.pdf, p. 32.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_276_esp.pdf. Sentencia Lia
kat vs Suriname párrafo 67, p. 22.
Jurisprudencia Corte Constitucional.

Corte Constitucional C-10 de 2000, T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. C-936 de 2010.
Corte Constitucional C- 411 de 28 de agosto de 1997. M.P José Gregorio Hernández
Galindo.
Corte Constitucional C- 998 de 12 de octubre de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional C-10 de 2000.
Corte Constitucional C-142 del 20 de abril de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional C-792 de 29 de octubre 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
Corte Constitucional C-934 de 15 de noviembre de 2006. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional SU 217 del 21 de mayo de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
Corte Constitucional SU-355 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 11 de julio
de 2015.
Corte Constitucional T-653 de 23 de agosto de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
Corte Constitucional, C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
728
LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS
COMO OBJETO DE PRUEBA DENTRO
DEL PROCESO PENAL
Edgard Osorio Osorio*
“... hay que cuidarse de entender que la practicidad de la

ciencia jurídicopenal signifique el abandono del trabajo teórico y
su reducción a una técnica empirista de solución de casos, pues
los casos no pueden resolverse bien sin un buen acopio teórico-
científico y la teoría penal no sirve para nada si no resuelve de modo
satisfactorio los casos o conflictos que ofrece la vida social”.
Juan Fernández Carrasquilla.
Estamos viviendo momentos históricos en los que los medios de comuni-

cación nos dan a conocer los hechos relacionados con conductas cometidas
por personas naturales y jurídicas comunes y corrientes, o que tienen que
ver con seres humanos o sociedades comerciales conocidas e importantes
en nuestro país; o que se refieren a impactantes derechos o bienes jurídicos
vulnerados. Por este conocimiento noticioso adquirido tan fácilmente y en
grandes cantidades, la sociedad y los propios medios se han interesado en
valorar las conductas informadas y dictar sentencias generalmente conde-
natorias, en ejercicio del sagrado derecho fundamental a la libre expresión1.
*
Abogado de la Universidad de Cartagena. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas
de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas
de la Universidad Externado de Colombia. Doctorando en Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bolívar. Conjuez
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Bolívar. Abogado Consultor y Litigante.
1
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. “Artículo 20. Se garantiza a toda
persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información verás e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
729
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
Desafortunadamente, esas valoraciones de la opinión pública tienen

tanta fuerza, que en ocasiones llegan a desviar la atención de las autoridades
competentes, hacia el negativo prejuicio del jurídico análisis de esos compor-
tamientos cometidos, para resolver si son punibles o no. Es decir, logran que
los funcionarios judiciales, bien sea fiscales o jueces, apoderados de víctimas,
y hasta defensores den por sentada la existencia de acción2;3, comporta-
miento (esquema neoclásico) o conducta4 como prefiera denominarse, o

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura. “.
2
AGUDELO BETANCURT, Nodier. Curso de derecho penal, esquemas del delito.
Ediciones Nuevo Foro. Bogotá (Colombia), 1998, p. 26. “2.1. El Concepto de acción en el
sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista.

Para SRAMZ von LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior
perceptible por los sentidos8. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es
la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que
sólo hay “comportamiento humano voluntario” se puede llamar delito9.

Son tres los elementos de la acción:

1-. La manifestación de la voluntad;

2-. El resultado;

3-. La relación de causalidad.”

Ib. p. 38. “Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción
anterior: como el delito se había decidido como acción típica antijurídica y culpable, se
propuso remplazar la expresión lingüística acción por otras tales como “comportamiento
voluntario” (von HIPPEL), “realización de la voluntad” (M.E.MAYER), “comportamiento
espontaneo” (RITTLER), “comportamiento humano” (MEZGER)3.”

Id. p. 65. “” Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer
“final”, no solamente “causal”. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que
el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las conse-
cuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecución de estos fines.”
3
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Funadmentos. La estructrura de la
teoría del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. España: Editorial
Civitas, S.A., 1997, p. 252. “Un concepto de acción ajustado a su función se produce y se
entiende la acción como “manifestación de la personalidad”, lo que significa lo siguiente:
En primer lugar es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
anímico-espiritual de acción90, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de
la espera corporal (“somática”91) del hombre, o “del ámbito material, vital y animal del
ser”92, si estar sometidos al control de “yo”, de la instancia conductora anímico-espiritual
del ser humano.”
4
VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de derecho penal. Parte general, Cuarta Edición.
Colombia: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010, p. 311. “…la conducta es una forma
de hecho: un hecho humano voluntario; a su vez, la dicción acto equivale en sentido jurí-
730
edgard osorio osorio
de la tipicidad5 de la conducta, o de la antijuridicidad6 de la conducta, de la

culpabilidad7, o de la forma de participación8 y ni que decir de la necesidad de
la medida de aseguramiento9 o de la sanción penal10.
dico a una variedad de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea, modifica o extingue
relaciones de derecho. No obstante lo dicho hasta aquí, en el lenguaje jurídico penal se
utilizan como sinónimas las voces acto, hecho, conducta e, incluso, acción; aquí se habla
de la conducta, no sólo por tratarse de la locución más precisa en lengua española, sino
porque es la empleada por le ley en el artículo 9º. del Código Penal; por ello, se alude a
la teoría de la conducta, que debe ser cuidadosamente distinguida de la teoría del delito
o de la conducta punible pues, como se dijo en el acápite anterior, la última es el género,
mientras la primera es la especie.”
5
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, LEY 599 DE 2000, Artículo 10. “Tipicidad. La ley
penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructu-
rales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado
y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.”
6
Ibídem. Artículo 11. “Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.”
7
Ibídem. Artículo 12. “Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas reali-
zadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.”
8
Ibídem. Artículo 29. “Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta
punible.”

Artículo 30. “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda poste-
rior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la
correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”
9
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2004. Artículo 308. “Requisitos.
El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado,
decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios
y evidencia f ísica recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se
731
Pretendo10llamar la atención de los estudiantes de derecho y de los

profesionales que ejercen los roles dentro del proceso penal, sobre nuestra
exclusiva responsabilidad de analizar las conductas humanas teniendo en
cuenta criterios jurídicos y normas jurídicas. Me refiero a la dogmática y a la
ley, y no a como las valoran quienes no tienen ese deber ni el conocimiento
científico del saber penal.
El escenario en el que debe plantearse, discutirse y decidirse la verdad y
relevancia penal de esas conductas y hechos, es el proceso penal, de acuerdo
con el principio de legalidad del delito11, de la pena y del procedimiento12; y
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el impu-
tado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.”
10
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, LEY 599 DE 2000, Artículo 3. “Principios de las
sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los
principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las
instituciones que la desarrollan.”
11
Ibídem. Artículo 6. “Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexis-
tentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se
aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de prefe-
rencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.”
12
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 29. “El debido proceso se apli-
cará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
732
por supuesto con respeto a los criterios dogmáticos objetivamente aceptados

por la comunidad jurídica.
Nuestra Constitución Nacional adoptó el modelo de Estado Social de
Derecho13. Este acto material e importante genera el deber a los servidores
públicos judiciales y a quienes intervenimos como partes e intervinientes
dentro de las actuaciones penales, de analizar la conducta humana sometida
al escrutinio penal con base en la Ley en sentido amplio y en lo que encierra el
derecho penal: ćomo ius puniendi, como derecho objetivo y como derecho
científico o dogmática´14. Todo esto con sus consecuencias jurídicas sin
depender de las conveniencias políticas o de otra índole.
La ley penal le asigna sanciones de esta naturaleza a las conductas que el
Legislador considera graves debido a que ponen en peligro o lesionan bienes
jurídicos caros para los individuos y la sociedad. De esta manera se concreta
una de las características del derecho penal en el Estado Social de Derecho:
la fragmentariedad15.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2004, Artículo 6. “Legalidad.
Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento
de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio…”.
13
Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho…”.
14
AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho penal, Parte General, Primera Edición.
Colombia: Universidad Externado de Colombia, junio de 2006, pp. 15-18. “….

Los tres sentidos diferentes en que se pueden comprender el derecho penal remiten,
entonces, al poder político, al derecho positivo y a la dogmática. Por eso el derecho penal
constituye un ámbito de poder político, normativo y de saber referido al delito y a la pena.”
15
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Liberal de Hoy. Introducción a la
dogmática axiológica jurídico penal, Colombia: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.,
enero 2002, pp. 354, 355. “Por su extrema severidad, los recursos punitivos no están dispo-
nibles –en el régimen de un Estado repúblico o demoliberal de Derecho– para el control
de cualquier conducta o la solución de cualquier conflicto social, ni tampoco para la
represión de bagatelas, nimiedades o insignificancias. Por el contrario, esos recursos han de
estar limitados: (a) a los atentados contra los bienes jurídicos primarios o fundamentales
de la vida social, y (b) a las formas más graves o socialmente más intolerables de dichos
atentados. El daño o la amenaza al bien jurídico, para alcanzar relevancia típica, habrán
de revestir tanta mayor magnitud cuanto más grave sea la pena conminada por el tipo
respectivo.

De modo que el Derecho penal no sanciona todo lo injusto, o sean todos los atentados
posibles contra todos los bienes jurídicos, sino que asume y define como punibles, por medio
de la técnica de los tipos más o menos determinados o cerrados –no requeridos de comple-
mentación judicial en cuanto a la identificación de la materia sometida a la amenaza
penal–, solamente las formas más graves de lo injusto, ya porque se trata de atentados
733
Es decir, que no todas las conductas “malas”, indeseables, antisociales,

desviadas, o “anormales”, son susceptibles de ser punibles a través de la
definición hecha por el legislativo, ni a través del poder de aplicación que
tienen los funcionarios judiciales. Es evidente entonces que hay conductas
moralmente reprochables pero que no lo son penalmente, como algunos
pecados o comportamiento poco o nada éticos.
Los análisis que hacemos sobre si estuvo bien o mal son productos de
nuestra expresión con base en nuestras subjetivas consideraciones éticos
sociales y morales. De esta forma opinamos como integrantes de las insti-
tuciones que hacen control social informal, por ejemplo, como padres de
familia, autoridades religiosas, amas de casa, profesores, en fin, como titulares
del derecho al libre pensamiento y expresión.
Pero cuando esas conductas son puestas en conocimiento de las autori-
dades judiciales penales, su estudio se fundamenta en lo que establecen las
leyes y la dogmática penal16. Queda a un lado el pensamiento moral o ético
del funcionario, de las partes y de los intervinientes, para darle paso a la razón
jurídica, judicial, de Estado.
La ley penal establece lo que se considera una conducta punible17, de
relevancia penal, reprochable penalmente. Es decir, que el único medio para
sentenciar si una conducta es punible o no es el derecho penal. La ley procesal
contra bienes jurídicos muy importantes, ora porque se enfrentan ofensas socialmente muy
intolerables contra otros bienes jurídicos…”
16
teoría del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Civitas, S.A., 1997, p. 192. “La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de
la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal1.”

p. 193. “Uno de los cometidos más dif íciles que encuentra la dogmática de la teoría
general del delito es la formación y evolución cada vez más fina de un sistema del Derecho
penal. Un “sistema” es, por decirlo con las conocidas formulaciones de Cant, “la unidad
de los diversos conocimientos bajo una idea”4, Un “todo del conocimiento ordenado
según principios”5. Por tanto, la dogmática jurídicopenal no se conforma con exponer
conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta
estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito en un
“todo ordenado” y de ese modo hacer visible simultáneamente la conexión interna de los
dogmas concretas6.”
17
CÓDIGO PENAL. LEY 599 DE 2000, Artículo 9. “Conducta punible. Para que la
conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por
sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado…”.
734
penal establece las formas de cada actuación procesal con el fin, entre otros,
de la realización y aplicación del derecho penal18. Es decir, que el único instru-
mento para aplicar legalmente el derecho penal es el proceso penal, escenario
serio dentro del cual se cumplirán los pasos metodológicamente ordenados
en palabras del profesor Gerardo Barbosa Castillo, “mediante un juicio previo
a la condena, el que precisamente tenga como meta determinar, una recons-
trucción que conduzca a conocer con la mayor aproximación posible, lo que
realmente ocurrió.”19. Esto es lo que constituye la verdad procesal definida
por el mismo autor Jauchen como “aquellas que las partes justifican ante
un Tribunal mediante el sistema de prueba legal y formalmente pedida e
introducidas al juicio”20. Así, lo que es jurídicamente relevante es si el sujeto
sometido al proceso penal cometió conducta típica, antijurídica, culpable
y necesita la pena, en caso de hallarlo responsable penalmente, después de
valorar las pruebas que se practicaron a solicitud del Delegado de la Fiscalía
General de la Nación, de la víctima con las formas establecidas por la juris-
prudencia hoy o por la ley en un futuro, y de la defensa.
Es decir, que los actores judiciales o jurídicos no podemos analizar
los hechos y conductas a través de presunciones, ni dando por sentada la
tipicidad objetiva de los comportamientos, por más claro a sencillo que
parezca; las apariencias a veces engañan; el sentido natural o lógico de
nuestro pensamiento no es suficiente para acertar en la valoración jurídico
penal de las acciones sometidas al proceso penal, sino que se requiere del
sistema de conocimientos y criterios dogmáticos para darle aplicación a la
ley penal objetiva, sustantiva y procesal, en cuanto a lo incriminatorio y a las
normas que permiten excluir la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad,
necesidad de la sanción penal o la medida de aseguramiento.
En nuestra democracia hemos aceptado que todas las personas se presumen
inocentes desde que comienza la actuación penal, hasta el momento en que
el Estado a través de los funcionarios judiciales prueben los supuestos de
hecho de las normas que contienen las categorías dogmáticas que generan la
responsabilidad o irresponsabilidad penal de los sujetos investigados.
Es decir, debe haber actividad probatoria por parte del funcionario judicial
que ejerce la acción penal desde la indagación, antes de realizar la formulación
de imputación ante el Juez Penal con funciones de control de garantías, de
18
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal, novena edición. España:
Editorial Marcial Pons, 2016, p. 31.
19
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial.
Argentina: Rubinzal – Kunzoni Editores, 2017, p. 29.
20
Ibídem, p. 35.
735
acusar ante el Juez Penal con funciones de conocimiento con pretensión de

declaratoria de condena e imposición de la pena correspondiente, y durante
el juicio oral. También debe haber esta misma actividad de la defensa que
alegue argumentos de defensa para enfrentarse al poder judicial, en relación
con la falta de conducta, con la atipicidad, o causales de justificación o antiju-
ridicidad, causales de inculpabilidad o con la falta de necesidad de la sanción
penal o de la medida de aseguramiento.
Y esa necesidad de demostrar deberá estar referida, o mejor, debe ser
en relación con esas categorías y no con hechos impertinentes o de índole
ético, moral o político; o sea que los supuestos de aquellas son el objeto y
tema de prueba dentro de la actuación penal. En relación con el primero,
el profesor Eduardo Jauchen dice lo siguiente: “el objeto de la prueba en el
proceso penal está constituido por el material fáctico, incierto en cuanto a
su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a fin de declarar la
existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión. Esta noción,
cuando se la refiere al proceso penal, queda íntimamente ligada al principio
de libertad de prueba según el cual todo objeto de prueba puede ser probado
y por cualquier medio de prueba.”21 Y respecto al segundo, el profesor Jairo
Parra Quijano enseña:
“1. NOCIÓN
El tema de prueba está constituido por aquellos hechos que es necesario
probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se
discute en un determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de
tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que
se deben investigar en cada proceso.
2. UTILIDAD DEL PROCESO

Resulta útil la anterior noción, ya que permite saber qué es lo que se ha
de investigar en un proceso determinado, de tal manera que el juez pueda
controlar la pertinencia de las pruebas; de otra manera el proceso se
convertiría en un instituto inconveniente, donde se podría acreditar la
existencia de cualquier hecho, de modo que a su finalización, tendríamos
una suerte de residuos arrastrados por una corriente y no por una investi-
gación ordenada.”22
21
JAUCHEN, Eduardo. Proceso penal sistema acusatorio adversarial. Argentina: Rubinzal
– Kunzoni Editores, 2015, p. 287.
22
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio, Décima Séptima Edición.
Colombia: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009, p. 135.
736
Estos conceptos están íntimamente relacionados entonces con otro deter-

minante dentro del proceso penal: El principio de necesidad de la prueba que
consiste según el profesor Jauchen, en: “Este principio se enuncia como la
necesidad de que todo he constituye el objeto del proceso debe ser corroborado
sólo mediante pruebas introducidas legalmente a él con independencia del
conocimiento que de tales hechos tenga el órgano jurisdiccional, ya que no
podría suplirlo por su conocimiento privado. Éste último no puede ser fuente
legítima de prueba, pues si así se permitiera se violaría a la publicidad y el
contradictorio en la producción de la prueba, única vía por la cual puede
comprobar el hecho objeto de la investigación”23. Nuestro Código de Procedi-
miento Penal lo establece categóricamente en los artículos 23224 de la Ley 600
de 2000 y 38125 de la Ley 906 de 2004.
Es necesario aclarar que esta necesidad se requiere desde el inicio de la
actuación penal y no está reservada para el juicio oral público, por la naturaleza
del proceso penal en sentido amplio. Es así como el artículo 24 de la Ley 906
de 2004 establece el ámbito de jurisdicción penal con el siguiente tenor: “Las
indagaciones, investigaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por
las conductas previstas en la ley penal como delito, serán adelantadas por los
órganos y mediante los procedimientos establecidos en este código y demás
disposiciones complementarias.”
Igualmente existe la norma jurídica que impone como obligación el
ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación en
relación con los supuestos que constituyen delitos. Esto establece el artículo
66 del código de procedimiento penal, modificado por el artículo 1 de la Ley
1826 de 2017: “El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación,
está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los
hechos que revistan características de una conducta punible…”.
23
JAUCHEN, Eduardo. Proceso penal sistema acusatorio adversarial. Argentina: Rubinzal
– Kunzoni Editores, 2015, p. 287.
24
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 600 DE 2000, Artículo 232. “Necesidad
de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas a la actuación.

No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca
a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.”
25
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2000, Artículo 381. “Conocimien-
to para Condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas deba-
tidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de refe-
rencia.”
737
Además, la ley procesal exige elementos materiales probatorios para cada

acto de vinculación o afectación de derechos personales o reales, de confor-
midad con los artículos 28726, 29727, 30828, 33629 de la Ley 906 de 2004, lo que
demuestra la necesidad de prueba para cada acto procesal.
Cuando terminaba esta conferencia se presentó el caso de un humorista
guajiro que tuvo una conversación con un palabrero de esa región del país,
según él mismo informó en el video. En esa entrevista, los interlocutores
hablaron del precio que tendrían mujeres de 20 a 22 años de edad, para tener
relaciones sexuales; igualmente sobre las preferencias que tendría el humorista
sobre la edad, sobre su poco vello púbico y sobre sus nulos movimientos
durante la relación sexual. Este episodio generó rechazo social, incluyendo
el mío, por ser indignante, grotesco, vulgar, irrespetuoso, por parte de perio-
distas, profesionales, estudiantes, y servidores públicos, entre otros. Pero de
estos últimos, quienes representaban a la Procuraduría General de la Nación,
al Gobierno Nacional pidieron investigación penal contra el humorista y el
26
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2004, Artículo 287. “Situaciones
que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o de la información legal-
mente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del
delito que se investiga…”.
27
Ibídem. Artículo 297. “Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita
proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos
razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra
quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha
por el respectivo fiscal…”
28
Ibídem. Artículo 308. “Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal
General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando
de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado
puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se
cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el impu-
tado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.”
29
Ibídem. Artículo 336. “Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de
acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos mate-
riales probatorios, evidencia f ísica o información legalmente obtenida, se pueda afirmar,
con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor
o partícipe.”
738
palabrero; inclusive, adecuaron la conducta en delitos sexuales y contra la

libertad individual de las hipotéticas mujeres de 20 a 22 años.
A eso me refiero cuando traigo a esta conferencia el momento histórico:
toda conducta que es indeseable, reprochable moralmente, muchas personas
ansían que sea punible, que se adecue a algún delito; es más, se atreven a
realizar y vociferar la calificación jurídica que están convencidos se presenta.
Es un acto contrario a los principios elementales del Estado Social de Derecho,
del ejercicio del ius puniendi, como los de legalidad del delito, de la pena, y
de tipicidad.
Aquellos servidores públicos que representan al Estado cometen esta
afrenta, a pesar de que el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 establece: “El
servidor público que conozca de la comisión de un delito…”. Es exigible un
comportamiento responsable, legal, jurídico a los funcionarios del Estado,
de cualquiera de los poderes públicos, cuando se atreve a someter el nombre
de un ciudadano ante la opinión pública, y etiquetarlo como delincuente. Es
un atentado contra el buen nombre de una persona exponer su nombre y
persona imputándole un delito, sin que sea cierta la tipicidad objetiva del
mismo.
En caso de iniciar la indagación penal sin fundamento dogmático ni
probatorio, tendrá el final lógico y obvio: su archivo. Así lo impone la norma
procesal, de mucha importancia legal y real. Citamos el artículo 79 del mismo
código. Porque estando en la etapa de indagación se podrán archivar las
diligencias cuando existan elementos materiales probatorios que permitan
inferir que la conducta no existió, o que es atípica. Así dice: “Cuando la
fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no
existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo
de la actuación…”.
Ahora, me ocuparé de las categorías dogmáticas que se discuten en el
proceso penal, para resolver si una conducta es punible, siempre frente a
fundamentos legales y jurisprudenciales en el Estado Social de Derecho.
En relación con la acción

Sin entrar a analizar esta categoría con base en los criterios de los esquemas30
del delito, es necesario afirmar que no todas las inervaciones musculares que
30
Ediciones Nuevo Foro. Bogotá (Colombia), 1998, p. 26. “2.1. El Concepto de acción en el
sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista.
739
producen modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos, o la

exteriorización de la voluntad, son acciones penalmente relevantes. Entonces
se trata de tener este conocimiento dogmático, de conocer los hechos y la
conducta, para concluir correctamente si están cumplidos los elementos de
esa primera institución.
En este orden de ideas, deberá demostrarse el nexo de causalidad probando
la inervación y el resultado típico; luego aplicando las teorías causales natura-
listas31 para establecerlo.
Igualmente se deberá indagar si hubo fuerza f ísica irresistible o estado
de inconsciencia o movimiento reflejo32. Ni el Estado, a través de sus
servidores, y mucho menos los defensores pueden caer en el error de dar
por sentada la existencia de acción, sin detenerse a valorar sus elementos;
porque aunque parecieran elementales, básicos, o por ser la primera de

Para SRAMZ von LISZC, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior percep-
tible por los sentidos 8. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la
modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que
sólo hay “comportamiento humano voluntario” se puede llamar delito9.

Son tres los elementos de la acción:

1-. La manifestación de la voluntad;

2-. El resultado;

3-. La relación de causalidad.”

Ib. p. 38. “Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción
anterior: como el delito se había decidido como acción típica antijurídica y culpable, se
propuso remplazar la expresión lingüística acción por otras tales como “comportamiento
voluntario” (von HIPPEL), “realización de la voluntad” (M.E. MAYER), “comportamiento
espontaneo” (RITTLER), “comportamiento humano” (MEZGER)3”.

Id. p. 65. “” Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer
“final”, no solamente “causal”. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que
el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las conse-
cuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecución de estos fines”.
31
Teorías Equivalencia de las Condiciones, Criterio de la conditio sine qua non, Relevancia
típica y Causalidad adecuada.
32
teoria del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Civitas, S.A., 1997, p. 252. “… Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible contra la
luna de una ventana, o si durante el sueño, o en un delirio o en ataque convulsivo, el
mismo golpea en torno suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas son
manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad o la consciencia y por
tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad ni imputadas a
la capa anímico-espiritual de la “persona” ”.
740
las categorías, o por el derecho natural que se conoce, se pasa por alto
el examen de la eventual presencia de alguna de las circunstancias que
excluyen la conducta, relevante para continuar con la valoración de la
siguiente categoría que es la tipicidad.
Supongan que un sujeto X le causa la muerte a una señora adulta mayor
Y, de 80 años, la más querida del pueblo. Sucedió que X le cayó encima a Y,
porque venía caminando hacia abajo por las escaleras de la iglesia y fue arras-
trado por una muchedumbre que venía detrás de X, de forma desordenada
y rápida.
En el presente habrá de demostrar los hechos narrados, a través de
pruebas testimoniales de quienes percibieron su ocurrencia, documentales
representativas a través de fotograf ías y videos que muestren el lugar, para
concluir que ni siquiera hay acción o comportamiento o conducta penal-
mente relevante porque X ha sido víctima de fuerza f ísica irresistible, y no
afirmar que la conducta es atípica, suponiendo que es conveniente para el
sujeto X. Pero esta forma de analizar los hechos y conducta no es compa-
tible con el derecho penal dogmático exigible a los operadores jurídicos. Se
trata de que los actores de la justicia se diferencien de los profanos en leyes.
Porque no son lo mismo en sí mismos y sus consecuencias, afirmar que no
hay conducta o acción a que sí hay acción, pero atípica. Además de no ser
cierto, legalmente, en cuanto al buen nombre y a la responsabilidad civil,
ambas tienen efectos distintos a favor del sujeto X.
O que el sujeto, estando inconsciente hubiera movido su cuerpo y causado
un resultado típico. En este otro caso, la consecuencia es declarar la inexis-
tencia de conducta.
En relación con la tipicidad

Tan compleja que es esta categoría, algunos de los operadores jurídicos la
asumen con ligereza y rapidez, dejándose llevar por el sentido común, o por
el sentido natural de los términos típicos, o por el impacto social de la acción
o del resultado. Es de amplio contenido dogmático, por lo que requiere
un cuidadoso análisis de acuerdo con la conducta y hechos sometidos a
valoración penal.
La adecuación de la conducta al tipo penal tiene que hacerse tanto al tipo
objetivo como al subjetivo. Aquí se viene lo exclusivo, apasionante y exigente
para los juristas penalistas. Porque somos tan afortunados que la redacción
de las normas, tipos penales y criterios teóricos están hechos con lenguaje
técnico, aunque también naturalístico. Por eso, los intérpretes debemos
conocer el significado jurídico y legal de esos términos, para saber qué probar
741
para incriminar o para defender. Es decir, que un lego en derecho no podrá

saber si la conducta es típica o atípica en relación con muchos tipos penales,
porque no sabrá las características del delito y tampoco los contenidos de las
formas del tipo subjetivo.
Teniendo en cuenta que la subsunción de la conducta al tipo penal debe
hacerse primero al tipo objetivo constituido por los hechos que son sus
elementos estructurales de la forma que lo enseña Diego-Manuel Luzón
Peña en su obra, como son “La acción típica, el sujeto activo, el sujeto pasivo
del delito, el objeto material, el objeto jurídico ideal y las circunstancias
de lugar tiempo y modo de ejecución de la acción.”33; y sus elementos
accidentales34 como lo indica el maestro Alfonso Reyes Echandía, cuando
lo identifica como Ingrediente especiales del tipo indicando que son los
ingredientes normativos y los ingredientes subjetivos, los funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación, apoderados de víctimas, defensores y jueces
deben tener claro el significado jurídico, doctrinal y jurisprudencial de los
ingredientes que integran la norma prohibitiva porque es el punto de partida
para realizar una adecuación típica objetiva correcta y, en consecuencia,
legitimar la aplicación del derecho penal en contra de un ser humano, para
no dañar su buen nombre y otros derechos fundamentales que le generen al
Estado la obligación de pedir disculpas y pagar los daños correspondientes.
Resulta que esos términos los define, en ocasiones, la ley extrapenal, la
doctrina y la jurisprudencia; pero también los significados surgen de las
relaciones sociales consuetudinarias, o de la cultura de un determinado
grupo social. Ahí cobra importancia nuestra profesión jurídica: porque los
tipos penales, que son leyes, se completan y complementan con términos
de igual concepto legal, y no con significación coloquial o social cuando el
mismo esté definido en la ley, doctrina o jurisprudencia.
Siguiendo con este tema, deberán demostrarse los supuestos de lo que
para ley significa un ingrediente o conducta: por ejemplo, lo que se entiende
por Acceso Carnal, para efectos penales lo encontramos en el artículo 212
del Código Penal35, por lo que no podrá pretenderse imputar una conducta
33
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal, parte general, Tercera
Edición, España: TIRANT LO BLANCH, 2016, p. 181".
34
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal, parte general, Tercera reimpresión de la
Undécima Edición. Colombia: Editorial TEMIS S.A., 1994, pp. 110-111.
35
CÓDIGO PENAL, LEY 599 DE 2000. Artículo 212. “Acceso carnal. Para los efectos de las
conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetra-
ción del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal
de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
742
que “parezca” acceso carnal violento cuando no haya habido alguna de las
circunstancias descritas en esa norma jurídica.
Pero además de esta actividad de subsunción al tipo objetivo, es necesaria
la valoración del caso frente a la imputación objetiva que es un elemento
típico más36, al decir del profesor Luzón Peña, un requisito implícito del tipo.
Este elemento del tipo objetivo es normativo, no naturalístico. Debe valorarse
por el jurista, por el profesional del derecho penal, y no puede dejarse de
lado porque se debe determinar que la conducta humana creó un riesgo
jurídicamente desaprobado y que el resultado típico fue la realización de
ese riesgo, con base en criterios dogmáticos, sean los planteados por Claus
Roxin o por Günther Jakobs. Cito al profesor Luzón en sus palabras: “para la
imputación objetiva de un resultado ha de poderse dar respuesta afirmativa
sucesivamente a la concurrencia o aplicabilidad de una serie de criterio: la
adecuación de la acción y del curso causal –suponiendo la adecuación de la
acción la creación de un riesgo mínimamente relevante–, la concordancia con
el fin de protección de la norma y, como su criterio dentro de éste, la reali-
zación del peligro de la acción. Según algunos, habría que añadir la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado, o los criterios del incremento y de la
disminución del riesgo, o el de la evitabilidad”37.
Por supuesto que esto será también objeto y tema de prueba.
Luego de pasar esta adecuación, se deberá ajustar la conducta típica
objetivamente al tipo subjetivo, esto es comprobar si el sujeto activo realizó
la conducta con dolo38, culpa39 o preterintención40.
Este otro aspecto dogmático también exige prueba desde que se conoce
la ocurrencia de la conducta eventualmente punible. Pero en el control
36
LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal, parte general, Tercera
Edición, España: Tirant Lo Blanch, 2016, p. 201. “La imputación objetiva del resultado
es un elemento típico, generalmente un requisito implícito del tipo (en su parte objetiva),
aunque excepcionalmente se formula en algunos tipos explicitamente11…”
37
Ibídem, p. 202.
38
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. LEY 599 DE 2000. Artículo 22. “Dolo: La conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal
ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.”
39
Ibídem. Artículo 23. “Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto
de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible, o habiéndolo previsto, conf ío en poder evitarlo.”
40
Ibídem. Artículo 24. “La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previ-
sible, excede la intención del agente.”
743
social informal se da por “probado” fundado en los prejuicios, en “pruebas”

de aquellas permitidas y naturalmente lógicas en ese nivel de escrutinio:
supuestos indicios, pero correctos para quien construye la verdad; inclusive se
toman como hechos indicadores las características personales, antecedentes
sociales, de investigaciones, y hasta creencias religiosas y afinidades políticas.
Este juzgamiento a priori, no juicio, se genera por las capacidades mentales
y los derechos al libre pensamiento y a la libre expresión. Con base en esto,
los integrantes de la sociedad analizamos y opinamos sobre la existencia o
no de conducta punible, ni siquiera inmoral o antiética, afirmando que el
sujeto de la noticia cometió el delito y lo cometió con dolo, con mala fe o
intencionalmente; o con imprudencia, o que “se le fue la mano” adecuándose
esa valoración a la preterintención. Esta actividad no genera consecuencias
judiciales, pero sí efectos perjudiciales sobre la persona del ser humano de
quien se está valorando su conducta, porque a través de este ejercicio se
está haciendo lo que se denomina etiquetamiento41 que produce afectación
al buen nombre de la persona que desde el momento en que se comete el
comportamiento se presume inocente. Esto es automático.
Esa forma de decidir sobre la responsabilidad penal de un ser humano es
informal, realizada por quienes no están obligados a respetar la dogmática ni
al derecho penal en sus fundamentos, principios y garantías. Estamos conven-
cidos que dentro de ese grupo de personas no están incluidos los periodistas
de los medios de comunicación porque les podemos exigir conocimiento
jurídico sobre la noticia que publican o los juicios de valor que emiten. Porque
pueden, y deben, actualizar el conocimiento a través de asesoría legal que les
permita informar con respeto a los derechos de las personas involucradas en
el evento que está informando. En todo caso, salvaguardando la presunción
de inocencia del sujeto.
Sin embargo, quienes deben pronunciarse sobre la adecuación típica
subjetiva de la conducta sí tienen la obligación legal de saber que primero
se probarán los hechos que constituyen las formas del tipo subjetivo, dolo,
culpa o preterintención; para después afirmar dentro de una rueda de prensa
o indagación o audiencia preliminar el grado de conocimiento en el que se ha
demostrado esa forma de conducta.
41
PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando y PÉREZ CASTRO, Brenda Johanna. Curso de
Criminología, Séptima Edición. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2006, p.
94. “La criminalidad no es una cualidad de determinada conducta sino el resultado de un
proceso de atribución de tal cualidad, de un proceso estigmatización. La criminalidad es
una etiqueta que se aplica por el legislador, la policía, los fiscales y los jueces. Por ello, la
aposición del rótulo procede de las instancias formales o informales de control social [90,
81/82].”
744
En relación con la modalidad dolosa, se tiene que demostrar que el sujeto

conocía los hechos constitutivos42 de la infracción penal y quería su reali-
zación. Es decir, serán objetos de prueba los aspectos cognoscitivo y volitivo.
Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
en los siguientes términos:
“Dada la obvia dificultad para acreditar a través de prueba directa la

presencia del dolo, la Sala ha concluido que su demostración general-
mente se hace a través de inferencias, esto es, valorando aquellos datos
objetivos que rodean la realización de la conducta. Así se lee en CSJ AP,
10 jul. 2013, rad. 41411:
«De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación
aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio
discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y
legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas
probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la
imputación al tipo subjetivo».”43
Pero la cuestión es cómo probar el elemento cognoscitivo del dolo que

constituye un hecho psíquico. El profesor Parra Quijano ilustra que: “…
tenemos necesidad de recurrir a la prueba indiciaria para probar el hecho
psíquico.
“Que como todo hecho psicológico es de difícil inquisición de suerte que

si no es declarado paladinamente por el sujeto en que concurre, ha de
manifestarse a través de signos exteriores que de algún modo lo objetiven
(Tribunal Supremo español 29 de mayo de 1979, Aranz 2202) … la prueba
de tal conocimiento salvo que la declare paladinamente el receptador, sólo
puede ser indiciaria, en tanto que se trata de indagar un hecho psíquico
(Tribunal Supremo español)”7. ”44
Ahora, la existencia dogmática y legal de las clases de dolo45, implica

lógicamente que cada una de ellas requiere prueba de hechos propios y
distintos que las integran.
42
“Se refieren a los elementos del tipo objetivo, estructurales, accidentales y criterios de la
imputación objetiva”.
43
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, SP346-2020, Radicación No. 46147 del 12 de febrero de 2020.
44
Colombia: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009, p. 128.
45
“Dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.”
745
Esto es, no es lo mismo lo que debe probarse para dar por acreditado el
dolo directo46 que para el dolo indirecto47 o para el dolo eventual48. En relación
con el primero, consideramos que es menos complejo debido a que hay que
demostrar que el sujeto conocía lo que hacía y produjo el resultado querido.
El elemento del conocimiento, como hecho psíquico, no se prueba a
través de suposiciones ni especulaciones, sino a través de objetividades, de
hechos objetivos, como relación antecedente entre víctima y victimario,
como comportamiento habitual del sujeto medio en las circunstancias del
sujeto activo, y dependiendo del resultado típico, tipo penal y bien jurídico,
se deberá auscultar en las lex artis de la ciencia o técnica que se relacione con
la conducta y la ley penal.
Ahora, sobre el dolo eventual, en el que el sujeto no conoce los hechos
constitutivos del tipo penal y tampoco quiere directamente su realización,
se debe saber que el objeto y tema de prueba serán las reglas de experiencia
generales del comportamiento humano en sociedad y esas reglas de los
comportamientos habituales de los sujetos activo y pasivo. Porque esta clase
de dolo debe analizarse en cada caso concreto, teniendo la inteligencia para
investigar además de los hechos que se muestran por sí solos, los detalles que
rodearon el hecho valorado.
Es necesario demostrar hechos que nos permitan inferir que el sujeto tuvo
o le es exigible el grado de conocimiento de la probabilidad49 y no de posibi-
46
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal, parte general, Tercera reimpresión de la
Undécima Edición. Colombia: Editorial Temis S.A., 1994, pp. 211-212. “El dolo directo,
también llamado intencional y determinado, aparece cuando hay perfecta correspon-
dencia entre la voluntad del agente y el resultado de su conducta…”
47
Ibídem. “Hay dolo indirecto cuando el resultado, no querido explícitamente por el agente,
aparece tan necesariamente ligado al evento directamente deseado, que su aceptación
implica un querer, aunque indirecto…”
48
Ibídem. “El dolo es eventual en el caso de que la previsión de un resultado antijurídico,
ligado sólo eventualmente a otro inequívocamente querido, no detiene al agente en la
realización de su propósito inicial.”
49
teoria del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Civitas, S.A., 1997, p. 435. “Otra variante de la teoría de la representación es la “teoría de
la probabilidad”, que en época reciente descendió sobre todo H. Mayer66. “Probabilidad
significa más que mera posibilidad y menos que probabilidad predominante”. Cercano
a él se sitúa Welzel cuando define el “contar” con el resultado fundamentador del dolo
apoyándose en la representación de la probabilidad de Mayer67. Ross68 da un paso más
al hacer depender el dolo de “si el sujeto contaba con (consideraba predominantemente
746
lidad, debido a que aquella fundamenta este tipo de dolo, de conformidad con
el segundo inciso del artículo 22 del Código Penal Colombiano. Esto muestra
la exigencia y seriedad que demanda el ejercicio del ius puniendi a través del
derecho penal dogmático.
Vale decir que, si la Fiscalía General de la Nación no logra identificar el
objeto o el tema a probar, fracasará en su pretensión punitiva y, en conse-
cuencia, el Juez deberá denegar las peticiones fundadas en la supuesta
existencia de la tipicidad de la conducta en la modalidad dolosa, sean la
imposición de las medidas cautelares personales y reales, restablecimientos
del derecho, o declaración de responsabilidad penal.
El razonamiento sobre el grado de conocimiento de probabilidad implica
saber a qué se refiere este concepto. Como quiera que es lo que se produce
con mayores posibilidades con cercanía a la certeza, con base en las reglas de
experiencia, la lógica y la ciencia. Es decir, que a partir de las reglas generales
se concluirá si hubo o no probabilidad del resultado típico probando los
hechos que indiquen las circunstancias de experiencia aplicadas al caso
concreto, al sujeto activo frente al sujeto pasivo o al bien jurídico.
Lo anterior nos hace entender que no es fácil el trabajo que deben realizar
la Fiscalía y los jueces penales para condenar legalmente a una persona.
Claro, teniendo la expectativa fundada de que estos funcionarios judiciales
independientes y autónomos se toman su labor en serio y de manera correcta.
La ley y la dogmática exigen que los servidores acusador y juzgador ingresen
al fuero del conocimiento y voluntad del sujeto sometido a una actuación
penal, para desentrañar lo que fundamentaría las formas del tipo subjetivo y
concretamente el dolo. De lo contrario, el derecho penal impone el deber de
declarar que la conducta investigada, acusada o juzgada no es punible, no es
delito.
probable) que se realizara el tipo del delito”. “Con apoyo en y a la vez como modificación
de las variantes de la teoría de la probabilidad”, Schunann69 se fijan en “la consciencia de
un quantun de factores causales” de los que “se derivan un riesgo de producción de resul-
tado que ha de tomarse en serio”. Joerden70 opina: “el sujeto que se representa producir un
peligro concreto para el bien jurídico de que se trate actúa con dolo (eventual)”.

Todas estas teorías de la probabilidad no están demasiados alejadas en su resultado de
la concepción aquí defendida. Pues el que el sujeto considere más o menos probable la
producción del resultado es de hecho un indicio esencial de que se toma en serio está
posibilidad y de que cuenta con ella. Si en el caso dolo quien actúa ha de representarse
“más que una mera posibilidad” o incluso una “probabilidad predominante”, entonces
continuar actuando en contra de esa representación supone por regla absolutamente
general una decisión por la posible elección de bienes jurídicos.”
747
Igualmente se tienen que demostrar los hechos que fundamentan los

elementos de la modalidad culposa, que son la infracción al deber objetivo
de cuidado, el resultado típico, el nexo causal y la relación de determinación.
Se debe acreditar, por elementos materiales probatorios o pruebas, la
existencia del deber objetivo de cuidado hallando su fuente en la ley, contrato,
sentido común o regla de experiencia. Esta actividad no puede obviarse
porque es la base del delito imprudente. Una vez identificado el deber objetivo
de cuidado, se tiene que demostrar que el sujeto lo infringió al no prever el
resultado previsible o que lo haya previsto pero confiado en que podía evitarlo.
Aquí debe verificarse que el resultado típico sea previsible por el hombre
medio como el buen padre de familia o si se quiere por un buen comerciante,
y que aquél no pertenezca al caso fortuito, porque de ser así la consecuencia es
la inexistencia de culpa, y por lo tanto la atipicidad de la conducta.
También se debe demostrar que el resultado está dentro de un tipo penal
porque en Colombia, por más reprochable que sea la infracción de un deber
objetivo de cuidado, la conducta culposa es punible sólo cuando la parte
especial del código penal la consagra como delito. Es decir que se aplica el
sistema de números cerrados o clausus.
Vimos que las teorías causales, y sus supuestos de hecho y de aplicación,
indican si hubo nexo de causalidad entre esa infracción al deber objetivo de
cuidado y el resultado típico.
La relación de determinación se da por existente cuando se demuestran
los hechos o supuestos que permiten aplicar los criterios de la imputación
objetiva del resultado. Una señal más que nos dice que la actividad de
imputar resultados a una persona se rige por conceptos científicos
jurídicos y la obligación de demostrarlos.
La otra forma de conducta típica es la preterintención, sobre la cual
debe demostrarse el hecho psíquico frente al primer resultado querido, el
más leve, y a la vez demostrar la previsibilidad frente a un segundo resultado
excesivo, además de la relación causal naturalística, que es el aspecto objetivo
de la categoría. Es decir, que los medios de pruebas que exige esta forma de
conducta típica son de igual naturaleza que los conducentes para demostrar
los elementos cognoscitivos y volitivos de las modalidades que se estructuran
con estos hechos. Pero eso sí, se debe realizar una actividad probatoria seria,
sin especulaciones o presunciones.
Lo anterior se ha referido a la prueba, al aspecto positivo de las categorías
de la conducta punible, pero la acción de probar también corresponde a la
defensa cuando alega algún o algunos supuestos del aspecto negativo de las
mismas. Esto es, de la acción, de la tipicidad, de la antijuridicidad o de la
culpabilidad.
748
Aunque la defensa no está obligada a probar la inocencia del sujeto ante la

pretensión de imputación, acusación o condena del Estado, sí tiene la carga
cuando alegue hechos que sustentan la exclusión de alguna de esas categorías
y en fin de la responsabilidad penal. Así que el defensor deberá tener las
competencias profesionales para, después de conocer los hechos, saber si su
estrategia será probar los supuestos que fundamentan la falta de acción, de
tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad.
En este orden de ideas, en caso de haberse presentado un error de tipo,
invencible o vencible, a la defensa le corresponde saber cuál es el objeto y
tema de prueba para demostrar su tesis. Otra categoría más que requiere
acreditar el hecho psíquico que hace parte de la causal de atipicidad.
En relación con la antijuridicidad

El Estado debe dar por acreditado que la conducta típica cometida por el
sujeto lesionó o puso en peligro efectivo el bien jurídico, sin justa causa. Es
decir que el acto sea contrario a derecho, injusto, ilícito. Se tiene que la acción
contraria al ordenamiento jurídico tiene un contenido material reflejado en
la ofensa al bien jurídico que el tipo penal quiere proteger. Esto es lo que se
conoce como antijuridicidad material´50.
Este concepto es desarrollo del principio de lesividad, que exige una
lesión seria al bien jurídico protegido, para que el ius puniendi se ejerza en
contra de una persona. Esto conlleva a que se deberá demostrar la signifi-
cancia de la conducta típica, y de ahí que se hable de delitos de bagatela e
insignificancia, o de poco valor para que la administración de justicia active
sus entidades judiciales. No todo comportamiento típico es antijurídico
debido a estas valoraciones socio político económicas. Los tipos penales
indicarán la forma de lesión o puesta efectiva en peligro del bien jurídico
que protege. Pero se valorará en cada caso concreto si esa lesión o puesta en
peligro vale la pena como para poner en movimiento el aparato judicial del
Estado e intervenir a un ciudadano.
Ahora, la antijuridicidad formal se refiere a la contrariedad de la conducta
típica con el ordenamiento legal. Este aspecto se refiere, entre otras, a las
causales de justificación, legítima defensa51 y estado de necesidad52. Teniendo
50
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, Segunda Edición. Colombia:
Editorial Temis S.A., 2002, p. 66.
51
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No
habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

…
749
en cuenta que la alegación de estas categorías que excluyen la antijuridicidad

constituye un acto defensivo, a la defensa le corresponde probar los supuestos
fácticos de esas causales. Entonces, se trabará la confrontación argumentativa
entre la Fiscalía y la Defensa frente a la existencia o no de esta categoría.52
Las causales tienen aspecto objetivo y subjetivo, los que constituyen
el objeto y tema de prueba y se deberán demostrar a través de los medios
de prueba que permitan ingresar al hecho psíquico, como vimos en líneas
anteriores. Esto significa que deberá probarse a partir de objetividades para
establecer si el sujeto activo actuó con ánimo de defenderse y no de vengarse
al haber terminado la agresión injusta actual o inminente, o si de acuerdo
con los hechos objetivos probados podemos inferir que no estaba en riesgo
el bien jurídico atacado. Por ejemplo, el transeúnte que resulta portando
arma de fuego, es atacado por dos sujetos con armas blancas, y se conoce
posteriormente a los hechos, sin testigos, que los dos atracadores recibieron
5 y 4 disparos respectivamente, ingresando los proyectiles por la espalda de
cada uno de los ladrones muertos. La prueba sobre los hechos indicadores nos
permitirá dar por probados indiciariamente si existió actualidad de la agresión
o venganza, o si hubo proporcionalidad o no de la defensa frente a la agresión.
Estos análisis son jurídicos, no políticos ni éticos. Al jurista no se le permite
emitir un juicio o concepto, menos una decisión judicial con fundamentos
políticos o de seguridad ciudadana, sino con bases legales, jurídicas y dogmá-
ticas. Aunque la sociedad quiera “santificar” al “héroe”, los funcionarios
judiciales no deben dejarse llevar por ese clamor social, porque se estaría
aplicando el derecho penal contrario al Estado de Derecho, se perdería la
democracia constitucional y legal, y se estaría en contra del principio general
de legalidad.
El momento actual exige mayor independencia judicial ante el incremento
del interés de la sociedad y de los medios de comunicación por las conductas
sospechosas de ser delito, pues se necesita la fortaleza de la legalidad, de la
justicia y de la grandeza del derecho penal.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión
actual o eminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Se presume la legitima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente
penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencia inmediata.”
52
Id. Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal
cuando:

…

7. Que obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
eminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o
por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.”
750
En relación con la culpabilidad

El código penal adoptó el concepto normativo de la culpabilidad, funda-
mentándola en el juicio de reproche e integrada por la inimputabilidad, el
conocimiento de la antijuridicidad, la inexigibilidad de otra conducta y la
necesidad de la pena53. Se observa que esta categoría también tiene aspecto
cognoscitivo, esta vez en relación con la ilicitud del comportamiento; y sobre
el libre albedrío, que también es del fuero interno del individuo, tanto que el
maestro Francesco Carrara no pudo demostrarlo, ni tampoco otra persona.
Básicamente se da por descontado apegados a la libertad e inteligencia de los
seres humanos para elegir entre lo lícito y lo ilícito.
Esto significa que en relación con esta última categoría de la conducta
punible también el Estado necesita demostrar los hechos objetivos, para, a
partir de los cuales, probar indiciariamente el hecho psíquico del conoci-
miento de la antijuridicidad y de la voluntad al no realizar la conducta como
debió, ajustada a derecho.
Y la defensa también tendrá la carga de probar los elementos que posibi-
litarían el reconocimiento del error de prohibición54, directo o indirecto,
vencible o invencible. Igualmente se trata de probar objetividades para
demostrar que es cierto que el investigado actuó incurso en alguno de estos
errores.
Los efectos de la falta de prueba de las categorías dogmáticas

De acuerdo con lo expuesto, es absolutamente necesario y riguroso que
la Fiscalía General de la Nación demuestre cada una de las categorías que
componen la conducta punible y es deber de los jueces verificar con objeti-
vidad e independencia si la entidad de investigación y acusación lo logró. Es
una responsabilidad que le impone la Constitución y la Ley, no se trata de un
acto “inconveniente” para el Estado, sino un acto legal y constitucionalmente
esperado.
53
Colombia: Universidad Externado de Colombia, junio de 2006, p. 364.
54
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No habrá
lugar a responsabilidad penal cuando:

…

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la
pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la consciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya
tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto
de su conducta.”
751
La responsabilidad de probar es de las partes y éstas correrán con las

consecuencias del incumplimiento de ese deber. Por eso el mantenimiento de
la presunción de inocencia declarado en la sentencia absolutoria es producto
de la incorrección del ejercicio de la pretensión punitiva por parte del ente
acusador, o por la acreditación de los supuestos que estructuran las causales
de exclusión de la responsabilidad por parte de la defensa.
La estructura procesal impide que haya control material de la acusación,
lo que indica que los fiscales tienen mayor responsabilidad en el análisis
fáctico y probatorio de los casos a su cargo, pero pareciera que la inexistencia
del control sobre su verdad procesal, sobre el objeto y tema de prueba identi-
ficado por ellos, los llevara a pensar que el juez de conocimiento confiaría en
su criterio y emitiría una sentencia condenatoria en virtud de esa confianza, o
en virtud de consideraciones políticas o quizás en consideraciones de conve-
niencia económica para el Estado. Esto es un error inadmisible.
Todos esperamos que las autoridades judiciales se tomen en serio, con
responsabilidad y rectitud su rol dentro de la sociedad y dentro del proceso
penal, para así construir prestigio y generar verdadera confianza en la
Administración de Justicia Penal en la sociedad en general.
Conclusiones
El respeto a las categorías dogmáticas y a su prueba legitiman la decisión
judicial en el Estado Social de Derecho.
Los funcionarios judiciales deben ser independientes y autónomos,
en cualquier caso, mediático o no, y aplicar las reglas jurídicas sobre los
supuestos que integran cada una de las categorías dogmáticas.
Los elementos objetivos y subjetivos están presentes en todas las categorías
dogmáticas, por lo que no deben valorarse con ligereza ni con criterios de
conveniencia política o económica.
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753
INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA DENTRO
DEL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE PENAS
Enrique Del Río González*
INTRODUCCIÓN
La expedición de la Ley 906 de 2004, que consagra el procedimiento penal en
Colombia, surgió como consecuencia de la reforma constitucional generada
por el Acto Legislativo 03 de 2002, el cual modificó los artículos 116, 250
y 251 de la Carta Política; se implanta un sistema de corte adversarial con
tendencia eminentemente acusatoria, fundado en el principio de igualdad de
armas, y estructurado como un régimen con alta influencia acusatoria, en
la cual, sus protagonistas, es decir, la fiscalía y el acusado se enfrentarían de
forma equilibrada, ante un tercero imparcial, el juez de conocimiento.
En otras intervenciones académicas he resaltado que, esta innovación
constitucional introdujo al sistema procesal penal colombiano cambios de
características acusatorias, entre las que se destacan, la implementación
de la oralidad y el principio de oportunidad, la importancia que tienen
los principios probatorios de contradicción, publicidad e inmediación, la
creación de los jueces de control de garantías, el valor que se le da a la
prueba, el cual se basa en consideraciones técnico-científicas descartando
la permanencia de la prueba, disminución del poder judicial de la Fiscalía
*
Abogado egresado de la Universidad de Cartagena. Especialista en Ciencias Penales y
Criminológicas de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Probatorio,
Magister y Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Conjuez
de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y Conjuez de la Sala Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Miembro y vicepresidente del Capítulo
Bolívar del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Docente universitario de pregrado
y posgrado en las áreas de Pruebas y Derecho Procesal Penal. Abogado litigante y asesor
en asuntos penales en la ciudad de Cartagena y en otras del territorio colombiano.
755
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
General de la Nación, y, asimismo, se establece la conciliación como

requisito previo para los delitos menores.1
Pero bien, en todo el desarrollo legal del proceso penal, no se contempló
expresamente la participación de la víctima. Pues este interviniente especial
ha logrado involucrarse en el trámite penal a través de la reiterada juris-
prudencia que ha emanado alrededor de sus derechos a la verdad, justicia y
reparación.
No obstante, aun cuando jurisprudencialmente han sido amplias las
facultades adquiridas por la víctima; el desarrollo garantista no ha llegado
más allá de las sentencias de instancias, pues, una vez ejecutoriada una
condena, continúa el trámite de ejecución de penas, que dicho sea de paso
será regentado por un juez penal exclusivo de ejecución de penas y medidas
de seguridad.
Es decir, la víctima, directamente o a través de su representante, no podrá
vincularse a las decisiones que se tomen en medio de la ejecución de la pena,
ya sean subrogados, libertades, sustituciones y cualquier clase de discusiones
que surjan en esta etapa. Y en caso de hacerlo, su posición no será determi-
nante lo que implica que no podrá hacer control directo de las providencias
emitidas en este estadio, a través de alegatos o recursos.
Surgen entonces algunos cuestionamientos en torno a estas posturas
actuales, uno de ellos, es la viabilidad de mantener estos estándares limitados
de participación de la víctima en la etapa de ejecución, aun conociendo la
protección nacional e internacional que tiene este interviniente especial en
el desarrollo de los procesos penales. Por otro lado, cuáles serían las razones
para pretermitir la voz de los afectados por las conductas punibles, teniendo
en cuenta que, en todo el desarrollo procesal tienen una amplia permisión,
incluso con la posibilidad de hacer solicitudes de medidas cautelares perso-
nales, restablecimiento de derechos, petición y aporte de pruebas, alegatos y
demás garantías.
Fueron esas discusiones controversiales las que obligaron al estudio de las
instituciones involucradas dando como resultado el presente análisis sobre la
etapa de ejecución de penas, en los cuales se analiza su naturaleza y alcances
en cuanto a la situación jurídica de los condenados y lo que se considera la
materialización de justicia por parte de las víctimas.
En ese sentido entonces se tendrá como punto de partida un breve
esquema del proceso penal para aclarar el panorama procedimental en el que
1
Del Rio, Enrique (2017) La Audiencia Preparatoria. Aspectos controversiales. Editorial
Ibáñez. Bogotá D.C. – Colombia, p. 15
756
enrique del río gonzález
se plantea el desarrollo del segundo tópico, referido a los derechos que juris-
prudencialmente ha ido adquiriendo la víctima, los fundamentos legales y
dimensiones sustanciales que se tienen en cuenta en la etapa de ejecución de
la pena y como ha sido el desarrollo foráneo de estos postulados normativos
en relación con la participación de los afectados en etapa y, finalmente unas
conclusiones que intentarán dar respuesta a los problemas planteados.
1. EL ESQUEMA DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO

Es oportuno entonces recordar el esquema del proceso penal con el fin de
aterrizar en las novedades implementadas por esta normativa. Inicialmente
Espitia2 considera que, con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la
indagación se constituye como una etapa pre procesal bajo la orientación
y revisión de la fiscalía, con apoyo de la policía judicial, en la que el ente
acusador tiene la obligación de investigar y analizar los hechos denunciados
y conforme a sus hallazgos, deberá iniciar el trámite que a su vez se estructura
en tres etapas. Indagación, investigación y juicio oral.
En la etapa de indagación, se recolectan por parte de la fiscalía, a través
de los organismos de policía judicial, evidencia f ísica, elementos materiales
probatorios e información legalmente obtenida, con el fin de identificar
posibles infracciones a la ley penal, autores o partícipes, así como las circuns-
tancias de tiempo modo y lugar en el que se cometieron las potenciales
conductas punibles; esta actividad, la más invasiva, debe estar refrendada
por el juez de control de garantías, con la finalidad de aplicar las medidas
necesarias para la protección de los derechos fundamentales.
La fiscalía con la información recolectada puede solicitar ante el
mencionado juez la realización de la audiencia de formulación de imputación,
la cual se considera como un acto de comunicación al imputado, que da inicio
a la etapa de investigación o, por el contrario, se podrá solicitar la preclusión
o decidir sobre el archivo de las diligencias.
En la etapa de investigación, el ente acusador, debe presentar escrito de
acusación, cuya verbalización se realizará ante el juez de conocimiento, dando
de esta manera inicio a la etapa de juicio oral. En esta vista pública, las partes
e intervinientes podrán ejercer su derecho de contradicción, presentando
nulidades, recusaciones, objeciones al escrito de acusación y solicitudes
encaminadas a impugnar la competencia. En esta audiencia se determina la
2
Espitia, Fabio (2015) Instituciones de Derecho Procesal Penal. 9ª Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, p. 49.
757
condición de víctima e inicia el descubrimiento probatorio, es decir la fiscalía

debe entregar todo el material que posea, a la defensa.
Posteriormente, se realiza la audiencia preparatoria. En este escenario
se da por concluido el descubrimiento probatorio, se solicitan y decretan
las pruebas, así como los temas que tratan los artículos 356, 357 y 358 del
Código de Procedimiento Penal. En esta etapa, la defensa, fiscalía y demás
intervinientes, tienen la posibilidad de pedir al juez la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de las pruebas que la contraparte pretende hacer valer.
En cuanto a la etapa de juicio oral, esta inicia con la declaración inicial
y luego de la presentación de la teoría del caso, se procederá a practicar las
pruebas que los sujetos procesales pretenden introducir al proceso a través
del debate entre la defensa y la fiscalía, se podrá refutar las pruebas, realizar
el interrogatorio cruzado y la incorporación de evidencias. Igualmente, las
partes podrán, excepcionalmente3, presentar en la audiencia de juicio oral,
aquellas pruebas que no hayan sido descubiertas en la audiencia preparatoria
con el fin que sean aceptadas o excluidas del escenario adversarial.
Culminado el debate probatorio, las partes e intervinientes presentarán
sus alegatos de conclusión en el que explicarán los argumentos fácticos,
probatorios y jurídicos que fundamentan sus peticiones, y posteriormente
el juez emitirá el sentido del fallo que puede ser condenatorio o absolutorio.
Dentro de los 15 días siguientes, en audiencia de lectura de fallo se dictará la
sentencia correspondiente.
En caso de que el sentido del fallo sea condenatorio, antes de que se
dicte la condena, la defensa y demás partes e intervinientes podrán pronun-
ciarse4 sobre las condiciones individuales, sociales, familiares y sobre todos
3
Ley 906 de 2004. Artículo 344. Inicio del descubrimiento. (…)

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material
probatorio y evidencia f ísica muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá
en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría
producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente
admisible o si debe excluirse esa prueba.
4
Ley 906 de 2004. Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia.

Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez
concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se
refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes
de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable
determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la infor-
mación a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o
758
los antecedentes del culpable, ello para efectos de la individualización,

determinación de la pena y la eventual concesión de subrogados. Esto con
el fin que el juez las considere al momento de emitir la sentencia. Por el
contrario, si la decisión es absolutoria, deberán levantarse las medidas
cautelares y restrictivas de derechos que se le hayan impuesto al acusado.
2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS FACULTADES

DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
ACUSATORIO
En principio, el papel de la víctima se limitaba a la petición de indemnización
de perjuicios a través del incidente de reparación integral, el cual solo es
viable una vez se encuentre ejecutoriada la sentencia condenatoria. Dicha
restricción se acompasaba con el principio rector de procedimiento, plasmado
en el artículo 11, el cual consideraba que los afectados debían recibir infor-
mación y protección, sin embargo, dejaba de lado la participación activa de
esta, en las etapas específicas del proceso. Pero ¿es coherente esa postura
conforme con los tratados internacionales en pos del respeto a los derechos
de las víctimas, en especial, los de verdad, justicia y reparación? La respuesta
indiscutiblemente es no.
Por lo tanto, la labor de inclusión de este interviniente, al interior del
procedimiento criminal fue eminentemente constitucional, como quiera
que la Corte guardiana de la constitución poco a poco fue otorgando facul-
tades, de modo que existieran garantías para los afectados en cada una de
las etapas del proceso penal y ello lo hizo a través de múltiples sentencias
de constitucionalidad.
Esta inclusión se ajusta a los parámetros internacionales actuales de
protección de las víctimas de las conductas punibles, con lo que se tiene
entonces que son equiparables a normas de carácter supranacional por hacer
parte del bloque de constitucionalidad, considerándose de esta forma como
una afirmación válida que “la salida del anonimato de la víctima sobreviene
privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez

(10) días hábiles, responda su petición.

Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para
proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días contados a
partir de la terminación del juicio oral.

PARÁGRAFO. En el término indicado en el inciso anterior se emitirá la sentencia absolu-
toria.
759
como consecuencia del desarrollo y codificación de los derechos humanos en

múltiples textos convencionales.”5
Se plantea entonces, como punto de partida de este análisis, la noción
de “víctima” desarrollada por la Corte Constitucional6 en el cual se esboza
que son aquellas “personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, inclusive lesiones f ísicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente
(…) Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término
“víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo
de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir
para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”.
La noción de víctima, igualmente, debe ser analizada a la luz del artículo 11
de la Ley 906 de 20047, el cual se constituye como principio rector de procedi-
5
Umbarila, José. (2013) Compendio del Derecho de las Víctimas del Delito y de la Violencia.
Grupo editorial Ibáñez, p. 97.
6
Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 20 de marzo de 2012. M. P. Humberto Sierra
Porto.
7
El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los
términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y
testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe
del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos
en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer
la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido
víctimas;

f ) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio
de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en
lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez
de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, por un abogado
que podrá ser designado de oficio;

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer
el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.
760
miento, en la medida que enlista un catálogo de derechos que amparan a este

interviniente, siendo que el examen reiterado de este canon legal por parte de
la Corte Constitucional ha permitido dilucidar la naturaleza y el alcance de la
participación de la víctima en el proceso penal.
Se considera, en principio, las conclusiones ofrecidas por la providencia
C-228 de 20028, que, a pesar de haber sido proferida con anterioridad a la
expedición de la normatividad mencionada, permite vislumbrar cual era
la dimensión de la participación procesal de los afectados por la comisión
del hecho delincuencial. En esta decisión se reconoce la tendencia mundial
y nacional de reconocer los derechos de las víctimas, los cuales superan el
interés de la sola reparación y van más allá, al punto de reconocerse como
garantías constitucionales de estos actores, a la verdad y justicia.
En este mismo contexto y ampliando más la protección de las víctimas,
se emite la sentencia C-004 de 20039, La Corte Constitucional señala en este
pronunciamiento, que estas tienen derecho a ser reparadas, a conocer la
verdad sobre la ocurrencia del delito y a la aplicación de una pronta justicia;
estando el Estado obligado a salvaguardar no solo estas prerrogativas, sino
también a saber qué ocurrió y esto se hace a través de la materialización del
deber correlativo de investigar seriamente las conductas punibles.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004,
compendio diametralmente opuesto a los postulados de la Ley 600 de 2000,
se profieren variadas providencias, que analizan el rol que asume la víctima y
su representante al interior del proceso penal.
Se inicia reseñando la sentencia C- 1154 de 2005 en la cual se aclara la
obligación del fiscal, de notificar al afectado -la decisión que ordena archivar
las diligencias, con la finalidad de no soslayar sus derechos a la verdad,
justicia y reparación, dejando a salvo la posibilidad de reactivar la indagación
en el evento de que se obtengan nuevas probanzas, esta decisión debe ser
motivada para que así las víctimas puedan expresar su inconformidad a partir
de fundamentos objetivos y de esta forma poder solicitar, en caso que lo
consideren posible, la reanudación de la investigación y el aporte de nuevos
elementos probatorios10. En ese mismo sentido se comunicará la decisión de
8
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 3 de abril de 2002. M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
9
Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 20 de enero de 2003. M. P. Eduardo Montealegre
Lynett.
10
Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
761
inadmitir la denuncia que carezca de una mínima fundamentación para su

decurso, de conformidad con la sentencia C-1177 de 2005.
El anterior pronunciamiento se refiere además al derecho que ostentan
las víctimas a ser asistidas por un profesional del Derecho, en el marco del
proceso penal acusatorio. La Corte Constitucional retoma lo puntualizado en
la sentencia C-069 de 1996 y detalla que “en el marco de la libertad de confi-
guración que el artículo 229 asigna al legislador, éste debe definir cuándo la
participación en un proceso judicial requiere de la asistencia de un abogado
y cuándo los derechos sustanciales de los intervinientes en un proceso parti-
cular están mejor protegidos si existe tanto una asistencia técnica como una
defensa material.” 11
El análisis del alcance de los derechos de la víctima igualmente fue
abordado en la sentencia12 T-171 de 2006, en la cual, el Máximo Tribunal
Constitucional13 profundizó sobre el derecho a la verdad, a la justicia, y a
la reparación económica del daño. Resaltándose, además, que todas estas
prerrogativas, convergen y se amalgaman entre sí, y se concretan a través de
la oportunidad que se le ofrece a la víctima para participar de las decisiones
que se adoptan dentro del proceso, en aras de obtener una tutela judicial
efectiva de sus garantías, que no solamente se circunscriben al ámbito
patrimonial.
Posteriormente en la providencia C-454 de 2006, la Corte Constitucional,
de manera amplia, detalla la calidad de la intervención de la víctima dentro
del proceso penal, iniciando por señalar que, de la naturaleza de Estado
Social de Derecho, que enarbola la nación colombiana, se deriva su amplia
participación en trámite procesal, más allá de perseguir un reconocimiento
económico, pues esta permisión no solo está orientada a garantizar la
reparación patrimonial, sino también los derechos de justicia y verdad. 14
11
Corte Constitucional. Sentencia C- 1177 de 17 de noviembre de 2005. M. P. Jaime Córdoba
Triviño.
12
De acuerdo con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los efectos de las senten-
cias T son inter partes; pero en la sentencia citada se dilucida una postura de interés
relevante para el tema de análisis, puesto que la Corte Constitucional tiene criterios
influenciados por el Derecho internacional, que la lleva a adoptar una postura más
garantista con respecto a los derechos de las víctimas, lo cual implica una ampliación
jurisprudencial en cuanto a los actos procesales que puede realizar dentro del proceso
penal.
13
Se debe resaltar que esta providencia se apoya ampliamente en la sentencia C-228 de 2002
MM. PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
14
Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 7 de junio de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
762
De la misma forma, es obligatorio referirse a los derroteros trazados por

la sentencia C-209 de 200715, en la cual se establecen los factores que deter-
minan la calidad de la intervención de la víctima en el marco del proceso
penal acusatorio. En esta providencia, la Corte Constitucional interpreta los
numerales 6 y 7 del artículo 250 de la Carta Política Nacional, modificados
por el Acto Legislativo 03 de 2002, ofreciendo las siguientes disquisiciones:
1. Se concluye que, de conformidad con el numeral 6° del artículo precitado,
el juez de conocimiento, al interior de cada proceso, está facultado para
adoptar las medidas necesarias para asistir a las víctimas, disponer el
restablecimiento del derecho, y la reparación integral de los afectados.
2. Con respecto a las atribuciones reseñadas en el numeral 7 del artículo
250 superior, se reconoce que el rol de la víctima es de interviniente,
teniendo en cuenta que ejerce sus facultades de conformidad con los
parámetros erigidos por el legislador. En este punto, además se limita
la participación de la misma dentro de la etapa de juicio, siendo que se
decanta que, en respeto del principio de igualdad de armas que rige el
sistema penal acusatorio, no le es posible presentar una teoría del caso,
alterna o diferente a la de la fiscalía.
3. La participación de la víctima se diferencia completamente de las actua-
ciones que realiza cualquier otro interviniente, teniendo en cuenta que
ésta puede actuar en todo el curso del proceso penal.
La Corte Constitucional en este mismo fallo, indica de manera precisa
cuáles son los derechos que tiene la víctima dentro del proceso penal acusa-
torio:
1. Solicitar pruebas anticipadas.
2. Realizar su propio descubrimiento probatorio.
3. Hacer observaciones al descubrimiento de elementos probatorios y de la
totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia de juicio oral.
4. Solicitar la exhibición de los elementos materiales probatorios y evidencia
f ísica, con la finalidad de conocerlos y estudiarlos.
5. Solicitar directamente medidas de protección.
6. Impugnar la decisión sobre la aplicación del principio de oportunidad.
7. Allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia f ísica,
para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.
15
Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007. M. P. Manuel Cepeda
Espinosa.
763
8. Intervenir en la audiencia de formulación de acusación o manifestarse

sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o
nulidades.
Es evidente que la interpretación ofrecida por el tribunal constitucional
asigna a la víctima una amplia gama de derechos y facultades que le permiten
participar activamente en el transcurso del proceso penal, siendo estos
únicamente restringidos en el marco del juicio oral, en aras de no trastocar la
estructura adversarial del sistema penal acusatorio.
En el ámbito de la Sentencia C-343 de 200716 se reiteran los argumentos
esbozados en las sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007, con respecto a la
participación de la víctima en el proceso penal, actualizando y manteniendo
pacíficamente los anteriores criterios.
Más adelante, la Corte Constitucional, como novedad jurídica, en la
Sentencia C-516 de 2007, reconoció la facultad a la víctima de intervenir
en la discusión de preacuerdos y negociaciones que se surtan entre el ente
acusador y la defensa, como quiera que no siempre existe coincidencia de
intereses entre la fiscalía y la víctima, por lo que los derechos de este inter-
viniente pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del
proceso. Ahora bien, se aclaró que no es que se otorgue el poder de veto de los
preacuerdos, sino que tendrá que ser oída por el juez que controla la legalidad
de dicho acuerdo y de esta forma garantizar sus derechos e intereses.17
Criterio reiterado en decisiones C-936 de 201018 y C-651 de 201119.
Posteriormente, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-250
de 2011, confiere a la víctima la facultad de tener voz propia en la etapa del
juicio, con respecto a la potestad de intervenir directamente, al momento
de la individualización de la pena y la sentencia20. En esa misma anualidad,
16
Corte Constitucional. Sentencia C-343 de 9 de mayo de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
17
Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 11 de julio 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
18
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 23 de noviembre de 2010. M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
19
Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 7 de septiembre de 2011. M. P. María Victoria
Calle Correa.
20
El artículo 100 de la Ley 1395 de 2010, modifica el artículo 447 de la Ley 906 de 2004,
que dice: Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se
aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola
vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones indivi-
duales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo
consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable
y la concesión de algún subrogado.
764
se expide la Ley 1448 de 201121, que introduce modificaciones al Código

de Procedimiento Penal. En tal tenor, las sentencias que a continuación se
analizarán, se hacen bajo la égida de esta reforma.
En las Sentencias C-052 de 2012 y C-250 de 2012, la Corte Constitucional
reitera su posición con respecto al concepto de víctima, de conformidad
con los términos decantados por la sentencia C-370-2006. Y, en el marco de
la Sentencia C-782 de 2012 se les otorga, la facultad de solicitar la adición
de la sentencia o cualquier providencia con similares efectos, que omita un
pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con el comiso.
Esta providencia enfatiza la importancia de la etapa posterior a la emisión
de la sentencia, como quiera que en este interregno tiene lugar el incidente de
reparación integral, de especial interés de la víctima.
Otro pronunciamiento sobre derechos de víctimas corresponde a la
sentencia C- 099 de 2013, en el cual la Corte Constitucional reitera su juris-
prudencia sobre este particular, incluso en el marco de la Ley 1448 de 201122,
replicándose la importancia de la participación de las víctimas dentro del
proceso penal; en concordancia con los artículos 29 y 229 de la Constitución
política, y los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos.
Del mismo modo se analizó la constitucionalidad del inciso tercero del
artículo 443 de la Ley 906 de 2004, el cual excluye a la víctima de la posibilidad
de presentar réplicas a los alegatos de conclusión de la defensa, por cuanto
dicha atribución solo descansa en la fiscalía en virtud del corte adversarial
del sistema procesal penal colombiano, pues de permitirse tal proceder se
desquiciaría el principio de igualdad de armas. Todo ello, fue concluido en la
sentencia C-616 de 2014, magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub23.

Si el juez para individualizar la pena por imponer estimare necesario ampliar la informa-
ción a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o
privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez
(10) días hábiles, responda su petición.

Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para
proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días contados a
partir de la terminación del juicio oral.

PARÁGRAFO. En el término indicado en el inciso anterior se emitirá la sentencia absolu-
toria.
21
Ley 1448 de 2011 (junio 10) Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y repa-
ración integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones
22
Ibídem.
23
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 27 de agosto de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
765
Sobre la posibilidad consistente en que la víctima solicite la conexidad

procesal en la audiencia preparatoria, por una potencial omisión legis-
lativa, la Corte Constitucional en sentencia C-471 de 201624, con ponencia
del magistrado Alejandro Linares Cantillo, declaró que efectivamente la
víctima se encuentra habilitada para incoar dicha petición por cuanto, no
existen razones que justifiquen una exclusión de tal sentido, por el contrario
impedir tal participación vulneraría su facultad de participación efectiva en
el proceso penal.
Posteriormente, en providencia C-473 de 201625, con ponencia del
magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que a la víctima le está
vedado, justificadamente, solicitar la práctica de pruebas de refutación, por
cuanto permitir tal acto implicaría un desequilibrio entre las partes y peor
aún debilitaría la posición del acusado, que tendría un contradictor adicional
a la fiscalía. Ello además porque tal proceder solo se realiza en el marco de la
audiencia de juicio, en la cual la intervención de la víctima es prácticamente
nula, en cuanto a la práctica probatoria se refiere.
Con todo lo anterior, se tiene que, las facultades de la víctima como
interviniente especial dentro del proceso penal instituido por la Ley 906
de 2004, ha sido producto de un gran despliegue jurisprudencial, que día a
día ha ido avanzando en pro de la garantía de sus derechos, intentando que
estos tengan un rango de prevalencia constitucional, cuando se supone que
ese es el escenario establecido para que el Estado, en igual condición que el
procesado, satisfaga la búsqueda de la verdad y la justicia, que en sí, también
son derechos de las víctimas, pero a cargo de la sociedad, representada jurídi-
camente por la fiscalía en el proceso penal.
En ese sentido es pertinente citar al maestro Reyes Alvarado26, cuando
afirma que la orfandad normativa en cuanto a las facultades de la víctima,
conllevó a que la Corte Constitucional reconociera, gradualmente, los
derechos de esta en cada una de las etapas del proceso penal, con la finalidad
de que no se tornaran inanes su derechos a la verdad, justicia y reparación, no
obstante, el mentado autor insiste en que las víctimas deben intentar utilizar
otras herramientas ajenas al derecho penal, de cara a que este no sea el único
camino que puedan recorrer.
24
Corte Constitucional. Sentencia C- 471 de 31 de agosto de 2016. M. P. Alejandro Linares
Cantillo.
25
Corte Constitucional. Sentencia C- 473 de 31 de agosto de 2016. M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
26
Reyes, Yesid. (2007) La acción civil derivada de la comisión de un delito y el sistema
procesal penal adversarial. Ponencia enmarcada en el XXVIII Congreso de Derecho
Procesal. Universidad Libre de Colombia. Primera Edición, p. 93.
766
Se concluye entonces que la participación de la víctima es crucial en el

proceso penal acusatorio, pues sólo le está vedado intervenir activamente
en el juicio oral, observándose que, en las etapas antecedentes y posteriores
al mismo, se amplía su rango de actuación. En consecuencia, podrá ser
representada por un apoderado judicial, que haga valer sus derechos en
la indagación, las audiencias preliminares y lógicamente en las audiencias
procesales de acusación y preparatoria sin que estas facultades superen las
establecidas para las partes, por ejemplo, en la creación de preacuerdos y
prácticas probatorias.
3. FACULTADES LEGALES DE LA VÍCTIMA EN EL

PROCESO PENAL ACUSATORIO
Es importante traer a colación el Acto Legislativo 06 de 2011, el cual modificó
el artículo 250 de la Constitución y le entregó la posibilidad de ejercer la
acción penal a la víctima, en algunos asuntos que normalmente estaban en
cabeza del Estado, lo cuales veremos seguidamente.
De la expedición de la Ley 1453 de 201127, que reformó el artículo 306 de
la Ley 906 de 2004, se puede precisar que la víctima está en la posibilidad
de solicitar, cuando la fiscalía no lo haga, medida de aseguramiento. En este
panorama se habilita al interviniente especial para participar activamente
en importantes etapas del proceso, que asume funciones de la fiscalía y que
puede solicitar medidas cautelares personales cuando considere que son
necesarias y que el ente acusador por naturaleza, no las peticione, quedando
solamente vetada la oportunidad de presentar teoría del caso y participar en
el debate probatorio directamente, resaltando que, la Corte Constitucional
en la sentencia C-454 de 2006, le había permitido presentar y solicitar direc-
tamente la prueba, pero posteriormente la sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia en decisión 37.596 de 201128, diluyó ese criterio explicando que
estas facultades se mantenían, pero debían materializarse a través del ente
acusador, ya que es una contienda que debe darse para quienes tienen la
potestad de intervenir en la práctica probatoria. Por tanto, si los llamados
a ese procedimiento son exclusivamente fiscalía y defensa, es a tales partes
27
Ley 1453 de 2011. (junio 24). Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. Congreso de
la República. Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se
dictan otras disposiciones en materia de seguridad.
28
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 37596 de fecha 7 de
diciembre de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho.
767
a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las

instancias de ley.
Posteriormente, surge la Ley 1826 de 201729 a través de la cual se imple-
menta el proceso abreviado y se regula la figura del acusador privado, lo que
quiere decir que la víctima, a través de su representante, puede solicitar la
conversión de la acción penal en privada y ejercer las funciones de acusador,
asumiendo el rol completo del fiscal, al punto de tener el deber, inclusive, de
alimentar el sistema SPOA y además queda sometido al régimen disciplinario
por sus actuaciones.
Entonces bien, después de todo este recorrido jurisprudencial y legal sobre
las facultades de la víctima en el proceso penal, surge el interrogante sobre las
razones para que este interviniente tenga vetada la participación en la etapa
de ejecución de la pena, tema que generó una demanda de inconstituciona-
lidad que se analizará posteriormente.
4. CONTEXTO JURÍDICO DEL TRÁMITE DE EJECUCIÓN

DE LA PENA EN COLOMBIA
Una vez se emita el fallo condenatorio y después de agotar los recursos
ordinarios y extraordinarios; si la condena queda en firme, se inicia con el
trámite de ejecución de la pena o medida de seguridad, según sea el caso. En
este se prevé la función de vigilancia, control y cumplimiento de la pena y se
agota ante un juez especial para estos asuntos.
Ese juez especial para la vigilancia y control de esta etapa será el de
ejecución de penas y medidas de seguridad, el cual fue instituido en el
ordenamiento jurídico colombiano, a través del estatuto procesal que surgió
inmediatamente se dio la expedición de la Constitución Política de Colombia
y fue el decreto 2700 de 1991, que en su artículo 75 creó por primera vez la
categoría de estos jueces, con el fin de que conocieran de todo lo relacionado
con la libertad del condenado que debiera otorgarse con posterioridad a la
sentencia, así mismo para que decidiera sobre la rebaja, redención y extinción
de la pena, así como la verificación del lugar y las condiciones en que se debía
cumplir la pena o la medida de seguridad.30
29
Ley 1826 de 2017 (enero 12) Diario Oficial No. 50.114 de 12 de enero de 2017. Congreso
de la República. Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abre-
viado y se regula la figura del acusador privado.
30
Rueda, Marco. (2010). Función de ejecución de penas y medidas de seguridad. Plan de
formación de la rama judicial. Programa de formación especializada en penal. Consejo
Superior de la Judicatura, p. 62.
768
Conforme con lo dicho, se afirma entonces que la función de ejecución

de penas y medidas de seguridad no se creó solamente con la intención de
vigilar el cumplimiento de las condenas, sino para que ejerciera funciones
de atención constitucional y legal con relación a los derechos fundamen-
tales de los condenados, en ese orden de ideas, es posible sostener que la
importancia de esta etapa, radica en que el cumplimiento de la condena no
es un mandato objetivo que se defina con rigurosidad bajo los preceptos
del fallo, este por el contrario está previsto de una serie de acontecimientos
en los que el juez genuino sigue emitiendo decisiones sobre los escenarios
en que se debe cumplir la pena o la medida de seguridad, los cuales deben
sujetarse a la realidad y las circunstancias que surjan en la materialización
de los correctivos y siempre apuntalando a los fines de la pena, tales como la
resocialización, reinserción y rehabilitación.
El órgano judicial, a través de sus encargados, tendrá el deber de garantizar
la realización efectiva de los principios y fines de la pena y para ello, deberá
resolver todo lo relacionado con la legalidad en su ejecución, así como lo
atinente a las condiciones jurídicas del cumplimiento material de aquella y
sus modificaciones, de tal forma que las solicitudes de reconocimiento de
beneficios administrativos que modifiquen el cumplimiento, relativos a la
privación de la libertad, tales como, reducción de tiempo producto de rebajas
punitivas o de redención de trabajo, estudio o enseñanza y los aspectos vincu-
lados con la extinción de la condena y rehabilitación de derechos y funciones
públicas; están sometidas a la aprobación del juez correspondiente.31
Uno de los aspectos más importantes de la función de ejecución de penas
es la garantía de los derechos fundamentales como la igualdad, dignidad,
debido proceso y demás, hasta cuando termine la condena, ello, mientras
ejerce la vigilancia del cumplimiento de la pena. En ese escenario deberá
incluso resolver las peticiones de los internos relacionadas a las garantías y
beneficios que afecten la ejecución.32 Todo esto con el fin de que se lleven a
cabo los fines de resocialización o rehabilitación, según sea el caso, segui-
miento de actividades dirigidas a la integración social del interno.
El ámbito funcional de esta competencia se extiende a la modificación
de las condiciones de la ejecución de la pena o la medida de seguridad,
atribución que se materializa a través del control ejercido en la concesión de
beneficios o subrogados y todas aquellas circunstancias que de alguna u otra
forma se discuten en este escenario procesal y que son trascendentales en la
31
Ibidem, p. 39.
32
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 20 de junio de 2007. M.P. Yesid
Ramírez Bastidas.
769
fase de cumplimiento, tales como la acumulación jurídica, rehabilitación y

aplicación de principio de favorabilidad.
A partir del artículo 31 de la Ley 599 de 200033 se entiende la existencia
de la acumulación jurídica, la cual encuentra asignada su competencia a los
jueces de ejecución de penas de acuerdo con lo consagrado en los artículos
38 numeral 2 de la Ley 906 de 200434 y el numeral 2 del artículo 79 la Ley
600 de 200035, estos deberán pronunciarse sobre la existencia de esta causal,
en los casos en los que se hayan proferido varias sentencias condenatorias,
en procesos distintos y contra la misma persona. Esta acumulación de
condenas no podrá contemplar la suma aritmética de las penas y a través
de la absorción solo se aplicará la sanción del delito más grande, ello en
consonancia también de las garantías por los fines de la justicia y, por ende,
de la pena.
Con relación al principio constitucional de favorabilidad consagrado en
el artículo 29 de la constitución política36, contemplado también en la norma
rectora sustancial y procedimental de legalidad de los artículos 6 de las
Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y 600 de 200037, también le es asignada su
33
Congreso de la república. Ley 599 de 2000. Artículo 31. Concurso de conductas punibles.
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la
que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto,
sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
34
Congreso de la república. Ley 906 de 2004. Artículo 38. De los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
conocen:

(…)

2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias profe-
ridas en procesos distintos contra la misma persona. (…)
35
Congreso de la república. Ley 600 de 2000. Artículo 79. De los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
conocerán de las siguientes actuaciones:

(…)

2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias profe-
ridas en procesos distintos contra la misma persona. (…)
36
Constitución política de Colombia. Artículo: (…) En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavo-
rable.
37
Óp. cit. Artículo 6o. Legalidad. (…) La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior
se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige
para los condenados.
770
competencia a los jueces de control de garantías, ello de conformidad con los

numerales 7 del artículo 38 de la Ley 906 de 2004 y 70 de la Ley 600 de 200038.
La aplicación de este principio estará sometida a la observancia que el juez
en mención realice sobre las circunstancias que dan lugar a su aplicación, es
decir, que una ley posterior a la condena diere lugar a una reducción, modifi-
cación, sustitución o extinción de la sanción penal.
Y, por último, la rehabilitación consagrada en el artículo 92 de la Ley 599
de 2000, específicamente en el numeral 239 operará cuando se pretenda la
recuperación de la libertad con anterioridad al agotamiento del lapso fijado
por el juez que condenó y solo se solicitará luego del término mínimo de
descuento de la sanción establecida, y se otorgará posterior a la observancia
de algunas formalidades previstas y la acreditación de unos requisitos, tales
como, intachable conducta personal, familiar y social, que no haya evadido
la ejecución de la pena, y que se haya cumplido con el pago de los perjuicios,
teniendo en cuenta que, la imposibilidad económica demostrada no podrá
ser óbice para el reconocimiento de esta figura a favor del condenado40.
5. ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO SOBRE LA

PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL TRÁMITE
DE EJECUCIÓN
El panorama a nivel mundial frente a este asunto aún no es pacífico, pues, así
como en Colombia hay varios países que no conciben la participación de la
víctima en la ejecución de la pena, como ejemplo se traen a colación algunos
38
Óp. cit. Numeral 7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una
ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción
de la sanción penal.
39
Óp. cit. Ley 599 de 2000 Artículo 92. La rehabilitación: La rehabilitación de derechos
afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria,
operará conforme a las siguientes reglas:

(…)

2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabi-
litación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social
y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos
declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta
de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigi-
lancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o
vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles. (…)
40
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia No. 9976 de fecha de fecha
28 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.
771
procedimientos penales como el boliviano41, el cual delimita las partes que

pueden actuar en esta fase de ejecución, limitándola exclusivamente a la
fiscalía y al indiciado:
Artículo 432º. (Incidentes). La Fiscalía o el condenado podrán plantear
incidentes relativos a la ejecución de la pena.
Aspectos que se replican en cuanto a los incidentes propiamente dichos,

excluyendo a la víctima en esta etapa, pues solo es necesario cumplir los requi-
sitos objetivos requeridos por la norma para el acceso a esas prerrogativas,
haciendo innecesaria, para este país, la intervención de civiles afectados.
Existe una sola excepción en el cual se prevé la participación de la víctima,
pero esta es a favor del procesado, en tratándose de delitos que las leyes de
ese país consideran de acción privada:
Artículo 438. (Perdón del ofendido). El perdón de la víctima, en los delitos
de acción privada, extingue la pena. El juez de ejecución penal en su mérito,
ordenará inmediatamente la libertad del condenado.
La misma situación se repite en Guatemala42, país en que el estatuto

procedimental margina por completo la participación de la víctima durante
la etapa de ejecución de la condena, solo autorizando al ministerio público
para el planteamiento de incidentes relativos a la ejecución y extinción de la
pena:
Artículo 495. (Incidentes). El Ministerio Público, el condenado y su
defensor podrán plantear incidentes relativos a la ejecución y extinción
de la pena. El juez de ejecución los resolverá, previa audiencia a los
interesados, salvo que hubiera prueba que rendir, en cuyo caso abrirá
el incidente a prueba. Los incidentes relativos a la libertad anticipada y
todos aquéllos en los cuales, por su importancia, el juez lo estime necesario,
serán resueltos en audiencia oral y pública citando a los testigos y peritos
que deben informar durante el debate. (Negrillas y subrayas fuera del
texto original).
Sin embargo, deja abierta la posibilidad que el perdón de la víctima

(ofendido) pueda dar lugar a la extinción de la pena, situación que será
valorada por el juez de ejecución:
41
Congreso Nacional de la República de Bolivia. Ley No. 1970 de 25 de marzo de 1999.
Código de Procedimiento Penal.
42
Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 51-92 de 18 septiembre 1992.
Código Procesal Penal.
772
Artículo 503. (Perdón del ofendido). Cuando la ley penal otorgue efecto
extintivo de la pena al perdón del ofendido, efectuado éste y con anuencia
del condenado ante el juez de ejecución, ordenará su inmediata libertad si
fuere procedente.
A su turno, la ley adjetiva penal chilena43 advierte tajantemente que la

intervención durante la fase de ejecución de penas estará limitada única-
mente por el ministerio público, el imputado y su defensor:
Artículo 466. Intervinientes. Durante la ejecución de la pena o de la medida
de seguridad, sólo podrán intervenir ante el competente juez de garantía el
ministerio público, el imputado, su defensor y el delegado a cargo de la
pena sustitutiva de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, de
libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, según corresponda.
El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución

de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la
normativa penal y penitenciaria le otorgare.
Es decir, margina a la víctima dentro de cualquier trámite en sede de
ejecución de penas, limitándose entonces la participación a la del ministerio
público (Fiscalía) y el imputado y su defensor.
En Uruguay44 la estructura de procedimiento penal no establece con
claridad quiénes están habilitados para intervenir en sede de ejecución de
penas, no obstante, al referirse a los incidentes propiamente dichos, establece
que el penado podrá solicitarlos, y que, previo a decidir, deberá tenerse un
concepto del ministerio público. Por lo tanto, se vislumbra la ausencia de
participación de la víctima en el trámite de ejecución de penas, ya que el
único habilitado para conceptuar ante el juez competente es el ministerio
público.
Y finalmente en México, que aun cuando hay una gran ola de protestas
académicas, que ruegan para que se le permita a la víctima intervenir en
esta fase de ejecución45, dicha injerencia está limitada por el artículo 23 de la
Constitución Política, como quiera que, el principio de non bis in ídem obliga
a que se distinga entre justicia y venganza penal, en ese sentido impide que los
43
Congreso Nacional de Chile. Ley No. 19.696 de 29 de septiembre de 2000. Código procesal
penal.
44
Senado y Cámara de representantes de la República Oriental del Uruguay. Ley 19293 de
19 de diciembre de 2014. Código del Proceso Penal.
45
Sarre. Miguel. Las víctimas de la ejecución penal y las víctimas en la ejecución penal.
(2016). Usaid. Universidad Nacional Autónoma de México.
773
derechos de las víctimas se invoquen nuevamente para penalizar a la persona

que ya ha sido sancionada y, por ende, este interviniente no puede reclamar en
fase de ejecución que se tomen en cuenta aspectos que ya fueron ponderados
por el legislador o jugador, como sería la gravedad del delito cometido.46
Sin embargo, son muchos los países que han otorgado la posibilidad de
que la víctima sí acceda al trámite de juzgamiento, por ejemplo, en España
desde el año 2012 se vienen haciendo esfuerzos con el fin de garantizar a los
afectados, la oportunidad de ser notificados del hecho que la persona encar-
celada, ya fuere inculpada o condenada por las infracciones en su contra;
había sido puesta en libertad, ello en consonancia con el deber de informarle
que estaban en el derecho de recurrir todas las decisiones que estuvieran
relacionadas con la libertad de su agresor.47
Pero fue hasta octubre de 2015 que entró en vigor la Ley 14 de 27 de abril
de 2015, a través de la cual se creó el estatuto jurídico de la víctima del delito
y en su artículo 13 se prevé la participación de la víctima en la ejecución.48
Garantizando de esta forma los derechos de los afectados por los delitos,
ofreciéndoles apoyo, protección, y, consecuencialmente facilitándole los
medios para contribuir a su reparación material y su repercusión personal,
que desde el propio sistema de justicia penal constituyen objetivos ineludibles
para los poderes públicos.49
Pero no es necesario ir a otro continente, algunos países latinoamericanos
también han ido avanzando en la posibilidad de que la víctima participe en
algunos trámites de la ejecución de la pena, ya que, si bien no contemplan
expresamente su intervención normal en esta etapa, si prevén específicamente
en cuales actos pueden hacerlo con la obligación de que sus necesidades sean
evaluadas.
Es el caso, por ejemplo, de Argentina que en la Ley 27.063 código procesal
penal federal50 se prevé la participación de la víctima dentro del trámite de
ejecución de la pena, en diversos aspectos, uno de ellos en las salidas transi-
torias y la libertad condicional del condenado:
46
Ibidem, p. 221.
47
Renart, Felipe. (2015) La Intervención de la víctima en la ejecución de la pena de prisión
en España. Revista Derecho Penal N°: 52, pp. 77-172.
48
Jefatura del Estado. BOE núm. 101, de 28 de abril de 2015. Ley 4, del Estatuto de la Víctima
del Delito.
49
Nistal, Javier. (2015) La participación de la víctima en la ejecución penal. Su posible inci-
dencia en el objetivo resocializador del victimario. Diario la Ley. No. 8555, p. 9.
50
Buenos Aires. 7 de febrero de 2019. Boletín oficial 8 de febrero de 2019. Código Procesal
Penal Federal. Ley 27.063 (T.O. 2019).
774
Art. 496. Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución
podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución
de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese
constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite
y sus necesidades deberán ser evaluadas.
Art. 505. La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato
por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el
condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite.
En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en
querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser
oídas sus necesidades. (Negrillas fuera del texto original).
También comparte la misma visión el estatuto de procedimiento penal

venezolano51, el cual establece que para la resolución de todos aquellos
incidentes relativos a la ejecución de la pena deberá citarse a las partes para
la realización de la audiencia:
Artículo 475. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la
pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos
aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario,
serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las
partes y se citará a los testigos y expertos o expertas necesarios que deban
informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá
dentro de los tres días siguientes y contra la resolución será procedente
el recurso de apelación el cual deberá ser intentado dentro de los cinco
días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a
menos que así lo disponga la corte de apelaciones.
Es necesario aclarar que, conforme con esta codificación, la víctima es
considerada una parte dentro del proceso penal, y, además, que su partici-
pación debe ser garantizada al máximo posible:
Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del
delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado
a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y
juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y
reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán
otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada,
facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba
intervenir. (Negrillas fuera del texto original).
51
Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. Decreto No. 9.042 de 12 de junio de
2012. Código Orgánico Procesal Penal.
775
Por su parte Costa Rica, en el artículo 419 de estatuto procesal52 penal

autoriza que el querellante pueda promover incidentes relativos a la ejecución
de la condena, igual derecho que gozará el ministerio público y obviamente el
defensor. Es así, como de forma expresa se autoriza a la víctima en la partici-
pación de esta etapa posterior al proceso penal:
Artículo 469. Incidentes de Ejecución. El Ministerio Público, el querellante,
el condenado y su defensor podrán plantear, ante el tribunal de ejecución
de la pena, incidentes relativos a la ejecución, sustitución, modificación
o extinción de la pena o de las medidas de seguridad. Estos deberán ser
resueltos dentro del término de cinco días, previa audiencia a los demás
intervinientes. Si fuera necesario incorporar elementos de prueba, el
tribunal, aun de oficio, ordenará una investigación sumaria, después de la
cual decidirá.
Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales,
por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en
audiencia oral, citando a los testigos y peritos que deben informar durante
el debate.
El tribunal decidirá por auto fundado y, contra lo resuelto, procede recurso
de apelación ante el tribunal de sentencia, cuya interposición no suspenderá
la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga este último tribunal.
(Negrillas fuera del texto original)
Honduras también garantizó esta participación expresa de la víctima en

la sede de ejecución de penas, a través del artículo 387 del código procesal
penal53, posibilidad que comparte con el ministerio público y el defensor:
Artículo 387. Incidentes que se pueden plantear al Juez de Ejecución. El

Ministerio Público, el condenado o la víctima en el caso previsto en el
artículo 384, podrán plantearle al Juez de Ejecución, cuestiones relativas
al cumplimiento y extinción de la pena, así como, a la libertad condi-
cional.
Tales cuestiones serán resueltas en audiencia oral, en la cual se propondrá
y evacuará la prueba que se presente. El juez decidirá por auto motivado,
contra el cual procederán los recursos de reposición y apelación subsidiaria,
para ante la respectiva Corte de Apelaciones. El ejercicio de tales recursos
no suspenderá la ejecución de la pena. (Negrillas fuera del texto original).
52
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Decreto No. 7594 de 10 de abril de
1996. Código Procesal Penal.
53
Congreso Nacional de Honduras. Decreto No. 9-99-E de febrero de 2002. Código Procesal
Penal.
776
Incluso, podrá ser oída en las diligencias que realice el juez y será tenida en
cuenta su declaración para efectos que el Juez resuelva el incidente:
Artículo 389. Revocación de la libertad condicional. La libertad condicional
podrá revocarse en los casos previstos por el Código Penal. La revocación
podrá ser decidida de oficio, a petición del Ministerio Público o de la
víctima. El Juez de Ejecución, previa audiencia en la que oirá a las partes
y recibirá prueba de ser necesario, resolverá por auto motivado. En caso de
que revoque la libertad condicional, practicará nuevo cómputo y pondrá
en conocimiento de la autoridad penitenciaria lo resuelto. (…) (Negrillas
fuera del texto original)
La estructura adjetiva penal del país nicaragüense54 también permite la

participación de la víctima en sede de ejecución de la pena, en su artículo 404
e incluso amplía este rango a los casos que se traten del acusador particular.
El juez está obligado a realizar una audiencia en la que escuchará a todos los
intervinientes y posteriormente resolverá el incidente planteado:
Artículo 404.- Incidentes de ejecución. El Ministerio Público, el acusador
particular, el querellante, el condenado o su defensor podrán plantear
ante el competente Juez de Ejecución de la pena incidentes relativos a la
ejecución, sustitución, modificación o extinción de la pena o de las medidas
de seguridad.
Estos deberán ser resueltos dentro del plazo de cinco días, previa audiencia
a los demás intervinientes. Si fuera necesario incorporar elementos de
prueba, el Juez de Ejecución, aun de oficio, ordenará una investigación
sumaria, después de la cual decidirá. (…) (Negrillas fuera del texto original).
Paraguay55 se une a la lista de países que permiten que la víctima pueda

plantear incidentes y participar en las respectivas audiencias que realice el
juez, es así como en el artículo 495 de su procedimiento penal establece esta
posibilidad:
Artículo 495. INCIDENTES. El Ministerio Público, el condenado o la
víctima, según el caso, podrán plantear incidentes relativos a la ejecución
y extinción de la pena.
El juez de ejecución los resolverá, previa audiencia a los interesados, salvo
que haya prueba que producir, en cuyo caso abrirá el incidente a prueba.
Los incidentes relativos a la libertad anticipada y todos aquellos en los
cuales, por su importancia, el juez lo estime necesario, serán resueltos
54
República de Nicaragua. Ley No. 406 de 21 de diciembre de 2001. Código Procesal Penal.
55
República del Paraguay. Ley No. 1286 de 1998. Código Procesal Penal.
777
en audiencia oral y pública citando a los testigos y peritos que deban

informar.
El juez decidirá por auto fundado y contra él procederá el recurso de
apelación, cuya interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a
menos que así lo disponga el tribunal de apelaciones. (Negrillas fuera del
texto original)
Asimismo, sin equívocos, El Salvador56 incluyó a la víctima a participar

activamente durante la ejecución de la condena, incluso, lo considera como
un derecho de la víctima a ser escuchada previa decisión que tome el juez de
ejecución de penas:
Derechos de la víctima Art. 106.- La víctima tendrá derecho:
(…)
6) A ser escuchada en la fase ejecutiva de la pena antes de conceder permiso
de salida de los condenados, libertad condicional o la suspensión condi-
cional de la ejecución de la pena.
En este mismo contexto el código procesal penal de Perú57 establece, en su

artículo 488 quiénes pueden intervenir dentro de la fase de ejecución de penas:
Artículo 488. Derechos 1. El condenado, el tercero civil y las personas
jurídicas afectadas podrán ejercer, durante la ejecución de la sentencia
condenatoria, los derechos y las facultades que este Código y las Leyes le
otorgan.
2. El condenado y las demás partes legitimadas están facultadas a
plantear ante el Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos
y observaciones que legalmente correspondan respecto de la ejecución
de la sanción penal, de la reparación civil y de las demás consecuencias
accesorias impuestas en la sentencia. (…) (Negrillas fuera del texto
original).
De ahí se extrae con facilidad que el tercero civil y las personas jurídicas
afectadas, que son términos que, a la postre, van referidos a la noción de
reparación de daños y la víctima; podrán intervenir durante la fase de
ejecución de penas. Por tanto, están autorizados no solo para ser oídas en esta
fase, sino también para promover incidentes en procura del cumplimiento de
la ejecución de la sentencia.
56
República de El Salvador. Órgano legislativo. Decreto legislativo No. 904 de 4 de diciembre
de 1996. Código Procesal Penal.
57
República del Perú. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Decreto legislativo No.
957 de 25 de mayo de 2016. Código Procesal Penal.
778
6. INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA FASE DE

EJECUCIÓN DE LA PENA- CONCLUSIONES
Como se había mencionado con anterioridad, en Colombia la víctima
tiene vetada su intervención en la fase de ejecución de la pena o medida
de seguridad, comparte esta prohibición con la fiscalía, la cual culmina su
actividad una vez quede en firme la sentencia condenatoria de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 459 de la Ley 906 de 2000 y 469 de la Ley
600 de 2000 los cuales no traen consigo textualmente la imposibilidad de su
vinculación, sino que de manera taxativa solo prevén la oportunidad para
actuar al ministerio público, excluyendo indirectamente a cualquier otro tipo
de sujeto.
Para Marco Antonio Rueda Soto58 no es que la víctima tenga prohibida su
participación en esta etapa, solo que su intervención está limitada a los temas
relacionados con la indemnización de perjuicios y no podrá referirse a las
decisiones sobre la concesión o no de beneficios administrativos o jurídicos,
como tampoco a la imposición de recursos que los otorgan, pues su actitud
con relación a estos deberá ceñirse a la comunicación sobre la inobservancia
por parte del condenado de las obligaciones que involucran la controversia
sobre el cumplimiento o no de la obligación de indemnizar.
Con relación a este punto es necesario decir que no se comparte este
criterio, puesto que es más sencillo entender que tiene absoluta restricción
de participación, sobre todo cuando, los fines antes explicados sobre la labor
de ejecución de pena, prohíben que se sometan los beneficios del condenado,
al pago de los perjuicios y que muy a pesar de que la víctima solicite la indem-
nización, ante la ausencia de este desembolso, no se podrán negar las figuras
que garanticen los principios constitucionales. Por lo tanto, no es posible
considerar el reclamo de perjuicios como una permisión de intervención
de este sujeto procesal, lo que permite concluir que los afectados no tienen
capacidad legal para alegar, probar o impugnar ninguna de las decisiones que
se tomen en el cumplimiento de la condena.
A raíz de esta postura, se instauró una demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 459, 472 y 478 parciales, de la Ley 906 de 2004, la cual
fue resuelta mediante la sentencia C-233 de 11 de mayo de 201659. En esta
demanda se solicitó la inexequibilidad de los artículos citados, por vulnerar,
en parecer del accionante, los derechos al acceso a la administración de
58
Óp. cit. (2010), p. 72
59
Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 11 de mayo de 2016. M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
779
justicia, igualdad, debido proceso, efectividad ante los tribunales y normas de

carácter supranacional tales como el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que se refieren a la igualdad ante los tribunales y
cortes y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-
Pacto de San José, en cuanto a garantías judiciales.
En palabras más explícitas, para el demandante estas normas parcialmente
vulneraban el derecho de las víctimas a ser oídas y a que se tengan en cuenta
sus intereses, toda vez que excluyen la participación de estas en la etapa de
ejecución de la pena. Agrega que el derecho de justicia de las víctimas no
queda satisfecho con la providencia que declara la responsabilidad penal
del responsable, sino que este abarca la ejecución. Y, afirma que la jurispru-
dencia ha dotado de facultades a este interviniente en todo el transcurrir del
proceso penal, por lo que sugiere que existe una omisión legislativa relativa
en los artículos demandados, como quiera que no prevén la participación
de los afectados en los trámites de solicitud de libertad condicional y demás
mecanismos sustitutivos de prisión.
El ministerio público se opuso a esta demanda por considerar que en
esta etapa se debe velar por el proceso de resocialización y ello no afecta el
derecho de justicia que le asiste a las víctimas, ya que este se satisfizo con
la condena misma. Por su parte la fiscalía consideró que debían declararse
exequibles parcialmente los artículos demandados, en el sentido que se le
permitiera a la víctima participar en las decisiones relativas a la libertad
condicional, la reparación, a aportar evidencias sobre el juicio de buena
conducta, reparación de daños y poder controvertir estas decisiones. Solo
de esta forma, se lograrían garantizar los fines de sus intereses legítimos en
calidad de veedores de la etapa de ejecución.
Sin embargo, expresa que en virtud de que esta etapa no es adversarial, se
debe mantener la prohibición de intervenir con respecto de la acumulación
jurídica de penas, libertad condicional, verificación de condiciones en que se
deba cumplir la condena, entre otros. Ello, en virtud que los fines de la pena
son la resocialización y prevención especial y no, la retribución a las víctimas
quienes ya han visto satisfecho su derecho a la justicia con la imposición de
la condena.
Para resolver, la Corte Constitucional estimó que no se advierte ninguna
violación a las garantías de verdad, justicia y reparación con el hecho que
la víctima no participe en esta etapa de ejecución de penas y medidas de
seguridad, puesto que, el derecho a la verdad ya se consiguió con una sentencia
condenatoria; la reparación se refleja en el hecho que este interviniente puede
acudir al incidente de reparación integral, el cual es competencia del juez
de conocimiento, una vez la sentencia esté ejecutoriada. Pero, en el punto
780
de la garantía de justicia, dice la Corte que esta se logra con la expedición

de la sentencia condenatoria. Añade que la fase de ejecución dentro de un
esquema de no venganza implica la relación Estado-condenado, y no víctima,
al punto que la fiscalía tampoco tiene capacidad legal de intervenir, así que
no existe un desequilibrio y culmina afirmando que la víctima se encuentra
representada por el ministerio público y que no existe norma constitucional
que exija su intervención.
Entonces, con esas razones especificas la Corte concreta explicando que
las normas acusadas se apegan al texto constitucional, y que no implica una
omisión legislativa, sino por el contrario hay autonomía de configuración
legislativa, la cual es válida siempre y cuando no exista una vulneración a las
garantías fundamentales, y en este caso específico, no hay violación de estas
a la víctima, porque están cubiertos todos los derechos a la verdad, justicia y
reparación.
En este punto es importante detenerse para definir “justicia” ¿se podría
entender esta como la simple declaración de responsabilidad o la imposición
de una pena y su correcta ejecución? La Corte Constitucional, en decisión
citada, estimó que la justicia está relacionada con el derecho a que no haya
impunidad y con el acceso a los recursos judiciales efectivos y adecuados que
permitan la realización de las investigaciones, el desarrollo imparcial, serio y
diligente de las mismas. En otras palabras “justicia” implica que toda víctima
tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso
justo y eficaz con el fin de conseguir que su agresor sea juzgado y condenado a
penas adecuadas y proporcionales al delito investigado, respetando las reglas
propias del debido proceso.
Para la Real Academia de la Lengua Española el término justicia, dentro
sus primeras cinco acepciones, establece que es un principio moral que lleva
a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece, también es denominado
como sinónimo de razón o equidad, a su vez es considerado como pena o
castigo público, y, finalmente como aquello que debe hacerse según derecho
o razón.60
Desde estas dos perspectivas queda claro que la materialización de la
justicia no llega hasta la simple declaratoria de responsabilidad penal, sino que
se extiende hasta el cumplimiento de la pena, siempre que esta sea adecuada,
proporcional y ajustada al debido proceso. Pensar que la víctima actúa en
pos de la vendetta a través del proceso penal y la ejecución, es desnaturalizar
60
Real Academia de la Lengua Española. Justicia. Recuperado en https://dle.rae.es/justicia
el día 24 de mayo de 2020.
781
todos sus derechos y reducirlos a un capricho particular, lo cual no es cierto,

partiendo del hecho que, el derecho penal es una rama del derecho público,
que regula la potestad punitiva del Estado y que no protege a las personas
como seres individuales, sino como parte fundamental de una sociedad, y por
ende, la finalidad está más allá de satisfacer los eventuales deseos comunes
de venganza y satisfacción, sino que se enfocan en el fenómeno criminal, el
delito, el delincuente, y por supuesto, en la pena.
Esta concepción considera el ruego de la víctima en la ejecución, como
producto del deseo de venganza. Y, después de todos los análisis realizados
como académico e incluso como defensor, no solo de víctimas, sino también
de encausados, considero que vetar la participación del interviniente
especial en esta etapa, porque se considere que su participación es motivada
por la venganza, sería el mismo argumento para impedir que estas hicieran
parte de todo el desarrollo del proceso penal, porque en medio de este se
realizan debates relacionados con medidas de aseguramiento, restableci-
miento del derecho, oposiciones a la admisión de pruebas, preacuerdos,
preclusiones e incluso, una vez archivado puede solicitar su reapertura, y
así muchas atribuciones más que estarían motivadas por el mismo sentir.
Entonces ¿por qué pensar que solo en la ejecución se actuaría por venganza
y no por justicia, pero en el trascurrir del proceso no?
Permitir esta interpretación es confesar que el Estado ha consentido que
en contra del procesado exista un desequilibrio y un trámite fundamentado
en deseos negativos de odio y venganza. Y, además que los jueces no tienen la
suficiente preparación para saber distinguir cuando las solicitudes son funda-
mentadas en la vulneración de algún derecho o por ambiciones rencorosas.
Por eso no se puede partir de la premisa que las víctimas están motivadas por
la represalia, en ninguna etapa procesal o de ejecución, sino que estas actúan
a partir de los derechos constitucionales que se le han otorgado, por haberse
visto afectadas con la comisión de una conducta punible que el Estado no
pudo evitar.
Lo conveniente para seguir resguardando los derechos de las víctimas
en esta etapa es aplicar los mismos criterios que se tuvieron en cuenta para
el tema de los preacuerdos, los cuales fueron plasmados en la sentencia
C- 516 de 2007, consistentes en que se puede escuchar a la víctima sin
que implique que tiene una opción de veto del preacuerdo. En ese sentido
la propuesta es que la víctima pueda participar en la etapa de ejecución,
denunciando irregularidades, incumplimientos, hostigamientos, cuando
existan; advirtiendo la violación de garantías fundamentales y oponerse a
la consecución de subrogados penales o cualquier otro beneficio al tenor
de la ejecución, pero no por capricho, sino cuando en realidad existan
782
motivos fundados y elementos que prueben la vulneración de alguno de sus

derechos. Y, el juez de ejecución de penas tiene que estar en la capacidad de
verificar si la víctima tiene o no tiene la razón, en cuanto a sus peticiones u
oposiciones, lo que quiere decir que lo que estos aleguen no obligará al juez,
como nunca ha obligado a nadie, en el trámite procesal común.
Además, considero que la víctima tiene derecho a la justicia material y que
esta última no se agota con la emisión de la sentencia condenatoria, pues la
ejecución de la pena, como consecuencia jurídica de la comisión de un delito
hace parte integral de aquel postulado. Circunstancia diferente ofrece el
criterio de justicia como mera formalidad que no es el sentido constitucional
de la garantía.
Por lo anterior, se reitera el razonamiento de considerar necesario que se
escuche a la víctima en cualquier etapa, los fundamentos son idénticos a los
que ha desarrollado la Corte Constitucional en su amplia línea jurisprudencial
que permitió la injerencia del interviniente especial en todos los segmentos
procesales. Como lo he dicho, sus opiniones no obligan, pero actualizan el
conocimiento del juez sobre eventuales irregularidades legales y fácticas que
pueden ser inadvertidas por el ministerio público.
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Jefatura del Estado de España. Ley 4 de 28 de abril de 2015. BOE núm. 101. Estatuto
de la víctima del delito.
Buenos Aires. 7 de febrero de 2019. Boletín oficial 8 de febrero de 2019. Código
Procesal Penal Federal. Ley 27.063 (T.O. 2019)
Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. Decreto No. 9.042 de 12 de
junio de 2012. Código Orgánico Procesal Penal.
Asamblea legislativa de la República de Costa Rica. Decreto No. 7594 de 10 de abril
de 1996. Código Procesal Penal.
Congreso Nacional de Honduras. Decreto No. 9-99-E de febrero de 2002. Código
Procesal Penal.
785
República de Nicaragua. Ley No. 406 de 21 de diciembre de 2001. Código Procesal

Penal.
República del Paraguay. Ley No. 1286 de 1998. Código Procesal Penal
República de El Salvador. Órgano legislativo. Decreto legislativo No. 904 de 4 de
diciembre de 1996. Código Procesal Penal.
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No. 957 de 25 de mayo de 2016. Código Procesal Penal.
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Procesal Penal.
Senado y Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay. Ley 19293
de 19 de diciembre de 2014. Código del Proceso Penal.
786
La dinámica inseparable del derecho
penal sustancial y el procesal
José Fernando Mestre Ordóñez*
Agradezco al Instituto Colombiano de Derecho Procesal su compromiso con

la ciencia y con el país y su invitación a presentar esta ponencia en el marco
de su XLI Congreso que, con ocasión de las circunstancias sanitarias de
nuestro momento histórico, se realizará por plataformas tecnológicas. Con
esto perderemos la posibilidad de interactuar en los maravillosos escenarios
paralelos que propician los encuentros f ísicos, pero seguramente podremos
llegar a rincones antes no imaginados del país y del mundo. Felicitaciones
por encontrar oportunidades y ventajas en las coyunturas que vivimos.
En ese contexto, se me ha pedido hablar sobre los vínculos entre el derecho
penal sustancial y el procesal. A continuación, haré una aproximación a
este apasionante tema, centrándome principalmente en los mecanismos de
terminación anticipada de la actuación penal, generando también reflexiones
transversales para todos los escenarios de nuestras ricas y diversas institu-
ciones procesales.
*
Abogado Javeriano. Doctor Cum Laude en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana. Director del Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad
Javeriana. Profesor de pregrado y posgrado de las Universidades Javeriana, Andes,
Rosario y Bolivariana. Autor de los Libros “La Adopción del Principio de Oportunidad”
y “La Discrecionalidad para Acusar” y de diversos artículos, conferencias y ponencias.
Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Penalistas y de la
Comisión Asesora de Política Criminal del Estado Colombiano. Director del Centro de
Estudios en Criminología y Victimología de la Universidad Javeriana. Conjuez de la Sala
de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. Abogado litigante y asesor, en asuntos
de Derecho Penal y Disciplinario. Socio de MestreMendieta Penalistas.
787
la dinámica inseparable del derecho penal sustancial y el procesal
Los estudiosos del derecho procesal y los litigantes, así como muchos
otros actores del sistema judicial, siempre hemos llamado la atención
respecto de la importancia de balancear los estudios y conocimientos de las
cuestiones sustanciales y procesales. Como ejemplo icónico, entre muchos
otros doctrinantes de relevancia nacional e internacional, puede citarse al
Maestro Bernardo Gaitán Mahecha, quien desde mediados del siglo pasado
sentenció que el derecho procesal penal es un todo indivisible con el derecho
penal sustantivo, comoquiera que el uno se vacía de contenido sin el otro.
En el mismo sentido, el recientemente fallecido Julio Bernardo Maier, en
el Tomo I de su icónico libro de Derecho Procesal Penal planteó que el
Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal conforman una unidad político-
criminal con fines comunes. Y podrían continuarse citando numerosos
planteamientos tendientes a fundamentar la dinámica inseparable que las
normas procesales y sustanciales tienen, para la funcionalidad adecuada del
sistema jurídico.
Estas reflexiones se enmarcan principalmente en la contraposición de
una tendencia, ya superada por fortuna, a considerar al derecho procesal
como algo simplemente adjetivo, accesorio y secundario, frente a la supuesta
esencialidad y mayor relevancia de las normas de derecho sustancial. Sin
ánimo de revivir dicha discusión, lo que resulta un poco más extravagante
es la premisa que se postuló hace algunos años en Colombia según la cual
la reforma constitucional que aumentó considerablemente la tendencia
acusatoria del sistema procesal trajo consigo el declive de la importancia de
la dogmática penal en la solución de los casos, para ser reemplazada por las
cuestiones probatorias y por las técnicas forenses y las “capacidades histrió-
nicas” de los intervinientes.
La realidad se ha encargado de demostrar lo equivocado de esta
afirmación y, a continuación, se proponen de manera escueta y utilizando
como fuente principal la jurisprudencia nacional, algunos ejemplos
concretos al respecto.
1. Dogmática penal y Privación de la libertad

Por ejemplo, en materia de privación preventiva de la libertad, que es un
aspecto netamente procesal, con indudable pertinencia para los derechos
fundamentales de los ciudadanos, las normas del Código Penal sustancial
tienen una trascendencia categórica. En primer lugar, según la ley, el
principal requisito sustancial para la procedencia abstracta de la detención
preventiva depende del juicio de adecuación típica que realice la Fiscalía
en su imputación. En efecto, según el artículo 313 del Código de Procedi-
788
josé fernando mestre ordóñez
miento Penal, la detención preventiva procede en delitos de competencia

de los jueces del circuito especializados o en delitos investigables de oficio
con pena mínima igual o superior a cuatro años. En ese orden de ideas, la
correcta imputación, que supone ejercicios dogmáticos y sustanciales de
adecuación típica, tiene consecuencias procesales, como la definición de
competencia para el conocimiento de la etapa del juicio (municipales, del
circuito, especializados) y como la procedencia de la detención preventiva.
De forma similar, en el análisis de las finalidades constitucionales de
las medidas de aseguramiento, para valorar si la libertad del imputado
representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además
de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el
juez deberá valorar, entre otros criterios que han sido objeto de justificada
controversia constitucional1, el número de delitos que se le imputan y la
naturaleza de los mismos. En este contexto, resultan trascendentales los
desarrollos sustanciales de la garantía constitucional de Non bis in ídem y
los diferentes planteamientos alrededor del concurso aparente, relacionados
con la especialidad, la subsidiariedad y la consunción. No son pocos los
casos en los que esta cuestión, junto con el escaso soporte para la inferencia
razonable de autoría o participación en la conducta imputada, son el eje de
la discusión en las audiencias de imposición de medida de aseguramiento,
por encima de otros aspectos procesales con incidencia sustancial.
Incluso cuestiones como la calidad de delito de ejecución permanente
o de mera conducta del tipo imputado, de estirpe claramente dogmática
o sustancial, resultan ampliamente pertinentes para definir la situación
de flagrancia y con ello la legalidad de la captura, con las consecuencias
procesales que de ello se derivan. En ese orden de ideas, es claro que,
para participar adecuadamente en una audiencia de solicitud de medida
de aseguramiento, además de conocer con suficiencia las normas proce-
sales y los planteamientos constitucionales sobre el derecho a la libertad,
se requiere de un correcto dominio del Derecho Penal sustancial. De lo
contrario, el desempeño en cualquier condición -bien sea la de Juez, fiscal,
defensor, apoderado de víctimas o, incluso, agente del ministerio público-
será fácilmente cuestionado y tendrá limitaciones que se reflejarán en los
respectivos resultados que se esperan de cada sujeto.
1
Resalta entre otras la sentencia C-469 de 2016 que finalmente declaró exequibles varios
de estos numerales del artículo 310 de la Ley 906, pero hizo importantes planteamientos
político criminales y reflexiones sobre la finalidad del derecho penal, que atraviesan los
ejercicios interpretativos de estas normas procesales.
789
2. Las interacciones procesales-sustanciales

en los mecanismos de terminación
anticipada de la actuación penal
Claramente, el asunto no se restringe a escenarios de privación de la libertad.
En materia de mecanismos de terminación anticipada, el diálogo perma-
nente entre los asuntos sustanciales de dogmática penal y los respectivos
instrumentos procesales incluso supera los niveles normales y previsibles de
relación y vinculación. La jurisprudencia ha tenido desarrollos en virtud de
los cuales las cuestiones dogmáticas y sustanciales han adquirido una impor-
tancia que ni siquiera el legislador previó originalmente respecto de algunos
mecanismos como el archivo, la preclusión y los preacuerdos. Respecto de
otros, como el principio de oportunidad, fue el legislador el que estableció
vínculos extraordinarios entre los dos escenarios de análisis.
2.1 Diferencias entre el archivo y la preclusión

Respecto de lo primero, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
–particularmente la sentencia C-1154 de 2005– dispuso que, en momentos
anteriores a la formulación de la imputación o vinculación formal del inves-
tigado, el archivo procede únicamente en casos de ausencia de tipicidad
objetiva, mientras que la preclusión debe utilizarse en las demás causales
de ausencia de mérito para acusar. Ese concepto de “tipicidad objetiva”
empleado inopinadamente por la Corte Constitucional, al margen de la
renovada importancia procesal del asunto, ha implicado interesantes y
profundas discusiones dogmáticas desde diversas perspectivas. El concepto
no es unívocamente comprendido por todos los sectores y la pretensión
clarificadora de la dogmática ha encontrado un claro escollo en varios
escenarios, entre los cuales destaca este de la “tipicidad objetiva”. Por una
parte, hay posiciones doctrinales clásicas y tradicionales según las cuales la
tipicidad por definición es un concepto netamente objetivo y la totalidad
de las cuestiones subjetivas se integran exclusivamente al ámbito de la
culpabilidad. Por otra parte, los avances en la discusión sobre la imputación
objetiva han conducido a que ciertos aspectos que estructuralmente se han
examinado en el marco de la antijuridicidad, se ubiquen por algunos doctri-
nantes en la tipicidad objetiva, por la vía de la teoría de la adecuación o del
alcance de protección de la norma o del tipo. Como se observa, la alusión a
este concepto –tipicidad objetiva– por parte de la “norma procesal” creada
por la Corte Constitucional, lejos de colaborar en la clara distinción de
dos institutos procesales estructuralmente diferentes, ha introducido un
790
nivel de complejidad innecesario, simplemente por no conocer el alcance

de la discusión conceptual existente en los escenarios del Derecho Penal
sustancial.
2.1.1 El origen del problema

Esta cuestión tiene raíces claras en una desafortunada decisión anterior de
la misma Corte Constitucional, que generó una situación no prevista por
el legislador de la Ley 906. En la sistemática original del Código de Proce-
dimiento Penal, el archivo y la preclusión se diferenciaban por el momento
procesal en que cada uno de ellos procedía. Si la Fiscalía concluía que los
hechos y conductas objeto de su investigación no constituían un delito
imputable al sujeto investigado o existían circunstancias que impedían
hacerlo y ello ocurría antes de que lo hubiere vinculado formalmente
mediante formulación de imputación, debía proceder al respectivo archivo
de las diligencias terminando anticipadamente la actuación sin haberse
siquiera iniciado el proceso penal. Si la misma situación era advertida con
posterioridad a la vinculación formal del sujeto, el mecanismo procesal
idóneo para finalizar la actuación de forma anticipada era la preclusión, con
efectos procesales como la cosa juzgada y la necesidad de intervención de un
juez de conocimiento, precisamente por haberse iniciado el proceso penal.
Así lo regulaba el artículo 78 de la Ley 906 para el caso de las circunstancias
que impedían la iniciación o continuación del proceso, como por ejemplo
la muerte del investigado, la prescripción o el desistimiento del querellante.
Si se producían antes de la imputación, el mecanismo era el archivo; si
ocurrían después, el mecanismo era la preclusión. Sin embargo, la sentencia
C-591 de 2005, con incomprensibles lógicas desde la perspectiva procesal,
modificó radicalmente esta situación. Declaró inconstitucionales algunos
apartes del artículo 78 y extendió su decisión a normas no demandadas
como el artículo 331, permitiendo la procedencia de la preclusión antes de
la vinculación formal de los sujetos investigados.
Se hizo entonces necesario buscar una diferencia para dos postulados
que, aunque diferentes en su estructura, realmente se referían a lo mismo.
Según el artículo 79 de la Ley 906 y como desarrollo del primer inciso del
artículo 250 de la Constitución, el archivo procedía cuando se constatara
respecto de los hechos que “no existen motivos o circunstancias fácticas que
permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia
como tal”2. Por su parte, el artículo 331 de la misma ley, en desarrollo ahora
2
La norma constitucional citada dispone que “La Fiscalía General de la Nación está obli-
gada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos
791
del numeral 5 del artículo 250 de la Constitución3, se refiere a la procedencia

de la preclusión cuando “no existiere mérito para acusar”. Técnicamente, si
no hay mérito para acusar es porque los hechos no revisten las características
de un delito. Desde la perspectiva sustancial, más allá de excesos argumenta-
tivos de suma sofisticación, puede concluirse que las dos normas se refieren
a lo mismo.
Si los hechos investigados no revisten las características de un delito,
quiere ello decir que la conducta no es típica, no es antijurídica y/o no es
culpable, bien sea porque no existió de la forma requerida por las normas
penales, porque el sujeto respectivo no intervino como se dispone por las
normas penales o porque existen circunstancias dispuestas como causales de
exclusión de responsabilidad penal. De hecho, si se revisan los numerales del
artículo 332, que dispone las causales que desarrollan el concepto de ausencia
de mérito para acusar para la preclusión, precisamente se van a encontrar
estas cuestiones4. Por eso la diferencia legalmente establecida entre el archivo
y la preclusión era temporal, exclusivamente relacionada con la oportunidad
procesal. Pero la decisión de la Corte en la sentencia C-591 puso en aprietos
a la propia Corte cuando en una actuación posterior tuvo que resolver una
pretensión de constitucionalidad que proponía que el archivo debía contar
con algún tipo de control judicial como lo tenían el principio de oportunidad
(por el juez de control de garantías) o la preclusión (por el juez de conoci-
miento). Al hacerlo, advirtió la Corte que el archivo y la preclusión –a pesar de
tener radicales diferencias procesales en aspectos de competencia y efectos–
procedían por las mismas razones y en la misma oportunidad procesal5, con
lo cual encontró pertinente incluir un condicionante de constitucionalidad
que “solucionara” esta problemática. La sentencia C-1154 de 2005 entonces
que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio
de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (subrayado
no original).
3
La norma constitucional dispone que una de las funciones de la Fiscalía es “5. Solicitar
ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto
en la ley no hubiere mérito para acusar”.
4
Así se observa en las siguientes causales, por ejemplo: “2. Existencia de una causal que
excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho
investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado
en el hecho investigado”.
5
Antes de la imputación comenzaron a proceder ambos mecanismos desde la sentencia
C-591 de 2005. Después de la imputación solamente procede la preclusión, por lo cual allí
no se presenta esta discusión.
792
dispuso expresamente en su parte resolutiva declarar la exequibilidad

condicionada del artículo 79 en el entendido de que la expresión “motivos o
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” corres-
ponde a la tipicidad objetiva.
2.1.2 La tipicidad objetiva como elemento diferenciador

Sin embargo, lejos de clarificar y simplificar el asunto, gracias a esta decisión,
en los despachos de los fiscales y de los abogados y en diferentes escenarios
judiciales y académicos se propiciaron intensos debates y argumentaciones
sobre lo que constituye la “tipicidad objetiva” incluida por la Corte Constitu-
cional como alcance interpretativo del artículo 79. Como pico importante de
esta discusión, la Corte Suprema de Justicia consideró imperioso participar
en el debate y “arrojar nuevas luces” sobre el particular, produciendo final-
mente el famoso auto del 5 de julio de 2007, en el radicado 2007-0019, que
aún se cita por los Fiscales en sus decisiones de archivo. La Corte Suprema
criticó la cita que de Roxin hizo la Corte Constitucional6 y concluyó: “Se
desprende de lo expuesto que lo dicho por la Corte Constitucional sobre los
elementos objetivos del tipo penal apenas si corresponde a una perspectiva,
entre las muchas opciones interpretativas que nos presenta la dogmática
jurídica contemporánea y la misma jurisprudencia especializada, por lo que,
en consecuencia, le resulta perentorio a esta Sala proceder a introducir los
correctivos que la realidad nacional y el plexo normativo demandan”. Con
ese preludio, parecía que por fin se iban a abordar de forma coordinada las
cuestiones procesales y sustanciales que se habían suscitado con las erráticas
sentencias de la Corte Constitucional. Sin embargo, ello no fue así.
Según la Corte Suprema de Justicia, el archivo procede en algunos
supuestos bastante controversiales, varios de los cuales claramente no tienen
nada qué ver con la tipicidad objetiva. Por ejemplo, dice la Corte, la Fiscalía
puede archivar (por ausencia de tipicidad objetiva) cuando luego de adelan-
tadas las averiguaciones, resulta imposible encontrar o establecer quién es
el sujeto activo o pasivo de la acción. Es decir, para la Corte, las deficiencias
6
Para tratar de explicar la tipicidad objetiva, la Corte Constitucional dijo: “Sin entrar en
detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que ‘al tipo objetivo perte-
nece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla
general también la descripción del resultado penado’ (Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal.
Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid:
Civitas)”. Complementando esa alusión doctrinal extranjera a la tipicidad objetiva,
también dijo que “No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones
sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales
de exclusión de la responsabilidad”.
793
investigativas de la Fiscalía afectan la tipicidad de la conducta de un sujeto

que ha afectado de manera grave un bien jurídico protegido penalmente
de la forma descrita en un tipo penal. Se da un efecto sobre la tipicidad a
conductas posdelictivas de terceros no relacionados con el respectivo sujeto.
No debe olvidarse que, salvo casos excepcionales de operativos en delitos
continuados o permanentes y en casos de delincuencia organizada, las
investigaciones suelen ocurrir con posterioridad a los hechos, con lo cual
el juicio de adecuación típica de las conductas no puede resultar afectado
por situaciones posteriores que ocurren en la Fiscalía o en los cuerpos de
policía judicial y que no afectan sustancialmente los hechos consumados
que se investigan. Máxime si dicha situación es la acostumbrada falta de
efectividad en la actividad investigativa que le impide encontrar o establecer
quiénes son los responsables de determinadas conductas. Resulta bastante
extravagante esta sugerencia de la Corte Suprema, que por supuesto ha sido
más que bienvenida por los fiscales, quienes en los años posteriores a dicha
decisión han utilizado esta “causal” de archivo en más del 50% de las llamadas
salidas del sistema. La concreción dogmática y sustancial de lo que es la
“tipicidad objetiva” quedó al margen, ante la importancia de descongestionar
a la Fiscalía.
Por el contrario, paradójicamente, en el mencionado auto que debía
precisar el alcance de la ausencia de tipicidad objetiva como causal de
archivo, afirma la Corte que “cualquier discusión que desborde los anteriores
parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto
activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas direc-
tamente por parte de la Fiscalía”. Siguiendo esta interpretación, si en un
delito especial propio, el sujeto investigado como posible autor individual
no reúne las características o condiciones dispuestas en el objetivo penal
para cualificarlo, la solución procesal debe ser la preclusión y no el archivo.
El problema no se da por la cuestión procesal, sino por lo que supone
desde la perspectiva sustancial. Las cualidades del sujeto activo en delitos
especiales siempre han sido una cuestión de tipicidad objetiva en casi todas
las corrientes doctrinales, pero la Corte envía señales erráticas al respecto
con este pronunciamiento.
Dentro de los casos enunciados en el polémico auto de la Corte, como
desarrollo del concepto de tipicidad objetiva para la procedencia del archivo,
sorprendentemente se incluye el siguiente supuesto: “Cualquiera que sean las
circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto
de conciliación”. La sorpresa, más allá de la desestabilización conceptual y
procesal derivada de la sentencia C-591, se revela mayor, si se tiene en cuenta
que la Corte Suprema enuncia como casos en los que no procede el archivo
794
los de desistimiento y caducidad de la querella (junto con la prescripción

y la oblación), que tienen la misma trascendencia respecto de la tipicidad
–ninguna–, que se supone es el motivo central del pronunciamiento y de la
diferenciación entre los dos mecanismos procesales. No se observa cómo
la conciliación afecta la tipicidad objetiva de la conducta, pero la Corte lo
incluye dentro de “otros elementos” que dan lugar al archivo.
Dentro de los “otros elementos” que dan lugar al archivo, junto con la
conciliación, la Corte se refiere a los delitos imposibles, cuando sea evidente
que el sujeto no tiene posición de garante en delitos de omisión impropia y otro
que se deriva de discusiones de imputación objetiva y a veces de la teoría de la
adecuación, pero que puede tener explicaciones investigativas o probatorias,
cual es el que “de acuerdo al estado de la ciencia resulte imposible señalar
que una acción concreta sea la generadora de un resultado”. Sin embargo, sin
mucha coherencia, más adelante la Corte Suprema indica que no procede el
archivo cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una
posición de garante en los delitos de omisión impropia por una parte y por
la otra en aquellos supuestos en los que “de acuerdo al estado de la ciencia
resulta discutible señalar que una acción concreta sea la generadora de un
resultado”. Con ello, según la Corte Suprema, la atipicidad de la conducta
dependería de si la posición de garante es evidente o genera controversia y
de si es imposible o discutible la relación de causalidad.
Resultan igualmente sorprendentes algunos planteamientos que hace
la Corte al proponer supuestos adicionales en los que la Fiscalía no puede
archivar las diligencias. Lo anterior, según la Corte, bajo el postulado según el
cual la Fiscalía no puede entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo
a la hora de utilizar el archivo de las diligencias y que toda medida que
implique disposición de la acción penal corre por cuenta de los jueces.
En un par de esos supuestos, resulta confuso el fundamento de la
Corte, pues en ellos indefectiblemente habría tipicidad y no procederían
ni el archivo ni la preclusión. Se trata de los numerales en los que la Corte
dispone que no procede el archivo cuando se debate si se trata de autor o
partícipe del hecho punible y cuando la controversia gira respecto de si
el hecho se consumó o quedó en grado de tentativa. En todos los casos
planteados la investigación continuaría y habría tipicidad, sino que
haciendo uso de diferentes normas, amplificadores y tipos, que modifican
las consecuencias jurídicas respectivas, sin que la atipicidad sea alguna de
ellas. Estas discusiones resultan más pertinentes para los análisis recientes
que se han desarrollado en relación con los preacuerdos, como se aborda
más adelante, pero no tienen relación alguna con la atipicidad objetiva que
da lugar al archivo por encima de la preclusión.
795
Propone la Corte también unas prohibiciones que, si revelan su posición

dogmática como Tribunal de Casación, dejarían desconcertado a más de un
estudioso del Derecho Penal, por desclasificar esos casos como supuestos de
atipicidad objetiva. Por ejemplo, los casos de fuerza mayor y caso fortuito
son considerados como eventos de ausencia de acción, lo cual no todos
admiten, y considera que no se deben resolver por la vía del archivo, sino de
la preclusión –implicando que no son casos de atipicidad objetiva– lo cual
supone aún más contradictores.
También propone la Corte que las discusiones sobre la lesión al bien
jurídico no se deben resolver por la vía del archivo, sugiriendo que no
están relacionadas con la tipicidad objetiva, a lo cual por lo menos algunos
seguidores de Frisch podrían plantear serias oposiciones. Igualmente puede
resultar controversial la posición de la Corte según la cual, en delitos
culposos, las discusiones sobre la infracción al deber objetivo de cuidado,
el principio de confianza o el criterio del hombre medio no tienen nada qué
ver con la tipicidad objetiva. Como cereza de este caótico pastel dogmático,
sin mayor explicación, la Corte plantea de manera genérica que no es viable
archivar las diligencias en casos de delitos de mera conducta o actividad,
como si en ellos no hubiere posibilidad de analizar cuestiones relacionadas
con la tipicidad objetiva.
En fin, aunque este galimatías no debería ser pertinente para la diferen-
ciación entre dos mecanismos procesales como el archivo y la preclusión,
lo cierto es que, en virtud de cuestionables decisiones de la Corte Constitu-
cional, rematadas por paradójicas explicaciones de la Corte Suprema, se hace
evidente la necesidad de tener suficientes conocimientos de las instituciones
del derecho penal sustancial para poder desenvolverse adecuadamente en
el escenario procesal de los mecanismos de terminación anticipada de la
actuación penal.
2.2 Principio de oportunidad y derecho penal sustancial

Con el principio de oportunidad ocurre algo similar, sino que en este
caso los claros vínculos de la institución procesal con las instituciones del
derecho sustancial tienen origen legislativo y no jurisprudencial. Más allá
de los debates doctrinales sobre la materia, el principio de oportunidad es
la facultad discrecional de la Fiscalía, como órgano público de persecución
penal, para abstenerse de procurar la sanción penal, por motivos de Política
Criminal, con independencia de la existencia o acreditación de un delito.
Múltiples Estados lo han adoptado, con particularidades tan especiales que
revelan la existencia de casi tantos modelos de principio de oportunidad
796
como Estados que lo han adoptado. En todo caso, haciendo un análisis

transversal, puede advertirse que cuando el sistema opta por reglamentar
las causales en las que procede la utilización de esta facultad discrecional,
acudiendo a la llamada “oportunidad reglada”, como es el caso de Colombia,
dichas causales pueden clasificarse en dos grandes grupos. Unas que
se relacionan directamente con la naturaleza y las circunstancias de la
conducta misma y otras que se refieren es a la existencia y efectividad de
otros intereses y finalidades de Política Criminal. Estas últimas son las que
mayor trascendencia tienen si se quieren relievar las potencialidades del
principio de oportunidad, pero en Colombia varias de las causales legales
se inscriben en el primer grupo.
En efecto, dentro de los conceptos que se incluyen en este tipo de causales
se encuentran, por ejemplo, lo que se ha denominado adecuación social
de la conducta, la insignificancia del hecho o nimiedad de la infracción, la
mínima culpabilidad, la reprochabilidad escasa, la pena natural, la falta de
interés público en la persecución e incluso las bagatelas penales, entre otros.
Estas causales de principio de oportunidad se desarrollan por el legislador
como salida procesal en casos límite, en consonancia con los principios de
mínima intervención o de última ratio, de gran relevancia en la generación
de normas sustanciales del Derecho Penal. Se trata de eventos en los que
el proceso de tipificación y regulación normativa de las conductas suscep-
tibles de sanción penal no contempla algunas circunstancias específicas del
caso, pero se puede entender o concluir que no hay lugar a la necesidad de
sancionar penalmente.
En relación con estos mismos conceptos, la dogmática penal tiene su
propia reflexión paralela, pero, por su naturaleza, esa reflexión está teñida
de mayor rigor conceptual. Por la vía de la interpretación de los tipos y
normas penales, con gran esfuerzo teórico, el Derecho Penal sustancial
procura seleccionar negativamente estos asuntos, aunque las dificultades
del lenguaje y el dinamismo de la realidad que desborda los conceptos
diseñados por el legislador hacen que la labor no sea sencilla ni se aplique
de manera coherente. Por eso, el Derecho Procesal Penal toma los mismos
conceptos y le permite a la Fiscalía efectuar la selección negativa por la vía
del principio de oportunidad, con criterios objetivables, pero que operan de
manera muy especial y contingente en la práctica, justificando la discrecio-
nalidad inherente a este mecanismo.
Así, en algunos casos y dependiendo de los desarrollos dogmáticos del
sistema, se podría llegar judicialmente a la conclusión de que la conducta no
debe tener como consecuencia la sanción, fruto del respectivo procedimiento
probatorio y argumentativo que envuelve el proceso penal. Pero también la
797
Fiscalía puede llegar a esa conclusión de manera anticipada, previamente a la

formulación de la pretensión ante los jueces, lo que recomendaría abstenerse
de iniciar o continuar un trámite que no conduciría –o no debería hacerlo– a
una sanción penal. Es lo que se ha llamado selección penal negativa secun-
daria o descriminalización secundaria.
Varias de las causales del artículo 324 de la Ley 906 se pueden identificar
como causales relativas a la naturaleza y circunstancias de la conducta, que
permiten la depuración de casos por motivos sustanciales o de proporcio-
nalidad y que revelan importante cercanía con los análisis de dogmática
penal.
Por ejemplo, la causal 6 dispone la activación de la facultad discrecional
“Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de
juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño f ísico
o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o
implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción”. El
paralelo con el segundo inciso del artículo 34 del Código Penal sustancial es
evidente. Dicha norma prevé que en los eventos de delitos culposos o con
penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta
han alcanzado exclusivamente al autor o a sus familiares, se podrá prescindir
de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.
Aunque los efectos de estas dos disposiciones son radicalmente diferentes,
no cabe duda de que los fundamentos conceptuales de la norma procesal y
de la norma sustancial están entrelazados y la argumentación respectiva debe
seguir derroteros comunes.
Otros temas que han rondado las discusiones sobre el alcance de las
normas penales y la subsidiariedad, como la adecuación social de las
conductas, la escasa vulneración del bien jurídico y mínima culpabilidad,
son abordados por las causales 10, 11, 12 y 15 del artículo 324. Aunque su
redacción y los análisis que los fundamentan dan cuenta de importantes
producciones doctrinarias de los teóricos del Derecho Penal sustancial, el
legislador colombiano decidió encauzar estas cuestiones como causales
de principio de oportunidad y no como normas sustanciales de aplicación
general. Algunos podrían interpretarlo como una introducción de doctrinas
foráneas, no suficientemente discutidas y comprendidas, por la puerta de
atrás. Otros lo vemos como una incomprensión de la naturaleza y alcance del
principio de oportunidad, derivada de una conceptualización diferente de lo
que es la política criminal en los estados contemporáneos. Lo cierto es que,
justificadamente o no, en la utilización de múltiples causales del principio de
oportunidad en Colombia resultan ampliamente pertinentes los desarrollos y
análisis sustanciales contenidos en textos de dogmática penal.
798
2.3 Preacuerdos y dogmática penal

Además del principio de oportunidad y de la diferencia entre preclusión y
archivo, en materia de preacuerdos también se han presentado desarrollos
jurisprudenciales que dan cuenta de la importancia de entrelazar conoci-
mientos de dogmática penal e instituciones procesales para la adecuada
comprensión de los mecanismos de terminación anticipada de la actuación.
Al respecto, para introducir el análisis, resulta muy pertinente la diferen-
ciación entre los preacuerdos por negociación de penas y los preacuerdos
por negociación de cargos. En relación con los primeros, más allá de la
posibilidad de realizar controles formales (no materiales, según ha resaltado
la jurisprudencia) por el juez de conocimiento sobre la adecuada formulación
de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación, la
dogmática revela una importancia menor. Pero en relación con la negociación
de cargos, además de lo anterior, los más recientes pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia, en desarrollo de las sentencias de la Corte Consti-
tucional, demuestran la dinámica inseparable de los asuntos procesales y
probatorios con las cuestiones sustanciales del Derecho Penal.
El asunto tiene su origen en la sentencia C-1260 de 2005 que declaró la
exequibilidad condicionada del numeral 2 artículo 350 de la Ley 906 –norma
que dispone la modalidad de preacuerdos por negociación de cargos en los que
la Fiscalía hace un ejercicio de adecuación típica de una forma específica con
miras a disminuir la pena– “en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio
de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados
en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que
corresponda conforme a la ley penal preexistente”. El primer condicionante
no genera mayor discusión ni cuestionamiento, pues es una consecuencia
obvia del principio de reserva legal de los delitos, garantizado constitucional-
mente. El segundo condicionante ha implicado un amplio debate que integra
cuestiones procesales y sustanciales y que ha tenido dos decisiones recientes
de gran importancia, más allá de múltiples pronunciamientos intermedios
que han sazonado la discusión. Por la Corte Constitucional, la sentencia
SU-479 de 2019 y por la Corte Suprema de Justicia, la sentencia con radicado
52227 de junio 24 de 2020.
En la primera de ellas, la Corte Constitucional reclamaba la necesidad
de un mínimo soporte probatorio para fundamentar la inclusión de la
reducción de pena por influencia de situación de marginalidad en el marco
de un preacuerdo. Según la Corte Constitucional, la Fiscalía realiza una
verdadera labor de adecuación típica cuando imputa, acusa y acuerda, por lo
cual cuando realiza estas actividades no puede seleccionar libremente el tipo
799
penal respectivo, sino que debe obrar de conformidad con los fundamentos
fácticos y probatorios del caso. Con este pronunciamiento, la Corte le da una
clarísima importancia a la correcta aplicación de las normas penales sustan-
ciales en el marco de actos procesales de iniciación y de disposición procesal
que realiza la Fiscalía.
En la segunda, la Corte Suprema plantea una clasificación de los
preacuerdos por negociación de cargos en dos tipos: sin base fáctica y con
base fáctica. No profundiza en esta segunda clase, alegando que la posibilidad
de cambiar los hechos de la acusación, para solicitarle al juez que emita la
condena por una hipótesis factual alternativa, que tenga aparejada una califi-
cación jurídica diferente, mucho más favorable para el procesado, no podía
ser abordada en esa sentencia “para mantener la disciplina del precedente”.
En su criterio, esa temática solo puede ser objeto de desarrollo en el contexto
de un caso que entrañe un verdadero debate sobre el particular y el caso que
estaba analizando se refería a un preacuerdo de readecuación típica sin base
fáctica. De cualquier forma, en varios apartes la Corte Suprema da a entender
que cuando hay base fáctica las readecuaciones son una manifestación de la
legalidad –que por ende implica el necesario diálogo con el derecho penal
sustancial– y no un beneficio acordado, por lo cual, pareciera, además de la
readecuación por legalidad, se podría pactar como beneficio un descuento
punitivo (negociación de pena) con los límites legales dispuestos según el
momento procesal (la mitad antes de la imputación y la tercera parte antes
del juicio oral). Lo cierto es que, más allá de estas lecturas entre líneas, la
Corte manifiesta expresamente no referirse al respecto.
En relación con los preacuerdos por negociación de cargos que implican
una modificación en la calificación jurídica sin base fáctica, la Corte Suprema
también hace una especie de subclasificación, atendiendo a la práctica
judicial y a los casos que han llegado a su conocimiento, con el objeto de
diferenciar la calificación de su legalidad. Es decir, una de las clases es legal
y la otra no. La supuestamente ilegal consiste en darle a los hechos en la
condena preacordada una calificación jurídica que no corresponde. La legal
consiste en tomar simplemente como referencia una calificación jurídica
diferente para establecer el monto de la pena, sin imprimir a los hechos una
calificación jurídica que no les corresponda.
Según el fallo, cuando el acuerdo pretende que en la condena se opte por
una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, el preacuerdo es
improcedente por trasgresión inaceptable del principio de legalidad, por
afectación a los derechos de las víctimas, especialmente el derecho a la verdad
y por desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se
utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
800
Esta posición resulta bastante cuestionable pues parte de bases sof ísticas
o indemostrables que terminan simplemente por afectar la efectividad de los
preacuerdos como mecanismos de terminación anticipada de la actuación
con condena y, con ello, afectando los postulados que supone proteger. Por
mencionar algunos de los supuestos errados, se traen a colación los siguientes.
En primer lugar, se supone, contra toda evidencia, que la Fiscalía viene
realizando de forma adecuada los indebidamente denominados “juicios” de
imputación y acusación y que cualquier modificación sería, entonces, inade-
cuada. En particular, la problemática de las imputaciones infladas es bastante
seria en la práctica, lo que solamente se solucionaría con el diseño legal de
controles materiales a los actos de iniciación de la Fiscalía. En segundo lugar,
desconoce que en casos de concurso aparente existen diversas fórmulas de
aproximación a la especialidad, la subsidiariedad y la consunción que pueden
resolverse por la vía de los preacuerdos sin objeciones de legalidad. En ello
también resulta muy dinámica la interacción con el Derecho Penal sustancial.
En tercer lugar, da un alcance extravagante a los ejercicios de valoración
probatoria que pueden hacerse en momentos anteriores al juicio oral.
Como se sabe, los medios de conocimiento con los que cuentan las partes
–especialmente la Fiscalía– no han sido objeto de contradicción y pueden
estar contaminados por diferentes sesgos que solamente se suelen desnudar
en el juicio oral. En cuarto lugar, obliga a la defensa a revelar a su contraparte
tanto los supuestos fácticos de sus hipótesis alternativas como los soportes
probatorios de las mismas en momentos anteriores a los dispuestos procesal-
mente, simplemente para adelantar una negociación que no se sabe cuánta
efectividad va a tener, afectando la delicada balanza diseñada para propiciar
alguna igualdad en el escenario del juicio oral. En fin, se afecta el acceso a
este mecanismo procesal (los preacuerdos) dispuesto para beneficiar a todos
los sujetos procesales, a costa de la congestión que seguirá cuestionando la
efectividad del sistema procesal.
Por otra parte, la segunda subclasificación de esta modalidad de
preacuerdos, que encuentra la Corte Suprema reflejada con frecuencia en la
práctica judicial, es la de tomar simplemente como referencia una calificación
jurídica diferente a la imputada o acusada con el único fin de establecer el
monto de la pena, sin pretender que el juez les imprima a los hechos una
calificación jurídica que no corresponda a un verdadero juicio de adecuación
típica. Es decir, seleccionar por ejemplo la norma del cómplice para condenar
a un autor, sin calificarlo como cómplice, pero otorgándole la rebaja de una
sexta parte a la mitad. O seleccionar el artículo 57 para establecer los límites de
la pena entre la sexta parte del mínimo y la mitad del máximo, sin reconocer
que la ira o el intenso dolor fueron determinantes en la conducta. En fin,
801
una especie de “sentencing shopping” sin afectar la calificación jurídica que

corresponde a los hechos objeto de condena. Según el fallo, esta modalidad
es perfectamente legítima y su límite se encuentra en la proporcionalidad de
la rebaja, atendidos una serie de criterios que la Corte fija en su fallo, entre los
cuales se encuentran el momento procesal en el que se realiza el acuerdo, la
reparación a las víctimas, el arrepentimiento del procesado y su colaboración
para el esclarecimiento de los hechos.
Más allá de la posibilidad de cuestionar por motivos de constitucionalidad
y de conveniencia el contenido de estos fallos y de las interpretaciones que
contienen, resulta evidente la inescindibilidad de los aspectos procesales y
sustanciales en el momento de analizar la viabilidad de los preacuerdos. Los
juicios de adecuación típica que deben adelantar fiscales, defensores y jueces,
e incluso apoderados de víctimas y agentes del ministerio público para valorar
la legítima procedencia de un cambio de calificación jurídica en el marco
de un preacuerdo son actividades esencialmente dogmáticas con indudable
trascendencia procesal.
3. La relevancia de la teoría del delito en el

inicio y desarrollo del juicio
En la ponencia del año 2019, titulada “Los hechos jurídicamente
relevantes en la formulación de la pretensión penal”, nos referimos con
más detalle a la importancia de los ejercicios de adecuación típica que debe
realizar la Fiscalía en el momento de imputar y acusar, por la trascendencia
que tienen para todo lo que de allí se deriva7. En efecto, la imputación fáctica
que allí se realiza –junto con la adecuación típica respectiva– no solamente
constituyen elementos fundamentales para el análisis de la congruencia
fáctica y jurídica de la sentencia, al finalizar la actuación, sino que son
referente para garantizar el ejercicio del derecho de defensa en todos los
momentos procesales, sentar las bases para el análisis de la detención
preventiva y otras medidas cautelares, delimitar los cargos frente a los que
podría propiciarse un preacuerdo, delimitar los términos de prescripción,
establecer la competencia del juez de conocimiento, delimitar los contornos
de los eventuales debates sobre la preclusión, etcétera. Pero, además, en
relación con el propio juicio, la trascendencia procesal de este ejercicio de
dogmática sustancial es clarísima.
7
Al respecto, resultan ampliamente pertinentes las sentencias de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia con radicados 44599 de 2017, 52311 de 2018, 52507 de
2018, y 51007 de 2019, entre otras.
802
De la adecuada selección y enunciación de los hechos jurídicamente

relevantes, que dependen de las normas sustanciales seleccionadas como
aplicables al caso concreto, se desprenden los criterios con los que se toman
importantes decisiones y se realizan ejercicios defensivos en las diferentes
audiencias que se realizan en esta etapa. Por ejemplo, de las actividades que
se realizan en la audiencia preparatoria, las estipulaciones probatorias y el
juicio de pertinencia de las pruebas dependen necesariamente de los reque-
rimientos sustanciales para la estructuración de los delitos o de las causales
de ausencia de responsabilidad penal, que son precisamente los hechos
jurídicamente relevantes. Obviamente, con antelación, la labor investigativa
de la defensa se orientó por esos mismos requerimientos, derivados de los
planteamientos de la Fiscalía en su acusación.
En virtud de todo lo anterior, queda claro que quien domine sustancial-
mente los desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinales de la teoría del
delito y de la interpretación y alcance de los elementos normativos y descrip-
tivos de los tipos penales, puede tener mejor desempeño en las diferentes
fases de la audiencia de juicio oral. Puede tener mayor competencia en la
formulación de la teoría del caso, puede ser mas asertivo en los cuestionarios
a sus testigos y en la identificación de los puntos clave para los contrain-
terrogatorios de los testigos de su contraparte, y por supuesto, sin duda,
elaborará unos alegatos mucho más convincentes que resaltarán los aspectos
más relevantes del caso, visto como una unidad inescindible de cuestiones
procesales y sustanciales, que se desenvuelve con una dinámica inseparable a
lo largo de todo el juicio.
Por supuesto, hay muchos aspectos y aristas adicionales que permiten
soportar la tesis defendida en esta corta ponencia, pero se han seleccionado
algunos que –con las limitaciones de espacio, de tiempo y de acceso a más
fuentes por la cuarentena– permiten defenderla e invitar a litigantes, jueces y
académicos a estudiar y desarrollar conjuntamente los aspectos procesales y
sustanciales de las ciencias jurídico penales.
803
PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES DESDE
UNA VISIÓN POLÍTICO CRIMINAL
María Victoria Parra Archila*
«Un joven no puede estar desanimado, lo suyo es soñar cosas

grandes, buscar horizontes amplios, atreverse a más, querer
comerse el mundo, ser capaz de aceptar propuestas desafiantes
y desear aportar lo mejor de sí para construir algo mejor».
Papa Francisco.
Obligado es empezar agradeciendo al Instituto Colombiano de Derecho

Procesal, a su presidente Dr. Jairo Parra Quijano, y a todos los que inter-
vienen en la organización de este evento, por permitirnos pensar y no temer
al futuro, y soñar con un mañana en el que la justicia será el principal cultor
de la verdadera paz.
Hemos querido retomar el tema atinente a los preacuerdos y negocia-
ciones en el sistema procesal penal colombiano, porque consideramos que
un instituto que ostenta tanta trascendencia en este contexto merece que se
haga una evaluación ponderada en torno a la finalidad político criminal que
inspiró su establecimiento y la necesidad de replantear su funcionamiento en
la práctica. Cometido para el cual abordaremos varios aspectos a saber: i) La
política criminal que inspiró el sistema procesal penal vigente en Colombia
y la posición que se quiere ofrecer a la víctima en este contexto, y iii) La
*
Abogada egresada de la Universidad la Gran Colombia (Bogotá), especializada en derecho
penal y criminología de la universidad externado de Colombia, especialista en derecho
constitucional comparado de las universidades Autónoma de Madrid y Externado de
Colombia; curso de post grado en derecho constitucional de la Universidad de Salamanca
(España), Doctora en derecho de la universidad Externado de Colombia; docente del
departamento de derecho penal de la universidad Externado de Colombia; Ex Fiscal de
la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia; Fiscal Delegada ante el Tribunal
Superior de Tunja, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
805
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
teleología que inspiró la entronización de los preacuerdos y negocia-

ciones en la legislación procesal penal Colombiana y iv) Los derechos que se
reconocen a la víctima en el proceso penal; postulados a partir de los cuales
presentaremos algunas propuestas relacionadas con lo que consideramos
debe ser un adecuado manejo de los preacuerdos y negociaciones, acorde a la
política criminal imperante.
1. Política criminal que inspiró el sistema

procesal penal vigente en Colombia y
derechos de las víctimas
Desde cuando se impulsó la reforma constitucional para introducir en
Colombia un sistema procesal con tendencia acusatoria, se sentaron los
cimientos político criminales que regirían el funcionamiento del nuevo
modelo de procesamiento penal, los cuales podrían ser condensados en los
siguientes postulados:
1.1. Se partió de la idea de reconocer que la sociedad se estructura a partir
de la noción de conflicto y la necesidad de replantear la función que cumple
dentro de ella la administración de justicia, concebida como una función
pública de resolución de conflictos, de intereses jurídicamente tutelados
mediante el derecho. Se dijo así que la realidad empírica del conflicto penal
es el punto de referencia, y su resolución, a través de mecanismos punitivos,
rehabilitantes o reparatorios, es la razón próxima del subsistema de justicia
penal.1
1.2. En consonancia con lo anterior se indicó que el nuevo diseño
propugnaba por una posición preferencial por las víctimas, bajo el
entendido que el proceso penal debía ser concebido como una manera de
resolver el conflicto y restablecer la paz social de cara a las necesidades de las
víctimas del delito, razón por la cual se estableció la posibilidad de acudir
a los mecanismos de justicia restaurativa,2 tales como la mediación y la
conciliación3
1
Corporación Excelencia en la Justicia. Reforma Constitucional de la Justicia penal: Actas
de la comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Corporación
excelencia en la justicia, Bogotá, 2002, p. 14.
2
Jaime Granados Peña. Una reforma estructural para modernizar el sistema de procedi-
miento penal colombiano. La implementación del sistema acusatorio. En Corporación
Excelencia en la Justicia. Reforma Constitucional de la Justicia penal: Actas de la comisión
preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Corporación excelencia en la
justicia, Bogotá, 2002. Bogotá, p. 25
3
Ibíd., Acta No. 7, p. 138.
806
maría victoria parra archila
1.3. La reforma constitucional al sistema de procesamiento penal se planteó

cuatro aspectos fundamentales en relación con el tratamiento de las víctimas
en el proceso penal a saber: i) La reformulación del concepto de víctima
optando por un concepto amplio y plural4, ii) La superación de la acción civil
como forma limitada de intervención de las víctimas en el proceso penal5, iii)
El establecimiento de medidas para la atención integral de las víctimas,
las cuales incluyen contenciones de atención inmediata y pautas orientadas
a la reparación y el restablecimiento del derecho6 y iv) La implantación de
mecanismos de justicia restaurativa.
1.4. La necesidad de replantear el objeto del proceso penal. Se destacó
al respecto que el sistema penal debe partir del entendimiento que al
delito subyace un conflicto humano y por ende la necesidad de contar con
mecanismos legales para desviar el conflicto a la solución más adecuada;
concepción que obliga a la entronización de mecanismos procesales que
viabilicen acudir a respuestas del sistema penal, diferentes a la imposición de
una pena. 7
En consonancia con lo anterior se postuló la necesidad de concebir al
proceso penal como un espacio en el cual se deben garantizar los derechos
fundamentales del procesado a la par con una protección debida de los intereses
de las víctimas, quienes deben encontrar en este espacio una atención debida
de sus expectativas y necesidades, así como obtener la reparación integral de
los daños generados con la conducta.8
Ya en la construcción del modelo procesal que desarrollaría la reforma
constitucional que permitió el establecimiento en Colombia de un sistema
procesal con tendencia acusatoria, se esbozaron varios lineamientos que
apuntaban a la necesidad de entender al proceso penal como el mecanismo
idóneo para la materialización de la política criminal. Ejemplo de ello, se
encuentra en la discusión relativa a la entronización de la justicia restau-
rativa, en la cual se hicieron importantes aportes, a saber: i) La necesidad
de enmarcar la aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos
4
Julio Andrés Sampedro Arrubla. La reconstrucción victimológica del Sistema penal.
Las víctimas del delito en la reforma constitucional de la justicia penal. En Corporación
Excelencia en la Justicia. Reforma Constitucional de la Justicia penal. Texto del acto legis-
lativo 03 de 2002 y documentos de trámite. Corporación excelencia en la justicia. Tomo
II, Bogotá, 2003, p. 110.
5
Ibid., p. 111.
6
Ibid., p. 113.
7
Ibid., p. 111.
8
Ibid., p. 115.
807
y negociaciones dentro de la política criminal del Estado, ii) El desarrollo

de un esquema que propendiera por una solución armónica al conflicto
que subyace al delito, diversificando las respuestas del sistema penal iii) La
implementación de fórmulas que viabilizaran la instauración de la justicia
restaurativa, en aras a restablecer el tejido social afectado con el “conflicto,”
iv) La búsqueda de escenarios que permitieran encontrar fórmulas alter-
nativas a la solución de los conflictos, v) La necesidad de incorporar un
concepto amplio de víctima en el ordenamiento procesal9, vii) La postu-
lación de un catálogo de derechos a favor de las mismas que incluyera el
derecho de información –aún en terminaciones anormales proceso– y el
derecho de solicitar medidas judiciales de atención y protección a su favor,
viii) La adopción de la reparación de las víctimas como sanción autónoma,
como tercera vía dentro del sistema penal.10
Se hizo énfasis en el tema de la justicia restaurativa,11 de la cual se
destacó su enfoque en doble vía, tanto en el infractor del ordenamiento
penal, como en la víctima y en la comunidad afectada con el delito, así como
en la reparación del daño causado. Orientación bajo la cual se debían hacer
tres cuestionamientos: ¿Quién ha sido lastimado?, ¿Cuáles son sus necesi-
dades? y de quién es la obligación de resarcir esas necesidades? Se hizo
referencia a las diversas modalidades de justicia restaurativa: mediación,
conferencia o reuniones de restauración y los denominados círculos, en los
que participan no solo el infractor, la víctima y sus allegados, sino también
personas de la comunidad donde se registró el ilícito, quienes darían cuenta
de las razones por las cuales se generó el comportamiento delictual, aspecto
que permitiría establecer la forma como se podía materializar la compen-
sación, a través de la solicitud de disculpas, restitución económica, servicio
comunitario, asistencia tanto a la víctima como al victimario.
Las anteriores consideraciones nos permiten concluir que el sistema
procesal que se estableció a través de la reforma constitucional promovida
por el acto legislativo 003 de 2002, materializado a nivel legislativo a través de
la Ley 906 de 2004, se rige por los siguientes postulados político-criminales:
1. El acontecer delictual tiene como base un fenómeno social que debe ser
auscultado, a fin de ofrecer una respuesta adecuada a su resolución, sumado
a la necesidad de fijar la mirada en los efectos sociales derivados del proceso
penal.12
9
Ibid., acta 016, p. 357.
10
Ibid., Acta 014, p. 303.
11
Ibid., Acta 020, p. 456.
12
Ibid., p. 31.
808
2. El proceso penal no fija su atención en el castigo, sino que busca controlar,

reducir, trasformar o lograr que desaparezca un fenómeno criminal,13 cometido
que conlleva la necesidad de conocer los diferentes tipos de criminalidad
presentes en una sociedad determinada y la conflictividad que subyace a los
mismos lo que permitirá establecer acciones concretas para enfrentarlos.14
3. El ius puniendi hace parte de la política de gestión de la conflic-
tividad imperante en los estados, no obstante, por su carácter violento se
debe regir por una política criminal que parte del reconocimiento de varios
postulados, a saber:
3.1. El primero referido a que la política criminal no es autónoma y hace
parte de la política de gestión de conflictividad al interior de un Estado,
de allí que la misma sea dependiente e involucre los demás niveles que la
conforman15. (La coordinación con organizaciones sociales16, la autogestión
orientada17, la creación de ámbitos de conciliación,18 la instauración de insti-
tuciones de resolución o justicia reparadora19)
3.2. El segundo relativo a la necesidad de reconocer que el derecho penal
utiliza mecanismos violentos, de allí que se deba analizar con claridad la
utilidad que reporta su uso, en aras a dotar al ejercicio del ius puniendi de
legitimidad y eficacia en la medida en que éste represente alguna utilidad en
la persecución de un objetivo político.
3.3. La necesidad de privilegiar otros niveles de la política de gestión
de la conflictividad, diversos al ejercicio de la violencia estatal,20 y por
ende la exigencia de pensar en otras repuestas punitivas, acabando con la
primacía de la pena de prisión, vg. la reparación, el procedimiento a prueba
y soluciones no violentas de bajo contenido punitivo – tales como multas,
trabajos comunitarios etc., que permiten situar al conflicto en otros niveles
de intervención.21
13
Ibid., p. 36.
14
Ibid., p. 42.
15
Binder Albert. Dimensión político criminal del proceso penal. Eficacia del poder punitivo.
Teoría de la acción penal y de la pretensión punitiva. Tomo II. Editorial Ad hoc, 2014, p.
152.
16
Ibid., pp. 168 y ss.
17
18
19
Ibid., p. 180.
20
Ibid., p. 162.
21
Ibid., p. 208.
809
Así las cosas, emerge claro que la política criminal imperante exige que
nos hagamos varias reflexiones a saber: i) La necesidad de replantear la
concepción del delito y por ende el objeto del proceso penal, en tanto éste
lejos de ser concebido como desobediencia de un mandato legal, propia del
derecho penal infraccional-, debe ser adoptado como la manifestación de
un conflicto regente en una sociedad, que requiere una solución lo menos
violenta posible y lo más eficaz que se quiera para lograr la pacificación de
una comunidad.22, ii) Que se tome consciencia que es indispensable conocer
los diferentes tipos de criminalidad que rigen en una sociedad, para poder
emprender a partir de ese conocimiento acciones concretas23; orientadas a
direccionar la manera como se pueden controlar y enfrentar los conflictos que
están en la base de los diversos sucesos criminales y posteriormente evaluar
el impacto que dicho manejo tiene sobre los mismos, iii) Entender que el
proceso penal ya no es el ámbito exclusivo para materializar las garantías
debidas al sujeto pasivo del mismo, sino que al lado de éste coexiste un sujeto
dotado de derechos fundamentales que se deben garantizar con igual celo en
este contexto, la víctima, quien finalmente es quien padece de forma directa
los efectos del delito, iv) Un replanteo en torno a las repuestas que brinda el
derecho penal frente a la comisión de un delito, bajo el entendido que la única
respuesta posible frente al delito no es la imposición de una pena, en desco-
nocimiento de la política de diversificación de respuestas frente al fenómeno
delictual, propia de los sistemas adversariales.24
2. TELEOLOGÍA que inspiró la entronización

de los preacuerdos y negociaciones en el
ordenamiento procesal penal colombiano
La Corte Constitucional la sentencia SU 479 de 201925 sentó varias premisas
en torno a la figura de los preacuerdos y negociaciones, que consideramos
necesario destacar, en tanto establece las finalidades que están llamados a
cumplir los mismos, fija las reglas que deben observar los representantes del
22
BINDER, Alberto, Derecho procesal penal. Hermenéutica del proceso penal. Op. cit., p.
261.
23
Ibid., p. 42.
24
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Hermenéutica del proceso penal. Op.cit., p.
372.
25
Corte Constitucional Colombiana. Sala plena, Sentencia de unificación SU479 del 15 de
octubre de 2019.
810
ente acusador en su celebración y los límites que rigen el ejercicio de esta

facultad discrecional, a saber:
2.1. Destacó la Corporación, que el sistema acusatorio, introducido por el
constituyente y desarrollado en la Ley 906 de 2004 se caracteriza, entre otros
aspectos, por el propósito de asegurar que las decisiones que se adopten sean
respetuosas de los derechos fundamentales del inculpado o acusado y los
derechos de las víctimas, así como el deber de perseguir y punir el delito26.
2.2. Si bien se otorga cierta discrecionalidad al órgano encargado del
ejercicio de la acción penal, reflejada en la incorporación de mecanismos
de justicia consensuada que otorga márgenes para la negociación, ésta
encuentra límite en el sometimiento al principio de legalidad y el principio
de proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, que rige
en Colombia, pese a no estar consagrado expresamente en el texto constitu-
cional27
2.3. La facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la
fiscalía para realizar preacuerdos no implica per se la concesión de poderes
arbitrarios e ilimitados para negociar, toda vez que el ente acusador debe
ejercer dicha facultad de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos,
de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamen-
tales.28
2.4. Un acuerdo para una sentencia anticipada no puede lograrse “a
cualquier costo” o de “cualquier manera”, de marea arbitraria, con el solo
fin de finiquitar la actuación procesal, en desconocimiento de los fines que
inspiraron la entronización de este instituto, entre los cuales se destaca el
aprestigiamiento de la justicia29, que constituye una regla jurídica aplicable
en todos los eventos y cuyo desconocimiento no solo puede acarrear el desva-
necimiento de sus efectos, sino que puede comprometer la responsabilidad
disciplinaria y penal.
2.5. La celebración de preacuerdos y negociaciones se lleva a cabo con el
objeto de satisfacer las finalidades que ha dispuesto el legislador, las cuales
han sido acogidas por la jurisprudencia emanada por la Corporación, en
26
Corte Constitucional Colombiana, Sala plena, Sentencia C-144 del 3 de marzo de 2010.
27
Sobre el tema de la vigencia del principio de proscripción de la arbitrariedad de las autori-
dades públicas se ha pronunciado la Corte Constitucional en varios fallos. Ejemplo de ello
se puede encontrar en la sentencia C-318 de 1995.
28
Corte Constitucional SU 479/19, p. 60.
29
Aprestigiar, acorde al Diccionaro de la lengua española de la real academia española, es:
Dar prestigio, autoridad o importancia a alguien o algo.
811
razón a que las mismas se avienen a los principios constitucionales y los fines
que se traza el sistema procesal implementado en Colombia con la reforma
constitucional emanada en el año 2002.30
2.6. Las finalidades que rigen la celebración de los preacuerdos y negocia-
ciones se erigen como: i) Límite al poder discrecional que asiste a los fiscales en
su celebración, ii) Orientan la labor de los investigadores, fiscales, defensores,
jueces de garantía víctimas y procuradores en el marco de sus competencias31
y iii) Constituyen parámetro de control para los jueces de conocimiento32, al
momento de proceder a su aprobación.
2.7. En alusión a las finalidades que deben cumplir los preacuerdos y
negociaciones ha señalado la Corporación que los mismos se concretan en
los siguientes aspectos:
2.7.1. La humanización de la actuación procesal y de la pena, traducido
en la disminución del rigor de la pena, en virtud a la renuncia que hace el
procesado a un juicio y su colaboración con la justicia, así como el trata-
miento más benévolo a las partes, materializado en la obtención de justicia
y la resolución de los conflictos sociales generados por el delito de forma
más rápida, evitando al procesado y a la víctima que tengan que afrontar las
cargas de un proceso penal.33 Finalidad que se relaciona directamente con la
eficacia del sistema reflejada en una pronta y cumplida justicia sin dilaciones
injustificadas, en razón a que se prescinde de varias etapas del procedimiento
para pasar directamente al fallo.34
2.7.2. La activación de la solución de los conflictos sociales que genera
el delito, en la medida que corresponde al Estado asegurar la imposición
de una pena a quien ha incursionado en un delito, logrando de esta manera
que: i) La sociedad recobre la confianza en el derecho, ii) El ahorro de costos
humanos y patrimoniales al Estado y iii) Se colman los intereses de justicia y
reparación al ofendido.35
2.7.3. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados
con el injusto, acorde al cometido asignado a la Fiscalía General de la Nación
30
Corte Constitucional, Sentencia SU 479 -19, p. 62.
31
Corte Constitucional. Ibid., p. 62.
32
Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, Sala penal. Sentencia de fecha 15 de
octubre de 2019. M.P. José Joaquín Urbano Martínez.
33
Corte Constitucional SU 479 -19, p. 63.
34
Corte Constitucional, Sala plena, SC 1260 del 5 de diciembre de 2005. Doctrina que ha
sido reiterada, entre otros fallos en la SC 694 de 2015.
35
Corte Constitucional SU 479 – 19, p. 63.
812
por el art. 250 de la C.P, en consonancia con lo dispuesto por el art. 349
del C.P.P. que condiciona la celebración de los preacuerdos a la restitución
patrimonial obtenido con el delito.36
2.7.4. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso,
en la medida que éste hace parte de la construcción de la verdad procesal y
obtiene un tratamiento más benévolo.37
Relaciona la Corporación los fines anteriormente expresados con los
derechos fundamentales a la verdad y a la justicia e indica que una negociación
que no satisfaga los fines de los preacuerdos podría correr el riesgo de despres-
tigiar la administración de justicia y vulnerar el derecho a la justicia de la
víctima.
2.8. En alusión al control de legalidad que corresponde hacer al juez de
conocimiento respecto de los preacuerdos y negociaciones celebrados entre
la fiscalía y el procesado, destacó la Corporación que el mismo comprende
los siguientes aspectos: i) Verificar que estos no quebranten o desconozcan
derechos fundamentales, ii) Que el preacuerdo fue producto de una decisión
libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada por la defensa y iii)
Que el mismos respetan las finalidades asignadas a este instituto.38
2.9. En consonancia con lo anterior, aludiendo a los límites que condi-
cionan el alcance de las facultades que se conceden a los fiscales para celebrar
preacuerdos39, los cuales deben ser valorados por el juez de conocimiento, al
momento de realizar el control sobre estos, se incluyeron: i) El principio de
legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de la imputación,40 ii) Las prohi-
biciones legales41, iii) Las Directivas expedidas por el FGN42, iv) Las pautas
trazadas por la política criminal43, v) La finalidad asignada a este Instituto,
establecido como herramienta para aprestigiar a la justicia,44 lo cual se logra
a través del acatamiento de las directrices expedidas por la FGN y las pautas
político criminales, vi) El respeto al principio de igualdad.
36
Loc. cit.
37
Ibid., p. 64.
38
Ibid., p. 66.
39
Loc. cit.
40
Ibid., id., p. 67.
41
Loc. cit.
42
Ibid., p. 68.
43
Ibid., p. 69.
44
Loc. cit.
813
3. Derechos de las víctimas en la celebración

de preacuerdos y negociaciones:
El estudio de los derechos de las víctimas en el curso del proceso penal, como
lo hemos pregonado de tiempo atrás45, debe ser abordado desde los tratados
internacionales de derechos humanos, por varias razones: i) El doble valor
que se atribuye a dichos pactos y acuerdos, a partir de la lectura del art. 93 de
la Constitución Política,46 mandato que permite afirmar la prevalencia que
se reconoce a dichas normas sobre el ordenamiento interno y su carácter
como parámetros de interpretación, a los cuales se debe acudir a efecto de
dar contenido y visión a otras normas de inferior jerarquía47 y ii) La vigencia
del bloque de constitucionalidad conforme al cual, al lado de los derechos
reconocidos constitucionalmente, se ubican los derechos postulados desde
los tratados internacionales sobre derechos humanos, en un proceso de
retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho interna-
cional de los derechos humanos, lo que significa a su vez aceptar la potestad
jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y la receptividad y fuerza
vinculante de sus decisiones, iii) La incidencia que registra la incorporación
de los tratados internacionales en el derecho interno, en el sistemas de fuentes
y la consecuente entronización de una ideología práctica que obliga a que se
incluya dentro de los fines que debe cumplir el Estado, a través de sus servi-
dores, el reconocimiento, defensa y promoción de los derechos humanos48
Es así como desde este contexto se reconocen a las víctimas del delito
los siguientes derechos, vigentes en la celebración de preacuerdos y negocia-
ciones:
3.1. Se ofrece una definición amplia de víctima que incluye a “Las
personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive
lesiones f ísicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de
45
Parra Archila, María Victoria. Las trasformaciones del derecho en Colombia. Su inci-
dencia en el tratamiento de la víctima en el proceso penal. Tesis doctoral, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá Colombia.
46
El art. 93 del testo constitucional señala: Los tratados y convenios internacionales ratifi-
cados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
estados de excepción, prevalecen sobre el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta carta se interpretarán de conformidad con los tratados internaciones sobre dere-
chos humanos ratificados por Colombia.
47
Parra Archila.
48
BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación del sistema de derechos humanos.
Buenos Aires: Ediar, 1994. p. 46.
814
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados

miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”49.
Además, dentro del concepto de víctima se incluye a “(…) los familiares
o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a
las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o para prevenir la victimización”50.
En consonancia con lo anterior se viabiliza la consideración de víctima de
una persona con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie,
condene al perpetrador, así como de la relación familiar existente.
3.2. El deber a cargo del Estado de investigar, juzgar y sancionar las
violaciones de los derechos humanos51.
3.3. El derecho de contar con un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales a objeto de obtener la tutela debida contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley52 y el conse-
cuente deber, a cargo de los Estados de establecer, mecanismos y recursos
judiciales y administrativos que permitan a las víctimas conocer la verdad53
obtener reparación, mediante procedimientos oficiales expeditos, justos,
poco costosos y accesibles,54 así como a prevenir la repetición de tales viola-
ciones55.
49
Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder
(apartado A, numeral 1.)
50
Ibíd., apartado A, numeral 2.
51
Artículo 2o, numeral 30, literal a, del pacto internacional de derechos civiles y políticos.
52
Artículos 80 y 100 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XVII, de la
declaración americana de derechos y deberes del hombre, y el artículo 25 de la convención
americana sobre derechos humanos. Desarrollo por los Principios y Directrices Básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones (Principios de Van Boven), doptados por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos el 19 de abril de 2005, mediante Resolución 200535 del 19 de abril
de 2005.
53
Así se establece en el Conjunto de Principios actualizados para la protección y la promo-
ción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Estos principios
fueron adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el 61º
periodo de sesiones, el 8 de febrero de 2005.
54
Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder.
Proclamadas el 29 de noviembre de 1985 por la Asamblea General de la UNO.
55
Ibíd., Apartado I, principio 1.
815
En consonancia con lo anterior se establece la obligación, a cargo de los

Estados de adecuar los procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las víctimas, garantizándoles los siguientes derechos:
3.3.1. De información, en relación con su papel en el proceso, el desarrollo
de la actividad judicial, las decisiones que se adoptan y su motivación.
3.3.2. De participación, permitiendo que sus opiniones y preocupaciones
sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas, siempre que estén
en juego sus intereses. Derecho al cual se suma el deber de reconocer a las
mismas la posibilidad de ser escuchadas en todas las etapas del proceso y
aportar elementos probatorios56.
3.3.3. De asistencia, durante todo el proceso judicial.
3.3.4. De protección, mediante la adopción de medidas orientadas a
minimizar las molestias causadas a las víctimas, protegiendo su intimidad,
la de su familia y la de los testigos en su favor, contra todo acto de represalia
o intimidación.
3.3.5. De eficacia de la justicia, evitando demoras innecesarias en la
resolución de la causa y en la ejecución de los mandamientos o decretos que
reconocen indemnizaciones a favor de las víctimas.
3.3.6. De restauración, mediante el establecimiento de mecanismos
oficiosos que permitan ofrecer una solución expedita del conflicto, como
la mediación, el arbitraje, las prácticas de justicia consuetudinarias o autóc-
tonas, a fin de facilitar la conciliación y reparación a favor de las víctimas.
3.4. El derecho que se reconoce a todos los intervinientes en el proceso
penal a ser tratados en condiciones de igualdad, tanto por la ley, como por
las instancias judiciales.57
3.5. El acceso a los mecanismos de justicia.
3.6. La reparación integral a las mismas58, que significa una indem-
nización adecuada que involucre: i) La indemnización adecuada, ii) “La
56
En tal sentido se puede consultar la decisión marco del Consejo de la Unión Europea, del
15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el marco del proceso penal.
57
En este sentido consultar el preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, los Artículos 10 y 20 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art.
2-, y lo dispuesto por los artículos 1 y 40 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
58
El Conjunto de Principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad. Estos principios fueron adoptados por
816
restitución, iii) La rehabilitación y iv) La adopción de medidas tendientes a

dar una satisfacción, entre ellas la presentación de disculpas públicas y testi-
monios oficiales, el ofrecimiento de garantías de evitar la reincidencia y la
reforma de las leyes y prácticas aplicables, y el enjuiciamiento de los autores
de violaciones de derechos humanos”59.
3.7. En relación con el ejercicio del ius puniendi, se recomienda que las
decisiones discrecionales relativas a la persecución del delito que se adopten
en el curso del proceso, tengan una adecuada consideración respecto de la
reparación del daño sufrido por la víctima, así como del derecho que asiste
a la misma de ser enterada de las decisiones definitivas que se adopten en
el curso del proceso, atinentes a la persecución y a solicitar la revisión de la
determinación que ordene el archivo de las diligencias. 60
3.8. Se patrocina que la reparación adquiera el carácter de pena, se adopte
como mecanismo sustitutivo de esta o bien sea objeto de resolución al mismo
tiempo que la pena.
3.9. La necesidad de ofrecer importancia a la reparación adoptando
mecanismos de justicia restaurativa vg. Estableciendo como condición para
el disfrute de beneficios tales como el aplazamiento, la suspensión de la pena
o la puesta en periodo de prueba el pago de los perjuicios.
3.10 En aras a proteger la vida y dignidad de las víctimas61, se insta a
los Estados a examinar la conveniencia de implantar mecanismos como la
mediación y la conciliación, y a promover investigaciones relacionadas
con la eficacia de las normas que regulan la intervención de las víctimas
en el proceso penal.
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el 61º periodo de sesiones, el 8 de

febrero de 2005. Principio 34.
59
Art. 9º PIDCP, párrafo 5º y Art. 14 ibidem, párrafo 6º, en consonancia con lo plasmado en
los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder
(apartado A, numeral 1.)
60
La recomendación (85) 11, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa,
el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del
proceso penal.
61
Además de la recomendación 85, la comunicación 99 del 14 de julio de 1999, expedida por
la Comisión Europea al parlamento Europeo, al Consejo y al Comité económico social,
además de plasmar reflexiones en torno al olvido que han sufrido las víctimas recomienda
adicional a las medidas de información, asesoramiento y acompañamiento de las víctimas
la implementación de políticas de mediación, incluso a través de a través de la actuación
de terceros como mecanismo alternativo de la solución al conflicto.
817
Derechos que fueron recepcionados por la Ley 906 de 2004, por medio
de la cual se quiso implementar un modelo de procesamiento penal funda-
mentado en dos pilares fundamentales; i) La necesidad de implementar
un sistema que consulte los estándares internacionales en procura de una
administración de justicia penal más garantista y eficaz para sus intereses62, y
ii) Una apuesta por la protección y atención integral a las víctimas del delito,
entendiendo que sólo aportando respuestas efectivas a sus expectativas es
posible hacer justicia como paso previo para alcanzar y fortalecer la paz. 63
En consonancia con lo anterior se propone una reformulación del
concepto de víctima, el cual debe ser entendido en sentido amplio y plura-
lista, de tal forma que supere la concepción de sujeto pasivo del delito y nada
más64, aunado a lo cual se concede una posición preferencial a las víctimas,
bajo el entendido que el proceso es concebido como una forma de resolver el
conflicto generado con el delito y como mecanismo idóneo para el restable-
cimiento de la paz social.65
Se replanteo el estatus que debía reconocerse a las víctimas, del cual se
dijo debía superar el concepto de parte civil, reconocido hasta ahora, con el
fin de ofrecer a las mismas mayor protagonismo. Pretensión a la cual se sumó
la necesidad de reconocer que a la misma asisten verdaderos derechos consti-
tucionales que superan una expectativa simplemente patrimonial, los cuales
incluyen el derecho que asiste a conocer la verdad en torno a lo sucedido, y
a que se haga justicia66. De esta forma, se colige que las víctimas se consti-
tuirán, en adelante, como coadyuvantes de la acusación y se convertirán en
62
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Cecilia, et al. y otros. Ponencia para cuarto debate 12 de 2002
senado, 237 Cámara. En: gaceta del congreso número 232. Bogotá: 14, junio, 2002.
63
SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. La reconstrucción victimológica del sistema
penal. Corporación excelencia en la justicia. Tomo II. Texto del acto legislativo 03 de 2002
y documentos de trámite. Bogotá: Corporación excelencia en la justicia, 2003.
64
Loc.cit., en el mismo sentido se puede consultar el artículo de autoría de Sampedro
Arrubla que hace parte de los documentos de trámite del acto legislativo 03 de 2002. Julio
Andrés SAMPEDRO ARRUBLA, La reconstrucción victimológica del sistema penal, Op.
cit., p. 110.
65
GRANADOS PEÑA, Una reforma estructural para modernizar el sistema de procedi-
miento penal colombiano, Op. cit., p. 25.
66
COMISIÓN PREPARATORIA ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA A LOS ARTS.
234, 235, 250 Y 251. Acta No.73, intervención SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés.
Corporación excelencia en la justicia, reforma constitucional a la justicia penal, actas de la
comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Bogotá: Corporación
excelencia en la justicia, 2002, p. 139.
818
un interviniente más,67 que debe hacer presencia en las fases de persecución,

juicio y ejecución.
Siguiendo los postulados que guiaron la reforma constitucional al sistema
procesal Colombiano68 y la redacción del estatuto procedimental que viabili-
zaría su implementación en la práctica69, se incorporan por la Ley 906 de 2004,
en el título preliminar referido a los principios rectores y garantías procesales,
varios mandatos relativos al tratamiento de la víctima; estas normas sirven
como parámetro de interpretación de los derechos reconocidos a su favor
en el cuerpo normativo que integra el estatuto procesal: i) A ser tratadas con
el respeto debido a su dignidad humana –art. 1º–; ii) Se otorga prelación a
lo establecido por los tratados y convenios internacionales sobre derechos
humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad –art. 3º–, iii)
Se impone a cargo de los funcionarios judiciales el deber de hacer efectiva
la igualdad de los intervinientes en desarrollo del proceso penal, prote-
giendo especialmente a las personas que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, bien sea en atención a su condición económica, f ísica
o mental –art. 4º–; iv) Se ordena a los jueces que orienten su actividad por el
imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia –art. 5º–; iv)
Se estatuye que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el
respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en el
proceso, así como la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia,
y la prevalencia del derecho sustancial –art. 10º–.
Así mismo, se incorpora un catálogo amplio de derechos reconocidos a
las víctimas, de los cuales haremos referencia sólo a los que tienen vigencia
en la celebración de preacuerdos y negociaciones, a saber: i) La prerrogativa
a recibir un trato humano y digno; ii) La protección de su intimidad; iii)
Una pronta e integral reparación de los daños padecidos; iv) el derecho a
ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; v) la potestad de recibir,
desde el primer contacto con las autoridades, información pertinente para la
protección de sus intereses –incluida la atinente a las facultades y derechos
que puede ejercer por los perjuicios causados–, así como el conocimiento
de la verdad sobre los hechos que conforman las circunstancias del injusto,
67
COMISIÓN PREPARATORIA ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA A LOS ARTS. 234,
235, 250 Y 251. Acta No. 3, intervención: Sampedro Arrubla, Corporación excelencia en
la justicia, reforma constitucional a la justicia penal, actas de la comisión preparatoria y
documentos de trámite legislativo. Tomo I., Op. cit., p. 71.
68
COMISIÓN PREPARATORIA ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA A LOS ARTS. 250
Y 251, Op. cit., p. 88.
69
Ibíd., acta No. 008.
819
respecto del cual derivaron perjuicio; vi) que se consideren sus intereses al
momento de adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la acción
penal; viii) el derecho a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a
la persecución penal; ix) la posibilidad de acudir ante el juez de garantías e
interponer recursos ante el juez de conocimiento cuando a ello hubiere lugar;
x) A ser asistidas por un abogado, que podrá ser designado de oficio, durante
el juicio y el incidente de reparación integral; xi) a recibir asistencia integral
para su recuperación y, xii) A ser asistidas gratuitamente por intérprete en el
evento de no conocer el idioma oficial –art. 11–.
En concordancia con lo anterior, el art. 12 ordena a los intervinientes en la
actuación procesal que actúen con absoluta lealtad y buena fe. Por su parte,
el art. 22 establece como norma rectora del procedimiento, la tendiente a
hacer cesar, cuando sea posible, los efectos nocivos producidos por el delito,
y que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su comisión.
Finalmente, en el art. 17 se establece, bajo el título de moduladores de la
actividad procesal, el deber para los servidores públicos que intervienen en
el proceso y la investigación, de ceñir su actuación a criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección del comportamiento, todo ello en aras de
evitar excesos en la función pública desarrollada.
En cuanto al estatus que se reconoció a la víctima se indicó que la misma
actuaría como interviniente.
En consonancia con los derechos que se reconocieron a favor de la víctima,
se establecieron varios deberes a cargos de los servidores judiciales a saber:
Con el fin de materializar la protección de la víctima en el proceso penal,
se imponen desde la normativa constitucional varios deberes a cargo de los
funcionarios que intervienen en el proceso penal. Es así como el art. 250,
alusivo a los deberes que corresponde cumplir a la Fiscalía General de la
Nación, incluye los atinentes a solicitar al juez de garantías las medidas
necesarias para lograr la protección de la víctima, –art. 250, 1–, solicitar al
juez de conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas,
lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral
a los afectados con el delito –art. 250.6º–.
Estos mandatos encuentran desarrollo legal en la Ley 906 de 2004, que
incorpora, dentro de las atribuciones que se reconocen, a la fiscalía general
de la nación: i) el ejercicio de la acción penal –art. 66;– ii) investigar y
acusar a los presuntos responsables de la comisión de un delito –art. 114,
numeral 1º–; iii) velar por la protección de las víctimas, solicitando ante el
juez de control de garantías las medidas necesarias para tal fin –art. 114,
numerales 6º y 8º–; iv) invocar ante el juez de conocimiento las previsiones
820
necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho

y la reparación integral del injusto –art. 114, numeral 12–; v) adoptar las
determinaciones necesarias para la atención de las víctimas, la garantía de sus
seguridad familiar y personal y la publicidad que pueda afectar su intimidad o
dignidad –art. 113–; vi) informar a la víctima, desde el momento en que esta
intervenga, sobre las facultades y derechos que le asisten en aras de obtener el
pago de los perjuicios causados por el delito, y la posibilidad de formular una
pretensión indemnizatoria por intermedio del fiscal o en forma autónoma,
del incidente de reparación integral –art. 135–.
Asimismo, se asigna al ministerio público, como garante de los derechos
fundamentales –art.109–, el deber de procurar que las decisiones judiciales
cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia –art. 111, numeral
1º, literal c)–; procurar la indemnización de perjuicios y el restablecimiento
de los derechos quebrantados, en aquellos eventos en que se haya generado
un agravio a los intereses colectivos, solicitando la práctica de las pruebas
requeridas para tal fin y las medidas cautelares respectivas –art. 111, numeral
2º literal b)– y velar para que se respeten los derechos de las víctimas –art.
111, numeral 2, literal c)–.
Igualmente se reconocen a la víctima diferentes facultades relativas a su
intervención en la dinámica procesal, de las cuales destacamos las que consi-
deramos atañen a la celebración de preacuerdos y negociaciones, a saber: La
posibilidad de participar en todas las fases de la actuación, en garantía de
sus derechos a la verdad, justicia y reparación –art. 137–, intervención que
se sujeta a varias reglas: i) Durante la investigación la víctima puede actuar
directamente, en tanto sólo a partir de la audiencia preparatoria se exige
que la misma este asistida por un profesional del derecho o estudiante de
consultorio jurídico –art. 137, numeral 3º–. Importa destacar en este punto
que en aquellos eventos en los cuales no cuente con medios suficientes para
contratar un abogado, puede solicitar a la fiscalía le designe uno de oficio,
previo acreditamiento, aunque sea sumario de esta situación –art. 137,
numeral 5º–, ii) Por mandato del art. 110 se faculta a las víctimas a requerir
la constitución en agente especial del Ministerio Público, artículo, 110; iii)
Su participación en desarrollo de preacuerdos y negociaciones, se contrae
a rehusar las reparaciones efectivas originadas en estos –art. 351– y
participar activamente en la aplicación de los mecanismos de justicia
restaurativa, artículos 518 y siguientes.
Facultades de impugnación. Así mismo, se confieren a la víctima facultades
de impugnación, tales como interponer recursos ordinarios en contra de las
determinaciones que se adoptan en el curso del proceso, en las condiciones
821
y términos establecidos para ello, art. 176 y ss.; ser escuchada en los que han
sido interpuestos por otras partes e intervinientes; interponer recurso de
casación, a través de abogado, excepto que lo fuere, artículo 182, y demandar
en casación la agravación de la pena, artículo 188.
En consonancia con lo anterior, se autoriza a las víctimas, como inter-
vinientes que son, para promover la acción de revisión siempre y cuando
ostenten interés jurídico para ello y hayan sido legalmente reconocidas
dentro de la actuación materia de revisión. En caso de que las víctimas
ostenten la calidad de abogado en ejercicio, pueden intentar directamente
la acción de revisión; en caso contrario, deberán conferir poder a un profe-
sional del derecho –art. 193–, alegar en su curso –art. 195–; desistir de la
acción de revisión presentada con antelación a la adopción de la decisión
–art. 199–.
Otra de las novedades de la Ley 906 de 2004 radica en la incorporación
de nuevos mecanismos de justicia restaurativa, definidos por la propia
legislación procesal penal como todo proceso en el que la víctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa
en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado
restaurativo, con o sin la participación de un facilitador; resultado restau-
rativo que se define como el acuerdo encaminado a atender las necesidades
y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la
reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la
reparación, restitución y el servicio de la comunidad. Art. 518.
Aquí se incluye: la conciliación pre-procesal, la conciliación durante el
incidente de reparación integral y la mediación –art. 521– son institutos a
través de los cuales el procesado y la víctima participan activamente en la
solución de los conflictos derivados del delito, claro está, valiéndose de la
intervención de un tercero imparcial que actúa como vigía del intercambio.
Todos estos institutos concentran su atención, especialmente, en las
responsabilidades y necesidades individuales y colectivas de las partes, en la
consecución de la reintegración de la víctima y el infractor en la comunidad,
en la reparación, en la restitución y en el servicio a la comunidad.
Ahora bien, coincidimos con quienes señalan que aunque la reforma al
sistema de enjuiciamiento penal, se fijó metas ambiciosas, en torno al trata-
miento que se daría a las víctima en el cuso del proceso penal, tal finalidad fue
desconocida al momento de redactar las normas que regularían el desarrollo
del proceso, en tanto si bien se les reconoció a nivel de las normas rectoras el
derecho a ser oídas y a ser informadas de las decisiones que pondrían fin a la
actuación penal, nada se dijo en torno a su participación entre otros asuntos,
822
en materia de preacuerdos y negociaciones70, omisiones que llevaron a la

Corte Constitucional a proferir un sin número de sentencias que dotaron a
las víctimas de facultades reales en el curso de las diferentes etapas proce-
sales. Decisiones de las cuales destacaremos aquellas que conciernen a dicho
instituto a saber:
La sentencia C 516 de 200771, por medio de la cual se acoge el derecho
a un concepto amplio de víctima. Determinación que se sustenta en las
siguientes premisas: i) La necesidad de acatar los estándares internacionales,
que acogen un concepto amplio de víctimas a partir del daño que se ha
padecido con el delito ii) Además de las víctimas directas, se deben garantizar
a los afectados con el delito, que acrediten un daño real, concreto y específico,
los derechos de acceso a la asistencia, reparación integral y restablecimiento
del derecho, iii) El hecho delictivo trasciende el concepto de sujeto pasivo o
de titular del bien jurídico porque generalmente extiende sus efectos más allá.
La sentencia C 454 de 2006,72 reconoció a las víctimas el derecho a inter-
venir en el proceso desde el inicio de la indagación en defensa de sus derechos
a la verdad, justicia y reparación, garantizando de esta manera a las mismas el
derecho de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva.73
En consonancia con lo anterior la Corte Constitucional en la sentencia C
516 de 2007, declaró inexequible el numeral 4º del art. 137 de la Ley 906 de
2004, que facultaba a la fiscalía para limitar la intervención de un número
plural de víctimas en las etapas de indagación e investigación. Sustentó su
determinación la Corporación en las siguientes premisas: I) Las primeras
etapas del proceso se erigen como un ámbito propicio para la garantía de los
derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, ii) La participación
de las víctima en estas incipientes etapas del proceso, puede contribuir a
fortalecer los elementos de juicio requeridos para una imputación, iii) En estas
etapas se puede materializar el restablecimiento del derecho de las víctimas,
70
Juan Sebastián Serna Cardona, Los derechos de las víctimas y el acusador privado, tesis
para optar al título de maestría, Universidad Externado de Colombia. 2007, p. 70.
71
Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C 516, 11 de julio de 2007, exp
D-6454.
72
Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C 454, 7de junio de 2006, exp. D –
5978.
73
Corte Constitucional Colombiana. SC 454 de 2004. Se declaró la constitucionalidad
condicionada del art. 135 135 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la garantía de
comunicación a la víctima de sus derechos se realizará desde el momento mismo en que
ésta entre en contacto con las autoridades de investigación penal, y que la misma debe
referirse a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de que es titular.
823
iii) En dichas fases se pueden adoptar determinaciones trascendentales, tales

como la aplicación del principio de oportunidad, solicitud de preclusión y la
celebración de preacuerdos y negociaciones.
El mismo fallo, sentencia C 516 de 2007, declaró la constitucionalidad
condicionada de los arts. 348,350,352 y 352 de la Ley 906 de 2004, bajo
el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de
acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual
deberá ser oída e informada de su celebración por el Fiscal, y oída por el juez
encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el
mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado,
como de las víctimas74. Sustentó esta decisión en el reconocimiento, a favor
de las mismas del, derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice
sus derechos a la verdad, justicia y reparación y la vigencia del principio de
igualdad,
La sentencia C 060 de 200875, declaró inexequible la expresión “condena-
toria” contenida en el inciso segundo del art. 101 de la Ley 906 de 2004, en el
entendido que la cancelación de los títulos y registros obtenidos fraudulenta-
mente se podría llevar a cabo en otras decisiones que pusieran fin al proceso,
diferentes a la sentencia condenatoria. Se destaca de esta manera el derecho
que asiste a las víctimas de obtener el restablecimiento del derecho. Deter-
minación que se sustentó en las siguientes premisas: i) Rememora los derechos
que se han reconocido a las víctimas a la verdad, justicia y reparación, ii)
La posición privilegiada que el nuevo modelo reconoce a la víctima y iii) La
prerrogativa que asiste a la misma de acceso a la administración de justicia y
tutela judicial efectiva.
Hacia un replanteamiento en la celebración de preacuerdos

y negociaciones
Efectuadas las anteriores precisiones, se puede colegir que existen varios
postulados que condicionan la legitimidad y eficacia de los preacuerdos y
negociaciones en el marco de la Ley 906 de 2004, los cuales por ende deben
ser observados tanto por quienes participan en su construcción, como por las
autoridades encargadas de impartir aval a los mismos, a saber:
74
Corte Constitucional Colombiana, sentencia de constitucionalidad C-516, 11 de julio de
2007, exp D-6554.
75
Corte Constitucional Colombiana, sentencia de constitucionalidad 060 del 30 de enero de
2008, exp. D-6774.
824
• El proceso penal tienen como cometido primordial la materialización de

la política criminal trazada por el Estado y que el nuevo modelo procesal,
instaurado en Colombia a partir de la expedición del acto legislativo No.
002 de 2003, por medio del cual se introdujo un modelo de enjuiciamiento
penal con tendencia acusatoria, partió del reconocimiento que la sociedad
se estructura a partir de la noción de conflicto, con incidencia en torno a la
función que corresponde cumplir la administración de justicia concebida
como una función pública de resolución de conflictos.
• El modelo de procesamiento penal acogido por Colombia, a partir de la
reforma constitucional promovida a través del Acto Legislativo 003 de
2002, abandonó la concepción infraccional del delito, conforme al cual éste
se concibe como trasgresión de la ley del Estado que recibe como única
respuesta posible la imposición de una pena con prevalencia de la prisión
intramural y contrario a ello reconoce que la misión del proceso penal
es resolver el conflicto subyacente al delito y lograr el restablecimiento
de la paz social, razón por la cual: i) Se ofrece a la víctima una posición
preferencial en este contexto, ii) Se reconoce la vigencia del principio de
bilateralidad en el proceso penal, conforme al cual se entiende que los
derechos de las víctimas merecen la misma protección que los derechos
del procesad, iii) Se reconoce la vigencia de múltiples derechos a favor
de las víctimas que incluyen la garantía de información, participación,
asistencia, protección, eficacia de la justicia, restauración, reparación
integral y no repetición. Prerrogativas que permanecen vigente aún en
formas anticipadas de terminación del proceso.
• Los preacuerdos y negociaciones fueron establecidos para cumplir unas
finalidades concretas en el proceso penal, dentro de las cuales se incluyen:
i) La protección debida de las víctimas y el respecto de sus derechos
fundamentales, ii) El aprestigiamiento de la justicia, iii) La humanización
de la actuación procesal y de la pena, iv) La activación de la solución de los
conflictos sociales que genera el delito y, v) la reparación de los perjuicios
ocasionados con el injusto.
• El funcionamiento en la práctica de los preacuerdos y negociaciones se
sujeta a las subreglas fijadas por la jurisprudencia emanada tanto por
la Corte Constitucional Colombiana76, como por la Corte Suprema de
justicia, conforme a las cuales:
Se establecen unos límites que condicionan la validez de los
preacuerdos y negociaciones dentro de los cuales se incluyen i) El
respecto al principio de legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de
76
Corte Constitucional Colombiana.
825
la imputación,77 ii) El acatamiento de las prohibiciones legales78, iii) El

respeto al principio de igualdad y iv) La observancia de las Directivas
expedidas por el FGN79 así como de las pautas trazadas por la política
criminal80 y las finalidades asignadas a este Instituto
En Consonancia con lo anterior se establecen unos parámetros que corres-
ponde verificar al juez al momento de ejercer control sobre los preacuerdos
dentro de los cuales se incluye: i) Verificar que estos no quebranten o desco-
nozcan derechos fundamentales, ii) Que el preacuerdo fue producto de una
decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada por la defensa
y iii) Que el mismos respetan las finalidades asignadas a este instituto.
Así las cosas la pregunta obligada es la siguiente: Un preacuerdo, que
busca cómo única y exclusiva finalidad arribar a la terminación anticipada
del proceso basada muchas veces en la concesión de beneficios punitivos
que rebasan las facultades concedidas al ente acusador o variaciones de la
calificación jurídica sin base fáctica81, en cuyo desarrollo se omite la materia-
lización de los derechos de las víctimas y el acatamiento de los postulados
fijados por la política criminal del Estado: ¿puede ser reputado como legítimo
y en consecuencia recibir el aval de jueces que fueron establecidos para
garantizar la vigencia de los derechos humanos de todos los intervinientes
en el proceso? Sin duda consideramos que la respuesta es negativa y por ende
animamos a que se reflexione por parte de quienes están llamados a fijar las
pautas y lineamientos que rigen la práctica judicial, en torno a la manera cómo
se deben emprender estos mecanismos, que más que permitir una descon-
gestión del sistema judicial están llamados a cumplir con los cometidos que
asisten al proceso penal, como herramienta de gestión de la conflictividad
imperante en un estado y mecanismo para lograr la pacificación de una
sociedad, cometido que sólo se logrará cuando se respeten en condiciones de
igualdad los derechos de partes e intervinientes en el proceso penal, especial-
mente si se considera que es la víctima quien padece de manera directa los
efectos nocivos derivados del comportamiento ilícito.
77
Ibid., id., p. 67.
78
Loc. cit.
79
Ibid., id., p. 68.
80
Ibid., id., p. 69.
81
Corte Suprema de justicia. Sala penal, sentencia se casación del 24 de junio de 2020,
radicado 52227.
826
Proceso de extinción de dominio:
La Corte Constitucional le pone
fin a la inseguridad jurídica en
el mercado inmobiliario C327/20*
Mauricio Pava Lugo**
1. Aproximación
Hace 30 años, la extinción de dominio era una figura inédita, siendo Colombia
el primer país en el mundo en incorporarla al ordenamiento jurídico, como
método para combatir los capitales derivados de los ilícitos del narcotráfico
y en el marco del conflicto armado. Su fundamento constitucional viene de
la expedición de la Carta Política en 1991, y su primer e incipiente desarrollo
legal ocurrió hace ya 25 años.
Puede aseverarse, en principio, que la extinción de dominio tiene como
propósito perseguir bienes y capitales mal habidos, fruto de actividades delic-
tivas, o destinados para la comisión de actos punibles, básicamente porque el
mensaje que el Poder Público, a través de las instancias ejecutivas, legislativas
y judiciales, quería transmitir era el siguiente: el Estado protege sólo aquellos
bienes adquiridos de manera lícita y con una correcta destinación. Todo
*
Demanda de inconstitucionalidad expediente D-13089 promovida por Mauricio Pava
Lugo y Luis Alejandro Ramírez. Declara la exequibilidad condicionada del art. 16 de la
Ley 1708 de 2014.
**
Abogado de la Universidad de Caldas, especialista en casacion penal, con estudios supe-
riores en compliance en la Universidad de Barcelona. Conjuez de la sala de casación penal
de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Nacional Electoral, miembro de la Comisión
Asesora para la Política Criminal del Estado colombiano; miembro de la comisión de
expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal – Capítulo Caldas.
827
proceso de extinción de dominio
capital, propiedad o bien que no cumpla esta condición, merece la pena de

anulación de cualquier derecho sobre los bienes objeto de cuestionamiento.
Ahora bien, la Ley de extinción de dominio ha sido fundamental para
perseguir las fortunas de los criminales en un país, que lleva más de 50 años
de conflicto armado y que ha padecido las consecuencias del narcotráfico,
el paramilitarismo y el despojo de tierras, entre otros tormentos y conflicti-
vidades sociales. Se han dado situaciones en que los grupos paramilitares o
los narcotraficantes despojaban de sus tierras a la población, vendían estos
terrenos a compradores de buena fe, quienes perdían estos terrenos a manos
del poder punitivo del Estado, prácticamente en cualquier momento, en
cualquier lugar y en cualquier circunstancia, en que alguno de los antiguos
compradores era señalado por la justicia.
Hubo situaciones dramáticas, por ejemplo, muchas personas compraban
su vivienda a los bancos o a reconocidos constructores, entidades que, por su
naturaleza y reputación, generaban confianza en los controles de legalidad y
saneamiento de los bienes. Sin embargo, y pese a lo anterior, estas personas
se veían obligadas a participar en extensos procesos judiciales, en los que
el Estado a través del ente acusador, fungía como verdugo arriesgando el
patrimonio de aquellas personas.
Normalmente, el origen de estas disputas obedecía, por ejemplo, a la
dudosa legalidad del lote en donde fue construido el proyecto familiar, o por
la presencia de una persona señalada por la justicia en la cadena de tradición.
Esto condujo a que muchos predios quedaran por fuera del tráfico jurídico,
por ejemplo, en zonas golpeadas por el fenómeno de la violencia, allí las tierras
sólo se seguían negociando en el mundo de las transacciones informales.
Tan impactante era el temor de la persecución punitiva, que las grandes
empresas, los bancos, y en general los industriales no se atrevían a promover
o financiar proyectos extensos en dichos terrenos, ante el riesgo crítico de
que la justicia, con base en información –que era desconocida para ellos–
arruinara los proyectos, por ejemplo, al momento de concretar el negocio o
en plena ejecución. Hoy Colombia ha sido demandada en tribunales interna-
cionales, como el CIADI1 pues los inversionistas extranjeros han considerado
las conductas de las autoridades contra los principios de seguridad jurídica
prometidos en los tratados y convenios internacionales de inversión. Incluso la
1
https://www.google.com/search?q=ciadi+banco+mundial&oq=ciadi+&aqs=chrome.3.6
9i57j0l7.3782j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8 El CIADI es una institución del Grupo
del Banco Mundial, especialmente establecida para arbitrar una solución a las disputas
entre gobiernos por una parte y nacionales (inversores, empresas, incluyendo empresas
multinacionales) de otros Estados que hayan invertido en los Estados anteriores.
828
mauricio pava lugo
Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– le ha dado traslado

al Estado Colombiano del proceso de admisibilidad por la afectación que
ciudadanos terceros de buena fe han tenido de sus derechos convencionales2.
2. Un problema jurídico – un problema social

La intensidad de la persecución por extinción de dominio llevó a las autori-
dades a cuestionar y realmente a expropiar bienes a terceros, si éstos no
realizaban investigaciones detalladas y pormenorizadas frente a cada persona
que aparecía en un registro de los certificados de tradición y libertad. Sumado
a esto, exigían en la práctica que este procedimiento se extendiera hasta 10
o 20 años atrás y, como si fuera poco, los ciudadanos no tenían ninguna
autoridad a la cual acudir para solicitar que certificara si podían o no hacer
algún negocio.
Visto el contexto, vale la pena resaltar las características normativas de la
acción de extinción de dominio, distinguida como una acción constitucional
pública, real, autónoma, directa, patrimonial, jurisdiccional e independiente,
relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad3. Esta
acción protege el derecho constitucional a la propiedad privada y es una
consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente
la moral social.
Realizando un cálculo conservador, a la fecha existen aproximadamente
22 normas relacionadas con la acción de extinción de dominio, de las cuales
10 permanecen vigentes4. Al efectuar un breve repaso sobre las principales
2
CIDH P-1840-15 promovido por Jorge Eduardo Mejía Echeverri y Josefa del Carmen
López Bugallo. El Estado Colombiano presentó, extemporaneamente, una petición de
prorroga para contestar. La CIDH le comunicó que por ser extemporanea, no prorrogaba,
y continuaba adelante con el procedimiento.
3
La Corte Constitucional afirmó en la sentencia C-740 de 2003, reiterada en la sentencia
C-948 de 2014 que “es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la
legislación ni por la administración, sino que, al igual que otras como la acción de tutela,
la acción de cumplimiento o las acciones populares, ha sido consagrada por el poder cons-
tituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático […]
se trata de una acción pública porque “el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege
el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera,
alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos,
pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio
público, el Tesoro público y la moral social”.
4
Ley 333 de 1996, Decreto 1461 de 2000, Decreto 1975 de 2002, Ley 782 de 2002, Ley 785
de 2002, Ley 793 de 2002, Ley 1330 de 2009, Ley 1336 de 2009, Decreto 4826 de 2010, Ley
829
normas, se puede afirmar que el primer desarrollo legislativo fue la Ley

333 de 1996, que de forma incipiente estableció las causales por las cuales
se podría llevar a cabo la acción de extinción de dominio y su carácter de
imprescriptible y retroactiva5. Sin embargo, esta ley tuvo confusiones en su
aplicación, debido a que no se sabía con claridad si era dependiente o no del
procedimiento penal, además de generar debate sobre su naturaleza, alcance,
así como la protección de los derechos de terceros frente a la injerencia estatal.
Posteriormente, el Decreto Legislativo 1975 de 2002 aclaró conceptos y
trámites de la acción, denominándola una acción real y autónoma del proceso
penal y mutando las causales para que recayeran en los bienes y no en las
personas. En ese mismo año, se expidió la Ley 793 de 2002 que conserva
gran parte de los cambios hechos en el Decreto Ley 1975. Luego de esto,
la Ley 1708 de 2014 instituyó el primer código de extinción de dominio, el
cual brindó mayor celeridad al procedimiento, incorporó aclaraciones de la
naturaleza de la acción y la consecuencia de la acción, proporcionando una
delimitación más descriptiva de las causales de procedencia de la acción, e
incorporando un régimen procesal y de pruebas propio. Empero, no pasó
mucho tiempo para que este procedimiento fuese reformado por la Ley 1849
de 2017, con el propósito de acortar los términos de duración del proceso
judicial. Los intentos por darle celeridad a los procedimientos realmente
no han arrojado resultados positivos, pues el promedio de duración de
los procesos es de 10 a 30 años, el 91% de los bienes en poder del Estado
se encuentran en proceso. Son 60.000 mis activos aproximadamente a un
costo de administración de 80.000 a 100.000 millones anuales para el Estado
Colombiano. Todos son unánimes en afirmar, que el proceso de extinción de
dominio requiere un mayor dinamismo6 el que puede lograrse, parcialmente,
con la sentencia C327/20 adoptada por la Corte Constitucional en la Sala del
19 de agosto de 2020 como ya será visto.
1395 de 2010, Decreto 734 de 2012, Decreto 2503 de 2012, Ley 1592 de 2012, Decreto
1465 de 2013, Ley 1708 de 2014, Decreto 2136 de 2015, Decreto 1071 de 2015, Decreto
1074 de 2015, Decreto 1777 de 2016, Ley 1849 de 2017, Decreto 1787 de 2017, Decreto
1760 de 2019.
5
La acción de extinción de dominio es imprescriptible y retroactiva, pues, conforme se
expuso en la sentencia C-374 de 1997: “la propiedad lograda con base en conductas ilícitas,
en hechos reprobados ya por las disposiciones que regían, jamás puede legitimarse […]
Mediante las disposiciones de esta ley no se hace nada distinto de afirmar el mecanismo
institucional para deducir la consecuencia de la señalada premisa: la entrega al Estado de
unos bienes que nunca fueron de la legítima propiedad de quienes decían ser sus dueños”.
6
https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/mas-de-la-mitad-de-los-
inmuebles-incautados-al-narcotrafico-estan-invadidos-revela-la-sae-441408
830
mauricio pava lugo
Desde la incorporación de la extinción de dominio en nuestra legislación

hasta el día de hoy, las principales discusiones jurídicas del tema se han
basado en dos puntos: (i) la seguridad jurídica de los ciudadanos que habían
adquirido o financiado predios en buena fe y (ii) si es constitucional o no
la extinción de dominio sobre bienes adquiridos de manera lícita, facultad
mencionada en la Ley 1708 de 2014.
Al respecto, según la Constitución Política, el derecho a la propiedad
encuentra limitantes, tanto en la función social y ecológica, así como en su
relación estrecha con los valores y principios del Estado Social de Derecho7.
Además, la misma carta política garantiza la protección del derecho real
siempre y cuando sea adquirido con arreglo en la ley, es decir, que se cuente con
la existencia, tanto del título como del modo que dicta la normatividad civil,
en los términos que dictamina el ordenamiento legal. El primero se entiende
como el “hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo
faculta para adquirir el derecho real de manera directa” (Gómez, 1981, p. 159)
y el segundo como la forma jurídica mediante la cual se ejecuta o realiza el
titulo cuando éste genera la constitución o transferencia de derechos reales.
En complemento, por desarrollo legislativo y jurisprudencia8, para que
proceda la protección al derecho de propiedad debe acreditarse la condición
7
La Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 2006 condensó dicha tensión en los
siguientes términos: “En concordancia con lo anterior, la Constitución prescribe que a
la propiedad le corresponde cumplir funciones sociales y ecológicas que además de ser
inherentes al reconocimiento del citado derecho conducen a la imposición de obligaciones
que legitiman su ejercicio. En desarrollo de estas máximas, el Constituyente le otorgó al
Estado la posibilidad de decretar expropiaciones por motivos de utilidad pública o de
interés social previamente definidos por el legislador, por vía administrativa o mediante
sentencia judicial, siempre que se reconozca el pago de una indemnización a la persona
privada de su derecho con arreglo a la ley (C.P. art. 58).

Igualmente, la Carta Política reconoce que se podrá declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con
grave deterioro de la moral social (C.P. art. 34). La propiedad privada cede también frente
al interés público en caso de guerra y únicamente para atender los requerimientos propios
del enfrentamiento armado, lo cual incluye la posibilidad de que la propiedad inmueble
sea ocupada temporalmente de acuerdo con las necesidades del conflicto (C.P. art. 59,
Ley 137 de 1994. art. 26). Del mismo modo, en reconocimiento de la función social que le
confiere la Constitución, la propiedad privada también puede ser gravada por el Estado
de acuerdo con los criterios de justicia y equidad (C.P. arts. 95-9 y 338), tal y como ocurre
con la potestad de los municipios de imponer tributos a la propiedad inmueble prevista en
el artículo 317 Superior.”
8
La Corte constitucional en sentencia C-071 de 2018 indicó lo siguiente: “ El artículo
34 de la Constitución Política dispone que por sentencia judicial se declare extinguido
831
de tercero de buena fe exenta de culpa, figura jurídica que protege los

derechos patrimoniales legítimamente adquiridos de las personas (naturales
o jurídicas), siempre que hayan actuado con la mayor diligencia que les
fuera exigida, a nivel objetivo y subjetivo, desplegando todas las acciones de
verificación disponibles, posibles y exigibles, además de constatar el total y
absoluto desconocimiento o sospecha sobre un ilícito que recaiga sobre el
bien o las personas que hayan estado relacionadas9.
3. La base jurídica de la discusión10

El artículo 83 de la Carta Política, contiene una presunción, según la cual: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellas adelantan ante estas”.
Desde antaño se ha entendido la buena fe como el deber de proceder con
lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o como el derecho a esperar que los
el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del
tesoro público o con grave deterioro de la moral social. Dicha norma constitucional se
compone de tres elementos: uno formal (que se realice mediante sentencia judicial), uno
material (la extinción del dominio sobre los bienes) y uno causal (el enriquecimiento ilícito,
el perjuicio al tesoro público o el grave deterioro de la moral social)”.
9
Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia STP 8598 de 2016 expresó lo
siguiente: “Tanto las normas a través de las cuales se ha regulado la extinción de dominio,
como la jurisprudencia que se ha proferido sobre la materia, coinciden en señalar que esta
acción no puede, en ningún caso, desconocer la situación de terceros que, actuando de
buena fe, han adquirido derechos sobre bienes que se ven involucrados en procesos de esa
naturaleza.

El cumplimiento de la regla de la justicia plasmada en el artículo 34 de la Constitución,
aunque tiene su expresión en el plano patrimonial y no en el penal, como lo ha manifestado
esta Corte, mal podría llevarse a cabo mediante un sistema legal que presumiera la mala
fe de las personas o que les impusiera la carga de probarla, cuando es el Estado el que
corre con ella. Por lo cual debe la Corte reiterar que los titulares de la propiedad u otros
derechos reales, aun sobre bienes en cuyo origen se encuentre alguno de los delitos por
los cuales puede incoarse tal acción, se presume que lo son en verdad y que han actuado
honestamente y de buena fe al adquirir tales bienes, de lo cual se desprende que en su
contra no habrá extinción de dominio en tanto no se les demuestre a cabalidad y precio
proceso rodeado de las garantías constitucionales que obraron con dolo o culpa grave”.
10
Con gusto debo reconocer en este capìtulo y en la perseverancia en los juicios de consti-
tucionalidad, al profesor Edgar Ssavedra Rojas, con quien fueron construidos gran parte
de los argumentos que en adelante se incorporan, en los varios intentos de someter la
institución de la extinción de dominio a la revisión de la Corte Constitucional.
832
mauricio pava lugo
demás procedan a actuar con lealtad11. Así se puede decir que la buena fe
es comportamiento comúnmente esperado, por un lado, y por el otro es el
actuar contrario al ordenamiento jurídico, lo cual, vendría a entenderse como
mala fe.
Está claro que, para la transmisión del dominio, en el ordenamiento
colombiano, se asume una teoría dualista en la que se requiere la existencia
de un título y un modo. El título, se entiende como un generador de obliga-
ciones, más no adquiere el dominio de la cosa (C.C., artículo 673), este puede
ser justo si cumple de lleno los requisitos legales, e injusto en caso contrario12.
Por su parte, el modo es la ejecución del título, es decir, es el que permite
adquirir el dominio de la cosa13.
Ahora bien, según la C-740 de 2003 el régimen del derecho de dominio
exige la existencia de un título legítimo y en caso contrario “hay lugar a la
extinción de dominio por la ilegitimidad del título”. Así bien, respecto de
la buena fe, esto se traduce en que la falta de todo título, especialmente de
índole inmobiliario, es una circunstancia jurídicamente anormal que no
permite generalmente presumir la buena fe14. Por ende, la existencia de un
título justo es un presupuesto válido para partir de la existencia de que se
obró con buena fe.
a. Buena fe simple
La buena fe simple, hace referencia al obrar con lealtad, rectitud y honestidad,
que es la normalmente exigida en toda actuación15. Según el Código Civil,
artículo 768, la adquisición de la propiedad se define como “la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio.” Dicha conciencia, se entiende como buena fe
simple, la cual surte efectos de ley y al que actuó de tal manera se le conceden
ciertas garantias. No obstante, puede que la protección dada por la ley no sea
suficiente para impedir la perdida del derecho, pero si para mitigar los daños
11
DIAZ PICAZO, Luis y Gullón Antonio (1981), Sistema de derecho civil, volumen I,
Editorial Tecno, Madrid, p. 152.
12
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. (2008). Bienes.11º edición. Editorial
Comlibros. Bogotá, Colombia, p. 291.
13
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. (2008). Bienes.11º edición. Editorial
Comlibros. Bogotá, Colombia, p. 294.
14
IGUARAN ARANA, Mario Germán (2015), La extinción de dominio y los terceros de
buena fe exenta de culpa, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, Colombia, p. 89.
15
Filosof ía del Derecho, (1946), tomo I, Uteha, México, p. 256.
833
o efectos del mimsmo16. V.gr, el caso del poseedor de buena fe condenado a

la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos produ-
cidos por la cosa (artículo 964, Código Civil); o del poseedor de buena fe que
adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (Artículos 2528 y 2529,
Código Civil).
Se evidencia entonces que la buena fe simple tiene ciertas garantías de ley,
pero que, aun así, no resulta suficiente en muchos casos para la protección
del derecho de dominio. Esto, debido a que más haya de que se actúe con
lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple no se analiza bajo ningún
otro parametro, como el de la debida diligencia o de la prudencia. Se reduce
tan solo a un actuar regido por el cumplimiento de las normas.
b. Buena fe exenta de culpa

Se le dio trato diferenciado a los efectos generados por la buena fe exenta de
culpa en el artículo 7 de la Ley 1708 de 2014,
“Artículo 7°. Presunción de buena fe. Se presume la buena fe en todo acto o

negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes,
siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y
prudente, exenta de toda culpa.” (negrillas fuera de texto).
Al mismo tiempo, el artículo 3 de la misma ley menciona que,
“Artículo 3°. Derecho a la propiedad. La extinción de dominio tendrá como

límite el derecho a la propiedad lícitamente obtenida de buena fe exenta de
culpa y ejercida conforme a la función social y ecológica que le es inherente.”
De los artículos mencionados anteriormente, es claro que la acción de

extinción de dominio no procede cuando milita buena fe exenta de culpa
respecto de la adquisición de la propiedad. Entonces, la buena fe exenta
de culpa requiere un actuar diligente y prudente, el ejercicio de la función
social y además debe satisfacer ciertos requisitos jurisprudenciales que
historicamente surjen del denominado Error communis facit jus, el cual hace
referencia a que,
“…si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete

un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse
en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o
16
Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2002.
834
mauricio pava lugo
situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de

acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple,
tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de
tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo
hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes,
pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos
encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o
buena fe exenta de toda culpa”.17 (negrilla fuera de texto)
Basicamente, lo que se pretende desde el derecho romano hasta hoy en

día, según la premisa de que un error común genera derecho, es proteger al
individuo que ha actuado con la debida prudencia y diligencia, pero aun así
cae en error. Resulta, entonces, que dicho trato diferenciado se refleja en la
conversión de un resultado aparente a la realidad18. Es decir, una persona que
haya obrado con buena fe exenta de culpa está en una situación de aparente
realidad. Sin embargo, en la medida que realizó su actuar de manera prudente
y diligente y además cualquier otro en su posición hubiera actuado igual,
entonces se expropia el derecho del verdadero titular a quien haya obrado
con buena fe exenta de culpa.
“Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige
sólo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de
derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El
primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo
exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual
exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la
buena fe simple exige sólo conciencia, mientras que la buena fe cualificada
exige conciencia y certeza.”19
En definitiva, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde
hace más de 40 años, y ratificada por jurisprudencia actual de la Corte Consti-
tucional, para que proceda la buena fe exenta de culpa, dentro del actuar
diligente y prudente que debe tener el sujeto, es necesario que confluyan los
siguientes tres requisitos:
“a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto
exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier
persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación.
La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva
17
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de junio de 1958.
18
19
835
de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los
romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de
tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y
creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error
común a muchos.
b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las
condiciones exigidas por la ley; y
c ) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es
decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legitimo
dueño”20.
c. Garantías – lineas de comportamiento – Corte

Constitucional
Recuérdese que al interior de las discusiones en la Asamblea Nacional
Constituyente se alcanzó a concretar la idea de crear una excepción a la pena
de confiscación, dentro de la cual la carga de la prueba le correspondía al
demandado, proyecto que fortunosamente para nuestro Estado de Derecho,
fracasó, porque no obtuvo la aceptación de las mayorías.21
Si bien constituye una realidad que las leyes que han regulado la extinción
de dominio han precisado que se trata de una acción autónoma, diversa del
proceso penal y que no es indispensable que la persona haya sido condenada
previamente; lo anterior no quiere decir que se pueda despojar un patri-
monio, sin que se haya demostrado previamente el origen ilícito de los bienes,
y además que respecto de los terceros de demuestre que no actuaron con
buena fe exenta de culpa.
El texto constitucional del artículo 29 es claro en su primer inciso puesto
que allí con meridiana precisión y nitidez se afirma que el concepto del debido
proceso constitucional debe ser aplicado a todo tipo de actuaciones judiciales
y administrativas. En tal sentido se expresa: “articulo 29. el debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (Lo
destacado no lo es en el texto).
Igual concepción se adopta en el Pacto Universal de Derechos Humanos,
Ley 74 de 1968, al determinarse:
20
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de junio de 1958.; Corte Constitucional.
Sentencias: C-1007 de 2002 y C-958 de 2003.
21
Demanda Corte Constitucional promovida por el Dr. Edgar Saavedra Rojas.
836
mauricio pava lugo
“Artículo 14º.1. Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes
de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. la prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de Menores de edad exija lo contrario,
o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores. (Lo destacado no lo es en el texto).
Igual lineamiento aparece en la Convención Americana de Derechos

Humanos, Ley 16 de 1972, al precisarse:
“ Art. 8o. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. ( lo destacado no lo es
en el texto).
Pero de manera más precisa, puesto que fue en el pronunciamiento

realizado por la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de la Ley
793 de 2002 en sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, con ponencia del
H. M. Jaime Córdoba Triviño se declaró la inexequibilidad de la expresión “...
que le es propio... “, que aparece inserta en el artículo 8º de la mencionada ley,
donde en referencia al debido proceso decía:
“Art. 8°. Del debido proceso. En el ejercicio y trámite de la acción de

extinción de dominio se garantizará el debido proceso que le es propio,
permitiendo al afectado presentar pruebas e intervenir en su práctica,
oponerse a las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los
bienes, y ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política
consagra. (La parte destacada fue la declarada contraria a la Constitución).
Por estos motivos, fue que se declaró la exequibilidad del artículo 8º de

la Ley 793 de 2002, con excepción de la expresión “que le es propio”, que se
837
registró inexequible (Lo destacado no lo es en el texto). Ni si quiera en el

tramite extintivo, que es restrictivo, se ha permitido invertir la carga de la
prueba en relación con los terceros, ignorar la atemporalidad del derecho de
defensa, prescindir del principio de la “necesidad” de la prueba … etc.
Es cierto que en la sentencia de constitucionalidad se sostiene que las
garantías propiamente penales exclusivas del debido proceso, no corres-
ponden al proceso de extinción de dominio y se da como argumento central
el hecho de tratarse de una acción autónoma, que no es civil, ni penal y que en
tales circunstancias no le son aplicables algunas de las garantías propias del
debido proceso penal, pero en sentido contrario, ya hemos expuesto amplias
consideraciones demostrativas de que si la culpabilidad debe demostrarse, en
referencia a la adquisición, destino o procedencia ilícita de los bienes, todas
las garantías relacionadas con el debido proceso penal constitucional, deben
ser propias dentro del ejercicio de ésta acción.
En la sentencia C-374 de 1997 con ponencia del H. M. José Gregorio
Hernández, se reconoce la necesidad de haberse probado la ilicitud de los
bienes, y que por tratarse de una carga negativa que impone el Estado ha de
partirse de la presunción de buena fe, de haber adquirido lícitamente tales
bienes, mientras no se demuestre la ilicitud de su adquisición dentro de ese
proceso:
“La Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que “toda

persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes” y que “ninguna persona
puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, “por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley”. Esa regla de Derecho Internacional
no dispone nada diferente de lo que establece la Constitución Política
colombiana en su artículo 58, que no ha sido violado por la normatividad
sub examine, pues la institución que se reglamenta en ella parte de un
supuesto distinto del que la indicada norma asume: el de la ilicitud de
la propiedad, mal podría interpretarse y aplicarse en los estados que se
obligaron por la convención un principio ajeno a la elemental concepción
jurídica de que en el trasfondo de toda garantía a los derechos subjetivos
se encuentra el requisito de su legítima y lícita adquisición. la extinción
de dominio surge como reacción de la sociedad contra el crimen
organizado, por medio de un instrumento no constitutivo de pena, con
la finalidad, entre otras, de cumplir importantes pactos internacionales
que comprometen a Colombia en la lucha contra el delito. obsérvese
que, aunque la extinción del dominio no equivale en nuestro derecho
interno al decomiso, la ley desarrolla los objetivos primordiales de la
convención de Viena, al disponer instrumentos jurídicos aptos para
838
mauricio pava lugo
desestimular, entre otras conductas, la del narcotráfico, mediante la

persecución de los bienes conseguidos por ese conducto.
“aunque no tiene carácter específicamente penal sino patrimonial, como
el artículo 34 de la constitución consagra una consecuencia negativa,
que impone el estado a una persona, ha de partirse de la presunción de
inocencia, es decir, de la hipótesis de que aquélla sí es la titular legítima
del derecho de propiedad mientras no se le demuestre, en el curso de
un proceso judicial, con la integridad de las garantías constitucionales,
que, en efecto, la adquisición que hizo de los bienes que figuran en
su patrimonio estuvo afectada por la ilicitud, el perjuicio del tesoro
público o el daño a la moral social, o que, aun siendo ajeno al delito, en
la adquisición misma del bien afectado obró con dolo o culpa grave, de
no ser así, habrá de tenérselo por tercero de buena fe, cuyo dominio sobre el
bien no puede ser objeto de extinción del dominio. la carga de la prueba en
contrario, de acuerdo con los sistemas probatorios que establezca la ley,
suficiente para desvirtuar las indicadas presunciones, corre a cargo del
estado, no obstante ser declarativa la sentencia, cuyos efectos, por tanto,
consisten en reconocer hechos que estaban latentes y que ahora se desvelan,
proyectándose al momento de la supuesta y desvirtuada adquisición del
derecho, en tanto aquélla no se profiera se tiene por dueño de buena fe a
quien exhibe su condición de tal. (lo destacado no lo es en el texto) 22.
Es entonces una realidad que la extinción de dominio recae única y exclusi-

vamente sobre los bienes adquiridos ilícitamente por enriquecimiento ilícito,
con perjuicio del tesoro público, o con grave deterioro de la moral social.
Reitera nuevamente el respeto por la presunción de inocencia y de buena
fe, constitucionalmente consagrados. En tal sentido la Corte Constitucional
considera:
“la extinción del dominio recae única y exclusivamente sobre los bienes
adquiridos por enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social, y sólo hasta el monto de la adqui-
sición no protegida constitucionalmente, pues lo lícitamente adquirido
escapa por definición a la declaración judicial correspondiente, a menos
que se trate de bienes equivalentes a los mal habidos, sobre el supuesto
de que, como lo indica el artículo 6 de la ley, resultare imposible ubicar,
incautar o aprehender lo“ bienes”determinados que primariamente
debían ser afectados por la medida.
“en realidad, la “pérdida” de la que habla el artículo acusado no es tal
en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídi-
22
Sentencia C-374 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández.
839
camente protegido, sino que corresponde a la exteriorización a posteriori

de que ello era así, por lo cual se extingue o desaparece la apariencia de
propiedad existente hasta el momento de ser desvirtuada por la sentencia,
es claro que, mientras tal providencia no esté en firme, ha de presu-
mirse que dicha apariencia corresponde a la realidad, pues suponer lo
contrario implicaría desconocer las presunciones de inocencia y buena
fe plasmadas en la constitución, pero ya ejecutoriado el fallo, acaba
esa apariencia, entendiéndose que sustancialmente, y a pesar de haber
estado ella formalmente reconocida, jamás se consolidó el derecho de
propiedad en cabeza de quien decía ser su titular. En ese orden de ideas,
el artículo 1, bajo examen, no viola la carta política por haber excluido toda
forma de contraprestación o compensación por la declaración judicial. se
pone aquí de presente una de las diferencias más claras entre la extinción
del dominio y la expropiación. esta última, salvo el caso extraordinario de
las razones de equidad calificadas por el legislador, exige la indemnización
por regla general. a la inversa, en la extinción del dominio no hay nada qué
indemnizar.23 (lo destacado no lo es en el texto).
4. Juicio de constitucionalidad sentencia

C327/20
La discusión sobre la constitucionalidad –o no– de la extinción de dominio
sobre bienes adquiridos de manera lícita y su impacto sobre la seguridad
jurídica, la confianza legítima y la interacción entre los actores de la sociedad,
la llevamos a la Corte Constitucional, básicamente, para que se les otorgara
seguridad jurídica a todos los ciudadanos, quienes de buena fe hubieran
adquirido o financiado activos. Se trata de una iniciativa fundamental, toda
vez que la seguridad jurídica es esencial para las relaciones sociales, y, sobre
todo, si se quiere que tanto los bancos, como las constructoras y las personas
del común tengan la suficiente confianza para emprender proyectos inmobi-
liarios, sobre todo en estos momentos en que tanto lo necesita el país para
reactivar la economía.
Con base en la situación descrita, se demandó la inconstitucionalidad de
dos causales de la extinción de dominio, descritas en los numerales 10 y 11
del Artículo 16 de la Ley 1078 de 2014. Los cargos de la demanda se sostienen
en los siguientes argumentos:
El primero señala la inconstitucionalidad de las normas por la contra-
dicción con el Artículo 34 de la Constitución Política en tres aspectos:
23
Sentencia C-374 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández.
840
mauricio pava lugo
i) desconoce la protección constitucional a la propiedad privada en la

medida en que se contempla una causal que excede los límites fijados por
la norma superior.
ii) El precedente constitucional que señala que el elemento que habilita la
extinción frente a bienes ilícitos hace referencia a un derecho que, en
realidad, nunca se consolidó, algo que sí sucede con bienes lícitos donde
ese derecho es legítimo.
iii) Desincentiva el acceso a la propiedad ordenado por el Artículo 60 consti-
tucional, en la medida en que genera una situación de inseguridad jurídica
y se afecta la confianza legítima que se prolonga de forma indefinida por
la naturaleza imprescriptible de la acción.
El segundo cargo indica que, al hacer el examen de razonabilidad mediante
el cual se puede restringir un derecho fundamental –como lo es la propiedad
privada–, la restricción propuesta por las normas.
i) No resulta adecuada para alcanzar ese fin, pues en vez de afectar la
propiedad ilícita se afecta la lícita.
ii) No es necesaria, pues existen al menos otras ocho causales que logran el
mismo fin de una manera menos gravosa.
iii) No es proporcional pues sacrifica excesivamente la propiedad privada sin
generar un beneficio equivalente para el fin buscado.
El tercer cargo reitera las características de la acción de extinción de

dominio y resalta que los numerales demandados habilitan la extinción sobre
bienes lícitos, pero ofrecen como único criterio de selección el que tengan
un valor equivalente a los anteriores. Con esto, se pone al juzgador en la
situación inevitable de tener que acudir a criterios personales (pertenencia
al mismo dueño o a dueños anteriores con características particulares),
pues no existen otros elementos para tomar una decisión. Todo esto lleva
a transformar la acción de extinción de dominio de una acción patrimonial
que persigue bienes ilícitos a una personal donde el factor para elegir es la
pertenencia a una u otra persona.
Luego de efectuar la respectiva valoración de los argumentos, la Corte
dispuso que no está permitido afectar a un tercero cuando el negocio que ha
emprendido carece de todo viso de ilegalidad. Además, prohibió exigirles a
los ciudadanos cargas desmedidas, dirigidas indagar exhaustivamente sobre
la historia o las condiciones personales de quien transfiere un inmueble. Lo
anterior bajo la siguiente premisa: Si el propio Estado no ha podido establecer
estas condiciones, ¿por qué se le pide a un ciudadano que ha actuado de
buena fe que se encargue de este trámite?
841
La Corte también indicó, que las actividades ilícitas desplegadas por los
propietarios anteriores no son oponibles en ningún escenario a los ciuda-
danos de buena fe. Sumado a esto, se ordenó que la buena fe y la diligencia
que puede exigirse de los ciudadanos (terceros) se relacione exclusivamente
con los bienes objeto de la operación jurídica, no con las personas que les
transfieren el dominio, justamente por la naturaleza real de la acción de
extinción de dominio.
En adición, la corporación cuestionó que el hecho de que las personas
debían no solo realizar los estudios de títulos de los bienes, sino también
efectuar meticulosas investigaciones sobre el pasado judicial de los vende-
dores, las controversias judiciales en las que se encuentran inmersos en las
distintas jurisdicciones, las indagaciones y pesquisas que adelanta la Fiscalía
en las que podrían estar involucrados e, incluso, la opinión sobre dicho
vendedor en su comunidad y en las redes sociales.
Es inaceptable que, si el Estado no ha determinado la existencia de las
actividades ilícitas ni la participación de algún individuo en éstas, los
terceros de buena fe, previo a la adquisición de un bien, tengan que hacer
toda suerte de pesquisas informales y extraoficiales para determinar si el
potencial vendedor ha realizado alguna actividad ilícita de la cual podría
haber obtenido algún provecho económico, máxime cuando en el mayor de
los casos, se requeriría una autorización judicial para acceder a dicho nivel de
detalle de la información.
Ante lo que estaba sucediendo en el país, esta situación fue analizada y
subsanada por la Corte, dado que el procedimiento que imperaba imposibi-
litaba y obstruía el normal desenvolvimiento de las relaciones sociales,
comerciales y civiles, además de imponer cargas irrazonables e insoste-
nibles a las personas. Una situación de esta naturaleza desbordaba por
mucho los deberes que constitucionalmente puede imponer el legislador
a los particulares.
Para finalizar, vale la pena destacar que todo lo anterior redunda la preser-
vación de garantías vitales para la vida en sociedad como lo son el principio
de la confianza legítima, el principio de buena fe, el principio de proporcio-
nalidad, el principio democrático, el de seguridad jurídica y respeto al acto
propio, el derecho a la propiedad, y la autonomía privada de la voluntad, entre
otros, siendo obligación del Estado procurar su garantía y protección.
5. Conclusión
Bien vale la pena concluir, que el condicionamiento constitucional declarado
por la Corte, no le quita “dientes” al Estado para perseguir las fortunas
842
mauricio pava lugo
derivadas de actividades criminales, ni es una decisión que le de ventajas a los

despojadores de tierras, no, es una decisión que pone las cosas en su lugar, a
los terceros de buena fe no se les puede pedir más de lo que incluso el propio
Estado puede hacer, de ahora en adelante los ciudadanos responderán por el
negocio jurídico, pero no por el pasado judicial de los anteriores dueños de
las propiedades.
Sí la Fiscalía General de la Nación adopta esta decisión como una oportu-
nidad de depurar a los terceros de buena fe exenta de culpa, en las fases
preliminares de los procesos de extinción de dominio, los alivianará, les dará
mayor dinamismo y procesos de 10, 20 y 30 años, serán cuestión del pasado,
como serán las enormes sumas que se gasta el Estado en la administración de
los bienes que han sido puestos a su disposición.
Bibliografía
Corte Constitucional (2020). Sentencia C-327 de 2020.
Corte Suprema de Justicia (2016). Sentencia STP 8598 de 2016.
Gómez, J. (1981). Bienes. Universidad Externado de Colombia.
843
DERECHO PÚBLICO
ASPECTOS CONTROVERSIALES DE LA REFORMA AL CPACA 847

Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
PROYECTO DE REFORMA–PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO–INCIDENCIA POSITIVA–NEGATIVA–NEUTRA–
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administrativo. Expectativas, mitos y realidades de su
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Aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias
falsas en el contexto electoral 995
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ASPECTOS CONTROVERSIALES
DE LA REFORMA AL CPACA
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas*
1. Reflexiones previas
Vale la pena comenzar el presente trabajo exponiendo varios aspectos funda-
mentales que, ofrecerán desde un punto de vista más concreto, las razones
de la crítica que hacemos a la reforma de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), que
en este momento se está estudiando en el Congreso de la República y que
consideramos no satisface o soluciona la situación lamentable que presenta
esta jurisdicción.
Debemos advertir que el Estado colombiano no es indiferente a la
corrupción, como tampoco lo son muchos otros en el contexto mundial; y
lamentablemente tiene gérmenes de ello en la propia Constitución y poste-
riormente en el desarrollo que de la misma se ha dado en las normas o textos
legales.
En primer lugar, con la lista de aforados constitucionales que privilegia
su juzgamiento, aplicando desde hace muchos años una justicia excepcional;
esto por cuanto que el Congreso de la República tiene la facultad de investigar
y juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado, y en concreto
* Abogado, egresado de la Universidad Libre. Especializado en Derecho Procesal de la

Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario; en derecho Constitucional de la
Universidad de Salamanca- España y Magíster en derecho Administrativo de la Universidad
Libre. Doctorando en derecho de la universidad de Salamanca- España. Miembro de los
Institutos Colombiano, Panamericano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro
de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ex Conjuez del Consejo de
Estado. Ex Presidente de la Universidad Libre- Bogotá. Actualmente Consiliario de la
Universidad Libre. Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Director General del
Congreso del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
847
aspectos controversiales de la reforma al cpaca
la Cámara de Representantes la atribución de acusar ante el Senado al Presi-

dente de la República o a quien haga sus veces, a los Magistrados de la Corte
Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal
General de la Nación.1
De igual manera, al Senado de la República le corresponde conocer de
las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra los funcio-
narios anteriormente nombrados, aunque hubieren cesado en el ejercicio
de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos
en el desempeño de los mismos.2 Cuando todos ellos y otros aforados
más, en nuestro concepto, deberían de ser juzgados directamente por la
justicia ordinaria, sin ninguna influencia política. Tal como sucede en otras
democracias, donde los altos funcionarios, terminan confinados en cárceles,
lo cual frena en sumo grado la comisión de delitos, ya que existe un escarnio
público y un verdadero control y sanción social.
En cumplimiento de esta función la Cámara de Representantes investiga
y acusa, tal como se indica en el artículo 178 constitucional “Conocer de las
denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación
o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si presentan mérito,
fundar en ellas acusación ante el Senado”. Mientras que el Senado se encarga
de adelantar juicio contra los mismos, según lo preceptuado en el artículo
174 constitucional “Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que
formule la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República
o quien haga sus veces y contra los miembros de la Comisión de Aforados,
aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, será compe-
tente para conocer los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los
mismos.”
Sin embargo, el diseño actual del tribunal no permite un trabajo efectivo,
pues desde su creación en la época republicana muy pocas personas han sido
formalmente acusadas. Conscientes de ello, el Congreso de la República,
mediante el acto legislativo 2 de 2015 “Por medio del cual se adopta una
reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional”, intentó modificar
la comisión de acusación por una comisión de aforados para mejorar los
procesos de investigación y acusación; pero mediante la sentencia C-373/16
se declaró inconstitucional en parte dicha comisión.
1
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, artículo 178.
2
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, artículo 174.
848
eurípides de jesús cuevas cuevas
En el pronunciamiento anteriormente mencionado la Corte Constitu-

cional, luego de realizar un juicio de sustitución sobre el acto legislativo,
concluyó, en efecto que “la institución política que se reforma es el modelo
de juzgamiento de los funcionarios del Estado, que tiene como contracara el
fuero constitucional, dispuesto en el artículo 174 Superior”3 Alteración en la
estructura del fuero, y como consecuencia de ello, sustitución de la misma
Constitución.
En atención a esto, juristas como Rodrigo Uprimny aseguran que además
de la realización de una reforma constitucional vía asamblea constituyente,
existe la posibilidad de modificar el reglamento del Congreso para crear, por
reforma legal ordinaria y no por reforma constitucional, “una comisión de
aforados que reemplazaría en lo fundamental a la comisión de acusaciones.
Esta comisión estaría integrada por comisionados independientes, elegidos
por méritos, que bien podría ser por universidades; se encargaría de tramitar
las denuncias contra altos funcionarios y presentaría directamente a la
plenaria de la Cámara un informe público y sustentado de aquellos casos en
donde encuentre mérito para acusar.”4
A pesar de los intentos de reforma, el estado actual de la administración de
justicia, en esta materia, sigue rigiéndose por lo preceptuado en los artículos
174, 178 y 186 constitucionales, este último que indica que los delitos que
comentan congresistas serán del conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia5; adicionado con la reforma contenida en el Acto Legislativo 01 de
2018 que en cumplimiento, retardado, de la sentencia C- 792 de 20146 que
ordenó la doble instancia penal, dando un plazo de dos (2) años al Congreso
para su aplicación, se modificaron los artículos 234 y 235 de la Constitución
Política, presentando una nueva organización a la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia con la creación de Salas Especiales, para separar
la instrucción y el juzgamiento de los aforados con lo que se cree pueda
existir un verdadero cambio, siempre que no exista esa fatídica y desacre-
ditada actuación del Congreso de la República, donde dicho sea de paso,
en la Comisión de Investigaciones de la Cámara de Representantes existen
muchas investigaciones durmiendo el sueño de los justos, y ello no es más
que una gran injusticia que no puede ser entendida por quienes creemos que
3
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-373 de 2016. M.P. Alejandro Linares y
Gabriel Mendoza.
4
UPRIMNY, Rodrigo recuperado de dejusticia.org/column/comisión-de-aforados/
5
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, articulo 174.
6
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-792 de 2014. M.P. Dr. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
849
la justicia debe ser igual para todos, sin distinción algún, mucho menos por
criterios políticos. Eso es una verdadera denegación de justicia y una negación
al acceso a la misma, violándose con ello el artículo 229 constitucional.
En este mismo Acto Legislativo, además de los aforados previstos en
el artículo 235 numeral 3; en el numeral 4 como atribuciones de la Corte
Suprema de Justicia, anterior numeral 3 se dice: “Investigar y juzgar a los
miembros del Congreso” y en el numeral 5: “Juzgar, a través de la Sala Especial
de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa
acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación,
o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia
al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador
General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante
la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los
Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los
Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores,
a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza
Pública, por los hechos punibles que se les impute”.7
Todo lo anterior, fue compendiado por la Corte Constitucional en tres
grupos a saber:
Primer grupo, comprende al Presidente de la República, magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, del Conejo de Estado, Corte Constitucional,
Consejo Superior de la Judicatura y Fiscal General de la Nación, que son
investigados y juzgados por la Cámara de Representantes y el Senado respec-
tivamente, en algunos casos y la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación
Penal, en otros, por i) delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
ii) indignidad por mala conducta y iii) la comisión de delitos comunes. En
los primeros dos casos es un juicio de responsabilidad política que acarrea
sanciones disciplinarias, pero si se requiere de otra pena el proceso se remite
a la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, convirtiéndose el paso
por el Congreso en un verdadero requisito de procedibilidad. Segundo grupo,
los congresistas que son investigados y juzgados por la Corte Suprema de
Justicia- Sala de Casación Penal. Tercer grupo, Vicepresidencia de la República,
ministros del despacho, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del
Pueblo, agentes del ministerio público, del Consejo Superior de la Judicatura,
Consejo de Estado y tribunales, departamentos administrativos, Contraloría
General de la República, embajadas y misiones diplomáticas o consulares,
gobernaciones y magistrados de tribunales, generales y almirantes de la
7
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, articulo 235.
850
fuerza pública, los cuales son investigados por la Fiscalía y juzgados por la
Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal.8
Los recursos de apelación contra las decisiones de la Sala Especial de
Primera Instancia, serán conocidos por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, lo mismo que la solicitud de doble conformidad judicial
de la primera condena, tanto de la Corte como de los Tribunales Superiores
o Militares.
En Segundo lugar, respecto a las reflexiones previas propuestas, se
encuentran los antiguos auxilios parlamentarios que eran partidas aprobadas
en el presupuesto por parte del Congreso para dar estímulo y apoyo a obras
en distintos lugares del país, pero manejadas por los congresistas que llevaban
el respectivo auxilio.
Aunque los auxilios no nacieron en la reforma constitucional de 1968,
impulsada por el presidente Carlos Lleras Restrepo, como equivocadamente
se dijo; la misma tuvo su origen en el artículo 76 de la Constitución de 1886,
los que fueron seriamente cuestionados en los años 70, ya que los auxilios
desfiguraron la participación política al habilitar a los parlamentarios quienes
reciben un cupo presupuestal, creado previamente, que pueden manejar, en
teoría, para cubrir necesidades sociales en sus regiones. Sin embargo, pueden
elegir a dedo a qué alcalde se le asigna, y a qué contratista se le da la obra o
licitación.
Por lo anterior, dichas prácticas quedaron prohibidas desde el artículo 355
de la Constitución de 1991, al menos en la teoría, puesto que la sentencia
C-1168 de 2001, al revisar la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 de la
Ley 628 del 2000 que a su vez desarrollaba el presupuesto de rentas de capital
y ley de apropiación para la vigencia fiscal el año 2001; indicó que los cupos
indicativos (anteriores auxilios parlamentarios) contentivos de los artículos
de dicha ley, se ajustaban a la Constitución por cuanto estos cupos no son de
libre disposición, y se ajustan a los principios de legalidad y planeación.
Conforme a ello, la Corte Constitucional indicó que no existía ningún
vicio en la incorporación de cupos indicativos en el presupuesto, en virtud
de peticiones realizadas por los mismos congresistas, dado que ellos pueden
gestionar recursos. También se indicó que, no se puede inferir que del hecho
de autorizar la gestión de recursos se esté autorizando el desvío de estos a
particulares; postura con la que nos declaramos en total desacuerdo, pues
tal como se indicó tanto en la demanda como por los magistrados que se
apartaron de la decisión, el destino de los recursos indicados de manera
8
Corte Constitucional. Sentencia SU-146 de 2020.
851
indirecta puede ser gestionado por los congresistas, práctica contraria a la

intención del constituyente del 91.
Sumado a esto, en la decisión se hace un llamado a evitar el favoritismo
político, esto quiere decir que se era consciente que tal sistema es propenso
al favoritismo, puesto que estas partidas así tengan como destino a entidades
gubernamentales implican por ello una negociación política y devienen
ilícitas, según la prohibición constitucional plasmada en el artículo 355.
Con esto se dio la bendición a la intromisión del presidente de la República
de turno con los legisladores motivándolos con dichos fondos, lo que se
constituye en una verdadera compra de las conciencias y voluntades de los
legisladores; teniendo como otras consecuencias, por ejemplo, la desigualdad
política, la utilización del presupuesto público con fines electorales, la
distorsión de la democracia participativa y el desorden en la planeación del
gasto y la inversión pública.
En tercer lugar, se encuentra lo que algunos han denominado “el regalo
envenenado” que son las nominaciones que tienen las cortes para determi-
nados funcionarios públicos, so pretexto del equilibrio de poderes, donde en
concreto en el área que nos ocupa, encontramos las atribuciones que la ley le
concede al Consejo de Estado en Pleno de “elegir, de terna enviada por la Corte
Suprema de Justicia, para períodos de dos (2) años, al Auditor General de la
República o a quien deba reemplazarlo en sus faltas temporales o absolutas,
sin que en ningún caso pueda reelegirlo”. “Elegir el integrante de la terna para
la elección del Procurador General de la Nación”. “Elegir los integrantes de tres
(3) ternas para la elección de los magistrados de la Corte Constitucional”. Y
“Elegir tres (3) magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura”.9
Si a lo anterior le agregamos que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa es quien selecciona a los integrantes de la lista para suplir las
vacancias de los magistrados de la Corte Suprema de justicia y del Consejo de
Estado, todo está servido en bandeja de plata para constituir la frase, “yo te elijo,
tú me elijes” que nos ha dado tan ingratos recuerdos. Con lo que si debemos y
tenemos que estar de acuerdo es con la independencia y autonomía de la rama
judicial, que solo se consigue cuando sus integrantes estén solo dedicados a la
administración de justicia judicial.
Los magistrados de las altas cortes deben ser personas de muy alta
credibilidad y reputación en la academia, en el ejercicio profesional o en la
9
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437/11 por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 109.
852
magistratura, vale decir, más allá del bien y del mal, cuya edad para ingresar
al cargo debería ser mínimo de 60 años, luego de haber recorrido el mundo
jurídico con los frutos que un profesional a esa edad ha cosechado, buscando
que una vez termine su función como juez no esté implorando negocios
judiciales, muchas veces frente a la misma institución donde prestaban sus
servicios, pues ello no es ético.
Por lo anterior, no estamos de acuerdo con la edad de retiro forzoso para los
intelectuales; ya que estos, en la cima de su madurez brindan su experiencia
y sabiduría, como sucede en el sistema anglosajón, agregado a ello el que su
porvenir ya definido, no los lleva a perseguir dineros non sanctos, que es lo que
lamentablemente hemos visto en los últimos años por algunos, que aunque
pocos, sí han logrado desacreditar la majestuosidad impoluta que debe tener
esa institución.
Hay consenso frente a la necesaria reforma a la administración de justicia,
dadas las criticas anteriormente señaladas y otras más, que tienen mucho peso
y nos llevan al imperativo reformatorio, pero que no implican ni actos legis-
lativos, ni mucho menos asambleas constituyen, por lo tanto, estas reformas
pueden ser mediante ley estatutaria, ley ordinaria e incluso algunas mediante
reformas a los reglamentos internos de los órganos límites de la adminis-
tración de justicia; siempre y cuando el Congreso mediante un proceso de
auto evaluación, entienda que parte de su ética legislativa se fundamenta en el
compromiso político y social que tienen de dispensar un esquema legislativo
de administración de justicia acorde con las necesidades de la misma sociedad.
2. Reforma de la Ley 1437 de 2011

Actualmente, como ya lo dijimos, en el congreso de la República se encuentra
en curso la reforma de la Ley 1437 de 2011, que se divide en 5 ejes como se
expondrá con brevedad a continuación.
2.1 Redistribución de competencias

Dice la ponencia que, con la finalidad lograr un equilibrio armónico en las
competencias de los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Adminis-
trativo, y garantizar la doble instancia; así como fortalecer la función
unificadora de jurisprudencia del Consejo de Estado. Se modifican parcial-
mente los artículos 111, 125 y 149 a 157.
De igual manera como problemática dentro de este eje se planteó la distri-
bución de carga respecto a la extensión de la jurisprudencia. Por ello se explica
853
que es necesario reducir las competencias del Consejo de Estado como juez
de instancia para que varios procesos sean de conocimiento de los juzgados y
tribunales administrativos, quienes podrían tramitarlos con mayor agilidad.10
Este planteamiento tampoco nos parece el adecuado, ya que estamos justa-
mente en la posibilidad de dar un paso firme a las competencias del Consejo
de Estado, para que pase de una vez por todas a ser juez extra ordinario y
no como ahora que también es segunda instancia de los tribunales adminis-
trativos. Para lograr ello, el punto de partida debe ser: de una parte, que los
miembros de la sala de consulta y servicio civil se conviertan en magistrados
de la Sala Jurisdiccional del Consejo y reciban carga de trabajo igual a todos;
de otra parte, que el Consejo de Estado se distribuya en salas jurisdiccionales
de tres magistrados que reciban sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de
los procesos, todos los procesos que resuelva como tribunal limite. La función
de asesoría y consulta deben desempeñarla sólo salas especiales, temporales o
momentáneas,11 tal como más adelante lo desarrollaremos.
2.2 Fortalecimiento de la función unificadora del Consejo

de Estado
Luego de un análisis, tratan de explicar el deficiente cumplimiento de la
función unificadora por parte del Consejo de Estado, por ejemplo por
deficiencias en la regulación del recurso extraordinario de unificación, como
lo son, según los ponentes, la falta de causales de inadmisión, el término para
corregir el recurso, los efectos de su interposición (debido a la integración
normativa que trae el CGP) y la competencia para conocer el recurso de
que fue regulado por la Ley 797 de 2003 cuando no existían los juzgados
administrativos.
De igual manera su exclusión respecto a decisiones adoptadas por
secciones y subsecciones del Consejo de Estado (débil control horizontal),
y recientes pronunciamientos12 en los que se inaplicada el factor cuantía
para la procedencia de dicho recurso en asuntos de naturaleza laboral.
Sumado todo lo anterior a que dicho recurso pueda ser procedente casi
contra cualquier decisión. La reforma trae consigo la inclusión de autos de
unificación de jurisprudencia, por lo que se plantea un trámite más ágil y
10
Véase artículo 16 y 17 del proyecto de ley por medio del cual se modifica el artículo 112 de
la Ley 137 de 2011.
11
Véase artículo 18 del proyecto de ley por medio del cual se modifican los numerales 7 y 10
del artículo 112 de la Ley 137 de 2011.
12
COLOMBIA. Consejo de Estado-AUJ-005-S2-2019 de 28 de marzo de 2019.
854
con ciertos requisitos de procedibilidad, como el caso en que la parte solo

podrá hacer uso de esta facultad hasta antes de que se radique ponencia para
sentencia. De igual manera se advierte la creación de los autos de unificación
de jurisprudencia
Sin embargo, al hacer un análisis de los artículos presentados en el
proyecto de ley respecto a este tema no se encuentran las modificaciones
necesarias para el fortalecimiento de la función unificadora del Consejo
de Estado, ya que por ejemplo al hacer una comparación entre el actual
artículo 102 del CPACA y el articulo 16 del proyecto de ley que el llamado
a regular la extensión de la jurisprudencia, no se encuentran cambios
trascendentales.
2.3 Ajuste de normas sobre recursos ordinarios

En este punto se hace un análisis sobre la redacción actual del artículo 243
de la Ley 1437 de 201113 que ha dado lugar a múltiples dificultades inter-
pretativas relacionadas con la procedencia o improcedencia de recursos. Así
mismo, se establece el efecto suspensivo como regla general del recurso de
apelación, puesto que este ha ocasionado que muchos procesos actualmente
se encuentren paralizados a la espera de decisiones del órgano superior por
la falta de capacidad de respuesta dado el cúmulo de asuntos a su cargo que
consagra el efecto devolutivo.
Por otra parte, el proyecto de ley indica que es innecesario insistir en la
apelación de autos interlocutorios una vez conocen las decisiones finales
del proceso en primera instancia; y la necesidad de que exista un control
horizontal para minimizar los yerros en este tipo de providencias en el
proceso, como lo permite el recurso de súplica, sin que con ello se conges-
tione el órgano cúspide de la jurisdicción.
De igual manera, se indica que el recurso de reposición procederá contra
todos los autos salvo norma en contrario y será optativo y subsidiario cuando
también proceda apelación o súplica contra la decisión. Y finamente en este
punto se ajusta la redacción y se aclararan algunos aspectos contenidos en los
artículos 244, 245, 246 y 247 que regulan el trámite de la apelación de autos y
sentencias, y los recursos de queja y súplica.
Sin embargo, respecto a este punto el proyecto de ley no genera grandes
cambios en la articulación del actual código por ejemplo en el artículo 102 la
13
Véase artículo 52 del proyecto de ley, por medio del cual se modifica el artículo 243 de la
Ley 137 de 2011.
855
redacción continua igual, así como la propuesta de reforma de los numerales

3 y 4 del artículo 111 en donde se exponen las funciones unificadoras del
Consejo de Estado.
2.4 Otras medidas para evitar conflictos interpretativos y

agilizar el trámite de los procesos ante la jurisdicción
Debido a la contradicción entre los artículos 180 numeral 9 y 229 y siguientes
del CPACA con lo regulado en el artículo 125; Por lo que, la reforma precisará
que solo serán de sala aquellas providencias que sean estrictamente necesarias
y que expresamente estén previstas en otras normas del Código como de
competencia de las salas de decisión.
También se suprime el término adicional de 25 días que actualmente existe
en el artículo 199, para que inicie el cómputo de traslado para contestar la
demanda, y se elimina la obligación de dejar copia de la demanda y anexos en
la secretaría a disposición de las partes. Por otra parte, se amplía al concepto
de perjuicios morales a inmateriales, y se indica que en el proceso de ejecución
de una providencia judicial debe ser tramitado por el mismo juez o despacho
que adoptó la decisión.
Como medida para la agilización del proceso, se modifica la regulación de
la decisión de las excepciones previas para que estas se resuelvan por escrito
antes de la primera audiencia, y se regulan causales para dictar sentencia
anticipada; haciendo precisión en el artículo 179 del código mediante el
cual el juez podrá dictar la sentencia oral; se hace especial énfasis en que,
con esta reforma se maximiza el mecanismo de conciliación después de
sentencia condenatoria creado por el legislador. De igual manera se reforman
los artículos 170 y 171 de la Ley 1437 con el fin de precisar la facultad que el
artículo 171 ib. otorgó al juez para dar a la demanda el trámite que corres-
ponde.
2.5 Necesidad de ampliar la oferta de justicia contenciosa

administrativa
Luego de analizar el índice de congestión de procesos en la jurisdicción, se
concluyó que la política de creación de despachos judiciales es exitosa para
afrontar la creciente demanda de justicia.14 Aunque, la creación de nuevos
despachos resulta necesaria, no es funcional si el proyecto solo tiene en
14
Ver el artículo 46 del proyecto.
856
cuenta los índices de congestión tal como se expone, y no hace una revisión
exhaustiva de otras estadísticas que le permitan a la iniciativa de la creación
de juzgados, hacerlo con diferentes enfoques por ejemplo territoriales.
Armonización de proyecto de ley con Decretos Legislativos expedidos en
razón del estado de Emergencia económica, social y ecológica en el territorio
nacional.
Estando en trámite la discusión del proyecto de ley, nace un último punto
sexto, debido a la necesidad de armonizar la reforma con lo indicado en el
decreto 806 de 2020 que se dictó en medio de la emergencia económica,
social y ecológica generada por el COVID-19 en el territorio nacional; en
el segundo debate del proyecto de ley fueron modificados los artículos
relacionados con la utilización de las tecnologías de la información.15. Las
modificaciones, en primer lugar, hacen referencia al articulado de la Ley
1437 referente a las notificaciones judiciales, indicando que ya no serán
facultativas sino va a obedecer a un deber de las partes siempre y cuando
autoricen su uso. De igual manera se adiciona el artículo 53A que indicaría
que las autoridades tienen el deber utilizar el medio electrónico para el
ejercicio de sus competencias.
3. Propuesta
En consecuencia, como no estamos de acuerdo con la reforma actualmente
en estudio por parte del Congreso, respecto del CPACA, nos permitimos
presentar algunos planteamientos que consideramos podrían, por lo menos,
abrir el debate para buscar un fin específico, el de una tutela judicial efectiva,
eficiente, eficaz y oportuna y no como actualmente existe que, es todo lo
contrario: una justicia ineficiente, ineficaz e inoportuna o para mejor decirlo,
demorada en sumo grado, lo que se convierte en injusticia.
Para tal efecto, se distribuirán los planteamientos en cinco acápites, no
sin antes advertir que, con la utilización de las reglas del Código General
del Proceso, Ley 1564 de 2012, del cual fuimos coautores en su redacción, se
podría administrar justicia contencioso administrativa en mejor forma que
la actual y que la propuesta en el proyecto de ley, ya que dicho instrumento
con una visión futurista contempló un proceso técnico, moderno y útil no
solo para los administrados sino también para la propia administración de
justicia.
15
Véanse los artículos 30, 32, 39 y 42. En donde se modifica la palabra “podrán” por “deberán”
para hacer visible la obligatoriedad.
857
3.1 La sentencia anticipada y la descongestión judicial

La sentencia anticipada es un problema de actitud de los jueces, como se
ha advertido, que no han puesto en práctica una modalidad que además de
agilizar el proceso, se convierte en una verdadera, pronta y cumplida justicia
judicial. No perdamos de vista que una gran mayoría de los procesos conten-
ciosos administrativos son en puro derecho, pues la normatividad que los
gobierna está en la misma ley y por lo tanto no sujeta a prueba alguna, eso
sí garantizando a las partes su debido proceso judicial, con la necesidad de
presentar los alegatos de conclusión que, dicho sea de paso, no son otra cosa
que, el miramiento que cada uno de los contrincantes procesales le hace notar
al juez, para que decida de fondo y en forma oral, aplicando lo dispuesto en el
inciso final del artículo 179 del CPACA que reza: “Cuando se trate de asuntos
de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá
de la según etapa y procederá a dictar sentencia dentro de la audiencia
inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos
de conclusión.” Esta norma es lo suficientemente clara y precisa, pero como
en lo contencioso administrativo no gusta del proceso oral y por audiencia,
no ha sido de buen recaudo y en consecuencia quedó como letra muerta y en
la reforma quieren interpretar y en lo posible suprimir, lo cual también atenta
contra el ordenamiento de la misma ley estatutaria.
Frente a la descongestión de la justicia, no solo es preocupante la congestión
del área de la justicia que nos ocupa, sino que lo es de todas las áreas de la
administración de justicia, debido ello a, la falta de voluntad para reformar
la misma, a la falta de asignación de presupuestos serios y suficientes para
conseguir dichos fines y a la falta de los controles que el órgano rector de la
administración de la misma no ha podido llevar a efecto y por el contrario ha
sido tolerante en suma grado o mejor displicente en su labor, tal como más
adelante nos referiremos.
Descongestionar, es un asunto presupuestal y una vez obtenido ello, será
indispensable verdaderas investigaciones de campo, para establecer geográ-
ficamente, cuáles son las necesidades de justicia de cada región, es decir,
investigación cuantitativa, y luego el nombramiento de los jueces necesarios
para conseguir a todo momento un verdadero y oportuno servicio judicial,
pero sin olvidar la investigación cualitativa que refleje la calidad de las
decisiones de la justicia y así conseguir, una verdadera tutela judicial efectiva.
Para llegar a estar al día, es decir, sin retraso alguno, deben programarse
unos jueces y magistrados de descongestión, que podrían ser los mismos
conjueces que en el momento acepten el reto, con la ayuda de un sustanciador
escogido por su jefe, con los salarios que sus homólogos devenguen, pero
858
trabajando cada equipo en las oficinas particulares de los jueces de descon-

gestión, tal como en su momento lo propuso el profesor Evelio Suárez Suárez.
Conseguido lo anterior, el paso siguiente es el nombramiento de la totalidad
de los jueces necesarios para que nunca más se presente acumulación de
procesos. Vale decir, los estándares internacionales exigidos por la OCDE.
3.2 Utilización por la administración de Justicia de las

tecnologías de la investigación y las comunicaciones
Las tecnologías en la información y las comunicaciones han logrado cambiar
muchos paradigmas en todos los sectores de la sociedad moderna e incluso en
varios países ha incursionado exitosamente en la administración de justicia
como Canadá, Australia, Estados Unidos, Reino Unido, España, etc., pero
en Colombia, podríamos afirmar que, la incursión ha sido muy timorata,
para no decir que ni siquiera ha comenzado y solo unos jueces y magistrados
espontáneamente o por su propia cuenta han incursionado alcanzado incluso
unos éxitos relativos. No obstante, el país no ha tomado conciencia de ello
y los manejadores del poder público han sido displicentes, negligentes e
irresponsables, por decir lo menos, dado que, la administración de justicia
al no producir votos, es la cenicienta de las ramas del poder público, pues
desde hace ya varios lustros no se han apropiado los recursos económicos
necesarios y lo que es más grave, no existe la decisión política suficiente para
llevar a efecto un proyecto de esa complejidad.
No podemos olvidar qué fue lo que ordenó la Ley 270/96 Estatutaria de la
Administración de justicia, respecto de la modernización de la misma y que
en acatamiento a ello, en el CGP al abordar el tema de las reglas generales del
procedimiento en el artículo 103: “En todas las actuaciones judiciales deberá
procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en
la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar
el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura”. El subrayado fuera de
texto
“Las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de
datos.
La autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan
generar, archivar y comunicar mensajes de datos.”
El inciso 2° del parágrafo primero agregó: “El plan de Justicia Digital
estará integrado por todos los procesos y herramientas de gestión de la
actividad jurisdiccional por medio de las tecnologías de la información y
las comunicaciones, que permitan formar y gestionar expedientes digitales y
859
el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías

de manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de
acuerdo con la disponibilidad de condiciones técnicas para ello.” Subrayado
fuera de texto.
Me he permitido traer esta norma entre comillas, para hacer notar
fehacientemente que su literalidad es muy clara y precisa, lo que realmente
no admite interpretaciones amañadas tratando de desconocer lo que está
palmario y muy claro, como herramienta del juez para hacer notar su función
de director del proceso y asistente social.
La declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica,
decretado por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia del corona
virus (covid-19), desnudó entre otras cosas, la postración en que se encuentra
el Estado Colombiano y en concreto la administración de justicia, poniendo
de manifiesto lo anteriormente señalado y de bulto la irresponsabilidad de
la administración al incumplir con el Plan de Desarrollo de la Rama Judicial
16
y la utilización de la tecnología de avanzada17 y mucho menos cumplir
con la destinación de los dineros suficientes para el logro de los objetivos
trazados en todo el contexto de la ley estatutaria de la administración de
justicia.
Para suplir las deficiencias detectadas al no aplicar las normas del CGP, fue
necesario que varios miembros del ICDP presentaran al Gobierno Nacional
un proyecto de decreto, el cual fue aceptado parcialmente, originando el D.L.
806 de 2020, donde como normatividad transitoria, determinaron hablar del
expediente electrónico y de la digitalización del proceso, y aclararon varias
circunstancias que seguramente y para bien de los asociados muchas de ellas
se convertirán más adelante en normas permanentes, y que por su trascen-
dencia, me permito señalar en este trabajo, a saber:
En el artículo 1° se dice que el objeto de la ley es la implementación del
uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actua-
ciones judiciales, agilizar el trámite de los procesos judiciales y flexibilizar
la atención del usuario del servicio de justicia. En otras palabras, lo que se
busca es acercar la justicia al justiciable, tal como en muchas oportunidades
lo hemos exigido, mediante los medios tecnológicos actualmente existentes
y los que vendrán con posterioridad, entre ellos la presencia virtual en las
audiencias que no siempre f ísica, admitiendo incluso excepcionalmente la
vía telefónica.
16
Artículo 87 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
17
Artículo 95 ibidem.
860
El artículo 2° suprime la exigencia de las firmas manuscritas o digitales,

presentaciones personales o autenticaciones, ni mucho menos la incorpo-
ración de medios f ísicos.
Toda autoridad judicial debe dar a conocer públicamente los medios de
comunicación o información de que disponga, prestando especial atención a
las poblaciones rurales, a los grupos étnicos y a las personas discapacitadas
que imposibiliten su acceso a estas tecnologías, buscando su accesibilidad e
igualdad con los demás.
Obliga igualmente a los municipios y en general a las entidades públicas
el facilitar a los usuarios el acceso a los medios virtuales, es decir, que perso-
neros municipales, defensores públicos y demás autoridades deben estar al
servicio de la comunidad para coadyuvar con el acceso a la administración
de justicia facilitando no solo las herramientas f ísicas (hardware y software),
sino el conocimiento que de las mismas tengan los servidores públicos.
No hay que olvidar que, todo abogado debe registrar su correo electrónico
en el Sistema de Información del Registro Nacional de Abogados (SIRNA),
que entre otras cosas confiere autenticidad a todo memorial que se origine en
el respectivo correo electrónico.
El artículo 3°, impone a los sujetos procesales el deber de realizar las
actuaciones y la asistencia a las audiencias y diligencias a través de los medios
tecnológicos y el envío a todos los demás sujetos procesales, a través de los
mismos medios, de copia de todos los memoriales o actuaciones que se
realicen y que se envíen al juez, tal como ya lo disponía el artículo 78-14 del
CGP.
El artículo 4°, se refiere a los expedientes en f ísico cuando estos no estén
disponibles a las partes, ordenando la colaboración de los demás sujetos
procesales para que por cualquier medio proporcionen las piezas procesales
que se encuentren en su poder.
De la lectura del inciso 2°, se acepta que el expediente judicial puede tener
parte en f ísica y parte digital (híbrido, como se le denominó) y ordena a las
autoridades judiciales que cuentan con herramientas tecnológicas, ponerlas
a disposición para que, en todo caso, el expediente se convierta en expediente
digital, vale decir, que, aceptando documentos en f ísico, estos deberán pasarse
por los secretarios a documentos electrónicos.
El artículo 5°, es tal vez una de las normas más importantes del decreto,
como que hace valer el artículo 83 de la C.P. respecto de la presunción de
buena fe, al manifestar que los poderes pueden conferirse mediante mensaje
de datos, sin firma manuscrita o digital, solamente con la antefirma, presu-
861
miéndose auténticos sin requerir de presentación personal o reconocimiento.

Agrega, que las personas inscritas en el registro mercantil, cuando confieran
poder, este deberá ser remitido desde el correo electrónico inscrito en dicho
registro para recibir notificaciones judiciales.
Lo anterior, modificó los incisos 2° y 3° del artículo 74 del CGP y adicionó
el inciso 5° en el sentido de que el poder se puede conferir mediante mensaje
de datos, con la sola antefirma sin necesidad de presentación personal ante
autoridad alguna.
El artículo 6° referido a la demanda, manifiesta que la misma puede ser
presentada igualmente en forma de mensaje de datos, indicando, so pena
de inadmisión, el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus
representantes o apoderados, los testigos, peritos y terceros. De la misma
manera se deben presentar los anexos de la demanda.
El artículo 7° referente a las audiencias, ordena que deben realizarse utili-
zando los medios tecnológicos dispuestos por las autoridades judiciales o por
las mismas partes, para facilitar la presencia de todos los sujetos procesales
en forma virtual e incluso con la utilización del sistema telefónico.
No hay que perder de vista lo reglado por el Consejo Superior de la
Judicatura mediante el Acuerdo No. 23 de 2020 (PCSJA-20-11567) que es
herramienta procesal indispensable para la ejecución del D.L. 806/20 al que
estamos haciendo referencia, sobre todo a lo relativo a los privilegios de la
virtualidad procesal.
También es importante hacer notar, que este decreto busca la utilización
de cualquier medio idóneo para la administración de justicia, tales como:
WhatsApp, Skype, Facebook, etc. Que faciliten al juez, la realización o
celebración de audiencias y diligencias sin pérdida de tiempo alguno, optimi-
zando las denominadas TICS.
El artículo 8° se refiere a las notificaciones, advirtiendo que las notifi-
caciones personales podrán efectuarse enviando la providencia respectiva
como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio web que suministre el
interesado, sin necesidad de citación o aviso previo. Agrega que la notificación
personal se entenderá realizada a los dos días siguientes al envío del mensaje
y que los términos se contarán a partir del día siguiente a la notificación.
De la lectura del Par. 2° se infiere que la autoridad judicial podrá solicitar
información relativa a las direcciones electrónicas o sitios de la parte por
notificar que estén en las Cámaras de Comercio, Superintendencias o
entidades públicas o privadas, o utilizar las que aparezcan en las páginas web
o incluso en redes sociales, para facilitar la publicidad procesal.
862
El artículo 9°. Notificaciones por estado y traslados. Ordena que las notifi-
caciones por estado se fijarán virtualmente con inserción de la providencia,
sin que sea necesario imprimirlas, ni firmarlas por el secretario ni mucho
menos constancia alguna. Las providencias que decreten medidas cautelares
no se insertarán con el estado electrónico, lo mismo que las que estén sujetas
a reserva legal.
Par. Cuando una aparte acredite haber enviado un escrito que requiera
traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de copia por un
canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá
realizado a los dos días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término
respectivo empezará a correr a partir del día siguiente.
El artículo 11. Comunicaciones, oficios y despachos. Dice que el respectivo
funcionario remitirá las comunicaciones mediante mensaje de datos dirigido
a cualquier entidad pública, privada o particular, las que se presumirán
auténticas siempre que sean originadas en el correo electrónico oficial de la
respectiva autoridad judicial.
Artículo 12. Resolución de excepciones previas en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Ordena que de las excepciones se correrá
traslado por tres días, como lo dispone el artículo 110 del CGP, para que la
parte demandante se pronuncie sobre ellas.
A las excepciones previas, se les dará el tratamiento contemplado en
los artículos 100, 101 y 102 del CGP, pero cuando se requiera la práctica
de pruebas del artículo 101, estas se decretarán en el auto que cita para la
audiencia inicial y en el curso de ésta, se practicarán y decidirán.
Las excepciones resueltas en primera instancia, tendrán recurso de
apelación ante el superior jerárquico y las que se profieran en única instancia
por juez colegiado serán de competencia del magistrado ponente y recurso
de súplica ante los demás magistrados.
Artículo 13. Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo.
Ratifica lo que anteriormente afirmamos al comienzo de este trabajo sobre
las bondades de este tipo de sentencias y ordena dinamizarlas, pero haciendo
referencia al artículo 181 del CPACA, o etapa probatoria para así poder direc-
cionar la sentencia, lamentablemente no en forma oral como debía ser, sino
por escrito que es la mecánica que complace a los jueces de esta jurisdicción.
El inciso 2° dispone que a esta sentencia (anticipada) puede llegarse por
iniciativa del juez o por la de las partes de común acuerdo.
El resto del articulado, no obstante ser muy importante, no voy a hacer
ningún comentario, por no ser del tema específico, pero debo ratificar que
863
el contenido del proyecto presentado por el ICDP era más generoso y cubría
otros tópicos trascendentales para salir de la crisis que la justicia soporta y
cuyo origen ya lo hemos señalado, que no es otro que, la negligencia de los
que teniendo la obligación constitucional y legal, no lo han querido llevar a
efecto, por no existir compromiso político ni profesional alguno.
De todo lo anterior podemos afirmar que la digitalización del proceso
judicial, o legaltech, como lo denominan los emprendedores, en nuestro
concepto está a la vuelta de la esquina, debiendo ser programado o planeado
a la mayor brevedad, incluso por etapas, geográficamente hablando, es decir,
priorizando algunos sectores del país para luego continuar con otros, siempre
y cuando, repito, haya decisión política y presupuesto suficiente, sin ello no
habrá posibilidad alguna y en consecuencia el acceso a la justicia a que hace
referencia el artículo 229 de la carta, siempre será una utopía.
Estamos muy de acuerdo con los planteamientos del Procurador General
de la Nación, Dr. Fernando Carrillo Flórez y sus proyecciones de reforma
a la justicia y más en concreto con lo de administrar justicia en las zonas
apartadas del país, donde como de todos es conocido, la misma es dispensada
por los grupos alzados en armas, cuando no lo es por los grupos de delin-
cuentes comunes organizados, lo cual no es presentable en un Estado Social
de Derecho, como el que se dice es Colombia.
Se afirma que, la inteligencia artificial ha llegado a suplantar el pensamiento
del ser humano, pero aceptando ello, nunca reemplazará el conocimiento y
la razonabilidad o juicio de valor que solo puede hacer la persona mediante
el raciocinio y por lo tanto con la inteligencia artificial en el proceso judicial
digital se podrán realizar ciertos actos previamente parametrizados y
devenidos de programas software implementados a las máquinas, como
resultado de la utilización de algoritmos, que como sabemos, es el método
inventado por Euclides (años 325 a 265 A.C.) para calcular el máximo común
divisor y que en la actualidad se aplica en matemáticas y en programas de
computación, en una secuencia de pasos para conseguir un resultado o
solucionar un problema mucho más rápidamente, pero nunca, repito, podrá
tomar decisiones de fondo, donde son los sentidos humanos los que deben
intervenir.
La inteligencia artificial, algunos científicos han pronosticado que, en
menos de un siglo las máquinas serán inteligentes tanto como los mismos
seres humanos y es por ello que la misma ha incursionada en la educación, el
transporte, la salud, el deporte, las finanzas, la banca, etc. En la administración
de justicia, sí que podría participar con lujo de competencias, haciendo más
fácil y placentera esta tarea, como por ejemplo en materia de datos estadís-
864
ticos, en los repartos de procesos, y en ciertos autos que admitan alto grado
de automatización, que es en verdad lo que representa la inteligencia artificial
que, recordemos será siempre obra del ser humano quien construirá la
programación y parametrización de la máquina, para superar la lentitud del
cerebro y dejar que con la utilización de algoritmos, la máquina supere esta
deficiencia de rapidez y selección del tema, pero la calidad del racionamiento,
siempre será de la mente humana para el caso específico, ya que la justicia
debe ser declarada por el ser humano.
Lo que nos parece debe definir la ley lo más pronto posible, es que los
autos que se le asignen puedan ser ordenados por la I.A., previamente debe
convenirse que los mismos no tengan recurso alguno al no existir a quién
enrostrarle el error, ya que el software que toma una decisión automática, no
puede ser responsable de éste, el cual tiene como autores a un ingeniero de
sistemas con la colaboración de abogados procesalistas.
Aquí nacen los interrogantes que hoy en día todos nos formulamos.
¿Quién será el responsable de las determinaciones que tome una máquina
automáticamente programada?
La responsabilidad recaerá en: ¿los creadores del software?; ¿el fabricante
del hardware o máquina?; ¿el usuario interesados en el servicio de justicia
que acepta la máquina?; ¿el juez a cuyo cargo está el despacho? o ¿el Estado,
al permitir la utilización de estos métodos? No dudamos que dichos interro-
gantes serán temas atribuidos al legislador y que llegar a ello requiere de
estudios muy serios y ponderados donde se contrarresten la carga ideológica
de los ingenieros creadores del software y de los abogados asesores, así como
su grado de autonomía e imparcialidad, para que, lleguen a un alto grado
de convencimiento del destinatario de la administración de justicia y de la
sociedad en general que, está expectante del devenir de toda esta temática.
Consultando a internet google, podemos llegar a unos conceptos básicos
para comprender y adentrarnos en el tema de utilización de las tecnologías
de la investigación y las comunicaciones, en boga por estos tiempos así: Las
páginas web, o páginas electrónicas o digitales son documentos de infor-
mación electrónica capaces de contener texto, video, sonido, programas,
enlaces, etc., adaptados para lo que se denomina “world wide web” (red o
tejido amplio del mundo) las cuales pueden ser consultadas mediante un
navegador.
En un servidor web se archivan los ficheros de varios sitios web encar-
gados de transmitir datos, que permiten también alojar gran cantidad de
información. Esta información es múltiple y variada y por lo tanto es el gran
cerebro informático de empresas, personas, organizaciones, gobiernos, etc.
865
El servidor informático debe estar permanentemente conectado a una red

de alta velocidad que hace parte de la internet o red mundial que permite
las consultas al navegador de un visitante web quien, a su vez, utiliza una
dirección IP del computador, para llegar a la dirección IP del servidor web,
siendo este el que responde.
El archivo electrónico, permite almacenar electrónicamente los
documentos de una entidad u organización garantizando: autenticidad,
integridad, disponibilidad, legibilidad, conservación, seguridad, interopera-
bilidad, calidad y acceso a la información.
Existen varias clases de archivos electrónicos de:
Texto (txt, doc, docx), Imagen (jpg, gif, bmp, png, video (avi, mp4, mpeg,
mwv), audio (mp3, wav, wma), lectura (pdf, epub, azw, ibook), sistemas (exe,
bat, dll, sys), archivos comprimidos (zip, rar, tar). Las plataformas digitales,
no son otra cosa que programas que sirven para almacenar diferentes tipos
de información en la red de internet, tales como: microsoft teams, servoes-
colar, moodle, blackboard, zoom, google meet, jitsi meet, discord, etc., las
cuales son soluciones online que posibilitan la ejecución de un sinnúmero
de actividades, como en el caso de la justicia, que nos facilita las audiencias
virtuales, es decir, presenciales mediante video en tiempo real, y con ello el
proceso oral y por audiencia, sin que la oralidad pierda ni la inmediación,
ni la concentración de la prueba, ni mucho menos la publicidad, pues están
todos los actores en diferentes sitios, pero dentro del mismo proceso y en
tiempo real.
Por lo anterior, digamos que la virtualización procesal son software
destinados a presentar en audio y video, en tiempo real a personas ubicadas
en diferentes sitios de la geograf ía nacional o internacional, siendo por lo
tanto indispensables los hardware o máquinas en f ísico posibilitadoras para
el logro de los fines propuesto.
Por su parte, la robótica, utilizada ya muy genéricamente realiza tareas
f ísicas que antes hacían los seres humanos, como en la fabricación de
automóviles, construcción de edificios, intervenciones quirúrgicas, etc., es
una inteligencia mecánica devenida de las ingenierías: eléctrica, electrónica
y biomédica.
El CGP, como ya lo afirmamos, fue previsivo y a partir de los artículos
37 inciso 2, 39 inciso 2, 42 numeral 14, 49 inciso 1, 103, 107, entre otros,
dirigió su metodología legislativa a desarrollar los conceptos anteriormente
mencionados, con el propósito de que las TICS encajaran con el principio
de oralidad y este a la vez con el expediente electrónico, la digitalización del
proceso judicial, la oralidad y las audiencias públicas que, son verdaderas
866
garantías de transparencia judicial y que perfectamente puedan ser, como ya

se dijo, presenciales f ísicamente o presenciales virtualmente.
No podemos entender, cómo en pleno siglo XXI, los códigos de algunos
países, no hayan reglamentado o no contemplen, como funciones específicas
muchas decisiones como obra de la inteligencia artificial, como los autos
de inicio de un proceso, que dicho sea de paso en otras organizaciones
judiciales, como en España, son obra de los secretarios y no del juez. 18 Estos
autos pueden estar, dentro de un programa parametrizado técnicamente,
para que automáticamente y sin intervención de los funcionarios judiciales
los profiera la denominada inteligencia artificial, con la clara finalidad de
impulsar el proceso judicial, ganando con ello celeridad y eficiencia procesal.
De la misma forma, las notificaciones personales, tal como lo contempla
el D. 806/2020, deben ser obra de los modernos mecanismos de comuni-
cación: correos electrónicos, teléfonos inteligentes, WhatsApp, etc., y sólo
excepcionalmente, vale decir, cuando los anteriores mecanismos no puedan
ser utilizados, recurrir a los viejos y arcaicos sistemas de publicidad de los
juicios.
No olvidemos que, para el ejercicio de cualquier profesión, es indispen-
sable que el profesional disponga de los elementos necesarios para ello,
como lo son: el estetoscopio de los médicos, las calculadoras financieras de
los ingenieros, el teodolito de los geólogos y topógrafos y por lo tanto de
los celulares inteligentes y correos electrónicos de los abogados quienes, en
últimas, una vez recibido un poder, serán los voceros y representantes de sus
prohijados.
Que buena lección han dado las Cámaras de Comercio en estos dif íciles
momentos de cuarentena obligatoria y de suspensión de términos procesales,
donde se paralizó en parte la justicia, menos la justicia arbitral que siguió
prestando su concurso justamente con la utilización de las herramientas
modernas a las que estamos haciendo referencia y que han sido soporte, desde
hace ya varios años, para la buena y exitosa forma de administrar justicia
arbitral, de lo cual podemos dar fe, los que hemos tenido la oportunidad de
prestar nuestro concurso a dichas entidades.
Reafirmemos, que todo es posible si existe actitud de los operadores de la
justicia y ruptura de paradigmas de los vinculados, pues en la crisis originada
por el Covid-19 las tutelas y los habeas corpus continuaron su utilización
con normalidad, al igual que las tareas de los magistrados y funcionarios de
18
ESPAÑA. Ley 29 de 1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
artículos 45 a 54.
867
las altas cortes y de muchos despachos judiciales, que como de todos es bien
sabido, siguieron cumpliendo con sus obligaciones desde sus residencias, con
la dificultad de no poder publicitar sus decisiones, justamente por no tener
los procesos online, es decir, por no tener el proceso electrónico que debería
estar funcionando mínimo desde la vigencia el CGP, pero que por negligencia
del mismo Estado, al no destinar el presupuesto indispensable, aún no se
cuenta con los medios modernos adecuados, que fue precisamente el clamor
del Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal doctor Jairo
Parra Quijano, cuando advirtiendo lo anterior consiguió que la entrada en
vigencia del nuevo código se aplazara por varios años, con el objeto de darle
tiempo tanto al Ejecutivo como al Congreso para que apropiaran en la ley de
presupuesto los dineros suficientes y necesarios para la modernización de la
justica, fines que hasta hoy en día, no se han logrado.
3.3 El plazo razonable de la duración de un proceso judicial

No hay peor injusticia que la justicia demorada. En el contencioso adminis-
trativo han sido muchas las voces de los que inconformes, hemos criticado
la falta de términos legales de duración de los procesos, pues no es justo
que ellos perduren en el tiempo, hasta 20 o 25 años y se terminen cuando el
implorador de la justicia ya ha fallecido. Eso no es justicia, eso es un remedo
de administración judicial, es una irresponsabilidad del Estado, mucho más
cuando nos preciamos de que “Colombia es un Estado Social y Democrático
de Derecho”19 y al hacer el balance encontramos que, no se está protegiendo
la sociedad y en consecuencia no es un estado social y si además no hay
justicia, no es un estado democrático, ya que este se caracteriza, justa-
mente, por tener una pronta y cumplida justicia, para que el justiciable no
la ejerza por sus propios medios y no será de derecho, cuando se incumplen
las mismas reglas de derecho; como cuando existiendo términos estos son
obligatorios o perentorios para las partes, pero no para los operadores
judiciales.
Lo anterior con una marcada rebeldía al desconocer lo que puntualmente
ordenó el artículo 4 de la Ley 270/96 Estatutaria de la Administración de
Justicia, cuando señaló: “La administración de justicia debe ser pronta y
cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumpli-
miento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye
causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya
lugar.”
19
Constitución Política. Artículo 1.
868
Formulemos una pregunta, ¿por qué no existen términos perentorios para

los operadores de la justicia y por qué los procesos judiciales son intermi-
nables?
La respuesta se ha concretado varias veces y es multifacética. Pero
hagamos unos señalamientos:
No podemos aceptar que los jueces estén dedicados a otras actividades
diferentes al cumplimiento de las funciones para las que fueron investidos
de autoridad. Actividades que a todas luces dejan mucho que pensar de la
ética de estos servidores públicos, como por ejemplo: destinar varias horas
e incluso días a la cátedra universitaria, cuando esta debería estar regulada
por ley o por los reglamentos internos de cada corporación, sin que pudiese
pasar de tres (3) horas semanales, en horarios diferentes a los de su actividad
judicial y en una sola universidad; destinar muchos días en la elección de
sus reemplazos, o en la escogencia de las nominaciones que les atribuyó la
Constitución o la ley, el famoso regalo envenenado, donde en cumplimiento
de una norma ilógica de quórum calificado y voto secreto, destinan muchas
horas laborales que deben utilizarse para resolver los asuntos judiciales
a su cargo, cuando el quórum debe ser por mayoría de los presentes en la
sesión respectiva y eliminado a los que en los primeros intentos de elección
no aparezcan con votos, lo que se ha denominado como la americana, que
termina realmente en pocas horas, cuando no es en pocos minutos; y como
si fuera poco, lo anterior, la escogencia de sus dignatarios se ha convertido
en un verdadero dolor de cabeza, pues aparecen los compromisos políticos
o de amistad, los orgullos personalísimos y las malquerencias, que llevan a
que pasen meses sin que se nombre a su presidente, apareciendo un marcado
egoísmo, que no debería existir en esta clase de personas que deben estar
desposeídas de esas malas y dañinas prácticas, contrarias a la ética y las
buenas costumbres.
Por todo lo anterior es que, un código cuya iniciativa es de los mismos
operadores de la justica, nunca van a desterrar esos males endémicos que
carcomen lentamente lo impoluto y lo virtuoso de la misma y la han postrado
en un grado de descrédito como el que lamentablemente han conseguido
hasta ahora.
De otra parte, debe existir un término perentorio para la duración del
proceso, a la manera del actual artículo 121 del CGP., pero, además, haciendo
operante la justicia disciplinaria, investigando a los jueces que pierdan la
competencia por no dictar la sentencia en el término legal, cuando se les
demuestre que su negligencia comprobada lo es por dedicarle tiempo a otras
actividades diferentes a las de sus funciones públicas que juraron cumplir fiel
y legalmente.
869
¿Qué modelo de justicia contencioso administrativa sería ideal?

El Consejo de Estado, en nuestra opinión, debe ser únicamente juez extraor-
dinario y nunca juez de instancia de los tribunales. Es decir, debe dedicarse
a los recursos de unificación de la jurisprudencia, al mecanismo eventual de
revisión de las sentencias en fallos devenidos de la Ley 472/98 ordenado por
el artículo 11 de la Ley 1285/09 Estatutaria de la Administración de Justicia
y al recurso extraordinario de revisión genérico. Todo esto, respetando la
jurisprudencia del Consejo haciéndola vinculante, no solo a nivel horizontal,
sino también vertical, para que se conforme una justicia igual para todos, tal
como lo requiere el artículo 13 de la C.P.
Pueden existir procesos que se inicien en salas especiales de tres (3) magis-
trados, con impugnación frente a la Sala Plena, tal como está reglamentado el
proceso de pérdida de investidura,20 para así asignarles competencia de única
y primera instancia a los jueces y de segunda instancia a los tribunales, sin
perjuicios de que podrían existir procesos de única instancia de competencia
de los jueces o de competencia de los tribunales. También podría establecerse
unas Salas Simi Plenas de 7 u 8 magistrados, con el propósito de hacer más
fáciles las audiencias y la toma de decisiones.
Debe integrarse, como ya se dijo, la Sala de Consulta y Servicio Civil a
la Sala Jurisdiccional, vale decir, que todos los magistrados del Consejo de
Estado, deben ser jueces, dejando las consultas para que sean resueltas por
salas especiales temporales. Con ello desaparecerán las secciones especiali-
zadas y por lo tanto el trabajo será repartido igualitariamente a salas de tres
(3) magistrados, existiendo ahí sí una carga de trabajo igual para cada uno
de los 31 magistrados que hoy en día integran la Sala Plena del Consejo de
Estado.
3.4 En materia probatoria

Fueron mucho más afortunados los artículos 168 y 169 del D. 01 de 1984
que, remitió el primero al Código de Procedimiento Civil lo concerniente a la
admisibilidad, forma de practicar y criterios de valoración de los medios de
prueba y el segundo, que siguiendo los criterios modernos de juez director
del proceso, contempló las pruebas de oficio que le han dado a la justicia
ese carácter humanitario que debe tener; que el intento de normativizar
la prueba, ya que la experiencia en el CPACA, artículos 211 a 222, ha sido
lamentable pues desde la misma redacción hasta sus contradicciones entre
20
Ley 1881 de 2018.
870
el mismo articulado nos obligan a decir que, no ha dado los frutos esperados
y por lo tanto, en nuestro concepto, se debe volver a dicha remisión, ya que
todo el Régimen Probatorio contenido en los artículos 164 al 275 del CGP
es sin lugar a dudas un mecanismo trascendental y técnico en la materia,
utilizable en su conjunto en el proceso contencioso administrativo que nos
ocupa. Y si de la prueba oficiosa se trata, no hay mucho que discutir, ya que
el concepto de juez director y asistente social, se fraguó desde el siglo pasado
por estudios muy serios y categóricos, de los maestros del sistema jurídico
procesal del momento que han sido incorporados a los códigos modernos de
hoy, y logrado un cambio de modelo de facultad del juez por el de obligación
del juez para decretar y practicar pruebas de oficio, sin recurso alguno.21
3.5 En cuanto a recursos ordinarios

Igualmente, los redactores del CGP logramos estatuir muy pormenorizada-
mente todo lo relativo a ello, en los artículos 318 a 332 y 352 a 353 en su orden:
recurso de reposición, recurso de apelación, recurso de súplica y recurso de
queja, normas cuya utilización en el juicio contencioso administrativo tiene
perfecta aplicación y por lo tanto la remisión de este a aquel, es casi que
obligatoria, pues no es aceptable lo regulado hoy a partir del artículo 242 y
siguientes que, tratando de hacer soberanía y vida propia, lo que consiguió fue
un verdadero caos que ni los mismos redactores han sabido explicar y le ha
correspondido a la Corte Constitucional ocuparse de ello, para interpretar el
contenido de dichos artículos, que entre otras cosas dificulta la enseñanza de
los mismo, al compararlos con los del CGP, en lo que como normas especiales
está regulado en el CPACA. 22
4. Conclusión
Nos parece que el proyecto de reforma, si se convierte en ley, no logrará un
proceso diferente al actual y por lo tanto con la consabida pérdida de tiempo
y de recurso económicos, demostrativo de la irresponsabilidad de los deten-
tadores del poder público.
Desde hace varios lustros, tanto la Rama Ejecutiva como la Rama Legislativa
del Poder Público están en mora, no solo de destinar los dineros necesarios
21
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T- 264/09. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas
Silva.
22
COLOMBIA Corte Constitucional. Sentencia C- 329/15. M.P. Dr. Mauricio González
Cuervo.
871
para la modernización de la justicia, mandato de la ley estatutaria, sino de

asumir una actitud política para llegar a ello, con lo que han demostrado su
falta de compromiso, para así poder honrar lo dispuesto en el artículo 113 de
la C. P. respecto de la colaboración armónica para el logro de sus fines.
No ha sido posible que, las prerrogativas que actualmente tienen los
magistrados de las altas cortes, sean renunciadas por estos, ya que por el
contrario hacen cabildeo cuando un proyecto de reforma está en el Congreso,
lo único que debemos hacer, es despertar en la social civil, la sanción social,
la cual debe manifestarse en las academias y en la sociedad en general, hasta
cuando se consiga que el legislador entienda que puede brindar soluciones,
sin hacer negociaciones con las otras dos ramas del poder público.
Somos conscientes de una reforma urgente al sistema judicial y para ello
debemos hacer causa común, no solo el sector político (Congreso) sino el
académico y los demás del sector intelectual, buscando que el Congreso
apersonado de ello y sin necesidad de actos legislativos ni mucho menos
asambleas constituyentes consiga para estatuir un modelo de administración
de justicia moderno, ágil, eficiente y eficaz.
872
PROYECTO DE REFORMA – PROCESO
ORDINARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
–INCIDENCIA POSITIVA–NEGATIVA–
NEUTRA–
CUÁL ES SU UTILIDAD SOCIAL
Juan Carlos Garzón Martínez*
Consideraciones generales1
Debemos ser claros en sostener que cualquier proyecto de reforma, debe
respetar la indicada “esfera de lo no decidible”; es decir que mediante una
Ley ordinaria no puede desconocerse el núcleo esencial, ni el modelo
procesal de oralidad, regulado en nuestro ordenamiento jurídico
mediante Ley Estatutaria; sino fortalecerlo.
*
Abogado egresado de la Universidad Libre de Colombia; con especializaciones en Derecho
Público y Procesal, así como, Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Magistrado de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en carrera desde el año 1995,
y postulado a Consejero de Estado de la Sección Tercera en varias oportunidades. La
anterior experiencia, se ha complementado con el ejercicio de la Cátedra Universitaria,
igualmente Facilitador de la “Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en diferentes módulos,
y conferencista de entidades públicas y privadas. En el debate académico ha participado
con diferentes escritos en materia contractual y procesal administrativo, siendo la más
reciente publicación el libro “PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FASE
ESCRITA – FASE ORAL. DEBATES PROCESALES. Hacia una nueva reforma (CPACA).
Ley 1437 de enero 18 de 2011 (2019).”
1
El proyecto de reforma se fundamenta y tiene como finalidad: (i) Rescatar y centrar la
función de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) lograr un equilibrio
en materia de competencias entre los diferentes niveles de conocimiento (Juzgados –
Tribunales – Consejo de Estado); (iii) Realizar modificaciones al mecanismo judicial de
873
proyecto de reforma – proceso ordinario contencioso administrativo
Ese núcleo esencial, rebasa el aspecto meramente normativo y comprende

una nueva cultura de los sujetos que interactúan en la denominada relación
procesal: (i) Como se ha venido reiterando a nivel doctrinal, la oralidad
requiere un juez diferente; es decir un verdadero Director del proceso;
preparado para esta sociedad digital; fundamentalmente ético y activo, en
pro de la finalidad del proceso (que no es ni el cumplimiento de las formas, ni
el simple proceso justo); independiente (sin temores reverenciales); es decir
un juez moralmente competente2; (ii) De igual manera implica rescatar
la “moralidad dentro de la actuación procesal”, un nuevo litigante (con
una cultura de la composición del litigio; no de exclusiva controversia), que
entienda que a la administración de justicia se debe llevar “verdaderos casos”
(que implican un razonable debate jurídico), no simples pleitos; que el abuso
del derecho de acceso a la administración de justicia, implica costos (un recto
entendimiento del principio de gratuidad de la justicia).
Sin embargo, la realidad es otra: dentro del denominado proceso oral o
por audiencias, la actividad judicial (jueces – abogados) sigue desarrollándose
bajo los paradigmas del proceso escrito (continúa el mito del expediente):
procesos por audiencias se terminan transformando en procesos escritos (se
registra en papel o en formato digital); desaprovechando las ventajas de la
inmediación, la concentración y las herramientas electrónicas.
El proyecto de reforma legislativa al denominado CPACA, debe respetar
varios límites, para: (i) no desnaturalizar el ordenamiento superior (Consti-
tución – Ley Estatutaria de Administración de Justicia), en el sentido de los
contenidos: la regla general es un proceso donde prevalece la oralidad,
la tecnología y no a la inversa3; (ii) en la jurisdicción contenciosa adminis-
trativa, no solamente el proceso, sino igualmente su objeto (pretensión) es
por regla general de naturaleza pública, bajo una recta interpretación de su

extensión de la jurisprudencia; (iv) consagrar ajustes normativos en materia de recursos
ordinarios y extraordinarios; (v) Resolver por vía legislativa antinomias normativas (reales
o aparentes) y líneas interpretativas; (vi) Justificar la necesidad de creación de despachos
judiciales, consagrar las reglas de transición y la correspondiente vigencia. Sin embargo
de conformidad con las nuevas orientaciones a efecto del desarrollo de esta ponencia,
totalmente entendibles ( nuevos limites de extensión; 20 paginas) no se abordara lo
relacionado con las modificaciones relacionados con el mecanismo de extensión de juris-
prudencia- las sentencias de unificación y el recurso extraordinario de revisión; la misma
se centrara en los aspectos directamente relacionados, con el propio proceso contencioso
administrativo ordinario.
2
Teoría de la Justica. John Rawls. Fondo de Cultura Económica. 1971.
3
Artículo 4 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: “Las actuaciones que se
realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la
Ley”.
874
juan carlos garzón martínez
finalidad y razón de ser; (iii) no puede aceptarse ninguna reforma que bajo
el ropaje de la oralidad, continúe legislando e introduciendo, los principios
antiguos de la escrituralidad (sentencias escritas).
Como es de conocimiento, a iniciativa del Ejecutivo Nacional y el H. Consejo
de Estado, se ha presentado un proyecto de reforma legislativa, respecto al
denominado CPACA; sin embargo, debe señalarse, que al interior y dentro
del trámite legislativo, se han presentado importantes modificaciones, que
pasan por: (i) establecer normas modificatorias de la parte primera del código
(procedimiento administrativo), apartándose del proyecto presentado, que
en esa materia no consideró ninguna reforma; (ii) de igual manera, regula,
modifica, elimina, adiciona, normas, respecto al proyecto presentado por el
Consejo de Estado.
Por lo anterior, ante la coexistencia del proyecto de reforma presentado
por el Consejo de Estado y el texto aprobado a la fecha (junio 20 de 2020) en
segundo debate, estas primeras consideraciones respecto a la política legis-
lativa de reformar el CPACA, se centran en: (i) analizar el marco estructural
del proyecto de reforma (su justificación o no); (ii) en algunos eventos, realizar
comentarios puntuales sobre el articulado, respecto a su real incidencia, para
la jurisdicción contenciosa administrativa.
Sin desconocer que la eficiencia y eficacia del proceso contencioso
administrativo, no se logra solamente con ajustes normativos, sino con un
verdadero cambio cultural para interactuar dentro de la actividad judicial,
a continuación se presentarán algunas reflexiones respecto a los temas
centrales del proyecto y su verdadera o no incidencia, en el proceso
ordinario contencioso administrativo.
1. ¿Se afecta o no la oralidad con el proyecto

de reforma?
1.1 La eliminación del DEBER de proferir sentencia oral
en el proceso ordinario contencioso administrativo
(proyecto de reforma – artículo 179 vigente del CPACA)
Como he venido sosteniendo,4 la oralidad en la regulación procesal vigente
(CPACA) en materia tan importante como es la SENTENCIA es muy débil,
4
Proceso Contencioso Administrativo – Fase Escrita – Fase Oral – Debates Procesales.
(Hacia una nueva reforma). (Ley 1437 de enero 18 de 2011. Juan Carlos Garzón Martínez.
Grupo Editorial Ibáñez. 2019.
875
por cuanto: (i) con base en los artículos 179 y 182, las oportunidades proce-
sales para proferir sentencia son: dentro de la audiencia inicial (sentencia
oral) – con posterioridad a la etapa de alegaciones y juzgamiento (sentencia
escrita)5; (ii) de igual manera he venido sosteniendo, que en el proceso
contencioso administrativo, regido en su núcleo esencial por la oralidad,
se consagro una verdadera contradicción: proferir por regla general una
sentencia escrita y solamente por vía de excepción, una sentencia oral.
Únicamente de manera excepcional, la sentencia puede ser proferida en la
audiencia inicial, en los casos en que la controversia sea de puro derecho o no
sea necesario practicar medios de prueba6.
A pesar de la contradicción indicada y las dificultades, para que al interior
de la jurisdicción se aceptara la sentencia oral en la audiencia inicial, se
venia avanzando en ese sentido, y los sujetos procesales aceptaban: que si
se daban esos supuestos normativos del artículo 179 CPACA, se profería
como deber y no mera facultad, la única sentencia oral que procede en el
proceso ordinario contencioso administrativo (en la actualidad el debate se
encuentra superado).
Qué se espera de una reforma en esta materia: sencillamente que elimine
la contradicción e imponga la regla general: sistema oral – sentencia oral;
solamente por vía de excepción procede una sentencia escrita (política legis-
lativa consagrada en el artículo 372 del Código General del Proceso)
Sin embargo, el proyecto de reforma va en contravía y desnaturaliza
aun más, uno de los núcleos esenciales de la oralidad (sentencia oral) por
cuanto: (i) no elimina la contradicción; (ii) pero si elimina el deber de proferir
sentencia oral en la audiencia inicial; dejándolo como una mera facultad, al
capricho del juzgador; (iii) sin justificación alguna vuelve a reabrir un debate,
que se encontraba totalmente superado.
5
En la audiencia de alegaciones y juzgamiento no se dicta sentencia; simplemente se indica
el sentido del fallo, o se explica porque no se puede ni siquiera indicar el sentido del
mismo. No se encuentra ninguna justificación, como se dejo indicado y se reitera, para
que no se permita en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, proferir la correspon-
diente sentencia de manera oral; a esta audiencia tanto los sujetos procesales como el
funcionario judicial deben asistir con un conocimiento pleno del problema jurídico, de la
situación fáctica, de la valoración de los medios de prueba; no puede perderse de vista, que
su finalidad es solamente la de escuchar las “alegaciones de las partes” y el “concepto” del
Ministerio Público; por consiguiente en un sistema oral, es precisamente en esa audiencia
es donde debe proferirse la sentencia igualmente de naturaleza oral.
6
Sin desconocer que al interior de la jurisdicción ha sido muy dif ícil sostener ese criterio
interpretativo de la sentencia oral en la audiencia inicial, como un deber del funcionario
judicial y un derecho de los ciudadanos, frente a la tesis de la mera facultad.
876
Se sostiene que “sin justificación alguna”, por cuanto: (i) el proyecto de

reforma consagra los mismos supuestos que el legislador ha venido estable-
ciendo para proferir sentencia oral en la audiencia inicial (asuntos de puro
derecho – no práctica de pruebas); (ii) sin embargo, modifica la teleología
de la norma (deber de proferir sentencia –coherencia con el sistema oral–)
por otorgar una mera facultad al funcionario judicial, para que a pesar de
estar demostrados los supuestos normativos, decida en que casos dicta o
no sentencia oral. (iii) El supuesto normativo para proferir sentencia no
corresponde al “arbitrio judicial”, es decir no es de su competencia, por
el contrario esta totalmente reglado y definido expresamente por el propio
legislador; (iv) abre una esfera muy delicada: El juez, a pesar se reitera, de
estar demostrados los supuestos normativos, por mera conveniencia puede
optar por no dictar sentencia oral; ¿Cuál es la justificación del cambio?
¿Debe motivar en la audiencia las razones de conveniencia?
Esa norma del proyecto es totalmente negativa.
1.2 Modificación al trámite de excepciones (proyecto

de reforma - parágrafo 2 artículo 175; numeral 6 del
artículo 179 CPACA)
Las normas vigentes del CPACA, sencillamente disponen: (i) cuando se
formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin
necesidad de auto que la ordene, por el término de tres (3) días”. Es decir, en
lo esencial lo regula igual que el C.G.P. (artículo 110); salvo que no dispone
de manera expresa que esos traslados deben incluirse en una lista que se
mantiene en secretaría por un (1) día, y correrán desde el siguiente; trámite
procesal que se surte con fundamento en el principio de integración
normativo.
El proyecto de reforma tiene como finalidad en esta materia: (i) acoger de
manera directa, es decir expresa el trámite establecido en el C.G.P. (artículos
100, 101 y 102); lo que significa (ii) clasificar SOLAMENTE las excepciones
previas bajo el supuesto de requerir o no práctica de pruebas; a efecto de
definirlas antes o dentro de la audiencia inicial.
Sobre el anterior aspecto, puede decirse que bajo la estructura normativa
de CPACA, aún sin formulación de excepciones previas, la mayoría de las
mismas dada su naturaleza procesal, pueden y deben definirse desde el
análisis de la admisión, inadmisión y rechazo de la demanda; lo anterior
bajo un claro entendimiento de las competencias propias del funcionario
877
judicial como director del proceso (la caducidad7 – falta de jurisdicción

– falta de competencia – integración litisconsorcio necesario – cláusula
compromisoria o compromiso – inepta demanda – no haberse presentado
prueba de la calidad con la que el demandante afirma presentarse al proceso8
); aclarando que ante el proceso contencioso administrativo no es de recibo
en vigencia del CPACA, la excepción previa de “haber dado a la demanda
el trámite de un proceso diferente”, por cuanto precisamente existe el deber
judicial de adecuar el trámite al que corresponda (artículo 171).
Ahora bien, sin desconocer lo anterior, y partiendo de aceptar “un inade-
cuado ejercicio de las competencias como director del proceso”, a efectos
de depurar9 de esos aspectos procesales a la audiencia inicial, no afecta
la estructura y finalidad del proceso contencioso administrativo, definir
antes de la audiencia inicial, las excepciones previas que no requieran
de prueba.
Por su parte, el pliego de modificaciones (artículo 23) adiciona este
trámite en el sentido de consagrar que IGUALMENTE, debe otorgarse ese
trámite a las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conci-
liación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
1.2.1 Decisión de excepciones previas (proyecto de reforma

– numerales 6, 8, y 9, del artículo 180 CPACA)
Las normas vigentes permiten: (i) en la audiencia inicial definir tanto

las excepciones previas, como las denominadas mixtas; (ii) en el evento
que se requiera práctica de pruebas para tomar la decisión, decretarlas, y
practicarlas; (iii) la finalidad es definir esos aspectos ( excepciones previas
y mixtas) en una etapa temprana, que corresponde a la audiencia inicial;
(iv) igualmente en esa misma audiencia inicial, permitir y analizar aspectos
de conciliación judicial, (v) resolver igualmente en la misma audiencia las
medidas cautelares que por algún motivo no se hayan resuelto o las que se
presenten en la propia audiencia.
Sobre este aspecto, es importante resaltar: (a) el proyecto original
del Consejo de Estado, radicaba en: (i) permitir solamente la decisión de
excepciones previas en la audiencia inicial; (ii) respecto a las excepciones
7
Por mandato expreso del artículo 169 CPACA.
8
Artículo 166 (3) CPACA.
9
Garzón Martínez, Juan Carlos. Los Propósitos de la Audiencia Inicial-. Memorias. XXXIII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ICDP. 2012.
878
mixtas, consagrar la denominada sentencia anticipada; (b) por su parte, el

pliego de modificaciones (segundo debate), se aparta en cuanto: (i) En la
audiencia inicial se deben resolver las excepciones pendientes (previas o
mixtas); (ii) de igual manera regula que deben practicarse las pruebas que
fueron decretadas en el auto que cito a audiencia inicial; (iii) limita una
mala práctica judicial, en el sentido de consagrar de manera expresa, que
en los casos donde no se aporta la certificación del Comité de Conciliación,
no puede suspenderse la audiencia inicial por esa razón.
Consideramos que no se justifica una reforma en este aspecto; en estricto
sentido no se observa, en que consiste la reforma en materia de decisiones
de excepciones previas y mixtas dentro de la audiencia inicial; no puede
perderse de vista que tal y como esta consagrada en la norma vigente, se
deciden de manera temprana y consecuencialmente se respeta el derecho
de los ciudadanos a una justicia sustancial y no meramente formal.
1.3 Posibilidad de dictar sentencia oral en la audiencia

de alegaciones y juzgamiento (proyecto de reforma –
modifica el numeral 2 del artículo 182 del CPACA)
Siempre hemos realizado una crítica a la estructura del proceso conten-
cioso administrativo, en el sentido que no permite dictar sentencia oral,
en la audiencia de alegaciones y juzgamiento; lo cual no tiene justificación
alguna. Si se revisa las estadísticas, puede comprobarse que en un alto
porcentaje (por no decir en la totalidad) a causa de la limitante de la norma
vigente, en la práctica judicial, se abstiene de realizar esa audiencia y se
solicita la presentación por escrito, de las alegaciones y el correspondiente
concepto.
El proyecto inicial de reforma presentado por el Consejo de Estado no
presenta ninguna modificación sobre ese aspecto; sin embargo, en buena
hora el pliego de modificaciones propone un texto diferente: “Inmediata-
mente, el juzgador dictará sentencia oral, de no ser posible, informará el
sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se
hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez
(10) días siguientes”.
Se considera que en efecto, se trata de una modificación esencial, que
requiere el proceso contencioso administrativo; no tiene sentido alguno
que los magistrados se reúnan en audiencia para escuchar los alegatos y el
concepto del ministerio público, y no puedan dictar sentencia oral.
879
1.4 La consagración de la sentencia anticipada (proyecto

de reforma – adiciona artículo 182 A CPACA)
a) Existen sustanciales e importantes diferencias entre la razón que justifica
la jurisdicción ordinaria y la que en sistemas como el nuestro, acepta y
otorga una finalidad propia a la jurisdicción contenciosa administrativa;
sin pretender ahondar en esa materia, se considera pertinente rescatar lo
siguiente: (i) El objeto del proceso contencioso administrativo implica en
términos generales “controlar al poder público”; lo que significa, que la
pretensión no es de naturaleza privada o particular. A diferencia de la
jurisdicción ordinaria, donde igualmente en términos grandes, podemos
aceptar que el proceso es público aunque su objeto (la pretensión) sea
privado o particular; (ii) Esa diferencia implica que no son de recibo en el
proceso contencioso administrativo, la ideología liberal clásica que carac-
teriza a la justicia ordinaria (civil – comercial), ni la prevalencia de la libertad
individual, de empresa y de autonomía de la voluntad de las partes, de cara a
la pretensión procesal pública; tampoco aceptar que la finalidad del proceso
sea simplemente la “resolución de conflictos entre partes”.
b) Así mismo, hay que analizar las consecuencias de implementar la
sentencia anticipada, para definir si realmente agiliza el trámite procesal
o puede conllevar mayores dificultades. Somos del criterio que a nivel del
proceso contencioso administrativo conlleva mayores dificultades y no es
un mecanismo de tutela judicial efectiva; por cuanto: (i) si se permite en la
fase escrita, ¿es aceptable todo un trámite de alegatos y concepto ministerio
público?; (ii) ¿es útil realizar todo un trámite a efecto de dictar sentencia
anticipada y con posterioridad reconsiderar y no dictarla para seguir con
la actuación procesal?; (iii) ¿implica todo un estudio previo a efectos de
garantizar que se presentan los supuestos que permiten proferir sentencia
(litisconsorcio necesario –legitimación– cumplimiento de presupuestos
procesales)?; (iv) ¿qué implica, aceptar la declinación conjunta por las
partes, de la manifestación conjunta de sentencia anticipada?; (v) ¿qué
justifica dictar una sentencia anticipada parcial, para continuar con el
trámite procesal?.
Lo anterior, permite dejar una reflexión inicial: ¿Se justifica la sentencia
anticipada dentro del proceso contencioso administrativo?; ¿es suficiente
con plantear que la misma existe en el proceso ordinario civil?; ¿responde
la sentencia anticipada a la razón de ser de la jurisdicción contenciosa
administrativa y de su correspondiente proceso?; ¿avanzamos en el proceso
contencioso administrativo asimilando esa figura de raigambre privatista?;
¿se logra con la sentencia anticipada, la “justicia sustancial” en materia del
880
adecuado control del poder público?; ¿qué le aporta la sentencia anticipada

a la estructura del proceso contencioso vigente?
c) Diferencias vigentes entre el proceso ordinario (civil) – proceso
ordinario contencioso administrativo.
Procesalmente ¿es una grave omisión en el sistema oral, no haber consa-
grado la sentencia anticipada en el CPACA?
La respuesta es negativa; no se trata de una omisión (leve o grave), senci-
llamente responde a la naturaleza de la pretensión en el proceso contencioso
administrativo, a la propia naturaleza de la Administración (sus deberes y
limitantes dentro de la actuación procesal) y a la diferencias normativas
que estructuran el proceso ordinario contencioso administrativo, frente
al que se desarrolla ante la jurisdicción ordinaria (civil).
Recordemos de manera muy concreta lo siguiente: (i) Respecto a las
excepciones de (cosa juzgada, transacción, caducidad, prescripción extintiva
y carencia de falta de legitimación en la causa), el Código General del Proceso,
no les otorga la naturaleza de mixtas y por consiguiente deben resolverse
mediante sentencia (anticipada o no, según su demostración); (ii) Por el
contrario, el CPACA (180-6) consagra para esa clase de excepciones una
naturaleza de mixta, al regular que se tramiten como previas, dentro de la
etapa de audiencia inicial; por consiguiente la providencia que las decide no
adquiere, a diferencia del proceso civil, la naturaleza de sentencia, sino la de
auto, cuando se resuelven de manera anticipada dentro de la audiencia
inicial; o aún en la propia fase escrita (cuando se observa plenamente
su ocurrencia y no requiere el juzgador la práctica de ningún medio
probatorio).
Consideramos que esa norma del CPACA, refleja la realidad del proceso
contencioso administrativo en el siguiente sentido: (i) permite sin necesidad
de destrozar la estructura del proceso, que esos aspectos jurídico –proce-
sales, se resuelvan de manera temprana y definitiva (fase escrita– audiencia
inicial); (ii) evita que dentro de la relación procesal cursen diferentes
“fijaciones de litigio” (uno relacionado con la demostración de la caducidad,
legitimación, transacción, prescripción, etc.; otro el que guarda relación con
la prosperidad de la pretensión, o de otro tipo de excepciones de fondo);
se sostiene lo anterior por cuanto se autoriza que en “cualquier momento
del proceso”, pueda proferirse sentencia sobre esos aspectos procesales;
(iii) La ciudadanía, espera dentro de un verdadero alcance del principio de
“tutela judicial efectiva” que sus controversias sean resueltas en tiempo
razonable pero igualmente de manera sustancial; no es aceptable que
dentro del sistema oral, sigamos con la cultura jurídica del sistema escritural,
881
de resolver aspectos procesales mediante sentencia (al final; o en la mitad de

la actividad judicial); por el contrario: a) aspectos procesales que limitan de
manera directa o indirecta un pronunciamiento verdadero sobre la contro-
versia, DEBEN ser definidos de entrada (audiencia inicial) y no de salida; b) la
ciudadanía tiene derecho a que después de un determinado tiempo, el órgano
judicial resuelva sustancialmente su conflicto, no a decisiones de falta de
legitimación, prescripción, caducidad, etc.
d) En estricto sentido la causal de solicitud de “común acuerdo” en la
práctica es de muy dudosa ocurrencia, al interior del proceso contencioso
administrativo, por las consecuencias que implica dicho consenso: (i) una
sentencia contra la entidad pública que puede implicar aspectos de respon-
sabilidad fiscal, de repetición, por haber acordado ese procedimiento, que
puede impedir un mejor debate procesal y una mejor defensa; (ii) de igual
manera desde la visión real, es claro que la figura del allanamiento no es
utilizado por las entidades públicas.
En ese orden de ideas, antes que analizar el articulado mediante el cual
se incorpora la “sentencia anticipada” al proceso contencioso administrativo,
se debe reflexionar respecto a la propia justificación, de esa incorpo-
ración procesal. Si la razón de implementar la sentencia anticipada, pasa
por entender que con ese mecanismo se “profieren decisiones de fondo, de
manera eficiente y en tiempo razonable”, debe indicarse que esa finalidad, se
cumple de mejor manera con la estructura vigente del proceso ordinario
contencioso, rectamente interpretado.
1.5 Expedición de providencias (proyecto de reforma

– modificación al artículo 125 CPACA)
La norma vigente (125) consagra: (i) una competencia general para los magis-
trados y las magistradas respecto a proferir autos interlocutorios y de trámite;
por excepción dispone que ciertos autos interlocutorios (rechace la demanda
–el que ponga fin al proceso– el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o
judiciales –el que decrete una medida cautelar) los profiera la respectiva sala
de decisión; (ii) solamente para los proferidos por la sala, procede el recurso
de apelación (243).
El proyecto de reforma, consagra en tratándose de los tribunales la
siguiente tendencia: a). mantener la competencia general del magistrado o
magistrada sustanciador(a), para proferir todos los autos (interlocutorios
– sustanciación) en todas las instancias, incluida la decisión que resuelva
el recurso de queja; salvo las expresamente asignadas a la respectiva sala,
882
secciones o subsecciones; b) dentro de esas excepciones, es importante la

consagración expresa (que generaba alguna duda) respecto a la providencia
relacionada con el denominado auto para mejor proveer, que se asigna
expresamente a la sala; c). El proyecto de reforma, la encasilla como prueba
de oficio, lo que va implicar dificultades interpretativas, sobre su respectivo
trámite.
Como se indicara en el siguiente acápite, el problema no se centra en la
asignación de competencia, sino en los recursos que proceden; de alguna
manera no es de recibo que frente a las decisiones de los magistrados y de las
salas proceda el mismo recurso de apelación.
1.6 La impugnación dentro del proceso ordinario

contencioso administrativo (recursos ordinarios:
proyecto de reforma – artículo 243 CPACA)
Desde la entrada en vigencia del actual CPACA, presentamos en diferentes
escenarios académicos y judiciales, nuestra crítica a la consagración de los
recursos ordinarios en el sistema oral; concretamente: (a) haber otorgado
por regla general el efecto suspensivo al recurso de apelación, que en la
práctica judicial implicaba, la paralización del trámite procesal; era suficiente
apelar para restarle competencia al funcionario judicial y violentar los
principios medulares del sistema oral; (b) haber eliminado el recurso de
súplica para las actuaciones de primera instancia ante los tribunales
administrativos; lo que conllevó: (i) desnaturalizar la razón de ser del juez
plural; es decir evitar el control horizontal; (ii) congestionar el Consejo de
Estado (al tener que asumir competencia en sede de apelación frente a autos
de magistrados y no de la sala del tribunal); (iii) impedir una uniformidad en
materia interpretativa a nivel de los tribunales (cada magistrado profiere la
decisión, lo cual conlleva múltiples interpretaciones a nivel del tribunal).
De igual manera se considera que un aspecto procesal tan importante,
como es la impugnación de las decisiones judiciales, debe estar en concor-
dancia con la “fuente u origen de expedición de la correspondiente providencia
judicial”; es decir: Juez singular – Magistrado Sustanciador – Sala.
Comentarios:
a. El proyecto de reforma consagra una modificación esencial, en materia
de apelación: “eliminar la distinción entre providencias susceptibles de
apelación, dependiendo de si son proferidas por un juzgado o en sede
del tribunal”.
883
b. Sin embargo, se continúa con permitir el recurso de apelación, respecto a

decisiones judiciales proferidas por el ponente (tribunal) y no por la sala;
todo sin desconocer, que la tendencia legislativa es que por regla general
las providencias las profiera el ponente y no la sala.
c. Por lo anterior, si bien es positivo la eliminación indicada, no es aceptable
que contra las decisiones del ponente proceda igualmente el recurso
de apelación; por el contrario, se reitera: debe consagrarse un control
horizontal mediante el recurso de súplica ante el resto de la sala.
d. Como es de conocimiento en el artículo 243 vigente del CPACA, se
contiene además de las sentencias, a título enunciativo los “autos inter-
locutorios” que son susceptibles de apelación; consagrándose como regla
el efecto suspensivo, salvo los expresamente señalados en la disposición,
para los cuales aplica el efecto devolutivo.
El proyecto de reforma, invierte esa política legislativa, en el sentido
de consagrar como regla general el efecto devolutivo y expresamente
señalar en que casos opera el efecto suspensivo.
e. Un tema de gran importancia, que viene generando diversas interpre-
taciones, es lo consagrado en el último parágrafo del artículo 24310 del
CPACA.
Como lo hemos señalado, la discusión argumentativa pasa por varios
aspectos: (i) ¿la norma se refiere solo a la procedencia, o igualmente al
trámite?; ¿se refiere a procesos (ejecutivo) o solamente a incidentes?,
etc.
El proyecto de reforma, regula esta temática en el sentido de dar claridad
en el sentido que veníamos reclamando: (i) si se trata de un proceso o
de un incidente regulado por otros estatutos procesales, tanto la proce-
dencia, como el trámite, se desarrollara con base en esas normas
especiales.
f. Si en algo hay unanimidad al interior de la jurisdicción, es respecto a la
inoperancia de la conciliación como requisito para la procedencia
del recurso de apelación frente a sentencias de condena; al igual de los
efectos, que implica retomar para el funcionario judicial, que de alguna
manera ha perdido competencia (profirió sentencia) volver a revisar la
conducta de las partes en sede conciliatoria.
Somos del criterio que esta alternativa de conciliación, no debe presen-
tarse en primera instancia (si las partes apelan y pretenden conciliar,
10
“La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso
en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.
884
debe realizarse ese trámite en segunda instancia); sin embargo, si lo que

se pretende es evitar la concesión y admisión del recurso de apelación,
nos inclinamos por la propuesta del proyecto, que en términos de utilidad
de la figura, la permite solamente cuando ambas partes la solicitan y
presentan acuerdo conciliatorio.
1.6.1 Recurso de súplica: proyecto de reforma – artículo 246

CPACA
Aquí procede el siguiente y vigente interrogante: ¿Por qué eliminaron el
recurso de súplica, para los procesos de primera instancia, si era tan bueno
para materializar el control horizontal, e identificar la razón de ser de un
juez colegiado11?
Lo importante es que tanto el proyecto de reforma, al igual que el pliego
de modificaciones, permiten que efectivamente como siempre debió ser para
la jurisdicción contencioso administrativa, el recurso de súplica proceda
para todas las instancias.
Pero debe resaltarse, que esa modificación no tendrá incidencia alguna,
si se continúa con la política legislativa de permitir el recurso de apelación,
contra los autos de los magistrados. Lo que se quiere indicar es lo siguiente:
(i) contra las providencias de los magistrados, procede por regla general
el recurso de súplica; (ii) contra las providencias de las salas de decisión,
procede por regla general el recurso de apelación.
1.7 Régimen Probatorio: (proyecto de reforma – numeral

2 artículo 212, 218, 219, 220, 221, 222 CPACA)
Si bien existe por regla general un principio de integración normativa en
materia probatoria, no puede desconocerse que se presentan dificultades a
nivel de la jurisdicción contencioso administrativa respecto a: el juramento
estimatorio –la simple declaración de parte– el dictamen pericial.
El proyecto de reforma, solamente presenta una modificación relacionada
con el tema de la “oportunidad probatoria” en sede de segunda instancia,
en relación a la impugnación de la sentencia. La modificación se centra en
adicionar (numeral 2 artículo 212 CPACA) que la solicitud de prueba no
solamente procede cuando se dejaron de practicar sin culpa del apelante;
sino de igual manera cuando se negó su decreto en primera instancia.
11
Alguna respuesta se plantea en nuestro libro Proceso Contencioso Administrativo; pp.
583 y ss.
885
Adiciona varios artículos en esta materia probatoria, relacionados exclusi-

vamente con “el dictamen pericial”, rescatándose lo siguiente: (a) Se continúa
con la política legislativa de consagrar a titulo facultativo y no como un
deber de las partes, aportar el respectivo dictamen pericial, (b) Se distingue
entre el trámite del dictamen solicitado por las partes, como el decretado de
oficio; del trámite cuando el dictamen es aportado.
La contradicción del dictamen a solicitud de parte o decretado de oficio,
implica: (i) una vez rendido el dictamen se corre traslado hasta por 15 días
(donde se podrá solicitar aclaraciones o complementaciones); (ii) en los
casos donde se solicite aclaración o complementación, opera un término de
carácter judicial para que el perito las realice; (iii) una vez realizadas, se corre
traslado por un término no superior a 10 días; (iv) se consagra de manera
expresa que no hay lugar a “ trámite especial de objeción al dictamen por
error grave”; (v) a efecto de contradicción, las partes están facultadas para
presentar dictamen pericial, o acudir a testigos técnicos; (vi) adicionalmente
de oficio o a petición de parte, se podrá convocar a una audiencia, con fines
de contradicción; (vii) respecto a los dictámenes rendidos por una autoridad
pública, sea aportado o solicitado por las partes, o decretado de oficio, se
prescindirá de la audiencia, salvo que el juez la estime indispensable.
Consagra unas reglas especiales en materia de dictamen pericial para
las entidades públicas: (i) para aportar o contradecir un dictamen, se faculta
a las entidades públicas acudir a la “contratación directa”, y seleccionar los
expertos que atenderán la prueba pericial; (ii). De esa manera consagra expre-
samente una “modificación” a la Ley 80 de 1993, en materia de contratación
directa para la pericia judicial.
Comentarios:
a. Una de las grandes trabas en el desarrollo del proceso contencioso
administrativo, radica precisamente en el desarrollo de la prueba pericial,
por cuanto: (i) existe esa facultad de las partes de “solicitar su decreto
en sede judicial” y la ausencia del “deber de aportarlo”; en la práctica en
la mayoría de los casos no se encuentran peritos idóneos; designados no
aceptan; no están de acuerdo con los gastos decretados y renuncian, etc.;
(ii) De igual manera, un gran porcentaje guarda relación con dictámenes
no de naturaleza realmente técnica, sino exclusivamente para cuantificar
los perjuicios; lo que conlleva a su decreto, práctica, contradicción y
con posterioridad a que no prosperen las pretensiones (para estos casos
somos partidarios que debe aportarse o aplazar su decreto y práctica
para incidente posterior; mas aún cuando no es clara la aplicación del
juramento estimatorio en esta jurisdicción).
886
b. Se establecen unos términos muy amplios para la práctica y contradicción

de este medio de prueba, que dilata la actuación judicial; pero lo mas
preocupante es que se opta por una contradicción escrita y no oral.
1.8 Un tema central del proyecto de reforma

En nuestro ordenamiento jurídico, ha sido tradicional aceptar la función
contenciosa administrativa del H. Consejo de Estado, como un Tribunal
Supremo de instancia, no como un órgano de casación12.
Sin embargo, no puede perderse de vista, que mediante el denominado
CPACA, se consagraron igualmente novedosas actuaciones y procedimientos
jurisdiccionales: (i) Extensión de la Jurisprudencia; (ii) Sentencias de Unifi-
cación; (iii) Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.
Como he venido sosteniendo, la tradición política legislativa de otorgar
competencias de instancia, desnaturaliza y le impide a nuestro Consejo de
Estado, desarrollar sus funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo; en otros término: actuar como un “Juez de la legalidad” y no,
como “Juez de Instancia”. Este aspecto no solamente incide en su naturaleza
de Tribunal Supremo, sino como bien, se reconoce en el proyecto de reforma,
implica las siguientes situaciones: (i) congestión respecto a sus tareas de
instancia; (ii) congestión respecto a sus funciones relacionadas con los
recursos extraordinarios, mecanismos especiales de extensión de la jurispru-
dencia; (iii) dificultades a efectos de desarrollar las denominadas sentencias
de unificación.
Esa nueva asignación de competencias y finalidades del Consejo de Estado
de cara a la sociedad, permite sostener: (i) la INCOHERENCIA del ejercicio
de la función de juez de instancia y juez de la legalidad; (ii) De alguna manera
la DESLEGITIMACIÓN frente a la sociedad, al no poder ejercer y resolver
12
Sobre esta materia, procede recordar que esa tradición legislativa, pretendió modificarse
con la expedición de la Ley 1285 de 2009 (Estatutaria de la Administración de Justicia), al
disponer que el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación; Ahora
bien, lo cierto es que aun aceptando que se trate de un aspecto de naturaleza constitu-
cional, es necesaria a corto plazo una reforma en tal sentido, con la finalidad de otorgarle
al Consejo de Estado su función de “Corte de Casación”, relevándolo de la mayoría de sus
competencias de instancia, para que pueda cumplir de mejor manera con las funciones
que aun sin esa denominación, ha venido desarrollando: unificación de jurisprudencia
– garantizar el principio de legalidad, en su concepción de bloque de constitucionalidad
– y hacer prevalecer el derecho sustancial (Proceso Contencioso Administrativo – Fase
Escrita – Fase Oral – Debates Procesales. (Hacia una nueva reforma). (Ley 1437 de enero
18 de 2011. Juan Carlos Garzón Martínez. Grupo Editorial Ibáñez. 2019).
887
en tiempo razonable, sus funciones propias como Tribunal Supremo (que

no son las de instancia), (iii) Esta situación, justifica por si sola una reforma
urgente.
Conclusiones
Primera: la estructura y finalidad del proceso contencioso administrativo,
corresponde a la propia razón y finalidad del “control del poder”, que caracteriza
la función judicial al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa;
no existen graves defectos que justifiquen, romper esa estructura a efecto
de consagrar nuevas instituciones (sentencia anticipada); no es de recibo
“trasplantar” de manera automática esas figuras.
Segunda: El problema de la oralidad a nivel del marco normativo del
CPACA, radica entre otros aspectos, en no consagrar por regla general la
sentencia oral; ese problema no se resuelve de manera total con el proyecto;
por el contrario, se agudiza y no se entiende ese querer volver a la sentencia
escrita, afectando la oralidad. En palabras del maestro Piero Calamandrei:
En el molde de la legalidad, se puede vaciar oro o plomo13.
Tercera: Un aspecto de suma importancia que conlleva dificultades es el
relacionado con la “noción de terceros” dentro del proceso ordinario conten-
cioso, sin embargo, no se analiza, no se regula, en el proyecto de reforma.
Cuarta: La verdadera justificación (por no decir exclusiva) de una reforma
temprana al CPACA, radica en lo siguiente: Establecer una COHERENCIA
normativa, respecto a la razón de ser del Consejo de Estado, de frente a la
sociedad. Menos competencias de instancia, para que dedique su función
judicial, a: (i) los aspectos de unificación de jurisprudencia; (ii) a mecanismos
de extensión de jurisprudencia; (iii) al propio recurso extraordinario de
unificación de jurisprudencia; lo cual implica permitir una tutela judicial
efectiva, es decir resolver de fondo, en tiempo razonable. Si bien las normas
que rigen el proceso ordinario contencioso administrativo, conlleva algunas
dificultades interpretativas, esa es precisamente la función de unificación del
Consejo de Estado, no es de recibo acudir siempre a plantear reformas por
vía legislativa.
13
Ver prefacio al libro de los delitos y las penas de Cesar Beccaria.
888
Las sentencias de unificación
en materia de lo contencioso
administrativo.
Expectativas, mitos y realidades
de su aplicación práctica*
Ricardo Ricardo Ezqueda**
El valor del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido uno

de los tópicos más estudiados por los teóricos del derecho en nuestro país,
especialmente desde la expedición de la Constitución Política de 1991. Por
tratarse de un asunto de gran interés, existen múltiples y ricas posturas que
van desde la plasmada con claridad en el Derecho de los Jueces por el profesor
López Medina hasta textos de importantes tratadistas como el ex magistrado
Javier Tamayo Jaramillo.
Con todo, a pesar de lo atractivo del debate, el objeto de este escrito se aleja
del mismo y se circunscribe a exponer algunas ideas acerca de la aplicación
práctica de las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de
Estado en materia de las relaciones de la administración con el ciudadano
y en lo concerniente a sus efectos dentro del contencioso administrativo
colombiano.
*
El autor aclara que todas las opiniones plasmadas en este texto se realizan con carácter
académico y en nada reflejan la postura del Despacho en el que se desempeña como
empleado judicial.
**
Abogado con opción en Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad de los Andes,
especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, maestrando en
Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal de la Universidad
Externado de Colombia. Miembro y ex Semillero (2014) del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Profesor de cátedra y Codirector del Semillero de investigación en
Derecho Procesal de la Universidad de los Andes. Docente de posgrado. Actualmente
labora en la Sección Tercera del Consejo de Estado.
889
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
Básicamente, la motivación que llevó a escribir estas líneas consistió en la

necesidad de exteriorizar ciertas dificultades que se han constatado respecto
de una de las grandes novedades y uno de los elementos transversales a los
dos libros del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-
cioso Administrativo y de sus instituciones más próximas1 como son el deber
de aplicación uniforme de estas por parte de las autoridades administrativas
y el mecanismo de extensión de la jurisprudencia de unificación a terceros.
Como se constatará, las sentencias de unificación del Consejo de Estado
fueron una apuesta del legislador por contribuir al combate de varios
fenómenos que aquejaban y aún afectan el reconocimiento oportuno de los
derechos de los ciudadanos. Sin embargo, con cierta preocupación, se ha
podido verificar que tales propósitos no han podido ser satisfechos en los 8
años de vigencia del C.P.A.C.A.
En tal sentido y a partir de un enfoque que podría denominarse pragmático,
el propósito de esta ponencia no es efectuar una conceptualización del
precedente, un análisis teórico de su vinculatoriedad2 o de las diferencias o
cercanías que tiene con instituciones como la doctrina probable o la noción
de jurisprudencia3. Como se afirmó, la teleología de este texto es evidenciar la
realidad de aplicación de las sentencias de unificación del Consejo de Estado,
desmitificarlas en alguna medida y tratar de efectuar un modesto aporte a las
discusiones actuales.
Para cumplir con el objetivo trazado y en aras de respetar su extensión,
el documento se fraccionará en cuatro acápites. En el primero, denominado
contextualización, se realizará un sucinto recorderis de las instituciones que
tienen relación con las sentencias de unificación del Consejo de Estado.
En un segundo aparte se expondrán las principales expectativas o mitos
relacionados con el tema central bajo análisis. El tercer bloque de contenido
reseñará algunas cifras y realidades atinentes a la puesta en práctica de las
sentencias de unificación jurisprudencial. Finalmente, se expondrán algunas
conclusiones.
1
En aras de respetar la extensión del texto se excluyó el análisis detallado del recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia, a pesar de ser otra interesante novedad
del C.P.A.C.A.
2
En punto de la vinculatoriedad de las decisiones del Consejo de Estado y la noción de prece-
dente, ver: Corte Constitucional, sentencia C-335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
3
Para revisar estos contrastes un buen ejemplo lo constituye: Taruffo, Michelle. Precedente
y Jurisprudencia. Revista Precedente 2007. Disponible en: https://www.icesi.edu.co/
revistas/index.php/precedente/article/download/1434/1831/ Consultado el 10 de junio
de 2020.
890
ricardo ricardo ezqueda
1. Contextualización
Antes de aproximarse a las estadísticas y concepciones que cuestionan
el desarrollo de las sentencias de unificación, hemos querido rememorar
las principales disposiciones que las regulan en materia de lo contencioso
administrativo y las instituciones que están estrechamente relacionadas con
aquellas, pues estos resultaron ser de los tópicos a los que la Comisión de
Reforma4 que elaboró el proyecto que culminó con la expedición de la Ley
1437 de 2011 dedicó mayores esfuerzos5.
Ahora bien, previo a cumplir con el designio del aparte, debe precisarse
que el antecedente de las sentencias de unificación son los conocidos fallos
de importancia jurídica o trascendencia social (IJ), los cuales se dictaban, con
habilitación legal6, por el máximo órgano de esta especialidad años antes de
la expedición de la nueva codificación procesal. Sin embargo, respecto de
este tipo de providencias, es pertinente aclarar que, aunque formalmente
pudieran tener una estructura análoga a las sentencias unificadoras presentes
y que el Consejo de Estado les ha reconocido que podrían ser pasibles del
mecanismo de extensión de la jurisprudencia7, lo cierto es que su vinculato-
riedad en términos de igualdad y seguridad jurídica o su valor como fuente del
derecho era discutible8, por lo que no pueden ser consideradas providencias
equivalentes a las de unificación vigentes.
De igual forma, resulta pertinente recordar que la puesta en marcha
en 2006 de los jueces administrativos y la consecuente modificación de la
estructura tradicional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
evidenció, de entrada, la necesidad de repensar el papel del Consejo de
Estado como órgano de cierre de la misma. Previo a la introducción de los
juzgadores unipersonales, era claro que dicho Tribunal Supremo, como ad
4
5
Chaín Lizcano, Guillermo. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En:
Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 373.
6
Cabe recordar que el Decreto Extraordinario 2288 de 1989 ya contemplaba esta figura, así
como las Leyes 270 de 1996 y 446 de 1998.
7
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, providencia de 29 de mayo de 2019,
exp. 63324, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
8
López Medina, Diego Eduardo. Obediencia judicial y administrativa de los precedentes de
las Altas Cortes en Colombia: dos concepciones del fin y uso de la jurisprudencia como
fuente del derecho. En: Precedente 2015 Vol. 7 / julio-diciembre, 9-42. Cali. ISSN 1657-
6535. Consultado el 7 de junio de 2020.
891
quem de casi la totalidad de asuntos9, mantenía bajo su control la armonía y la

unidad de la jurisprudencia.
No obstante, con el nuevo andamiaje, muchos asuntos10 culminarían su
trámite y cumplirían con la doble instancia ante los tribunales administrativos,
circunstancia que despertó en un sector de la justicia, la academia y el litigio,
un serio temor por lo que algunos llamaron la “federalización de la juris-
dicción administrativa11”, lo cual creó la necesidad de introducir mecanismos
de control por parte del Consejo de Estado para mantener la disciplina del
precedente.
Así entonces, surgió el interrogante de ¿cuál sería el papel del Consejo de
Estado ante la nueva estructura? Ante ella, derivaron tres posibles respuestas.
La primera, continuar siendo un tribunal de instancia; la segunda, adquirir un
rol de unificador de la jurisprudencia12 –similar a un juez de casación13 como
el modelo de la Corte Suprema de Justicia–; o, fungir como juzgador revisor
eventual de manera análoga al andamiaje de la jurisdicción constitucional en
cabeza de la Corte Constitucional.
El resultado del referido análisis arrojó una posición ecléctica. Así, se
determinó que dicho órgano debía mantener su función tradicional de juez de
instancia para muchas materias, pero, además, introdujo herramientas cuya
teleología era mantener la armonía14 o la unificación de la jurisprudencia15.
9
Salvo los conflictos que en única instancia resolvían los tribunales administrativos
(artículo 131 del C.C.A.).
10
Como los procesos sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribu-
ciones y tasas cuando la cuantía no excedía de 300 S.M.L.M.V o las reparaciones directas
y controversias contractuales con cuantía menor a los 500 S.M.L.M.V.
11
Correa Palacios, Ruth Stella. Memorias del XI Encuentro de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, VVAA Consejo de Estado, Bogotá, 2006, “Anulación de actos admi-
nistrativos en sede popular: un debate abierto en medio de un inminente riesgo de
‘federalización’ de la jurisprudencia”, pp. 235 y ss.
12
Fajardo Gómez, Mauricio. Intervención en su calidad de Presidente del Consejo de Estado
en el Seminario Internacional de Presentación del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (memorias) ISBN:
978-958-9351-82-6. P. 15.
13
Chaín Lizcano, Guillermo. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En:
14
Cabe destacar que la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-713 de 2008
adoptó una postura en nuestro entender equivocada al declarar inexequible la función
que se le pretendía otorgar al Consejo de Estado como tribunal de casación, por consi-
derar que la Constitución solo le otorgó a ese órgano la calidad de Tribunal Supremo, es
892
Así las cosas, a partir de la introducción legal de las sentencias de unifi-

cación de del Consejo de Estado junto con sus cuatro instituciones conexas
que buscaron materializar las prescriptivas del precedente o, en otras palabras,
dotarlo de eficacia, la jurisprudencia en materia contenciosa administrativa
adquirió formalmente un papel protagónico que ya venía ostentando de
tiempo atrás en otras especialidades.15
Ahora bien, analizada la normatividad, dentro de las principales institu-
ciones introducidas por la Ley 1437 de 2011 encontramos, en primer lugar, el
deber de aplicación uniforme de la jurisprudencia unificada del Consejo de
Estado16 y de la Corte Constitucional17 por parte de las autoridades18 encar-
gadas de tramitar procedimientos administrativos en los términos del Libro
I del C.P.A.C.A.
Dicha norma prescribe la obligación que tienen las autoridades, a partir
del empleo del principio de igualdad, reglado en el numeral 2 del artículo 3
ibídem, de respetar el sistema de fuentes al resolver asuntos de su compe-
tencia, aplicando los dictados de la jurisprudencia unificada del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional en la materia objeto de resolución, sin que
los funcionarios administrativos cuenten con la autonomía que las subreglas
jurisprudenciales han reconocido a los miembros del poder judicial sobre la
separación del precedente a través de las cargas de suficiencia y transparencia
–obediencia relativa al precedente-.
Sin embargo, una dificultad que se presenta para las autoridades se da
cuando existe contradicción entre los criterios expuestos por una sentencia
decir, de fungir como juez de instancia y no como juzgador del recurso extraordinario
de casación. En consecuencia, este fallo dejó claro que el Consejo de Estado en calidad
de tribunal supremo podía velar por la unidad de la jurisprudencia, pero no controlar la
legalidad de los fallos cuando fungía como juez de la revisión eventual, pues esa era una
atribución propia del recurso de casación.
15
Como son el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, el recurso extraordinario
de unificación de jurisprudencia y la competencia oficiosa o a petición de parte para el
dictado de sentencias de unificación.
16
Artículo 10 Ley 1437 de 2011.
17
Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas. En esta provi-
dencia, se declaró la norma condicionalmente exequible en el entendido de que “(…) las
autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial
proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte
Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de
los asuntos de su competencia (…).”
18
En los términos del artículo 2 del C.P.A.C.A.
893
de unificación del Consejo de Estado y un fallo de la Corte Constitucional19.

En ese caso, la administración, en mandato de la sentencia C-634 de 2011,
tendría que aplicar preferentemente lo dispuesto por el máximo tribunal
constitucional. Sin embargo, si el asunto termina ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, resultaría posible que tal juzgador le dé preva-
lencia al precedente de su superior jerárquico, circunstancia que pone en
entredicho la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos.
Un segundo grupo de normas atinentes al tema bajo examen20 consagran
el mecanismo mixto21 de la extensión de la jurisprudencia unificada del
Consejo de Estado22 a terceros. Dicha institución, denominada por algunos
de los miembros de la Comisión de Reforma como una de las “joyas de la
corona23”, obliga a que la autoridad24, ante una petición, le reconozca a una
persona los mismos derechos declarados en un fallo de tal tipo, siempre que
la pretensión no hubiere caducado25.
19
Que no sea de constitucionalidad abstracta, es decir, que se profiera en sede de revisión de
una acción de tutela o en ejercicio de la función unificadora de estas últimas. Lo anterior,
en razón a que se estima que las ratio decidendi de las sentencias proferidas en el primer
evento se consideran integradas al texto mismo de la Constitución y tienen prevalencia
sobre cualquier otra decisión judicial, tal como lo dispone el artículo 243 Superior. En este
sentido, ver: Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz y
C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
20
Artículos 102 y 269 del C.P.A.C.A.
21
Se denomina mixto por cuanto cuenta con una fase eminentemente administrativa que
puede culminar con el reconocimiento de un derecho o podría pasar a instancias judi-
ciales si la administración niega la solicitud y el peticionario acude a la rama jurisdiccional
con el fin de que esta revise su petición y esta decida de forma definitiva si se reconoce o
no su derecho en los mismos términos dispuestos en un fallo de unificación.
22
Es necesario precisar que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-816 de 2011,
M.P. Mauricio González Cuervo declaró que “(…) al extender los efectos de las sentencias
de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas
constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de
la Corte Constitucional (…)”.
23
Álvarez Jaramillo, Luis Fernando. Antecedentes y Presentación General de la Ley 1437 de
2011. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 35.
24
Es importante resaltar que el C.G.P. en su artículo 614 prescribió que previo a emitir
una respuesta, la administración debía solicitar concepto previo a la Agencia Nacional de
defensa Jurídica del Estado, lo cual puede suspender el procedimiento administrativo en
mención hasta por 30 días.
25
A estas causales habría que agregar una adicional derivada de la decisión dictada el 5 de
marzo de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el
894
No obstante, la normatividad también habilitó a que la administración

niegue el reconocimiento pedido siempre que: a) argumente la necesidad
de que se agote un período probatorio para demostrar que el solicitante no
cuenta con el derecho invocado; b) alegue que las condiciones de hecho y
de derecho del peticionario son distintas a las de la decisión alegada26; y, c)
aduzca, de manera motivada, que la interpretación del máximo tribunal de lo
contencioso administrativo es errónea.
De exponerse cualquiera de los tres motivos anteriores27 o de fenecer el
término para que opere el silencio administrativo negativo, el peticionario
podrá acudir al Consejo de Estado en los términos del artículo 269 del
compendio procesal contencioso administrativo, con el objetivo de que en
audiencia se le escuche y se decida en forma definitiva si se extienden o no
los efectos de la sentencia de unificación invocada y, por ende, si se reconoce
o no el derecho reclamado.
Ahora, a pesar de la apariencia de novedad del mecanismo en comento,
es necesario precisar que en Costa Rica y en España ya se habían implantado
equivalentes funcionales de esta figura desde 1956 para asuntos tributarios,
laborales y económicos. Empero, en esta última nación, desde 1993, se eliminó
la fase administrativa ante lo infructuoso de esta, circunstancia que al parecer
no fue tenida en cuenta por la Comisión Redactora del C.P.A.C.A.28
Una tercera institución relacionada pero que no se examinará en este
texto en razón de la limitación espacio temporal, es el recurso extraordinario
de unificación de jurisprudencia, regulado en los artículos 256 y siguientes de
la Ley 1437 de 2011. Dicho medio de censura revela en sus fines la pretensión
de armonizar la interpretación del derecho, garantizar su aplicación
uniforme y, en algunos eventos, reparar los agravios que pudieron generarse
expediente 63929, consistente en que el derecho solicitado pueda ser reconocido por la
autoridad administrativa siempre que haga parte de su competencia. Sobre este pronun-
ciamiento se volverá más adelante.
26
Siendo este motivo una de las razones más frecuentes para que se rechacen estas peti-
ciones.
27
Cabe resaltar que para este tipo de situaciones se torna trascendental el concepto previo
que puede emitir facultativamente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en
los términos del artículo 614 del C.G.P.
28
Tobo Rodríguez, Javier. Extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado a Terceros.
Grupo Editorial Ibáñez, 2016. Citado por: Díaz Celis, Mauricio. El mecanismo de exten-
sión de la jurisprudencia, evaluación. Documento inédito, 2018. P. 5. Disponible en:
https://biblioteca.uniandes.edu.co/visor_de_tesis/web/?SessionID=L1Rlc2lzMjAxNjk5L
zE0OTQxLnBkZg%3D%3D consultado el 27 de junio de 2020.
895
por el irrespeto por parte de un tribunal de una sentencia de unificación del

Consejo de Estado.
Con varias similitudes con el recurso extraordinario para quebrar
sentencias de la jurisdicción ordinaria29, este medio de impugnación es una
muestra palpable del rol que un sector de la Comisión de Reforma procuró
asignarle al máximo tribunal de lo contencioso administrativo como juez
de casación, papel que tuvo que ser introducido de manera tangencial ante
la desafortunada interpretación del artículo 237 Superior elaborada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 2008.
Finalmente, la última prescriptiva relacionada estrechamente con la figura
de las sentencias de unificación en la especialidad objeto de revisión es la
contenida en el artículo 271 del C.P.A.C.A. contentiva de la competencia
que tiene el Consejo de Estado, de manera oficiosa o a solicitud de parte o
del Ministerio Público, para avocar conocimiento de una controversia que
se encuentre para fallo ante una de las Secciones o Subsecciones de dicha
Corporación, o en segunda o única instancia ante un tribunal administrativo30
con el objetivo de dictar un fallo de unificación cuando se trate de un asunto
de importancia jurídica, trascendencia económica o social o cuanto exista
necesidad de sentar o modificar jurisprudencia31.
2. Expectativas y mitos de la introducción de

las sentencias de unificación con el C.P.A.C.A.
En este aparte se pretenden mostrar algunas de las motivaciones y/o expec-
tativas que llevaron a la introducción de las sentencias de unificación del
Consejo de Estado al ordenamiento. Con tal fin, se ha decidido referir solo los
tres propósitos que se estiman de mayor relevancia. De igual forma, en este
29
Especialmente en materia civil (artículo 333 y ss. de la Ley 1564 de 2012) donde comparten
atributos como: el fin unificador de la jurisprudencia, reparar los agravios en contra de
los sujetos procesales y la procedencia exclusiva en contra de sentencias que finalizan los
procesos ante los tribunales superiores o administrativos, según el caso.
30
Por obvias razones se excluyen las providencias que tengan vocación de doble instancia
ante el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en atención a que de tales
asuntos tendrá la oportunidad de pronunciarse dicho cuerpo colegiado sin necesidad de
ejercer prorrogativa especial alguna como es la desarrollada en el artículo en comento.
31
Vale destacar que el C.C.A. en el artículo 130 ya contemplaba una competencia similar
pero restringida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo respecto de decisiones
de las Secciones, las cuales podían remitir el asunto de oficio, por petición del Ministerio
Público o por orden de la primera de las mencionadas.
896
apartado se revisarán tres mitos32 que se han tejido alrededor de estas figuras
con el objetivo de conf írmalos o desvirtuarlos, sin que exista la pretensión de
que las posturas expresadas no sean pasibles de crítica o de alguna precisión
conceptual o empírica.
En lo concerniente a las expectativas, la primera de ellas consistió en que
la institución estudiada garantizaría la disciplina o la obediencia judicial del
precedente33 del Consejo de Estado, ante la entrada en funcionamiento de
los jueces administrativos unipersonales. Así mismo, el fortalecimiento de
la jurisprudencia vincularía a las autoridades administrativas a respetar las
subreglas establecidas por el Consejo de Estado,34 puesto que la experiencia
demostraba un consistente patrón de desconocimiento de sus parámetros
hermenéuticos35, impulsada muchas veces por las dificultades de orden
presupuestal o por el temor del servidor público de reconocer derechos y
que sus actuaciones fueran pasibles de una investigación disciplinaria, fiscal
o incluso, penal.
Una segunda expectativa fue la de disminuir la congestión judicial que
tanto aquejaba36 a la especialidad de la jurisdicción bajo análisis37. Téngase
presente que este fenómeno produce que las decisiones judiciales sean tardías
y que con ello se vulnere cualquier estándar de plazo razonable contemplado
32
Entendido desde su cuarte acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española como: “Persona o cosa a la que se atribuyen cualidades o excelencias que no
tiene”.
33
López Medina, Diego Eduardo. Obediencia judicial y administrativa de los precedentes de
las Altas Cortes en Colombia: dos concepciones del fin y uso de la jurisprudencia como
fuente del derecho. En: Precedente 2015 Vol. 7 / julio-diciembre, 9-42. Cali. ISSN 1657-
6535. Consultado el 7 de junio de 2020.
34
Concepción de la jurisprudencia como fuente principal del derecho, en términos similares
a los dictados por la Corte Constitucional en sentencias como la C- 836 de 2001, lo cual
implicaría que el precedente contencioso administrativo debiera ser respetado por todos
los juzgadores y por la propia administración, circunstancia que los compelería a resolver
los conflictos de los usuarios a partir de las subreglas establecidas por las ratio decidendi
de las sentencias de unificación.
35
Correa Palacio, Ruth Stella. Fundamentos de la reforma al libro segundo del [C.P.A.C.A.].
En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 89.
36
Al respecto, ver: Informe de la Rama Judicial al Congreso de la República 2009-2010, p. 48
y ss. Así como los Planes Nacionales de Descongestión 2009 y 2010.
37
Fenómeno que sigue afectado en demasía a la jurisdicción de lo contencioso adminis-
trativo, tal como lo demuestra la exposición de motivos del proyecto de reforma a la Ley
1437 de 2011. Gaceta del Congreso No. 726 de 9 de agosto de 2019.
897
en los artículos 8.1 y 25 del Pacto de San José38 y de tutela judicial efectiva39,
constituyéndose tal circunstancia en una nueva transgresión de los derechos
de los asociados.
En tal sentido, el legislador colombiano estimó que una forma idónea de
disminuir el número de entradas al sistema era evitando que las disputas
llegaran a instancias judiciales40 y que, en lugar de ello, estas se resolvieran
ante las propias entidades públicas41 por medio de mecanismos como el
de la extensión de la jurisprudencia unificada a terceros, cuyo deficitario
antecesor42 fue implementado en 2010. Valga recordar que el artículo 114
de la Ley 1395 prescribía que las entidades encargadas de ciertos temas
laborales, tributarios o supuestas responsables por daños reconocidos por
la jurisprudencia del Consejo de Estado debían, para emitir actos adminis-
trativos en tales tópicos, tener en cuenta los fallos dictados por dicho alto
tribunal si existían al menos 5 casos análogos resueltos en un mismo sentido.
Otra forma de disminuir ingresos era el establecimiento de interpreta-
ciones únicas de las normas para armonizar las de las distintas Subsecciones y
Secciones del Juzgador Supremo de lo Contencioso Administrativo, así como
las de los diferentes tribunales. Ello evitaría que las personas demandaran
respecto de asuntos que de entrada conocían que no iban a tener vocación
de prosperidad o que, de tenerla, la administración43 ante la claridad de la
subregla, se vería compelida a emplear otros mecanismos para la solución
de la controversia como era la conciliación o la amigable composición en
materia contractual.
38
En lo concerniente a este concepto en nuestro ordenamiento y, especialmente en materia
administrativa, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantos Vs.
Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002, fondo, reparaciones y costas.
39
40
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 28 de agosto de 2014, exp.
51628, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).
41
Autoridad en los términos del parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A.
42
En esta opinión concordamos con la postura esgrimida por el profesor y ex Consejero de
Estado Augusto Hernández Becerra, quien sostuvo que la norma en comento no superó
los problemas de vinculatoriedad que traían prescriptivas similares como las Leyes 153 de
1887 y 169 de 1896. Hernández Becerra, Augusto. La jurisprudencia en el nuevo Código.
43
Ejemplo de ello puede evidenciarse en el artículo 10 del C.P.A.C.A.
898
Así, el llamado “precedente de descongestión” como lo denomina López

Medina, buscaba evitar las entradas al sistema judicial a través de dos vías,
una expresa como era el mecanismo de extensión de la jurisprudencia y otra
tácita, como la disuasión de emprender litigios a partir de reglas claras y
unívocas de interpretación de la normativa administrativa. De igual forma,
no puede omitirse que este tipo de instrumentos procesales buscaban
impactar también de manera directa la pronta garantía de los derechos de
los ciudadanos, al efectivizar su materialización en sede administrativa,
sin necesidad de acudir al aparato jurisdiccional para que este obligara a la
autoridad a “hacer lo que desde un principio debió hacer44”.
Finalmente, la tercera expectativa o motivación a exponer derivada de la
introducción de las sentencias de unificación del Consejo de Estado era que
estas permitirían garantizar la igualdad45 y prohijar la seguridad jurídica46
de los ciudadanos, no solo en sede judicial sino administrativa47, en razón a
que el grado de vinculatoriedad de tales fallos llevaría a que los juzgadores y
servidores públicos aplicaran a casos similares, subreglas homólogas y que,
de llegarse a desconocer dichos parámetros, el Consejo de Estado podría
intervenir por medio de un procedimiento sumario iniciado a petición del
afectado.
Así entonces, aclaradas las principales expectativas con las cuales se
regularon las sentencias de unificación del Consejo de Estado, vale la pena
ahora referirnos a tres mitos estrechamente relacionados con los propósitos
mencionados.
El primero de estos consiste en que la jurisprudencia del máximo órgano
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha constituido un “proceso
44
Zambrano Cetina, William. Fundamentos y objetivos de la reforma del libro primero del
nuevo [C.P.A.C.A]. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-
82-6, p. 58.
45
46
En tal sentido se pronunció el Ministro del Interior y de Justicia de la época, Germán
Vargas Lleras, al referirse a los aspectos centrales del libro segundo del C.P.A.C.A. En:
47
Gómez Lee, Iván Darío. La incidencia del nuevo [C.P.A.C.A.] en el mejoramiento de la
gestión pública. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento
82-6, p. 480.
899
de retroalimentación-aprendizaje48” para la administración, la cual ha

aumentado su credibilidad, pues sujeta cada vez más su actuar al derecho
administrativo y que, por ende, se ha tornado más cumplidora del ordena-
miento, en atención a que estos fallos le fijan reglas con “toda formalidad”
que se constituyen en una guía segura, pacífica, conocida y previsible para las
autoridades y los propios jueces49.
El segundo mito que debe resaltarse consiste en que el mecanismo de
extensión de la jurisprudencia a terceros y el deber de respeto de la adminis-
tración del precedente unificado del Consejo de Estado ha conseguido
disminuir la congestión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
y ha logrado que los ciudadanos no tuvieran que acudir al juez para hacer
efectivos sus derechos, pues en forma directa las autoridades se los reconocen
(reducción de la tasa de litigiosidad).
Finalmente, el tercer mito gravita alrededor de la idea de que las
sentencias de unificación del Consejo de Estado contribuyen eficientemente
a la seguridad jurídica, la certidumbre del derecho y la predictibilidad de los
fallos50, garantías que se materializan en un efectivo control de la sujeción de
las decisiones contenciosas administrativas a las subreglas establecidas en
las providencias de unificación por medio del recurso extraordinario creado
para tal efecto.
3. Realidades de la puesta en práctica de las

sentencias de unificación del Consejo de
Estado
Este aparte podría categorizarse como el más importante de este escrito,
pues permite aproximarnos a las instituciones bajo examen desde un punto
de vista empírico o de lo que podría denominarse como “juicio basado en
evidencias”51. La propuesta que se presenta viene siendo defendida por algunos
48
Parejo Alfonso, Luciano. El nuevo [C.P.A.C.A.] desde la perspectiva del derecho compa-
rado. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 106.
49
Hernández Becerra, Augusto. La jurisprudencia en el nuevo Código. En: Seminario de
Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 237.
50
Ibidem., p. 243.
51
Salazar Vargas, Carlos. La evaluación y el análisis de políticas públicas. Revista Opera,
núm. 9, 2009. Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://www.redalyc.
org/pdf/675/67515007003.pdf Consultado el 15 de junio de 2020.
900
miembros de la academia52 con el objetivo de reivindicar la construcción y

reforma de las instituciones jurídicas53, en este caso, las procesales, a partir de
estadísticas de aplicación o de evidencia numérica sobre los problemas que
aquejan a los potenciales usuarios del sistema de justicia54. Las bases técnicas
constituyen entonces los fundamentos, de manera similar, aunque no igual, a
lo que ocurre con las políticas públicas gubernamentales55.
Aplicar un modelo de análisis de políticas públicas56 o public policy
por medio de un enfoque interdisciplinario apoyado en saberes como la
economía, la sociología o la estadística a los instrumentos procesales podría
permitirnos evaluarlos y conocer la verdadera eficiencia y eficacia que están
teniendo nuestras instituciones y si es necesario realizar algún cambio o
ajuste en aras de optimizar su desempeño57.
Lo que se busca con esta proposición es que las aproximaciones a las
normas procesales no se realicen exclusivamente por medio de la valiosa
dogmática, sino también que se contribuya al mejoramiento de aquellas
52
Sin el ánimo de excluir a otros centros de pensamiento en nuestro país se resalta, por
conocimiento cercano, el movimiento desarrollado por los profesores y alumnos de la
maestría en Derecho, Gobierno y Gestión de la Justicia de la Universidad de los Andes y
el Programa de Formación Judicial de este mismo centro educativo.
53
Ya el análisis económico del derecho a recorrido esa senda.
54
En este punto es necesario destacar algunos esfuerzos que han brindado insumos como
son las encuestas de necesidades jurídicas insatisfechas desarrolladas por la Corporación
Excelencia en la Justicia o por el Ministerio de Justicia, la Cámara de Comercio de Bogotá
y Dejusticia.
55
“El uso del término política pública supone la idea de lo público como una dimensión de la
actividad humana regulada e intervenida por la acción gubernamental. Por otra parte, el
significado moderno de política se vincula a la capacidad del gobierno para intervenir racio-
nalmente en la solución de los problemas públicos”. Valenti Nigrini, Giovanna. Presentación
a la edición en castellano del libro de Wayne Parsons. Políticas Públicas, una introducción
a la teoría y la práctica de análisis de políticas públicas. Editorial Flacso, México.
56
Recordemos que una simplificación de este tipo de aproximaciones podría consistir
en el siguiente ciclo: definición del problema, identificación de soluciones alternativas,
evaluación de opciones, selección de política, implementación, evaluación, reformulación
o ajuste, evaluación. Wayne Parsons. Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la
práctica de análisis de políticas públicas. Editorial Flacso México, pp. 111-113.
57
Olavarría Gambi, Mauricio. Conceptos básicos en el análisis de políticas públicas.
Departamento de Gobierno y Gestión Pública del Instituto de Asuntos Públicos
de la Universidad de Chile. Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/
handle/2250/123548/Conceptos_%20Basicos_Politicas_Publicas.pdf?sequence=1
Consultado el 10 de junio de 2020.
901
a través de análisis multidisciplinarios como el antes descrito. Conocer

la realidad de las instituciones con las que día a día nos relacionamos nos
permitirá mejorar en forma ostensible el derecho a la tutela judicial efectiva
de los asociados.
Así las cosas, se expondrán algunos datos atinentes a las peticiones de
dictado de sentencias de unificación y al mecanismo mixto de extensión de
la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Para ello, se emplearon
como insumos las providencias disponibles al público que en tales asuntos
profirió el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.
Se adelantan entonces como conclusiones principales que las sentencias
de unificación del Consejo de Estado no han satisfecho sus objetivos. De
igual forma, su institución más cercana, el mecanismo de la extensión de la
jurisprudencia unificada a terceros, tampoco ha cumplido a cabalidad con los
propósitos por la que fue creada y, por el contrario, ha generado congestión
en dicho órgano de cierre. Estas dos contundentes frases se basan en los
siguientes sustratos empíricos58:
3.1. Peticiones para dictar sentencias de unificación: entre 2015 y 2019,
se analizaron 41 solicitudes de tal naturaleza elevadas al Consejo de Estado.
De estas, solo 4 fueron concedidas y 37 se negaron. Las Secciones que más
recibieron solicitudes fueron la Primera con 21, la Cuarta con 10 y la Segunda
con 7. De las 4 concedidas, tres emanaron de la Sección Segunda y una de la
Cuarta. Respecto de las solicitudes desestimadas, las tres principales razones
para su rechazo fueron:
I. Debate judicial concluido: es decir, para cuando se estudió el requeri-
miento ya se había dictado el fallo de segunda instancia que puso fin al
proceso.
II. Jurisprudencia pacífica: no existe necesidad de proferir una providencia
unificadora o de sentar jurisprudencia, pues ya existe una en la materia o
las posturas jurisprudenciales son armónicas.
III. El asunto no es de trascendencia económica o social.
Como se observa, la mayoría de las peticiones fueron negadas por motivos
que se podían conocer previo a la presentación de la solicitud o porque
elevaron la petición cuando el asunto llevaba mucho tiempo para fallo en
el tribunal, lo cual implicaba que cuando el Consejo de Estado estudiaba el
58
Como limitación de la investigación debe reconocerse que la información que se revela
se basó en las providencias disponibles en la página de la relatoría del Consejo de Estado
y no en la totalidad de las decisiones emanadas de tal Corporación. http://www.consejo-
deestado.gov.co/busquedas/buscador-jurisprudencia/.
902
requerimiento, ya el litigio contaba con sentencia definitiva. De lo anterior se

deduce que los usuarios no cuentan con claridad respecto del para qué de las
sentencias de unificación.
Por otro lado, aunque resulta interesante la competencia para el dictado
de sentencias de unificación así como la propuesta plasmada en el artículo 33
del Proyecto de Ley 07 de 2019 Senado reformatorio del C.P.A.C.A, consis-
tente en la creación de un mecanismo electrónico para que los Consejeros
de Estado conozcan los asuntos pendientes para fallo en la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, así como los tópicos en los que hay divergencia
para que dicten providencias unificadoras, se estima que este no será de
mayor utilidad mientras el Consejo de Estado siga con la cantidad de trabajo
y los niveles de congestión actuales.
Ello, en razón a que la construcción de providencias de unificación
constituye una inversión significativa de recursos –humanos y temporales–
que no se ven reflejados en la estadística y, por el contrario, reducen a corto
plazo las evacuaciones de procesos que pasan a acrecentar la ya significativa
cifra del inventario acumulado.
3.2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia. Trámites a que llegaron
ante el Consejo de Estado: El espacio temporal que se estudió fueron los
años 2018 y 2019. Lo anterior, en razón a que la franja entre 2013 y 2017 ya
fue analizada por el investigador Mauricio Díaz Celis59, encontrando que las
conclusiones construidas por este son concordantes con las emanadas del
presente estudio, es decir, que se han mantenido constantes en el tiempo.
En 2018, se dictaron 293 providencias. De estas 287 correspondieron por
especialidad a la Sección Segunda, 4 a la Tercera, 1 a la Cuarta y 1 a la Primera.
No se pudo encontrar ninguna que extendiera los efectos de la sentencia de
unificación al tercero que la invocara. Al respecto, las tres principales razones
para rechazar las peticiones fueron, en su orden:
I. No existía univocidad de criterios entre la sentencia de unificación

invocada del Consejo de Estado y la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional.
II. Hubo cambio de posición unificada del Consejo de Estado. La providencia
invocada ya no constituía “jurisprudencia vigente”.
59
Díaz Celis, Mauricio. El mecanismo de extensión de la jurisprudencia, evaluación.
Documento inédito, 2018. Disponible en: https://biblioteca.uniandes.edu.co/visor_de_
tesis/web/?SessionID=L1Rlc2lzMjAxNjk5LzE0OTQxLnBkZg%3D%3D consultado el 28
de junio de 2020.
903
III. No había identidad jurídica o fáctica entre la situación del peticionario y

la del ciudadano al que se le reconoció el derecho en el fallo unificador
invocado.
En 2019, se profirieron 32 providencias. De estas 24 proceden de la
Sección Segunda, 7 de la Tercera y 1 de la Primera. No se pudo encontrar
ninguna que extendiera los efectos de la sentencia de unificación al tercero
que la invocara. Al respecto, las tres principales razones para su rechazo
fueron, en su orden:
I. No había identidad jurídica o fáctica entre la situación del peticionario y
la del ciudadano al que se le reconoció el derecho en el fallo unificador
invocado.
II. Hubo cambio de posición unificada del Consejo de Estado. La providencia
invocada ya no constituía “jurisprudencia vigente”.
III. Para definir el conflicto se requería agotar una etapa probatoria.
Respecto de la Sección Segunda, los resultados giraron mayoritariamente
alrededor de la sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 0112-2009, relacionada
con los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de pensiones de
jubilación, su contradicción con varias decisiones de unificación de la Corte
Constitucional como la SU 395 de 2017 y, finalmente, con la última postura del
Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto
de 2018, exp. 2012-00143-01, en la que este acogió la subregla de aquella.
En lo que corresponde a la Sección Tercera, los resultaron evidenciaron
que en la mayoría de los eventos las solicitudes de extensión fueron negadas
ante la necesidad de agotar un período probatorio para determinar la situación
de hecho y de derecho del peticionario. Además, en punto de los asuntos
de responsabilidad extracontractual, es necesario tener en cuenta decisiones
como la adoptada el 5 de marzo de 2020 por la Subsección B60, en la que se
afirmó que los hechos y las omisiones administrativas no podían ser pasibles
del mecanismo de extensión ante la falta de competencia de las autoridades
para su reconocimiento directo.
Así entonces, la interpretación emanada de este pronunciamiento implica
que la mayoría de los conflictos provenientes de la responsabilidad extra-
contractual del Estado no podrán ser objeto del mecanismo de extensión
jurisprudencial y que, por ende, los ciudadanos necesariamente tendrían que
acudir al proceso contencioso administrativo para la reparación de su daño
antijurídico.
60
Exp. 63929, C.P. Alberto Montaña Plata.
904
A partir de las cifras expuestas la pregunta que surge es, ¿por qué no han
tenido el éxito esperado las sentencias de unificación en materia contenciosa
administrativa?
Algunos desde la teoría jurídica manifiestan que la noción de precedente
en esta especialidad es un trasplante jurídico que no ha sido bien recibido por
los operadores y usuarios de tal sector de la jurisdicción. Ello, por tratarse
de una institución perteneciente a una familia jurídica distinta al derecho
continental61.
Sin embargo, se cree que las razones que mejor responden a dicho
interrogante son que aún en la comunidad jurídica existe desconocimiento
de las providencias unificadoras en varios aspectos como la forma de
presentación de sus contenidos y efectos, así como la resistencia de ciertos
operadores judiciales por las supuestas limitaciones e inseguridades que
generan.
Concretamente, se han detectado las siguientes dificultades e hipótesis
que limitan la eficacia de los fallos de unificación contenciosos administra-
tivos:
a) Falta de claridad en cuanto a la determinación de la ratio decidendi y la
consecuente pretensión de vinculatoriedad de los obiter dictum; b) no delimi-
tación de sus efectos temporales; c) supuesta restricción a la autonomía e
independencia de los jueces; y, d) la toma de decisiones con mayorías simples
que ante el cambio frecuente en la conformación del juzgador producen la
revaluación de las tesis jurisprudenciales.
En punto de la primera afirmación y aunque parezca poco trascendente,
la realidad evidencia que especialmente en providencias extensas y con alto
nivel de abstracción, frecuentemente conocer la razón fundamental del
pronunciamiento no es para nada sencillo, ni siquiera para los profesionales
del Derecho. Esta dificultad, sin desearlo, lleva a que continuamente se
aleguen como subreglas vinculantes simples motivos de apoyo del juzgador
que no carecen de vinculatoriedad62.
61
Morelli Rico, Sandra. La incidencia del nuevo [C.P.A.C.A.] en el mejoramiento de la
gestión pública. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento
82-6, p. 466.
62
Ello sin mencionar que el artículo 270 del C.P.A.C.A. acrecentó el problema al no definir
el concepto de sentencia de unificación, pues simplemente se limitó a enunciar ejemplos
de tal tipo de providencia.
905
Como propuesta de solución se plantea: a) reducir significativamente la

extensión de los fallos; b) establecer explícitamente la subregla que se adopta
y las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan; y, c) enunciar si se
trata de un fallo apto para la aplicación de la extensión de la jurisprudencia
y en qué eventos operaría.
Dichas sugerencias se basan en la idea de que transmitir un mensaje
concreto sin que su amplitud constituya una barrera para la adecuada
comunicación debe ser uno de los propósitos centrales de cualquier provi-
dencia judicial. Lo anterior, aunado a la necesidad de explicitud de la ratio
decidendi. Aunque es claro que varias decisiones unificadoras ya adoptan
dicha metodología, lo cierto es que aún persisten casos que generan
confusión entre los ciudadanos respecto de cuál es la razón de la decisión
que constituye precedente y cuáles son simples dichos al pasar.
De igual forma, comparto la propuesta de Díaz Celis63 en el sentido
de que las providencias en comento deberían contar con un acápite en
el que detallen la posibilidad de extender sus efectos a terceros y en qué
condiciones de hecho y de derecho deben encontrarse los ciudadanos para
ser beneficiarios del instrumento. Ello, en virtud de que, como las cifras lo
indicaron, una de las principales razones por las que las autoridades niegan
la referida extensión es la de que el peticionario no se encuentra en la misma
situación que el beneficiario de la decisión unificadora.
Por otro lado, se resalta la importancia de establecer con claridad los
efectos temporales64 que tendrá determinada decisión unificadora, es decir,
que se anuncie expresamente si la aplicación subsiguiente de la misma será
retroactiva, retrospectiva o prospectiva. Aunque se es consciente de que el
debate alrededor de los distintos ordenamientos en relación con el tema en
comento no ha sido pacífico ni en el ámbito procesal ni en el sustancial, se
concluye que aclarar este tópico es de mayúscula relevancia para la opera-
tividad del mecanismo de extensión.
63
Documento inédito, 2018. P. 81. Disponible en: https://biblioteca.uniandes.edu.co/visor_
de_tesis/web/?SessionID=L1Rlc2lzMjAxNjk5LzE0OTQxLnBkZg%3D%3D consultado el
28 de junio de 2020.
64
Respecto de las divergencias que se evidencian en los efectos temporales de una sentencia
de unificación, en este caso, la de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando
Santofimio atinente a la actio in rem verso, puede consultarse, por un lado, la sentencia de
2 de marzo de 2020, exp. 39947, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, proferida por la Subsección
B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, por el otro, la sentencia de la Corte
Constitucional SU-020 de 2020, M.P. Ruth Stella Correa y Carlos Bernal Pulido.
906
Por tanto, sin importar la postura que se asuma, es innegable que el juez
de la unificación debe, como en algunos eventos lo ha hecho65 y en la forma
en que lo ha realizado la Corte Constitucional en sede de control abstracto
de constitucionalidad66, definir la aplicación temporal de la subregla
establecida.67La precisión anterior permitirá a los usuarios del sistema adaptar
su pretensiones y excepciones a los nuevos parámetros o, incluso, desistir de
actuaciones que se tornen inanes ante el último panorama jurisprudencial.
Así las cosas, aunque algunos podrían afirmar que la parametrización
propuesta respecto de la ratio decidendi, su posibilidad de extensión y el
señalamiento de los efectos temporales podría desnaturalizar la flexibilidad y
adaptabilidad de este tipo de providencias judiciales, lo que las acercaría más
al contenido de la ley en sentido estricto que al derecho pretoriano, lo cierto
es que el establecimiento de los protocolos de claridad sugeridos contribuyen
a generar un mayor ambiente de igualdad, certeza y seguridad jurídica en
el sistema y sus usuarios, quienes tendrán absoluta claridad en punto de las
reglas de juego con las que serán juzgados.
Como tercer obstáculo detectado para el desarrollo de los pronuncia-
mientos de unificación se propone una supuesta limitación a la autonomía de
los propios jueces. No se comparte en absoluto esta inquietud, en razón a que
la posibilidad del juzgador de apartarse del precedente (obediencia relativa) se
encuentra presente bajo el cumplimiento de los requisitos de transparencia y
suficiencia de la argumentación, requerimientos ampliamente desarrollados
por nuestro máximo tribunal constitucional68 y que día a día se emplean en
todas las latitudes del país.
65
Como ejemplos pueden consultarse las sentencias de unificación de 26 de septiembre
de 2017 expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del radicado
2500023410000020150249101, C.P. Rocío Araújo Oñate y la de 27 de junio de 2017 de la
Sala Plena de la Sección Tercera de dicho cuerpo colegiado emitida dentro del expediente
33945, C.P. Hernán Andrade Rincón.
66
Entre otras, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-037 de 2019, M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
67
Como postura intermedia se ha sostenido que se podrían adoptar “remedios procesales”
como el de darle la posibilidad a las partes de que se refieran a la conveniencia fáctica y
jurídica de aplicar el nuevo precedente al caso que ya se encuentra en turno para fallo
o, incluso, otorgarle a los litigantes la posibilidad de incorporar o solicitar la práctica de
pruebas si es que la nueva postura exige el cumplimiento de determinados requisitos
antes no contemplados para el reconocimiento o no de un derecho.
68
El llamado apartamiento del precedente puede consultarse en múltiples decisiones como
la SU-354 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería y C-621 de 2015, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt.
907
Las providencias de unificación, así como los fallos de casación, en nada

destruyen las preciadas nociones de autonomía e independencia judicial,
pues estas tienen como propósito común la unidad del ordenamiento y la
pretensión de juzgamiento bajo las reglas de igualdad, sin que esta última
implique la obligación de seguimiento ciego e irreflexivo de los postulados de
los órganos de cierre.
Por otra parte, en lo concerniente a las mayorías necesarias para adoptar
providencias unificadoras, la evidencia demuestra que el sistema de mayoría
simple no es causante de cambios jurisprudenciales ni produce inseguridad
jurídica.
En un estudio de las decisiones de unificación emitidas por las Secciones
Segunda y Tercera del Consejo de Estado en el último quinquenio, se constata
que casi la totalidad de los fallos se adoptaron con mayorías absolutas y califi-
cadas. Así, por ejemplo, en el caso de la Sección Segunda no se observaron
salvamentos de votos sobre 17 sentencias de unificación y, en el caso de
la Tercera, de 8 providencias69 solo 3 se acogieron con mayoría absoluta y
ninguna con mayoría simple.
Sin embargo, en lo atinente a la seguridad jurídica y la estabilidad del
precedente, se considera que un verdadero factor de variabilidad de las
posturas del Consejo de Estado es el alto número de providencias que debe
dictar cada año por su papel de juez de segunda instancia. Esta circunstancia
aumenta las probabilidades de contradicciones y de desconocimiento de
las decisiones de unificación. En tal sentido, se constató que en 2018 la Sala
de lo Contencioso Administrativo de este cuerpo colegiado expidió 19.843
providencias y recibió 23.525 ingresos efectivos70.
Estas cifras se tornan escandalosas si se confrontan con la producción
de la Corte Suprema de los Estados Unidos que apenas emite un promedio
de 72 fallos por año71 o con las de las otras dos altas cortes colombianas,
las cuales, en el mayor de los casos que es la Corte Suprema de Justicia72,
apenas constituye 1/3 de lo resuelto por Tribunal Supremo de lo Contencioso
69
Del conteo fue eliminada la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 en el marco del
expediente 46947 por haber sido dejada sin efectos por el juez de tutela.
70
Consejo Superior de la Judicatura. Informe al Congreso de la República 2018, p. 37.
71
Estadísticas proporcionadas por la revista Harvard Law Review. Disponible en: https://
harvardlawreview.org/category/statistics/ Consultado el 16 de junio de 2020.
72
En 2018 este alto tribunal tuvo egresos efectivos por 6.792 asuntos, en su mayoría tutelas.
Consejo Superior de la Judicatura. Informe al Congreso de la República 2018, p. 32.
908
Administrativo y la Corte Constitucional que en el último lustro emitió 681

sentencias en promedio por año73.
Este panorama invita entonces a repensar la división de trabajo y la
distribución que por especialidad se da a los Consejeros de Estado. Aunque
amerite una ley estatutaria y ante las limitaciones presupuestales, se estima
que vale la pena reflexionar en punto del número y tipo de asuntos asignados
a las Secciones Cuarta y Quinta del tribunal de cierre contencioso adminis-
trativo en comparación con la cifra de ingresos que cada año tienen Secciones
homólogas como la Segunda o la Tercera, las cuales pueden incluso triplicar
a aquellas74.
Así entonces, es necesario modificar las competencias del Consejo de
Estado con el objetivo de que su papel como juez de instancia sea cada vez
menor y el número de providencias que expida por año se disminuya osten-
siblemente. Lo anterior, en aras de reducir la probabilidad de contradicción y
para aumentar así el espacio temporal que dicho alto tribunal puede dedicar
a su más preciada función, la redacción de fallos unificadores.
Por último, en cuanto a la eficacia del “precedente de descongestión”, se
considera que este no ha sido útil para disminuir los ingresos del Consejo
de Estado y, por el contrario, uno de sus componentes, el mecanismo de
extensión de la jurisprudencia coadyuvó a aumentar la congestión en tal
Corporación. Se afirma lo anterior, en razón de que las cerca de 400 peticiones
de extensión que solo en 2018 y 2019 rechazó dicho cuerpo colegiado se
convirtieron en demandas que volvieron a ingresar al sistema para que, vía
proceso ordinario, se le dé un cierre definitivo a cada controversia.
De igual forma, se observa que, más allá de la postura esgrimida por
la Subsección B de la Sección Tercera del órgano de cierre contencioso
administrativo en punto de la improcedencia de la extensión de la juris-
prudencia por hechos u omisiones administrativas, lo cierto es que se ha
comprobado la inoperancia de dicha institución en materia de responsa-
bilidad extracontractual. Lo anterior, debido a la naturaleza de los asuntos
debatidos y la necesidad de práctica de pruebas distintas de las documentales,
circunstancias que conducen inevitablemente a los dominios del proceso
contencioso tradicional.
73
Estadística disponible en la página de dicha alta corte en el link: https://www.corteconsti-
tucional.gov.co/lacorte/estadisticas.php Consultado el 17 de junio de 2020.
74
Por ejemplo, en 2019, mientras que la Secciones Cuarta y Quinta solo tuvieron ingresos
(sin contar tutelas) por 760 y 142 asuntos respectivamente; las Secciones Segunda y
Tercera conocieron de 6.590 y 1829 procesos respectivamente. Rendición de cuentas del
Consejo de Estado 2019. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=XJ25PcY71j8
consultado el 1 de julio de 2020.
909
4. Conclusiones respecto de las expectativas y

los mitos analizados
En primer lugar, es claro que el desarrollo de las providencias en comento
constituyó una de las mayores apuestas de la nueva regulación procesal
contenciosa administrativa. Sin embargo, es innegable que en estos 8 años
de vigencia del C.P.A.C.A. se han evidenciado dificultades respecto de las
providencias unificadoras, por lo que se considera necesario realizar algunos
ajustes en su construcción para el cabal cumplimiento de sus propósitos.
En segundo término, se ha constatado que la adopción de sentencias de
unificación no necesariamente redunda en un “proceso de aprendizaje” para
la administración, pues estos no logran que se reconozcan derechos sin que
sea necesario acudir al sistema de administración de justicia, tal como venía
ocurriendo desde antes de la expedición del C.P.A.C.A.
En tercer lugar, pudo comprobarse que el “precedente de descongestión”
no ha logrado estrechar la congestión de la jurisdicción contenciosa adminis-
trativa. El dictado de fallos unificadores y el mecanismo de extensión de la
jurisprudencia no lograron disminuir el número de asuntos que ingresan al
sistema de justicia y, por el contrario, este último ha contribuido a aumentar
los niveles de atasco del Consejo de Estado.
En cuarto término, se estima que la ausencia de claridad de algunas
providencias unificadoras en cuanto a la determinación de la ratio decidendi
y su utilidad para ser empleadas en el mecanismo de extensión de la jurispru-
dencia, constituyen las más importantes barreras para su exitosa aplicación.
Finalmente, se evidenció que la gran cantidad de litigios que debe resolver
el tribunal de cierre contencioso administrativo aumenta la posibilidad de
contradicciones y limita el tiempo que este puede dedicar a su tarea más
importante, la construcción de sentencias y autos de unificación.
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914
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA Y SU INCIDENCIA EN LA
ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
Ruth Stella Correa Palacio*
Marco General1
En los últimas dos décadas, el control judicial de las actuaciones de las autori-
dades públicas, ha registrado un cambio sensible con ocasión de la aplicación
de los poderes, que en forma de medidas cautelares, le han sido otorgados
por el legislador al Juez Contencioso Administrativo, a través de las leyes
que en su orden regularon las Acciones Populares y fue expedido el nuevo
Estatuto Procesal Contencioso Administrativo.
El cambio en el control judicial de la actividad de las autoridades públicas,
producto del uso de las medidas cautelares, ha tenido una incidencia signi-
ficativa en la actividad contractual del Estado, que ha enfrentado serias
*
Profesora de la cátedra “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Miembro de la
Comisión redactora del CPACA, Miembro del ICDP, Presidenta del Comité Jurídico
Interamericano, Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Ex ministra
de Justicia y del Derecho.
1
En los años 2011 y 2015 para los XXXII y XXXVI Congresos del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, presenté los trabajos: Medidas Cautelares en el Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)
y Las Medidas Cautelares en la Actividad Contractual del Estado. En el primer escrito
expuse la regulación contenida en la para aquel entonces nueva ley de procedimiento
administrativo —Ley 1437 de 2011— que no había comenzado su vigencia en tanto la
misma ley la difirió para 18 meses después de su expedición, esto es para el 2 de julio
de 2012. El segundo trabajo estuvo destinado puntualmente a las medidas cautelares
dispuestas para la actividad contractual del Estado.
915
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
dificultades como medio para la ejecución de políticas públicas fijadas en las

leyes, planes de desarrollo, Planes de Ordenamiento Territorial, ordenanzas,
acuerdos, etc., dando lugar a no pocas críticas por la fuerte intervención
judicial en las actuaciones de la administración.
Ello por cuanto la actividad contractual, como manifestación de la
función administrativa2 y a través de la cual las autoridades públicas
ejecutan políticas públicas, cumplen los fines del Estado y garantizan la
continua y eficiente prestación de servicios públicos, hoy es objeto de un
amplio, diverso y denso control judicial a través de diversos procesos en
los que operan las medidas cautelares. Por una parte, los medios de control
ordinarios incorporados en el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo —en adelante CPACA—, a saber: de
nulidad, de nulidad y restablecimiento de derecho y relativos a controversias
contractuales. Por otra parte, las actuaciones contractuales de las autori-
dades públicas están sometidas a las acciones populares, en tanto a través
de tal actividad eventualmente pueden ser afectados derechos e intereses
colectivos, conforme se ha inferido por la jurisprudencia con base en el
artículo 9 de la Ley 472.
En todos esos medios de control judicial de la actividad contractual, además
proceden las medidas cautelares y, algunos —nulidad y acción popular—,
adicionalmente ostentan legitimación universal, en tanto el accionante actúa
en pro de la garantía del principio de legalidad o de la protección de derechos
e intereses colectivos, lo cual lo legitima para adelantar estos procesos.
Ello comporta que la petición de suspensión provisional de los decretos
reglamentarios de las leyes que disciplinan la actividad contractual, así como
de algunos de los actos administrativos que se producen en los procesos
de selección a través del medio de control de nulidad, puede provenir de
la solicitud de cualquier persona, que está legitimada para el efecto. Igual-
mente cualquier persona puede promover una acción popular en contra de
cualquiera de las etapas de la actividad contractual, para la protección de los
derechos e intereses colectivos, cuando con tal actividad se ven amenazados
o vulnerados. Prerrogativa que va acompañada de la posibilidad de solicitar
medidas cautelares que conduzcan a la parálisis de procesos de selección o
del contrato mismo.
2
Así se deduce del contenido del artículo 13 de la Ley 1150, por cuya virtud, aún en los
contratos no sometidos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, las
entidades estatales aplicarán los principios de la función administrativa establecidos
en el artículo 209 de la Constitución Nacional: igualdad, moralidad, eficacia, celeridad,
imparcialidad y publicidad.
916
Este preámbulo es útil para indicar que este escrito tiene el propósito de
presentar el estado de la aplicación de las medidas cautelares en relación con
la actividad contractual del Estado, por virtud de las regulaciones contenidas
en las Leyes 472 de 1998 y 1437 de 2011, todo en el marco de las normas
superiores 113 y ss, 121, 228 y 238 y su incidencia y afectación a esa actividad.
I. Antecedentes y regulación legal actual
1.1 Las medidas cautelares antes de la Ley 1437

La reverencia al principio de separación de poderes, desarrollado entre otros
instrumentos a través del respeto a la presunción de legalidad de los actos
administrativos, hoy con consagración legal expresa3, llevó en el siglo XX a
la casi inexistencia de medidas cautelares en los procesos tramitados ante
la Jurisidcción de lo Contencioso Administrativo, con ocasión del control
judicial de las actuaciones de la administración y específicamente de la
actividad contractual. Si bien desde la Ley 130 de 1913 —expedida hace
más de 100 años—, el legislador instauró la suspensión provisional de los
efectos de los actos administrativos objeto de las pretensiones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho, como medida cautelar a ser adoptada
con la admisión de la demanda, los requisitos exigidos legislativamente para
su procedencia y el alcance que les dio la jurisprudencia, llevaron a la inope-
rancia de tal medida.
La viabilidad de la cautela que se comenta solo exigió inicialmente la
necesidad de evitar un perjuicio notariamente grave4, requisito sustituido
desde la Ley 167 de 1941 por el de la demostración de la manifiesta ilegalidad
del acto y del perjuicio que le causaba al demandante5, que se mantuvo en el
3
CPACA, artículo 88: PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán
ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha
medida cautelar.”
4
5
El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, previó la posibilidad de la suspensión de los efectos
de los actos administrativos, mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que
haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de
la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la
917
Código Contencioso Administrativo de 1984 y que la jursiprudencia entendió

en el sentido de que la ilegalidad requerida para acceder a la suspensión
de los efectos del acto administrativo demandado, debía surgir de manera
palmaria, de bulto, por la mera confrontación del acto enjuiciado con las
normas superiores cuya infracción se acusaba por el accionante, sin que el
juez tuviera que hacer elucubración adicional para el efecto. Ello condujo a la
escasa prosperidad de esa cautela.
Tal situación cambió a partir de 1999 con la expedición de la regulación
legislativa de las acciones populares, Ley 472. Por cuenta de esa normativa, el
tema de las medidas cautelares que afectan las actuaciones de las autoridades
públicas, sufrió un cambio drástico, que se vió complementado con el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis-
trativo —Ley 1437—, mediante la cual el legislador reguló la materia bajo la
óptica de garantizar la tutela judicial efectiva, afectada por las demoras en el
trámite de los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Conten-
cioso Adminsitrativo.
1.2 Las medidas cautelares en la Ley 472 de 1998

Con la expedición de la Ley 472 de 1998, el legislador reguló el proceso para
el trámite de las acciones populares cumpliendo el mandato contenido en el
artículo 88 Superior. En su diseño, la ley contempló un único proceso para
ser adelantado en la justicia ordinaria o en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, según que la amenaza o vulneración al derecho o interés
colectivo esté originado en actos, acciones u omisiones de los particulares,
o de entidades públicas y de personas privadas que desempeñen funciones
administrativas6.
Sin distingo de la calidad del sujeto pasivo —si autoridad pública o parti-
cular—, ni de la naturaleza de la actividad acusada como generadora de la
amenaza o vulneración, la Ley 472 estableció una única regulación para las
solicitud. 3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque

sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar
al actor.”
6
Ley 472 de 1998, artículo 15: JURISDICCIÓN. La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las
Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y
de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con
lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia./En los demás casos, conocerá
la jurisdicción ordinaria civil.”
918
medidas cautelares, en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones

populares, con el fin de prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que
se hubiere causado a los derechos e intereses colectivos que taxativamente
incluyó en esa regulación.
Esto es que el regimen de las medidas cautelares en las acciones populares,
no contempló distinciones en consideración al sujeto del cual provenga la
amenaza o vulneración al derecho o interés colectivo, ni a la naturaleza de
la actividad generadora de tal amenaza o vulneración. No tuvo en cuenta
el impacto que la orden de suspensión o de ejecución de una actuación de
autoridad pública, puede ocasionar en el interés general y muy específica-
mente en la ejecución de las politicas públicas.
Tales medidas fueron incorporadas con las siguientes características:
1. Pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Constituye novedad
el decreto oficioso de la medida cautelar, en tanto hasta la expedición de
esa norma, se imponía la petición de parte de la medida cautelar.
2. La solictud de medida cautelar puede hacerse antes de ser notificada la
demanda o en cualquier estado del proceso, sin que sea viable ordenarlas
en la sentencia, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo
de Estado por cuanto el “decreto de medidas cautelares en la sentencia
resulta contrario al carácter provisional y accesorio de aquellas, en razón
a que la finalidad de estas es, precisamente proteger y garantizar tempo-
ralmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Así mismo
desconce el derecho a la doble instancia, pues el trámite de apelación del
auto que decreta una medida cautelar difiere del previso para la apelación
de sentencia.”7 El Código Contencioso Administrativo descartaba su
solicitud después de expedido el auto admisorio de la demanda.
3. Las medidas cautelares que pueden ser adoptadas son amplias e innomi-
nadas, comoquiera que según voces del artículo 25 “podrá el juez de
oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas
previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para
hacer cesar el que se hubiere causado…”. En la regulación del Decreto
01 de 1984, las medidas cautelares estaban circunscritas a la suspensión
provisional de los efectos de los actos administrativos.
4. Pueden consistir en órdenes de abstención o de ejecución en tanto
necesarias para la protección del derecho o interés colectivo objeto
de protección a través del proceso. Esto es, en la orden de la inmedida
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia
de 12 de septiembre de 2019, expediente 85001233300020160006901.
919
cesación de las actividades que puedan originar el daño al derecho o

interés colectivo, o que lo hayan causado o lo sigan causando, o en la orden
de ejecución de los actos necesarios cuando la conducta pontencialmente
perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado. En el
Decreto 01 de 1984, solo consistían en orden de abstención de ejecutar los
efectos del acto administrativo.
5. Las causales de oposición para su procedencia son legales y están vincu-
ladas con la protección del derecho o interés colectivo objeto del proceso,
en tanto solo puede fundarse en evitar mayores perjuicios al mismo, así
como perjuicios ciertos e inminentes al interés público y evitar perjuicios
al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal, que le haga prácticamente
imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
6. La prueba de las causales para su procedencia y oposición, corresponde en
su orden al accionante y al demandado. Así lo dispone la ley en los artículo
30 y 26.
7. Se adoptan sin previo traslado al demadado inaudita parte. La oposición
tiene lugar a través de los recursos de reposición y apelación en contra
del auto en el que se decreten; ambos recursos concedidos en el efecto
devolutivo, lo cual comporta que son de inmediato cumplimiento a pesar
de que esté pendiente la decisión del recurso.
8. El solicitante de la medida no está obligado a prestar caución con el fin de
garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar.
9. En primera instancia son adoptadas por los jueces Administrativos
(unipersonales) y en segunda instancia por los Tribunales Administra-
tivos8.
1.3 Las medidas cautelares en el Ley 1437

La naturaleza de la actividad sobre la cual recaen, esto es la actuación de las
autoridades públicas que busca ejercer sus funciones, así como la necesidad
de equiparar los poderes del Juez de lo Contencioso Administrativo en los
procesos ordinarios con aquellos de que disponía en las acciones populares,
8
Ley 1437, artículo 152, No. 16: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera
instancia de los siguientes asuntos: …De los relativos a la protección de derechos e inte-
reses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las
autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito
desempeñen funciones.” Esta norma modificó tácitamente el artículo 16 de la Ley 472, que
había atribuido la competencia para conocer en primera instancia de estos asuntos a los
Jueces Administrativos y en segunda instancia a los Tribunales Administrativos.”
920
fueron criterios relevantes en la regulación de las medidas cautelares incor-

poradas en la Ley 1437.
Ello explica la previsión expresa plasmada en el parágrafo del artículo 229
del CPACA, norma con la cual comienza el Capítulo XI, en el sentido de que
“Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa
y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en
el presente capítulo.”
De la regulación contenida en la Ley 1437, se identifican como caracte-
rísticas de las medidas cautelares que pueden ser despachadas por el Juez de
lo Contencioso Administrativo, en cualquiera de los procesos que tramita,
bien se trate de los medios ordinarios de control, ora que actué dentro de una
acción popular, las siguientes:
1. Debe mediar petición de parte para su decreto. Es de advertir que
conforme a la sentencia C-284/149, en los procesos tramitados en ejercicio
de las acciones populares ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo,
también procede el decreto oficioso de la medidas cautelares.
2. La solictud de medida cautelar puede hacerse antes de ser notificado el
auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.
3. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipa-
tivas o de suspensión. Son amplias e innominadas y se dividen en dos grupos,
según los requisitos exigidos para su procedencia, a saber:
a) La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos
b) Imponer obligaciones de hacer o no hacer a las partes del proceso, o
impartir cualquier orden: de mantener la situación, de restablecimiento al
estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenzante,
de suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive
contractual, de adopción de una decisión administrativa, o de realización
o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio
o la agravación de sus efectos.
La amplitud que distingue la redacción de la norma permite afirmar
que las medidas cautelares que proceden ante la jurisdicción Contencioso
Administrativo, a la luz de la Ley 1437, y específicamente del artículo 230,
además de innominadas, son tan amplias como aquellas consagradas en la
9
Sentencia a través de la cual, la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de las
normas que disciplinan las medidas cautelares en la Ley 1437 y la disposición de ser
aplicadas también en el trámite de las acciones populares.
921
Ley 472, reguladora de las acciones populares, sin encontrar la razón que
llevó al Consejo de Estado a concluir en cuanto al tipo de medidas que
estaría autorizado a adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente
o hacer cesar el peligro que se hubiese causado, que la Ley 472 resulta ser
más garantista que lo dispuesto en el Capitulo XI del CPACA, pues en esta
última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares
enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias
facultades.”10
La lectura del artículo 230 del CPACA muestra que el listado de medidas
cautelares que se incluye en la norma es meramente enunciativo. Incluso,
el CPACA revivió la suspensión en prevención, esto es de trámites de la
administración orientados a la expedición de actos administrativos, solo que
sin exigir los requisitos que para su procedencia en su momento consagró
el Decreto 01 de 1984. Esta, es una de las medidas mas usada en materia
contractual, para evitar la adjudicación de contratos. Frecuentemente se
acude a los jueces en busca de la suspensión del trámite de selección del
contratista, antes de la adjudicación del contrato, dejando en el limbo jurídico
ese procedimiento y sin responsabilidad para el solicitante, que puede ser
cuaquier persona y ni siquiera tiene que prestar caución para garantizar el
pago de los perjuicios que la medida pueda causar.
4. Los requisitos para su procedencia difieren según se trate de la medida
de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos o, de
cualquiera otra medida cautelar.
En desarrollo del mandato superior contenido en el artículo 238, en la Ley
143711 se estableció como requisitos a ser satisfechos por quien solicita la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos:
a. La demostración de la violación por el acto demandado, de las disposiciones
invocadas en la demanda como infringidas por el acto. Demostración
que puede surgir, bien de la confrontación del acto demandado con las
normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas
allegadas con la soliclutd.
b. La demostración del perjuicio causado por el acto, cuando además se
pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios.
10
de 26 de abril de 2013, expediente No. 05001233300020120061401.
11
En el artículo 231 del CPACA, el legislador reguló de manera diferenciada, los requisitos
para la procedencia de la suspensión provisional, de aquellos exigidos para cualquiera otra
medida cautelar.
922
Mientras que para la procedencia de otras medidas cautelares, la Ley

1437 exigió la concurrencia de requisitos diferentes, a saber:
i. Que la demanda esté razonadamente fundada en derecho, identificado
por la jurisprudencia del Consejo de Estado, con el buen derecho del
demandante.
ii. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titula-
ridad del derecho o de los derechos invocados.
iii. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,
argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio
de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés
público negar la medida cautelar que concederla.
iv. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
5. El juez no puede sustituir a la autoridad en decisiones discrecionales.
Frente a éstas solo puede ordenar su adopción, dentro del pazo que fije para
el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con
arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento
vigente.
6. La demostración de los elementos para su procedencia corresponde
al actor.
7. Excepto cuando se trate de acciones populares12, el solicitante debe
prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan
ocasionar con la medida cautelar, la cual se fija en el auto que la decrete,
y solo producirá efectos a partir de la ejecutoria del auto que acepte la
caución. En la misma sentencia C-284/14 ya citada, la Corte Constitucional
advirtió que en el trámite de las acciones pupulares las medidas cautelares
pueden ser adoptadas sin necesidad de prestar cuación por parte de quien
las solicita.
8. Se adoptan previo traslado al demadado por el término de cinco días,
excepto cuando se trate de medidas cautelares de urgencia, las cuales se
decretan cuando cumplidos los requisitos para su procedencia, el juez
evidencia que la inminencia del daño es de tal magnitud, que no es posible
agotar el previo traslado de la petición al demandado.
12
Así lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-284/14.
923
9. En primera instancia son adoptadas por los Jueces Administrativos

(unipersonales) o por los Tribunales Administrativos, según la distribución
de competencias dispuesta en el CPACA —artículo 152 No. 16—.
10. Contra el auto que las decreta proceden los recursos de apelación o
súplica, según que hayan sido adoptadas en primera o en única instancia.
Los dos recursos se conceden en el efecto devolutivo conforme lo prevé el
artículo 236 del CPACA.
11. Su carácter provisional impone al juez indicar, en el auto que decreta la
suspensión de un trámite, las condiciones o pautas que debe observar la parte
demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la
cual recaiga la medida.
12. En cualquier estado del proceso puede solicitarse su levantamiento,
modificación o revocatoria, cuando el juez advierta que no se cumplieron los
requisitos para su otorgamiento o que estos ya fueron superados, o que es
necesario variarla para que se cumpla.
13. Generan obligaciones de información para el beneficiario de la
medida, quien queda obligado a dar a conocer al Juez, dentro de los tres (3)
días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en
las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda lugar a su modifi-
cación o revocatoria.
14. Genera responsabilidad personal tanto del agente público o particular
encargado de su cumplimiento, cuando se abstiene de cumplir la orden
impartida, como del solicitante cuando la medida cautelar sea revocada en el
curso del proceso por considerar que su decreto era improcedente o cuando
la sentencia sea desestimatoria.
Como diferencia relevante entre las regulaciones de las medidas cautelares
contenidas en las Leyes 472 y 1437, se presenta la de los elementos que debe
demostrar el actor para su procedencia, diferencia que proviene del hecho
de que en la última normativa, se tuvo en cuenta la actuación sobre la cual
recaen: la actvidad de las autoridades públicas y la afectación que al interés
general puede ocasionar una medida cautelar sobre tal actividad.
1.4 La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el marco

legislativo de las medidas cautelares en las acciones
populares
Como ya se comentó en este escrito, la Ley 1437 dispuso perentoriamente,
que la regulación de las medidas cautelares incorporadas a partir del artículo
229, regía también en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones
924
populares de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Adminis-

trativa. Preceptiva que tuvo como finalidad acompasar los alcances y fines
de la normativa que reguló las acciones populares con el respeto al principio
de separación de poderes, en aromonia con el control judicial de la actividad
de la administración que corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo desde su creación.
Frente al advenimiento de la Ley 1437, los pronunciamientos del Consejo
de Estado coinciden en determinar como marco legal de las medidas caute-
lares en las acciones populares, tanto la regulación contenida en la Ley 472,
como aquella incorporada en la Ley 1437 CPACA, como consecuencia de
la armonización de las mismas. Con fundamento en el argumento de que la
CPACA no derogó las normas de la Ley 472 que regulan las medidas caute-
lares en las acciones populares, unido al hecho de que el artículo 229 de ese
Código estableció expresamente que tal regulación también se aplica en esos
procesos, esa Corporación llegó a la conclusión de que la conjución de ambas
normativas y su interpretación sistemática regulan este instituto procesal13.
Así, no se llama a duda que los pronunciamientos del Consejo de Estado
se enfocan hacia admitir, sin mucha discusión, que tratándose de medidas
cautelares en acciones populares, es necesario que se cumpla con los
requisitos exigidos por el artículo 231 de la Ley 1437 para su procedencia,
“i) demandada fundada en derecho, si quiera de manera razonable, ii) que
se encuentre demostrada la titularidad del derecho invocado, iii) la presen-
tación de pruebas que permitan ralizar la ponderaicón entre los resultados
mas gravosos de negar la medida que concederla; y finalmente, iv) que se
cumpla cualquiera de estas dos condiciones, que de no otorgarla se cause
un perjuicio irremediable o que de negarla los efectos de la sentencia serían
nugatorio.”14
En conclusión, a partir de la vigencia de la Ley 1437, en la adopción de
medidas cautelares que suponen la suspensión de actos administrativos y
de trámites y procedimientos adelantados por la administración, esto es
con impacto en las decisiones de las autoridades públicas, bien en procesos
ordinarios o en acciones populares, el juez como tributario de los principios
de legalidad y de separación de poderes, está sometido a las reglas que en
esa normativa le determinó el legislador para adoptar la medida, y que
toman en consideración la afectación al interés general que pueda causarse
13
de 16 de mayo de 2019, expediente 25000-23-41-000-2016-01029-01.
14
Consejo de Estado, sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia
de 16 de mayo de 2019, expediente No. 25000-23-42-000-2016-0102901.
925
con esa decisión y cuyo cumplimiento no puede soslayar sin el riesgo de

incurrir en extralimitación de funciones y por esa vía en una indebida
coadministración.
Esto es que al decretar la medida cautelar específicamente en una acción
popular, el Juez debe tener en cuenta:
a. Que los requisitos exigidos para el efecto cambiaron con la expedición
de la Ley 1437, y que a partir de su vigencia no resulta aplicable en los
procesos a través de los cuales se tramitan las acciones populares, solo
la regulación contenida en la Ley 472 de 1998, para asuntos iniciados
después de la vigencia del CPACA. Tales regulaciones deben ser armoni-
zadas para su aplicación.
b. Que el solicitante de la medida cautelar tiene la carga de demostrar la
existencia de los requisitos que para su procedencia exige la Ley 1437,
esto es presentar una demanda razonablemente fundada en derecho, y
justificar el riesgo de la demora para la efectiva tutela judicial, temas que
el juez debe analizar en cada caso concreto, en estrecha relación con la
naturaleza del derecho cuyo reconocimiento y protección se persigue en
el proceso.
c. Que el solicitante de la medida además corre con la carga de presentar los
documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan
concluir al juez, mediante un juicio de ponderación de intereses, que
resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar
que concederla, requisito que tiene fuente en los artículos 1 y 2 de la
Carta Política, que en su orden consagran a Colombia como un estado
social de derecho fundado en la prevalencia del interés general y deter-
minan en consecuencia que la actuación de la administración siempre
debe perseguir el interés público, el cual prima sobre el particular.
Esto es que como la medida cautelar no puede atentar contra el interés
general, le corresponde al juez analizar en cada caso concreto, la afectación
que su decisión puede traer al mismo y de concluir que se producirá tal
afectación, la solución que previó el legislador consiste en abstenerse de
decretar la medida.
d. Que la juiciosa ponderación que realice el juez entre la afectación al interés
general y la afectación al interés particular, debe conducir a una decisión
proporcionada y racional, que corresponda a la medida necesaria para la
protección a la eficacia de la sentencia y no a la anticipación de la tutela
buscada con la sentencia.
En esa línea la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reclamado para
la procedencia de la medida cautelar, una decisión que corresponda a un
926
ejercicio de razonabilidad por parte del Juez, esto es que la decisión de

decretar la medida cautelar debe estar suficientemente fundamentada en
la demostración del buen derecho del demandante y el peligro de la mora,
acompañada del estudio de ponderación y sus subprincipios integradores
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricto sobre la fundamen-
tación que debe acompañar esa decisión y que lleven a adoptar la medida
que cause la menor afectación al interés general15.
e. Que también corresponde al solicitante demostrar, que de no otorgarse
la medida cautelar, se causaría un perjuicio irremediable al derecho o
interés colectivo cuya protección se persigue, o que existen serios motivos
para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia
serían nugatorios.
2. La incidencia de las medidas cautelares

en relación con la actividad contractual
del estado
En todos los niveles de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se
registran decisiones de medidas cautelares que suspenden los procesos de
selección de contratistas o la ejecución de contratos, con graves efectos en
la ejecución del presupuesto y en el logro de los fines del estado, así como
en la garantía de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
A lo cuals e une la afectación en el erario y en los derechos patrimoniales de
particulares.
Tales decisiones, además con gran impacto en la ejecución de políticas
públicas, legal y legitimamente adoptadas por los cuerpos colegiados.
La realización de la actividad contractual del Estado se ha visto afectada
con medidas cautelares ordenadas especialmente en el marco de acciones
populares, en las que el solicitante afirma buscar la protección de derechos e
intereses colectivos, siendo los más utilizados: al ambiente sano, la moralidad
administrativa, patrimonio público, patrimonio cultural, derecho la reali-
zación de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas.
A pesar de numerosos pronunciamientos del Consejo de Estado que
pregonan el sometimiento de las medidas cautelares en todos los procesos
que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa,
15
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, provi-
dencia de 17 de junio de 2014, expediente 48.184.
927
incluidos los correspondientes a las acciones populares, a la regulación

contenida en la Ley 1437, y que predican la utilización de criterios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, como de indispensable aplicación
cuando se trata de decisiones que afectan la actuación de las autoridades
públicas con impacto en el interés general, la motivación de gran parte de
esas decisiones, omite tal análisis. Incluso en algunos pronunciamientos
del Consejo de Estado después de hacer énfasis en la obligatoriedad de la
constatación de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, no
se hace el análisis de los mismos para el caso concreto, limitándose a darlos
por satisfechos.
Además se constata como práctica común en decisiones de jueces y tribu-
nales administrativos en el trámite de acciones populares, que tratándose
de actos administrativos, suspenden sus efectos con abstracción del análisis
de ilegalidad que pervive como requisito para acceder a una medida de
esa naturaleza, como si en ese escenario procesal no fuera necesaria tal
constatación.
Así mismo, se encuentran decisiones en las que haciendo una digresión
entre el acto administrativo que dispone el adelantamiento de un trámite
(pliego de condiciones) y el trámite mismo, éste se suspende sin análisis
de la ilegalidad de aquél. Sólo con consideraciones de desconocimiento
del principio de planeación, en su alcance de violar la moralidad pública.
Consideraciones que valga anotar, en no pocas oportunidades carecen del
soporte técnico necesario, dados los temas que involucra, y que se solventan
con la aceptación de las afirmaciones de la demanda.
Por otra parte se observa que por regla general las medidas cautelares
dispuestas por los jueces en el trámite de acciones populares son autosa-
tisfactivas. No busca el juez una alternativa para evitar la paralisis de la
actividad contractual. No otorga plazos para subsanar la irregularidad que
cree encontrar; en su lugar opta por adelantar la pretensión de la demanda,
esto es la suspensión de la actividad contractual en cualquiera de sus etapas,
la que dadas las demoras del trámite judicial, pierden su característica de
prosionales para convertirse en definitivas.
Así se suspendió en Bogotá la ejecución de una política pública de
transporte contenida en varios Planes de Desarrollo de la ciudad y planeada
durante más de una década. A través de pronunciamientos de dos juzgados
administrativos fue suspendido un trámite que acumulaba 8 procesos
licitatorios para la selección de sendos contratistas con el fin de ejecutar la
adecuación de la Carrera 7 al sistema Transmilenio. Los accionantes solici-
taron la suspensión de tal trámite afirmando la violación a varios derechos
928
e intereses colectivos, entre ellos la moralidad administrativa con ocasión

de una misma acusación, fallas en la planeación del contrato referidas,
según sus afirmaciones a dos puntos específicos de 20 kilómetros de obra.
Sin mayor análisis, sin siquiera enunciar los requisitos del artículo 231 del
CPACA, haciendo caso omiso de las explicaciones del demandado y al
aceptar la alegación del accionante de violación al principio de planeación
y al derecho a la realización de construcciones respetando las normas
urbanísticas, los jueces suspendieron todo el proceso licitatorio.
Los criterios de proporcionalidad, necesidad y utilidad, ni siquiera
fueron mencionados. Menos lo fueron los requisitos para la procedencia
de la medida cautelar. No analizaron los jueces el impacto que en el interés
general tenía la suspensión del proceso licitatorio, ni la afectación al
patrimonio público que en importante cuantía había sido invertido en la
planeación del contrato y en la realización del proceso de selección. No
realizaron una ponderación de intereses que llevara a concluir que resul-
taría mas gravoso para el interés público negar la medida cautelar que
concederla.
A ese tratamiento superficial de la medida cautelar que se viene presen-
tando, se une el efecto en el cual se concede el recurso, el devolutivo y la
demora en el trámite y decisión de los recursos de apelación; la sola demora
del envío de las copias al superior para el trámite del recurso, garantizan al
demandante el logro de lo que pretendía con la sentencia y que se le adelantó
con la medida cautelar. Mientras el proceso se tramita, la adjudicación de
la obra o la ejecución del contrato se encuentran suspendidos y en caso
de que la decisión sea revocada, la tardanza con que llega, probablemente
trae consigo que el contrato no se celebre o no continue su ejecución, o se
aumenten los costos de ejecución como consecuencia del impacto que en
los precios tiene el tiempo transcurrido.
Son múltiples los ejemplos en los que la ejecución de políticas públicas
se ve afectada por decisiones judiciales, seguramente cargadas de buenas
de intenciones, pero distantes de las realidades de la administración que
enfrenta las visicitudes propias de la ejecución.
No se trata de un reproche al legítimo control judicial de las actuaciones
de la administración como uno de los mas importantes instrumentos de
garantía del principio de separación de poderes y del estado de derecho.
El comentario involucra el inadecuado ejercicio de ese control y la falta de
claridad sobre los límites que debería tener el juez al decretar una medida
cautelar, por ejemplo “si la suspensión cautelar afecta la prestación de
un servicio público, o el ejercicio de una función pública, o impide una
929
actividad de policía, la regla es que, por lo general, no proceden las medidas

cautelares contra la administración.”16
Además de límites claros, la situación actual llama reflexionar sobre el
efecto del recurso, y el trámite preferente que debe darse al mismo, con
disposiciones que apremien la decisión de segunda instancia, dado el interés
general involucrado en la cautela decretada.
Conclusiones
El decreto de medidas cautelares ha llevado a una activa intervención de los
jueces en la actividad de las autoridades públicas y ello se refleja de manera
importante en la actuaciones contractuales suspendidas indefinidamente,
desde los procesos de selección de contratistas hasta la suspensión de la
ejecución de contratos.
Las medidas cautelares están generando parálisis en la actividad de la
administración y especialmente en la ejecución de políticas públicas.
Este panorama amerita una revisión de la actividad judicial en el control
de las actuaciones de la administración y puntualmente en la actividad
contractual. Una autoregulación de los jueces a través de la aplicación de las
normas que disciplinan las medidas cautelares y algunas limitaciones legisla-
tivas para impedir la afectación al interés general.
16
Luqui Roberto Enrique, Revisión Judicial de la Actividad Administrativa, Juicio conten-
cioso administrativo, p. 369.
930
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO EJECUTIVO ADMINISTRATIVO
Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo*
El derecho procesal es una herramienta que ofrece el ordenamiento jurídico

para permitir que los ciudadanos puedan acudir ante el aparato jurisdiccional
del Estado, con el fin de reclamar y obtener la definición de sus controversias.
El requerimiento del usuario se integra básicamente por las pretensiones
procesales, que resultan esenciales a la hora de establecer cuál será la ruta
de navegación por la que deben transitar sus peticiones. Es pues el tipo de
proceso esa ruta.
Nuestra ponencia se adentra en estudiar un aspecto muy especial del
proceso ejecutivo administrativo, como es el relativo a las medidas caute-
lares, sujetas a las reglas previstas por el Código General del Proceso – en
adelante CGP-, pues el CPACA, aunque regula algunos puntos tangenciales,
lastimosamente no contiene como tal un conjunto de disposiciones
especiales que discipline una materia de tanta importancia para satisfacer el
derecho de crédito de un acreedor. Y es que, aunque el Código General del
Proceso es una bien concebida raíz común del derecho procesal colombiano,
el proceso ejecutivo ante el contencioso-administrativo responde a unas
características tan particulares, que amerita una regulación independiente y
acorde a las necesidades del derecho de la administración pública: el derecho
administrativo. Basta con señalar que las medidas cautelares se constituyen
en la actualidad en un asunto verdaderamente problemático que al final le
corresponde resolver al juez.
Iniciemos por indicar que el patrimonio de las personas naturales y
jurídicas, incluyendo al Estado, es la garantía o prenda general de los acree-
dores. Ya desde el artículo 2488 del Código Civil, se prevé: “Toda obligación
*
Abogado, Profesor Universitario, Arbitro, Doctrinante, Asesor, Litigante y Conjuez de la
Sección Tercera del Consejo de Estado.
931
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los

bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.
De este modo, la regla jurídica del artículo 2488 del Código Civil es muy
clara en el sentido de que las obligaciones se honrarán voluntariamente por
los deudores y que, si ello no es posible, el acreedor podrá perseguir coacti-
vamente su cumplimiento ante la jurisdicción, con cargo a todos los bienes
raíces o muebles del ejecutado, pero con una excepción: aquellos que sean
inembargables. Y la forma como opera la inembargabilidad tratándose de los
bienes del ‘Estado deudor’ sí que es un asunto problemático, como lo veremos
más adelante.
Desde la óptica procesal, las medidas cautelares coadyuvan esa función
compulsoria, pero a la vez la de garantía, con miras a lograr los fines propios
de la pretensión ejecutiva que consisten en: “la tutela del interés particular
del pretendiente, puntualizado en la demanda1”. En tal sentido, el Consejo de
Estado2 asegura que las medidas cautelares:
“buscan prevenir y precaver las contingencias que pudieren sobrevenir sobre

los bienes o las personas mientras se inicia o se adelanta un proceso. En
opinión de Carnelutti, estas medidas buscan evitar “aquellas alteraciones
en el equilibrio inicial de las partes que puedan derivar de la duración del
proceso”.
Pese a la claridad del concepto, el tema de las medidas cautelares en el

proceso ejecutivo administrativo ha sido problemático, en parte por el
vacío de la legislación procesal contenciosa para regularlas, y en parte por
la complejidad que representa para el juez decretar cautelas en contra de los
bienes del Estado, pues es precisamente con tales activos que se facilita el
cumplimiento de los fines dispuestos en la Carta Fundamental.
En primer lugar, es de recordar que el proceso ejecutivo administrativo
en Colombia surgió por cuenta de una interpretación jurisprudencial del
entonces artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Fue sólo hasta 1994, con el Auto
S-414 del 29 de noviembre de 19943, que los títulos ejecutivos cuya fuente es
1
Teoría General del Proceso, Hernando Devis Echandía, p. 221, Tercera Edición Revisada
y Corregida, Editorial Universidad, Buenos Aires.
2
Sección Tercera, Auto del 26 de marzo de 2009, Expediente 34.882, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
3
El auto fue objeto de varios salvamentos de voto, que en esencia, sostenían que el artículo
75 de la Ley 80 de 1993, no hizo alusión a la acción ejecutiva sino a la de ejecución del
932
mauricio fernando rodríguez tamayo
un contrato estatal se debían ejecutar ante la jurisdicción administrativa.

Esa decisión, con ponencia del Consejero Guillermo Chahín Lizcano, marca
el inicio del conocimiento del proceso ejecutivo por parte de la jurisdicción
administrativa.
El advenimiento de esa nueva competencia para la justicia administrativa,
en materia de procesos ejecutivos, trajo consigo grandes desaf íos para el
Consejo de Estado: el primer de ellos, definir bajo qué reglas procesales se
tramitarían las medidas cautelares, y el segundo, definir sobre qué bienes
del Estado podrían decretarse.
Frente al primer interrogante, el Consejo de Estado rápidamente
advirtió que el entonces Código Contencioso Administrativo –CCA– no
contenía normas procesales que lo resolvieran y, en virtud del principio de
integración con el C.P.C., entendió que los vacíos debían suplirse al amparo
del procedimiento civil. Fue así como surgió una regla jurisprudencial que
hoy se mantiene vigente4: en materia de medidas cautelares dentro del
proceso ejecutivo administrativo, su trámite se sujeta al CGP y aquello que
también dispongan las normas especiales.
Sin dudas, tanto el CPC como ahora el CGP, han brindado a la jurisdicción
contenciosa administrativa una imprescindible y valiosa herramienta para
tramitar las solicitudes de decreto, práctica y levantamiento de medidas
cautelares al interior del proceso ejecutivo administrativo; nos obstante,
también debemos insistir, por lo menos desde la academia, que aún persiste
la necesidad de implementar–en una futura reforma– reglas procesales
especiales para el proceso ejecutivo en el que interviene una entidad estatal.
Creemos en la pertinencia, solvencia y regulación del proceso ejecutivo
insertado en el Código General del Proceso, pero también participamos
de la idea de que, tratándose de la ejecución en contra de entidades
estatales, la legislación procesal debe armonizarse con aquellos aspectos
contractuales, presupuestales, de hacienda pública y demás propios del
Derecho administrativo, que le resultan aplicables. Así, por ejemplo, los
procedimientos administrativos de pago a cargo de la administración
pública, al igual que el complejo régimen fiscal y presupuestal estatal, de
verdad que son obstáculos que no son fácilmente superables en virtud de
contrato, criterio bajo el cual, la jurisdicción no estaba llamada a conocer de procesos

ejecutivos.
4
Consejo de Estado, Sección Tercera, Autos del 13 de agosto de 1998, Expediente 14.663,
C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 22 de febrero de 2001, Expediente 18.844, C.P. Alier
Hernández Enríquez y del 7 de febrero de 2002, Expediente 20.869, C.P. Ricardo Hoyos.
933
las normas previstas en el CGP y que a diario le corresponde lidiar al juez

de la ejecución, que muchas veces carece de normas procesales sólidas que
le den luces para resolver muchas de las controversias que surgen en el día a
día de los procesos ejecutivos.
Una propuesta legislativa que atienda la necesidad advertida podría
consistir en adicionar las normas del CPACA o del CGP para regular
aspectos relacionados con: (i) los plazos para cumplir una obligación
contenida en un mandamiento de pago, dado que una operación de ese tipo
es dif ícil consumarla en un término de cinco (5) días; (ii) la identificación
de las distintas rentas que nutren los presupuestos de las entidades para
identificar su naturaleza; (iii) la relación de bienes estatales que embargables
y las condiciones para embargarlos; (iv) los plazos para el cumplimiento de
las decisiones judiciales y las acciones concretas a seguir en caso de incum-
plimiento; (v) las reglas precisas para el pago y abonos, como podría ser de
forma distinta a la prevista al artículo 1653 del Código Civil; (vi) los requisitos
para solicitar el decreto de medidas cautelares sobre bienes estatales; (vii) las
condiciones especiales para asegurar que los dineros públicos embargados
produzcan cierta rentabilidad mientras se entregan al acreedor, a través de
ciertos portafolios que protejan el patrimonio estatal; (viii) las normas sobre
prelación de medidas cautelares en contra de los bienes del Estado; y (ix) la
procedencia o no de las excepciones de oficio, entre algunas otras medidas.
La implementación de estos ajustes legislativos, creemos, requieren de
un trabajo integrado por una comisión interdisciplinaria con expertos en
Derecho Procesal, Derecho Administrativo, Régimen Fiscal y de Hacienda
Pública y, en general, por todos aquellos que faciliten la concertación y elabo-
ración de una propuesta de disposiciones legales que contenga las reglas
procesales definitorias del alcance de las medidas cautelares en el proceso
ejecutivo que se surte ante la jurisdicción administrativa, siempre sobre la
base de dicha especialidad.
Ojalá que, desde el seno del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en
un futuro se pueda promover una reforma que recoja las anteriores inquie-
tudes y otras más, que de seguro se han generado por diversos sectores,
profesores e incluso al interior del Consejo de Estado.
El segundo punto –verdaderamente problemático– atañe a la procedencia
y efectividad de las medidas cautelares al interior del proceso ejecutivo
administrativo. Si bien las medidas están previstas en el CGP –y en su
momento en el CPC–, no han sido pocas las dificultades que han surgido en
razón a cambios legislativos y por supuesto también determinados alcances
jurisprudenciales, incluso frente al cobro de títulos ejecutivos de carácter
934
judicial. En efecto, de unos años para acá se advierte una tendencia legislativa
dirigida a impedir los embargos en contra de los bienes del Estado hasta el
punto de responsabilizar fiscalmente a los jueces que vayan en contra de
dicha prohibición (ver Ley 1530 de 2012).
De este modo, el tratamiento sobre la procedencia y la efectividad de las
medidas cautelares en contra del Estado deudor, por parte de la jurisdicción
administrativa, ha tenido entonces tres grandes etapas, a saber: i) La primera,
entre 1992 y 2007, cuando el Estado atendía regularmente sus obligaciones
a tal punto que, en caso contrario, las medidas cautelares proferidas por la
jurisdicción facilitaban su cumplimiento; ii) la segunda, comprendida entre
el 2008 y el 2006, en la que el Estado se revistió de un ropaje jurídico que lo
dejaba inmune frente a las medidas cautelares; y iii) la tercera, vigente desde
el 2017, que se caracteriza por que el juez administrativo preserva las tres
excepciones al principio de inembargabilidad con el fin de decretar y hacer
efectivas medidas cautelares en contra de los bienes del Estado deudor, en
aplicación directa de la Constitución de 1991. Veamos:
1. La fase 1 de la construcción y fortalecimiento de las medidas cautelares
en contra de los bienes del Estado. En esta etapa, el Estado cumple con las
obligaciones a su cargo, impulsado en gran medida, y muchas veces, por
los embargos decretados por la jurisdicción contencioso administrativa.
Periodo de 1992 a 2007.
Durante este lapso, las normas procesales que regulan las medidas caute-
lares en contra del Estado –podría decirse que– son pocas y provienen de
aquellas dictadas incluso antes de la Constitución de 1991. Tal es el caso del
CPC y los Código que contiene los regímenes departamental y municipal. El
artículo 63 de la Constitución de 1991, el artículo 684 del Código de Procedi-
miento Civil y otras normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto
111 de 1996– y de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, se constituyen en
el marco normativo procesal del régimen de inembargabilidad de bienes del
Estado.
No podemos olvidar que las medidas cautelares, dentro del proceso
ejecutivo administrativo, cumplen una función compulsoria y de apremio
al deudor público, para que ya ante la justicia –por su incumplimiento–,
honren coactivamente las obligaciones que adquirió en forma: (i) voluntaria
–contrato o título valor–, (ii) judicial –sentencia, auto– (iii) o administrativa
–acto administrativo o sanción–. No podemos entonces perder de vista esta
especial función de apremio.
En este orden de ideas, el primer reto que encontró el juez administrativo
luego de comenzar a conocer de procesos ejecutivos, consistió precisamente
935
en resolver las peticiones de embargo sobre los bienes del Estado. Aquí
tenemos la otra gran tarea que con dedicación y supremo cuidado construyó
la jurisprudencia constitucional5 y la del Consejo de Estado, que se ocupó
precisamente de fijar el contenido y alcance del régimen de inembargabilidad
de bienes estatales6.
De este modo, la tesis judicial construida por el Consejo de Estado y por
la Corte Constitucional, entre los años de 1992 y 2007, permitió establecer
las siguientes reglas jurisprudenciales en torno a la inembargabilidad de los
bienes del Estado:
• Como primera medida, en lo que tiene que ver con el embargo de entidades
de carácter nacional –que deberá recaer contra el rubro presupuestal de
pago de conciliaciones y sentencias judiciales–, señaló tres excepciones a
la vigencia del principio de inembargabilidad de las rentas incorporadas
en el Presupuesto General de la Nación: 1) la primera, relacionada con el
cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdicción adminis-
trativa, vencido el término de los dieciocho7 (18) meses de que trata el
artículo 177 del CCA, con medidas cautelares; 2) la segunda, relativa a los
créditos que tienen origen en relaciones de carácter laboral; y 3) la tercera,
aplicable cuando el título base del recaudo ejecutivo es un contrato estatal,
en cuyo caso no se aplicará la restricción prevista en el artículo 177, sino
que deberá estarse a las condiciones de pago señaladas en los mismos8. En
el último caso, el Consejo de Estado sostuvo que no era necesario esperar
5
Sentencias C-546 de 1992, C-013, C-017, C-107, C-337, C-555 de 1993, C-103 y C-263
de 1994, C-354 y C-402 de 1997, T-531 de 1999, C-427 de 2002, T-539 de 2002, C-793 de
2002, C-566, C-871 y C-1064 de 2003, C-192 de 2005.
6
Sala Plena del Consejo de Estado, Sentencia 22 de septiembre de 1997, Expediente S694,
M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, Auto del 3 de septiembre de 1998,
Expediente 15.155, C.P. Daniel Suárez Hernández; Reiterada, entre otras providencias, en
Autos del 7 de marzo de 2002, Expediente 19.405, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; del
7 de marzo de 2002, Expediente 20.875, C.P. Alier Hernández Enríquez; del 30 de enero
de 2003, Expediente 19.137, C.P. María Elena Giraldo Gómez; del 25 de marzo de 2004,
Expediente 22.006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; del 20 de mayo de 2004, Expediente
23.252, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 23 de septiembre de 2004, Expediente 26.563, C.P.
María Elena Giraldo Gómez y del 13 de marzo de 2006, Expediente 26.566, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra.
7
En el nuevo CPACA., son de diez (10) meses.
8
Así se reiteró recientemente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
en el Concepto 1901 del 17 de julio de 2008, C.P. Gustavo Aponte Santos. Por su parte,
la Corte Constitucional, llegó a la misma conclusión en la Sentencia C-543 de 2013, M.P.
Jorge Pretelt.
936
el plazo de los dieciocho (18) meses previstos en el CCA, como quiera que,
de conformidad con la Ley 80 de 1993, toda entidad estatal antes de abrir
un proceso de licitación o contratación debe contar con la disponibilidad
presupuestal necesaria para cubrir las obligaciones que se generen con
ocasión del contrato estatal9.
• De otra parte, sostuvo que el principio de inembargabilidad no comprendía
a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados, en los
siguientes términos: “(...) Se tiene entonces que el principio legal de inembar-
gabilidad que prevé el Estatuto Orgánico del Presupuesto (D. 111/96, art.
19, inc. 1°) para ciertos bienes, derechos y recursos de propiedad de los
órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, no se extiende
a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados”.
• Así las cosas, frente a los órganos y entidades que conforman el Presu-
puesto General de la Nación, es decir, frente a las entidades de carácter
nacional, quedó claro que rige el principio de inembargabilidad10, salvo
cuando el crédito que se cobre judicialmente tenga como título ejecutivo
una providencia judicial condenatoria proferida por la jurisdicción conten-
cioso administrativa (conciliaciones y sentencias), un crédito laboral o
un contrato estatal11. En estos tres casos no es aplicable el mencionado
principio y, por consiguiente, resultan embargables los bienes en los
mismos términos que para las entidades territoriales, con las excepciones
consagradas en el artículo 68412 del CPC.
• Tratándose del embargo de transferencias nacionales que recibían las
entidades territoriales y descentralizadas por concepto de regalías o del
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Autos del 13 de agosto de 1998, Expediente 14.663,
C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 22 de febrero de 2001, Expediente 18.844, C.P. Alier
Hernández Enríquez y del 7 de febrero de 2002, Expediente 20.869, C.P. Ricardo Hoyos.
10
Así lo sostuvo el Consejo de Estado, incluso, frente a recursos administrados por Findeter.
Sección Tercera, Auto del 13 de marzo de 2006, Expediente 26.566, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
11
Esas excepciones se incluyeron en el proyecto de ley del nuevo CGP, pero fueron elimi-
nadas en la Plenaria del Senado de la República en cuarto debate, como más adelante se
explicará.
12
Frente a los bienes que serían susceptibles de la medida cautelar de embargo, para el
caso de las entidades públicas, la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado, por Auto S.694 del 22 de julio de 1997, sostuvo: “(…) Como es obvio, la norma [art.
684, CPC] tendrá efecto en relación con los citados entes públicos, en lo que se refiere a los
numerales 2, 3, 4 y 7. Los demás se excluyen, porque: los de uso público por disposición de
la Carta no son embargables; y los referidos en los numerales 5, 6, 10, 11, 12, 13 y 14 son de
propiedad de los particulares y no bienes públicos”.
937
sistema general de participaciones – antes situado fiscal-, el embargo sería

procedente, sólo si el ejecutante demostraba que su crédito tenía como
fuente el cumplimiento de una de las finalidades para las cuales estaban
dispuestos tales recursos o transferencias a favor de las entidades territo-
riales.
En este orden de ideas, se observa que en el periodo comprendido entre

1992 y 2007, la jurisprudencia administrativa y constitucional fue clara y
pacífica en sostener que los bienes del Estado eran embargables al interior
del proceso ejecutivo administrativo, siempre que se cumplieran las reglas
citadas. Puede decirse entonces que durante este tiempo el cumplimiento
de las obligaciones insatisfechas a cargo de entidades públicas, sí que podían
cobrarse efectivamente por la vía del ejecutivo, con altas probabilidades de
recaudo para el acreedor, en punto a que se decretaban y hacían efectivas
medidas cautelares en contra del Estado deudor, que lo compelían a pagar lo
que debía.
Debe destacarse entonces que en este periodo, la labor judicial de la juris-
dicción administrativa fue considerablemente activa a más de ajustada a los
valores, principios, garantías y derechos consagrados en la Carta de 1991, lo
que sin dudas resultó fundamental para aplicar acertadamente las normas
procesales reguladoras del régimen de inembargabilidad de los bienes del
Estado, que aunque en principio se veían restringidas, tal premisa resultaba
rápidamente disipada por la tarea interpretativa de la jurisdicción constitu-
cional y administrativa.
Es de resaltar la supremacía de la Constitución de 1991 en lo que tiene que
ver con la construcción de las excepciones al principio de inembargabilidad
de los bienes del Estado, por el Tribunal Constitucional, en la medida en
que las normas procesales que prevén la inembargabilidad estatal deben ser
leídas e interpretadas dentro del marco normativo fijado por la Constitución
y no por fuera de él.
Fue gracias a esa lectura constitucional a la que hemos hecho referencia
que los jueces pudieron edificar una línea jurisprudencial sólida, pacífica,
reiterada y vigente, que permite afectar con cautelas los bienes del Estado. De
otro modo, entonces, ¿cómo se garantiza el cumplimiento de los derechos
laborales reconocidos en una sentencia judicial si luego el Estado se muestra
renuente a cumplirla aún durante el trámite de un proceso ejecutivo? ¿Cómo
se asegura el acceso a la administración de justicia, si el ciudadano impotente
no tiene cómo obligar al Estado a pagarle una condena impuesta por un juez?
¿Cómo se garantizan los derechos de los ciudadanos si un crédito derivado de
un contrato no se atiende cumplidamente por una entidad estatal?
938
Las normas procesales vigentes en esta primera fase acompañadas de un

acertado y juicioso criterio judicial emanado tanto de la Corte Constitucional
y del Consejo de Estado, sin dudas, mostraban una realidad que era la efecti-
vidad en la aplicación y procedencia de las medidas cautelares al interior del
proceso ejecutivo administrativo en contra del Estado deudor. Todo cambia
radicalmente en la segunda fase.
2. La fase 2: El retroceso y el debilitamiento de las medidas cautelares en
contra de los bienes del Estado. En esta etapa, el Estado mediante leyes
consagra y robustece privilegio general de inembargabilidad a su favor
que no sólo desconoce la jurisprudencia constitucional y administrativa
en materia de excepciones, sino que además trae consigo sanciones a los
jueces que desatiendan la prohibición de decretar medidas cautelares
en contra de las entidades estatales. Comprende desde el 2008 hasta el
2016.
Se presenta un cambio radical a nivel legislativo que se inicia con la
expedición del Decreto 028 de 2008. El Ejecutivo, amparado en las facultades
otorgadas por el Acto Legislativo número 4 de 2007, reglamenta aspectos
concernientes al Sistema General de Participaciones y, en el artículo 21,
establece:
Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Parti-

cipaciones son inembargables.
Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la
continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo
a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades
judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre
ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial.
Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará
el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito
judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.
Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en
el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de
destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes”.
El nuevo precepto legal, por un lado, consagra la inembargabilidad general

para todos los recursos que integran el Sistema General de Participaciones,
puesto que, para las obligaciones laborales, las medidas cautelares sólo
podrán recaer sobre rentas de libre destinación de la respectiva entidad
territorial y, por otro lado, expone al juez que contraríe esa prohibición, es
decir, que afecte con embargos a dichos recursos, a la sanción disciplinaria
939
de destitución del cargo. Este fue la primera piedra de un edificio construido

por el legislador con el propósito evidente de limitar a los jueces que ejecu-
taran obligaciones en contra del Estado deudor, si decidían, amparados en el
Derecho, decretar cautelas.
Posteriormente, entra en vigencia un paquete de leyes que mantiene esa
misma línea general de inembargabilidad de los bienes del Estado, sin incluir
las excepciones fijadas por la citada jurisprudencia, que son las Leyes 1530
de 2012 –art. 70–, 1551 de 2012 – art. 45–, 1564 de 2012 –art- 594–, 1721
de 2015 –art. 25– y 1819 de 2016 –art. 357–. Incluso, el citado artículo 70 de
la Ley 1530 de 2012, va hasta el punto de indicar que el juez que decrete el
embargo de los recursos que integran el Sistema General de Regalías, podrá
ser responsable fiscal. Otra piedra más en el edificio del Legislador, esta
vez para volver gestor y responsable fiscal al operador judicial, si accedía a
decretar medidas sobre los bienes del Estado deudor.
Por otro lado, es importante precisar que el proyecto de ley que más tarde
se convirtió en el Código General del Proceso –que elaboró con supremo
cuidado y especial dedicación la Comisión integrada para el efecto por el
Instituto Colombiano de Derecho Procesal–, fue respetuoso de la línea
jurisprudencial fijada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo
de Estado, a tal punto que el numeral primero del artículo que hoy corres-
ponde al 594 del CGP, en efecto, acogió e incluyó las tres excepciones a la
inembargabilidad de bienes del Estado, a las que hicimos referencia especial
al estudiar la fase anterior.
En este orden de ideas, el privilegio de la inembargabilidad que varias leyes
instituyeron a favor del Estado durante el periodo comprendido entre el año
2008 y el año 2016, cierran en la práctica el decreto de medidas cautelares
sobre los bienes del Estado deudor, pues si bien es cierto que el artículo 594 del
CGP, contiene algunos bienes que sí son susceptibles de cautelas, no resultan
suficientes –como la tercera parte de la renta bruta de las entidades territo-
riales o los bienes fiscales u otros recursos o bienes propios– y en algunos
casos inexistentes –falta de bienes distintos a los recursos económicos– o
al final resultan todos afectados a un servicio público –inembargables–, que
impiden hacer efectivas dichas medidas.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional, durante este periodo,
podría decirse, se inclinó un poco a reconocer que el cambio legislativo había
tenido una fuerte incidencia en la procedencia de las medidas cautelares
contra los bienes estatales, pero en todo caso, en las sentencias C-539 de
2010, C-543 de 2013 y C-313 de 2014, reiteró que las tres excepciones en
materia embargabilidad de bienes del Estado se mantenían vigentes. Ahora
940
bien, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1154 de 2008, fue aún más

clara en reclamar la vigencia y aplicación de la excepción de embargos contra
recursos del Sistema General de Participaciones, para lograr el pago de
obligaciones laborales. En consecuencia, creemos que aún durante esta fase,
la jurisprudencia constitucional se mantuvo pacífica, uniforme y vigente.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, por otra parte, ofrece al menos
dos antecedentes puntualmente pertinentes a la discusión. Uno de la Sección
Cuarta13 y otro un poco más reciente de la Sección Tercera. En el primero, se
reiteran los criterios que habilitan las tres excepciones para la procedencia de
embargos sobre bienes del Estado –en la misma línea de la Corte Constitu-
cional–, aunque se precisa que frente a los recursos que integran el Sistema
General de Participaciones, salvo si el crédito es de origen laboral, los mismos
resultan inembargables. A su vez, en el segundo, la Sección Tercera14 aplica
literalmente el artículo 594 del CGP y, con ello, prácticamente se concluye
que todos los recursos incorporados en el Presupuesto, incluyendo las trans-
ferencias nacionales que reciben las entidades territoriales para la atención
de diversos servicios, entre ellos los de la salud, resultan inembargables. En
el proveído, lastimosamente, la Sala Unitaria aplicó integralmente el numeral
primero del artículo 594, sin detenerse a analizar lo dispuesto en el numeral
4 del mismo precepto que sí avala el embargo sobre transferencias nacionales
en determinados casos.
En esta segunda fase, entonces, se dictan normas procesales para incre-
mentar el privilegio de la inembargabilidad del Estado y aunque la Corte
Constitucional mantiene vigente su criterio sobre las excepciones que le
resultan aplicables en la materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo
que lidiar con los cambios normativos procesales que limitan la procedencia
de medidas cautelares –por lo menos a la luz de las providencias identificadas
por el autor–.
La realidad descrita, propia de esta fase tristemente regresiva que le da
la espalda al marco constitucional vigente, ha generado un sin número de
dificultades procesales a tal punto que hoy la jurisdicción administrativa está
congestionada con varios procesos ejecutivos administrativos pendientes de
pago por parte del Estado deudor.
13
Sentencia de 8 de mayo de 2014, Expediente 11001-03-27-000-2012-00044-00 (19.717),
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
14
Subsección “C”, Sala Unitaria, Auto de 3 de noviembre de 2015, expediente 53.603, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
941
Por otro lado, un obstáculo adicional y no menor que se añade a la temática

tiene que ver con la procedencia de embargos en contra de los bienes del
Estado, debido a que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 594 del CGP, el
juez debe motivar e identificar el fundamento legal de la embargabilidad de
tales bienes, con lo cual el operador se queda con pocas herramientas para
acceder a las medidas, si se tiene en cuenta, precisamente, que las normas
procesales vigentes no se lo permiten. En tal sentido, según el Legislador, la
jurisprudencia no es fuente, ni mucho menos soporte para el decreto de una
medida cautelar en contra de un bien definido como inembargable por la ley.
Para solucionar la dificultad que contiene el parágrafo del artículo 594 del
CGP, proponemos dos fórmulas jurídicas, así: (i) la aplicación por parte del
juez administrativo de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 594
del CGP a efectos de privilegiar la aplicación directa de la Constitución de
1991 amparado en el artículo 4 del Texto Superior y así viabilizar la proce-
dencia de la medida cautelar en contra de los bienes del Estado o (ii) que el
juez administrativo cite directamente como fundamento legal, para insistir
en las medidas cautelares, las normas constitucionales que se invocan por la
Corte Constitucional como aquellas que habilitan la procedencia de cautelas
en contra de los bienes estatales para cumplir coactivamente las sentencias
judiciales, los créditos laborales y los otros títulos legalmente válidos.
3. La fase del resurgimiento: ante la existencia de normas procesales que
prohíben el embargo de los bienes del Estado, surge una reacción producto
de una labor judicial activa y vigorosa de la jurisdicción administrativa
para superar los obstáculos formales propios de la ley procesal, para
ubicarse en el escenario constitucional y aplicar directamente la Consti-
tución de 1991 y la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que
prevé excepciones para el embargo de bienes del Estado.
El Consejo de Estado, durante esta fase que se inicia en el 2017 hasta
nuestros días, opta por acudir directamente al Texto Superior y a la juris-
prudencia de la Corte Constitucional. Podría decirse entonces que reconoce
la existencia de las nuevas disposiciones procesales, pero va más allá para
sostener que la inembargabilidad tiene excepciones, es decir, cuando se trata:
(i) del cobro de sentencias y providencias judiciales; (ii) de los títulos que
reconocen obligaciones laborales y (iii) de otro tipo de títulos ejecutivos
legalmente válidos.
El Consejo de Estado aborda la problemática desde un escenario procesal
y constitucional. El primer antecedente jurisprudencial, surge al interior de
un proceso ejecutivo administrativo de carácter laboral, que es el auto de 21
942
de julio de 201715, cuando la Corporación decide revocar una providencia

que negó el decreto de medidas cautelares, para sostener que sí resultan
procedentes para el cumplimiento de sentencias judiciales que reconocen
derechos laborales, con lo que el máximo juez administrativo privilegia la
aplicación de las normas constitucionales condensadas en la línea mantenida
por la Corte Constitucional, durante la primera fase.
Más adelante, durante ese mismo año, es decir, en el 2017, la Sección
Tercera del Consejo de Estado se alinea con la tesis de la Sección Segunda y
es entonces cuando se dicta el auto de 23 de noviembre de 201716, en la que
también se revoca una decisión que negaba el decreto de medidas cautelares
de embargo para el cobro de una sentencia judicial dictada al interior de una
acción de reparación directa por privación injusta de la libertad y concluye
que sí se pueden embargar recursos de la Fiscalía General de la Nación. Ya
casi al finalizar el 2017, otra decisión de tutela17, reitera las providencias
anteriores de ese mismo año.
Luego, en el 2018, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo,
en varias decisiones de tutela18 y en una que se dictó al interior de un
proceso ejecutivo administrativo19, mantiene la misma tesis en torno a la
procedencia de embargos cuando se trata de lograr el cumplimiento de
sentencias judiciales, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional.
15
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala Unitaria, Auto de 21 de julio de
2017, Expediente 08001-23-31-000-2007-00112-02 (3679-2014), C.P. Carmelo Perdomo
Cueter.
16
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto de 23 de noviembre de 2017,
Expediente 88001-23-31-000-2001-00028-01(58870), C.P. Carlos Alberto Zambrano
Barrera.
17
Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, Expediente
05001-23-33-000-2017-01532-01, C.P. María Elizabeth García González.
18
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 3 de mayo de 2018, Expediente 11001-
03-15-000-2017-02007-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sección Primera, Sentencia
de 21 de junio de 2018, Expediente 17001-23-33-000-2018-00163-01, C.P. María Elizabeth
García González; Sección Cuarta, Sentencia 1 de agosto de 2018, Expediente 11001-03-
15-000-2018-00958-00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto.
19
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Auto de 10 de mayo de 2018,
Expediente 20001-23-39-000-2010-00102-01 (57740), C.P. Stela Conto Díaz del Castillo.
943
Ya durante el 2019, el Consejo de Estado, en varias providencias20 dictadas

al interior de procesos ejecutivos administrativos y también en decisiones de
tutela21, mantiene y robustece la tesis de la embargabilidad de los bienes del
Estado, amparado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y aplicando
directamente la Constitución Política de 1991, en los mismos tres casos
precitados.
Incluso, en el 2019, se emitió una importantísima providencia de la Sala
Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado22, en la cual se decidió
unificar jurisprudencia respecto del análisis del principio de inembargabi-
lidad que protege los recursos y bienes públicos en el marco de los artículos
594 y 597 numeral 11 del Código General del Proceso y el parágrafo 2 del
artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y otras normas que lo consagran.
Por otro lado, otro aspecto que merece nuestra atención concierne a los
efectos de la providencia de unificación que emitió a inicio de este año la Sala
Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado23, en la que concluyó que
los autos dictados por los Tribunales Administrativos, que niegan el decreto
de medidas cautelares dentro del proceso ejecutivo administrativo no son
susceptibles del recurso de apelación, tesis sustentada en la aplicación de las
normas especiales del CPACA. El efecto práctico de esa tesis, es que pocos
asuntos llegarán al conocimiento del máximo Tribunal –sólo cuando decreten
medidas–, ante la improcedencia de la apelación contra dichos autos, lo cual
se constituye entonces en una razón adicional para insistir en la necesidad de
contar con criterios legales o jurisprudenciales que le indiquen con claridad
a los juzgados y tribunales administrativos sobre cómo deben proceder al
momento de resolver solicitudes de decreto de medidas cautelares sobre
bienes del Estado.
20
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sala Unitaria, Auto de 14 de marzo
de 2019, Expediente 59.802, C.P. María Adriana Marín; Auto de 9 de abril de 2019,
Expediente 60.616, C.P. María Adriana Marín y Auto de 3 de julio de 2019, Expediente
63.790, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección “B”, Autos de 24 de octubre de 2019,
Expediente 63.267 y 62.828 y Subsección “B”, Auto de 4 de diciembre de 2019, Expediente
64.135, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
21
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 11 de marzo de 2019,
Expediente 110010315000201900569-00, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter y Sección Tercera,
Subsección “B”, Sentencia de 10 de mayo de 2019, Expediente 11001031500020190130300,
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
22
Auto de 25 de abril de 2019, Expediente 080012333000201300565 02 (128-19).
23
Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto de 29 de enero de 2020,
Expediente 63.931, C.P. Alberto Montaña Plata.
944
En este orden de ideas, la presencia de los últimos pronunciamientos

jurisprudenciales del Consejo de Estado –tercera fase– unidos a los criterios
de unificación que están por llegar, –a nuestro juicio acertados–, precisa-
mente, responden a las anteriores inquietudes y aseguran la fijación de reglas
judiciales frente a la procedencia y efectividad de las medidas cautelares que
se surten al interior del proceso ejecutivo que se tramita ante jurisdicción
administrativa, que sin dudas, brindarán certidumbre, seguridad jurídica
y también facilitarán la solución de los problemas derivados, no solo en
beneficio de los usuarios de la administración de justicia, sino de los jueces y
magistrados de Tribunales, en los cuales recae la carga de atender el creciente
número de ejecuciones en contra del Estado y de garantizar, por encima de
todo, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Bibliografía
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso Página 221, Tercera
Edición Revisada y Corregida, Editorial Universidad, Buenos Aires.
Sentencias Corte Constitucional:

C-546 de 1992, C-013, C-017, C-107, C-337, C-555 de 1993, C-103 y C-263 de 1994,
C-354 y C-402 de 1997, T-531 de 1999, C-427 de 2002, T-539 de 2002, C-793 de
2002, C-566, C-871 y C-1064 de 2003, C-192 de 2005, C-543 de 2013.
Pronunciamientos del Consejo de Estado:

Sala Plena del Consejo de Estado: Sentencia 22 de septiembre de 1997, Expediente
S694, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, Auto del 3 de septiembre
de 1998, Expediente 15.155, C.P. Daniel Suárez Hernández; Reiterada, entre otras
providencias, en Autos del 7 de marzo de 2002, Expediente 19.405, C.P. Jesús
María Carrillo Ballesteros; del 7 de marzo de 2002, Expediente 20.875, C.P. Alier
Hernández Enríquez; del 30 de enero de 2003, Expediente 19.137, C.P. María
Elena Giraldo Gómez; del 25 de marzo de 2004, Expediente 22.006, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra; del 20 de mayo de 2004, Expediente 23.252, C.P. Ricardo
Hoyos Duque; del 23 de septiembre de 2004, Expediente 26.563, C.P. María
Elena Giraldo Gómez y del 13 de marzo de 2006, Expediente 26.566, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra. Sala Plena Contencioso Administrativa: por Auto S.694 del 22
de julio de 1997.
Sala de Consulta y Servicio Civil: Concepto 1901 del 17 de julio de 2008, C.P. Gustavo
Aponte Santos.
945
Sección Primera: Sentencia de 15 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23-33-

000-2017-01532-01, C.P. María Elizabeth García González.
Sección Segunda: Subsección “B”, Sala Unitaria, Auto de 21 de julio de 2017,
Expediente 08001-23-31-000-2007-00112-02 (3679-2014), C.P. Carmelo
Perdomo Cueter. Subsección “B”, Sentencia de 11 de marzo de 2019,
Expediente 110010315000201900569-00, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter y
Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 10 de mayo de 2019, Expediente
11001031500020190130300, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Sección Tercera: auto del 26 de marzo de 2009, Expediente 34.882, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez; autos del 13 de agosto de 1998, Expediente 14.663, C.P. Ricardo
Hoyos Duque; del 22 de febrero de 2001, Expediente 18.844, C.P. Alier Hernández
Enríquez y del 7 de febrero de 2002, Expediente 20.869, C.P. Ricardo Hoyos; autos
del 13 de agosto de 1998, Expediente 14.663, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 22
de febrero de 2001, Expediente 18.844, C.P. Alier Hernández Enríquez y del 7 de
febrero de 2002, Expediente 20.869, C.P. Ricardo Hoyos, auto del 13 de marzo
de 2006, Expediente 26.566, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sección Tercera,
Subsección “A”, Auto de 23 de noviembre de 2017, Expediente 88001-23-31-000-
2001-00028-01(58870), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sección Tercera,
Subsección “B”, Auto de 10 de mayo de 2018, Expediente 20001-23-39-000-2010-
00102-01 (57740), C.P. Stela Conto Díaz del Castillo. Sentencia de 8 de mayo de
2014, Expediente 11001-03-27-000-2012-00044-00 (19.717), C.P. Jorge Octavio
Ramírez Ramírez. Subsección “C”, Sala Unitaria, Auto de 3 de noviembre de 2015,
expediente 53.603, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Subsección “A”, Sala
Unitaria, Auto de 14 de marzo de 2019, Expediente 59.802, C.P. María Adriana
Marín; Auto de 9 de abril de 2019, Expediente 60.616, C.P. María Adriana Marín
y Auto de 3 de julio de 2019, Expediente 63.790, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico;
Subsección “B”, Autos de 24 de octubre de 2019, Expediente 63.267 y 62.828 y
Subsección “B”, Auto de 4 de diciembre de 2019, Expediente 64.135, C.P. Martín
Bermúdez Muñoz. Auto de 29 de enero de 2020, Expediente 63.931, C.P. Alberto
Montaña Plata.
Sección Cuarta: Sentencia de 3 de mayo de 2018, Expediente 11001-03-15-000-2017-
02007-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sección Primera, Sentencia de 21 de
junio de 2018, Expediente 17001-23-33-000-2018-00163-01, C.P. María Elizabeth
García González; Sección Cuarta, Sentencia 1 de agosto de 2018, Expediente
11001-03-15-000-2018-00958-00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto.
946
VICISITUDES PROCESALES DE LAS
ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO
Juan Carlos Guayacán Ortiz*
Este escrito tiene dos propósitos: el primero, poner en evidencia algunas

dificultades hermenéuticas que han generado las remisiones que hace la
Ley 472 de 1998 al Código de Procedimiento Civil y al Código Contencioso
Administrativo de 1984, y la forma como la jurisprudencia ha sorteado las
mismas. Hoy esas remisiones se entienden hechas al Código General del
Proceso, en adelante CGP; y al Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
El segundo propósito, es poner de presente una particularidad en la
ejecución de las sentencias que acogen las pretensiones de la demanda de
acción popular, que ni la doctrina ni la jurisprudencia han destacado aún.
En efecto, habitualmente, cuando se piensa en los fallos que se profieren
en este tipo de acciones, se cree que, ante el incumplimiento del obligado,
la única posibilidad de ejecutar la sentencia es mediante el incidente de
desacato previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, en
este escrito se postula la tesis de que existe un evento en que la ejecución
de la sentencia de acción popular se puede adelantar a través de un proceso
ejecutivo, como ocurre con la generalidad de las sentencias que imponen
condenas en los procesos declarativos; y se examinan las particularidades
que tendría dicha ejecución.
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialización en Derecho Procesal

de la misma Universidad, Maestría en unificación e integración del Derecho de la
Universidad de Roma II, Doctorado en Derecho de la Universidad de Roma II, docente-
investigador de la Universidad Externado de Colombia en materia Procesal Civil.
947
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
I. Dificultades hermenéuticas por las

remisiones de la Ley 472 de 1998 al Código
General y al Código Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo
Como es bien conocido, la Ley 472 de 1998 dispuso de dos remisiones
genéricas a las codificaciones procedimentales que regían en esa época a
la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
cuyos jueces conocen de las acciones populares y de grupo. A propósito de
las acciones populares, en el artículo 44 estableció que, en lo no previsto,
se aplicaría el Código de Procedimiento Civil o el Código Contencioso
Administrativo, Decreto 1 de 1984, según el juez que conociera de la
respectiva acción.
En este orden de ideas, si es un juez administrativo quien adelanta una de
estas acciones, lo que la ley no haya reglado se regirá por lo dispuesto hoy
en el CPACA; si en cambio, es un juez civil del circuito, la legislación suple-
toria, en caso de vacíos, será el CGP. En relación con las acciones de grupo,
en el artículo 68 se determinó que lo no previsto por esa ley especial sería
suplido con lo dispuesto en el código de procedimiento civil, entiéndase
ahora al CGP, sin consideración al juez que conociera de dichas acciones.
Podría decirse, entonces, que originalmente en materia de acciones
populares se establecieron dos legislaciones supletorias, el CPC y el CCA;
mientras que, en las acciones de grupo, la legislación especial de 1998
dispuso que los vacíos que esta dejara serían llenados con lo dispuesto con
una única codificación, el CPC.
Sin embargo, pese a esa remisión general, hubo remisiones especiales.
Así ocurrió, por ejemplo, en el artículo 37, en el que se estableció el recurso
de apelación en contra de las sentencias proferidas en primera instancia en
las acciones populares. Allí se dispuso que este recurso, en cuanto su forma
y oportunidad, se regiría por el código de procedimiento civil. Es decir, aquí
la remisión fue unívoca para los dos jueces que conocen de estas acciones
Son diversas las dificultades de orden procesal que se han generado por
las remisiones genéricas previstas en los artículos 44 y 68 de la Ley 472
de 1998, y por las remisiones específicas como la del artículo 37. Aquí se
comentarán tres de ellas. Una común a las dos acciones, consistente en
determinar, si la notificación de las entidades públicas y el término para
contestar demanda, tanto en la acción popular como en la acción de grupo,
se rige por lo originalmente previsto por la Ley 472; o tiene que aplicarse lo
previsto por las nuevas codificaciones procesales.
948
juan carlos guayacán ortiz
La segunda hace referencia específica a la acción popular, y consiste en

precisar si el término para interponer y sustentar el recurso de apelación
en contra de la sentencia es el previsto en el artículo 322 del CGP1; o el
estatuido por el artículo 247 numeral 1 del CPACA2. La tercera dificultad
que se examinará atañe al efecto en que se concede la apelación de las
sentencias proferidas en las acciones populares, ello con el propósito de
determinar, cuál de estas codificaciones rige el efecto en que debe ser
concedido el recurso de alzada.
1. La notificación de las entidades públicas en las acciones

populares y de Grupo
1.1 Dificultades en torno de la notificación

A propósito de la forma como debe notificarse a las entidades públicas el
auto admisorio de la demanda de acción popular o de acción de grupo, la
Ley 472 hizo una regulación específica para cada acción. En relación con
la primera de estas, dispuso en su artículo 21, que la notificación debería
hacerse personalmente al representante de la entidad, o al funcionario que él
delegara. Y a propósito de las acciones de grupo, estableció en el artículo 54
una notificación personal, que también se haría al representante legal de la
entidad, y en caso de no encontrarlo, en este caso habilitó a que la notificación
se surtiera con el funcionario de la entidad que recibiera copia auténtica de la
demanda y del auto admisorio.
Lejos estaba el legislador de 1998, de prever que, más adelante, el código
general del proceso en su artículo 612, modificatorio del 199 del CPACA,
dispusiera de una notificación personal del auto admisorio mediante mensaje
de datos, dirigido a las direcciones de correo electrónico de las entidades, o de
los particulares que cumplieran administrativas; o incluso de los particulares
que tuviesen la obligación de estar inscritos en el registro mercantil.
Estas formas de notificación, que sin lugar a duda resultan mucho más
expeditas; y que, como lo demuestra la realidad actual que determinó
1
Esta norma dispone que: “Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de
interponer el recurso en la audiencia, si hubiere proferida en ella, o dentro de los tres días
siguientes a su finalización, o la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de
audiencia…” Subrayado fuera de texto.
2
Este artículo estableció que: “El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la auto-
ridad que profirió la providencia, dentro de los diez días siguientes a su notificación”
Subrayado fuera de texto.
949
la pandemia que hoy padece el planeta, dejaron de ser excepcionales, al

menos por los dos años que tiene prevista de vigencia la legislación procesal
expedida para atender la actual situación. Aunque, oportuno es decirlo, se
vislumbra que tales formas de notificación vinieron para quedarse de manera
indefinida.
En este orden de ideas, se estima que, pese a que el CGP y el CPACA no
derogaron las formas de notificación a entidades públicas que había previsto
la Ley 472 de 1998. Con buen juicio, la práctica en algunos despachos
judiciales ha establecido que no se puede permanecer anclados en el pasado,
y se les había dado prelación a las formas de notificación previstas en las dos
legislaciones procesales entradas en vigencia con posterioridad a la Ley 472
de 1998.
Sin embargo, frente a la nueva realidad normativa, establecida en el
Decreto 806 de 2020, la inquietud desaparece3; pues resulta imperativo
que la notificación del auto admisorio tendrá que acoplarse a esas nuevas
modalidades de notificación. Lo anterior significa que la notificación tendrá
que hacerse conforme lo indica el artículo 199 del CPACA, con las adiciones
previstas en el Decreto 806, expedido con ocasión de la pandemia. Y dif ícil
resulta pensar que pasados los dos años de vigencia que tiene previsto ese
Decreto, las cosas puedan volver atrás.
1.2 Dificultades hermenéuticas en la forma de contabilizar el

término de traslado del auto admisorio de la demanda
En el artículo 199 de CPACA se dispuso, además, una particular forma de
contabilizar el término de traslado de las demandas a esas entidades públicas,
y a los particulares con funciones administrativas, o aquellos obligados a
inscribirse en el registro mercantil. En la citada norma se determinó que,
cuando hubiese varios demandados, el término de traslado a estos no
empezaría a correr sino transcurridos 25 días después de realizada la última
notificación.
Es en este contexto que se han presentado las dificultades hermenéuticas
a las que se hacían alusión antes, porque en ocasiones los apoderados de las
partes han interpretado que, en las acciones populares, el término de 10 días
3
Como es bien conocido el artículo 8 del Decreto 806 de 2020, dispuso que las notificaciones
personales también se podrán hacerse mediante el envío de la providencia respectiva
como mensaje de datos a la dirección electrónica del destinatario, y por el mismo medio
se enviaran los anexos necesarios para surtir los traslados. Esta normatividad coexiste con
el artículo 199 del Cpaca.
950
que tienen para contestar la demanda no corre a partir de la notificación

sino a partir del vencimiento de esos 25 días establecidos en los artículos
612 del CGP y 199 del CPACA. Conducta frente a la cual los jueces han
reaccionado de diversas formas.
En ocasiones han dispuesto que la demanda fue contestada extemporá-
neamente, para lo cual aducen que lo previsto en el art 199 no compagina
con el carácter de acción constitucional ni con el principio de celeridad, que
por mandato del artículo 5 de la Ley 472 rigen este tipo de acciones. Sin
embargo, en otras se ha dado plena aplicación a los 25 días previstos hoy en
las dos legislaciones procesales.
En una acción popular iniciada contra un municipio, en el que este
contestó la demanda dentro de los 10 días siguientes al vencimiento de los
25 días dispuestos en el artículo 199 del CPACA, se tuvo por no contestada
demanda porque se consideró que ese acto procesal se había ejecutado
extemporáneamente. Frente a esta decisión, a la entidad territorial
interpuso acción de tutela por considerar que se había incurrido en un
defecto sustantivo mediante el cual se le vulneraba el debido proceso, como
consecuencia de la inaplicación del citado articulo 199. También se alegó
que se presentaba el desconocimiento de precedentes que daban cuenta de
que había casos de acciones populares en los que los 25 días previstos en
esa norma se habían aplicado.
El Tribunal que conoció en primera instancia de la acción constitucional
sostuvo que no se había incurrido en el defecto fáctico alegado, ni en el
desconocimiento del precedente al que se aludía en la acción de tutela.
Para sustentar su decisión, adujo que el término previsto en el artículo 199
no era aplicable a las acciones populares, porque reñía con el principio de
celeridad que rige a estas acciones constitucionales4.
El Consejo de Estado, al resolver la apelación confirmó la providencia
impugnada5. Estimó que la aplicación que el juez administrativo había
hecho del artículo 21 y 22 de la Ley 472 de 1998, no había sido caprichosa ni
arbitraria. Y en relación con el desconocimiento del precedente, constituido
por algunos tribunales que sí habían aplicado el artículo 1999 del CPACA
para contabilizar el término de traslado de las demandas, sostuvo que
tampoco se configuraba, porque el juzgado que consideró extemporánea
4
Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, sentencia de 24 de agosto
de 2017.
5
Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 8 de marzo de 2018, exp. 25000-23-42-
000-2017-03843-01.
951
la contestación de la demanda había hecho ejercicio de su autonomía, y de

manera suficientemente razonada se separó del precedente.
Pese a lo anterior, el Consejo de Estado decidió unificar la jurisprudencia
y dispuso que en las acciones populares se debía armonizar los previsto en
los artículos 21 y 22 de la Ley 472, con lo dispuesto en el artículo 199 del
CPACA. En consecuencia, precisó que el término de traslado de 10 días no
se contaba a partir de la notificación sino del vencimiento de los 25 días a
los que hace referencia el citado artículo 199.
Considero que en el caso relatado no debería haber surgido ninguna
duda hermenéutica. Porque la remisión a las otras codificaciones, en lo
no regulado, en materia de notificación del auto admisorio de la demanda
de acción popular a una entidad pública, estaba dirigida exclusivamente al
código contencioso administrativo de 1984, codificación que fue derogada,
y su lugar lo ocupó la Ley 1437 de 2011.
Lo anterior significa que, lo único que reglamentó la Ley 472 fue que el
auto admisorio de la demanda de acción popular se notificaría personal-
mente. A propósito de la manera como debía realizarse esa notificación
personal, la Ley 472 se remitió a lo dispuesto en la codificación procesal que
rige a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, hoy, la Ley
1437 de 2011. De lo anterior, fácil resulta colegir que no aplicar lo que esta
norma dispone sobre traslado sí constituye un defecto sustantivo, por falta
de aplicación del artículo 21 de la Ley 472.
Ahora bien, en cuanto atañe a la notificación del auto admisorio de una
acción de grupo, el artículo 54 dispuso que esta debería hacerse personal-
mente al representante legal o al funcionario que recibiera la copia auténtica
de la demanda y de la providencia que la admitía. En esta disposición
no hubo remisión alguna, a ninguna de las codificaciones procesales. Es
decir, quedó regulada una forma de notificación de las entidades públicas
exclusiva de este tipo de acciones. Sin embargo, el artículo 68 de la Ley 472
establece que, en lo no regulado, en materia de acciones de grupo deberá
aplicarse lo que determine el Código General del Proceso.
En efecto, como en el evento anterior, aquí lo que la Ley 472 reguló fue
la forma de notificación, y además, dispuso de cuánto sería el término de
traslado de la demanda; pero el momento a partir del cual ese traslado
debía computarse no fue reglado por la Ley 472 de 1998; en consecuencia,
respecto de estas acciones, tanto el juez administrativo como el juez civil
del circuito, tendrán que aplicar lo dispuesto en el artículo 612 del CGP, que
tiene idéntico contenido al 199 del CPACA; todo ello, hoy, en concordancia
con lo previsto por el artículo 6 del Decreto 803 de 2020.
952
2. El régimen de la apelación de la sentencia proferida en

la acción popular
El artículo 37 de la Ley 472 específicamente previó que, en cuanto a la
forma y oportunidad en que debía tramitarse el recurso de apelación de las
sentencias, este se regiría por lo dispuesto en el Código de Procedimiento
Civil. Desparecida esta codificación debe entenderse que es el código
general del proceso el que rige la forma y la oportunidad para ese recurso.
Obsérvese que esta regla contradice la regla general prevista en el artículo
44 de la misma ley, la cual prescribe que, en lo no regulado, la codificación
procesal aplicable dependerá del tipo de juez que conoce de la acción
popular. En este caso, el mismo legislador estableció una excepción a esta
regla general. Entonces, el juez administrativo, en cuanto a la oportunidad
y forma de tramitar el recurso de apelación contra sentencias proferidas en
acción popular no aplica el CPACA sino el Código General del Proceso. Esta
remisión específica ha generado dos tipos de dificultades: unas en torno
al término para interponer el recurso de apelación; y otras a propósito del
efecto en que debe concederse.
2.1 Dificultades sobre el término para interponer el recurso

A este respecto, la interpretación que se le dé al artículo 37 de la Ley 472 de
1998, tiene una trascendencia práctica mayúscula, pues si se decide aplicar el
código general del proceso, cuando la sentencia se profiere por escrito, como
ocurre en las acciones populares, el término para interponer y sustentar el
recurso de apelación es de 3 días, contados a partir de la notificación del fallo;
mientras que el CPACA, para esta misma hipótesis prevé 10 días, contados
también a partir de la notificación.
Existen casos en que jueces administrativos han rechazado recursos de
apelación interpuestos dentro de los 10 días siguientes a la notificación de
la sentencia, por considerarlos extemporáneos. Esto ha ocurrido porque los
abogados, confiados en la remisión general del artículo 44 de la Ley 472 de
1998, han entendido que al conocer de la acción popular respectiva un juez
administrativo, el régimen de la apelación se regiría por el CPACA, y en ese
entendido han interpuesto el recurso dentro de los 10 días siguientes a la
notificación de la providencia. Algunos jueces han aplicado lo dispuesto por
el artículo 37, y en consecuencia han rechazado el recurso de apelación por
extemporáneo; y las decisiones han sido objeto de acciones de tutela.
En recientes decisiones las Secciones Cuarta y Tercera del Consejo
de Estado, en primera y segunda instancia respectivamente, negaron la
protección del derecho fundamental al debido proceso, en un asunto en que
953
se había demandado una providencia emitida por la Sección Primera de esa

misma Corporación, que dejó sin efectos la decisión del Tribunal Adminis-
trativo de Caldas de conceder un recurso de apelación interpuesto contra
una sentencia de primera instancia proferida en una acción popular, dentro
de los 10 días siguientes a la notificación de la providencia.
La parte apelante interpuso acción de tutela aduciendo que el trámite
de la apelación debía regirse por lo dispuesto en la Ley 1437, porque el juez
que conocía de la acción era un juez administrativo, ello en cumplimiento
del artículo 44 de la Ley 472. Sobre el particular, los jueces que conocieron
de la acción de tutela decidieron de manera uniforme en primera y segunda
instancia. Se determinó en las dos instancias, que no correspondía aplicar
el artículo 44 sino el artículo 37 de la mencionada Ley. Por lo tanto, se
concluyó que no se había violado el derecho fundamental al dejar sin efecto
la providencia que había concedido del recurso6.
A este respecto, considero que la Ley 472 fue muy clara en establecer
que el recurso de apelación contra la sentencia de acciones populares, en
cuanto a la forma y oportunidad de su interposición y sustentación, se
sujetaría al código de procedimiento civil, entiéndase hoy, código general
del proceso. Esta es una regla imperativa y clara que no admite, so pretexto
de consultar su espíritu, ejercicio hermenéutico alguno.
2.2 Dificultades en torno al efecto en que se concede la

apelación
La remisión del artículo 37 de la Ley 472 de 1998 al Código de Procedimiento
Civil, hoy al Código General del Proceso, no ha traído dificultades única-
mente en materia del término para contestar demanda, sino que estas se han
extendido a los efectos en que debe ser concedido el recurso. El asunto se
presentó recientemente, con ocasión del recurso de apelación interpuesto y
admitido contra una sentencia de acción popular proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en el publicitado caso, conocido como
ruta del sol.
Una vez admitido el recurso, dos de las sociedades privadas demandadas
pusieron a disposición del Consejo de Estado, dineros que habían sido
recibidos por ellas como consecuencia de la liquidación del Consorcio Ruta
del Sol. A partir de esta puesta a disposición, el despacho del magistrado
que actúa como ponente en el trámite del recurso de apelación, determinó,
6
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de junio de 2020,
expediente 110010315000202000246 01.
954
motu proprio, cambiar el efecto en que había sido concedido el recurso de

suspensivo a devolutivo7.
Esta decisión fue impugnada mediante recurso de reposición, el único
recurso que previó la Ley 472 para la mayoría de los autos proferidos en este
tipo de procesos. Alegó el recurrente, entre otros argumentos (se destacan
aquí únicamente los que tienen relación con el tópico de la remisión al
código de procedimiento civil), que el juez no era competente para cambiar
en el efecto del recurso, porque la remisión que se hacía en el artículo 37 de
la Ley 472 de 1998, era a la forma y al trámite del recurso; no al efecto en
que era concedido.
De otra parte, adujo que, aunque se considerara que el efecto hacia parte
del trámite del recurso, el cambio solo se podía hacer en la oportunidad
prevista en el artículo 325 del Código General del Proceso, esto es, en el
examen preliminar que hace el juez de segunda instancia.
Los argumentos del recurrente fueron desestimados bajo la siguiente
estructura argumentativa. En primer lugar, se precisó que la expresión
“forma y trámite”, consignada en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998,
comprende el efecto en que se concede el recurso; y que el artículo 325 no
establece ningún límite temporal al juez de segunda instancia para adecuar
el efecto del recurso al que legalmente corresponda. Sobre el particular se
estima que la decisión que aquí se comenta, realiza una adecuada interpre-
tación de la expresión “forma y trámite” del recurso de apelación. Pues, ellas
denotan las reglas propias de la procedencia, la oportunidad, y los actos
procesales que se deben cumplir para adelantar ese medio de impugnación,
y dentro de ellos, naturalmente está el efecto en que debe ser concedido.
Ahora bien, sobre la oportunidad en que el juez puede cambiar el efecto
en que fue concedido el recurso, ciertamente no se advierte en la ley ninguna
norma que permita decir que el juez que conoce de la apelación tiene limitada
esa oportunidad al momento en que hace el examen preliminar del recurso.
En efecto, pese a que la norma que contiene esa facultad se intitula “examen
preliminar”, la disposición no limita la facultad a esa oportunidad. Dispone,
además, que cuando el juez lo haga, una vez efectuada la corrección sobre
el efecto en que fue concedido, seguirá el trámite del recurso, lo cual sugiere
que el cambio de efecto puede realizarse en cualquier momento durante el
trámite de la segunda instancia.
7
Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección, B, M.P. Martín Bermúdez Muñoz,
25000234100020170008302 (64048)
955
ii. Ejecución de la sentencia de primera

instancia que acoge las pretensiones de
una acción popular
A propósito de la ejecución de la sentencia de acción popular, la Ley 472 de
1998 previó el incidente de desacato, para el evento en que se incumplieran las
órdenes de hacer, o de no hacer que fueran dadas en el fallo8. Esta particular
forma de ejecución de las sentencias, se diseñó como consecuencia de un
lugar común, según el cual la acción popular es solo preventiva o restitutoria.
Atendiendo a ese lugar común, el mismo legislador dispuso una forma
de ejecución de las sentencias de acción popular, acorde con la naturaleza
de las órdenes de hacer, o de no hacer, propias de la función preventiva o
restitutoria que se le reconoce a esta acción. Pero en el momento de diseñar
las normas de ejecución de la sentencia, no se previó que el artículo 34 de la
misma Ley 472, también permite la condena al pago de sumas de dinero.
En efecto, esta manera particular en que se debe ejecutar el fallo de la
acción popular, que no tiene previsto el proceso ejecutivo subsiguiente,
establecido para todas las sentencias declarativas que condenan al cumpli-
miento de cualquier tipo de obligación; sino que se optó por los denominados
astreintes, o sanciones conminatorias para lograr el cumplimiento; hace surgir
un interrogante: ¿Será posible que las obligaciones de pagar sumas de dinero,
establecidas en una sentencia de acción popular, podrán ser ejecutadas como
cualquier obligación dineraria impuesta en una sentencia judicial? o por el
contrario ¿debemos entender que la Ley 472, al haber establecido el incidente
de desacato, descartó la posibilidad de adelantar el proceso ejecutivo,
establecido en general para todas las condenas impuestas en sentencias que
ponen fin a un proceso declarativo?
Se considera que el incidente de desacato se estableció previendo que en
muchos eventos estas obligaciones de hacer, o de no hacer, se impondrían
al Estado, o a particulares que cumplen funciones administrativas; y en
atención a esta circunstancia, el legislador quiso evitar que un actor popular
pudiese adelantar un juicio ejecutivo por obligación de hacer, o no hacer, pues
se habría llegado a situaciones anómalas, tales como que el actor popular
demandara la ejecución de esa obligación, y si ella no se hacía, pudiera pedir
8
La forma particular de ejecución a la que se hace referencia, se deriva del artículo 41
de la Ley 472 de 1998, que dispone el incidente de desacato, frente al incumplimiento
del demandado a las ordenes emitidas en la sentencia de acción popular. Incidente en
el que se prevé la imposición de multas de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales,
conmutables en arresto de hasta 6 meses.
956
los perjuicios compensatorios (subrogado pecuniario) por el incumplimiento

en la obligación original.
Esa manera de ejecutar la sentencia habría sido contraria al propósito de
las acciones populares que, como es bien conocido, es proteger los intereses
colectivos. Pues bien, cuando la vulneración a esos intereses puede evitarse,
o puede cesar en el tiempo, parece adecuado no haber dado la posibilidad de
iniciar un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento de la sentencia de
acción popular.
De otro lado, no resultaría de recibo que un juez, en el marco de un proceso
ejecutivo por obligación de hacer, dispusiera que un tercero cumpliera la
obligación impuesta, cuando en muchos casos, esta obligación es in tuitu
personae, como quiera que frecuentemente su cumplimiento sólo puede
ser realizado por las entidades públicas, o por particulares que cumplen
funciones administrativas.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998
previó también que la sentencia proferida en una acción popular puede
imponer el pago de sumas de dinero, debe considerarse que existe un vacío
en cuanto a la forma de ejecutar las sentencias que impongan este tipo de
obligación. Y si se reconoce como aspecto no regulado, forzoso es concluir
que la sentencia que imponga este tipo de obligaciones deberá ser ejecutada
como lo prevé el CGP, si la sentencia la profirió un juez civil del circuito; o
como lo disponga el CPACA, si la sentencia la profirió un juez administrativo.
Empero, como esta última codificación cuenta con muy pocas normas que
regulen el proceso ejecutivo, tendrá por fuerza que aplicarse lo previsto en
el artículo 424 del código general, para la ejecución de obligaciones de pagar
sumas de dinero.
Pero a este respecto, surge otra inquietud. Tiene que ver con las medidas
cautelares que se practican en este tipo de acciones. En este punto es necesaria
una pequeña digresión, antes de volver al tema central de la ejecución de la
sentencia. Es preciso advertir que hoy las medidas cautelares que se decretan
y practican en un proceso de acción popular, están sujetas a dos regímenes
diversos. Uno previsto por la Ley 472 de 1998; el otro, contenido en la Ley
1437 de 2011. El primero lo aplican los jueces civiles del Circuito, el segundo
debe ser aplicado por los jueces administrativos.
Pues bien, en este contexto se torna interesante ver qué diferencias hay
entre estos dos regímenes, solo para efectos de saber qué podría ocurrir
con esas medidas cautelares en caso de que se acojan las pretensiones de la
demanda de acción popular. Por ello, a continuación, se establece la diferencia
más visible entre estas dos reglamentaciones. Esta diferencia radica en que en
957
el régimen de la Ley 472 de 1998, las medidas cautelares solo pueden tener
como propósito prevenir el daño o hacer que cese el que ya se presentó; con
lo cual, las medidas cautelares, según el régimen de la Ley 472, no están
previstas en las acciones populares en las que se persiga el pago de sumas
de dinero9.
En cambio, con la regulación expresa que hizo el CPACA a las medidas
cautelares procedentes hoy en todos y cada uno de los medios de control
que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
entre ellos, en las acciones populares, ahora calificados como medio de
control para la protección de intereses colectivos; sí se prescribió que estas
medidas proceden para proteger anticipadamente tales intereses, o para
garantizar la efectividad de la sentencia10.
Lo anterior pone en evidencia que si un actor popular demanda a un
particular, con el propósito que este pague una suma a título de indemni-
zación de perjuicios por la lesión que este le infringió al interés colectivo,
ese actor no podrá pedir medida cautelar alguna, pues la Ley 472 solo prevé
las cautelas para acciones que busquen prevenir el daño o que las cosas
vuelvan al estado anterior.
En cambio, si el actor popular demanda a una entidad pública o a un
particular que cumpla funciones administrativas, y su finalidad no es la
prevención del daño ni hacer cesar el que ya se produjo sino buscar el pago
de una suma de dinero, porque el daño ocasionado al interés colectivo es
irreparable; en esa acción, de la que conocerá el juez administrativo por
la presencia de la entidad pública, este sí está autorizado para decretar y
practicar medidas cautelares nominadas o innominadas.
Aquí termina la digresión sobre medidas cautelares, y se vuelve al tema
central de este acápite, la ejecución de la sentencia de la acción popular. A
este respecto resulta pertinente plantearse. ¿qué ocurre con esas medidas
9
El artículo 25 de la Ley 472 de 1998 dispone: “Antes de ser notificada la demanda y en
cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debi-
damente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño
inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado…” Subrayado fuera de texto.
10
El artículo 229 del Cpaca establece: “En todos los procesos declarativos que se adelanten
ante esta jurisdicciń, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cual-
quier estado del proceso,... El podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cuetales que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisonalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia...” Subrayado fuera
de texto.
958
cautelares que se practican en la acción popular? ¿Deberán levantarse en el

fallo? ¿seguirán vigentes? Y sí es así, ¿por cuánto tiempo?
Para responder a estos interrogantes, se tendrá como referente la
misma sentencia de primera instancia, proferida en el proceso declarativo
de acción popular, que los medios de comunicación han vuelto conocido
como la acción popular del caso “ruta del sol”; acción que fue iniciada por la
Procuraduría contra la Agencia Nacional de infraestructura, la Concesión
ruta del sol y otras sociedades.
En este caso, como es de público conocimiento, la sentencia de primera
instancia declaró que la entidad y las sociedades demandadas vulneraron el
interés colectivo a la moralidad administrativa, con los actos de corrupción
que se evidenciaron en la adjudicación del contrato de concesión, y durante
la ejecución del mismo. Como consecuencia de esa declaración, en el fallo
de primera instancia se condenó a las sociedades demandadas al pago de
una suma cercana a los $800.000.000.000
En ese caso, durante la primera instancia se practicaron diversas
medidas cautelares, entre ellas, algunas innominadas como la suspensión
provisional del contrato y la designación de una autoridad que administrara
el proyecto ruta del sol; pero también se decretaron y practicaron medidas
cautelares nominadas, como el embargo de inmuebles de propiedad de
algunas de las sociedades demandadas, y de dineros que el concesionario y
las otras sociedades tuviesen en cuentas bancarias.
En la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Adminis-
trativo de Cundinamarca, a propósito de tales medidas se dispuso: la
suspensión provisional del contrato de concesión se levantó, y se decretó
la suspensión definitiva de los efectos mismo11; también se dispuso el
levantamiento de las otras medidas cautelares innominadas que se habían
practicado; pero respecto de los embargos de dineros y de bienes inmuebles,
se ordenó que se mantuvieran hasta que verificara el pago de las condenas
impuestas. En el mismo fallo también se estableció que tales condenas
se harían efectivas, en relación con los dineros embargados en cuentas
bancarias, y respecto de lo inmuebles que les habían sido embargados a
varias de las sociedades demandadas.
11
Esta orden es una consecuencia de la prohibición establecida por el artículo 144 del
CPACA, que le impide al juez de la acción popular anular contratos estatales, por lo cual
este debe limitarse, al máximo, a suspender de forma indeterminada el contrato mediante
el cual se han vulnerado intereses colectivos.
959
De otra parte, en esta decisión se precisó que las sumas a las cuales fueron
condenadas las sociedades demandadas, deberían ser pagadas a la Nación-
Ministerio de Transporte, a quien se le reconoció en el fallo la condición
de acreedor de las mismas12; y a las sociedades demandadas la calidad de
deudores solidarios, con la posibilidad ínsita que tal condición comporta, de
cobrarles a todas o a cualquiera de ellas la totalidad de la condena, con base
en el título ejecutivo que constituye la sentencia.
Aunque la sentencia literalmente dispuso que los embargos practicados
sobre dineros depositados en cuentas bancarias e inmuebles de propiedad de
los demandados se mantendrían hasta que no se realizara el pago, es evidente
que esa vigencia de las medidas depende de la conducta que despliegue
el acreedor, en este caso el Ministerio de Transporte, quien deberá iniciar
el proceso ejecutivo correspondiente y, en principio, parecería que para
conjurar el riesgo del levantamiento de las medidas cautelares deberá hacerlo
dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del fallo.
Sin embargo, debe tenerse presente que el Código General del Proceso
estableció que la apelación de las sentencias que imponen condenas se
concede en el efecto devolutivo, por lo tanto, la sentencia será ejecutable
simultáneamente con el desarrollo del recurso de apelación. Y en este punto
surge otro interrogante: ¿a partir de qué momento se torna ejecutable ese
fallo? Este cuestionamiento no tiene una respuesta única, pues, si el ejecutado
es una entidad pública, la sentencia solo será ejecutable si pasado un año
después de su ejecutoria, no se ha realizado el pago, en virtud de lo previsto
en los artículos 297 numeral primero, y 298 del CPACA; pero si la condena
se impone a un particular, la ejecución la conocerá la jurisdicción ordinaria,
y será ejecutable a partir del momento en que se concedió el recurso de
apelación, que como se vio se tramita en el efecto devolutivo.
A este respecto, de la literalidad del artículo 297 del CPACA13, resulta claro
que el término previsto en esa disposición fue establecido únicamente para
los casos en que la ejecutada es la entidad pública. En este caso particular, las
12
Esta orden denota otra particularidad de las sentencias proferidas en acciones populares:
que el receptor de la indemnización o del pago de la suma de dinero correspondiente, no
es el demandante, como ocurre en los procesos que se adelantan para proteger intereses
individuales; en este caso es una entidad pública, para que invierta los dineros, en el
propósito de restablecer el interés colectivo que fue vulnerado.
13
Esta norma enuncia los documentos que constituyen títulos ejecutivos ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, y en el primer numeral prescribe: “Las sentencias
debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas de dinero”.
960
condenadas son sociedades privadas, por lo tanto, la ejecución implicaría una

demanda ejecutiva ante los jueces civiles del circuito, para lo cual se tendría
un término de 30 días, contados a partir de la ejecutoria del fallo, so pena
de que de dejar vencer el mismo, se habilitará a las sociedades demandadas
para pedir el levantamiento de las medidas cautelares, en cumplimiento del
lo dispuesto por el artículo 597 numeral 6 del CGP.
Pero, además, surge otro cuestionamiento: ¿a partir de cuándo tendría que
contarse este término? En este caso particular no sería a partir de la ejecu-
toria de la sentencia de primera instancia, sino a partir del momento en que
el Consejo de Estado dispuso que el efecto en que se tramitaría la apelación
de ese fallo es el devolutivo.
Pese a lo dicho, se considera que, si el acreedor no inicia el proceso ejecutivo
dentro de los 30 días a la providencia que determinó que la apelación de la
sentencia de primera instancia se adelantaría en el efecto devolutivo, no hay
lugar al levantamiento de las medidas cautelares. Ello porque la posibilidad
de ejecutar la sentencia mientras se resuelve el recurso de apelación, es una
facultad que la ley otorga al acreedor, y en cuanto tal, está en el ámbito de su
autonomía privada si la ejerce o no. De esta forma, pese a que la sentencia es
ejecutable una vez se haya concedido el recurso de apelación de la sentencia
en el efecto devolutivo, si el acreedor no la ejecuta, las medidas seguirán
vigentes hasta 30 días después de que en segunda instancia se confirme el
fallo; o hasta que cobre ejecutoria la sentencia de segunda instancia que
revoque la decisión apelada.
Otra posibilidad hermenéutica de esta situación sería interpretar que,
como el fallo dispuso en el numeral noveno de la parte resolutiva, que tales
embargos se mantendrán hasta que se verifique el pago, el juez de la acción
popular tiene la posibilidad de dejar de manera indefinida la vigencia de
unas medidas cautelares. Pero esa interpretación reñiría de manera directa
con la naturaleza de las medidas cautelares, en tanto actos jurisdiccionales
accesorios y provisionales.
Como corolario de todo lo anterior, puede decirse que, pese a la existencia
del incidente de desacato, prevista para el caso de incumplimiento de las
órdenes que emita el juez de la acción popular en la sentencia; este mecanismo
no tiene aplicación en el evento que la orden impartida por el juez sea la de
pagar sumas de dinero. En este caso la sentencia queda sujeta a las reglas de
ejecución prevista para todas las sentencias declarativas.
Sin embargo, cuando la sentencia de acción popular proferida por el juez
administrativo condene al pago de sumas de dinero a particulares, no será
este mismo juez el llamado a ejecutar su propio fallo, sino requerirá que el
961
beneficiario de la condena inicie el proceso ejecutivo ante el juez de la juris-

dicción ordinaria.
Dado que la apelación de la sentencia, en cuanto a su forma, oportunidad
y efectos, se rige por lo establecido por el Código General del Proceso, si
se interpone este recurso contra un fallo de esta naturaleza; pese a la inter-
posición, si la sentencia proferida por el juez administrativo condena a
particulares, esta podrá ser ejecutada, conforme a lo dispuesto por el artículo
323 de esa codificación. Esa ejecución se podrá adelantar hasta el final, incluso
hasta el remate de bienes; pero no podrá entregarse dineros, toda vez que la
misma norma lo prohíbe. Estos dineros solamente podrían ser entregados
cuando se resuelva el recurso de apelación que se haya interpuesto contra el
fallo, naturalmente en el evento en que este resulte confirmado.
962
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS
TECNOLÓGICAS EN EL EJERCICIO DE
LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES:
PERSPECTIVA DESDE EL CONSUMIDOR
E INVERSIONISTA FINANCIERO
Eduard Javier Mora Téllez*
Cada año el Congreso Colombiano de Derecho Procesal convoca un

sinnúmero de académicos, docentes, estudiantes e inquietos del derecho y
sus novedades. Este año, por primera vez la Superintendencia Financiera
de Colombia participa como invitada para hacer parte de las ponencias que
serán desarrolladas en su XLI versión.
Para afrontar tan honorable invitación, la cual de antemano agradecemos
pues nos brinda la oportunidad de hacer visible la labor que durante estos
ocho años viene adelantando la Superintendencia Financiera, como espacio
para que los consumidores financieros e inversionistas a nivel nacional
accedan a la administración de justicia a través de un escenario como lo
es la acción de protección al consumidor financiero, vía ágil, expedita y
sobre todo especializada, a hacer valer sus derechos de cara a las entidades
vigiladas y emisores en el marco de sus relaciones contractuales cuyo
impacto precisamente es el que evidenciaremos, puntualmente desde el uso
de las TIC; iniciaremos por hacer un recuento de los orígenes de la función
*
Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Especialista en Derecho
Procesal y Comercial de la Universidad del Rosario, Magister en Responsabilidad Civil
y del Estado de la Universidad Externado de Colombia. Experiencia profesional como
funcionario de la Rama Judicial por aproximadamente 5 años, abogado de la Subdirección
de Representación Judicial de la Superintendencia Financiera de Colombia y desde el año
2012 me he desempeñado como Asesor y Coordinador de la Delegatura para Funciones
Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia.
963
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
jurisdiccional de la Superintendencia Financiera para luego mostrar cómo

con el paso del tiempo y con el uso de herramientas tecnológicas hemos
llegado al usuario de la justicia con procedimientos que hacen más eficaz y
eficiente nuestra labor.
Como es sabido, con la expedición de la Constitución Política de 1991 y
más concretamente con lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 116,
se introdujo la posibilidad de otorgar funciones jurisdiccionales a autoridades
administrativas, en materias precisas y en forma excepcional, atribución que
se incorporó en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270
de 1996, modificada por la 1285 de 2009), la cual en su artículo 8º insertó
la facultad de que de manera extraordinaria, ciertas y determinadas autori-
dades administrativas, para lo cual consagró expresamente que “…en tal caso
la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las demás
condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las
partes…”.
Producto de esta potestad, en la Ley 446 de 1998 cuya promulgación tuvo
como objeto la “descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, en el título I de
la Parte IV, estableció y reguló algunas funciones jurisdiccionales asignadas a
las Superintendencias, dado que por su carácter técnico, resultaban idóneas
para resolver de manera rápida y adecuada ciertas controversias, tal como
se plasmó en el informe de la ponencia al proyecto de esta ley (Gaceta del
Congreso No. 118 del 6 de mayo de 1997).
En su momento, la citada normativa, atribuyó competencia a las Super-
intendencias Bancaria y de Valores –fecha en la que no se había dado la
fusión de las mismas, lo cual ocurrió hasta el año 2005 y que desembocó en
la actual Superintendencia Financiera de Colombia–, en asuntos específicos,
de acuerdo a la especialidad de cada una de aquellas.
Es así como a la Superintendencia Bancaria o de Valores, se le confirió
facultad para adelantar la acción de reconocimiento de los presupuestos de
ineficacia a que se refiere el Libro Segundo del Código de Comercio (art.
133), la cual se declaró exequible por la Corte Constitucional en sentencia
C-1641 de 2000 y se incorporó en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. En virtud de lo dispuesto en el artículo
74 de la Ley 964 de 2005, estos asuntos pueden ser resueltos por la Super-
intendencia Financiera, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, lo cual
ocurrió con posterioridad a la creación de la Delegatura para Funciones
Jurisdiccionales.
De igual manera, se dispuso que la Superintendencia de Valores –hoy
Superintendencia Financiera–, según los artículos 134, 135 y 136 de la Ley
964
446, incorporados también en el numeral 8º del artículo 326 del EOSF ya

citado, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, conociera de la desig-
nación, posesión y recusación de peritos, dictamen pericial y discrepancia
sobre precio de alícuotas, con ocasión del reembolso de aportes en los casos
previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación
de acciones.
También con fundamento en el artículo 141 de la antecitada ley, se nos
asignó los asuntos que sometan a su conocimiento los accionistas minori-
tarios de una sociedad que participe en el mercado público de valores en las
condiciones allí señaladas, para la protección de los derechos que considere
lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea
General de Accionistas, de la Junta Directiva o del representante legal. Esta
facultad fue declarada exequible mediante sentencia C-672 de 1999 de la
Corte Constitucional y, en consecuencia, se encuentra vigente a la fecha
según los parámetros consignados en dicha decisión judicial. Trámite por
cuya cuenta han cursado ante esta Delegatura algunas acciones.
Finalmente, de la previsión normativa a que hemos aludido, resulta no
menos relevante para la presente exposición la acción prevista en el artículo
146 de la mentada ley, en el que se le otorgó a la Superintendencia Bancaria,
el conocimiento de una acción en pro del consumidor financiero muy
similar en su finalidad más no en su procedimiento, a la que años después
se estatuyó con la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor).
Esta acción era aquella que surgiera de las controversias que de común
acuerdo sometieran a su conocimiento la entidad vigilada y sus clientes o
usuarios, cuando surjan exclusivamente de la ejecución y cumplimiento de
las obligaciones contractuales derivadas de la prestación de los servicios
financiero, asegurador, previsional o capitalizadora, cuya cuantía sea
indeterminable o no exceda de los 50 salarios mínimos legales mensuales,
acción que fue modificada por La Ley 510 de 1999 a través de su artículo 51.
No obstante, mediante sentencia C-1641 de 2000, la Corte Constitucional
declaró la inconstitucionalidad de la norma, por considerar que debía
asegurarse la autonomía e independencia que gobierna la función judicial,
en este caso prestada por autoridades administrativas.
La enunciada Ley 1480 de 2011 cuya vigencia se dio a partir del 12 de
abril del 2012, definió en el ordenamiento jurídico colombiano la acción
de protección al consumidor, como aquella mediante la cual se busca
dar trámite a los asuntos contenciosos derivados de la vulneración de los
derechos de aquel por la violación de normas sobre protección a consumi-
dores, así como los emanados de controversias contractuales, la efectividad
965
de la garantía o aquellos relacionados con la reparación de daños derivados

de las relaciones de consumo1.
Para surtir el trámite de dicha acción jurisdiccional, se estableció que tales
asuntos cursarían por el procedimiento verbal sumario2, con observancia de
las reglas especiales establecidas en el artículo 58 de la misma disposición, y
por analogía en lo no regulado en ella se fijó que en materia procesal debían
aplicarse las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en parti-
cular las del proceso verbal sumario3.
En cuanto a la Superintendencia Financiera, el artículo 57 de la citada Ley
atribuyó facultades jurisdiccionales para conocer de las controversias que se
susciten entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas por
este organismo, referidas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento
de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
A su vez, en el parágrafo de este mismo artículo se estableció que “con la
finalidad de garantizar la imparcialidad y autonomía en el ejercicio de dichas
competencias, la Superintendencia Financiera de Colombia ajustará
su estructura a efectos de garantizar que el área encargada de asumir las
funciones jurisdiccionales asignadas por la presente ley cuente con la debida
independencia frente a las demás áreas encargadas del ejercicio de las
funciones de supervisión e instrucción”.
En virtud de lo anterior, la Superintendencia Financiera con el propósito
de garantizar la autonomía e independencia de las áreas de supervisión, creó
la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, estableciendo su planta de
personal, quienes darían soporte a una estructura pensada de manera similar
a la propia de un juzgado, acorde a los requisitos funcionales exigidos para
quienes desarrollan la labor jurisdiccional.
Es de señalar que meses después de la entrada en vigencia de la Ley 1480,
se expide el Código General del Proceso –Ley 1564 del 2012–, que incorporó
la misma asignación realizada por aquella en su artículo 57 a la Superin-
tendencia Financiera de Colombia, estableciendo además, en el parágrafo
primero del artículo 24, vigente desde el 12 de julio de 2012, que “Cuando las
autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de
inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios
1
Numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480.
2
Inciso final artículo 57. Conc. Artículo 58 ib.
3
Artículo 4 ibídem.
966
que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para

ello, su delegado o comisionado” (resalta ajena al texto).
Conforme al momento en que se creó la Delegatura para Funciones
Jurisdiccionales, en su procedimiento la norma aplicable correspondió al
Código de Procedimiento Civil y con ello la implementación del expediente
y los canales a disposición de los consumidores que acudían a la acción de
protección al consumidor financiero.
En este punto es de anotar que acorde al artículo 58 de la Ley 1480 de 2011,
la competencia asignada a la Delegatura lo es en todo el territorio nacional
y reemplaza al juez de primera o única instancia competente por razón de
la cuantía y el territorio, consecuencia de lo cual, ante el hecho de que la
Superintendencia Financiera sólo cuenta con una única sede en la ciudad de
Bogotá, resultaba necesario contar con mecanismos o herramientas tecnoló-
gicas que brindaran a los usuarios no solamente el acceso sino que garantizara
que se hacía en condiciones permanentes, es decir, desde la radicación hasta
la finalización del trámite, con mayor ahínco cuando las partes residieran por
fuera de la ciudad de Bogotá, para que contaran con la posibilidad de conocer,
participar y seguir su actuación, sin necesidad de desplazarse f ísicamente a
las instalaciones de la entidad.
Para cumplir con ese reto y pese a que el expediente era f ísico, lo que
implicaba que toda la documentación debía armarse en un cuaderno, como
ocurre en los Juzgados tradicionales, desde el inicio operativo de la Delegatura,
la Superintendencia Financiera apoyada en su plataforma operativa y tecno-
lógica, previó que todos los trámites contaran con la posibilidad de ser
radicados a través de correo electrónico, página web y presencialmente. En
caso de que dichas piezas estuvieran f ísicas, esto es, en papel, que se digitali-
zaran a través de la plataforma de gestión documental de la Superintendencia
para luego, cualquiera que fuera el canal utilizado, conformar como ya se
anotó el expediente f ísico (imprimiéndolo), pero subiéndolo en la página web
de la entidad lo que permitía su consulta por los interesados a través de dicho
canal.
Nótese entonces que para este momento no se contaba con un expediente
digital sino con un mecanismo para digitalizar las piezas f ísicas que junto
con las remitidas electrónicamente se subían a la página web, siendo ello
una herramienta importante en el acercamiento de las partes a los trámites
que cursaban ante la Superintendencia Financiera en ejercicio de Funciones
Jurisdiccionales y que con apoyo de las herramientas tecnológicas permitían
cumplir con el objeto de la función jurisdiccional, generando confianza a las
partes frente al trasegar de su actuación, disminuyendo desplazamientos o
967
gestiones adicionales principalmente, se insiste, para aquellos que no residían

en la ciudad de Bogotá.
Lo anterior, pues con base en ese esquema, todas las actuaciones poste-
riores a la radicación de la demanda, cumplían el mismo parámetro, inclusive
las decisiones y diligencias secretariales surtidas, con lo que las partes podían
gestionar sus trámites sin estar en la baranda de la Delegatura y ésta a su vez
adelantar la actuación con total publicidad y eficacia en el enteramiento de
lo adelantado, con el uso de unos datos específicos asignados al trámite, sin
perjuicio de que se contaba con un expediente, como se dijo, enteramente
f ísico.
También, el acceso a los estados y traslados se empezó a hacer a través de
la misma página web, donde como espejo, se mantenía día a día la cartelera
de la Delegatura.
En materia de notificaciones, no obstante la regulación de la normatividad
procesal civil de la época (Código de Procedimiento Civil), la Delegatura para
Funciones Jurisdiccionales, en aplicación del numeral 7º del artículo 58 de
la Ley 1480 de 2011, que regula varios aspectos relacionados con la compe-
tencia jurisdiccional atribuida a la Superintendencia Financiera de Colombia
y concede que las comunicaciones y notificaciones se realicen “…por un
medio eficaz que deje constancia del acto de notificación”, con lo que se amplía
el espectro de medios o canales que permiten noticiar al demandado de la
acción de protección al consumidor promovida en su contra; implementó el
uso de otra herramienta que facilitó dicho trámite.
Aquella consistió en que desde el inicio operativo de la Delegatura, se surte
la notificación por casillero asignado por la Superintendencia Financiera a
las entidades financieras vigiladas demandadas en ejercicio de la acción de
protección al consumidor financiero, que contaran con ese medio de corres-
pondencia previsto en los términos del literal d), numeral 4º del artículo 208
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como mecanismo para agilizar
la integración del contradictorio y procurar el fin último de la notificación
que es el conocimiento del convocado de la demanda que cursa en su contra y
con ello su derecho de defensa y contradicción. Ello claro está, sin desatender
las previsiones legales propias de ese acto de notificación como lo era el envío
de citatorio y posterior aviso de que trataban en su momento los artículos 315
y 320 del Código de Procedimiento Civil.
En punto del desarrollo de audiencias, como quiera que la acción de
protección al consumidor tenía previsto que su procedimiento siguiera el
curso del verbal sumario, en aplicación de las reglas insertas en el artículo
432 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo 25 de
968
la Ley 1395 de 2010, el cual previó que “La audiencia se registrará mediante
un sistema de grabación electrónica o magnetofónica. En el acta escrita se
consignará únicamente el nombre de las personas que intervinieron como
partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se
hayan presentado, el auto que suspenda la audiencia y la parte resolutiva de
la sentencia”, la Superintendencia pasó de audiencias registradas mecanográ-
ficamente, que fueron realmente muy pocas y por un lapso bastante corto,
a tener registro magnetofónico de las mismas, lo cual se continuó hasta la
vigencia del Código General del Proceso.
En el marco del desarrollo de las audiencias, el tema más complejo pasó
a ser la adecuación de espacios f ísicos para su celebración con los que la
Superintendencia Financiera no contaba, así como los sistemas de grabación
propios de la oralidad que ya se veía por fin, luego de muchos años de estar
en boga, como el procedimiento a reinar en la forma de administrar justicia
y con más fuerza a partir de la Ley 1395 de 2010 con la que se modificó el
Código de Procedimiento Civil.
Frente a este tema de espacio y tecnología, entretanto se adecuaban las
Salas, desde el inicio de la Delegatura y con el aumento progresivo del número
de Acciones de Protección al Consumidor Financiero, la Superintendencia,
en la medida que cada vez más consumidores conocían y confiaban en estas
nuevas funciones, para garantizar más efectivamente el acercamiento de los
consumidores demandantes que se encontraran fuera de la ciudad de Bogotá,
dada la competencia a nivel nacional de la misma, se utilizó el sistema Skype.
Posteriormente la Superintendencia adecuó exclusivamente una sala para
permitir la presencia virtual de los consumidores e inversionistas a través de
un canal exclusivo denominado “Scopia”, el cual, con requerimientos tecno-
lógicos mínimos, facilitaba a los usuarios comparecer desde cualquier parte
del mundo a las audiencias e interactuar con los participantes de aquella,
con registro en los servidores de la entidad que garantizaban la integridad y
confidencialidad de las audiencias.
Luego, en el interregno de la entrada en vigencia de manera íntegra del
Código General del Proceso y de cara al constante aumento del número de
demandas, si se tiene en cuenta que para el año 2012 se radicaron un total de
188, para el 2013 alcanzaron las 832, en el 2014 aumentaron a 1548, para el
año 2015 ya eran 2298, para el año 2016 se llegó a 2735, para el año 2017 se
recibieron 2707, para el 2018 fueron radicadas 3182 y para el 2019 se pasó a
4115 principalmente en ejercicio de la acción de protección al consumidor,
donde ciertamente había un crecimiento de aquellas en las que los consumi-
dores demandantes residían fuera de la ciudad de Bogotá y que hizo necesario
969
complementar las herramientas tecnológicas de comparecencia virtual y

personal de apoyo con el que se garantizara total acceso de los intervinientes
en las audiencias, para lo cual la Superintendencia dotó a la Delegatura con
Skype empresarial, medio que le permitió seguir cumpliendo con su labor
de acercamiento al usuario y generar un impacto positivo en el manejo de la
acción dado que se conocía que existían precisamente canales que facilitaban
su promoción, trámite y participación activa por parte de quienes acudían a
ella.
Hasta este momento, la normativa vigente venía dando una especial
relevancia a la utilización de medios tecnológicos en la función jurisdic-
cional, de los cuales la Superintendencia Financiera en ejercicio de funciones
jurisdiccionales hizo uso, fortaleciendo su función y cumpliendo el propósito
para el que le fue asignada competencia.
Sin embargo, es con la entrada en vigencia del Código General del Proceso
en que éstos se hacen más relevantes, pues dicha normativa en artículo 103
contempló como deber que en todas las actuaciones judiciales se procure “el
uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y
trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a
la justicia, así como ampliar su cobertura” expresando que “las actuaciones
judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos. La autoridad
judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y
comunicar mensajes de datos. En cuanto sean compatibles con las disposi-
ciones de este código se aplicará lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, las que lo
sustituyan o modifiquen, y sus reglamentos”.
Igualmente, en cuanto a las audiencias y diligencias, en el parágrafo
primero del artículo 107, previó que “las partes y demás intervinientes podrán
participar en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por
cualquier otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo
autorice”.
En este escenario, para principios de 2019, la Superintendencia abordó un
plan de diseño y estructuración de espacios f ísicos para aumentar el número
de Salas de audiencia dotadas con la tecnología más avanzada, para garantizar
todavía más la prestación del servicio jurisdiccional en procura de atender y
solucionar la demanda de los consumidores financieros.
Al tiempo con lo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia
finalizando el primer semestre del año 2019, utilizando su plataforma
operativa y tecnológica, comienza la implementación del expediente digital,
que implicaba la gestión digital de los asuntos en todos sus órdenes, así como la
reducción paulatina del uso de papel en los documentos recibidos y generados
970
en el curso de las acciones jurisdiccionales, afianzando las reformas procesales

(Código General del Proceso).
En este escenario, la Superintendencia estableció el 27 de mayo de 2019,
como fecha inicial para la puesta en marcha del expediente digital. A partir
de tal momento, los expedientes f ísicos son administrados en la dependencia
de archivo que tiene dispuesta la entidad y el acceso al mismo para su trámite
por parte de los funcionarios, se efectúa a través de una plataforma de gestión
documental que permite, mediante la utilización de plantillas previamente
dispuestas el impulso y firma de las decisiones.
Para facilitar esa implementación, se creó un manual que definió la
metodología necesaria para tal efecto a través del aplicativo, con las herra-
mientas que se poseen en la actualidad en la Superintendencia Financiera y en
el que se establecieron procedimientos claros y uniformes para permitir a los
servidores, la interpretación del aplicativo y el acceso expedito al expediente
digital, en aras de la uniformidad de los procesos, dar claridad en la función
y para quien accede a ella, garantizando el debido proceso y el derecho de
defensa con el acatamiento de los presupuestos procesales que el Código
General del Proceso exige para el efecto.
Así mismo el anotado manual previó los flujos de trabajo, la forma en
que se trasladan los documentos y expedientes entre los funcionarios que
conforman la Delegatura, lo que permite un monitoreo de los trámites,
dotando de un control a la gestión de términos con manejo de alertas y
disponibilidad.
El desarrollo del expediente digital, involucra la gestión de toda la
documental de manera virtual. Sin embargo, atendiendo que para la época se
estaba utilizando un expediente f ísico, pese a que se digitalizaban actuaciones,
en el proceso de transición fue necesario que las providencias siguieran
siendo firmadas en f ísico, así como que los sellos y firmas de la notificación,
actas de audiencia, retiros de demanda también lo fueran manual, respecto
de los procesos en curso.
Ahora en cuanto a las nuevas demandas, la asignación y reparto a partir
de ese momento, la Superintendencia dispuso que fuera radicada a través del
Grupo de Correspondencia quien envía la documentación a la Secretaría de la
Delegatura, dependencia quien una vez clasificada por el gestor documental
procede a elaborar el informe secretarial y a su distribución a través del
aplicativo a los funcionarios de la misma, procedimiento que respecto a estos
expedientes se repite en cada actuación de impulso procesal.
Dentro del uso del aplicativo, está previsto que su acceso exceptúa los
documentos de reserva, pues en lo demás el expediente será visualizado
971
en el gestor documental (SOLIP), incluyendo las audiencias y otros audios.

Para conocer la documentación en reserva, se requerirá solicitud interna a
Secretaría de los f ísicos para que sean trasladados desde el Grupo de Gestión
Documental.
Se estableció igualmente que la realización de cada actividad por parte
de la Secretaría con destino al Despacho, o viceversa, siempre implicará una
reasignación en el gestor documental (SOLIP).
También se dispuso que todas las actuaciones realizadas por Secretaría,
serían por SOLIP (informes de entrada, traslados, comunicaciones, citaciones
y avisos, liquidaciones de costas, entre otros), excepto las que continuaran
siendo impresas o manuales.
En desarrollo de los ajustes que ameritaba el aplicativo, la Superinten-
dencia vio la necesidad de realizar modelos de comunicaciones o autos,
sobre los ya existentes, en aras de seleccionar y trabajar sobre el que más se
adecúe a la necesidad del escrito a redactar, atendiendo los códigos de cada
tipo documental, lo que dio lugar a la generación de plantillas que facilitan
el desarrollo operativo de los funcionarios en aquellos eventos en los que lo
que se requiere utiliza lineamientos idénticos o similares (nombres, radicado,
guía general de la decisión y/o comunicación).
Este desarrollo ha dado lugar incluso a la expedición de comunicaciones
automatizadas utilizando algoritmos dispuestos en el aplicativo de gestión
documental para estados, traslados, entre otros, impulso necesario y que
descongestiona el área Secretarial, además de ahorrar tiempo en el cumpli-
miento de las órdenes relativas a esta dependencia. Igualmente, se han
generado mensajes de texto (Short Message Service o SMS) para informar a
los consumidores o inversionistas de la admisión o inadmisión de la demanda,
mecanismo que complementa la consulta del expediente en la página web de
la Superintendencia a efecto de mantener al tanto a los usuarios acerca del
desarrollo del proceso.
Ya para el mes de agosto de 2019, la totalidad de los expedientes f ísicos
fueron remitidos al área de gestión documental y se dio la implementación a
plenitud del expediente digital, donde tanto los procesos en curso como los
nuevos se trabajan en el respectivo aplicativo (SOLIP).
Ahora bien, respecto a la firma de las providencias y comunicaciones por
parte de la Delegatura, la Superintendencia tiene previsto que la misma se
realice de acuerdo a las regulaciones internas con que cuenta la entidad para
los funcionarios habilitados para ello, cuya autenticación se verifica con la
trazabilidad a través de las áreas respectivas de la misma.
972
Cumple adicionar que, para optimizar este recurso digital, en el manejo

de las segundas instancias, se hizo un acercamiento con la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, con miras a que se permitiera el traslado de
la actuación a su conocimiento, garantizando la confiabilidad y traza del
trámite surtido en instancia, con lo que hoy por hoy dicha Corporación ya ha
recibido expedientes 100% digitales enviados por esta Delegatura.
Como beneficios de esta herramienta, se encuentran:
• Crear un canal seguro y directo entre los usuarios y la Delegatura: El
aplicativo permite al consumidor o inversionista y a las partes del proceso
tener conocimiento directo y en tiempo real de la información de su
trámite, desde la radicación hasta la finalización, con total transparencia y
seguridad, sin acudir f ísicamente a la sede de la entidad.
• Tiempos de respuesta: Dado que el aplicativo al utilizar plantillas, permite
generar alertas y mecanismos de automatización de algunos trámites, la
labor del recurso humano se ha visto disminuida por la eliminación de
trámites, al tiempo que se invierte menos tiempos en aquellos que pueden
gestionarse de forma mecánica, con lo cual la actuación es oportuna y
eficiente.
• Términos medioambientales: ahorro de papel, costos de luz, equipos, así
como opciones que en el ámbito judicial no se veían posible, como son el
teletrabajo o trabajo remoto.
Ahora, retomando el tema de las audiencias, a partir de nuevas tecno-
logías que se han desarrollado el escenario virtual, haciéndolas más dúctiles y
accesibles, la Superintendencia Financiera viene utilizando Microsoft Teams,
así como en casos de encontrarse necesario, el teléfono, previa autenticación
del interlocutor conforme a las reglas procesales previamente establecidas,
escenario el primero que incluso cuenta con un respaldo de grabadora de
sonidos y hash de seguridad, con lo que se garantiza la confiabilidad de la no
alteración de los registros respectivos.
Conclusión
La experiencia de la Superintendencia Financiera de Colombia en el ejercicio
de funciones jurisdiccionales de cara a las herramientas tecnológicas, ha sido
más que satisfactoria, pues los resultados indican que la gestión es cada vez
más confiable, los procesos permiten resoluciones ágiles, con respeto del
derecho de las partes, al derecho aplicable a cada caso por un juez conocedor
de la materia y particularmente, facilita de una manera tangible el acceso a la
administración de justicia optimizando los recursos humanos de la entidad,
973
haciendo la función más eficiente y eficaz, con la reducción significativa de

tiempos de respuesta.
De igual manera, no dejando de lado que, en vista de los avances continuos
y acelerados en la tecnología, se vuelve indispensable la capacitación
constante de los funcionarios en los nuevos aplicativos que dotan de herra-
mientas a todos los sectores de la actividad estatal y que optimizan la gestión
jurisdiccional, como son, entre otros, text-mining, blockchain, la adopción de
un formulario digital y demás que proporcionan no solo más agilidad en los
trámites, análisis de datos conforme a número de asuntos, tipo, partes etc.,
sino también seguridad en su trazabilidad, como parte de la transformación
digital que resulta necesaria en el ámbito legal y judicial en estos tiempos.
Es de resaltar que es precisamente la labor desplegada por la Superinten-
dencia la que ha permitido que en tiempos de pandemia por el Covid-19, se
hayan aumentado el número de audiencias realizadas frente a las realizadas
en el mismo período el año anterior, dado una interacción completa de las
partes que involucran la acción de forma virtual y que tanto la labor de los
directores de audiencias que cumplen la función de Juez como la de los
litigantes se haya podido cumplir desde sus hogares, garantizando a plenitud
no solo el acceso a la administración de justicia sino la función judicial, como
garantía constitucional de todo ciudadano.
974
EL PROCESO POR ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL: UNA MATERIA EN CONSTRUCCIÓN*
José Fernando Sandoval Gutiérrez**
A mis padres, a quienes debo mis principios.
Introducción
En este artículo se estudian, de manera crítica, dos figuras del régimen de
competencia desleal colombiano a fin de plantear algunas de las deficiencias
de las que actualmente adolece esta materia, al ser un área del derecho aun
en construcción en Colombia, y plantearé una posible solución a cada una
de esas problemáticas. Todo ello está enmarcado dentro del contexto del
derecho procesal, pero delimitado por las particularidades del régimen de
competencia desleal contenido en la Ley 256 de 1996 (LCD).
Para lograr este propósito, comenzaremos por estudiar la presunción
contenida en el inciso segundo del artículo 2 de la LCD que se refiere a la
finalidad concurrencial como elemento necesario para que un comporta-
miento realizado en el mercado pueda ser considerado desleal. En este punto
*
Es importante que el lector tenga en cuenta que lo expuesto en este artículo corresponde
a un ejercicio estrictamente académico que no necesariamente coincide con las posturas
de la entidad para la que trabajo.
**
Abogado (Universidad Santo Tomás), Especialista en Derecho Procesal (Universidad
Santo Tomás), Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible (Universidad Externado
de Colombia), Especialista en Derecho Comercial (Universidad de los Andes) y Magister
en Derecho (Universidad de los Andes). Ha sido profesor de derecho procesal en pregrado
y de la Maestría en Propiedad Intelectual de la Universidad de los Andes, donde también
es Coordinador del Grupo de Estudios de Derecho de la Competencia y la Propiedad
Intelectual (GEDCOP). Es autor de diversos artículos académicos en materia de
derecho procesal, competencia desleal y propiedad industrial y es miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. jfsg86@gmail.com.
975
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
plantearé la problemática que genera la redacción de la norma que ha llevado

a entender, a mi juicio de manera equivocada, que en materia de competencia
desleal es irrelevante la intención del autor de la conducta y por ello se ve
marginada del análisis dentro del proceso.
La tesis que en este aparte sostendré, consiste en que al ser sometido a
juicio un comportamiento a fin de establecer si es contrario a las normas
sobre la leal competencia, debe analizarse primero un elemento subjetivo de
la conducta que se concreta en la denominada “finalidad concurrencial”. Sin
embargo, dicho elemento se verifica mediante la presunción contenida en
el inciso segundo del artículo 2 de la LCD y puede ser desvirtuado por el
demandado demostrando que su intención era distinta de aquella que exige
el régimen de competencia desleal.
En segundo lugar, pasaremos a estudiar la figura de la prescripción en
materia de competencia desleal. En este punto nos centraremos en analizar
cuándo debe comenzar a realizarse el cómputo de los términos establecidos
en el artículo 23 de la LCD, pero específicamente cuando se trata de actos que
se prolongan a lo largo del tiempo. La tesis que sostendré consiste en que no
es posible contar el término de prescripción cuando se trata de ese tipo de
actos, mientras estos no hayan cesado.
1. LA FINALIDAD CONCURRENCIAL EN MATERIA DE

COMPETENCIA DESLEAL:
Para que un comportamiento realizado en el escenario del mercado pueda
ser considerado un acto de competencia desleal debe realizarse con fines
concurrenciales, pues de no ser así ni siquiera sería posible analizarlo bajo las
disposiciones de la LCD, por no enmarcarse dentro del ámbito objetivo de
aplicación de tal norma.
Esta exigencia proviene del artículo 2 de la LCD de acuerdo con el cual:
“Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de
actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines
concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este,
por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para
mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o
de un tercero”.
Pese a la evidente importancia que tiene la figura de la finalidad concu-
rrencial, ninguna de las disposiciones de la LCD la define, lo que puede
generar dificultades a la hora de aplicar y desvirtuar la presunción contenida
en el inciso segundo de la norma transcrita. Para explicar esta problemática
976
josé fernando sandoval gutiérrez
dejo claro, desde ya, que la finalidad concurrencial no se encuentra definida

en el aludido inciso como erróneamente podría pensarse. En esa medida,
no puede entenderse por finalidad concurrencial aquella conducta que se
revela objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación
en el mercado de quien la realiza o de un tercero. Entenderlo de esta forma
es, precisamente, lo que puede abrir paso a la idea equivocada de que se
trata de un elemento de tipo objetivo, cuando lo cierto es que se trata de lo
contrario.
1.1 La finalidad concurrencial como elemento subjetivo

dentro del régimen de competencia desleal:
La finalidad concurrencial no es un tema que se haya abordado con
suficiencia en la doctrina colombiana. Sin embargo, es posible encontrar que
la autoridad jurisdiccional especializada algún pronunciamiento ha hecho al
respecto. Así, en sentencia 3300 de 2012 la definió como “la idoneidad del
acto para mantener o incrementar la participación en ese escenario1 de quien
la realiza o de un tercero”2.
La definición propuesta se encuentra desprovista de elementos subje-
tivos, ya que considera que la finalidad concurrencial no está asociada
a una intención del autor de la conducta, sino que la definición que hace
la autoridad se construye a partir de la conducta misma y no de quien la
ejecuta. En efecto, notemos que lo que se considera finalidad concurrencial
es la aptitud o la capacidad del comportamiento sometido a juicio, de lograr
un efecto específico dentro del mercado. Esto, evidentemente, nada tiene
que ver con cual era la intención del autor al momento de ejecutarlo, luego
entendería la autoridad que la finalidad concurrencial es un elemento que se
analiza objetivamente.
Sobre el carácter objetivo de la finalidad concurrencial, el reconocido
tratadista Massaguer ha afirmado que: “El recurso al término finalidad en este
contexto confiere una sólo aparente naturaleza subjetiva a este presupuesto
del ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, en
cuanto parece relacionarlo con los objetivos de la conducta examinada, con
la intención del sujeto agente (…). La finalidad concurrencial es, sin embargo,
un presupuesto de naturaleza esencialmente objetiva: precisa la existencia
de una particular correspondencia entre la conducta y los resultados, que
1
Se refiere al escenario del mercado.
2
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No.3300 de 29 de
junio de 2012.
977
debe determinarse desde fuera del propio sujeto agente o, si se prefiere,

una correspondencia entre conducta y resultados a cuyo contenido debe
atribuirse un alcance objetivo y cuya apreciación debe efectuarse asimismo
en clave objetiva. En este sentido, la finalidad concurrencial no depende del
propósito y voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado,
y en particular del específico propósito de obtener una mejora de la posición
competitiva propia o de un tercero o de incrementar la contratación de las
prestaciones propias o de un tercero, ni tan siquiera del conocimiento real
o debido de la aptitud de la propia conducta para promover o asegurar las
prestaciones propias o ajenas”3. De tal suerte que, para este tratadista, al igual
que para la autoridad nacional, la finalidad concurrencial es un elemento
asociado, no al autor, sino al comportamiento mismo. De ahí que consideren
que su naturaleza sea objetiva y no subjetiva.
En mi opinión, esta forma de entender la finalidad concurrencial no
solo es incorrecta, por corresponder a una inadecuada lectura del artículo
2 de la LCD, sino que también es una postura que, en la práctica, llevaría
al juzgamiento de conductas que no tienen por qué interesar a un régimen
que estrictamente fue creado para regular el comportamiento de quienes
intervienen en el mercado.
En primer lugar, afirmo que se hace una inadecuada lectura de la norma
por cuanto definir la finalidad concurrencial como la idoneidad del compor-
tamiento para mantener o incrementar la participación en el mercado de
quien lo realiza o de un tercero, no es nada distinto a asumir que el texto del
inciso segundo del artículo 2 de la LCD corresponde a una definición. Es esto
precisamente lo que lleva a un entendimiento incorrecto de la figura, pues lo
que aparece en ese inciso no es una definición sino una presunción, aspecto,
sin duda, distinto.
Para sustentar lo anterior, recordemos que el inciso al que aludo señala que
“La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circuns-
tancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o
incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”
(destaco). Esto lo que significa en realidad es que, si se demuestra que el
comportamiento que estamos analizando dentro del proceso de competencia
desleal es objetivamente apto para mantener o incrementar la participación
en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, vamos a presumir que
existió finalidad concurrencial, pero no porque esa aptitud o idoneidad de
la conducta sea la finalidad concurrencial misma, sino porque esos son los
3
José Massaguer Fuentes, Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid: Civitas,
1999), p. 123.
978
supuestos necesarios para poder presumirla. Además, no se puede perder

de vista, que lo que se presume en un proceso judicial no es la definición
de una figura jurídica, sino que a través de las presunciones se tienen por
ciertos “hechos” del proceso, o como afirma Gascón “dispensan de la prueba
a aquellos en cuyo beneficio funcionan, dando por ciertos determinados
hechos”4 (destaco).
Recordemos que las presunciones son definidas por el profesor Parra
Quijano como “un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en
tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente
probados”5. Lo que me lleva a afirmar que, si en el proceso de competencia
desleal se prueban los elementos establecidos en el inciso segundo del
artículo 2 de LCD, lo que va a ocurrir es que el juez va a tener como cierto que
el demandado, al ejecutar el comportamiento reprochado, lo hizo con fines
concurrenciales. Miremos esto con un ejemplo sencillo:
Supongamos que la compañía “M” se encuentra comercializando un
nuevo medicamento sobre el cual señala que cura de manera rápida –más
rápido incluso que los demás medicamentos similares presentes en el
mercado– diversas enfermedades. Sin embargo, no es cierto que el producto
goce de tales atributos, lo que ha ocasionado que numerosos consumidores
lo adquieran motivados por unos beneficios que en realidad no van a recibir6.
Al ser analizado este caso, el juez debería comenzar por verificar el ámbito
objetivo (art. 2 LCD) y dentro de ese marco el tema que nos interesa, esto
es, la finalidad concurrencial. Para resolverlo, si estuviéramos en la posición
del juez, diríamos que: la comercialización de un medicamento anunciando
importantes beneficios que en realidad no tiene, es una conducta objetiva-
mente apta para mantener o incrementar la participación en el mercado de
la compañía “M”, pues tal conducta es idónea para atraer a los consumidores.
Notemos que en este caso al aplicar la presunción pudimos, por las
características propias del comportamiento sometido a juicio, determinar
que el demandado tuvo finalidad concurrencial al ejecutarlo. Es así como
debe operar el inciso segundo del artículo 2 de la LCD que, insisto, no es una
4
Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba
(Madrid: Marcial Pons, 2010), pp. 123 y 124.
5
Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, (Bogotá: Ediciones del Profesional
Ltda., 2011), p. 667.
6
Esto puede tipificarse dentro del acto de competencia desleal de engaño establecido en
el artículo 11 de la LCD según el cual: “se considera desleal toda conducta que tenga
por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajenos (…)”.
979
definición, sino que contiene una presunción. ¿Qué es entonces la finalidad

concurrencial?
Para definirla, no podemos ignorar el sentido natural de la palabra
“finalidad”, que no es nada distinto al propósito o motivo por el que se hace
algo. Por ello, al menos en principio, es dif ícil sostener que cuando se habla
de finalidad concurrencial no existe un elemento subjetivo o, mejor, una
intención. En relación con este punto, en la exposición de motivos de la Ley
256 de 1996, al hacerse referencia a los requisitos que debe reunir el acto de
competencia desleal, se señala que esencialmente son dos: “Que el acto se
realice en el mercado, es decir, que se de un acto dotado de trascendencia
externa y que se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es, que tenga
por finalidad promover o asegurar la expansión en el mercado de las
prestaciones propias o ajenas”7 (destaco). En sentido similar, afirma García
Pérez que: “la finalidad concurrencial comporta un elemento subjetivo que
refleja la intención de promover o asegurar la difusión en el mercado de las
prestaciones propias o de un tercero”8.
Así las cosas, propongo definir la finalidad concurrencial como: la
intención o el propósito de mantener o incrementar la participación en el
mercado de quien realiza el comportamiento o de un tercero. De tal suerte
que, en materia de competencia desleal, sí existe un elemento subjetivo que
está asociado al ámbito de aplicación de la norma y que es el que determina
qué tipo de comportamientos pueden ser analizados bajo las disposiciones de
la Ley 256 de 1996, ya que no pueden serlo todos sino solamente aquellos que
se realicen en el mercado y que tengan fines concurrenciales. De manera
que se encuentran excluidos de este régimen comportamientos con finali-
dades distintas como lo serían aquellos encaminados a la protección de los
animales, o realizados con la intención de promover hábitos de consumo de
alimentos saludables para mejorar la calidad de vida de los seres humanos,
entre otros.
1.2 Destrucción de la presunción contenida en el inciso

segundo del artículo 2 de la LCD:
Retomemos la idea de que el legislador estableció que cuando un compor-
tamiento, realizado en el mercado, se revela objetivamente idóneo para
7
Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos del proyecto de ley
“por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
8
Rafael García Pérez, “El ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal”,
Revista Derecho de los Negocios No. 200 (2007), p. 13.
980
mantener o incrementar la participación en ese escenario de quien lo realiza

o de un tercero, se presume que existe finalidad concurrencial, es decir, se
presume que la intención o el propósito del autor de la conducta sometida a
juicio era precisamente mantener o mejorar la posición en el mercado de sus
prestaciones o de las prestaciones ajenas.
Me atrevo a afirmar que la razón por la que el legislador creó esta
presunción radica, posiblemente, en el hecho de que cuando alguien ejecuta
un comportamiento dentro del mercado que es idóneo para el manteni-
miento o mejora de su posición o de la de un tercero, lo normal es que ese
comportamiento se haya realizado con el objetivo de generar tal beneficio y
no con una finalidad distinta. Adicionalmente, dejar en cabeza del deman-
dante la carga de demostrar la intención de quien ejecutó la conducta desleal
podría resultar extremadamente dif ícil. En cambio, puede resultar sencillo
para el demandado demostrar que su intención no era lograr un beneficio en
el escenario del mercado.
Ahora bien, esta presunción puede ser destruida por el demandado dentro
del proceso, pues se trata de una presunción iuris tantum. Para lograrlo, y
partiendo de lo que hasta el momento se ha explicado sobre lo que es la
finalidad concurrencial, el demandado deberá demostrar, no que su conducta
no era idónea para mantener o incrementar su participación en el mercado
o la de un tercero, sino que su intención no era concurrencial, pues tenia
una finalidad distinta como, por ejemplo, la promoción de estilos de vida
saludables.
1.3 Implicaciones procesales del incorrecto entendimiento

del artículo 2 de la LCD:
La aclaración con la que finalicé el acápite anterior, tiene como fin retomar
la postura que, en mi opinión, entiende de manera incorrecta el artículo 2
de la LCD y ver las consecuencias que ella puede generar en el proceso, en
contraste con la postura que hasta este punto del texto he defendido. Traba-
jemos este punto con un ejemplo: hace algunos días, Helena (H) visitó un
restaurante de comida japonesa al que solía ir al menos una vez por semana.
En su última visita encontró un pésimo sabor en la comida que ella atribuyó
al cambio de administración que había ocurrido recientemente. Inconforme
con ello, publicó en sus redes sociales algunos comentarios negativos sobre el
restaurante, e invitó a sus miles de seguidores a dejar de asistir a aquel lugar
y mas bien consumir comida típica santandereana de otro restaurante que
había conocido.
981
Si este caso es analizado bajo la postura de que la finalidad concurrencial

es un elemento objetivo y que corresponde a la idoneidad del acto para
mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o
de un tercero, habría que afirmar que H tuvo finalidad concurrencial con su
conducta, pues el hecho de invitar a sus seguidores a no asistir al restaurante
japonés y en vez de eso invitarlos a consumir comida típica santandereana de
un restaurante específico, es una conducta apta para lograr que miles de consu-
midores se trasladen al restaurante sugerido. Ahora bien, si H, demandada
en el proceso, quisiera desvirtuar que tuvo finalidad concurrencial, tendría
que demostrar que su conducta no era idónea para beneficiar al restaurante
santandereano, aspecto que dif ícilmente va a lograr, pues lo cierto es que
cientos de consumidores siguieron su consejo gastronómico.
Si este mismo caso es analizado bajo la postura que he venido planteando,
en aplicación de la presunción del artículo 2 de la LCD, también diríamos
que el comportamiento de H era apto para lograr que los consumidores
modificaran sus decisiones y se trasladaran al restaurante santandereano. Sin
embargo –he aquí la gran diferencia–, H podrá destruir la presunción dentro
del proceso demostrando que su intención no era beneficiar a tal restaurante,
sino que su objetivo era el de manifestar una opinión personal acerca de la
comida que prefería y sobre la mala experiencia que había vivido, aspecto que
podría acreditar en el proceso demostrando, por ejemplo, que se quejó ante
los empleados del restaurante japonés por el mal servicio recibido.
Partiendo del ejemplo anterior, notemos que un incorrecto entendimiento
del artículo 2 de la LCD no es algo menor, pues determina lo que se debe
demostrar para poder destruir la presunción contenida en el inciso segundo.
Y peor aun, tal entendimiento genera el grave riesgo de someter al juicio de
competencia desleal comportamientos de los que estas normas no deben
encargarse, como cuando una persona, en ejercicio de la libertad de opinión,
publica en sus redes sociales que ya no le gusta el restaurante que solía visitar.
Circunstancia esta que debería estar reservada para otras áreas del derecho y
no para aquella que pretende regular la leal concurrencia al mercado.
2. LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE COMPETENCIA

DESLEAL:
La prescripción en materia de competencia desleal es también un tema de
escasa literatura en Colombia y sobre el que las posturas de las autoridades
han caminado en diferentes vías, por lo que pienso que se trata de un asunto
aun en construcción, que por ello merece las siguientes líneas de este texto.
982
La prescripción cuenta con norma especial dentro de la Ley 256 de 1996

en el artículo 23 en donde se establece que: “Las acciones de competencia
desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado
tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y
en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento
de la realización del acto”. La norma transcrita muestra dos modalidades
de prescripción que en la jurisprudencia se han denominado prescripción
ordinaria y prescripción extraordinaria.
Bajo la primera modalidad, el término de dos años se cuenta a partir del
momento en que el demandante conoció de la realización del acto y de la
persona que lo ejecutó. De ahí el carácter subjetivo que se atribuye a esta
modalidad, pues su configuración requiere, además del paso del tiempo, el
enteramiento por parte del accionante. Bajo la segunda, en cambio, no es
necesario que el demandante se entere de la realización del acto ni de la
persona que la ejecutó, pues la prescripción se va a configurar por el simple
paso de tres años contados desde el momento en que el comportamiento se
realizó, por lo que se le atribuye un carácter objetivo.
Aunque, al menos en principio, la norma cuenta con una redacción clara en
lo que respecta al momento en el que debe iniciarse el cómputo del término,
su aplicación a casos concretos no resulta tan sencilla como su lectura. Lo
anterior, debido a la manera en que normalmente se ejecutan dentro del
mercado los comportamientos de competencia desleal.
En efecto, cuando un participante del mercado se comporta de manera
contraria a los parámetros de la lealtad, no suele hacerlo mediante actos que
se ejecutan en un único momento, sino que en la mayoría de las ocasiones
los actos se prolongan a lo largo del tiempo. El profesor Massaguer los
denomina “actos duraderos” y los explica señalando que “son aquellos
en los que una misma actuación desleal se ejecuta de forma continuada o
permanente en el tiempo con unidad de designio, tanto si su realización
se debe a una sola actuación material que perdura ella misma en el tiempo
mientras no se remueva (como por ejemplo la colocación de un rótulo que
induce a confusión en la fachada de un establecimiento […] o la inclusión
de una información engañosa en una página web […] ) como si se debe a
una sucesión de conductas idénticas (como la difusión de un mismo anuncio
desleal, la confección y comercialización de productos imitados, la puesta
en comercio de productos presentados bajo signos que inducen a confusión,
etc.)”9. Pensemos, por ejemplo, en el empresario que comercializa un
9
José Massaguer Fuentes, “Comentario de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 y
21 de enero de 2010. Sobre el día inicial del cómputo de la prescripción de las acciones
983
producto de consumo masivo que se encuentra causando confusión entre

los consumidores, debido a las similitudes que tiene con otro que previa-
mente estaba en circulación. Es claro que ese acto no se ejecuta en un solo
momento, pues tal empresario no va a limitarse a hacer una única venta,
sino que tratará de captar una buena cantidad de clientela, a lo largo de un
tiempo, e incluyendo para ello estrategias publicitarias (que normalmente
también se prolongan en el tiempo) que le permitan generar ingresos a
partir de las ventas.
Casos como este, en los que el comportamiento no es de ejecución
instantánea, sino que se prolonga a lo largo del tiempo, no son nada ajenos a
la realidad, sino que mas bien la reflejan, y van a generar dificultades para la
aplicación de una norma que, en principio, era clara. Ciertamente, es clara
la norma cuando establece que los dos años de la prescripción ordinaria se
cuentan desde el momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto, y que los tres años de la prescripción extraordi-
naria se cuentan desde el momento en que se realizó el acto. No obstante,
frente a casos como el planteado, aparecen incógnitas que impactan en el
estudio de las dos modalidades de prescripción.
Frente a la ordinaria tengamos en cuenta que debe haber conocimiento
de la persona que realizó el acto y, obviamente, del acto. Bajo ese supuesto,
no aparece claro cual es exactamente el momento en que se realizó el acto
a fin de atar esa circunstancia al conocimiento de la persona que lo ejecutó.
Frente a la extraordinaria surge una duda similar, pues no resulta claro cuál
debe entenderse como el momento en que el acto fue realizado. Tales dudas
surgen justamente porque si los comportamientos se ejecutan a lo largo
del tiempo, como cuando diariamente se comercializa un producto que
genera confusión entre los consumidores, no podría afirmarse categórica-
mente que el acto se realizó en un solo momento que es el que necesitamos
como punto de partida para el cómputo de la prescripción. En mi opinión,
la aplicación de esta norma merece cuidado y atención a pesar de que su
redacción sea clara (al menos en principio lo es), pues la realidad de lo
que ocurre en el mercado, de la forma en que se desarrollan los negocios
y de la manera en que se ejecutan las conductas concurrenciales, impone
analizar la prescripción teniendo en consideración aspectos de hecho
relevantes, como lo es que los comportamientos no siempre se ejecutan en
un único momento; circunstancia cuya necesaria consideración no emerge
de competencia desleal en relación con conductas duraderas”, Trabajo realizado en el

marco del Proyecto de Investigación DER 2010-17554: Reordenación del derecho contra
la competencia desleal con ocasión de la transposición de la Directiva 2005/29/CE. p.420
984
del contenido literal de la norma –ni tiene que venir de allí–, sino que ella
se impone a partir de lo que ocurre en el plano de la realidad, que es el
escenario que los jueces analizan y en el que surgen los problemas que
deben resolver.
2.1 Diversas posturas acerca del análisis de la prescripción

cuando se trata de actos que se prolongan a lo largo
del tiempo:
No existe una única postura que haya sido sostenida por la autoridad juris-
diccional colombiana especializada en materia de competencia desleal10, ni
tampoco ha sido única, ni unánime, la sostenida por su segunda instancia.
La entidad especializada, en sentencia No. 0045 de 201111, sostuvo que
tratándose de actos continuados o duraderos era irrelevante la discusión
en lo que respecta a la prescripción ordinaria, por cuanto el artículo era
categórico en señalar que el término se contaba desde que el legitimado tuvo
conocimiento de la persona que había realizado el acto, sin que la norma
hiciera referencia alguna al instante en que la conducta tuvo lugar, o aquel en
el que culminó su realización, o si se trataba de un acto continuado o no. De
otro lado, tratándose de la prescripción extraordinaria, explicó que el término
comenzaba a contar desde el momento en que comenzaba a ejecutarse el acto
y no desde su finalización12.
No obstante, la entidad se apartó de dicha postura en sentencia proferida
el 20 de diciembre de 201913, señalando que la tesis anterior no se compadecía
con la naturaleza del régimen de competencia desleal. En tal oportunidad
precisó que, tratándose de actos continuados, el término de prescripción
no debía contarse mientras se siguieran cometiendo, regla que consideró
aplicable tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. Vale
agregar que los cambios de criterio, como este, se encuentran permitidos por
el artículo 7 del Código General del Proceso siempre y cuando se cumpla con
10
Me refiero a la Superintendencia de Industria y Comercio.
11
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No. 045 de 14 de julio
de 2011.
12
En este mismo sentido pueden consultarse las sentencias 0020 de 2011, 1171 de 2012,
4054 de 2012, 4073 de 2012 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio
de Colombia.
13
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia proferida en audiencia
realizada el 20 de diciembre de 2019.
985
la carga de exponer clara y razonadamente los fundamentos que justifican

la decisión, tal como se hizo en la mencionada oportunidad.
De otro lado, es posible encontrar decisiones tramitadas en segunda
instancia en las que se han sostenido diversas posturas. En Auto de 22 de
febrero de 201214 explicó el magistrado ponente que el artículo 23 de la
LCD debía interpretarse con el artículo 268 de la Decisión 486 de 200015,
según el cual las acciones de competencia desleal vinculadas a la propiedad
industrial prescriben a los dos años contados desde que se cometió por
última vez el acto desleal. Así, procedió a confirmar la decisión de negar
la excepción de prescripción, pues consideró que los posibles actos de
competencia desleal eran de carácter permanente, lo que impedía realizar
el respectivo cómputo16.
Posteriormente, en sentencia de 29 de mayo de 2013 el Tribunal Superior
de Bogotá, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, se preguntó si el
término de los tres años, en el caso de los actos continuados, debía contarse
desde el inicio de la conducta o a partir de que ella cesaba. Tras consultar la
doctrina y la jurisprudencia española, así como una decisión del año 2011
proferida por la Sala Civil del mismo Tribunal17, concluyó aquella sala que
si la conducta no había cesado no cabía alegar la prescripción18.
En sentencia de 10 de mayo de 2017 proferida por la Sala Civil del
Tribunal de Bogotá, tras presentarse una robusta argumentación, nueva-
mente se acogió la tesis según la cual, tratándose de actos continuados, el
término de prescripción se cuenta a partir de la finalización de la conducta,
lo que llevó a que se revocara la decisión de primera instancia proferida por
la Superintendencia de Industria y Comercio19.
14
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. Auto de 22 de febrero de
2012. Radicado: 110013103002200900489 02 M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.
15
Lo anterior a pesar de que en el caso analizado se alegaban algunos actos de competencia
desleal distintos a los contenidos en la Decisión 486 de 2000 como: desviación de la clien-
tela, desorganización, imitación, explotación de la reputación ajena y violación de normas.
16
Dicha decisión se soportó en otra proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá dentro del expediente No. 1101 3199 001 2010 63878 01, con ponencia de Óscar
Fernando Yaya Peña.
17
Allí se cita la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro
del expediente 2010 63878, con ponencia de Óscar Fernando Yaya Peña.
18
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución
de Tierras. Sentencia de 29 de mayo de 2013. Radicado: 110013199001200833984 01. M.P.
Oscar Humberto Ramírez Cardona.
19
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil de Decisión. Sentencia de 10
de mayo de 2017. Radicado: 11001319900120159120201. M.P. Liana Aida Lizarazo Vaca.
986
Sin embargo, en sentencia anticipada de 18 de junio de 2020 la Sala Civil

del mencionado Tribunal profirió decisión en un sentido distinto, en la que
concluyó que es a partir de que el interesado conoce del acto desleal y de
quien lo ejecuta, que se comienza a contar el término de prescripción, al
margen de que el acto se siga ejecutando con posterioridad20.
Tal como puede observarse, no ha existido una única postura frente a la
manera en que debe contarse el término de prescripción cuando se trata de
actos de competencia desleal que se prolongan en el tiempo, a pesar de que la
redacción del artículo 23 de la LCD no parece ofrecer mayores dificultades.
Lo que ocurre es que la problemática no se deriva de la redacción de la norma,
sino de la manera en que se cometen los actos de competencia desleal, lo cual
impone a los jueces la necesidad de analizar los casos teniendo en cuenta, no
solo el tenor literal de la norma, sino también la realidad.
2.2 Propuesta para el análisis de la prescripción cuando se

trata de actos que se prolongan a lo largo del tiempo:
Retomemos la idea de que el artículo 23 de la LCD tiene una redacción clara,
al menos en principio. Pese a ello, su aplicación no resulta igual de clara
cuando se analizan actos que no se ejecutan en un solo momento, sino que
se prolongan a lo largo del tiempo, ya que en tal caso surge la dificultad de
establecer cuando se entiende que el acto se realizó. Téngase en cuenta en
este punto, que la realización del acto es un elemento necesario bajo las dos
modalidades de prescripción, con la diferencia de que la prescripción ordinaria
exige que se tenga conocimiento, además, de la persona que lo realizó, lo que
obviamente, lleva implícito el conocimiento del comportamiento.
Pues bien, en materia de competencia desleal, no puede iniciarse el
cómputo del término de prescripción cuando los actos no han cesado, regla
aplicable tanto a la prescripción ordinaria como a la prescripción extraordi-
naria. Las siguientes son las razones que sustentan este planteamiento:
En primer lugar, cuando la norma hace referencia al hecho de que se haya
realizado el acto, no debe entenderse la sucesión de comportamientos a lo
largo del tiempo de manera colectiva como si, en conjunto, todos ellos fueran
un solo acto. Por el contrario, cada uno es un acto independiente que se
repite a lo largo del tiempo de manera homogénea o incluso con pequeñas
20
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Séptima Civil de Decisión. Sentencia
de 18 de junio de 2020. Radicado: 110013199001201602106 03. M.P. Manuel Alfonso
Zamudio Mora.
987
variaciones. De tal suerte que no puede afirmarse con vehemencia que por
el hecho de ser similar el acto que recurrente o periódicamente ejecuta el
demandado, deba entenderse que se trata de uno solo y no de varios. Si bien,
esa es una forma de entenderlo, debe aceptarse también que no es la única
forma de hacerlo. En esa medida, no es del todo sólida la tesis según la cual
el término de prescripción debe contarse, en el caso de la ordinaria, desde el
primer momento en que se conoció a la persona y el acto por ella ejecutado,
o, en el caso de la extraordinaria, desde que se cometió el acto por primera
vez, ya que en ambos casos estaríamos hablando, mas bien, y bajo la inter-
pretación propuesta, del primer acto cometido y no del primer momento de
su comisión. Empero, a fin de inclinar la balanza a favor de lo que en este
artículo se propone, expongo a continuación un segundo argumento, esta
vez, de orden teleológico.
Rememoremos lo que afirmó la Corte Constitucional en sentencia C-091
de 2018 en la que explicó que la prescripción extintiva corresponde a una
decisión de política legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los
derechos, que busca hacer coincidir la realidad (la inacción prolongada) con
el ordenamiento jurídico para conminar a la definición pronta y oportuna
de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la
acreencia. Afirmó también la Corte que para imprimir certeza en el tráfico
jurídico y sanear situaciones de hecho, la prescripción materializa la seguridad
jurídica, principio de valor constitucional que podría resultar comprometido
por la indefinición latente y prolongada de los problemas jurídicos surgidos
de hechos jurídicos relevantes, como la inacción en la reclamación de los
derechos u obligaciones. Agregó que, al otorgar una respuesta jurídica a
situaciones de hecho prolongadas, la prescripción también responde a
necesidades sociales y busca implementar un orden justo, establecido como
fin esencial del Estado en el artículo 2 de la Constitución. Finalizó este punto
precisando que en la prescripción se identifica una parte de interés general
de por medio (convivencia pacífica, seguridad jurídica y orden justo) que se
entremezcla con el interés particular de aquel que puede beneficiarse de la
misma21. Así pues, es claro que con la figura de la prescripción se busca evitar
la perpetua indefinición de los conflictos y con ello garantizar la seguridad
jurídica, frente a lo que además vale destacar el hecho de que ella busque
materializar la paz “al regular un aspecto esencial de la solución pacífica de
los litigios y controversias y, buscar, por esta vía, la convivencia social”22.
21
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-091 de 26 de septiembre de 2018.
Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.
22
Ibid.
988
Sin embargo, estos fines de la prescripción no pueden ser vistos de manera

simplista cuando se trata del régimen de competencia desleal. En efecto, no
puede simplemente aplicarse esta consecuencia frente a la inactividad del
demandante, cuando no es su interés el único que salvaguarda la LCD.
Para explicarlo, observemos que tal norma señala en su artículo 1 que
“(…) la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia
económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia
desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado” (destaco).
En esa medida, este régimen no fue creado únicamente para proteger a los
empresarios, sino que está diseñado para que la libre y leal competencia
económica se garanticen y ello se haga en beneficio de todos los participantes
del mercado, lo que incluye, sin lugar a dudas, a los consumidores.
Lo anterior implica que, en materia de competencia desleal, son tres los
intereses que se protegen: 1. El interés público del estado en la preservación
de un sistema económico de competencia no falseado; 2. El interés colectivo
de los consumidores; y 3. El interés privado de los empresarios. Ahora bien,
esto no emerge únicamente del artículo 1 de la LCD, ya la exposición de
motivos de la Ley 256 de 1996 en el capítulo de “justificación y alcance
del proyecto” señalaba que se pretendía dotar al ordenamiento jurídico-
económico de una legislación avanzada, lo cual se alcanzaría introduciendo
cambios en el concepto tradicional del derecho de la competencia desleal,
dentro de lo que señaló lo siguiente: “a) En el plano de la orientación de la
disciplina de la concurrencia desleal, el objetivo se ha intentado alcanzar
al dejar de concebirla como un ordenamiento primariamente dirigido
a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirla en un
instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La
institución de la competencia pasa a ser objeto directo de la protección. El
proyecto, en efecto, se hace portador no solo de los intereses privados de
los competidores en conflicto, sino también de los intereses colectivos de
los consumidores e incluso del interés público del Estado a la preservación
de un sistema económico de competencia no falseado”23. Todo lo cual
deja claro que, a diferencia de algunos otros asuntos sometidos al conoci-
miento de la jurisdicción, los que tienen que ver con la leal competencia
no pueden ser vistos con una mirada limitada y protectora únicamente de
quienes intervienen en el proceso, sino que es necesario tener siempre en
consideración el carácter tripartito de los intereses protegidos por la LCD.
Desconocer lo anterior es desconocer el contenido de la Ley 256 de 1996 y
23
Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos del proyecto de ley
“por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
989
los cambios que ella trajo respecto del régimen que estaba contenido en el
Código de Comercio24.
Partiendo de la existencia de esos tres intereses, no parece correcto asumir
que la inactividad de uno solo de los actores del mercado (generalmente el
empresario) 25 es suficiente para no corregir las situaciones anómalas que en
él se estén presentando y que posiblemente estarán operando en perjuicio del
interés colectivo de los consumidores y del mismo sistema económico. No
parece correcto perpetuar, so pretexto de la inactividad, comportamientos
cuyos efectos no solo se producen en perjuicio del demandante moroso, sino
en perjuicio de la colectividad y del mercado.
Pensemos por ejemplo que se está comercializando un producto alimen-
ticio que contiene un ingrediente que, en el largo plazo, puede causar graves
daños a la salud de las personas. Tal ingrediente no aparece mencionado en
el empaque pues, de estarlo, no se vendería y no tendría el sabor que le da
ese “pequeño secreto”. ¿Acaso la inactividad de los empresarios competi-
dores que sabían la realidad del contenido de ese producto y a pesar de ello
no demandaron, justifica que se mantenga en el mercado un alimento que
engaña a los consumidores y afecta gravemente su salud? ¿Y si el carácter
oculto del ingrediente no permitió que se descubriera antes de tres años,
está justificado permitir que se siga comercializando con todo y lo que ello
puede afectar el interés de los consumidores?: mi respuesta es un contun-
dente no.
En ese orden de ideas, aceptar la postura de quienes sostienen que opera
la prescripción en los casos en que los actos no han cesado, implica tolerar
que se perpetúen en el mercado comportamientos que, más allá de afectar
el interés particular del demandante moroso, afectan también el interés
colectivo de los consumidores y el interés público del Estado en la preser-
vación de un sistema económico de competencia no falseado. Desde este
punto de vista, aun cuando en la figura de la prescripción se identifique una
parte de interés general y con ella se busque materializar la paz social, eso no
se logra cuando se aplica a actos de competencia desleal que no han cesado
y, mas bien, se atenta contra los fines de la prescripción al tolerarse que se
perpetuen los comportamientos indeseables y se dejen en la indefinición en
perjuicio del interés público y del interés colectivo.
24
Las razones del legislador para cambiar las normas sobre competencia desleal que apare-
cían en el Código de Comercio colombiano, también pueden encontrarse en la exposición
de motivos.
25
En todos los casos tramitados ante la Superintendencia de Industria y Comercio puede
verse que quien demanda es el empresario.
990
Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza propia de los actos

desleales que se ejecutan a lo largo del tiempo y atendiendo a la teleología del
régimen de competencia desleal, concluyo que el término de prescripción
en esta materia (tanto la ordinaria como la extraordinaria), no puede
computarse mientras no hayan cesado los actos que se aducen desleales en el
proceso.
Ahora bien, esta no es una postura extraña y mucho menos novedosa,
pues tanto la doctrina, como la jurisprudencia española ya se habían referido
al tema con claridad. Posturas aquellas que no es incorrecto considerar, si
tenemos en cuenta que la Ley 256 de 1996 siguió las orientaciones de la
legislación de ese país, como se reconoce en la propia exposición de motivos
de nuestra norma.
Ciertamente, el Tribunal Supremo adoptó un criterio unificador estable-
ciendo la siguiente doctrina en lo referente al cómputo de la prescripción:
“Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el único motivo del
recurso de casación y anular la Sentencia recurrida, recogiendo como
doctrina jurisprudencial la de que ’cuando se trata de actos de competencia
desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones
prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización
de la conducta ilícita”26. En el mismo sentido, la doctrina ya había rechazado
la postura, que en este texto también se rechaza, señalando que: “Aquella
interpretación, en efecto, traiciona abiertamente la finalidad institucional
que preside la represión de la competencia desleal, y en particular que en
el sistema corresponde a la acción de cesación. De prevalecer la tesis de
que el dies a quo es en todo caso (y por lo tanto también para los actos de
competencia desleal cuya realización se prolonga de forma continuada o se
repite sucesivamente a lo largo del tiempo) el primer día en que se pudieron
ejercitar las acciones de competencia desleal y se tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto de competencia desleal o el primer día de reali-
zación del acto acabarían, en efecto, por sanarse las conductas desleales y
por tolerarse la distorsión de la competencia en el mercado, por integrar
dicho acto de competencia desleal entre los déficits o barreras estructurales
a la competencia, por consolidar (incluso frente a todos una vez pasados
26
Citado en José Massaguer Fuentes, “Comentario de las sentencias del Tribunal Supremo
de 18 y 21 de enero de 2010. Sobre el día inicial del cómputo de la prescripción de las
acciones de competencia desleal en relación con conductas duraderas”, Trabajo realizado
en el marco del Proyecto de Investigación DER 2010-17554: Reordenación del derecho
contra la competencia desleal con ocasión de la transposición de la Directiva 2005/29/CE.
p. 426
991
tres años desde la realización) una especie de (inconcebible) derecho a

competir deslealmente simplemente a partir del transcurso del tiempo”27.
En suma, la postura expuesta en este artículo no solo se ajusta a lo
establecido en la norma colombiana que regula la leal competencia, sino
que encuentra respaldo en la doctrina y jurisprudencia españolas que parten
del estudio de la norma que sirvió de base para elaborar la Ley 256 de 1996
aplicable actualmente en Colombia.
BIBLIOGRAFÍA
Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, (Bogotá: Ediciones del Profe-
sional Ltda., 2011)
José Massaguer Fuentes, Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid:
Civitas, 1999)
José Massaguer Fuentes, “Comentario de las sentencias del Tribunal Supremo de 18
y 21 de enero de 2010. Sobre el día inicial del cómputo de la prescripción de las
acciones de competencia desleal en relación con conductas duraderas”, Trabajo
realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER 2010-17554: Reorde-
nación del derecho contra la competencia desleal con ocasión de la transposición
de la Directiva 2005/29/CE
Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba
(Madrid: Marcial Pons, 2010)
Rafael García Pérez, “El ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia
Desleal”, Revista Derecho de los Negocios No. 200 (2007).
Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos del proyecto
de ley “por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-091 de 26 de septiembre de 2018.
Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No. 045 de 14 de
julio de 2011. Radicado:2010-063878
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No. 3300 de 29
de junio de 2012. Radicado: 2005-037663
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia proferida en
audiencia realizada el 20 de diciembre de 2019. Radicado: 2016-102106
27
José Massaguer Fuentes, Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid: Civitas,
1999), p. 577.
992
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. Auto de 22 de febrero
de 2012. Radicado: 110013103002200900489 02 M.P. Manuel Alfonso Zamudio
Mora.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en
Restitución de Tierras. Sentencia de 29 de mayo de 2013. Radicado: 110013
199001200833984 01. M.P. Oscar Humberto Ramírez Cardona.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil de Decisión. Sentencia
de 10 de mayo de 2017. Radicado: 11001319900120159120201. M.P. Liana Aida
Lizarazo Vaca.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Séptima Civil de Decisión.
Sentencia de 18 de junio de 2020. Radicado: 110013199001201602106 03. M.P.
Manuel Alfonso Zamudio Mora.
993
Aproximaciones jurídicas al
fenómeno de las noticias falsas
en el contexto electoral
Humberto A. Sierra Porto y*

Valentina del Sol Salazar**
Introducción
Las noticias falsas (fake news) son un concepto popularizado ampliamente
en los últimos años, sobre todo a partir del gran impacto que se les atribuyó
en los resultados de algunas de las más paradigmáticas contiendas electo-
rales de los últimos años como lo fueron las elecciones presidenciales de los
EE. UU. del año 2016, el referéndum para decidir la permanencia del Reino
Unido en la Unión Europea o el plebiscito para la refrendación del Acuerdo
de Paz celebrado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en Colombia.
Múltiples voces argumentaron que la divulgación masiva de información
falsa con apariencia de cierta a través de internet, y más específicamente, de
redes sociales influyó significativamente en la formación de la voluntad de los
electores que conllevó al triunfo de Donald Trump, del Brexit y a la negativa
popular a refrendar los acuerdos de paz en el país.
Sin embargo, considero que una primera aproximación desde el punto de
vista jurídico, y más específicamente desde el punto de vista del Derecho
Público, debe partir por reconocer las implicaciones de este fenómeno en
los principios que inspiran el sistema democrático y en particular el derecho
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Catedrático de derecho
Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Ex Magistrado y Presidente de
la Corte Constitucional Colombiana, juez y expresidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
**
Investigadora. Universidad Externado de Colombia.
995
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
a la libertad de expresión e información que debe ser el catalizador de todas

las medidas que se pretendan implementar como respuesta institucional al
mismo.
Así en esta intervención se hará referencia en primer lugar, a qué se
entiende por noticias falsas, en segundo lugar, se hará un recuerdo de los
estándares de protección del derecho a la libertad de expresión, particu-
larmente en internet, y se abordarán los principales efectos que se le han
atribuido a las noticias falsas en relación con este derecho y otros principios
del sistema democrático. Finalmente se expondrán las distintas respuestas
que el ordenamiento puede ofrecer para mitigar este fenómeno.
1. Definición. Punto de partida

La determinación de conceptos siempre ha sido una tarea ardua, especial-
mente cuando queremos darle implicaciones jurídicas, excesiva vaguedad o
especificidad puede siempre representar dificultades de cara a su aplicación
en casos concretos. El término noticias falsas es mayoritariamente utilizado
en su redacción anglófona fake news pues, aunque existe una palabra que
se refiere a un concepto similar en español, bulo, esta parece ajena para
hablar del conocido fenómeno1. El diccionario más reconocido en dicha
lengua incluyó a fines del año 2019 el término fake news y lo definió como
“originalmente noticias de EE. UU. que transmiten o incorporan información
falsa, fabricada o deliberadamente engañosa, o que se caracteriza como tal o
es acusada de tener tal efecto”.
En un sentido similar la doctrina ha hecho esfuerzos por identificar los
elementos característicos de este tipo de noticias dentro de los cuales se
destacan la intencionalidad con la cual se difunden, cual es la de engañar, y
el formato con el cual se presentan para dar la apariencia de verdaderas, cual
es el de artículos noticiosos o que siguen las convenciones tradicionales de
prensa2. Así se descartan todos aquellos contenidos que hacen parte de las
opiniones como lo son los rumores, las teorías conspirativas, algunos tipos
1
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario. “Bula “Noticia falsa
propalada con algún fin””.
2
Cfr. GELFERT, Alex. Fake News: A Definition. En: Informal Logic [en línea]. Windsor:
[s.n.], 15 de marzo de 2018. vol. 38, nro. 1, pp. 84-117. DOI 10.22329/il.v38i1.5068;
LEVY, Neil. The Bad News About Fake News. En: Social Epistemology Review and Reply
Collective [en línea]. Blacksburg: Social Epistemology Review and Reply Collective, 2017,
vol. 6, nro. 8, pp. 20-36.Disponible en: https://socialepistemologydotcom.files.wordpress.
com/2017/07/levy_fake_news1.pdf.
996
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
de sátiras, y los reportes que puedan ser considerados como tendenciosos,

pero no completamente falsos3.
Para referirse a este mismo fenómeno los organismos del Sistema Regional
y Universal de Protección de Derechos Humanos han acuñado un término
más amplio. Concretamente la Relatoría para la Libertad de Expresión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha
señalado que “La desinformación consiste en la difusión masiva de infor-
mación falsa (a) con la intención de engañar al público y (b) a sabiendas
de su falsedad”. La diferencia recae entonces en el formato a través con el
cual se difunde la información; se trata, en el caso de las noticias falsas, de
manifestaciones que hacen uso de las convenciones de prensa y, en el caso de
la desinformación, de cualquier tipo de formato siempre que tenga difusión
masiva.
En esta oportunidad propongo entender las noticias falsas como aquella
información deliberadamente engañosa que se presenta como cierta
haciendo uso de las convenciones de los medios tradicionales de prensa;
dejando de lado opiniones o la información que se difunde informalmente
a través de mensajes instantáneos o de redes sociales. Igualmente, como
lo señalé a manera de introducción pretendo centrar su análisis a aquellas
noticias que toman lugar en el marco de certámenes electorales o que tienen
implicaciones directas en el debate político y electoral que se adelanta en
dichos periodos.
2. Problemas. Riesgos para la libertad de

expresión y para el Sistema democrático
Los problemas que pueden generar las noticias falsas en el marco de
procesos electorales están directamente relacionados con la importancia de
la libertad de expresión e información al interior de los Estados democrá-
ticos. Desde la constitución misma de los Estados Liberales la libertad de
expresión se situó como un pilar esencial en la construcción del debate
público y de la participación ciudadana directa o indirecta en la toma de
decisiones. Posteriormente además de su consagración constitucional, los
instrumentos de protección de Derechos Humanos y más los Sistemas
Universal y Regional se preocuparon por construir una sólida doctrina
alrededor de esta libertad.
3
ALLCOTT, Hunt y GENTZKOW, Matthew. Social Media and Fake News in the 2016
Election. En: Journal of Economic Perspectives [en línea]. Pittsburgh: AEA Publications,
primavera de 2017, vol. 31, nro. 2, pp. 211-236. DOI 10.1257/jep.31.2.211.
997
a. El derecho a la libertad de expresión

Al interior del Sistema Interamericano de Derechos Humanos resalta la labor
de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH que, amparada en el
artículo 13 de la Convención Americana y con apoyo de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana ha construido estándares cruciales para la garantía
y respeto de la libertad de expresión en los estados del continente. Por hacer
una mención breve, en este marco se ha reconocido que la Convención
define el derecho a la libertad de pensamiento y expresión como la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consi-
deración de fronteras, oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección4.
En lo que refiere a su relación con el sistema democrático la Corte
Interamericana ha señalado que la libertad de expresión se constituye como
una piedra angular de este5, de manera específica ha afirmado que “[s]in
una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la
democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebran-
tarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar
inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que
sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad”6.
En el mismo sentido la Corte Constitucional ha considerado que a la
libertad de expresión enriquece la democracia, el pluralismo y la partici-
pación como pilares esenciales del Estado colombiano, más específicamente
ha sostenido que:
“[l]a libre circulación de ideas y opiniones favorece la búsqueda del conoci-

miento y es condición de existencia de una sociedad pluralista donde
puedan coexistir diversas concepciones sobre lo correcto, lo bueno y lo bello;
en segundo lugar, la libre expresión de pensamientos, opiniones y puntos
de vista permite el desarrollo de la autonomía individual, al hacer posible
que todas las personas puedan tener voz y someterse, ante todo, a su propio
4
Cfr. CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Informe Anual 2008. Informe
de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico
Interamericano del Derecho a la Libertad de Expresión). OEA/Ser.L/V/II.134 Doc. 5 rev.
1. 25 de febrero de 2009. Párrs. 224-226.
5
Cfr. CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No.135, párr. 68.
6
CORTE IDH. Caso Álvarez Ramos v. Venezuela, Sentencia de 30 de septiembre de 2019,
Serie C, 2019, párr. 95; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004,
Serie C, No. 107, párr. 116.
998
criterio al momento de decidir aquello que comunican a otros. Pero es

sin duda, el estrecho vínculo entre libertad de expresión y democracia, el
argumento que con mayor fuerza y frecuencia se esgrime para justificar la
especial protección que se otorga a este derecho en el constitucionalismo
contemporáneo”7.
En este escenario la Corte ha identificado como principales roles de la

libertad de expresión en una sociedad democrática los de identificación de la
verdad, fortalecimiento del principio de autogobierno, fortalecimiento de la
capacidad de decisión autónoma y ejercicio del control ciudadano frente al
poder; todos los cuales además de dotar de mayor eficiencia los mecanismos
de participación, evitan el fomento de gobiernos autoritarios8.
Ahora, la jurisprudencia tanto del Tribunal Regional como del Tribunal
Constitucional han identificado una doble faceta de la libertad de expresión,
individual y colectiva. La primera se refiere a la libertad de poder manifestarse
sin interferencias injustificadas y a través de cualquier medio, la segunda está
más directamente relacionada con el derecho a recibir dichos mensajes o
cualquier otro tipo de expresión del pensamiento ajeno9. Incluso esto llevó a
la Corte Constitucional a identificar siete derechos y libertades autónomos y
específicos que se desprenden de la libertad de expresión. Para efectos de esta
intervención únicamente corresponde destacar la libertad de información10.
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-420 de 2019 MP. José Fernando Reyes
Cuartas.
8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-650 de 2003 MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
9
Cfr. CORTE IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.
74, párr. 146; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia
de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 64; CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-022 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
10
La Corte señaló ““(a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones,
informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión
–sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se
expresa–, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la
libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa,
y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o inves-
tigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad
de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información.
(c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información
sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con
la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad
de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre
999
El derecho a la libertad de información se define como la manifestación

de ideas con sustento fáctico y objetivo, usualmente contenido en estudios
empíricos o datos verificables. Se trata de una modalidad de expresión con
un alcance más reducido que la libertad de opinión que además conlleva
mayores cargas, pues corresponde que la información transmitida sea “veraz
e imparcial y respetuosa de los derechos de terceros particularmente al buen
nombre, la honra y la intimidad”11.
Resta señalar que las limitaciones a la libertad de expresión, incluyendo la
libertad de información, solo son admisibles si superan un estricto juicio de
proporcionalidad, que según ha sido delineado en la jurisprudencia intera-
mericana se compone de los siguientes elementos:
“1) que la limitación sea definida en forma precisa y clara a través de una
ley formal y material y orientada al logro de objetivos imperiosos autori-
zados por la Convención Americana; 2) que la limitación sea necesaria e
idónea en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos
que persigue; y 3) que sea estrictamente proporcionada a la finalidad perse-
guida. Además, las responsabilidades ulteriores derivadas del ejercicio
abusivo de la libertad de expresión deben ser siempre ordenadas por un
juez o autoridad jurisdiccional independiente e imparcial, respetando las
garantías del debido proceso”12.
Estos deben ser aplicados con especial rigor cuando se trata de discursos
especialmente protegidos por su relevancia para la consolidación, funciona-
miento y preservación de la democracia, tales como: el discurso político y
sobre asuntos de interés público y el discurso sobre funcionarios públicos en
ejercicio de sus funciones o sobre candidatos a ocupar cargos públicos13.
hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de
fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funciona-
miento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social.
(g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad.” CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-391 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-022 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
12
Cfr. CIDH. Informe Anual 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico Interamericano del Derecho a la Libertad de
Expresión). OEA/Ser.L/V/II.134 Doc. 5 rev. 1. 25 de febrero de 2009. Párrs. 245.
13
Los discursos especialmente protegidos son tres, el tercero es: el discurso que configura un
elemento de la identidad o la dignidad personales de quien se expresa. Cfr. CIDH. Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una Internet libre, abierta e inclu-
1000
Todo lo anterior con excepción de los discursos no protegidos cuales son

la propaganda a favor de la guerra; la incitación al terrorismo; la apología
del odio; la pornograf ía infantil; y la incitación directa y pública a cometer
genocidio14.
En conclusión, el derecho a la libertad de expresión se constituye como
un elemento esencial al interior de un Estado democrático tanto en su
dimensión individual como en su dimensión colectiva. En ese sentido corres-
ponde garantizar espacios para su adecuado ejercicio y evitar limitaciones
injustificadas, particularmente en relación con el discurso de interés público
y político.
b. La libertad de expresión y la internet

La internet como uno de los principales canales de comunicación del
mundo moderno, de naturaleza abierta y neutral, velocidad y alcance global
tiene un carácter transformador en relación con el ejercicio de la libertad
de expresión. Se trata de un medio sin precedentes que permite conectar a
millones de personas alrededor del mundo; un espacio sin censura que incre-
menta significativamente las capacidades de los ciudadanos para divulgar
información, pero también para acceder a ella15. Igualmente es un espacio
que fomenta la colaboración e intercambio de contenidos y contribuye a la
democratización del debate al permitir que cualquier ciudadano pueda dar
amplio alcance a los mensajes que comunica. En este sentido genera nuevas
formas de organización y movilización, así como posibilidades para innovar
y generar desarrollo económico y cultural16.
yente /. OEA/Ser.L/V/II 15 de marzo 2017. Párr. 73. Corte IDH., Caso Palamara Iribarne
Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 83.
14
Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Entre otras: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-391 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-022 de 2017
MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
15
Cfr. Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de los
Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
(OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la
Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).
Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet. 1 de junio de 2011.
16
CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una Internet
libre, abierta e incluyente / OEA/Ser.L/V/II 15 de marzo 2017. Párr. 81.
1001
Conscientes de este significativo aporte, los organismos internacionales

de los Sistemas de Protección de Derechos Humanos se han preocupado por
identificar los principios que definen la red interna tal como la conocemos
hoy, puntualmente su carácter universal, abierto y neutral; así como por
evitar las restricciones injustificadas a la libertad de expresión en este
entorno.
Concretamente la declaración conjunta de la Relatoría para la Libertad
de Expresión de las Naciones Unidas y de la CIDH señalaron ya en el año
2010 que,
“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos
los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión
en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares
internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas
por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho
internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba
“tripartita”)”17.
Adicionalmente la declaración reconoce la importancia del principio

de neutralidad de la red que implica que el tráfico de Internet no debe ser
objeto de ningún tipo de discriminación, así como el principio de universa-
lidad del acceso. De igual forma, se establecen como criterios centrales en
la construcción de la política interna relativa a la libertad de expresión en
internet tanto la ausencia de responsabilidades de los intermediarios18, como
el rechazo por las medidas de filtrado y bloque previo19.
17
Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de
los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos (CADHP). Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet. 1 de
junio de 2011.
18
Se entiende por intermediario el sujeto que presta únicamente servicios técnicos de
Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché.
19
Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de
los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
1002
De la misma forma la Corte Constitucional ha señalado que, “la libertad

de expresión se aplica en Internet del mismo modo que en otros medios de
comunicación[…]”20. Sin embargo, dado el alcance que pueden tener las
manifestaciones difundidas por este medio, el Tribunal ha sido más estricto
al señalar que el carácter prevalente de la libertad de expresión no implica
la ausencia de límites, pues los usuarios deben abstenerse de utilizar frases
injuriosas, insultos y vejaciones que tengan el objetivo de dañar y no estén
protegidos por ningún otro fin constitucionalmente legítimo21, como lo
sería por ejemplo el debate público o sobre funcionarios públicos22.
Teniendo en cuenta lo anterior al momento de determinar el alcance
de la protección la Corte ha considerado que se debe evaluar “(i) quién
comunica; (ii) de qué o de quién se comunica; (iii) a quién se comunica;
(iv) cómo se comunica; y (v) por qué medio se comunica”23. Igualmente, se
debe hacer un juicio que permita encontrar un balance neutral y objetivo
entre el grado de afectación de los derechos en tensión, en particular de la
libertad de expresión frente a la honra, el buen nombre, la intimidad y, en
algunos casos, el derecho a vivir sin humillaciones como parte del derecho
a la dignidad humana24.
Finalmente, en relación con los actores en la internet la Corte Consti-
tucional, tal como la Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH
reconoce que los intermediarios no deben ser responsabilizados por los
contenidos de los usuarios25, aunque admite que en el estudio caso a caso el
juez puede ordenar el retiro de contenidos por parte de los intermediarios,
es enfática en que esta proscrito todo tipo de disposiciones tendientes a
efectuar un bloqueo o retiro general de contenido, pues “si bien han sido
opciones validas en la jurisprudencia comparada, ante el ordenamiento
constitucional colombiano constituyen actos evidentes de censura en la
web contraviniendo lo dispuesto en el artículo 20 superior y las garantías
los Pueblos (CADHP). Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet. 1 de

junio de 2011.
20
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-550 de 2012. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
21
Ibid.
22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-244 de 2018. MP. José Fernando Reyes
Cuartas.
23
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-155 de 2019. MP. Diana Fajardo Rivera.
24
Cuartas.
25
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-277 de 2015. MP. María Victoria Calle Correa.
1003
reconocidas en las directrices emitidas […] por la Relatoría Especial para la

Libertad de Expresión de la CIDH”26.
En conclusión, la internet ha sido reconocida como un catalizador del
derecho a la libertad de expresión, que debe ser protegida por el derecho
especialmente sus características de abierta, neutral y universal. En este
sentido se ha admitido que la libertad de expresión en internet debe gozar de
las mismas garantías y limitaciones que se han desarrollado para las manifes-
taciones offline. Finalmente, se ha reconocido que las medidas de bloque
o filtrado previo y general no son compatibles con nuestro ordenamiento
constitucional, como tampoco la responsabilización de los intermediarios
de internet, por lo que, en todos los casos en los cuales haya una posible
extralimitación en el ejercicio de este derecho corresponde al juez hacer un
minucioso juicio de proporcionalidad.
c. La libertad de expresión, la internet y la publicidad

política
Nótese que la mayoría de las consideraciones expresadas se refieren a la
posible afectación del derecho a la libertad de expresión en relación con el
derecho a la honra, al buen nombre y a la intimidad, si bien se ha admitido
que el juicio de proporcionalidad adquiere una connotación diferente en
tratándose de hechos relativos a funcionarios públicos; la problemática que
me gustaría expresar es la relacionada con la posible afectación de un interés
más abstracto cual es el de la adecuada información en asuntos de interés
público y especialmente de asuntos que pueden tener un impacto directo en
procesos electorales.
No se trata entonces de los criterios para desarrollar el juicio de propor-
cionalidad cuando, por ejemplo, se trata de información sobre la presunta
comisión de un delito de corrupción que se difunde masivamente en redes
sociales en relación con un candidato o cualquier otra información u opinión
que se refiera a una persona natural o jurídica; sino a hechos, sucesos, aconte-
cimientos o afirmaciones sobre el contenido de un texto legal o de una política
pública que sean presentados con apariencia de ciertos cuando no lo son.
Vimos, claro, que el derecho a la libertad de expresión, más específicamente
el artículo 20 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana
protegen el derecho a la libertad de información que tiene una doble faceta,
26
Cuartas.
1004
informar e informarse. Vimos también que, aunque se ha estudiado amplia-

mente el derecho a difundir este tipo de expresiones, no hay razón para no
considerar que también la faceta colectiva, el derecho a informarse, es objeto
de protección constitucional. Precisamente el fenómeno de las noticias falsas
pone sobre la mesa la necesidad de establecer mecanismos para garantizar el
derecho a conocer información veraz e imparcial, especialmente en el marco
de asuntos de interés público. Incluso se trata de un asunto que trasciende
las fronteras del derecho individual pues a las colectividades también debería
garantizárseles el acceso a información de calidad.
Especialmente en tiempos electorales, las implicaciones que tiene la
información en la determinación de la voluntad de los votantes y como
consecuencia en la configuración política de los poderes públicos es inmensa.
De ahí, por ejemplo, que algunas de las más importantes normas del derecho
electoral se refieran a la publicidad política, y más aún que el dinero que
reciben los partidos o movimientos políticos después de elecciones dependa
del número de votos obtenidos en las urnas.
Así podría señalarse que, la información que circula, verídica o no, tiene
por definición o más bien se espera que tenga un impacto importante en la
formación de la voluntad popular que entre otras se expresa en el voto. De
ahí que no solo el derecho público, sino también el derecho penal se haya
preocupado por identificar estos como bienes jurídicos protegidos27.
Ahora, de antaño sabemos que en tiempos electorales circula información
de todo tipo, pero como se señaló la velocidad y el formato de la internet
han situado el fenómeno de las noticias falsas con mayor alarma en los
últimos años. Esto incluso ha sido verificado por estudios de tipo empírico
que parecen identificar una relación entre la difusión de noticias falsas y los
resultados de las elecciones presidenciales de los EE. UU. del año 201628,
el referéndum para decidir la permanencia del Reino Unido en la Unión
27
El Titulo XIV del Código Penal consagra los delitos contra los mecanismos de participa-
ción democrática. Protegen como bien jurídico el derecho al voto y más ampliamente la
facultad de los ciudadanos de manifestar su voluntad a través de los canales establecidos
institucionalmente. Para una aproximación a los mecanismos del derecho penal vigente
para responder al fenómeno de las noticias falsas ver: SIERRA OLIVIERI, Humberto.
Manipulación de los electores a través de noticias falsas Análisis a la luz del Derecho
penal vigente. Tesis de grado. Universidad Externado de Colombia. 2020. (En proceso de
publicación).
28
Cfr. ALLCOTT, Hunt y GENTZKOW, Matthew. Social Media and Fake News in the 2016
Election. En: Journal of Economic Perspectives [en línea]. Pittsburgh: AEA Publications,
primavera de 2017, vol. 31, nro. 2, pp. 211-236. DOI 10.1257/jep.31.2.211.
1005
Europea29 o el plebiscito para la refrendación del Acuerdo de Paz celebrado

entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en Colombia30.
Incluso esto fue de alguna forma reconocido por nuestros tribunales,
específicamente el Consejo de Estado señaló, en el marco de un proceso de
nulidad electoral contra el resultado del plebiscito para la refrendación del
Acuerdo de Paz que “en virtud de las irregularidades acaecidas en el proceso
de elección, por cuanto en la campaña se ejerció la violencia psicológica
(art. 275.1 del CPACA) sobre el electorado, [se] considera (…) en esta etapa
procesal que el acto de declaratoria del resultado del plebiscito se encuentra
viciado (…)”31.
De manera similar, es decir, en relación con el reconocimiento al impacto
de la información que se transmite por internet y especialmente por redes
sociales en el contexto electoral, recientemente el Consejo Nacional Electoral
cambio su jurisprudencia en el sentido de reconocer que los mensajes que se
difunden a través de redes sociales deben ser considerados como propaganda
política y deben estar sometidos a este régimen, razón por la cual los mensajes
que se difundan en estos medios antes de 60 días de la votación, podrán
acarrear responsabilidad para los candidatos. Tras evaluar la importancia de
internet en el debate público el Consejo consideró que: “Las redes sociales
constituyen una de las principales estrategias del marketing político digital,
debido a su bajo costo comparado con los medios masivos tradicionales, el
constante aumento de usuarios, su facilidad en la medición y respuesta que
recibe de los ciudadanos, la posibilidad de segmentar y perfilar la población
según los intereses de cada candidato y de su organización política, y llevar
29
Cfr. Verrall, N., & Mason, D. The taming of the shrewd: How can the military tackle
sophistry, ‘fake’ news and post-truth in the digital age? En: RUSI Journal [en línea], 163(1),
20–28. http://doi.org/10.1080/03071847.2018.1445169
30
PAUNER CHULVI, Cristina. Noticias falsas y libertad de expresión e información. El
control de los contenidos informativos en la red. En: Teoría y realidad constitucional [en
línea]. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2018, nro. 41. pp. 297-318. Disponible
en: http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/22123. p. 297; GÓNZALEZ, María
Fernanda. La «posverdad» en el plebiscito por la paz en Colombia. En: Nueva sociedad
[en línea]. Buenos Aires: Fundación Foro Nueva Sociedad, mayo-junio 2017, nro. 269, pp.
114-126. Disponible en: https://nuso.org/media/articles/downloads/10.TC_Gonzalez_269.
pdf. pp. 114 – 126.
31
CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto que admite la demanda y resuelve sobre
la solicitud de medidas cautelares. Radicación nro. 11001-03-28-000-2016-00081-00.
(19 de noviembre de 2016). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, p. 107. El proceso
posteriormente fue archivado por carencia actual del objeto al haber versado la votación
sobre un texto diferente al que finalmente se terminó adoptando.
1006
los mensajes más directos a los potenciales electores según sus características
socioeconómicas, ideológicas o gustos”32.
La pregunta es entonces ¿es dable admitir que las noticias falsas que
circulan en internet vulneran el derecho a la libertad de información en su
faceta colectiva? ¿las cargas de veracidad e imparcialidad que la jurisprudencia
reconoce se desprenden de este derecho, así como la especial importancia
de la información pública y política en tiempos electorales, permiten confi-
gurar suerte de responsabilidad por noticias falsas de la cual se derive una
obligación de rectificación o de retiro de la información? Considero que sí.
Sin embargo, creo que, aunque la dificultad práctica de identificar a los autores
y de establecer la veracidad de la información, dada la velocidad con la que
viajan estos contenidos presentan las responsabilidades ulteriores como una
respuesta insuficiente esto no se debe caer en la tentación de implementar
medidas que impliquen retrocesos en la satisfacción del derecho a la libertad
de expresión.
Nos vemos entonces ante una tensión, por un lado, el derecho a la libertad
de expresión especialmente protegido como piedra angular del sistema
democrático y el derecho a la libertad de información, de manera específica
el de conocer información veraz e imparcial, crucial también para el ejercicio
de la democracia especialmente del sufragio pasivo33.
La tendencia podría estar, y lo está en efecto en países con una fuerte
tradición liberal como Alemania o Francia en las medidas sancionatorias. En
el primero de estos países se adoptó en el 2017 la “Ley para la aplicación
del Derecho en la red” que ordena a las plataformas a retirar el contenido
“manifiestamente ilegal” una vez tengan conocimiento de esta e incluso sin
32
Cfr. CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. [sitio web] Uso de redes sociales con fines elec-
torales sí se considera propaganda política. Comunicado de prensa de 1 de julio de 2020.
Disponible en: https://www.cne.gov.co/prensa/comunicados-oficiales/309-uso-de-redes-
sociales-con-fines-electorales-si-se-considera-propaganda-politica. EL ESPECTADOR.
Publicidad política en redes sociales se regirá por normas electorales. En: El Espectador [en
linea]. 1 de julio de 2020. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/politica/
publicidad-politica-en-redes-sociales-se-regira-por-normas-electorales/
33
Esto no desconoce que detrás de la producción de noticias falsas no encontramos
únicamente objetivos políticos, sino incluso comerciales, hay empresas que se dedican
exclusivamente a la producción de este tipo de contenido lo que dif ícilmente podría
entenderse como actividad protegida por la libertad de expresión. Entre otras ver:
PAUNER CHULVI, Cristina. Noticias falsas y libertad de expresión e información. El
línea]. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2018, nro. 41. Disponible en: http://
revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/22123
1007
que medie una orden de autoridad pública e incluso prevé la imposición de

sanciones de hasta cinco millones de Euros34. Por su parte Francia, en el año
2018 adoptó una Ley exclusivamente para combatir este fenómeno en el
contexto electoral, aunque las consecuencias están mayoritariamente atadas
a la decisión del juez35.
En el plano latinoamericano también ha habido importantes avances,
aunque se destacan especialmente aquellas que se han tomado las autoridades
electorales, por ejemplo, en México y en Brasil donde en las elecciones presi-
denciales del año 2018 se “establecieron canales de comunicación eficientes
con las principales plataformas, medios de comunicación y organizaciones
de verificación. Pudieron–-de esa manera–-responder con información
verídica a la información falsa, especialmente aquella que buscaba afectar la
integridad del proceso electoral”36.
En esta misma dirección, en Colombia también se han tomado medidas
importantes desde el punto de vista de las autoridades electorales, así en el
marco de las elecciones regionales del año 2019 la Registraduría Nacional
del Estado Civil implementó una estrategia para hacer frente a las noticias
falsas que incluyó monitoreo en redes sociales, un acuerdo entre los partidos
políticos y un “memorando de entendimiento” con Facebook, Twitter y
Google37.
En conclusión, la internet y concretamente las redes sociales son un
medio principal en el debate público actual. En este contexto circula todo
tipo de expresiones sátiras, críticas, opiniones favorables o desfavorables a
ciertas ideas o informaciones; sin embargo, como se estudió el ámbito de
protección de unas y de otras es distinto. En lo que refiere a la circulación
34
REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. BUNDESREGIERUNG. Entwurf eines
Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (5 de abril de
2017) [en línea].
35
REPÚBLICA FRANCESA. ASSEMBLÉE NATIONALE. Loi n° 2018-1202 du 22 décembre
2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information [en línea]. París: Journal
officiel (JORF), 2018, nro. 0297, texto nro. 2.
36
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos con los aportes del Departamento de Cooperación y Observación Electoral y el
Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos. Guía para garantizar la libertad de expresión frente a la desinfor-
mación deliberada en contextos electorales. OEA/Ser.G CP/CAJP/INF.652/19.
37
COLOMBIA. REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL [sitio web].
Comunicado de Prensa No.0036 de agosto de 2019. Disponible en: https://wsr.registraduria.
gov.co/Registraduria-lanza-estrategia-VerdadElecciones2019-para-combatir-noticias.html.
1008
de información el derecho a la libertad de expresión adquiere un matiz

particular o, si se quiere, permite identificar un derecho autónomo cual
es el derecho a la información con una doble vía individual y colectiva. La
satisfacción del derecho a la libertad de información tiene una particular
importancia en la construcción del debate público especialmente en tiempos
electorales o cuando tiene incidencia en procesos decisorios. En este marco
la protección ampliamente dirigida al emisor y no al destinatario parece ser
insuficiente pues se plantea también el derecho a que la información que se
conoce sea veraz e imparcial. Así, es importante evaluar las estrategias que
desde el punto de vista jurídico pueden contribuir a la protección de este
derecho reconociendo las tensiones que supone frente a otros, especialmente
la libertad de expresión.
3. Soluciones. Medidas administrativas vs.

Mediadas sancionatorias
Dentro de las estrategias para combatir el fenómeno de las noticias falsas
tanto la doctrina como los organismos de protección de derechos humanos
han identificado fundamentalmente: i) la modificación de algoritmos en
motores de búsqueda y redes sociales, ii) el bloqueo de sitios web por parte de
autoridades administrativas o judiciales, iii) el filtrado de contenidos o retiro
so pena de que se impongan sanciones; iv) las labores de las agencias de fact
checking y v) la alfabetización digital de usuarios.
En relación con la modificación de los algoritmos se debe partir de la
idea de que unos de los más importantes intermediarios de internet, son los
motores de búsqueda y las redes sociales, y estos utilizan algoritmos para
sugerir contenido a los usuarios. Además de señalar que la implementación
de medidas de filtrado con base en estos algoritmos parte por el estableci-
miento de acuerdos con las plataformas, como agentes privados, se debe
tener en cuenta la magnitud del impacto que estas pueden representar.
En efecto la doctrina ha identificado que, aunque dos personas hagan una
búsqueda en internet usando los mismos términos, jamás encontrar los
mismos resultados y, en todo caso, dichos resultados lo que hacen es siempre
reafirmar y cerrar el tipo de contenidos que se identifican38. Por esto ante la
multiplicidad de contenidos que se encuentran en internet el funcionamiento
38
Cfr. PAUNER CHULVI, Cristina. Noticias falsas y libertad de expresión e información. El
línea]. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2018, nro. 41. Disponible en: http://
revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/22123
1009
de estos algoritmos tanto para combatir las noticias falsas como en su funcio-
namiento normal debe ser un asunto que merece la atención del derecho.
En lo relativo al bloque de sitios web y las medidas de filtrado, es impor-
tante retomar la jurisprudencia constitucional y los estándares del sistema
interamericano que en abstracto rechazan la implementación de este tipo
de medidas, por atentar injustificadamente contra el derecho a la libertad de
expresión. Si bien como se señaló la ponderación se ha expresado mayorita-
riamente en relación con el derecho al buen nombre, a la intimidad o la honra
corresponde hacer un estudio caso a caso de las circunstancias que pueden
conllevan una limitación del derecho a la libertad de expresión. Ahora, vimos
también que la libertad de información tiene una mayor carga, sin embargo,
la identificación de contenidos verídicos e imparciales de manera previa
podría también afectar el derecho a informar.
Igualmente, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH ha consi-
derado que las medidas sancionatorias como las implementadas en Francia o
Alemania generan incentivos a las empresas intermediarias a realizar un tipo
de “censura privada”, admitiendo que justamente en estos países se denunció
que la implementación de las medidas tiene como consecuencia que se
silencie mucho más contenido del verdaderamente necesario39.
Ahora, las medidas sancionatorias pueden estar vinculadas incluso a
tipos penales que como vimos ya están consagrados de tiempo atrás en la
Ley Colombiana. Pero como en otros aspectos de nuestra vida social ante
las lentas respuestas de sistema judicial se debe propender por implementar
acciones de otra naturaleza.
Encontramos entonces las agencias de verificación de datos que desde
el sector privado se dedican a identificar la veracidad de los contenidos
noticiosos como regla general de manera independiente, estas utilizan la
experiencia de periodistas e incluso de algoritmos40. Igualmente, algunas
contribuyen al proceso de alfabetización de los usuarios, a través de la
39
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos con los aportes del Departamento de Cooperación y Observación
Electoral y el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos. Guía para garantizar la libertad de expresión
frente a la desinformación deliberada en contextos electorales. OEA/Ser.G CP/CAJP/
INF.652/19.
40
ZOMMER, Laura. Introducción. En: ZOMMER, Laura (ed.). El boom del fact checking
en América Latina [en línea]. Chequeado y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, 57 pp.
Disponible en: https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=c6a21701-5f10-
84ea-397d-dbc75f1a69fe&groupId=287460.
1010
determinación de criterios que contribuyan a fortalecer su capacidad para

identificar las noticias falsas. Asimismo, en estos procesos educativos las
entidades estatales juegan un rol crucial en el diseño ejecución e implemen-
tación de estas políticas educativas que son las que pueden dotar de mayor
autonomía a los ciudadanos y contribuyen directamente en el ejercicio del
derecho a la libertad de información. En este sentido la reciente declaración
de la Relatoría para la Libertad de Expresión de las Naciones Unidas y de
la OEA insta a los Estados a evaluar la posibilidad de respaldar medidas
positivas para abordar el problema de la desinformación en línea, como la
promoción de instancias independientes para la verificación de información
y campañas de educación pública, y al mismo tiempo, evitar adoptar normas
para criminalizar la diseminación de desinformación41.
Así es dable afirmar que, aunque el derecho debe prestar particular
atención al fenómeno de las noticias falsas, en este marco debe utilizar como
última medida las estrategias sancionatorias y mayoritariamente las adminis-
trativas. Igualmente, los estándares que se delineen deben ser útiles para la
determinación de políticas públicas más que para asumir el protagonismo en
la solución al problema.
Conclusiones
Podría pensarse que la falta de control de la información que circula a través
de medios de comunicación, concretamente la internet tiene un impacto muy
significativo en los procesos democráticos en la actualidad. En este sentido
la protección de los principios de la red, abierta, universal, etc. Son funda-
mentales para la construcción de democracias más sólidas. Sin embargo,
las noticias falsas presentan una dicotomía pues, aunque protegidas por
la libertad de expresión, pueden generar profundas afectaciones al debate
público, a la determinación de la voluntad del electorado y en ese sentido a la
determinación misma de la política de Estado.
Ahora, esta aparente contradicción es falsa, no podemos caer en aceptar
limitaciones a la libertad de expresión so pena de protegernos de las noticias
falsas, no porque este no sea un fenómeno que ciertamente tiene efectos
41
El Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de
Expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la
Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y el Relator Especial
para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
Declaración conjunta sobre libertad de expresión y elecciones en la era digital. Consultado
en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1174&lID=2
1011
lesivos, sino porque los efectos que pueden generar a la construcción del
debate en general son nefastos. Así, se debe propender por la utilización de
estrategias multidisciplinares que acudan a las medidas sancionatorias como
ultima ratio. Lo que no descarta importantes medidas que se han de tomar en
el plano administrativo, como la que conllevo al reciente cambio de postura
de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral.
En este sentido resulta sumamente acertada la postura esbozada en su
oportunidad por la Corte Constitucional
“¿Implica un riesgo social la libertad de opinión? La respuesta es ésta: la

libertad de opinión, en tanto que derecho fundamental, lo mismo que el
sufragio universal, son ‘riesgos’ (así entre comillas) ínsitos al sistema. El
debate acerca de si deben o no precaverse es más bien materia de una
controversia extrasistemática que puede formularse en estos términos:
¿debe la sociedad, para evitar ciertos peligros latentes en la libertad de
opinión (en tanto que derecho fundamental) y en el sufragio universal (que
parece su consecuencia obligada), sustituir a la democracia otra forma de
organización política? La posibilidad, desde luego, está abierta. Pero no
tiene sentido, desde un punto de vista intrasistemático, preguntar si un
régimen democrático puede mantenerse como tal, renunciando a postu-
lados que le son inherentes”.42
En definitiva, aunque el contenido de las noticias falsas se clasifica más

bien como información y en ese sentido su protección tiene un alcance y
naturaleza distinto del de la libertad de opinión, ante la dificultad que supone
determinar la falsedad de una noticia y su intrínseca relación con otras liber-
tades su limitación previa implica riesgos.
Las noticias falsas, entonces, no hacen más que poner sobre la mesa un
debate relacionado con el funcionamiento del sistema democrático, que de
tiempo se viene dando en múltiples áreas y más ahora, en tiempos de pandemia,
donde los canales de comunicación parecen haberse concentrado aún más en
los medios digitales y en la internet. La construcción de voluntades políticas
se hace incluso con más fuerza hoy a través de mensajes cortos, de rápida
difusión, entre amigos, en redes sociales etc. Incorporar estrategias serias por
esos canales debe ser la labor de todos quienes participen en ese debate, la
del derecho más efectivamente estar al margen y procurar el escenario más
abierto posible, con reacciones rápidas pero que no desincentiven en debate
evitando las medidas sancionatorias y dando paso a otras estrategias como las
implementadas por agencias de verificación o por los organismos electorales.
42
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-087 de 1998. MP. Carlos Gaviria Diaz.
1012
DERECHO PROBATORIO
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano:

precedente constitucional y aspectos probatorios 1015
El valor probatorio del WhatsApp y del correo electrónico

en el derecho colombiano 1033
Laura Estephania Huertas Montero
Retos del derecho probatorio frente a las nuevas

tecnologías 1063
Jairo Parra Cuadros
CONTROLES DE FIABILIDAD PROBATORIA 1081

Luis Guillermo Acero Gallego
LA CARGA DE LA PRUEBA 1107

Edgardo Villamil Portilla
DEBATES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA 1131
Fredy Hernando Toscano López
La carga de la prueba en responsabilidad médica:
dos ejemplos jurisprudenciales en los que se condena a
la entidad, sin un dictamen pericial que la establezca 1139
Martín Bermúdez Muñoz
1013
Twitter en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano: precedente
constitucional y aspectos probatorios
Ana Bejarano Ricaurte*
“Las redes sociales son la plaza pública de hoy”1.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
1. Introducción
Actualmente la discusión pública se adelanta con gran intensidad en las redes
sociales, en especial en Twitter. Ello quiere decir que gran parte de las interac-
ciones que ocurren en este escenario tienen relevancia constitucional y legal.
Aún así existen pocos instrumentos regulatorios que se refieren en concreto
a lo que ocurre en estas plataformas. De manera tímida la jurisprudencia se
ha aproximado a diversos aspectos prácticos de las causas que inician en las
redes sociales y terminan en los estrados judiciales.
El presente ensayo busca aproximarse a los aspectos más relevantes de las
dinámicas que ocurren en Twitter y que tienen importancia jurisdiccional,
como lo son los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela cuando
se trata de publicaciones en Twitter; Twitter como vehículo para la difusión
*
Abogada de la Universidad de Los Andes y Maestra en Leyes de la Universidad de
Harvard. En la Universidad de Los Andes es Profesora de la materia Litigio en Colombia
y Directora Académica del Programa de Formación Judicial. Semillera (2010) y Miembro
del ICDP (2012). Auxiliar Judicial en la Corte Constitucional (2011-2013) y Secretaria
Privada del Ministro de Justicia, Yesid Reyes (2014-2015). Investigadora de políticas
públicas judiciales y métodos alternativos de resolución de conflictos. Actualmente es
abogada litigante en Bejarano Abogados.
1
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal. Sentencia del 2 de
agostos de 2017. (Rad. 11001220400020170173300).
1015
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
de contenido relacionado con los derechos al buen nombre y a la honra; la

inmunidad parlamentaria en Twitter y la prueba judicial de los Tuits.
2. Publicaciones en Twitter y los requisitos

de procedibilidad en la acción de tutela
La Corte Constitucional ha considerado que los requisitos de procedencia
de la acción de tutela, como mecanismo para amparar los derechos funda-
mentales a la honra y al buen nombre, vulnerados por particulares a través
de publicaciones en redes sociales como Twitter, se encuentran revestidos
de ciertas particularidades. En efecto, en lo que concierne concretamente a
la legitimación por pasiva, la Corte ha desarrollado varias teorías que, según
sintetiza la Sentencia T-179 de 20192, consisten en:
“La revisión de la jurisprudencia sugiere la existencia de tres tesis respecto

de la procedencia de la acción de tutela contra particulares cuando se alega
la violación del buen nombre y de la honra por publicaciones realizadas en
redes sociales. La primera, indica que la divulgación de un contenido
en redes sociales, al estar en control absoluto de quien lo publica, es
suficiente para configurar el estado de indefensión3. La segunda,
determina que “las publicaciones en las redes sociales –Facebook,
Twitter, Instagram, etc.– pueden generar un estado de indefensión entre
particulares”4 (subrayado propio). La tercera tesis, elude la doctrina
de la indefensión y, en cambio, por la capacidad de difusión masiva
de las redes sociales, exige al agraviado la solicitud de rectificación
previa como requisito de procedibilidad5. Sobre esta última, al no estar
sustentada en la doctrina de la indefensión, la Sala precisará adelante” 6.
2
MP: Magistrado Alejandro Linares Cantillo.
3
Al respecto, la sentencia T-117 de 2018, sostiene que las publicaciones de Facebook, en
sí mismas, generan “una situación fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada
(…) detenta el poder de acceso y el manejo del sitio en el que se realiza la publicación”.
4
Sentencia T-454 de 2018.
5
En la Sentencia T-121 de 2018 esta Corte determinó: “la solicitud de rectificación previa
al particular es exigible (…) cuando la persona que realiza la publicación, primero, no
tiene la condición de comunicador social y, segundo, no cumple ese rol dentro del grupo
social. Este último evento, en el que la jurisprudencia constitucional no había exigido la
obligación de pedir la rectificación antes de acudir ante el juez de amparo, cobra especial
importancia en aquellos casos, como el presente, en los que la difusión de la información
es masiva, precisamente, por el volumen de receptores de la misma”.
6
Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2019. (M.P: Alejandro Linares Cantillo).
1016
En la primera de las tesis elaboradas por la Corte Constitucional, las publi-

caciones en redes sociales constituyen un criterio objetivo, cuya presencia en
un caso determinado basta para que proceda la acción de tutela contra un
particular. Siendo así, una vez verificado que la vulneración a los derechos
fundamentales del accionante se origina en una publicación en una red social,
resulta innecesario realizar cualquier estudio adicional sobre la legitimación
por pasiva, pues el hecho de que el contenido divulgado esté en control
absoluto de quien realiza la publicación configura, sin necesidad de otras
circunstancias concomitantes, una situación de indefensión para el sujeto
sobre el cual recae la información. Así lo consideró la Corte, por ejemplo, en
la Sentencia T-454 de 2018:
“25. Como se explicó el artículo 42.9 del Decreto Ley 2591 de 1991 hace
alusión a la situación de subordinación e indefensión del accionante
respecto del particular contra el cual se interpuso el amparo. Así, las
publicaciones en las redes sociales –Facebook, twitter, Instagram, etc.-
pueden generar un estado de indefensión entre particulares.
26. Para esta Sala de Revisión el hecho de publicar información a través
de medios de comunicación de alto impacto como las redes sociales, que
trascienden la esfera privada del individuo, genera un estado de indefensión,
pues quien la propala tiene un amplio poder de disposición sobre lo que
publica.
27. En el caso objeto de análisis, es claro que la parte accionada goza de un
significativo manejo sobre la publicación realizada, ya que corresponde
a su perfil personal, por lo que se presume que tiene control sobre el
mismo”7.
Esta primera tesis, fue matizada por la Corte Constitucional, quien

estableció una segunda postura según la cual, si bien se reconoce que las
publicaciones en redes sociales pueden generar un estado de indefensión, no
se le atribuye a ello un efecto absoluto, sino que se “requiere la verificación
paralela de criterios subjetivos reconocidos por la jurisprudencia de esta
Corte”8 para declarar la procedencia de la acción.
Bajo esta segunda línea argumentativa, la Corte ha sido enfática en la
necesidad realizar cada análisis de procedencia a partir de las particulari-
dades de cada caso en concreto:
“Así, la jurisprudencia de esta Corte ha dispuesto que las publicaciones
en las redes sociales –Facebook, twitter, Instagram, etc.– pueden generar
7
Corte Constitucional, Sentencia T-454 de 2018. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
8
Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2019. (M.P: Alejandro Linares Cantillo).
1017
un estado de indefensión entre particulares, debido al amplio margen de

control que tiene quien la realiza, situación que debe ser analizada en
cada caso concreto, para poder establecer si se configura un estado de
indefensión”9.
Dentro de los análisis particulares que han sido realizados por la Corte
para determinar si una publicación en redes sociales configura un estado
de indefensión, se han examinado elementos propios de cada red social y se
han estudiado factores como, por ejemplo, el numero de seguidores de quien
realiza la publicación, pues se ha considerado que este puede determinar el
impacto de las expresiones proferidas:
“A juicio de esta Corporación, se acredita el requisito de legitimación

por pasiva respecto de las dos partes demandadas ante la situación de
indefensión en la que se encuentra el accionante respecto de cada una de
ellas.
(…) El periodista Ignacio Gómez tiene más de 81.000 seguidores en la red
social Twitter, por lo que sus publicaciones tienen un potencial alto de
difusión y pueden ser vistas por una gran cantidad de personas; además,
al igual que con el medio de comunicación, los trinos que el periodista
decida publicar en su cuenta personal de dicha red social hacen parte de
su decisión autónoma en la que no puede incidir el accionante; de ahí el
estado de indefensión con respecto a este particular.
(…) En consecuencia, el impacto que tienen las expresiones u opiniones
emitidas por el periodista accionado sobre los derechos del señor Luis
Alfredo Ramos, es elevado, en razón de la gran cantidad de destinatarios a
los que pudo llegar el mensaje”10.
No obstante, la Corte no ha otorgado a estos criterios, como el número de

seguidores, un factor determinante sino meramente indicativo, pues también
se ha reconocido que “Por ejemplo, “un mensaje difundido a través de las redes
sociales como Facebook sólo puede ser visto, en principio, por los contactos que
la persona tenga en su cuenta, sin embargo, dado que existe la posibilidad
de que este pueda ser compartido por todos sus contactos en sus respectivas
cuentas, su posibilidad de propagación es vasta, por lo que el mensaje tiene la
potencialidad de llegar a una audiencia amplísima e indeterminada durante
un término indefinido”11.
9
10
Corte Constitucional, Sentencia SU-274 de 2019. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
11
1018
Ahora bien, la Corte Constitucional ha desarrollado también una tercera

tesis según la cual no basta con que se acredite que la afectación a los derechos
a la honra y al buen nombre proviene de una publicación en una red social,
ni siquiera cuando se configuran otros elementos subjetivos que ratifican
el estado de indefensión del accionante, puesto que además es necesario
demostrar que se realizó una solicitud de rectificación previa.
En efecto, según esta tercera postura de la Corte Constitucional, para que
proceda la acción de tutela contra un particular que realizó una publicación
en una red social, es necesario que el accionante –antes de la interposición de
la acción– haya requerido a quien demanda para que rectifique a través de los
medios que la red social en cuestión provea:
“En tal sentido, las plataformas de aplicaciones o redes sociales establecen
pautas de autorregulación, de acuerdo con procesos internos tendientes
a determinar si una cuenta está desconociendo las mismas, por lo que
los usuarios cuentan con la posibilidad de “reportar” contenido que
se considere inapropiado para esos canales. Es este un mecanismo de
autocomposición para la resolución de este tipo de controversias al que
se debe acudir, en primer lugar, a fin de lograr la dirimir las diferencias
entre los particulares en el mismo contexto en el que se produjo, esto es,
en la red social.
No obstante, las plataformas digitales no tienen la facultad de censurar
información, pues estos intermediarios no tienen los conocimientos jurídicos
o la capacidad técnica para evaluar adecuadamente qué contenido debe
ser retirado y qué puede circular en términos de veracidad y buen nombre.
Por ende, no es dable conferir a los intermediarios en Internet la capacidad
de pronunciarse más allá de la violación de las normas de la comunidad,
ya que ello conllevaría convertirlos en jueces.
65. En consecuencia, en los eventos en que se alegue la afectación a la
honra y buen nombre y que no concuerden con los temas regulados
por las normas de la comunidad, es necesario la intervención de una
autoridad judicial. De ahí, se entiende cubierta la legitimación por
pasiva de un particular, dado que el afectado se encuentra en una
situación de indefensión al no contar con un medio directo de reclamo
ante la plataforma.
En suma, la situación de indefensión en estos casos se evidencia cuando se
realizan publicaciones que afectan la honra o buen nombre de las personas
a través de las distintas redes sociales sobre las cuales el demandante o
afectado no tiene la posibilidad de denunciar al interior de la plataforma
por conculcarlas normas de la comunidad. Sin perjuicio de lo anterior, para
la Sala Plena, corresponderá al juez constitucional en cada caso concreto
examinar la situación de indefensión del accionado, a fin de determinar si la
1019
tutela se torna procedente, atendiendo las circunstancias del caso concreto,

las personas involucradas, los hechos relevantes y las condiciones de despro-
tección, que pueden ser económicas, sociales, culturales y personales” 12.
De acuerdo con el aparte transcrito, que corresponde a la tercera tesis

adoptada por la Corte Constitucional, para que proceda una acción de tutela
por publicaciones realizadas en redes sociales, es indispensable estudiar las
normas comunitarias de cada red social en particular y determinar, si en
virtud de ellas existía alguna posibilidad de resolver el conflicto de manera
autocompositiva sin acudir a una autoridad judicial.
En conclusión, las reglas de procedencia de la acción de tutela contra
manifestaciones publicadas en Twitter no encuentran aún respaldo de un
cuerpo jurisprudencial unificado que permita tener certeza sobre cómo se
deben aplicar en la práctica. Aun así, existen luces suficientes para establecer
parámetros que pueden utilizarse dependiendo de los elementos de cada caso.
Sobre la legitimación por pasiva, es claro que un aspecto que debe analizarse
es el estado indefensión que puede causarse para la persona que es objeto de
los comentarios, por cuenta del control absoluto que tiene el emisor sobre
la cuenta que administra. Ello debe ponderarse con otros elementos, como
la cantidad de seguidores y circunstancias de difusión del mensaje. Frente
a la solicitud de rectificación que debe o no agotarse para acudir a las vías
jurisdiccionales (como manifestación del requisito de subsidiariedad) no
es clara aun la aplicación jurisprudencial de este requisito en el caso de las
redes sociales. La jurisprudencia ha aludido a la necesidad de acudir de los
recursos autocompositivos de los conflictos que ofrece cada plataforma. Para
el caso de Twitter, existen diversos mecanismos que permiten acusar usos
indebidos de la plataforma, sin que aún sea claro cuáles son los resultados
de estas quejas y reclamos. En todo caso, es aconsejable demostrar ante la
autoridad jurisdiccional –cuando se acuda a ella– que se acudió a alguno de
los mecanismos que ofrece la plataforma para reportar contenido.
3. Twitter como vehículo para la difusión

de contenido vulneratorio a los
derechos al buen nombre y a la honra
En lo que respecta a las redes sociales como vehículos que sirven para la difusión
de contenido que puede vulnerar los derechos al buen nombre y a la honra, la
Corte Constitucional ha desarrollado dos reglas que resultan relevantes:
12
Corte Constitucional, Sentencia SU420 de 2019. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
1020
i) El nivel de protección que se otorga a los ciudadanos en las interacciones

entre personas en el plano f ísico se traslada de manera idéntica al mundo
digital. En consecuencia, tanto el derecho a la libertad de expresión, como el
de la honra y el buen nombre se protegen bajo los mismos estándares en la
red. Así se ha reconocido en la Sentencia T-244 de 2018:
“44. Asimismo, para la Sala, siendo las redes sociales una extensión del
ámbito personal, laboral y profesional de los ciudadanos, de acuerdo con
la calidad con la cual en ellas se actúe, las actividades que allí se realicen
tendrán un matiz específico. En ese orden, si se trata de un medio de
comunicación, este tendrá las mismas responsabilidades, aun cuando
las publicaciones se consignen en la red”13.
De igual manera, este planteamiento ha sido reiterado en la Sentencia

SU-420 de 2019, en que la Corte consideró:
“91. Este Tribunal ha considerado que “la libertad de expresión se aplica

en Internet del mismo modo que en otros medios de comunicación,
concluyéndose que las redes sociales no pueden garantizar un lugar
para la difamación, el denuesto, la grosería, la falta de decoro y la
descalificación” [136]
En tal contexto, con la finalidad de enfrentar los vacíos normativos
generados por la permanente evolución de la sociedad [137], para la Corte
Constitucional la libertad de expresión “offline” es la misma “online”
[138], por tanto la presunción a favor de este derecho tiene plena vigencia en
el entorno digital. Lo anterior significa que esta garantía debe ser respetada
por los Estados y protegida de intromisiones ilegítimas por parte de terceros”
“92. De cara a este especial escenario de interacción de derechos, la Corte ha
considerado que “si bien redes sociales como Facebook implican un mayor
riesgo de vulnerabilidad de derechos fundamentales al buen nombre, a
la intimidad y a la imagen, no quiere decir que el uso de dichas plata-
formas implique una cesión de tales garantías y, en consecuencia, la libre y
arbitraria utilización de los datos, ya sea videos, fotos y estados, entre otras,
ni tampoco la publicación de cualquier tipo de mensaje, dado que, como se
ha venido reiterando, la protección y límites de la libertad de expresión
por medios de alto impacto también aplican a medios virtuales”14.
ii) Los funcionarios públicos tienen un deber de cautela mayor al hacer

uso de sus redes sociales, por cuanto sus publicaciones alcanzan un nivel de
13
14
1021
difusión mayor al de las personas del común. Así se determinó en la Sentencia

T-695 de 2017 en que al estudiarse algunos tuits realizados por un Concejal,
la Corte conceptuó:
“14. Adicionalmente, se debe resaltar que la relevancia pública que
implica ser Concejal y la difusión masiva que alcanzó la información
transmitida a través de canales de amplía circulación (internet, redes
sociales), evidencia el alto impacto que pudo tener la comunicación
sobre la audiencia; por tal razón, se esperaba mayor cautela y respon-
sabilidad del Concejal Guerra Hoyos y un ánimo más respetuoso de
las garantías constitucionales en juego, máxime si se tiene en cuenta
que los servidores públicos deben ser más cuidadosos y vehementes en
el resguardo y defensa de los derechos fundamentales de los asociados.
“25. Así las cosas, deberán revocarse las sentencias proferidas en primera
y segunda instancia, conceder el amparo de los derechos a la honra y al
buen nombre invocados por la parte accionante, y en tal sentido, ordenar
al Concejal Bernardo Alejandro Guerra Hoyos que retire de su dirección
web[85] y su cuenta de Twitter[86] el boletín publicado el (30) de noviembre
de dos mil dieciséis (2016), contentivo de la información trasgresora de las
garantías fundamentales de las señoras Carmen Olfidia Torres Sánchez y
Marilsa Torres Sánchez”15.
Similar situación se trató en la Sentencia T-276 de 2015, en que la Corte

determinó que un Ministerio debe actuar con mayor prudencia al divulgar
información sobre otros sujetos:
“En tal contexto, en aras de evitar que se potencializara el efecto violatorio
de una acción que comprometió el derecho a la privacidad del tutelante,
el Ministro ha debido obrar, conforme a la dignidad de su investidura, con
mayor prudencia en el manejo de dicha información, antes de difundirla
a los medios de comunicación con cobertura nacional. La Constitución
no es indiferente al hecho eventual de que, con amparo en el anonimato,
puedan filtrarse conversaciones recolectadas de manera ilegal, o que estas
se divulguen por los funcionarios públicos contrariando el deber dirigido
a ellos, de contribuir con sus actuaciones a la protección de los derechos
fundamentales”16.
Por tanto, es claro que los debates sobre las posibles vulneraciones a los
derechos al buen nombre y a la honra que se sitúan en redes sociales cuentan
con las mismas posibilidades de llevarse ante la jurisdicción que si ocurrieran
15
16
Corte Constitucional, Sentencia T-276 de 2015. (M.P: María Victoria Calle Correa).
1022
por otras vías. Además, los mensajes emitidos por funcionarios públicos, en
razón de su oficio, deben someterse a mayores estándares de verificación
y cuidado en el análisis que sobre los mismos se haga en el momento de
impartir justicia.
4. Las manifestaciones de Congresistas de

la República en Twitter, en ejercicio de
sus funciones políticas, cuentan con la
protección de la inmunidad parlamentaria
De acuerdo con el artículo 185 de la Carta Política, “los congresistas serán
inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin
perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”.
Robledo ha pronunciado en el Congreso de la República.
Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional en reiterada jurispru-
dencia, la inviolabilidad parlamentaria constituye una garantía institucional
que permite a los y las parlamentarias el ejercicio libre de su actividad política:
“En la interpretación sistemática la inviolabilidad adquiere una cuali-
ficación adicional: ingresa al ámbito de las garantías institucionales. La
importancia del Congreso como institución, exige para los Congresistas la
inviolabilidad, basada en la no coacción al ejercicio del control político y
a la actividad legislativa. Se le adiciona a la simple garantía y al derecho
político, el de ser institucional, necesaria para el ejercicio de quienes no
solamente expiden las leyes sino contribuyen a la formación de opinión
pública, en defensa de los valores y principios de la Constitución”17.
Posteriormente, y en providencia que unificó la jurisprudencia relativa al

alcance de la inviolabilidad parlamentaria, la Corte sintetizó los criterios que
habilitan su aplicación:
“La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica natural-
mente sus características y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en
primer término, la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial
coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía
institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un
privilegio personal del senador o del representante como tal. De otro
lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista
escapa a cualquier persecución judicial por sus votos y opiniones, incluso
17
Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 1996. (MP: Alejandro Martínez Caballero).
1023
después de que ha cesado en sus funciones. En tercer término, la inviola-

bilidad genera una irresponsabilidad jurídica general. La doctrina y la
jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden también en
señalar los alcances o, si se quiere, el ámbito material, en donde opera esta
institución, ya que es claro que ésta es (i) específica o exclusiva, pero al
mismo tiempo es (ii) absoluta. La inviolabilidad es específica por cuanto la
Constitución actual, como la anterior, precisan que esta garantía institu-
cional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del
cargo. También es absoluta, ya que sin excepción todos los votos y opiniones
emitidos en el proceso de formación de la voluntad colectiva del Congreso
quedan excluidos de responsabilidad jurídica.
Esto significa que una actuación de un senador o representante se encuentra
cubierta por la inviolabilidad sólo si cumple con las siguientes dos condi-
ciones: de un lado, que se trate de una opinión o de un voto, por lo cual
no quedan amparadas las otras actuaciones de los senadores y represen-
tantes, incluso si las desarrollan dentro del propio recinto parlamentario.
De otro lado, la opinión debe ser emitida en el ejercicio de sus funciones
como congresista, por lo cual no son inviolables aquellas opiniones que un
senador o representante formule por fuera de los debates parlamentarios,
cuando actúe como un simple ciudadano.
La inviolabilidad invocada por la actora no comporta como ésta pretende,
el establecimiento de una especie de “inmunidad judicial” sobre todas las
actuaciones de los senadores y representantes que los haría “totalmente
irresponsables” y que implicaría que “no pueden ser perseguidos por juris-
dicción alguna”. La interpretación que la demandante hace en este sentido
no solamente desconoce el tenor literal del artículo 185 superior sino que
i) no toma en cuenta que como todos los servidores públicos, los Senadores
y Representantes están sometidos a la Constitución y a la Ley; ii) que si
bien para garantizar la independencia del Congreso en el cumplimiento
de sus funciones la Constitución ha establecido mecanismos como la
inviolabilidad de los votos y opiniones de sus miembros (art. 185 C.P.) o
previsto un fuero especial para el juzgamiento de los delitos que puedan
llegar a ser cometidos por ellos (art. 186 C.P.) ello no comporta que sus
actuaciones independientemente de cuáles ellas sean queden sustraídas de
cualquier tipo de control; iii) que el ámbito de la inviolabilidad establecida
en el artículo 185 superior se refiere exclusivamente a los votos y opiniones
que emitan los congresistas en ejercicio de sus funciones, las cuales eviden-
temente no se limitan a dichos votos y opiniones; iv) que además no pueden
considerarse amparadas por dicha inviolabilidad las actuaciones que el
Congresista adelante por fuera de sus funciones”18.
18
Corte Constitucional, Sentencia SU047 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro
Martínez Caballero).
1024
Por tanto, para adelantar este análisis es importante exponer de qué

manera las publicaciones en Twitter, pueden ser manifestaciones de la
actividad política parlamentaria. Al respecto se ha manifestado el Consejo
de Estado, quien ha señalado que cuando los Senadores y Senadoras se
manifiestan en los medios de comunicación, para hacer eco de los debates
paralamentarios que han citado, dichas expresiones se entienden protegidas
por la inviolabilidad parlamentaria.
Es el caso del Senador Enrique Gómez Hurtado, quien, en un programa
de televisión, realizó acusaciones en contra de la Universidad Nacional,
señalando: “la educación que allí se imparte es confesional y en ella se
forman los cuadros de la insurgencia de izquierda; que en la universidad se
origina el proceso devastador de violencia y desintegración social que padece
el país y equiparó a la Universidad con la zona de despeje”. Al respecto
la Universidad Nacional inició acciones en su contra por considerar que
dichas afirmaciones afectaban gravemente su honra e integridad moral. En
esa ocasión, el Consejo de Estado consideró:
“La Sala advierte que las afirmaciones que se consideran lesivas de derechos
fundamentales fueron expresadas en el marco de la actividad de congre-
sista del imputado y, por tanto, en ejercicio de una garantía institucional
( artículo 185 C.P. ) de que gozan los miembros de la rama legislativa del
poder público cual es la de inviolabilidad por sus opiniones y votos emitidas
durante el desempeño de su función.
1.1. En el caso sub exámine, el doctor Enrique Gómez Hurtado en su
condición de senador de la república, formuló una citación al rector de la
Universidad Nacional para tratar los problemas que se habían presentado
en el Alma Mater, los cuales se agudizaron por razón de unos disturbios
que dejaron la muerte de un patrullero de la policía.
En la contestación a la acción de tutela interpuesta, el demandado
manifestó:
“Al hacer la citación para el debate de la referencia no hice otra cosa que
asumir la vocería que me corresponde ante el clamor generalizado de
la ciudadanía frente a la constante agresión de la que ha venido siendo
víctima a partir de los predios de la Universidad Nacional, a nombre de
sus estudiantes y al parecer, con la abierta tolerancia de las directivas”
(fl. 45). Y agregó: “ El debate y los temas allí tratados sobre autonomía
universitaria, manejo administrativo y actos de violencia que dieron lugar
al asesinato del patrullero de la policía, fueron motivo de un debate público
con derecho a réplica y ejercido dicho derecho por los rectores asistentes al
debate en Comisión” (fl.49).
1025
Las anteriores manifestaciones no fueron infirmadas en ninguna medida

por las pruebas allegadas al proceso y, contrario a ello, fueron ratificadas
por el demandante en cuanto proferidas en desarrollo del mismo debate,
dentro del recinto del Congreso y a través de los medios de comunicación.
A su turno, el demandante sólo cuestionó el contenido de las opiniones
emitidas por el congresista por considerar que son generales y falsas y
lesionan sus derechos fundamentales mencionados en la demanda.
Lo anterior significa que las cuestionadas manifestaciones del demandado
se hicieron dentro del debate que adelantó con citación del rector de la
Universidad Nacional y, por consiguiente, se debe concluír que corres-
ponden a las funciones de los congresistas; es a través de las citaciones y
debates a los ministros y otros altos funcionarios de la administración, con
el objeto de solicitarles informes o explicaciones concretas sobre aspectos
de su gestión o sobre acciones u omisiones en el desempeño de las mismas
como se ejerce la función de control político y en consecuencia, dichas
opiniones están amparadas por el principio de inviolabilidad del artículo
85 constitucional19.
En dicha ocasión, el Consejo de Estado consideró que las manifestaciones

del Senador Gómez Hurtado, aunqure ocurrieran fuera del Congreso, y se
formularan ante los medios de comunicación, las mismas eran inescidibles
de su actividad como parlamentario y por tanto las protegia la misma
inviolabilidad. Así mismo, la Corte Constitucional también ha resaltado la
intrínseca relación que puede existir entre el uso de las redes sociales y la
actividad política:
“Teniendo presente que las redes sociales son plataformas interactivas en

las cuales los individuos exponen no solo su vida privada, sino también
su vida profesional o su carrera política, las expresiones que en ellas se
hagan deberán ser valoradas de acuerdo con las reglas relacionadas. Esto
es, si se trata de una información, el espectro de protección está sujeto
a la veracidad razonable de lo que se da a conocer; si se trata de una
opinión gozará de una salvaguarda mayor, pero se somete al uso de un
lenguaje respetuoso de la honra y el buen nombre de los demás. Ahora
bien, si se refieren a temas de interés público, el amparo será más amplio
dada la importancia de estos asuntos para la colectividad y la mayor
carga soportable de los personajes públicos, siempre que se respeten los
límites señalados”20.
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, AC-12668
(MP: Reinaldo Chavarro Buritica).
20
Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 2018 (MP: José Fernando Reyes Cuartas).
1026
Por tanto, la Corte ha reconocido que las redes sociales pueden ser un
vehículo para el ejercicio de la actividad política, y que cuando ello ocurra el
ámbito de protección a dichas expresiones debe responder al ámbito regula-
torio que corresponde.
La relevancia pública de los funcionarios oficiales, y la manera en que
utilizan sus redes sociales para adelantar asuntos relacionados con los cargos
que ocupan, es aún un tema que debe ser aboradado por impartidores de
justicia y entes regulatorios. En los Estados Unidos, una Corte Federal señaló
el alcance público que tiene el uso de la cuenta de Twitter, del Presidente
Donald J. Trump:
“El asunto que destaca en este caso surge de la decisión del Presidente
de usar una plataforma de redes sociales relativamente nueva, para
conducir asuntos oficiales e interactuar con el público. No consideramos
o decidimos si un funcionario elegido popularmente viola la Constitución
al exluir personas de una cuenta de redes sociales enteramente privada.
Tampoco consideramos o decidimos si empresas privadas de redes sociales
están sujetos a la Primera Emnienda constitucional cuando supervisan sus
plataformas. En todo caso, sí concluimos que la Primera Enmienda consti-
tucional no le permite a un funcionario público, que usa su cuenta en una
red social para propósitos oficiales, excluir personas de un diálogo abierto
porque han expresado puntos de vista con los cuales el funcionario no está
de acuerdo. El Presidente Trump estableció su cuenta, con el nombre @
realDonaldTrump (“la cuenta”) en marzo de 2009. Nadie disputa de que
antes de convertirse en Presidente la cuenta era pruamente privada o que,
una vez concluya su término, la cuenta probablemente regrese a su estatus
privado. Este litigio se concentra en lo que la cuenta es ahora. Desde su
inauguración en Enero de 2017, él ha utilizado su cuenta, de acuerdo con
lo señalado por las partes “como un canal para comunicar y interactuar
con el público con respecto a su administración”. Los tweets del Presidente
en su cuenta pueden ser vistos por cualquier miembro del público sin estar
suscritos en una cuenta de Twitter. En todo caso, si un usuario ha sido
bloqueado de la cuenta, no pueden ver los tweets desde sus cuentas. En el
momento en que las estipulaciones, la cuenta tenía más de 50 millones
de seguidores. Los tuits del Presidente producen un extraordinario nivel
de interacciones, usualmente generando miles de respuestas, algunas de
las cuales, a su vez, general miles de respuestas adicionales. El Presidente,
generalmente, no ha buscado limitar quién puede seguir su cuenta, y
tampoco ha buscado limitar el tipo de discurso que los usuarios pueden
expresar como respuesta a sus tuits. La presentación pública de su cuenta
y la página web asociada con ella responden a todos los criterios de una
cuenta oficial. La página web está asociada a “Donald J. Trump “Presi-
1027
dente No. 45 de los Estados Unidos de América”. La fotografía utilizada

en la cuenta muestra al Presidente en ejercicio de su labor oficial, como lo
es la suscripción de órdenes ejecutivas, haciendo señalamientos en la Casa
Blanca, conociendo al Papa, jefes de Estado y otros altos dignatarios. El
Presidente, y múltiples mimebros de su administración han descrito su uso
de la cuenta como oficial. (…) Aún más, la cuenta es uno de los vehículos
principales de la Casa Blanca para adelantar asuntos oficiales. (…) El
Presidente y sus asesores han caracterizado los tuits de la cuenta, como
pronunciamientos oficiales del Presidente. En suma, desde que asumió su
cargo, el Presidente ha usado constantemente su cuenta como una herra-
mienta importante de governanza y alcance ejecutivo. Por estas razones,
hemos concluido que los factores que resaltan la naturaleza pública, no
privada, de la cuenta y las caracteríticas de sus interacciones, son abruma-
doras. (…) Como el Presidente, como se ha visto, actúa en capacidad oficial
cuando tuitea, concluimos que actúa en la misma capacidad cuando
bloquea a quienes están en descauerdo con el. (…) La mejor respuesta a
los críticos en temas de interés público es más libertad de expresión, no
menos”21.
En este caso, resulta claro que el uso del Twitter que hace el Presidente de
los Estados Unidos de América, Donald Trump, es una herramienta estruc-
tural de su actividad política, y por tanto le aplican los mismos estándares
con los cuales se juzgan sus actos oficiales.
En similar dirección apunta la jurisprudencia internacional, al señalar que
la libertad de expresión, en especial en los medios de comunicación, resulta
determinante para el adecuado ejercicio de la política y de los partidos que
en ella participan. En el caso de Ricardo Canese contra el Paraguay, la Corte
IDH, señaló:
“La Corte considera importante resaltar que, en el marco de una campaña

electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones
constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso
electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para
la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda
política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los
comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las
plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual
permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades
y de su gestión.
21
United States Court of Appeals for the Second Circuit. Agosto 2018. (No. 18-1691-cv).
Knight First Amendment Institute Vs. Donald J. Trump Et. Al.
1028
En el presente caso, al emitir las declaraciones por las que fue querellado
y condenado, el señor Canese estaba ejercitando su derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión en el marco de una contienda electoral, en
relación con una figura pública como es un candidato presidencial, sobre
asuntos de interés público, al cuestionar la capacidad e idoneidad de un
candidato para asumir la Presidencia de la República. Durante la campaña
electoral, el señor Canese fue entrevistado sobre la candidatura del señor
Wasmosy por periodistas de dos diarios nacionales, en su carácter de
candidato presidencial. Al publicar las declaraciones del señor Canese, los
diarios “ABC Color” y “Noticias” jugaron un papel esencial como vehículos
para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de pensamiento y de
expresión 127, pues recogieron y transmitieron a los electores la opinión
de uno de los candidatos presidenciales respecto de otro de ellos, lo cual
contribuye a que el electorado cuente con mayor información y diferentes
criterios previo a la toma de decisiones”22.
En el caso de Incal contra Turquía, la Corte Europea de Derechos Humanos

señaló en la misma dirección:
“La libertad de expresión, preciosa para todos, es particularmente impor-
tante para los partidos políticos y sus miembros activos (ver, mutatis
mutandis, el Partido Comunista Unido de Turquía y otros c. Turquía,
sentencia de 30 de enero de 1998, informes 1998-I, p. 22, párr. 46). Ellos
representan a su electorado, llaman la atención sobre sus preocupaciones
y defienden sus intereses. Por lo tanto, las interferencias a la libertad de
expresión de un político miembro de un partido de oposición, como el
solicitante, deben ser cuidadosamente examinadas por la Corte”23.
Por tanto, resulta absolutamente claro que las manifestaciones de los

actores políticos en los medios de comunicación, con respecto a las actuaciones
que adelantan en razón de sus cargos, son herramientas que se relacionan
directamente con su actividad pública, y por tanto deben analizarse bajo los
mismo estándares. En el caso de los Congresistas de la República, ello implica
que la publicación acusada debe estudiarse cuidadosamente para detemrinar
si la misma corresponde a la actividad política del paramentario (i.e. se
relaciona con temas desarrollados en debates; se refieren a intereses que
tocan directamente a su electorado; hacen parte de actividades de rendición
de cuentas; son una expresión de actividades de proselitismo político, entre
otros), y de ser afirmativa la respuesta aplicaría la indemnidad parlamentaria.
22
CIDH – Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
23
Eur. Court H.R., Case of Incal v. Turkey, judgment of 9 June, 1998, Reports 1998-IV, para.
46.
1029
5. Los tuits y cómo se prueban

Finalmente, resulta útil aproximarse al tema de la prueba de las publicaciones
en Twitter en sede judicial. De acuerdo con el literal (a) del artículo 2 de la Ley
527 de 1999 se entiende por mensaje de datos toda: “Información generada,
enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos
o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de
Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
Siendo así, tanto las publicaciones como las comunicaciones que se dan en
el marco de las redes sociales se clasifican dentro de la categoría de mensajes
de datos, y consecuencialmente deberían hacerse valer dentro de los procesos
como tal. Es decir, “en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o
recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud”24.
No obstante, lo que se observa en la práctica y en concreto en el trámite
de las acciones de tutela, es que las publicaciones realizadas en redes sociales
y en concreto en Twitter, no se aportan como mensajes de datos, sino que
se allegan al proceso copias impresas de los mismos. A continuación, se
presentan algunos ejemplos:
• Corte Constitucional, Sentencia T-500 de 2016. (M.P: Gloria Stella Ortiz
Delgado) “Por otra parte sostiene que la libertad de expresión tiene una
serie de restricciones, y en particular la prohibición de incitar a la violencia
y/o al odio por motivos de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Sostiene que el programa promueve el odio racial hacia los indígenas,
aspecto que se observa en las reacciones de los espectadores vía la cuenta
de Twitter de Manuel Teodoro, y aporta copias de los mensajes como
anexos a la demanda”.
• Corte Constitucional, Sentencia T-695 de 2017. (M.P: José Fernando
Reyes Cuartas)“ Las pruebas aportadas al trámite de tutela, todas de
origen documental, son las siguientes: 4.1 Aportadas por la demandante
(…) 4.1.6 Copia impresa de la publicación “CONCEJAL GUERRA HOYOS
INSISTE EN LA RENUNCIA DEL CONTRALOR DE ANTIOQUIA”
realizada el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en la red
social Twitter desde la cuenta @BernardoAGuerra (f. 13 del cuaderno de
instancia).
• Corte Constitucional, Sentencia SU-274 de 2019. (M.P: José Fernando
Reyes Cuartas) “Pruebas que obran en el expediente 31. Las pruebas que
obran en el expediente son las que a continuación se relacionan: (i) Captura
24
Código General del Proceso, artículo 247.
1030
de pantalla de las publicaciones realizadas por el periodista Ignacio Gómez

Gómez en su cuenta de la red social Twitter allegadas por el accionante”.
• Corte Constitucional, Sentencia SU-420 de 2019. (M.P: José Fernando
Reyes Cuartas) “RGRB. Vía correo electrónico remitió copias de publi-
caciones que ha hecho en sus redes sociales, las que se transcriben a
continuación”.
• Corte Constitucional, Sentencia T-054 de 2018. (M.P: Alberto Rojas Ríos)
“Remisión del expediente a la Corte Constitucional. Mediante la orden
tercera de la sentencia adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, se ordenó el envío del expediente a esta Corporación
para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del
Decreto Ley 2591 de 1991. Material probatorio obrante en el expediente
4.4 Copia de la publicación en Twitter que indica: “Reconocido conferen-
cista de colegios de @EnTICConfio del @Ministerio_TIC tenía perfil de
pornograf ía en Twitter @Kalypso69”.
Según lo dispone el artículo 247 del Código General del Proceso, “La simple
impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con
las reglas generales de los documentos”. En consecuencia, las copias impresas
de Tuits, o en general interacciones ocurridas en el marco de una red social,
deberán ser tratadas según las reglas probatorias respectivas a documentos
tradicionales. Por tanto, actualmente no existe consenso judicial sobre cómo
deben probarse los tuits, siendo que existe la posibilidad de acreditarlos como
mensaje de datos o con la copia de una foto del mensaje, con las posibles
tachas de falsedad a la que puedan estar sujetos.
6. Conclusiones
El presente texto busca recopilar algunas reglas, jurisprudenciales en su
mayoría, sobre cómo se deben tratar elementos de la red social Twitter en
escenarios judiciales, así:
• Las reglas de procedencia de la acción de tutela contra manifestaciones
publicadas en Twitter no encuentran aún respaldo de un cuerpo jurispru-
dencial unificado que permita tener certeza sobre cómo se deben aplicar
en la práctica, con algunos indicios de asuntos a tener en cuenta:
- Sobre la legitimación por pasiva, debe analizarse es el estado indefensión
que puede causarse para la persona que es objeto de los comentarios,
por cuenta del control absoluto que tiene el emisor sobre la cuenta que
administra. Ello debe ponderarse con otros elementos, como la cantidad
de seguidores y circunstancias de difusión del mensaje.
1031
- Frente a la solicitud de rectificación que debe o no agotarse para acudir

a las vías jurisdiccionales (como manifestación del requisito de subsidia-
riedad) no es clara aun la aplicación jurisprudencial de este requisito en
el caso de las redes sociales.
- La jurisprudencia ha aludido a la necesidad de acudir de los recursos
autocompositivos de los conflictos que ofrece cada plataforma. Para el
caso de Twitter, existen diversos mecanismos que permiten acusar usos
indebidos de la plataforma, sin que aún sea claro cuáles son los resultados
de estas quejas y reclamos.
- Es aconsejable demostrar ante la autoridad jurisdiccional –cuando se
acuda a ella– que se acudió a alguno de los mecanismos que ofrece la
plataforma para reportar contenido.
• Los debates sobre las posibles vulneraciones a los derechos al buen nombre
y a la honra que se sitúan en redes sociales cuentan con las mismas posibi-
lidades de llevarse ante la jurisdicción que si ocurrieran por otras vías
• Los mensajes emitidos por funcionarios públicos, en razón de su oficio,
deben someterse a mayores estándares de verificación y cuidado en el
análisis que sobre los mismos se haga en el momento de impartir justicia.
• La publicación acusada realizada por un Congresista de la República debe
estudiarse cuidadosamente para detemrinar si la misma corresponde a la
actividad política del paramentario (i.e. se relaciona con temas desarro-
llados en debates; se refieren a intereses que tocan directamente a su
electorado; hacen parte de actividades de rendición de cuentas; son una
expresión de actividades de proselitismo político, entre otros), y de ser
afirmativa la respuesta aplicaría la indemnidad parlamentaria.
• Actualmente no existe consenso judicial sobre cómo deben probarse los
tuits, siendo que existe la posibilidad de acreditarlos como mensaje de
datos o con la copia de una foto del mensaje, con las posibles tachas de
falsedad a la que puedan estar sujetos.
1032
El valor probatorio del
WhatsApp y del correo electrónico
en el derecho colombiano
Laura Estephania Huertas Montero*
Introducción
La presencia de las nuevas tecnologías en el siglo XXI es una realidad que
está aquí y que nos obliga como seres humanos a cambiar nuestra forma de
pensar, de actuar y de relacionarnos. La comunicación electrónica y a través
de plataformas tecnológicas y de redes sociales ha permitido la relación
sincrónica (en tiempo real) y asincrónica entre personas que se encuentran
en diferentes puntos del planeta. En todo caso, este fenómeno no surgió de
la nada. Ha sido producto de cambios sociales, en la investigación y en los
avances de la ciencia, y viene a dar respuesta a múltiples demandas existentes
en la sociedad.
Nos encontramos en una época donde el mito de que hay que creer solo
en la información que conste en documentos impresos o en papel f ísico debe
*
Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Candidata a Magister en Justicia y
Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal por la misma casa de Estudios.
Investigadora y docente de comunidad de Procesal Civil General en el Departamento de
Derecho Procesal de la Universidad Externado. Ex miembro y ponente en el concurso de
Semilleros de Derecho Procesal, llevado a cabo por el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal en el año 2013. Abogada Litigante en Valbuena Abogados. Miembro del Grupo
de Investigación “Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil” de la Universidad
Externado (Categoría A en Colciencias), y miembro del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Correo electrónico: laurahuertasm@gmail.com. La autora quiere hacer un agra-
decimiento especial al perito informático Bayron Prieto Castellanos, Director Ejecutivo
de EDILIGENCE S.A.S, por todo su acompañamiento, asesoría y guía en los aspectos
técnicos de este documento; y al Maestro Ulises Canosa por sus enseñanzas en los aspectos
jurídicos y probatorios y por su voto de confianza en la suscrita.
1033
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
desaparecer. Con la llegada de las nuevas tecnologías a la sociedad, el papel

tiende al desuso para dar paso a los documentos informáticos. Se ha llegado a
afirmar por la doctrina que la sociedad actual, sin tener papeles f ísicos, tiene
mucha más información y con la misma validez y seguridad1.
Las nuevas tecnologías demandan desaf íos a nivel de las regulaciones
económicas, sociales y jurídicas. En estas últimas, se presentan nuevas
inquietudes, por ejemplo, en materia de biotecnología y filiación y derecho de
familia, los derechos de los consumidores ante nuevas dinámicas de compra y
adquisición de productos a través de plataformas digitales, la banca electrónica
y las nuevas hipótesis de responsabilidad civil que tiene las entidades finan-
cieras para con sus usuarios, y en materia procesal y probatoria surge la duda
de si los mensajes de correo electrónico y de WhatsApp pueden considerados
y valorados por el juez como pruebas en un determinado proceso judicial.
El propósito de este texto es entonces evaluar si el correo electrónico y
los mensajes de WhatsApp pueden tener algún valor probatorio dentro
del proceso judicial y cuáles son las vías para aportarlos y someterlos a las
consideraciones y valoraciones del juez. Para responder esta pregunta de
investigación se abordará, en primer lugar, los conceptos de documento,
prueba electrónica, mensajes de datos, WhatsApp y correo electrónico, para
luego entrar a su regulación legal en Colombia a través de los equivalentes
funcionales; y, finalmente, se estudiarán, desde el punto de vista teórico y a
partir de algunos casos prácticos, los conceptos de autenticidad, originalidad,
integridad, licitud, veracidad y eficacia obligacional del documento, para
poder concluir si los mensajes de WhatsApp y de correo electrónico pueden
o no tener algún valor probatorio dentro de un determinado proceso judicial,
y cómo podrían ser aportados para la consideración del juez.
1. El documento: concepto, sujetos y funciones

El documento se define por el artículo 243 del Código General del Proceso
como todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo,
tales como los escritos, los impresos, las imágenes, los dibujos, las fotograf ías,
las grabaciones, las videograbaciones y los mensajes de datos. La doctrina
lo ha definido como “toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera
o una manifestación del pensamiento”2. Tradicionalmente, el concepto del
1
RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet”, Segunda
Edición, Ed. Legis, Bogotá D.C, 2015, p. 69.
2
PARRA QUIJANO, Jairo, “Manual de Derecho Probatorio”, Décima Octava Edición, Ed.
Librería Ediciones del Profesional LTDA, Bogotá D.C, 2011, p. 497. Cfr. En el mismo
sentido: CARNELUTTI, Francesco, “La prueba civil”, Ed. Ayaru, Buenos Aires, Argentina,
1034
laura estephania huertas montero
documento lo vinculamos a un soporte material que plasma, representa o

incorpora una expresión, un derecho, una obligación o una situación jurídica3.
Se ha sostenido que el documento cumple dos funciones básicas dentro
del derecho: i). Una de carácter extraprocesal, sustancial o solemne para
la creación, extinción o modificación de relaciones jurídicas, derechos u
obligaciones; y ii). Una función de carácter procesal o probatorio, cuando se
incorpora a un proceso para la demostración de un hecho4.
Existen dos sujetos del documento: i). El autor del documento, que puede
definirse como aquella persona (natural o jurídica) a quien puede atribuírsele
material, intelectual o jurídicamente un documento. Esta determinación es
muy importante para establecer la autenticidad del documento, en la medida
en que un documento es auténtico si se tiene certeza de su autor; y ii). Los
destinatarios del documento, los cuales pueden ser procesales o extrapro-
cesales. El destinatario procesal del documento es el juez que lo valora al
momento de proferir una sentencia en un caso determinado, y los destina-
tarios extraprocesales son las partes a las que dicho documento vincula.
Sin el ánimo de hablar de tarifa legal, proscrito en un sistema de libre
valoración probatoria como el que tenemos actualmente con el Código General
del Proceso5, podemos afirmar que el documento tiene un valor probatorio
especial en la medida en que lo escrito brinda seguridad, permanece en el
tiempo, los hechos o actos jurídicos que en él consten pueden probarse con
posterioridad, y sirve para precaver litigios.
2. Concepto de Mensaje de Datos y Prueba

Electrónica
El artículo 2 de la Ley 527 de 1999, define al mensaje de datos como “La infor-
mación generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio
1955, p. 156: “El documento no es sólo una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz
de representar un hecho”.
3
Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson, “Conceptos fundamentales de la Ley 527 de
1999”, En: Peritaje Informático y la Evidencia Digital en Colombia. Conceptos, Retos y
Propuestas”, Jeimy José Cano Martínez (Coord.), Ed. Universidad de los Andes, Bogotá
D.C, 2010, (pp. 3-50), p. 13.
4
Cfr. Ibídem, p. 500.
5
Art. 176, Código General del Proceso: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en
la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”. (Énfasis fuera del texto).
1035
Electrónico de Datos (EDI), Internet, correo electrónico, el telegrama, el telex o

el telefax”. Uno de los primeros aspectos que deben resaltarse de esta norma
es que materializa el principio de la neutralidad tecnológica, entendido este
como la posibilidad de que la norma jurídica pueda regular, no solo el uso de
las tecnologías presentes en un determinado contexto histórico y social, sino
todas aquellas herramientas tecnológicas o telemáticas que puedan surgir en
un futuro. Así mismo, el artículo 5 de la citada Ley le reconoce plena validez
jurídica y fuerza obligatoria a la información en forma de mensaje de datos6.
La Corte Constitucional afirmó, en relación con el mensaje de datos, que
una de sus características esenciales es que es una prueba de la existencia y la
naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento
legible que puede presentarse ante todas las autoridades públicas incluyendo
los jueces, admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo, y se
facilita su posterior revisión y consulta. En suma, para la Corte, la información
en forma de datos computarizados o mensaje de datos es susceptible de leerse
y de interpretarse7.
Por su parte, el documento electrónico es un concepto bastante amplio que
puede tener múltiples definiciones. En primer lugar, se ha entendido como
todos aquellos documentos en los que ha intervenido la informática para su
elaboración, y en los cuales se incluyen los documentos recogidos en soporte
informático y en soporte óptico y auditivo, como el correo electrónico, los
videos, el fax y la fotograf ía digital8.
Por otro lado, el documento electrónico también se ha definido como la
representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes,
susceptibles de ser representados en una forma que pueda ser comprensible
para el ser humano9. Frente a esta definición hay dos posturas: i). Los que
consideran que lo relevante del concepto de documento electrónico está en el
dato, es decir, en la información incorporada en el registro electrónico; y ii).
Aquellos que opinan que lo relevante del concepto de documento electrónico
está en el soporte, por cuanto permite la representación del documento10.
6
“No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información
por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.
7
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz.
8
Cfr. GARCÍA MESCUA Daniel, “Aportación de mensajes de WhatsApp a los procesos
judiciales. Tratamiento procesal”, Ed. Comares S.L, Granada, España, 2018, p. 22.
9
Cfr. RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet” …,
Óp. cit, p. 65.
10
Cfr. Ibídem.
1036
El documento electrónico comparte la misma definición del documento en

general, en la medida en que puede disponerse su traslado y puede ponerse a
consideración del juez o de una autoridad en un determinado proceso judicial
o administrativo. En este sentido, se trata de un bien mueble representativo
de un hecho o de un acto del hombre; dicha representación se da través de
una serie de signos o códigos que son susceptibles de descifrarse y de hacerse
inteligibles para el ser humano11.
La pregunta que debemos hacernos ahora es la siguiente: ¿el documento
electrónico y el mensaje de datos son sinónimos? En la literatura podemos
encontrarnos con que son tratados como el mismo concepto, y se habla
de mensaje de datos, documento electrónico, documento informático12,
documento digital o prueba digital; sin embargo, autores versados en esta
materia como el profesor colombiano Erick Rincón Cárdenas, consideran que
estas dos categorías son distintas. A juicio de este autor, el mensaje de datos
es cualquier pieza o partícula de información como puede ser un número, un
signo, un símbolo, una imagen, una palabra, un sonido o una letra, mientras
que el documento electrónico se caracteriza por ser representativo de hechos
o actos generados por los seres humanos y no por contener cualquier tipo o
parte de información13.
Consideramos que el documento electrónico puede ser el género y el
mensaje de datos la especie, en la medida en que esa información que es
enviada, generada y recibida a través de cualquier mecanismo o soporte
tecnológico puede llegar a tener un carácter representativo o declarativo
de un hecho, de un acto del hombre o de un negocio jurídico, y puede ser
susceptible de ser llevado a un proceso judicial y de generar un grado de
convencimiento al juez sobre lo que es materia del litigio14.
11
Cfr. En similar sentido: RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Manual de derecho de comercio
electrónico y de internet”, Ed. Centro Editorial Universidad del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia, Bogotá D.C, 2006, p. 42; DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, “Manual
de Derecho Informático”, Ed. Aranzadi, 2° edición, Navarra, España, 1997, p. 396: “...el
soporte informático sobre el que se encuentran palabras u otros signos que identifican
ideas, es un documento con todas las características de cualquier otro...”; GARCÍA
MESCUA Daniel, Óp. cit, p. 23.
12
Cfr. DEL PESO, Emilio,” Cómo utilizar la contratación por medios electrónicos para
ahorrar tiempo e incrementar las garantías contractuales”, Madrid, 1994, Congreso del
Intitute For International Research, España.
13
Cfr. Cfr. RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet”
…, Óp. cit, p. 72.
14
Artículo 165, Código General del Proceso: “Son medios de prueba la declaración de parte,
la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
1037
3. WhatsApp y Correo electrónico

El correo electrónico y el WhatsApp son mensajes de datos. El WhatsApp se
define actualmente como una aplicación tecnológica que permite el inter-
cambio de mensajes escritos, íconos, fotograf ías, videos y mensajes de voz a
través de un dispositivo móvil o de internet. Esta aplicación fue creada por
la empresa WhatsApp Inc. –creada en el año 2009 y que pasó a ser parte
de la empresa Facebook Inc. Desde febrero de 2014–. Esta aplicación se ha
popularizado tanto a nivel mundial, que actualmente cuenta con más de 400
millones de usuarios activos15. Para poder hacer uso de esta herramienta,
es necesario que, tanto el emisor como el destinatario de los mensajes
tengan instalada la aplicación en su teléfono inteligente y tengan servicio
de internet. En este sistema de mensajería cada usuario es identificado por
medio de su número de teléfono móvil. Cada usuario se registra con su
número de teléfono y luego otros usuarios pueden agregarlo como contacto
sólo guardando su número de teléfono móvil16.
Por su parte, el correo electrónico se define por el diccionario de la Rae
como un “Servicio de la sociedad de la información que permite enviar y
recibir mensajes con posibilidad de adjuntar todo tipo de contenidos digitales
desde un ordenador o dispositivo móvil conectado a internet”17. Este es un
término que se difundió a principios de la década de los 90´s para referirse a
los mensajes enviados entre dos usuarios electrónicamente. Aunque pudiera
pensarse que el correo electrónico nació con el internet, el correo electrónico
existía desde antes e incluso su uso entre los pioneros de la informática
permitió en gran medida la creación de las direcciones web o direcciones
de las páginas web. Se afirma que el primer correo electrónico se envió con
el telégrafo18.
El correo electrónico es un servicio que se encarga de transmitir
mensajes, archivos, imágenes o videos entre usuarios de la red. Cuando un
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean
útiles para la formación del convencimiento del juez (…)”. (Énfasis fuera del texto). En
otros ordenamientos jurídicos como el ecuatoriano, la Ley No. 67 de 17 de abril de 2002
–Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos- acuño el término mensaje
de datos para referirse indistintamente al documento electrónico como a la información
producida por la telemática o cualquier medio tecnológico de transmisión.
15
https://www.significados.com/whatsapp/ (Consultada el 4 de julio de 2020).
16
https://conceptodefinicion.de/whatsapp/ (Consultada el 4 de julio de 2020).
17
https://dpej.rae.es/lema/correo-electr%c3%b3nico (Consultada el 4 de julio de 2020).
18
https://sistemas.com/correo-electronico.php (Consultada el 4 de julio de 2020).
1038
usuario envía un correo, el mensaje se dirige hasta el buzón de correo de

su proveedor de internet, luego este lo almacena y lo reenvía al servidor de
correo del destinatario donde se guarda. Finalmente, cuando el destinatario
solicita sus mensajes, el servidor del correo del proveedor se los envía. Todo
este proceso se desarrolla en un tiempo increíblemente breve y el envío y
recibo de mensajes por correo electrónico sólo tarda algunos minutos19.
4. Regulación legal del documento

electrónico: Equivalentes funcionales
Tal y como mencionábamos al inicio de este texto, la llegada de las nuevas
tecnologías a la época actual genera desaf íos en diferentes ámbitos, entre
ellos el derecho. ¿Cómo tenía el legislador que abordar este fenómeno?,
¿Tenía que considerar que esta nueva información generada y recibida a
través de medios tecnológicos, telemáticos y de nuevas aplicaciones, en
la cual se puede dejar evidencia o rastro de hechos ocurridos, contratos
celebrados o intercambio de bienes y servicios, es un documento desde el
punto de vista probatorio y procesal, o es un nuevo medio de convenci-
miento que debía ser regulado de forma autónoma?20
El legislador colombiano optó por la primera alternativa, aunque consi-
deramos que fue una elección errada, en la medida en que no debieron
equipararse los mensajes de datos ni los documentos electrónicos a la
funcionalidad de los documentos f ísicos, y el artículo 165 del Código
General del Proceso permite agregar nuevos medios de convencimiento
como medios de prueba, en la medida en que la lista expresada en esta norma
no es taxativa. Si bien es cierto que los mensajes de datos son documentos
a partir de los cuales se pueden construir, modificar y extinguir relaciones
19
https://sites.google.com/site/ricardoleydideisyluzdarynestor/funcionamiento-del-
correo-electronico (Consultada el 4 de julio de 2020).
20
En Estados Unidos se ha reconocido las diferencias inherentes a la prueba electrónica
frente a la prueba f ísica tradicional, y han creado la categoría de documento electrónico
como una parte de la prueba documental para resaltar su importante valor probatorio. La
jurisprudencia de este país ha desarrollado conceptos como la expectativa razonable de
privacidad en el contexto digital. Por el contrario, en países como Australia, han enten-
dido que la prueba electrónica cabe dentro del parámetro de la categoría de documento.
Cfr. IREGUI VILLAMARÍN, Luis Andrés, y CANO MARTÍNEZ, Jeimy, “El concepto de
la información electrónicamente almacenada en el ordenamiento jurídico colombiano:
Análisis y propuesta para Colombia”, En: Peritaje Informático y la Evidencia Digital en
Colombia. Conceptos, Retos y Propuestas”, Jeimy José Cano Martínez (Coord.), Ed.
Universidad de los Andes, Bogotá D.C, 2010, (pp. 257-331), pp. 259, 268 y 274.
1039
jurídicas y pueden ser aportados como prueba a un proceso judicial, su

dinámica es diferente al documento f ísico21.
La ley asumió que el WhatsApp, el correo electrónico y otro tipo de
mensajes de datos y de documentos electrónicos son considerados como
documentos y van a funcionar con una dinámica muy similar a la del
documento f ísico. Por esta razón, el artículo 6 la Ley 527 de 1999, mediante
la cual se regula el mensaje de datos y el comercio electrónico, instituyó los
llamados “equivalentes funcionales” en los siguientes términos:
“Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito,

ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información
que éste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido
en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén
consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito”.
Esto implica que, cuando cualquier norma sustancial exija que la

información conste por escrito, el requisito se considerará cumplido si la
información se intercambia por mensaje de datos, siempre que se pueda
garantizar la posterior consulta de la misma. Con el documento escrito se
garantiza que la hoja f ísica se puede archivar en AZS o carpetas para su
posterior consulta.
A. Autenticidad, firma electrónica e integridad del

mensaje de datos: WhatsApp y correo electrónico
La autenticidad del documento debe verse desde dos puntos de vista: i). La
posibilidad de atribuirle dicho contenido a una persona, y ii). la integridad
del contenido del documento. En relación con la autoría del documento, en
el f ísico, por regla general, se atribuye un documento a un autor con la firma
21
Cfr. En similar sentido: IREGUI VILLAMARÍN, Luis Andrés, y CANO MARTÍNEZ,
Jeimy, Óp. Cit, p. 299: “(…) Un análisis de la Ley 527 de 1999 a la luz de la doctrina y
la jurisprudencia refuerza estos argumentos, pues la ley se limita a hablar del mensaje
de datos como un tipo de documento. Esto plantea dos complicaciones para la IEA
[Información Electrónicamente Almacenada]. Primero, está tomando en cuenta apenas
un tipo de IEA que, si bien es uno de los más comunes y especial en el comercio electró-
nico, no logra abarcar la totalidad del concepto de IEA. Segundo, utiliza un equivalente
funcional para darle la misma fuerza probatoria a los mensajes de datos que se le da a
otros tipos de documentos cosa que, aunque acertada en varias ocasiones, no lo es en
otras (…)”. (Énfasis fuera de texto)
1040
manuscrita que esta persona consigne en el documento22. En el caso de los

documentos electrónicos, la Ley 527 de 1999 afirma que este requisito se
entiende cumplido con cualquier método que sea confiable y apropiado para
identificar al iniciador o emisor del mensaje de datos y que la información
enviada cuenta con su aprobación. Entre estos métodos, el más sonado es la
firma electrónica. El artículo 7 de la citada Ley expresa lo siguiente:
“Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca

ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje
de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un
mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por
el cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en
cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simple-
mente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma”.
De esta manera, la firma electrónica, para garantizar la autenticidad del

documento, debe: i). Identificar al autor, ii). Debe dar certeza de la partici-
pación de la persona en el acto de firmar, y iii). Debe ser idónea para relacionar
a la persona con el contenido del documento23.
22
Cfr. Artículo 244, Código General del Proceso: “Es auténtico un documento cuando
existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, o cuando
exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento (…)”. En este
mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que: “(…) La firma es, pues,
requisito imprescindible para que un documento tenga valor probatorio, ya que sin ella,
salvo aceptación expresa de la parte o de sus causahabientes –según el caso-, no podrá
establecerse con certeza quién es el autor, esto es, lisa y llanamente su autenticidad, siendo
necesario recordar que, por firma, se entiende “la expresión del nombre del suscriptor o
de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio
de identificación personal” (C. de Co., art.826), omnicomprensiva noción –ex lege- que
está a tono, en la hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecnológicos (cibernéticos,
robóticos, informáticos, etc,), en virtud de los cuales se ha desarrollado el concepto de
firma electrónica o digital que, según la Ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene idéntica
fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se reúnan los requisitos –claro está- allí
señalados relativos a la verificación de la individualidad de la misma”: Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de septiembre de 2000, M.P: Carlos
Ignacio Jaramillo, Exp: 5565.
23
Cfr. RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet” …,
Óp. cit., p. 78.
1041
En relación con la firma electrónica, se expidió, en 2001, la Ley Modelo

de Firma Electrónica mediante la Resolución 56/80 de 24 de enero de 2002,
aprobada por las Naciones Unidas, cuya finalidad es la de ofrecer una mayor
certeza a los usuarios de firmas electrónicas. En esta disposición se establece
la presunción de que, cuando se cumplan ciertos criterios de fiabilidad, las
firmas electrónicas serán equiparables a las firmas manuscritas. En esta
presunción opera el principio de neutralidad tecnológica, en la medida en que
no se favorece ningún elemento técnico en particular para emplear la firma
digital en un determinado mensaje de datos. Para que una firma electrónica
sea fiable, se establece en esta normatividad que: i). Los datos de creación
de la firma, en el contexto en el que son utilizados, deben corresponder
exclusivamente al firmante; ii). Los datos de creación de la firma estaban, en el
momento de la firma, deben estar bajo el exclusivo del firmante; iii). Que sea
posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del
momento de la firma; y iv). Que sea posible detectar cualquier alteración de
la información después de haberse firmado electrónicamente el documento.
En el mismo contexto que la firma manuscrita, se presumirá que la firma
electrónica pertenece exclusivamente a la persona que consta como titular de
un certificado digital emitido por una entidad de certificación de las contem-
pladas en la Ley 527 de 1999 y en el Decreto Reglamentario 1747 de 2000.
Además de la firma electrónica han surgido otros mecanismos y herra-
mientas tecnológicas para garantizar la autenticidad de un mensaje de datos.
Así, por ejemplo, han surgido técnicas de identificación biométrica para
determinar con absoluta precisión la identidad de la persona que accede a
un sistema electrónico para emitir un mensaje, verbigracia “Face ID” (que
es una tecnología desarrollada por la empresa Apple que emplea la cara de
una persona para desbloquear aparatos electrónicos o confirmar pagos vía
electrónica. Esta herramienta es capaz de componer un mapa detallado del
rostro en 3D a partir de la emisión de 30.000 puntos invisibles24); la cripto-
graf ía, los signos y las claves informáticas25. En todo caso, si un documento
electrónico no tiene firma electrónica, tal y como lo precisaremos más
adelante, no pierde por este hecho su valor probatorio26.
24
https://computerhoy.com/noticias/moviles/que-es-face-id-68475 (Consultada el 11 de
julio de 2020).
25
Cfr. En el mismo sentido: Cfr. CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín, “Valor probatorio del
documento electrónico”, Informática y Derecho: Revista iberoamericana de Derecho
informático, No. 8, UNED, Mérida, Venezuela, 1995, (pp.133-174), p. 145.
26
Cfr. En el mismo sentido: Cfr. Ibídem, p. 146; FALCON, Enrique M, “¿Qué es la informática
jurídica?”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1992; RINCÓN CÁRDENAS,
Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet” …, Óp. cit., p. 70.
1042
De otro lado, en relación con la integridad del contenido del documento,

será necesaria la garantía de que el mensaje de datos que se envíe, genere o
reciba por medio de sistemas informáticos no pueda ser modificado ni por
las partes ni por terceros no autorizados durante el proceso de comunicación.
El artículo 9 de la Ley 527 de 1999 establece que se considerará que la infor-
mación contenida en un mensaje de datos es íntegra si esta ha permanecido
completa e inalterada. El grado de completitud e inalterabilidad de la infor-
mación deberá verificarse a la luz de cada caso en concreto y de los fines para
los cuales se generó dicha información.
En el caso del WhatsApp, la identidad del emisor y del destinatario del
mensaje se logran establecer a través del número telefónico que está asociado
a una persona o titular determinado y que se asocia incluso, en algunas
ocasiones, a un alias o a un nombre cuando la persona descarga la aplicación
en su teléfono móvil y registra dicho nombre para hacerlo visible a todos
sus contactos de WhatsApp. Así mismo, puede asociarse a una determinada
persona con un número de teléfono cuando dicho contacto es guardado en la
lista del teléfono móvil de otra persona.
De otro lado, sobre la integridad de los mensajes de datos que circulan por
WhatsApp es menester afirmar que actualmente son mucho más seguros,
incluso que un correo electrónico, en la medida en que su contenido no
puede ser alterado una vez ha sido enviado. Debido al sistema de “cifrado
punto a punto” o también llamado “cifrado de extremo a extremo”, el cual
fue establecido en noviembre de 2014 por la empresa de Facebook Inc. en
asocio con la compañía Open Whisper Systems, no es posible que terceros
ajenos a una conversación entre dos personas o entre miembros de un grupo,
ni siquiera el propio personal de la empresa que administra la aplicación de
WhatsApp, intercepten los mensajes, salvo que hubiera un hurto del equipo
móvil y el mismo estuviera desbloqueado27; y una vez enviados no es posible
editarlos o modificarlos, sino que la aplicación solamente permite borrarlos
o reenviarlos.
En el caso del correo electrónico, este es un mensaje de datos que se
compone de dos elementos: El cuerpo del mensaje y el encabezado del
mensaje de datos. En el encabezado del mensaje puede identificarse, desde
el punto de vista técnico, quién envió y quién recibió ese correo electrónico,
haciendo la claridad de que el destinatario del mismo puede ser un destina-
tario plural porque a varias personas se les envío el respectivo mensaje de
27
https://www.xataka.com/seguridad/como-funciona-el-cifrado-extremo-a-extremo-de-
whatsapp-y-que-implicaciones-tiene-para-la-privacidad (Consulta realizada el 6 de julio
de 2020).
1043
datos o porque varias personas pueden aparecer copiadas. Para poder asociar
las cuentas de correo electrónico a una determinada persona, existen correos
que se pueden asociar a un “alias”, o pueden emplearse otros mecanismos
tales como la búsqueda del correo de dicha persona en redes sociales o
página web o hacer uso de las firmas digitales vistas en párrafos precedentes,
para comprobar que la persona que envío el correo es efectivamente quien
participó en su elaboración y suscripción, y que estuvo de acuerdo con el
contenido del mensaje enviado.
En relación con la integridad del contenido de un correo electrónico, lo
cierto es que el cuerpo del mensaje de datos es fácilmente modificable por
el destinatario o el receptor del mensaje aún después de enviado o recibido.
De esta forma, para verificar si el cuerpo del correo electrónico ha sido o no
modificado, es necesaria la intervención de un perito informático para que
verifique la huella hash de dicha información.
B. Originalidad del documento: WhatsApp y correo

electrónico
Para los documentos f ísicos la norma habla de original y de copia, en la
medida en que se hace necesario constatar cuál es el primer ejemplar para
verificar si el contenido del documento ha sido o no modificado. El Derecho
procesal colombiano, permeado por esta lógica, aún se refiere a documento
original y copia. En el anterior Código de Procedimiento Civil, se afirmaba en
el artículo 253 que lo documentos se podían aportar al proceso en originales
o en copia; el artículo 268 prescribía que podían aportarse documentos en
copia su habían sido protocolizados, si formaban parte de otro proceso y no
podían ser desglosados siempre que se expidiera por orden del juez, o en
copia auténtica si no se tenía el original del documento; el artículo 256 se
refería a copias registradas, y el artículo 258 de este código se refería a copias
parciales. Actualmente, en el Código General del Proceso se mencionan los
conceptos de original y copia en el artículo 245 que se refiere a la aportación
de documentos al proceso judicial, en el artículo 248 que regula las copias
registradas y en el artículo 249 que alude a las copias parciales.
De forma análoga a los documentos f ísicos, el artículo 8 de la Ley 527 de
1999 prescribe, para los mensajes de datos, que:
“Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y

conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un
mensaje de datos, si:
1044
a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad

de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez
en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información
puede ser mostrada a la persona que se deba presentar”.
En este sentido, es claro que no es posible, hablar de original, primer

ejemplar o primera copia en un documento electrónico o mensaje de datos.
En los casos del correo electrónico o del WhatsApp no es posible de hablar
de un mensaje original, en la medida en que el correo o el mensaje o archivo
de audio que se remite a través de WhatsApp puede ser copiado a varias
personas, o puede ser reenviado varias veces, sin poder identificarse cuál
es el mensaje original. Por esta razón, La aludida Ley 527 establece que la
“originalidad” del documento electrónico debe asociarse a la posibilidad de
confirmar su integridad, es decir, a la posibilidad de verificar que la infor-
mación no ha sido alterada y que puede ser presentada a la persona que la
requiera. En el contexto digital, el original de un documento electrónico no se
vincula con la fuente primaria o primer documento creado, sino con el hecho
de que no ha sido alterado o modificado desde el momento en el cual se
compuso por primera vez28. La integridad del mensaje de datos, tal y como se
analizó en el apartado anterior, se incluye dentro del análisis de autenticidad
del documento.
C. Conservación y archivo de los mensajes de datos:

correos electrónicos y mensajes de WhatsApp
Cuando no se necesitan los documentos f ísicos y en papel y los mismos
empiezan a quitar espacio, las personas toman la opción de archivarlos en
carpetas o AZS, con el fin de conservarlos por si llegan a requerirse con
posterioridad y existe la necesidad de ser nuevamente exhibidos. En el ordena-
miento jurídico colombiano existen varias normas que regulan la forma como
deben archivarse y conservarse los documentos f ísicos. Así, por ejemplo, la
Ley 594 de 2000 regula la función archivística del Estado y el artículo 28 de
la Ley 962 de 2005 que establece el deber del comerciante de conservar sus
libros y papeles. Sin embargo, en tratándose de documento electrónico y
mensaje de datos, este requisito quedará satisfecho, de conformidad con los
artículos 12 y 13 de la Ley 527 de 1999, si la información que contienen es
accesible para una posterior consulta, si se ha conservado en el soporte en
28
Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson, Óp. cit., pp. 14-15.
1045
que se generó, envió o recibió; y que se conserve, si la hay, la información

que permita determinar el origen, el destino del mensaje, y la fecha y la hora
en que fue enviado o recibido o en la que se produjo el documento. Esta
última información se conoce con el nombre de “metadatos”, que se definen
dentro de la técnica informática como “los datos acerca de los datos” y sirven
para suministrar información sobre los datos producidos. Los metadatos
consisten en información que caracteriza datos, describen el contenido,
calidad, condiciones, historia y disponibilidad de los datos29.
Así mismo, las normas en cita reconocen que los libros y papeles del
comerciante pueden estar consignados en mensajes de datos y no solamente
en documentos f ísicos, por lo que disponen que pueden ser conservados en
cualquier medio técnico, siempre y cuando se garantice su reproducción
exacta.
En el caso del correo electrónico y de los mensajes de WhatsApp, es
posible, en ambos tipos de mensajes de datos, disponer su conservación y
archivo. Los administradores de correo electrónico como Gmail o Outlook
permiten archivar los correos y la aplicación de WhatsApp permite hacer
copias de seguridad de los mensajes con una periodicidad que la establece el
mismo usuario, copia que queda guardada en la nube, para poder garantizar
su posterior recuperación.
5. Valor probatorio del WhatsApp y del correo

electrónico
Teniendo en cuenta que la Ley 527 de 1999, mediante la cual se regula el
comercio electrónico y los mensajes de datos, es una norma de carácter
sustancial, el artículo 4 de esta norma permite que las partes pacten otras
formas en las que se garantice la autenticidad, la integridad y la posibilidad
de conservar la información contenida en mensaje de datos.
Desde el punto de vista procesal y probatorio, la aludida Ley 527 deja claro
que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba, y su
fuerza probatoria para genera un grado de convencimiento al juez será la que
determinen las normas procesales civiles30.
29
Cfr. https://www.geoidep.gob.pe/conoce-las-ides/metadatos/que-son-los-metadatos#:~:
text=La%20definici%C3%B3n%20m%C3%A1s%20concreta%20de,otras%20carac
ter%C3%ADsticas%20de%20los%20datos. (Consultada el 11 de julio de 2020)
30
Art. 10, Ley 527 de 1999.
1046
Antes de adentrarnos específicamente en el valor probatorio del WhatsApp

y del correo electrónico como mensajes de datos, se hace necesario resaltar
cuatro conceptos o características de la prueba documental: i). Su licitud, ii).
Su autenticidad, iii). Su veracidad y iv). Su eficacia obligacional.
A. Licitud de la prueba documental: obtención de correos

electrónicos y mensajes de WhatsApp como medios de
prueba para un determinado proceso judicial, y violación
del derecho a la intimidad
En primer lugar, hablamos de licitud de la prueba documental cuando la
misma se ha producido respetando los derechos fundamentales de las partes
y la Ley, por lo que, por regla general, dicho medio de prueba no puede ser
valorado por el juez31. Por lo general, la ilicitud del WhatsApp y del correo
electrónico como medios de prueba se asocian a su obtención con vulne-
ración del derecho a la intimidad de alguna de las partes dentro del respectivo
proceso judicial, es decir, cuando quien aporta el mensaje de datos no ha sido
parte de la conversación o del proceso de comunicación y lo ha obtenido
directa o indirectamente, violando este derecho fundamental32.
El derecho a la intimidad se encuentra consagrado en el artículo 15 de la
Constitución Política, la cual expresa lo siguiente:
“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal
y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y
en archivos de entidades públicas y privadas. // En la recolección, trata-
miento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución. // La correspondencia y demás formas
de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas
o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley. // Para efectos tributarios o judiciales y para los
casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la
presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en
los términos que señale la ley”.
A su vez, este derecho se encuentra consagrado en distintos instrumentos

internacionales que se integran al bloque de constitucionalidad. La Decla-
31
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Óp. cit., pp. 20-32.
32
Cfr. GARCÍA MESCUA Daniel, Óp. cit., pp. 6-7.
1047
ración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 12 señala que

“[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación”
prescribiendo, a su vez, que “[t]oda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra tales injerencias o ataques”; el artículo 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica
de 1969 establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”;
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 prescribe en
el artículo 17.1 que “[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
De esta forma, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la
intimidad comprende la protección a la esfera personal y supone la facultad
de imponerse ante la injerencia de terceros y del Estado en ese ámbito de
privacidad33. Con el fin de determinar el alcance y límites de este derecho,
esta corporación ha hecho una clasificación de la información teniendo en
cuenta su naturaleza, su contenido, los sujetos habilitados para divulgar la
información, y el tipo de razones que podrían justificar su conocimiento por
parte de terceros. Así las cosas, la Corte ha clasificado la información como
pública, semiprivada y privada o reservada34.
Así, la información pública no se encuentra relacionada con el derecho a
la intimidad y, por lo tanto, es de libre acceso. La información semiprivada
corresponde a aquella información que no es pública, pero que se encuentra
sometida a algún grado de limitación para su acceso. Su conocimiento puede
interesar no solo a su titular, sino a cierto sector o grupo de personas. Y,
por último, la información privada sólo puede ser obtenida u ofrecida por
orden de autoridad judicial en cumplimiento de sus funciones. Este tipo
de información releva dimensiones particularmente importantes de la
vida personal, social y económica de las personas, por lo que, por expresa
disposición constitucional o en virtud de su naturaleza, sólo puede divulgada,
compartida o puesta en circulación con autorización expresa de la persona a
que se refiere o por la existencia de una orden judicial35.
33
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-787 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil.
34
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-602 de 2016, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
35
Ibídem.
1048
Así mismo, es importante, en aras de identificar si se ha producido una

vulneración al derecho fundamental a la intimidad de una persona, evaluar
si dicho individuo cedió parte de su interioridad al conocimiento público. La
Corte Constitucional ha denominado este análisis como “los diversos grados
de intimidad” o “expectativas de privacidad atendiendo a la doctrina nortea-
mericana y foránea”36. Debido al avance tecnológico, a los nuevos sistemas de
circulación de la información y a los nuevos sistemas de comunicación que
han surgido en la época actual, los jueces, sobre todo el juez constitucional, ha
tenido que adaptar el análisis de los espacios o diversos grados de intimidad
y el análisis de los tipos de información que circulan, a los nuevos espacios
virtuales como el WhatsApp o el correo electrónico.
La expectativa de privacidad en una conversación virtual deberá entonces
definirse atendiendo al carácter más o menos abierto del sistema de mensa-
jería a través del cual se desarrolló la conversación, los integrantes y fines del
grupo virtual si los mensajes fueron enviados o recibidos en este espacio, la
clase de información que haya circulado a través de esos mensajes de datos,
la existencia de reglas o pautas que hayan fijado límites a la circulación de las
expresiones o información que circuló en dicho espacio virtual, y la vigencia
de obligaciones legales o contractuales de confidencialidad. En esta medida,
la posibilidad de oponerse a la circulación de cierta información o mensajes
de datos será mayor cuando se produce en un espacio virtual con medidas
especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento por parte de
terceros; se remiten a un grupo conformado por un número reducido de
personas vinculadas por un propósito u objetivo común (verbigracia los
36
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-787 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil; reiterada
en la sentencia T-634 de 2013, M.P: María Victoria Calle Correa. Cfr. En similar sentido:
Corte Constitucional, Sentencia C-881 de 2014, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En
la Sentencia 170/2013 del 7 de octubre, el Tribunal Constitucional de España resolvió
el recurso de amparo por un empleado que fue despedido por haber proporcionado
información confidencial a otra compañía, de lo cual tuvo conocimiento el empleador
porque accedió al contenido de las comunicaciones efectuadas por el empleado a través
del correo electrónico empresarial. Por dicha intromisión, el empleado solicitó la decla-
ración de improcedencia del despido. El Tribunal Constitucional consideró que para
verificar si hay una manifestación de la vida privada protegible frente a las intromisiones
ilegítimas, debe tenerse en cuenta las expectativas razonables que la persona tenga de no
estar expuesta a la observación o escrutinio ajeno. En ese caso, no se puede sostener que
existía tal expectativa razonable de privacidad, ya que, como lo expresó el Tribunal, “la
habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a
cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para
fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipi-
ficado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable impiden considerar
que su utilización quedara al margen del control empresarial”.
1049
grupos de WhatsApp), si la información que circuló a través de ese deter-

minado mensaje de datos tenía el carácter de privada o reservada, y si los
participantes de la conversación previeron una advertencia específica para
impedir la divulgación de los contenidos de la conversación virtual37.
Así por ejemplo, la Corte Constitucional en la sentencia T-574 de 201738
conoció en sede de revisión de una acción de tutela promovida por un traba-
jador de la empresa Nutresa, a quien se le inició un proceso disciplinario
por el envío de unas notas de voz a un grupo de WhatsApp denominado
“Distribuciones Cúcuta”, en las cuales, presuntamente, incitó a los ayudantes
de distribuciones a incumplir con las obligaciones propias de sus cargos. El
grupo de WhatsApp fue creado por el Coordinador de logística de la empresa
y tenía como objeto principal ser un canal de comunicación ágil y eficaz para
informar al equipo de trabajo sobre asuntos relevantes relacionados con la
labor desarrollada por las personas que pertenecían al área de distribución
de la compañía. El accionante formuló la acción de tutela en contra de la
compañía por considerar que en su sanción se había empleado una prueba
obtenida con violación a su derecho fundamental a la intimidad.
La Corte en este caso concreto consideró que, aunque la herramienta
WhatsApp podría implicar, en principio, cierta expectativa de privacidad en
la medida en que la aplicación maneja un sistema de mensajes encriptados,
en tratándose de grupos conformados dentro de esta herramienta tecno-
lógica, la expectativa se puede reducir o aumentar dependiendo del vínculo
que exista entre sus integrantes y de los fines del grupo. En el caso particular,
la Corte encontró que el grupo “Distribuciones Cúcuta” del cual era parte el
accionante era un espacio semiprivado en el cual participaban representantes
del empleador, por lo que la prueba había sido obtenida de forma lícita y sin
vulnerar el derecho de intimidad del demandante. Se resaltó por esta corpo-
ración que el demandante debió ser consciente que al enviar dichos audios la
información iba a ser conocida por su empleador.
Para casos de la obtención de mensajes de WhatsApp de conversaciones
individuales que no tengan que ver con grupos, se ha afirmado por la doctrina
española que cuando alguien escribe un mensaje y lo remite a otra persona
haciendo uso de la mensajería instantánea, sabe que su voluntad está siendo
plasmada y es susceptible de ser reproducida en un momento posterior por la
otra parte de la conversación39. Sin embargo, consideramos que la voluntad del
37
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-574 de 2017, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
38
M.P: Alejandro Linares Cantillo.
39
Cfr. GARCÍA MESCUA Daniel, Óp. cit, p. 32.
1050
remitente del mensaje va hasta la posibilidad de que el destinatario lo emplee

como prueba en un determinado proceso judicial o incluso en un determinado
trámite administrativo, pero no podría circularlo a terceras personas si se trata
de información privada o reservada. La obtención por parte de ese tercero de
dicho mensaje, sin autorización expresa del emisor, constituiría una violación
a su derecho fundamental de intimidad e implicaría que el medio de prueba
tuviera que ser excluido del material probatorio por ilícito.
B. Autenticidad de los mensajes de datos: WhatsApp y

el correo electrónico
En los apartados anteriores nos hemos referido a la autenticidad del
documento como la certeza que existe sobre el titular que crea o envía el
documento, y sobre su integridad, entendida como la posibilidad de verificar
que su contenido no ha sido alterado. Para el caso de los mensajes de datos
como el WhatsApp y el correo electrónico, de ambos se presume su autenti-
cidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código General
del Proceso.
La citada norma establece una presunción general de autenticidad para
toda clase de documentos, independientemente de su origen, soporte y
titular. Así, prescribe que se presumen auténticos los documentos públicos,
privados, las grabaciones, los videos, los documentos emanados de las
partes y de los terceros, los mensajes de datos40 y la impresión de estos. Sólo
escapan de esta regla general el poder judicial y los documentos otorgados
en el extranjero o que se encuentren en idioma extranjero. El artículo 74
del Código General del Proceso establece que el poder especial requiere de
presentación personal; y el artículo 251 de este estatuto procesal dispone que
el documento otorgado en idioma extranjero debe ser incorporado al proceso
judicial con la traducción oficial autorizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores colombiano, y el documento público otorgado en país extranjero
por funcionario competente o con su intervención debe ingresar al proceso
judicial apostillado.
En la misma línea, el artículo 247 del Código afirma que serán valorados
como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el
mismo soporte o formato en el que fueron generados, enviados o recibidos
o en algún otro que los reproduzca con exactitud, y la simple impresión
en papel de dichos mensajes será valorada de conformidad con las reglas
40
Penúltimo inciso: “Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen autén-
ticos”.
1051
generales de los documentos, es decir, que sobre ellos también se presume

su autenticidad.
El hecho de que la presunción de autenticidad cobije a los mensajes de
datos y a su impresión es muy importante, en la medida en que por ley se
asume que la parte contra la cual se aducen dentro de un proceso judicial
es su autor, emisor o destinatario, y que su contenido no ha sido alterado y
se conserva íntegro, salvo que la parte contra la cual se aducen los tache de
falsos o los desconozca.
La tacha de falsedad de un documento y el desconocimiento de un
documento (dentro del cual se incluyen los mensajes de datos como el correo
electrónico y el WhatsApp) son herramientas procesales que tienen las
partes para impugnar o controvertir la presunción de autenticidad que recae
sobre los mismos como quiera que esta es una presunción de hecho y no de
derecho, por lo que admite prueba en contrario.
El artículo 269 del Código General del Proceso establece que
“La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito

o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la
demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la
audiencia en que se ordene tenerlo como prueba.
Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz
o de la imagen de la parte contra quien se aduzca.
No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca
de influencia en la decisión.
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán
tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.
Por su parte, el artículo 272 de este mismo estatuto procesal prescribe que
“En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien

se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podrá
desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla
se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de
terceros.
No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la
oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos
indicados en el inciso anterior.
De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte,
quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la
forma establecida para la tacha.
1052
La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez

considere que el documento es fundamental para su decisión.
Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de
eficacia probatoria.
El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o
de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos
suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá
presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.
De las disposiciones anteriormente transcritas puede deducirse que, si el

mensaje de datos contiene firma electrónica o cualquier otro signo de indivi-
dualidad que permita desde el punto de vista técnico atribuirle un autor, la
parte contra la cual se aduce dicho documento deberá tacharlo de falso, y
de la misma forma cuando se trate de grabaciones o de videos enviados a
través de WhatsApp. De igual manera sucederá con el correo electrónico, en
la medida en que del encabezado del mensaje puede identificarse quién fue su
emisor y quién o quiénes fueron los destinatarios del mismo. De lo contrario,
si un mensaje de WhatsApp no tiene ningún signo de invidualidad porque
el número de teléfono no puede asociarse a un contacto o a una persona
específica, la parte contra la cual se aduce dicho mensaje podrá desconocerlo.
Si se tacha de falso el mensaje de datos, la carga probatoria para acreditar
de la autenticidad del documento corresponde a quien formula la tacha, en
la medida en que debe controvertir el signo de individualidad que se está
empleando por su contraparte para atribuirle el documento; mientras que
si se desconoce el documento, en la medida en que no hay ningún signo de
individualidad, la carga de la prueba sobre la autenticidad del documento
corresponde a la parte que lo adujo como prueba y que afirma que dicha
documental puede serle atribuida a su contraparte porque lo elaboró f ísica o
jurídicamente.
En el ordenamiento jurídico español, por ejemplo, se ha afirmado por
la jurisprudencia que, en la medida en que el contenido de los mensajes de
datos y del correo electrónico pueden ser alterados, de la misma forma que es
posible que el emisor del mensaje pueda ser suplantado si el mismo no cuenta
con firma electrónica, la carga de probar la autenticidad del documento es de
quien lo presenta como prueba41. Esto no es posible en el derecho colombiano,
como quiera que en el Código General del Proceso existe una presunción de
autenticidad que cobija a todos los documentos, incluyendo los mensajes de
41
Cfr. AP Sevilla, Sec. 4ª, 365/2017, de 19 de julio; Juzgado de lo Social, Pamplona /Iruña,
No. 4, 173/2017, de 2 de mayo.
1053
datos. Si la parte contra la cual se aducen no hace ninguna manifestación, se

refuerza y se confirma que es ese es el contenido del documento, que no fue
alterado y que aquella persona es su autor.
Tanto en la tacha de falsedad como en el trámite de desconocimiento del
documento, con el fin de que el juez pueda resolver sobre la autenticidad del
mensaje de datos, deberá decretarse la prueba pericial de un perito infor-
mático, en la cual se logre determinar la identidad del emisor o del mensaje
de datos según corresponda y si su contenido fue alterado en algún momento
o etapa del proceso de comunicación, haciendo el análisis de la huella hash
o de los metadatos del mensaje. En este punto desea recalcarse que es sólo
hasta este momento que se requerirá la prueba pericial, cuando la autenti-
cidad del mensaje de datos sea impugnada, pues no es necesario que para que
el mismo tenga valor probatorio sea presentado con un dictamen pericial
como “prueba complementaria” Sostener esta última tesis implicaría vulnerar
el derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia de
los asociados y transgredirla prohibición de exigir formalidades innecesarias
y que no están previstas en la ley, contenidos en el artículo 11 del Código
General del Proceso42 y en el artículo 229 de la Constitución Política43.
De acuerdo con las consideraciones presentadas anteriormente, es acertado
concluir que los mensajes de datos, entre ellos el correo electrónico y el
WhatsApp tienen pleno valor probatorio dentro de un determinado proceso
judicial y gozan de presunción de autenticidad, así como su impresión. De esta
forma, podrán ser valorados por el juez –siempre y cuando su consecución
haya sido de forma lícita- de forma individual y en conjunto, atendiendo a las
reglas de la sana crítica44.
Si bien es cierto que pueden generarse ciertas dudas acerca de la facilidad
con la que pueden alterarse los mensajes de datos, como por ejemplo los
42
“Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedi-
mientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que
surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante
la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garanti-
zando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y
los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de
cumplir formalidades innecesarias”.
43
“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La
ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
44
Artículo 175, Código General del Proceso: “Las pruebas deberán ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
1054
correos electrónicos, esto no es un argumento suficiente para negar su pleno

y autónomo valor probatorio, como quiera que este riesgo existe también
para la firma y el contenido de los documentos f ísicos, y en todo caso ambas
categorías de documentos se presumen auténticos y se presume constitucio-
nalmente la buena de quien los aporta en un determinado proceso judicial,
atendiendo al mandato constitucional del artículo 83 de la Carta política45.
C. Veracidad y eficacia obligacional de los documentos

Por su parte, la veracidad del documento se refiere a que su contenido
coincida con la realidad. Cuando ello no sea así se podrá intentar, por
ejemplo, la acción judicial de simulación, cuando el contenido de un
contrato suscrito por ambas partes no representa el convenio que realmente
quisieron celebrar (simulación relativa), o pretende ocultar la verdadera
voluntad de las partes de no celebrar ningún contrato (simulación absoluta),
o simplemente controvertir el contenido de la prueba documental con otros
medios de prueba.
Finalmente, la eficacia obligacional del documento se refiere a su idoneidad
para exigir el cumplimiento de una obligación. El documento público o
privado vincula a las partes que lo suscriben, pero no a los terceros46. Bajo
este entendido, es perfectamente plausible afirmar que, si los mensajes de
datos como el WhatsApp o el correo electrónico contienen constancias de la
celebración de contratos o la aceptación de obligaciones a cargo de alguna de
las partes, podrían ser presentadas a un proceso judicial para hacer efectivo
su cobro. Incluso, puede afirmarse que los mensajes de WhatsApp y los
correos electrónicos podrían presentarse como títulos ejecutivos si cumplen
con los requisitos previstos en el artículo 442 del Código General del proceso,
es decir, si contienen una obligación clara, expresa y exigible y si puede
atribuirse al deudor.
45
Cfr. En similar sentido: “(…) Sin embargo, los problemas que hacen mirar con escepti-
cismo la valoración de la documental electrónica como si fuera un documento escrito
vienen motivados por las dudas acerca de su fidelidad. Alrededor de la fidelidad de los
modernos documentos existen creencias que respaldan lo fácilmente manipulables que
son. Aunque si se piensa detenidamente, menos pericia y conocimientos tecnológicos
complejos son necesarios para falsificar un documento escrito o una firma manuscrita
que para manipular un documento electrónico. Ese escepticismo generado alrededor de
las nuevas fuentes de prueba es ciertamente injusto, puesto que la necesidad de constatar
la autenticidad alcanza tanto a documentos tradicionales como modernos (…)”: GARCÍA
MESCUA Daniel, Óp. cit., p. 24.
46
Arts. 640 y 842 del Código de Comercio.
1055
6. Análisis crítico de la sentencia T-043 de 2020

proferida por la Corte Constitucional
La Corte Constitucional colombiana recientemente se pronunció sobre
el valor probatorio que debe dársele a los mensajes de WhatsApp. En la
sentencia T-043 de 2020, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes
Cuartas, conoció en sede de revisión de una acción de tutela promovida por
una señora en contra de la sociedad Corporación Educa S.A.S por considerar
que la accionada le había vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a
la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al fuero de maternidad
y a la confianza legítima, al no haberle renovado su contrato por el hecho de
haber comunicado que se encontraba en estado de embarazo. Como sustento
probatorio del escrito de tutela, allegó al juez constitucional de primera
instancia una serie de capturas de pantalla de mensajes de WhatsApp donde
su empleador le preguntó por su estado de embarazo y por los uniformes
y dotación para continuar con la relación laboral, pero sin ningún tipo de
explicación le informaron vía telefónica que su contrato no sería renovado.
En relación con el valor probatorio de los mensajes de WhatsApp en este
caso, la Corte constitucional afirmó que el juez debía reconocerles un valor
probatorio atenuado, en la medida en que no podía desconocerse que estos
mensajes de datos podían ser objeto de alteraciones o supresiones, y que, con
fundamento en la doctrina argentina, debían dárseles el valor de indicios para
que sean analizados de forma conjunta con los demás medios de prueba.
Frente a esta postura del máximo tribunal de la jurisdicción constitu-
cional, debemos manifestar nuestro completo desacuerdo, en la medida en
que, de conformidad con lo previsto en el nuevo Código General del Proceso,
los mensajes de WhatsApp, ya sea que se presenten al proceso judicial en su
soporte original o impresos, deben valorarse como prueba documental y se
presumen auténticos como cualquier otro documento electrónico o f ísico,
salvo que en el curso del proceso se tachen de falsos o se desconozcan, caso
en el cual será necesario confirmar su autoría y la integridad de su contenido
mediante el decreto por parte del juez de una prueba pericial rendida por un
perito informático.
La postura asumida por la Corte contraviene de manera flagrante y
manifiesta la presunción de autenticidad de los documentos prevista en el
aludido Código General del Proceso y la presunción constitucional de buena
fe que se encuentra prevista en el artículo 83 de la Carta Política colombiana
de 1991, en la medida en que si un particular o una entidad estatal presenta
mensajes de WhatsApp o correos electrónicos como medio de prueba y la
otra parte no expresa nada sobre su contenido o sobre el hecho de que no fue
1056
el autor, destinatario o emisor del mismo, se confirma que ese es el contenido

de dicho documento, que el contenido es veraz, que no fue alterado y que las
partes participaron en su elaboración o dentro del proceso de comunicación
que dio origen al mismo.
Con el respeto que se merece la Corte Constitucional, lo dispuesto en este
fallo da lugar a que los jueces ordinarios y de inferior jerarquía presuman la
mala fe de las actuaciones de los particulares al presentar mensajes de datos
como medios de prueba en un determinado trámite judicial y que se desconfié
de estos documentos por el simple hecho de que existe el riesgo de que sean
alterados o suprimidos algunos apartes de su contenido, riesgo que no sobra
recalcar que se produce también en la alteración de documentos f ísicos.
Incluso podría afirmar que es menor el grado de conocimientos técnicos que
debe tener una persona que desea alterar un documento f ísico o falsificar
una firma manuscrita, pues existen mecanismos tecnológicos para garantizar
la identidad del emisor y del destinatario de un mensaje electrónico y para
determinar la trazabilidad de su contenido.
Y finalmente, creemos que fue un completo desacierto que la Corte
Constitucional hubiese afirmado que el mensaje de datos tuviera el valor de
una prueba indiciaria, puesto que, se reitera, el mensaje de datos es prueba
documental para los efectos del ordenamiento jurídico colombiano (Ley 527
de 1999 y Código General del Proceso), y la prueba indiciaria, independien-
temente de que se considere como un medio de prueba autónomo o como un
razonamiento inferencial o proceso mental que realiza el juez para el análisis
de todo el material probatorio, es un análisis que parte de bases sólidas: de un
hecho indicador debidamente acreditado dentro del expediente, para deducir
un hecho no probado, con fundamento en reglas de la experiencia o máximas.
7. Formas de aportar los mensajes de WhatsApp

y los correos electrónicos
De conformidad con el Código General del Proceso y con la Ley 527 de 1999,
existen dos formas de aportar a un proceso judicial mensajes de datos, dentro
de los cuales se incluyen los mensajes de WhatsApp y los correos electrónicos:
i) En el soporte original en el cual se creó, se envió o se recibió el mensaje
de datos o en un soporte electrónico que permita su reproducción exacta.
Por ejemplo, en el caso de los mensajes de WhatsApp, la aplicación
permite que los mismos sean guardados en formato txt, incluso para ser
enviados como archivos adjuntos en otros mensajes de datos como el
correo electrónico, por lo que pueden ser guardados en CD o en USB; o
1057
se permitiría que las partes adjuntaran el soporte original desde el cual

fueron enviados o recibidos, es decir el teléfono celular. En el caso de
los correos electrónicos, los administradores de correo permiten que
los mensajes puedan ser guardados por los usuarios en formato PDF en
dispositivos digitales como CDS o memorias USB.
ii) Mediante impresiones de los mensajes de datos, las cuales, se reitera, se
presumirá su autenticidad de acuerdo con las reglas generales previstas
en los artículos 244 y 247 del mencionado Código General del Proceso.
Conclusiones
El arribo de las nuevas tecnologías a la época actual ha generado grandes
desaf íos en múltiples ámbitos de la vida social, incluyendo el derecho, y entre
esta disciplina, el derecho procesal y probatorio. Los mensajes que circulan
entre las personas hoy en día a través de WhatsApp y del correo electrónico
pueden contener constancias o representaciones de hechos, situaciones
jurídicas y relaciones contractuales y obligacionales de diversa índole. Por
esta razón, la Ley, la doctrina y la jurisprudencia colombiana y de varios
países a lo largo del mundo han tenido que preguntarse si dichos mensajes de
datos pueden tener algún valor probatorio cuando son presentados ante un
juez con el fin de acreditar un determinado hecho.
Para el derecho procesal y probatorio colombiano es claro que estos
mensajes de datos tienen pleno valor probatorio y se presume su autenticidad
cuando son allegados e incorporados a un proceso judicial, ya sea en su soporte
original o en un soporte digital que permita su reproducción exacta y fiable
o a través de las impresiones de dichos mensajes de datos, y no requieren de
prueba pericial o algún otro medio de prueba adicional para ser complemen-
tados en su valor probatorio o para que puedan ser considerados por el juez,
salvo que la parte contra la cual se aducen los tache de falsos o los desconozca.
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Leyes
Leyes nacionales
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1059
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Ley 527 de 1999 –Ley de comercio electrónico y por medio de la cual se regulan los
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Leyes internacionales
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Jurisprudencia
Jurisprudencia Nacional
Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia T-787 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil.
Corte Constitucional, Sentencia C-602 de 2016, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
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2000, M.P: Carlos Ignacio Jaramillo, Exp: 5565.
Jurisprudencia extranjera
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AP Sevilla, Sec. 4ª, 365/2017, de 19 de julio; Juzgado de lo Social, Pamplona /Iruña,
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de,otras%20caracter%C3%ADsticas%20de%20los%20datos. (Consultada el 11 de
julio de 2020)
1061
Retos del derecho probatorio
frente a las nuevas tecnologías
Jairo Parra Cuadros*
La tecnología ha permeado todos los aspectos de nuestras vidas, generando

cambios profundos en la forma en la que trabajamos, nos comunicamos, nos
transportamos, nos relacionamos, consumimos y nos entretenemos. Pero,
esas transformaciones cada vez son más intensas, pues el avance tecnológico
de los últimos años ha sido extraordinario al punto que, lo que creíamos
imposible o muy lejano, hoy es una realidad, encontrándonos en los inicios
de una cuarta revolución industrial o “segunda era de las maquinas”1.
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en derecho comercial
y en derecho procesal civil de la misma universidad. Se ha desempeñado como abogado
del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de
Industria y Comercio. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Director
del Departamento de Litigios de la firma Archila Abogados.
1
“La tercera revolución industrial se inició en la década de 1960. Generalmente se la conoce
como la revolución digital o del ordenador, porque fue catalizada por el desarrollo de los
semiconductores, la computación mediante servidores tipo «mainframe» (en los años
sesenta), la informática personal (décadas de 1970 y 1980) e internet (década de 1990).
Habida cuenta de las diversas definiciones y argumentos académicos utilizados para
describir las tres primeras revoluciones industriales, creo que hoy estamos en los albores
de una cuarta revolución industrial. Esta comenzó a principios de este siglo y se basa en
la revolución digital. Se caracteriza por un internet más ubicuo y móvil, por sensores
más pequeños y potentes que son cada vez más baratos, y por la inteligencia artificial y el
aprendizaje de la máquina (…) Esta es la razón por la que los profesores Erik Brynjolfsson
y Andrew McAfee, del Massachusetts Institute of Technology (MIT), hicieron famosa
la referencia a este período como «la segunda era de las máquinas», título de su libro
de 2014, al afirmar que el mundo está en un punto de inflexión en que el efecto de estas
tecnologías digitales se manifestará con «toda su fuerza» a través de la automatización y
la creación de cosas sin precedentes” (Schwab, K. (2016). La cuarta revolución industrial.
Barcelona: Editorial Debate).
1063
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
Por lo que, en atención a ese avance, es muy dif ícil definir el concepto
de “nuevas tecnologías” aunado a que, no existe un consenso sobre lo que
significa dicha expresión pues algunos consideran que se “…trata de un
concepto vacío de significado, utilizado de forma continuada sin una idea
clara respecto a su definición”2.
Sin embargo, para efectos prácticos, vamos a señalar que son “…todos
aquellos medios de comunicación y tratamiento de la información que
van surgiendo de la unión de los avances propiciados por el desarrollo de
la tecnología electrónica y las herramientas conceptuales, tanto conocidas,
como aquellas otras que vayan siendo desarrolladas como consecuencia de la
utilización de estas mismas nuevas tecnologías y del avance del conocimiento
humano”3.
Llegados a este punto, es evidente que la intromisión profunda de la
tecnología en todas las aristas de nuestras vidas ha provocado inusitados e
interesantes debates, frente a los cuales, el derecho por supuesto no ha sido
ajeno, particularmente, a nivel probatorio, los jueces se han visto enfrentados
a distintos retos derivados de las nuevas tecnologías, y en esta oportunidad,
quisiera llamar la atención sobre dos de estos, la aparición de los emojis, GIFs
y stickers en los procesos judiciales, y la supuesta tensión entre las audiencias
virtuales y la inmediación. Veamos.
1. ¿Un nuevo lenguaje? Emojis, GIFs y stickers

Tal y como se expuso con anterioridad, las nuevas tecnologías han revolu-
cionado la forma de comunicamos, por lo que herramientas como Facebook,
Twitter, WhatsApp, Instagram, entre muchas otras, se han convertido en el
instrumento preferido para expresar ideas, compartir imágenes, o entablar
una conversación con alguien.
2
“Comenzamos señalando que la utilización de tecnología, nuevas tecnologías, nuevas
tecnologías de la información y la comunicación o, simplemente, tecnologías de la
información y la comunicación se ha hecho de forma indistinta, y centrándose más en
el espacio temporal que en las características de los instrumentos utilizados, para refe-
rirse a concepciones o ámbitos de estudio similares (…) Previamente, Martínez Sánchez
(1994:4), ya señalaba que el término ńuevas tecnologías, o bien no significa nada, o
significa todo, o significa el último aparato que aparece en el mercado`, decantándose por
la idea de que se trata de un concepto vacío de significado, utilizado de forma continuada
sin una idea clara respecto a su definición”. (Baelo Álvarez, R. & Cantón Mayo, I. (2009).
Las tecnologías de la información y la comunicación en la educación superior. Estudio
descriptivo y de revisión. Revista Iberoamericana de Educación, 50/7).
3
Ibídem.
1064
jairo parra cuadros
Las cifras hablan por sí solas, por ejemplo, cada minuto se envían 187
millones de emails, 38 millones de mensajes por WhatsApp4, 18 millones
mensajes de texto y se publican 481 mil tuits5. Incluso, WhatsApp6 registró
este año más de 2.000 millones de usuarios. Pero, lo más importante es que
dentro de este altísimo flujo de información transmitida por estos sistemas,
se utiliza un nuevo lenguaje: emojis, GIFs y stickers.
De ahí que sea muy frecuente (cada vez más) que en los procesos
judiciales obren pruebas7 en las que se encuentra este “nuevo lenguaje”,
que representan un reto de cara al derecho probatorio dada su connatural
ambigüedad, por lo que, para abordar esta temática es importante analizar:
i) qué son los emojis, GIFs y stickers; ii) las variables que provocan inter-
pretaciones distintas de un mismo emoji, GIF o sticker; iii) su aparición
y abordaje en los procesos judiciales: iv) algunos métodos que ayudan a
identificar su significado.
1.1 ¿Qué son los emojis, GIFs y stickers?

Es importante hablar, en primer lugar, del antecedente del emoji, el emoticón,
que consiste en “…una representación, generalmente de una expresión facial
que se compone de signos ortográficos: puntos, comas, paréntesis, etc”8.
Por su parte, los emojis son “…pictogramas, dibujos que representan
estados de ánimo, personas y objetos de lo más variado. Surgieron en 1995
de la mano del ingeniero japonés Shigetaka Kurita, quien creo los primeros
ciento setenta y seis emojis a raíz del diseño de una plataforma para la empresa
de telefonía en la que trabajaba”9.
4
Otras aplicaciones de mensajería instantánea: Telegram, Line, Signal, Threema, WeChat,
etc.
5
Romero, S. (mayo 31 de 2018). ¿Cuántos WhatsApp se envían cada minuto? Recuperado
el 10 de julio de 2020, de https://www.bbva.com/es/cuantos-whatsapp-envian-minuto/
6
Acosta, J. M. (febrero 13 de 2020). ¡Histórica cifra! 2.000 millones de usuarios están
conectados en WhatsApp. Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://caracol.com.co/
radio/2020/02/13/tecnologia/1581608908_486590.htm
7
En este trabajo no me voy a referir a la naturaleza y forma de aportar este tipo de pruebas,
en la medida que desborda el objeto de este artículo. Adicionalmente, dentro de las
ponencias se encuentra un bloque dedicado a la “prueba en el entorno digital”.
8
Rodríguez Álvarez, A. (2019). Sin palabras: Los emojis como prueba en el proceso (G.
Serrano Hoyo, J. Conde Fuentes, Eds.). En La justicia digital en España y la Unión Europea
(pp. 229-238). Barcelona: Atelier.
9
Ibídem.
1065
Los emojis tienen una gran popularidad, al punto que en la plataforma

Facebook por día se comparten más de 700 millones y en Twitter más de 250
millones al mes10. Incluso, tienen su propio día11.
Ahora, el GIF12 animado es una sucesión corta y sin sonido de imágenes
que se muestran de forma continua y repetida13. Mientras que los stickers,
son imágenes y/o texto creados por los usuarios por medio de aplicaciones
desarrolladas para ese fin que permiten una respuesta rápida e informal14.
1.2 ¿Hablamos de lo mismo? Interpretaciones distintas para

un mismo emoji, sticker o GIF
Normalmente se asume, de forma equivocada, que la utilización de estas
figuras permite una comunicación sencilla y sin confusiones, no obstante, los
estudios realizados demuestran que la percepción varía de persona a persona
en atención al sistema operativo que utilice, a la resolución de la pantalla del
dispositivo electrónico, al nivel de educación, a la edad, a la cultura, entre
muchos otros factores. De tal manera que, contrario a lo que se cree, es
frecuente que el significado que el emisor le dé a estas imágenes sea distinto
al del receptor.
El primer factor que influye significativamente en su percepción, en
especial para el caso de los emojis, es la diferencia cultural15 que pueda existir
entre las partes, pues los significados varían considerablemente dependiendo
10
Blu Radio (17 de julio de 2018). Estos son los emojis más usados en Colombia y el mundo.
Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.bluradio.com/lanube/estos-son-los-
emojis-mas-usados-en-colombia-y-el-mundo-184594-ie173
11
Trammell, K. (17 de julio de 2020). Día Mundial del Emoji: ¿cuál es la mejor forma de
usarlos? Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://cnnespanol.cnn.com/2020/07/17/
dia-mundial-del-emoji-alto-%E2%9C%8B-usaremos-nuestros-emojis-como-queramos/
12
GIF (Graphic Interchange Format).
13
Gygli, M., Song, Y., & Cao, L. (2016). Video2GIF: Automatic Generation of Animated
GIFs from Video. 2016 IEEE Conference on Computer Vision and Pattern Recognition
(CVPR). doi:10.1109/cvpr.2016.114
14
Carmelino, A. C., & Kogawa, L. (2020). Stickers do Whatsapp: (nova) forma persuasiva de
interação bem-humorada. EID&A - Revista Eletrônica de Estudos Integrados. En Discurso
E Argumentação, 20(1), 6-27. https://doi.org/10.17648/eidea-20-2589
15
“This study suggests that when using technologies and employing emojis in things like
instant messaging and social media, people might perceive the intent of the communica-
tion differently during exchanges with others of the same culture compared with people
from a different cultural background” (DeMarco, C. (junio 22 de 2020). Our cultural
backgrounds influence how we interpret emojis, U of T study finds. Recuperado el 10
1066
jairo parra cuadros
del país, como ocurre, por ejemplo16, con emojis de los “dedos pellizcando”17
( ) y el de “rezar”18 ( ).
En todo caso, superada la barrera cultural, el problema persiste pues
pueden existir distintas interpretaciones para un mismo emoji, sticker o GIF
a pesar de que el emisor y receptor sean del mismo país19. Justamente, existen
múltiples significados ordinariamente usados para el mismo pictograma
o imagen, lo que genera confusiones a la hora de ser interpretados20,21, en
de julio de 2020, de https://www.utoronto.ca/news/our-cultural-backgrounds-influence-

how-we-interpret-emojis-u-t-study-finds).
16
Se pueden presentar interpretaciones distintas, dependiendo del país, para los emojis de
“cara sonriente”, “aplausos”, “cara sonriente con aureola”, “Ok”, entre otros (J.M.S (2020).
Emojis: Cuál es su significado según el contexto cultural. https://www.abc.es/tecnologia/
redes/abci-emojis-cual-significado-segun-contexto-cultural-202007171113_noticia.html).
17
Este emoji de “dedos pellizcando” puede ser interpretado de diversas formas. En Nigeria
podría hacer referencia a un argumento de ida y vuelta, en India se utilizaría para preguntar
si alguien tiene hambre, en la cultura árabe se podría interpretar como un gesto que una
madre usaría con su hijo (Gerken, T. (4 de febrero de 2020). Los múltiples significados en
el mundo del nuevo emoji de los “dedos pellizcados”. Recuperado el 10 de julio de 2020, de
https://www.bbc.com/mundo/noticias-51366778).
18
En nuestro país normalmente se entendería como “rezar”, pero en otras culturas podría
significar por favor o gracias (Japón), o hacer referencia a chocar las manos. El Tiempo
(julio de 2020). ¿Sabe usted el verdadero significado de los emojis? https://www.eltiempo.
com/tecnosfera/novedades-tecnologia/dia-mundial-del-emoji-el-verdadero-significado-
de-los-emoji-496016
19
El emoji “con los labios hacia afuera” ( ) tiene varios significados como silbar o un beso.
Por su parte, el emoji “con las cejas arqueadas” ( ) normalmente es interpretado como
de seduccion, sin embargo, su significado original (creador) es de astucia o de presumir.
Así mismo, el emoji “llorando” ( ) en realidad hace referencia a dormir. Así como estos,
existen muchos otros ejemplos que demuestran que tratar de desentrañar el significado
real que trataba de trasmitir el emisor no es una labor sencilla. (Ibidem).
20
Goldman, E (2018). Emojis and the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa
Clara Univ. Legal Studies Research Paper, No. 2018-06, Disponible en SSRN: https://ssrn.
com/abstract=3133412, p. 1246.
21
“Más allá de los intentos de clasificar funcionalmente los emojis, que han tenido muy
interesantes y fructíferos resultados (véase Infra), las tentativas de identificar valores y
significados únicos para estos elementos han resultado menos exitosas. Así, por ejemplo,
Miller, Thebault-Spieke, Chang, Johnson, Terveen, y Hecht (2016) se proponen reco-
nocer los valores semánticos y emocionales de un repertorio de emojis, empleados en
interacciones digitales en lengua inglesa. Sus resultados evidencian el escaso consenso
interpretativo manifestado por los usuarios de emojis. Esta falta de acuerdo aumenta,
además, al cotejar los usos de estas unidades en diferentes aplicaciones.” (Cantamutto,
L., & Delfa, C. (2019). Interpretación de Emojis en Interacciones Digitales en Español.
Lenguas Modernas - Universidad de Chile, 54 (segundo semestre), 29-47).
1067
especial, si le sumamos el hecho de que los estudios han encontrado que

pueden despertar emociones totalmente distintas22.
Así mismo, se ha identificado que en algunos grupos23, 24 el uso de un
emoji en particular puede tener una connotación totalmente distinta al uso
que “habitualmente”25 se le da.
Otro de los factores que influyen en la percepción, y que afecta particu-
larmente a los emojis, es que puede ocurrir que lo que remita el emisor, en
atención al uso de sistemas operativos distintos, puede ser sustancialmente
diferente a lo que reciba el receptor26.

(Tomado de La vanguardia)27
22
García, A. (13 de abril de 2016). Diferentes interpretaciones para un mismo ‘emoji’.
Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.lavanguardia.com/tecnologia/
20160412/401053971200/estudio-percepcion-emojis.html
23
Se ha identificado el uso de algunos emojis para referirse a determinado tipo de alucinó-
genos. El País (agosto 7 de 2019). El alarmante panorama de la venta de droga por redes
sociales en Cali. Recuperado el 20 de julii de 2020, de https://www.elpais.com.co/judicial/
el-alarmante-panorama-de-la-venta-de-droga-por-redes-sociales-en-cali.html
24
Las autoridades han identificado que las redes de pedófilos utilizan algunos emojis para
identificarse, dentro de los que se encuentran el de “espiral” ( ) o el de “tres corazones
rosados” ( ), por lo que, se han presentados varias peticiones para que sean removidos de
las distintas plataformas (Calderón, Y. (6 de julio de 2020). ¡Ponga atención! estos son los
símbolos que usan los pedófilos para identificarse entre ellos. Recuperado el 10 de julio de
2020, de https://www.lafm.com.co/colombia/los-simbolos-que-usan-los-pedofilos-para-
identificarse-entre-ellos).
25
Conforme se explica a lo largo de este escrito, la expresión “habitualmente” puede generar
complicaciones respecto de los emojis, GIFs y stickers pues en algunas ocasiones existen
múltiples interpretaciones para una misma figura, sin embargo, existen unos casos muy
particulares de grupos de personas que utilizan pictogramas o imágenes que tienen un
significado fuera de lo común, al punto que se utiliza como un “lenguaje en clave”.
26
El profesor Goldman realiza un interesante análisis de los distintos factores que pueden
influir, los cuales no solo se limitan al uso de distintas plataformas, sino que también
influye las actualizaciones con las que cuente el dispositivo, entre otros elementos.
Goldman, E (2018). Emojis and the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa
Clara Univ. Legal Studies Research Paper, No. 2018-06, Disponible en SSRN: https://ssrn.
com/abstract=3133412
1068
jairo parra cuadros
Otra27variable es que estos símbolos normalmente se utilizan para darle

un mayor énfasis al mensaje, para dar a entender que se está haciendo una
broma, o que se está siendo sarcástico28. Todo esto provoca que, en muchas
ocasiones existan contradicciones entre lo que está escrito y las figuras,
principalmente, para el caso de los emojis dado que, a diferencia de los
stickers y GIFs, normalmente se usan en un solo cuerpo en conjunto con el
texto, los demás, dadas sus características, tamaño y configuración se envían
de forma separada29.
Estas contradicciones adquieren gran relevancia en los procesos judiciales,
fundamentalmente, para casos de amenazas en donde la intimidación
muchas veces se ha encontrado acompañada de emojis de caras sonrientes
o similares, lo que ha sido usado por la defensa para argumentar que a todas
luces se podía inferir que era una broma.
Finalmente, dada la gran popularidad de los stickers, así como la proli-
feración de aplicaciones que permiten realizarlos de forma muy rápida y
sencilla, es evidente que es bastante complejo poder desentrañar a cabalidad
el significado de cada uno de ellos pues se desconoce su creador y, por ende,
su sentido original.
Llegados a este punto, podemos concluir que tratar de dilucidar el signi-
ficado que se le proporcionó en un determinado momento a un GIF, un sticker
27
García, A. (abril 13 de 2016). Diferentes interpretaciones para un mismo ‘emoji’.
Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.lavanguardia.com/tecnologia/
20160412/401053971200/estudio-percepcion-emojis.html
28
Las profesoras Cantamutto y Delfa han descrito que los emojis pueden tener las siguientes
funciones, aplicables a los GIFs y stickers: “1) indica al receptor la actitud proposicional
de determinado enunciado, 2) aumenta la intensidad de una actitud proposicional
expresa, 3) refuerza o atenúa la fuerza de un acto de habla, 4) contradice el contenido
proposicional del enunciado, 5) añade al contenido proposicional emoción o afecto, 6)
o las expresa de manera paralela al contenido, 7) indica la intensidad de una emoción
o afecto expreso verbalmente” (Cantamutto, L., & Delfa, C. (2019). Interpretación de
Emojis en Interacciones Digitales en Español. Lenguas Modernas - Universidad De Chile,
54 (segundo semestre), 29-47).
29
“People incorporate GIFs and memes into social media posts to express an emotion or
make a joke. Thus, GIFs and memes often perform the same communicative functions as
emojis, but do so using video or larger static images. Because they are often larger than
any accompanying text, GIFs and memes are typically attached to the end of messages
(or sent as standalone messages) rather than interspersed with the text”. (Goldman, E
(2018). Emojis and the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa Clara Univ.
Legal Studies Research Paper, No. 2018-06, Disponible en SSRN: https://ssrn.com/
abstract=3133412).
1069
o, un emoji no es tarea fácil, y esos inconvenientes, por supuesto, se trasladan

al proceso a la hora de realizar el correspondiente análisis probatorio. Sin
embargo, conforme se expondrá en el siguiente acápite, existen decisiones
judiciales bastante interesantes en donde se han tocado estas figuras.
1.3 Los emojis y el proceso judicial

En nuestro país30 son escasos los procesos judiciales en donde han aparecido
estas figuras, reduciéndose únicamente a los emojis, sin embargo, estoy
convencido de que los demás (GIFs y stickers) terminarán apareciendo en los
estrados judiciales, es solo cuestión de tiempo.
Ahora, en las pocas providencias en donde aparecen las expresiones
“emoticón” o “emoji”, no se evidencia un análisis profundo de estos a nivel
probatorio, en gran parte porque no han tenido un rol fundamental en el
caso, por lo que los jueces han sustentado sus decisiones con otros elementos,
pasándolos por alto.
En cambio, se ha identificado en la jurisprudencia foránea un interesante
conjunto de decisiones, de las que se pueden extraer ciertos parámetros para
el análisis de estas figuras a nivel judicial. Revisemos.
i) Se deben tener en cuenta SIEMPRE los emojis: En el reconocido caso
“silk road”31 ocurrió que en un momento de la audiencia se empezaron
a leer en voz alta unos correos electrónicos, sin embargo, el lector omitió
hacer referencia a los emojis, en consecuencia, la defensa solicitó que fueran
incluidos, solicitud que fue acogida por la juez requiriendo a los fiscales
30
En Colombia, no es común encontrar sentencias en donde se haga referencia a estas
figuras o se analicen, esto generalmente se debe a que en esos casos los emojis no han
tenido un papel primordial a la hora de solucionar el caso, por lo que los jueces han
soportado sus decisiones con otros elementos, pasándolos por alto. Ahora, una de las
pocas decisiones que logramos identificar es del Consejo de Estado en un caso de discri-
minación por genero y acoso, consistente en que la accionante fue detenida el 8 de marzo
de 2017 en un puesto de control de tránsito, al solicitarle sus documentos, los policías se
percataron que tenia en la guantera de su vehículo “…un cinturón hecho con cartuchos
de balas vacíos”, frente a lo cual los uniformados “…concluyeron que estaba cometiendo
el delito de porte ilegal de armas y que ese era un motivo suficiente para capturarla”.
Finalmente, para dejarla ir, le solicitaron su número de celular y, posteriormente, uno de
los agentes le envió un emoji de “cara sonriente”. Sin embargo, en este caso, no se hace
una mayor referencia al emoji y se utilizan otros elementos para fallar. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. (20 de septiembre de 2017). Rad.
25000-23-36-000-2017-00431-01(AC). [C.P Jorge Octavio Ramirez].
31
United States of America v. Ross William Ulbricht.
1070
jairo parra cuadros
que los caracterizaran verbalmente, bajo el correcto entendimiento que

hacían parte integral del mensaje32. Aunque, conforme lo pone de presente
el profesor Goldman, la aproximación que le dio la juez no era la correcta
en el sentido de caracterizarlos verbalmente, pues debió ordenar que fueran
exhibidos de forma tal que los jurados los pudieran apreciar directamente33.
En ese entendido, es claro que los emojis, stickers y GIFs siempre deben
ser incluidos y analizados, de lo contrario, se estaría cercenando la prueba en
atención a que están ligados inescindiblemente al mensaje o publicación. Al
punto que, si se descartan, la prueba no puede ser tenida en cuenta porque
hacen parte de un todo.
ii) No era en serio, la estrategia de la defensa: Explicábamos que es muy
común que existan contradicciones entre las palabras del mensaje y los
emojis, stickers o GIFs que se utilicen. Esto se debe en gran medida a que, en
ocasiones, estas figuras se emplean para aclarar el sentido irónico o bromista
de la comunicación o publicación34. En consecuencia, este elemento juega
un papel fundamental para los abogados a la hora de estructurar la línea de
defensa, pues con ello se podría argumentar, por ejemplo, para el caso de una
amenaza, que se trataba de un asunto simplemente fantasioso y que reflejo
de ello eran esas figuras.
Uno de estos casos35 es el de un adolescente que publicó un tuit en donde
insinuaba que quería dispararles a sus compañeros de colegio, junto con
emojis de “carita sonriendo”36 ( ), por lo que la defensa argumentó que a
partir de los emojis se podía concluir que se trataba de una broma.
32
Weiser, B. (28 de enero de 2015). At Silk Road Trial, Lawyers Fight to Include Evidence
They Call Vital: Emoji. Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.nytimes.
com/2015/01/29/nyregion/trial-silk-road-online-black-market-debating-emojis.html
33
“Oral characterization of emojis may be imprecise and could be affected by vocal inflec-
tions. Excluding emojis from trial evidence hinders accurate interpretations.While every
option has potential problems, courts are most likely to make the most accurate interpreta-
tions when the factfinder can see emojis with its own eyes” Goldman, E (2018). Emojis and
the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa Clara Univ. Legal Studies Research
Paper, No. 2018-06, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3133412, p, 40.
34
Marilyn M. & Kirley, E. When Cute Becomes Criminal: Emoji, Threats and Online
Grooming, Minn. J.L. Sci. & Tech. No. 37 (2019). Disponible en: https://scholarship.law.
umn.edu/mjlst/vol21/iss1/3, p. 46.
35
People v. L.F.
36
Counter, R. (21 de marzo de 2018). The legal trials of emoji: When does an eggplant
equal harassment? Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.macleans.ca/news/
the-legal-trials-of-emoji-when-does-an-eggplant-equal-harassment/
1071
Otro caso similar es el de Elonis v. U.S, ampliamente analizado y discutido

a nivel académico, pues se sentó una regla relacionada con la limitación a
la libertad de expresión derivado de amenazas reales. Pero, particularmente
para este estudio se resalta que Elonis fue procesado por amenazar a su
esposa y otros por redes sociales, lo llamativo es que las publicaciones eran
acompañadas del emoji “lengua afuera” ( ), razón por la cual, la defensa
argumentó que se trataba de un ejercicio terapéutico e inofensivo, y que el
uso de este pictograma denotaba que en realidad no era una amenaza37, 38.
iii) La ambigüedad de estas figuras y el in dubio pro reo: Es muy interesante
el análisis de la interacción entre la ambigüedad característica de este tipo de
pictogramas o imágenes, con el principio del in dubio pro reo39,40, dando lugar,
por supuesto, a que esa duda se resuelva a favor del procesado. Justamente,
la profesora Ana Rodríguez Álvarez trae a colación un caso sumamente
interesante, consistente en “…un delito de amenazas en el que el procesado
evitó su condena, precisamente, gracias al emoji del pulgar arriba (…) Consta
como hecho probado que el acusado le envió a una joven el siguiente texto:
<<k ya verás tu kuando salamos de aki>>, acompañado del citado emoji. De
las palabras podría desprenderse cierto tono intimidatorio, pero lo cierto
es que el pictograma que las acompaña no tiene –en el sentido usualmente
37
Geneus, J. (2018). Emoji: The Caricatured Lawsuit. Colorado Technology Law Journal,
16.2, 431-455, p. 444.
38
Holbrook, J. (marzo 12 de 2019). Emojis in Court. Recuperado el 10 de julio de 2020, de
https://nccriminallaw.sog.unc.edu/emojis-in-court/
39
“…para ser desvirtuada la presunción de inocencia se requiere la convicción o certeza, más
allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos
del delito y la conexión del mismo con el acusado. Por lo anterior, en virtud de este axioma
se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse
en favor del acusado. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador
debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado;
a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera
suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.
Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su
inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el
contrario, es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad”. (Corte Constitucional.
Sentencia C-003/17).
40
Como es sabido, este principio se ha extendido al derecho disciplinario y administrativo
sancionatorio en sus correspondientes formas de, in dubio pro disciplinado e in dubio pro
administrado. Por lo tanto, en estos procesos, en caso de que existan dudas respecto de la
interpretación que se le debe dar a cierto emoji, GIF o sticker, se deberá dar aplicación a
este principio provocando que esa duda se resuelva en favor del administrado o discipli-
nado, según sea el caso.
1072
jairo parra cuadros
empleado– ningún tipo de connotación negativa. Ante las dudas en torno a

la interpretación del mensaje, la Audiencia Provincial de Barcelona pone de
relieve que el emoji <<aparece en momentos previos de la conversación (…)
como símbolo de acuerdo, que es el significado usual del mismo, por lo que
las dudas que pueden suscitarse sobre el significado del mismo no pueden ser
resueltas en perjuicio del acusado y por ello debe prevalecer su derecho a la
presunción de inocencia>>. En resumidas cuentas, una aplicación del clásico
in dubio pro reo que determina la absolución del recurrente, quien había sido
condenado en primera instancia”41.
iv) Indican aceptación: El análisis de los emojis también ha tenido lugar
en los procesos civiles42, uno de los casos más destacados es el de una pareja
en Israel que estaba negociando un contrato de arrendamiento, y en un
momento de la negociación le remitieron al propietario del inmueble un
mensaje acompañado con los emoticones de “bailarina” ( ), “mujer con
orejas de conejo” ( ), “señal de victoria” ( ), “botella descorchada” ( ), entre
otros, por lo que el propietario consideró que habían llegado a un “acuerdo”
y procedió a retirar el aviso.
Finalmente, la pareja dejó de contestar los mensajes, por lo que, el propie-
tario procedió a demandarlos, concluyendo el tribunal que los demandados
habían actuado de mala fe pues se generó una expectativa razonable a partir
de esos emojis43.
41
Rodríguez Álvarez, A. (2019). Sin palabras: Los emojis como prueba en el proceso (G.
Serrano Hoyo, J. Conde Fuentes, Eds.). En La justicia digital en España y la Unión Europea
(pp. 229-238). Barcelona: Atelier.
42
En España se presentó el siguiente caso en donde el emoji fue determinante para concluir
la aceptación: “En el caso de autos, la parte actora y la demanda discrepaban sobre el
número total de horas de utilización de la maquinaria arrendada. Horas que deter-
minaban, a la postre, el total a pagar. Una de las pruebas aportadas al proceso era una
conversación de WhatsApp entre las partes, conversación con respecto a la cual no se
discutió –como sí acontece en otras ocasiones – acerca de su eventual falta de validez o de
la existencia de manipulaciones. Aquí se debatía, por el contrario, sobre la interpretación
de un emoji. En el fragmento de la discordia el arrendador escribió: <<Horas totales. Total
272 horas>>. Por su parte, el arrendatario le respondió enviándole un emoji del pulgar
hacia arriba (…) El juzgador de instancia hizo caso omiso al emoji, al que calificaba de acto
informal. Sin embargo, contraviniendo su criterio, la Audiencia considera que, ateniendo
al contexto de la conversación que venían manteniendo, podía deducirse en buena lógica
que el demandado estaba aceptando esas 272 horas” (Ibídem).
43
Goldman, E., & Ziccarelli, G. (16 de marzo de 2019). How a Chipmunk Emoji Cost an
Israeli Texter $2,200. Recuperado el 20 de julio de 2020, de https://blog.ericgoldman.org/
archives/2017/05/how-a-chipmunk-emoji-cost-an-israeli-texter-2200.htm
1073
Todo esto demuestra que estos pictogramas o figuras tienen en algunos

casos la entidad suficiente para ser considerados como una señal expresa de
aceptación.
Ahora, surge la pregunta de cómo identificar en el marco de un proceso
judicial el significado que realmente se le estaba dando a estas figuras. Sobre el
particular, algunos consideran que un dictamen pericial es fundamental para
este tipo de casos, sin embargo, ello dependerá de la naturaleza del proceso
y, en especial, del uso que se quiera probar ya que, como expusimos en el
numeral 1.2, existen algunos grupos que usan emojis, GIFs y stickers con una
connotación muy particular, para esos, sí sería de gran ayuda un dictamen
elaborado por un experto que permita determinar en esos escenarios cuál es
el sentido real de estas figuras.
Otra herramienta de gran utilidad son las tablas Unicode44, 45, 46, así como
la consulta en emojipedia47 que incluye significados diferenciados por países
o grupos sociales.
En el caso de los stickers y GIFs, en atención a su facilidad de creación,
así como la proliferación de aplicaciones para realizarlos, es sumamente
complejo poder identificar su significado original porque normalmente se
desconoce su creador.
2. Audiencias virtuales vs inmediación

Como consecuencia de la crisis generada por el COVID-19, la justicia se ha
visto forzada a utilizar las TIC con mayor agresividad, en especial, para el
44
https://unicode.org/emoji/charts/full-emoji-list.html.
45
“The Unicode Standard provides a unique number for every character, no matter what
platform, device, application or language. It has been adopted by all modern software
providers and now allows data to be transported through many different platforms,
devices and applications without corruption. Support of Unicode forms the foundation
for the representation of languages and symbols in all major operating systems, search
engines, browsers, laptops, and smart phones—plus the Internet and World Wide Web
(URLs, HTML, XML, CSS, JSON, etc.). Supporting Unicode is the best way to imple-
ment ISO/IEC 10646.The emergence of the Unicode Standard and the availability of tools
supporting it are among the most significant recent global software technology trends”.
(https://unicode.org/standard/WhatIsUnicode.html)
46
“The most accurate formal source for identifying the meaning of emoji is the inventory
approved and posted by the Unicode Consortium” ( Marilyn M. McMahon & Elizabeth
A. Kirley, When Cute Becomes Criminal: Emoji, Threats and Online Grooming, Minn. J.L.
Sci. & Tech. No. 37 (2019). Disponible en: https://scholarship.law.umn.edu/mjlst/vol21/
iss1/3, p. 69).
47
https://emojipedia.org/
1074
jairo parra cuadros
desarrollo de las audiencias. Todo esto ha provocado que algunos piensen

que se está desconociendo el principio de la inmediación. Sin embargo,
conforme expondré, en mi opinión se mantiene en las audiencias virtuales,
pero con un matiz distinto.
2.1 ¿Qué es la inmediación?

La inmediación ha sido entendida como la participación personal y directa
del juez en la producción de la prueba48,49, de forma que se eliminen las inter-
ferencias derivadas de un conocimiento indirecto50.
De ahí que, en el artículo 6 del CGP se señale que “[e]l juez deberá practicar
personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones judiciales que le
correspondan”.
Ahora, es indudable que en las audiencias virtuales se respeta el principio
de la inmediación en tanto que el juez mantiene una participación personal y
directa en la producción de la prueba.
48
Sobre este principio, el profesor Jairo Parra Quijano pone de presente que, “[s]i la percep-
ción es el proceso de llegar a conocer determinado objeto, es decir, que la percepción está
regida por la atención, la inmediación supone la percepción de la prueba por parte del
juez y su participación personal y directa en la producción del medio probatorio (…) La
percepción del juez, cuando participa en la producción de la prueba, no debe ser de simple
registro (pensamiento en situación), sino en acto, es decir que todas las sensaciones estén
ésclavizadas por la atención`, para que pueda ir controlando y relacionando lo que el
medio va poniendo de presente, y cuando llegue el momento de valorar la prueba, ésta sea
el resultado de una actividad preparada y no un acto súbito y apresurado” (Parra Quijano, J.
(2009). Manual de Derecho Probatorio. Bogotá D.C: Librería Ediciones del Profesional.
p. 67).
49
Particularmente, el profesor Jordi Ferrer Beltrán ha señalado que, en su faceta cognos-
citiva “…la inmediación no es otra cosa que una exigencia, dirigida al juzgador de los
hechos, para que esté presente en la práctica de la prueba, constituyéndose así, por
un lado, en un mecanismo de reducción de errores al eliminar intermediarios en la
transmisión de la información que aportan las pruebas (especialmente las personales).
Y por otro lado, pero no menos importante, la inmediación en la práctica de las pruebas
es también una oportunidad para el desarrollo integral del principio de contradicción y
para la participación del propio juzgador en el debate probatorio en contradicción”.
50
“La garantía implícita en la inmediación tiene que ver, pues, con el carácter in-mediato, es
decir, no mediado o libre de interferencias, de la relación de todos los sujetos procesales
entre ellos y con el objeto de la causa, que propicia tal modo de concebir el enjuiciamiento”
Ibáñez, P (2003). Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica).
1075
2.2 El juez NO es un detector de mentiras

La principal objeción –por no decir la única– que hacen aquellos que consi-
deran que la inmediación se desdibuja con la justicia digital, específicamente
para las pruebas personales, consiste en que se pierde una parte del lenguaje
no verbal (temblores, sonrojarse) que resulta muy útil para identificar si la
persona está mintiendo.
Sin embargo, parten de una premisa falsa en tanto que la ciencia ha demos-
trado objetivamente que el juez, por más experimentado que sea, no está
en capacidad de determinar con estos elementos subjetivos (posición de las
manos, nerviosismo, entre otros) si la persona está mintiendo. Analicemos.
Primero, científicamente se ha demostrado que no hay un método seguro
que permita identificar que alguien está mintiendo51 52.
51
El profesor Vitor de Paula Ramos pone de presente que, “…con lo que hay hasta el día
de hoy, la psicología experimental demuestra de forma muy clara (con un alto grado
de comprobación científica) que no hay manera de que una persona pueda detectar la
mentira; así, con los operadores jurídicos no hay razones para suponer que sea dife-
rente, de modo que lo que se hace normalmente en el ámbito jurídico (cuando se buscan
separar los testigos sinceros de los no sinceros) son ejercicio de adivinación, muchas
veces menos preciso que el lanzamiento de una moneda al aire. Con ello, introduciendo
informaciones y <<confirmaciones>> cuya calidad epistémica es nula en la búsqueda
de la verdad que se lleva a cabo en un proceso, haciendo también que esta sea de muy
baja calidad (…) Por más duro que pueda parecer, lo que el estado actual de la ciencia
demuestra es que la idea de que el juez puede mirar a un testigo y <<saber>> si está
mintiendo o cometiendo errores sinceros no tiene más valor epistemológico que cuando
en la Edad Media se <<comprobaba>> que alguien era culpable con la prueba del hierro
candente o del duelo. Se trata de una forma de <<obtención>> de conocimiento tan
irracional como esta” (Ramos, V. (2019). La prueba testifical. Del subjetivismo al objeti-
vismo, del aislamiento científico al diálogo con la psicología y epistemología (1era ed.).
Madrid: Marcial Pons).
52
“…un ejemplo banal pero habitual, depende estrictamente de la percepción de determinar
si un testigo se muestra manifiestamente nervioso, pero concluir de ello que el testigo no
es fiable, depende de una inferencia probatoria a la que se incorpora la premisa de que
el nerviosismo de un testigo es síntoma de su mendacidad. Esa inferencia no depende
en absoluto de la percepción, sino de generalizaciones o máximas de experiencia que
han sido estudiadas por la psicología del testimonio y demostradas absolutamente
infundadas”. (Ferrer Beltrán, J. (2017). El control de la valoración de la prueba en segunda
instancia Inmediación e inferencias probatorias. Revus, 33. Recuperado de, https://jour-
nals.openedition.org/revus/4016).
1076
jairo parra cuadros
Segundo, la persona puede estar diciendo mentiras sin estar consciente

de ello53 54.
Tercero, la sensación de “seguridad” de un testigo puede ser simplemente
el efecto de su esfuerzo por recordar, sin que esto refleje una mayor veracidad
de su relato55.
Cuarto, la persona puede estar nerviosa, no porque sea mentirosa, sino
como consecuencia del ambiente generado56 por la audiencia, en especial, si
nunca había estado en un estrado judicial.
Finalmente, dijimos que no hay un método infalible para descubrir si
alguien está faltando a la verdad, y que hay multiplicidad de variables que
se deben tener en cuenta y que podrían desembocar en una conclusión
equivocada, luego, en la medida que el juez no está capacitado para “detectar
la mentira”, con mayor razón, debe abstenerse de aplicar esos falsos criterios57.
53
“La memoria sin embargo puede ser modificada y las personas pueden recordar cosas que
no corresponden con la realidad, y los falsos recuerdos son experiencias relativamente
comunes. En una investigación bastante reciente (Mazzoni, Scoboria y Harvey, 2010)
hemos hallado que una persona de cada cinco relata tener recuerdos vívidos de sucesos
que después más tarde ha descubierto que no han tenido lugar” (Mazzoni, G. (2019)
Psicología del testimonio. Madrid: Editorial Trotta, p. 75).
54
Se encuentran interesantes ejemplos en: Diges, M. (2016). Testigos, sospechosos y recuerdos
falsos. Estudios de psicología forense. Madrid: Editorial Trotta, p. 98.
55
Guiliana Manzzoni aclara que “[e]l efecto de esta presión social sobre la seguridad del
testigo se ha estudiado en algunos trabajos relativamente recientes, en los que se ha visto
que poner un empeño especial en recordar la realidad no necesariamente aumenta la
exactitud del recuerdo, aunque sí aumenta su seguridad (…) de ahí que la seguridad que
muchos testigos demuestran delante de los jueces o del jurado sea en realidad el resultado
ficticio del empeño que ponen en la tarea que están llevando a cabo, no de la habilidad real
para analizar la bondad de su propio recuerdo o de la bondad objetiva del recuerdo en sí”.
(Ibídem).
56
“Se ha demostrado empíricamente que sujetos completamente sinceros en sus declara-
ciones presentan abundantes signos de nerviosismo y estrés, debidos al temor que les
infunde el propio entorno en el que se encuentran. Con frecuencia, dichos signos inducen
a error al intérprete” (De Miranda Vázquez, C. (2014). El mito de la influencia de la
inmediación judicial en la valoración de la prueba personal: Una revisión crítica. Justicia:
Revista De Derecho Procesal, 2, 339-371).
57
“…pueden ser un importante y peligroso factor de inducción al error, y más si el juez
pierde de vista los riesgos implícitos en observaciones de esa naturaleza, sobre todo
cuando el observador (él, en este caso) no es un experto en la materia. Salvo que se consi-
dere que las máximas de sentido común de empleo habitual en la experiencia corriente
de las relaciones pueden ser usadas como pautas seguras en la valoración del testimonio”
Ibáñez, P (2003). Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica).
1077
2.3 En las audiencias virtuales, en términos sensoriales,

el juez está en condiciones análogas a una presencial
En el salvamento de voto de la sentencia STC672-2019, se ha puesto de
presente que “…las TIC`s constituyen un conjunto de mecanismos eficaces
para garantizar que el proceso civil siga siendo primordialmente oral y con
inmediación, como lo señalan los mandamientos 3 y 6 de la Ley 1564 de 2020.
Adviértase que la inmediación a la que se refiere la segunda disposición, en
casos como el de ahora, no tiene que ser f ísica (mediante la presencia del
apoderado en la vista procesal), sino sensorial (…)”.
Así mismo, recientemente la Corte Suprema, frente a una solicitud de
suspensión de una audiencia de juicio oral, concluyó que: “…la utilización
de medios tecnológicos de información y comunicación para su evacuación
de las audiencias de juicio oral, que actualmente se han implementado para
impedir la paralización de actividad judicial, no afectan las garantías de
inmediación, publicidad, contradicción y concentración, puesto que todas
logran realización a través de este medio, siempre que se garantice, desde
luego, el adecuado funcionamiento del sistema”58.
De ahí que, cuando se adelanta una audiencia por medio de videocon-
ferencia59, en términos sensoriales, el juez se encuentra en un estado muy
similar al que estaría si la audiencia se hubiese adelantado presencialmente,
claro, con algunas restricciones pues el sistema no permite una experiencia
en donde intervengan todos los sentidos y, en particular, los que intervienen
los hacen en condiciones significativamente inferiores a cuando se realiza de
forma f ísica, pero ello no tiene mayor trascendencia al proceso pues el audio
y video permiten una participación activa y directa por parte del juez en la
producción de la prueba, así como su control.
58
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. (10 de junio de 2020). AP1097 – 2020.
[M.P. Fabio Ospitia Garzón].
59
“En ese sentido, nos encontramos ante un instrumento de comunicación electrónico de
carácter bidireccional, simultáneo y a distancia de imágenes y sonidos que permite la
participación de un sujeto en una actuación procesal determinada, no encontrándose
de forma f ísica en el lugar en que aquella está siendo celebrada, al mismo tiempo que
se garantiza el respeto de los principios tradicionales informadores del proceso, a saber,
contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, permitiendo igualmente el ejercicio de
la fe pública por parte del Letrado de la Administración de Justicia respecto a garantizar la
identidad de cualesquiera sujetos intervinientes en el acto, así como de todas las manifes-
taciones que formulen” (Tierno Barrios, S (2019). E-justicia y videoconferencia: especial
referencia a la cooperación en materia civil (G. Serrano Hoyo, J. Conde Fuentes, Eds.). En
La justicia digital en España y la Unión Europea (pp. 229-238). Barcelona: Atelier.
1078
jairo parra cuadros
También existe la preocupación de que el testigo no esté leyendo o esté

siendo conducido de alguna forma en sus respuestas cuando la audiencia se
realiza de forma virtual, pero para estos casos existen herramientas virtuales
que han sido desarrolladas para ambientes académicos, que podrían ser
ajustadas para aplicarse en los procesos judiciales, en caso de que se requiera60.
Finalmente, es importante destacar que, con los avances tecnológicos,
la experiencia de las audiencias virtuales va a ser cada día más cercana a la
f ísica61.
En conclusión, debemos desechar esa idea de que la inmediación implica
necesariamente, presencia f ísica. En realidad, no existen razones convin-
centes para considerar que se desconoce el principio de la inmediación en
las audiencias virtuales, dado que el juez precisamente está al otro lado de
la pantalla participando directamente. Lo que sí se presentan, son retos
derivados de la virtualidad como la pérdida de espontaneidad derivada de
los problemas de conexión o, controlar que el testigo no esté leyendo las
respuestas en su pantalla. No obstante, para estos casos, la solución también
es tecnológica.
60
Rubio, I. (mayo 31 de 2020). ¿Es tan fácil copiar en un examen virtual? Esta herramienta
vigila a los alumnos. Recuperado el 20 de julio de 2020, de https://retina.elpais.com/
retina/2020/05/29/innovacion/1590753089_029022.html
61
El profesor Susskind, en su libro “online courts and the future of justice” expone impor-
tantes avances en: telepresencia, realidad aumentada, realidad virtual, entre otros.
1079
CONTROLES DE FIABILIDAD PROBATORIA
Luis Guillermo Acero Gallego*
INTRODUCCIÓN
Es un gusto y un honor, hacer presencia en este XLI Congreso de Derecho
Procesal, por lo cual agradezco sinceramente a las directivas del ICDP, así
como a los organizadores de este importante evento, que este año se llevará
a cabo de modo virtual en razón de las circunstancias por todos conocidas.
En este trabajo se abordará el tema relacionado con los controles de
fidelidad probatoria en el proceso judicial, particularmente en el proceso
civil, aun cuando, salvadas las diferencias, las nociones que aquí se exponen
pueden ser aplicadas a cualquier tipo de proceso judicial.
Para tales efectos, en primer lugar, se explicará cómo el método empleado
en el proceso judicial para la búsqueda de la información relacionada con lo
que probablemente ha ocurrido en la realidad, es un mecanismo institucio-
nalizado, que se encuentra reglamentado, con mayor o menor intensidad, por
las normas de cada país, las cuales, a su turno, constituyen condicionantes
normativos de la manera en la que se lleva a cabo esa búsqueda y, así mismo,
de la información obtenida en el proceso judicial. Es indudable, según se
indicará, que dichas normas producen un determinado efecto epistémico en
cuanto a tal información.
Paso seguido, se abordará lo relacionado con las dimensiones de tales
efectos, que son, en suma, las relativas a la cantidad y a la calidad de la
información. En cuanto a la primera, existen condicionantes normativos
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia y profesor titular de la misma
Universidad. Docente e investigador, con más de veinte (20) años de experiencia en mate-
rias relacionadas con el derecho procesal civil y probatorio. Autor de múltiples artículos,
libros y ponencias sobre asuntos procesales y probatorios. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
1081
controles de fiabilidad probatoria
que potencialmente logran ampliar el espectro de la información a obtener,

mientras que hay otros, como la cláusula de exclusión, que restringen dicho
espectro. En lo que se refiere a la segunda dimensión, se explicará que
la calidad tiene que ver con el grado de confiabilidad de la información
obtenida. En tal medida, se expondrá la idea según la cual existen condicio-
nantes que potencializan la confiabilidad de la información, mientras que
hoy otros que producen el efecto opuesto, como las normas que restringen
injustificadamente la auscultación a los declarantes, como los testigos o las
partes.
Con base en las anteriores nociones, se expondrá la idea de acuerdo
con la cual aquellos condicionantes que establecen controles de fidelidad
de los medios de prueba, constituyen claros mecanismos con los cuales se
potencializa la confiabilidad de la información que de ellos se pueda obtener.
Particularmente, se hará referencia a los controles de fidelidad referidos a la
admisión de los dictámenes periciales según el Código General del Proceso (en
adelante “CGP”), así como los relativos a su contradicción. En ambos casos,
se expondrá la idea de que la sujeción de los medios de prueba a una serie
de reglas racionales de admisión, y a un ejercicio amplio de la contradicción,
le posibilitan al juez contar con mayores elementos de juicio para tomar una
decisión sobre la aceptabilidad la confiabilidad de la información que surge
de ellos. También se expondrá la idea de que esta decisión se deberá centrar
en el aspecto relacionado con la solidez de las cadenas de inferencias, entre
los medios de prueba y las circunstancias que se busca soportar con estos.
En tal sentido, tanto las reglas de admisión, como la contradicción, permiten
adquirir insumos para aceptar las fortalezas de las inferencias, aunque
también, con base en esas mismas reglas, es viable llegar a la conclusión
opuesta, es decir, las falencias de tales inferencias. Estos análisis le permiten
al juez sustentar, de modo concreto, las razones concretas para que deter-
minado medio de prueba y la información que arroje sean aceptados o no.
1. Breves notas sobre la construcción de la

premisa fáctica de las decisiones judiciales
Con el fin de comprender las particularidades del método empleado en los
procesos judiciales para la búsqueda de la información relevante, resulta
importante analizar, de manera puntual, algunos aspectos relacionados con
la elaboración de la denominada premisa fáctica de la decisión judicial.
En el contexto de los procesos judiciales, los hechos de la realidad tienen
un papel protagónico, al punto que, forzosamente, las decisiones judiciales,
particularmente las sentencias, siempre contendrán una referencia a tales
1082
luis guillermo acero gallego
hechos. Esta idea tiene sentido si se acepta que cualquier caso que deba ser
resuelto por la jurisdicción tiene forzosamente un ingrediente de facticidad1.
En este orden ideas, las decisiones judiciales, particularmente las sentencias,
a la par que contienen una referencia a los elementos del ordenamiento que se
emplearán para decidir el caso, tendrán así mismo un componente referente
a los hechos probablemente acontecidos. El primer ingrediente integra la
denominada premisa normativa, mientras que el segundo, la premisa fáctica.
Estos dos ingredientes fundamentales de las decisiones judiciales han sido
claramente diferenciados por la doctrina especializada, en la que se ha
resaltado que se trata de cuestiones distintas que deben ser abordadas por
el juez mediante metodologías diferentes2. Si bien se ha sostenido que no es
posible asumir una división tajante entre ambos aspectos, en la medida en
que los hechos que se analizarán en el proceso son jurídicamente calificados,
lo cierto es que la questio facti y, específicamente, la elaboración de la premisa
fáctica de la decisión judicial sí supone una serie de métodos y razonamientos
que difieren del juicio propiamente jurídico o normativo3.
En suma, la premisa fáctica deberá recoger, a modo de justificación, las
conclusiones y las premisas fundamentales que las soportan, acerca de los
acontecimientos que en términos de probabilidad han tenido ocurrencia y
que resultan relevantes para el caso4. A pesar de que la premisa fáctica y la
premisa normativa implican dos elementos diferentes en la decisión judicial,
existe una clara relación entre ellas, en la medida en que la premisa fáctica
incidirá en la elaboración de la premisa normativa.
Partiendo de las anteriores ideas debe aceptarse que las decisiones
judiciales deberían basarse en una premisa fáctica que se acerque lo más
posible a lo sucedido en el caso concreto. Una premisa fáctica que contenga
conclusiones alejadas de lo acontecido muy seguramente conducirá a que
la premisa normativa se cimente en una realidad apenas aparente y por
tanto que se resuelva un caso que no ha sucedido o que no se resuelva aquél
1
En el medio colombiano ha hecho carrera la idea de denominar genéricamente a los casos
que deben ser resueltos por la jurisdicción como “situaciones problemáticas”. Al respecto
cfr. ACERO GALLEGO, Luis Guillermo. Modificación al régimen de la carga de la prueba
en el Código General del Proceso. En: CRUZ TEJADA, Horacio (Coord.). El proceso civil
a partir del Código General del Proceso. Bogotá: Universidad de los Andes, 2017, pp. 235
y ss.
2
Sobre el particular cfr., por ejemplo, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Cuestiones probato-
rias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 11 y ss.
3
Ibíd., pp. 12 y ss.
4
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 190 y ss.
1083
que sí tuvo ocurrencia5. Es en razón de lo anterior, que varios autores, como

Jordi Ferrer6, Michele Taruffo7, o Parra Quijano8 en el medio colombiano,
han resaltado cómo la actividad probatoria en el proceso judicial debe ir
encaminada hacia la búsqueda de la verdad en relación con lo acontecido
en el caso objeto de análisis. En esta misma línea, sostiene Taruffo que una
decisión judicial “(…) nunca es justa si está fundada en una determinación
errónea o inaceptable de los hechos”9. Por ello, siguiendo igualmente a
Taruffo, puede concluirse que la verdad de los hechos del caso resulta ser
una condición necesaria de cualquier decisión que se estime correcta de una
controversia judicial10.
Vale resaltar que la elaboración de la premisa fáctica implica un método
específico, consistente en la actividad probatoria, que forma parte del
proceso judicial. Dicho método tiene como característica particular que una
buena parte de sus aspectos esenciales se encuentran regulados, en mayor o
menor medida, por las normas procesales de cada ordenamiento jurídico11.
Esto hace que se trate de un método reglado o institucional en el que cierta-
mente la búsqueda de información tiene un papel importante, pero en el
que también se hallan presentes otros valores como el debido proceso, la
dignidad humana y una duración razonable para la toma de la decisión12.
Esta realidad genera no pocas tensiones. En muchas ocasiones será preciso
sacrificar la información obtenida, o que se hubiera podido obtener, en
razón de la irregularidad de uno o varios medios de prueba. En otras tantas,
a pesar de haber vacíos de información, el juez deberá fallar conforme con la
5
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo. Prueba y verdad en el proceso civil colombiano. En:
Memorias del XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2002, pp. 541 y ss.
6
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons: 2007, pp. 30
y 31.
7
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005, pp. 21 y ss., especial-
mente, pp. 56 y ss.
8
PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Bogotá: Temis,
2004, pp. 11 y ss.
9
TARUFFO. La prueba de los hechos, Op. cit., p. 64.
10
TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2005. pp. 23.
11
FERRER BELTRÁN. La valoración racional de la prueba, Op. cit., pp. 24 y 35 y ss.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005, pp. 357 y ss.
12
FERRER BELTRÁN, Jordi. La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba
cuasibenthamiana. En: Estándares de prueba y prueba científica: ensayos de epistemología
jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 28 y ss.
1084
información disponible, para lo cual eventualmente deberá dar aplicación a

las reglas del sistema de carga estática de la prueba.
A pesar de esta realidad, también debe aceptarse que, no obstante dicha
regulación, hay varios aspectos de la actividad probatoria que escapan
claramente al campo regulado por las normas jurídicas, y se sitúan en otros
terrenos diversos, como la lógica, la sicología o la epistemología13. Tal es el
caso de la valoración probatoria en los sistemas o modelos de valoración libre
a los que se hará alusión enseguida.
En cuanto a la regulación de la actividad probatoria, los diferentes ordena-
mientos suelen abarcar diversos aspectos, tales como la manera en que se
deben presentar en el proceso los hechos que serán objeto de juzgamiento14,
así como que deba acudirse a los medios de prueba15 como herramientas
necesarias para la demostración de los hechos que han sido planteados por
las partes interesadas en el caso16.
El aspecto atinente a la valoración probatoria resulta un asunto de especial
importancia de cara a la construcción de la premisa fáctica. Este ejercicio
valorativo también está regulado, según se ha señalado, en la medida en que
los diferentes ordenamientos expresan en diversas normas, la idea de que el
juez debe efectivamente valorar los medios de prueba y de que tal actuación
se debe surtir de cierta manera. Sin embargo, esta regulación puede adquirir
diferentes formas. En los sistemas u ordenamientos que, en épocas pretéritas
o aún en el presente, consagraban o consagran normas orientadas hacia el
sistema de tarifa legal o pruebas tasadas, la regulación supone la fijación de
parámetros de valoración adoptados ex ante por el propio legislador17. Como
13
TARUFFO. La prueba de los hechos, Op. cit., pp. 22 y 23. TARUFFO, Michele.
Consideraciones sobre prueba y motivación. En: CRUZ TEJADA, Horacio (Coord.). Nuevas
tendencias del derecho probatorio. Bogotá: Universidad de los Andes, 2011, pp. 39 y ss.
14
Cfr GÁLVEZ, Juan Monroy. La postulación del proceso. En: Memorias del XXVI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, 2005. pp. 693 y ss. Sobre
los actos de postulación, también puede consultarse: DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, t. I. Bogotá: ABC, 1996, pp.
415.
15
Se emplea la expresión medios de prueba según la acepción generalmente aceptada. Cfr.
GASCÓN ABELLÁN, Op. cit., pp. 76 y ss.
16
Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando Teoría general de la prueba judicial, t. I. Bogotá:
ABC, 1995, p. 114 y ss. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código general del proceso,
pruebas. Bogotá: Dupré, 2017, pp. 46 y ss.
17
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 20010, pp. 46
y ss.
1085
alternativa a los sistemas tarifados o de tasación, diversos ordenamientos

expresan la idea de que el ejercicio valorativo del juez, debe ser llevado a cabo
de manera libre, en el sentido de que debe ser el propio juez el que efectúe tal
actividad sin sujeción a reglas o criterios valorativos establecidos de manera
previa y general por el legislador18.
Vale resaltar que los ordenamientos que establecen este modelo de
valoración libre, no suelen señalar específicamente cómo se debe adelantar
el ejercicio valorativo, o bien incluyen pautas muy generales, por lo que la
regulación es apenas aparente, cuestión que resulta apenas explicable si se
tiene en cuenta que dicho ejercicio no es un asunto propiamente legal19.
Debe resaltarse igualmente que, dentro del modelo de valoración libre, es
decir, sin sujeción a reglas preestablecidas por el legislador, debe entenderse
incluido cualquier sistema en el cual no haya injerencia del legislador, o esa
injerencia sea mínima, en la actividad valorativa del juez y en el cual ésta sea
llevada a cabo los criterios de racionalidad que se emplean de ordinario en
la vida cotidiana20. En tal medida, en este modelo es posible encontrar en
los diversos ordenamientos, distintas aproximaciones al ejercicio valorativo21
como la íntima convicción22, o aquellas en las cuales se impone al juez la
carga de expresar las razones que soporten la conclusión sobre el aspecto
fáctico de la decisión23.
Al respecto, en el caso colombiano, el artículo 176 del Código General
del Proceso señala que la valoración debe hacerse conforme con las reglas de
la sana crítica, sin hacer alusión específica a su contenido, expresión de uso
común en los ordenamientos hispanoamericanos24. Dada la vaguedad de esta
expresión, puede decirse que su contenido específico dependerá de lo que se
entienda debe ser el ejercicio valorativo.
Para los efectos de esta ponencia, se asumirá el concepto de sana
crítica desde un modelo racionalista o cognoscitivista25, de acuerdo con la
18
PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, Op. cit.., pp. 215 y ss.
19
Cfr. SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires: EJEA, 1979, pp. 266 y ss.
MARTÍNEZ PINEDA, Ángel. Filosof ía jurídica de la prueba. México: Porrúa, 2001, p. 127.
20
NIEVA FENOLL. La valoración de la prueba, Op. cit., pp. 65 y ss.
21
22
23
PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, Op. cit., pp. 216 y ss.
24
Cfr. COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil, t. II. Buenos Aires: Depalma,
1979, pp. 219 y ss.
25
Para la explicación del modelo cognoscitivista, puede consultarse: GASCÓN ABELLÁN.
Cuestiones probatorias, Op. cit., pp. 25 y ss.
1086
cual la finalidad de las pruebas y de la actividad valorativa es el arribar a

un determinado resultado sobre los acontecimientos debatidos, que pueda
ser explicado en términos racionales, solo como una mera probabilidad,
con apoyo en los medios de prueba, mediante la verificación o refutación
de las diferentes hipótesis posibles. Al respecto, debe resaltarse que en los
ordenamientos procesales que han adoptado la valoración racional o basada
en la sana crítica, se asume la noción según la cual se debe acudir al empleo
de los medios de prueba y a la valoración razonada a fin de lograr que la
adquisición de la información sea efectuada con criterios de racionalidad,
como se esperaría de cualquier método que busque acercarse a la realidad y
obtener un determinado resultado deseable, que además pueda ser contro-
lable a posteriori26, en la medida en que, la valoración razonada supone,
igualmente, que las conclusiones obtenidas de los medios de prueba deberán
estar debidamente motivadas en la decisión judicial.
Desde el punto de vista racionalista, el ejercicio valorativo consiste, en
suma, en efectuar un juicio de aceptabilidad, como lo denomina Gascón
Abellán, tanto de los medios de prueba, como de la información que surja
de estos últimos27, a fin de determinar el grado de corroboración que
tal información ofrezca a las versiones o hipótesis que se encuentren en
discusión en el proceso judicial28. Sobre el particular, se ha entendido que la
actividad probatoria y, particularmente, la valorativa del juez tiene una doble
dimensión: de un lado, orientada al descubrimiento de la información que
arrojen los medios de prueba sobre los hechos probablemente acontecidos
en la realidad; y de otro lado, una dimensión que apunta a construir una
justificación, esto es, a poder establecer las premisas sobre las que se edificará
la explicación racional referente a las conclusiones del ejercicio valorativo29.
2. Acerca de la regulación probatoria y

sus efectos
Las razones por las cuales es preciso que en la obtención de la información
necesaria para resolver los casos que deben ser decididos por la jurisdicción
se deba seguir el camino trazado por los ordenamientos procesales de cada
26
GASCÓN ABELLÁN. Los hechos en el derecho, Op. cit., p. 67.
27
Ídem.
28
FERRER BELTRÁN. La valoración racional de la prueba, Op. cit., p. 91.
29
GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación, p.
7. Consultado en línea: https://cmapspublic2.ihmc.us/rid=1MYBL04CF-7G0W1S-47L8/
Prueba%20Gascon.pdf
1087
país, no obedece solo a una razón normativa. El hecho de que, particular-

mente, deban emplearse los medios de prueba y la valoración razonada, tiene
un fundamento que va más allá de lo legal. No se trata, como se ha planteado
tradicionalmente30, de la necesidad de mutar un estado original de ignorancia
del juez a uno de certeza o convencimiento, en la medida en que esta visión
sicologista, hoy en vías de ser superada, se encuentra relacionada con modelos
de valoración probatoria anclados aún en la íntima convicción, o en los que
el componente racional expositivo no se muestra tan relevante, y que le han
permitido a algún sector de la doctrina del derecho procesal implementar
una suerte de escapismo en aras de no afrontar el problema de la verdad en
el proceso judicial.
Hoy en día, a propósito de la construcción de la premisa fáctica de la
decisión judicial, resulta más acertado entender que el fruto de la valoración
no es tanto la obtención de un estado subjetivo de convencimiento o certeza
en el juez, sino la capacidad de este de exponer justificativamente, desde el
punto de vista racional y argumentativo, las conclusiones que sustentan la
premisa fáctica de la decisión.
En tal medida, la razón para hacer obrar los medios de prueba31 y su
valoración razonada, como lo exigen los artículos 164, 165 y 176 del Código
General del Proceso Colombiano, y de no tener únicamente como insumo
de la premisa fáctica de la decisión judicial las versiones dadas por las partes
del proceso, es la necesidad de poder obtener un resultado que sea funda-
mentado racionalmente y controlable a posteriori, lo cual no sería posible a
partir de un análisis centrado meramente en la coherencia de los discursos de
las partes o en su capacidad de convencimiento32.
Vale resaltar que, en línea con esta misma idea, no es posible renunciar
al empleo de tales herramientas ni siquiera en el caso eventual en el que
el juez conozca, por cualquier razón, las circunstancias planteadas por los
intervinientes en el debate. La razón elemental por la cual modernamente
30
MIDÓN, Marcelo Sebastián. Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a
la prueba. En: AAVV. Córdoba: Librería de la Paz, 2008. pp. 39 y ss. De igual manera
cfr. SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba, los grandes temas del derecho probatorio.
Buenos Aires: EJEA, 1979, pp. 40 y ss.
31
Sobre la función de las pruebas judiciales cfr. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones
de derecho procesal, t. III. Bogotá: ESAJU, 2015. pp. 51 y ss. A menudo esta función de
las pruebas se suele rotular como el principio de necesidad probatoria, según el cual la
decisión del juez debe basarse en los hechos que se encuentren demostrados, excluyendo
de paso cualquier conocimiento privado por parte de aquel. Cfr. DEVIS ECHANDÍA,
Teoría general de la prueba judicial, Op. cit., pp. 114 y ss.
32
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho, Op. cit., p. 67.
1088
se ha entendido que el conocimiento privado del juez debe ser excluido de

la decisión radica en que tal modo de obrar no podría ser objeto de control
posterior. En últimas, que el juez sostenga que un determinado hecho ocurrió
solo por haberlo él conocido previamente, no conlleva un soporte racional
de la decisión33. Si bien la manera en la que judicialmente se busca la infor-
mación con la cual se pueda soportar la decisión, supone algunas falencias de
tipo epistémico, que ciertamente conllevan la posibilidad de que se cometan
errores al adoptar la decisión judicial (por variados motivos, que van desde
un uso inadecuado de las llamadas máximas de la experiencia o también
denominadas generalizaciones, hasta aspectos atinentes a la falibilidad de la
prueba testimonial, entre otros aspectos), el uso de ese camino que trazan
las normas probatorias, por paradójico que parezca, reduce ese riesgo, por
cuanto permite el acercarse de modo racional, con algún grado de proba-
bilidad, a los acontecimientos que han tenido lugar en la realidad. En otras
palabras: no es un método exento de problemas y falencias, pero es el mejor
método posible a efectos de soportar racionalmente la decisión judicial. Ello
no obsta para centrar la atención en sus aspectos problemáticos, con miras
a poder lograr su constante mejoramiento, bien en el diseño legislativo, bien
en su uso cotidiano.
Al respecto, vale preguntarse si el método empleado en el proceso judicial,
para establecer la ocurrencia de los sucesos que lo han originado, es sustan-
cialmente diferente de otros métodos de investigación. En múltiples áreas del
conocimiento, de una manera u otra, es frecuente encontrar que las labores
de investigación se suelen basar en, o tener como objetivo, los hechos de la
realidad, y que justamente uno de los puntos claves a dilucidar es si tales
hechos han tenido ocurrencia o no, particularmente en las denominadas
ciencias empíricas34. Al respecto, puede considerase que desde el punto de
33
No sobra, en todo caso, resaltar que, a veces, parecería legítimo el uso del conocimiento
privado del juez, aunque no referido al caso específico. Piénsese en el concepto de hecho
notorio. Es posible que el hecho que se invoca por alguna de las partes en sus enunciados,
sea conocido por el juez, como miembro de la comunidad en la cual tal hecho tiene noto-
riedad. También es frecuente en algunas decisiones judiciales, el uso de datos socialmente
relevantes, así no sean parte de la discusión, adquiridos por la averiguación ‘privada’ del
juez, según la información disponible en internet. Este tipo de decisiones, a no dudarlo,
dificulta en grado sumo el ejercicio del derecho defensa y contradicción de las partes. Cfr.
MORALES, Ricardo. El conocimiento privado del juez como causal de impedimento y/o
recusación. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Diciembre, 2015.
No. 42. pp. 127 y ss.
34
En relación con el concepto de ciencias empíricas, esto es, las que se refieren a fenómenos
perceptibles por medio de la observación o experiencia, puede consultarse: Definición
1089
vista epistemológico no existen diferencias sustanciales. Sin embargo, lo

cierto es que el método empleado judicialmente si tiene una particularidad
consistente en su regulación35, más o menos detallada, dependiendo de cada
ordenamiento, por las normas procesales y probatorias36, según ya se ha
comentado. Estas normas, para efectos de este trabajo, pueden ser denomi-
nadas como condicionantes normativos37.
3. Los efectos epistémicos. Las dimensiones de

la cantidad y la calidad de la información
a obtener
Resulta necesario cuestionarse si los condicionantes normativos de cada
ordenamiento, producen algún efecto en el resultado atinente a la infor-
mación recogida y con base en la cual se adoptará la decisión judicial. Al
respecto, dichos condicionantes están lejos de ser neutrales con respecto
a la información que se acopie en el proceso judicial, pues su actuación
claramente produce determinados efectos epistémicos38. Si bien resulta de
interés analizar las funciones que pueden llegar a cumplir los condicionantes
ABC. Definición de ciencia empírica [Online]. Disponible en http://www.definicionabc.

com/derecho/derecho.php – Fecha de consulta: 24 de enero de 2016.
35
ROJAS GÓMEZ, Lecciones de derecho procesal, t. III., Op. cit., pp. 76 y ss
36
TARUFFO, La prueba de los hechos, Op. cit., pp. 357 y ss. ROJAS GÓMEZ. Lecciones de
derecho procesal, t. III., Op. cit., pp. 76 y ss.
37
Para un análisis acerca de las funciones de los condicionantes normativos, puede consul-
tarse ACERO GALLEGO, Luis Guillermo. Algunas particularidades del método de
investigación judicial. En: PARADA, Juan Bautista (Coord.). Derecho procesal colombiano.
Tendencias, críticas y propuestas. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
2017, pp. 309 y ss.
38
Sobre el aspecto relacionado con los condicionantes normativos en la búsqueda de la
verdad en el proceso judicial cfr. TARUFFO, Michelle. La prueba de los hechos, Op. cit.,
p. 183. Véase igualmente: TARUFFO, Simplemente la verdad, Op. cit., p. 157, en donde se
reconocen los efectos epistémicos de las regulaciones probatorias en los diferentes orde-
namientos. De acuerdo con el autor estas reglas probatorias pueden ser no epistémicas
o contra epistémicas, al no ser funcionales para el establecimiento de los hechos de la
realidad. Un caso de un efecto epistémico de un condicionante normativo es la aplicación
del principio de contradicción, en la medida en que conocer cuáles son las versiones
enfrentadas a la originalmente planteada posibilitará que el juez pueda establecer con
mayor claridad el marco fáctico. Cfr. ACERO, Luis Guillermo. La verdad en los procesos
judiciales. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Agosto, 2009. No. 35,
pp. 85 y ss.
1090
normativos, también es relevante detenerse, tal como se hará en las páginas

que siguen, en los tipos de efectos que producen39.
Al respecto, puede entenderse que los condicionantes normativos pueden
tener incidencia en cuanto a la cantidad y cantidad de la información
recogida en el proceso judicial.
En lo que se refiere a la cantidad, debe anotarse que dicho aspecto se refiere
al espectro de información que podrá ser abarcada con los medios de prueba.
De una parte, hay condicionantes normativos que claramente permiten
o propician el acceso de información relevante, mientras que hay otros
que producen por el contrario un efecto restrictivo. Los primeros pueden
ser llamados efectos amplificadores y los segundos efectos limitativos40. En
cuanto a los efectos amplificadores, muchos de los condicionantes permiten
ampliar el campo de información disponible, lo cual no ocurriría en el caso
en que aquellos no pudieran operar, tal como sucede con los propios medios
de prueba o el derecho de contradicción. En la otra cara de la moneda, en
cuanto a los efectos limitativos, hay condicionantes que cuando operan
hacen que no sea posible, o se entorpezca o dificulte, acceder a determinada
información que de otra manera estaría disponible, tal como sucede con la
regla de exclusión, aunque existen muchos casos más: piénsese en la regla de
la oportunidad probatoria o del cumplimiento de ciertas formalidades a la
hora de solicitar que un determinado medio de prueba se tenga en cuenta o
se practique. Las pruebas que no cumplan con ciertos requisitos, en cuanto
a forma y oportunidad de la solicitud, no podrán ser practicadas y por ende
habrá imposibilidad de acceder a cierta información que en otros términos
estaría disponible41.
Teniendo en cuenta este panorama, parece razonable entender que, de cara
a la cantidad de información, serán preferibles los condicionantes norma-
tivos que amplían el espectro de información, pues, en principio, a mayor
información recabada se aumentará la probabilidad de que la premisa fáctica
coincida con los acontecimientos sucedidos. Contrario sensu, los condicio-
nantes que restringen la información pueden resultar problemáticos, en la
medida en que la disminución de la información relevante eventualmente
generará tropiezos en la construcción de la premisa fáctica y en últimas en
la comprobación de las versiones ofrecidas por las partes. Ello incluso puede
conllevar a que la información resultante para el proceso sea insuficiente, o
con serios vacíos, lo cual podría conducir a una situación de déficit probatorio
39
Ídem.
40
TARUFFO, Simplemente la verdad, Op. cit., p. 157.
41
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho, Op. cit., pp. 114.
1091
con respecto a lo cual no habrá más remedio que aplicar el condicionante de

la carga de la prueba42.
En lo que toca a la calidad de la información, también sucede otro tanto.
Hay condicionantes que tienen la potencialidad de producir una mejora en
la información obtenida, como acontece con la contradicción de los dictá-
menes periciales en la audiencia, mientras que hay otros que producen el
efecto inverso, esto es, dificultan lograr dicha mejora, tal como sucede con las
limitaciones legales a preguntar al testigo sobre materias ya respondidas, o las
que establecen un número limitado de preguntas a formular a los declarantes.
El aspecto relacionado con la calidad de la información obtenida tiene que
ver con qué tan bien sustentadas se encuentran las hipótesis que surgen de
los diferentes medios de prueba. En tal sentido, para analizar dicho aspecto,
pueden emplearse las directrices propuestas por Susan Haack quien sugiere
que la combinación de los diferentes medios de prueba arrojará un mayor
grado de confirmación, que la confirmación que tales medios de prueba
presenten de manera individual, si, en virtud de esa combinación: (i) se
aumenta el grado de apoyo, es decir, la relación que hay entre una determinada
conclusión y el medio o los medios de prueba que apuntan en la dirección de
la conclusión, para lo cual debe analizarse de si tales pruebas encajan con la
narrativa de la conclusión; (ii) se aumenta la seguridad independiente, es decir
la solidez, de cada medio de prueba que apoya una determinada conclusión, o
se disminuye la solidez de los medios de prueba que no resultan favorables a la
conclusión (en la medida en que soportan otra conclusión) y (iii) se aumenta
la comprensión, es decir, el hecho de que a una determinada conclusión
la apoyen la mayor cantidad de medios de prueba posibles, mayores a los
medios de prueba que apoyen una conclusión contraria43.
Debe tenerse presente que tanto en el punto (i) y en el (ii) es importante
comprender, de un lado, cómo se logra el grado de apoyo y, de otro, cómo es
factible analizar la solidez de cada medio de prueba, lo cual inevitablemente
debe conducir a analizar el asunto de las inferencias que unen los medios de
prueba con las conclusiones que de ellos se pretende extraer y el rol que en
ello cumplen las llamadas generalizaciones, también llamadas máximas de la
experiencia.
42
La situación de déficit probatorio se produce cuando a pesar de la aplicación de la regla
de la comunidad de la prueba, los planteamientos fácticos no pueden ser verificados. Por
su parte la carga estática supone que la decisión se adopte en contra de las solicitudes o
intereses de quien debía acreditar determinadas circunstancias fácticas.
43
HAACK, Susan. Evidence Matters. Science, Proof, and Truth in the Law. New York:
Cambridge University Press, 2014, pp. 217 y 218
1092
Este rol consiste, en suma, en servir de pegamento o enlace entre estas

cadenas inferenciales44. Simplificando la explicación ocurre que las pruebas,
entendidas como medios de prueba, permiten inferir que cierto evento pudo
haber sucedido con algún grado de probabilidad. Si un testigo A afirma
haber visto que B llevó a cabo determinada acción X, como el haber revisado
una mercancía, previo a ser ingresada a un almacén de depósito, no quiere
decir que necesariamente X haya ocurrido pues, como se puede advertir
fácilmente, A podría estar mintiendo, consciente o inconscientemente
y, por ejemplo, haber confundido a B con otra persona. Lo que une a la
declaración de A, con el hecho hipotético de que efectivamente B efectuó la
acción X es un razonamiento inferencial. En este razonamiento se emplean
las generalizaciones como ‘pegamento’ a fin de unir la declaración de A con
la probabilidad de la ocurrencia de la acción X llevada a cabo por B. Así, en
el ejemplo que se propone, se infiere que de la declaración de A surge que
B efectuó X, si se emplea una generalización del tipo “toda declaración en
condiciones Y debe llevar a la conclusión de que lo declarado en principio
coincidiría con lo acontecido”45.
En el mismo sentido, con base en el mismo esquema propuesto, empleando
las generalizaciones, resulta factible descartar la inferencia entre un medio
de prueba y el hecho hipotético que se pretende demostrar. Acudiendo a un
ejemplo usual, si un testigo A afirma que observó a B ingresar a un estable-
cimiento que fue objeto de hurto, pero en la misma declaración acepta que
justo en la fecha se encontraba en otro lugar o este hecho hipotético surge de
otros medios de prueba (para lo cual se ha debido emplear el razonamiento
inferencial explicado en el párrafo anterior), también hay un razonamiento
inferencial, con el cual se llega a la conclusión según la cual no es posible
que de la declaración de A se pueda inferir la existencia del comportamiento
descrito de B. En este caso se podría emplear una generalización del tipo
“una declaración en condiciones X, Y y Z no puede servir de soporte al
hecho descrito por el testigo” o, incluso, una más específica según la cual
“una persona que afirma estar en un lugar W no puede, al mismo tiempo,
haber presenciado directamente un acontecimiento en el lugar C”.
Los anteriores aspectos se pueden ilustrar de la siguiente manera:
44
Para una explicación detalla sobre las cadenas de argumentos y el uso de las generaliza-
ciones, cfr. ANDERSON, Terence, SCHUM, David y TWINING, William. Análisis de la
prueba. Madrid: Marcial Pons, 2005, pp. 94 y ss.
45
Ibíd., p. 95.
1093
Generalización
Conclusión:
Prueba probablemente
ocurrió el hecho B.
A
Declaración de
que sucedió B
Una declaración en
condiciones X, Y, Z
resulta creible
El uso de generalizaciones-pegamento de las inferencias
Como se observa con los ejemplos propuestos, las generalizaciones

serán útiles para reforzar (o descartar) el grado de apoyo y para aumentar (o
descartar) la solidez de los medios de prueba46.
Naturalmente, el uso de las generalizaciones trae aparejado el asunto
atinente a su empleo adecuado. Este implica, en síntesis, que el juez sea
consciente del grado de confiabilidad de la generalización empleada.
Siguiendo a Gascón Abellán47 puede afirmarse que el empleo de aquellas
generalizaciones con fundamento cognoscitivo sólido, como las que se
sustentan en conocimientos científicos y naturales, garantizarán una mayor
fortaleza de los argumentos inferenciales, en vez de aquellas que reproducen
prejuicios. El uso de este tipo de generalizaciones, aquellas que provengan
de las creencias sociales, o que se basen en la sola experiencia de quien la
expresa, conducirá a que los argumentos inferenciales sean más débiles que
los casos en los cuales se usen generalizaciones, por ejemplo, basadas en
universales que sean válidos48.
Recapitulando: tanto la cantidad como la calidad de la información
obtenida con los medios de prueba, resultan fundamentales a la hora de
poder sustentar las conclusiones a las que se arribe acerca de la ocurrencia
(o no) de los hechos planteados por las intervinientes en el proceso judicial.
Naturalmente será preferible que la información no sea insuficiente, pero no
necesariamente el resultado será satisfactorio si se tiene abundante infor-
mación, pero de baja calidad. Piénsese en un caso en el que han declarado
muchas personas, pero (i) atendiendo el grado de apoyo, ninguna o apenas
algunas de las versiones ofrecidas soportan las conclusiones a las que se
46
Ídem.
47
GASCÓN ABELLAN. La prueba judicial: valoración racional y motivación, Op. cit., p. 12.
48
Ídem.
1094
pretende arribar y/o (ii) algunos, o incluso todos los testigos carecen de
solidez, en la medida en que, por ejemplo, ha quedado en entredicho su
credibilidad. Para analizar, el grado de apoyo y la solidez, deben tenerse
presente las cadenas inferenciales y las generalizaciones que les sirven de
pegamento. Así, en cuanto al grado de apoyo, empleando las generalizaciones
puede establecerse si la cadena inferencial que va de cada medio de prueba
a las conclusiones que se pretende sustentar tiene solidez o no. Del mismo
modo, también con las generalizaciones puede analizarse si cada medio de
prueba tiene o no solidez. Es importante destacar que el primer ejercicio se
refiere a la cadena inferencial, mientras que el segundo se relaciona con el
medio de prueba en sí.
Quizás resulte de utilidad mencionar un ejemplo concreto. Supóngase
un caso en el que la parte demandante plantea que ocurrió un hecho X. El
grado de apoyo, implicará analizar si las versiones ofrecidas por los testigos
(junto con los demás medios de prueba) están alineadas con la ocurrencia
de X. Supóngase, además, que varios de esos testigos manifiestan conocer
a X, mientras que solo algunos dicen no conocer tal acontecimiento. En tal
caso, empleando generalizaciones del tipo “si esta declaración rendida en
tales condiciones se alinea sobre la existencia de X resulta probable que X
haya existido”, es posible concluir que efectivamente X pudo haber sucedido,
con lo cual se estaría aumentando el grado de apoyo. De igual manera, con
base en generalizaciones del tipo “un testimonio rendido en tales condiciones
permite concluir que el testigo es creíble” establecer la credibilidad del testigo,
con lo cual se estaría analizando su seguridad independiente o solidez. Este
ejercicio, que frecuentemente es hecho de manera inconsciente, puede
conducir a que efectivamente haya un alto grado de apoyo de la conclusión
sobre la existencia de X, en la medida en que no solo uno sino varias de las
declaraciones se apuntan en la misma dirección. En adición, puede arrojar
que estos testigos tienen solidez, pues no hay razones para cuestionar su
credibilidad. De esta manera, el juez podría concluir, razonablemente, que
X probablemente existió, y lo mejor, podrá explicarlo con facilidad en la
sentencia.
Este naturalmente es un ejemplo simplificado, pues en los casos de la vida
real se suelen presentar situaciones mucho más complejas, en las que algunos
o muchos de los medios de prueba apoyen conclusiones diferentes, mientras
que algunos o muchos de los medios de pruebas que se encuentran alineados
con una determinada conclusión cuentan con suficiente validez y otros no.
Pero en últimas, el ejercicio deberá hacerse de manera similar a la expuesta.
Teniendo en cuenta lo anterior, algunos condicionantes normativos,
establecen controles de fiabilidad de los medios de prueba, que son métodos
1095
para poner a prueba (valga la redundancia) tanto los medios propiamente

dichos, como la información que de estos surge. Poner a prueba los medios
de prueba significa someterlos a ciertos tamices racionales, a efectos de
allegar a una determinada conclusión sobre su confiabilidad, es decir, sobre
su calidad, la cual estará dada, según se ha visto, por lo que se concluya sobre
el grado de apoyo, la seguridad independiente y la comprensión en términos
de Haack. Con los controles de fiabilidad se podrá concluir, eventualmente,
que existe un bajo grado de apoyo de ciertos medios de prueba respecto de
una determinada conclusión, o que algunos de ellos tienen una baja seguridad
independiente y que, en últimas, existe una baja comprensión en relación con
la versión dada por alguna de las partes del proceso, por lo que tal versión
deberá ser descartada. Pero también pueden conducir al efecto opuesto, pues
con tales controles se puede arribar a que existe un alto grado de apoyo, que
los medios que apoyan cierta conclusión cuentan con una alta seguridad
independiente y que existe así mismo una alta comprensión en relación con
determinada versión.
Este tamiz, que podría parecer problemático, en la medida en que puede
conllevar la exclusión de alguna parte de la información recabada y, en
últimas, que alguna de las versiones de las partes quede sin respaldo, es, por
el contrario, una manera de aumentar las probabilidades de que la decisión
judicial sea lo más correcta posible o, lo que es lo mismo, de reducir el riesgo,
siempre latente y existente, de que se cometan errores judiciales. En suma,
con los controles de fiabilidad el juez podrá contar con las razones suficientes
para descartar material probatorio de baja calidad, y conservar aquél con
calidad deseable por haber sobrepasado el tamiz y con ello se verá reducido
el riesgo de error.
Naturalmente, los controles no eliminan del todo este riesgo. Siempre
habrá posibilidades de que haya una equivocación. Sin embargo, una razón
común para las equivocaciones es que el fallo se base en medios de prueba
de baja calidad, que no fueron sometidos a los tamices de los controles, o lo
fueron de manera inadecuada.
Piénsese en un caso en el que una de las partes aporta un dictamen pericial,
el cual no es controvertido de ninguna manera, o lo es de forma deficiente, por
la parte contraria. En tal escenario, salvo que el juez encuentre yerros protu-
berantes en el dictamen (lo cual resulta improbable dado que, en principio,
el juez desconoce las materias sobre las que versa el dictamen), como una
evidente falta de fundamento de las conclusiones, o una clara contradicción
entre estas y los análisis hechos, muy seguramente en la decisión el juez se
guiará por lo que establezca el dictamen, básicamente porque no tendrá
mayores elementos de juicio para obrar de manera diferente. Esto supone un
1096
grave problema, porque el dictamen puede contener información de dudosa

calidad o estar inclusive totalmente equivocado. El no someter a prueba
al dictamen, o no hacerlo de manera conveniente y rigurosa, evita que se
desnude esta realidad. Como se puede intuir, y será analizado adelante, en
el ejercicio de los controles de fiabilidad los abogados de las partes tienen
un papel preponderante, pues una buena parte de cómo estos se lleven
a cabo dependerá de cómo ejerzan su rol. Los controles están previstos
en los condicionantes normativos, pero quienes los usan son las partes y,
más concretamente, los abogados. De modo que tanto da no ejercer los
controles, como no hacerlo de modo suficiente. Si el abogado de la parte
contra la cual se presentó un dictamen pericial no actúa de modo activo
en el proceso, concretamente en los escenarios previstos para ejercer la
contradicción, buscando, por ejemplo, poner de presente posibles fallas del
dictamen, la información de dudosa calidad subsistirá a pesar del tamiz con
lo cual aumentará las posibilidades de error.
4. Operancia de los controles de fiabilidad.

El caso de los dictámenes periciales según
el CGP
Los controles de fiabilidad se pueden establecer ab initio, es decir, al momento
de solicitarse o aportarse las pruebas; durante su práctica y, finalmente, en
la etapa de valoración propiamente dicha, aun cuando sería de esperar que
luego de la práctica de todos los medios de prueba, el juez ya pueda contar
con suficientes elementos de juicio con miras a establecer la calidad de estos
y abordar el ejercicio valorativo, en su doble dimensión, como actividad de
descubrimiento, orientada a establecer la información que surja de los medios
y como labor justificación, es decir, como actividad tendiente a elaborar y
exponer las razones que sustentarán la decisión49.
A fin de analizar en qué consisten los controles de fiabilidad, cómo operan
y cuáles son los resultados que podrían obtenerse de su empleo, se abordará
su análisis, partiendo de la regulación contenida en el CGP sobre los dictá-
menes periciales. No obstante, es importante resaltar que este análisis se
puede efectuar respecto de todos los medios de prueba, aun cuando los
controles de fiabilidad variarán en cuanto a su operancia dependiendo de las
particularidades de cada uno de ellos.
En la actualidad, la prueba pericial, junto con la prueba testimonial, es uno
de los medios más comúnmente empleados en los procesos judiciales, parti-
49
GASCÓN. La prueba judicial: valoración racional y motivación, Op. cit., p. 7.
1097
cularmente en aquellos casos en los que se requiere que el juez se pronuncie

sobre aspectos de cierta complejidad que escapan al conocimiento común.
Son muchísimos los eventos en los cuales se suele presentar esta situación,
en adición a los propios del área penal. En tal medida, debe asumirse que,
en tales casos, en los que haya, al menos, un dictamen pericial, dadas las
complejidades para su valoración por parte del juez50, los controles de fiabi-
lidad serán de gran importancia, por cuanto, según se ha visto, su adecuado
ejercicio podrá reducir el riesgo de una decisión equivocada.
En el modelo empleado bajo la antigua regulación del Código de Procedi-
miento Civil, los controles de fiabilidad eran bastante ineficientes pues con
su ejercicio dif ícilmente se lograba establecer que la información surgida de
los dictámenes periciales fuera de dudosa calidad. Dado que los peritos eran
nombrados por el juez de la lista de auxiliares de la justicia, los controles
ab initio se encontraban reducidos al asunto relacionado con la garantía de
imparcialidad. No había ningún control sobre la idoneidad o experiencia del
perito, en la medida en que se asumía, como un hecho dado e incontrover-
tible, que esta se encontraba garantizaba por la sola circunstancia de que su
nombre estuviera incluido en la lista. Infortunadamente la realidad era que
para ingresar a la lista de auxiliares de la justicia no había controles rigurosos
sobre los conocimientos y experiencia especializados que se suponía los
peritos debían poseer. Tampoco sobre aspectos adicionales, como su quehacer
cotidiano o si se habían hecho o no cursos o programas de actualización, o si
el perito había intervenido en investigaciones o publicaciones académicas o
si había participado en dictámenes similares en el pasado. Estos asuntos no
podían ser rebatidos o discutidos al momento de la designación por el juez, ni
posteriormente. Hacer reparos al respecto, contra el acto de designación, era
una suerte de sacrilegio que usualmente generaba una amonestación por parte
del juez. Las calidades de los peritos, por tanto, eran verdad sabida y buena
fe guardada por el solo hecho de que pertenecieran a la lista. El resultado era
que, en muchas ocasiones, los peritos designados no tenían la idoneidad y
experiencia requeridos o, cuando menos, que se asumiera lo contrario sin que
hubiera forma de efectuar un control exhaustivo al respecto. No era extraño,
por tanto, encontrarse con peritos que nunca hubieran ejercido la profesión
relativa a los cursos de pregrado o posgrado tomados que posibilitaron su
ingreso a la lista de auxiliares, o que nunca habían hecho cursos de actua-
50
Estas complejidades vienen dadas por el hecho de que, al versar los dictámenes periciales
sobre asuntos que escapan al conocimiento del juez, este no tendría en principio manera
de controlar la corrección de los métodos usados, las generalizaciones empleadas por los
peritos propias de su área de conocimiento, así como las inferencias y las conclusiones a
las cuales se haya arribado.
1098
lización, ni participado en dictámenes similares, ni elaborado algún trabajo

académico sobre la materia propia del dictamen. En tales escenarios, era
evidente el alto riesgo de que los dictámenes contuvieran serios errores que,
por lo demás, no eran fácilmente detectables debido a la forma establecida
para llevar a cabo la contradicción, según se analiza en seguida.
La historia demostró lo equivocado de esta forma de actuar. Si la prueba
pericial tiene su razón de ser en el hecho de que los dictámenes sean elabo-
rados por personas poseedoras de conocimientos especializados, bien por sus
estudios o por su experiencia, nada más importante que sea factible controlar
tales aspectos a fin de confirmar dichas condiciones. El tenerlos como
verdades inamovibles, solo porque el hecho de que los peritos pertenezcan
a una lista oficial implica asumir el altísimo riesgo de resultados totalmente
desalentadores.
Al anterior panorama se aunaba el modelo de contradicción cuyos diseña-
dores, con el respeto debido, debieron haberse inspirado en la obra kafkiana.
Resulta interesante hacer unas breves notas sobre su funcionamiento, más
que por una referencia histórica, con el propósito de evidenciar cómo pueden
llegar a ser de ineficientes los controles de fidelidad probatoria, así como para
contrastarlo con el modelo de contradicción en audiencia, con oralidad e
inmediación, tal como sucede hoy en día con el CGP, el CPACA y el estatuto
arbitral.
En el antiguo modelo, con contadas excepciones, las comunicaciones entre
todos los intervinientes en un proceso, incluyendo a los peritos, se hacía de
forma escrita. En tal medida, los peritos designados por el juez debían aportar
el dictamen por escrito en el plazo que aquél les fijaba y que raramente se
cumplía. El trabajo pericial se agregaba al expediente que entraba al despacho
para que fuera proferido un auto con el cual se corría “traslado” del dictamen
por el término de 3 días. Muchas fueron las discusiones acerca de cuál debía
ser la finalidad y el contenido de este auto. Los románticos pensábamos que
esta era una excelente oportunidad para que el juez efectuara un primer
control sobre el dictamen, analizando, por ejemplo, si las preguntas formu-
ladas habían sido respondidas, y de forma clara y completa, si en él se habían
consignado los análisis, ensayos, experimentos o los métodos empleados y si
se habían incluido de forma clara las conclusiones y el sustento de las mismas,
es decir, para que se analizara si el perito había entregado un verdadero
dictamen pericial, pues en caso de que no fuera así el juez, antes que correr
un inoficioso traslado, debía requerir al auxiliar para que cumpliera el
cometido por el cual había sido asignado. La fría y cruel realidad mostró otro
camino, pues este auto en verdad fue el ejemplo más evidente de un simple
1099
pronunciamiento de trámite. Era más una decisión mecánica en la no solía

haber el más mínimo pronunciamiento sobre el fondo del dictamen. Y los
recursos que se ejercían, con el argumento de que el dictamen allegado no era
tal (lo cual, por increíble que parezca, era bastante frecuente) normalmente
chocaban con la sucinta respuesta de que las normas aplicables no exigían un
control del juez en este momento procesal y que, si había temas no abordados
en el trabajo pericial, debía solicitarse su adición o aclaración.
Producto de esta forma de actuar, debida en una buena parte al diseño
legislativo de los controles de fidelidad, se corría traslado a las partes de
documentos que las más de las veces distaban de ser verdaderos dictámenes
periciales, usualmente contentivos de análisis superficiales o incompletos, sin
explicaciones ni soportes claros, en los que el perito se limitaba a responder
de forma escueta o confusa algunas de las preguntas o a indicar, sin sonrojo,
que no contaba con la información suficiente para responder otras tantas.
Venía luego la segunda parte de esta triste historia. Las normas del Código
de Procedimiento Civil permitían que se solicitara, en efecto, la adición o
aclaración del dictamen. Frente a tales solicitudes, todas hechas por escrito,
el perito solía responder, de nuevo por escrito, de manera evasiva y a la
defensiva. De este segundo escrito se corría traslado a las partes nuevamente,
sin que hubiera posibilidad de que el juez hiciera un mínimo control sobre si
el perito había atendido o no las peticiones de adición o aclaración.
Entonces sucedía la tercera parte, a manera de epílogo dramático, episté-
micamente hablando. Frente a este nuevo traslado, las partes podían objetar
por error grave los dictámenes periciales. Para ello se debía elaborar un
documento escrito, en el que tenía que efectuarse un importante esfuerzo
argumentativo, a efectos de poner en evidencia las equivocaciones del
dictamen, bien relativas a sus análisis o bien a sus conclusiones, a la par que
debían solicitarse las pruebas para demostrarlo. Las más de las veces este
escrito de objeciones terminaba convertido en un seudo-alegato, en el que
era frecuente mezclar razones legales, con argumentos técnicos en contra
del dictamen. Naturalmente, era también un sacrilegio solicitar como prueba
de las objeciones la declaración del propio perito, a pesar de que ninguna
norma lo impedía y de que habría sido una herramienta expedita y eficaz
que el autor del dictamen explicara la razón de ser de las respuestas y de las
posibles equivocaciones. La prueba idónea para demostrar tales errores no
era otra que un segundo dictamen, para cuya elaboración y contradicción
la historia se repetía calcadamente a la del primer dictamen, aunque este
segundo dictamen no podía ser objeto de objeción por error grave. Este
segundo dictamen, lejos de evidenciar de manera clara y fundada las fallas del
1100
primero, solía tener sus mismas falencias: respuestas ambiguas, poco claras
y superficiales, que a veces solían alinearse con las del primer dictamen por
una suerte de solidaridad de cuerpo entre los peritos. Lo verdaderamente
dramático de esta historia, era que ni este segundo dictamen, ni ningún otro
medio de prueba, eran instrumentos eficaces para poner de presente los
posibles yerros del primero.
¿Cuál era el resultado de esta puesta en escena? Que al fin al final de la
historia el juez solía contar como insumo para resolver la situación proble-
mática, no pocas veces de gran complejidad, con una serie de documentos
ambiguos y contradictorios, que no le ofrecían mayores luces sobre la cuestión
específica de fondo. Pero en caso de que sí lo hicieran, el juez no tenía a mano
razones de peso para establecer la calidad de la información ofrecida por los
dictámenes. El final no podía ser más desalentador: las decisiones judiciales
se inclinaban por acatar el resultado del dictamen que fuera más claro y
coherente, sin que importara mucho el riesgo de los posibles errores que
contuviera. Pero, además, el juez no podía hacer mucho al respecto: se trataba
de dictámenes elaborados por profesionales cuya idoneidad y experiencia no
podía ser cuestionada, en razón de su inclusión en la lista de auxiliares de
la justicia, por lo que los trabajos periciales se suponían bien elaborados y
con respuestas razonables, sin que hubiera por regla general una explicación
detallada de sus fundamentos.
Los cambios que sobre la materia de los dictámenes periciales introdujo el
CGP, no pueden sino catalogarse como absolutamente trascendentales, parti-
cularmente en lo que tiene que ver con los controles de fiabilidad probatoria.
El CGP incluyó como primer cambio fundamental, según su artículo 237,
la necesidad de que fueran las partes las que aportaran, en las oportunidades
probatorias, los dictámenes periciales que pretendieran hacer valer, por lo
que la designación de los peritos ya no se efectuará por el juez con base en
la lista oficial, sino por las propias partes. Esto genera ya una transformación
importante, pues implicará, como en efecto así ha sucedido, que las partes
busquen a los profesionales más idóneos posibles en la materia involucrada,
de acuerdo con sus capacidades económicas. Vale señalar, no obstante, que
en no pocas oportunidades los costos relacionados con los honorarios de los
peritos y con la propia elaboración del dictamen, pueden llegar a constituirse
en obstáculos para acceder a la administración de justicia, aspecto que
escapa al objeto de este trabajo. Al margen de este asunto problemático, la
designación de los peritos por las partes les permite a estas hacen un primer
escrutinio sobre su idoneidad y experiencia e igualmente sobre cómo soportar
tales aspectos.
1101
Como segunda medida, el CGP en su artículo 226, implantó otro cambio

relevante, estableciendo un sistema control exigente de fiabilidad proba-
toria ab initio, que en el modelo del Código de Procedimiento Civil era
inexistente. El sistema de control del CGP implica que tanto el dictamen,
como el perito que lo elabore, tendrán que cumplir con ciertas exigencias
sin las cuales el trabajo pericial no podrá ser aceptado por el juez. Así, la
norma que se menciona, en su inciso 4°, indica que el perito debe adjuntar
a su trabajo los soportes del dictamen y, específicamente, aquellos con los
cuales se acredite su idoneidad y experiencia. El inciso 5° señala de modo
expreso que todo dictamen “debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;
en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos
de sus conclusiones”. En el mismo sentido, la citada norma en su inciso 6°
contiene 10 numerales en los que se señala detalladamente, quizás de forma
redundante, los requisitos y anexos que se deberán acompañar al dictamen,
muchos de los cuales guardan relación directa con la idoneidad y experiencia
del perito. Por ejemplo, el numeral 3° exige que se indique en el dictamen la
profesión, oficio, arte o actividad que ejerce el perito y quién participó en
la elaboración del dictamen, y también que se anexen los soportes con los
cuales se acredite tal circunstancia, como los títulos académicos o aquellos
documentos que lo habiliten como perito, tal como sucede hoy en día con
los peritos avaluadores, mientras que el numeral 4° establece que también
se deberán mencionar la lista de publicaciones del perito, efectuadas en los
últimos 10 años, en caso de que las hubiere.
No debe considerarse que estos requisitos constituyen una mera forma-
lidad. Nada más alejado de la realidad. Se trata, como se ha dicho, de un
verdadero control de fiabilidad ab initio, de gran trascendencia, en la medida
en que la idoneidad y experiencia del perito, en la materia sobre la cual
versa el dictamen, reducen, aun cuando no eliminan, la posibilidad de que el
dictamen sea defectuoso y, por ende, así mismo, la posibilidad de decisiones
judiciales equivocadas. Naturalmente el riesgo de error nunca podrá elimi-
narse del todo, pues hasta el más genio de los peritos podrá equivocarse. Sin
embargo, es razonable entender que este riesgo se disminuirá mientras más
idóneo y experto sea el perito. Por ello, el juez debe mostrarse exigente con
el cumplimiento de estos requisitos sin los cuales, el dictamen no podrá ser
tenido en cuenta. Si en un caso, por ejemplo, el perito no allega los títulos
académicos que lo acreditan como profesional en cierta área, sencillamente
no será posible efectuar el control de fiabilidad que se ha mencionado, por lo
que el dictamen no deberá formar parte del expediente. Frente a tal escenario,
resulta razonable que el juez verifique el cumplimiento de los requisitos
1102
aludidos y, en caso de que no sea así, requiera al perito para que aporte la
información o documentación faltante en término razonable.
Vale señalar que el hecho de que el perito cumpla con los deberes impuestos
por la norma comentada, no hace, ni mucho menos, que el debate sobre la
idoneidad y experiencia se entienda cerrado por cuanto, como se explica
en seguida, varias de las preguntas que se le harán en la audiencia podrán
versar sobre tales asuntos. Así las cosas, la idoneidad y experiencia del perito,
asuntos de gran trascendencia en lo que a la prueba pericial se refiere, podrán
ser sometidos a un doble control, estableciéndose así un tamiz exigente que
sin duda ha generado que se eleve la calidad de los trabajos periciales que se
emplean hoy en día con el nuevo sistema.
Como tercer punto relevante, el CGP modificó el sistema de contradicción
de la prueba pericial, eliminando definitivamente el trámite de objeción grave
regulado en el Código de Procedimiento Civil. Dicha contradicción podrá
efectuarse, bien con otro dictamen pericial aportado por la otra parte, o bien
con el interrogatorio al perito en audiencia, o mediante ambas maneras,
sin perjuicio de que el dictamen pueda ser contrastado con otros medios
de prueba. En tal sentido, no tendría nada de particular que un testigo con
especiales conocimientos, pueda dar su visión sobre ciertos aspectos de la
prueba pericial, aun cuando deberá ser una persona conocedora de los hechos
acontecidos para que pueda entenderse que se trata de un verdadero testigo.
También es importante tener en cuenta, que la parte que aporte un nuevo
dictamen, podrá optar por emplear este mismo trabajo pericial para soportar
su posición, o bien emplear dos dictámenes independientes, con finalidades
diferentes: uno cuyo objeto serán los posibles yerros del dictamen aportado
por la parte contraria y otro orientado a demostrar la posición propia de la
parte que lo aporta, sin que en tal caso se entienda transgredida la prohi-
bición contenida en el inciso 2° del artículo 226 del CGP, según la cual sobre
un mismo punto solo puede haber un dictamen pericial. Lo cierto es que
la posibilidad de que la parte contraria pueda aportar un dictamen en el
que específicamente se pongan de presente los posibles yerros del aportado
primeramente, constituye un importante control de fidelidad probatoria, en
el que la prueba pericial será sometida a una alta exigencia. Con este trabajo
pericial, naturalmente, deberán cumplirse los requisitos que ya se han descrito,
con una anotación adicional: resulta conveniente que este contradictamen,
como también se le conoce, sea lo más claro y asertivo posible en cuanto a los
yerros del primer dictamen, a efectos de que, en caso de que existan, el juez
los pueda comprender con facilidad y pueda armarse una conclusión sobre la
calidad de la información ofrecida por aquél.
1103
Adicionalmente el CGP, como se ha dicho, estableció la posibilidad de

la contradicción del dictamen en audiencia, mediante el interrogatorio al
perito. Resulta importante anotar que este trascendental control de fiabilidad
puede y debe hacerse respecto de todos los dictámenes aportados, tantos el
inicial aportado por la primera parte, como los que demás que se aporten
eventualmente por la parte contraria. De esta manera, nótese, no solo se
pone a prueba al dictamen inicial, sino también al medio con el cual éste se
sometió a prueba. En otros términos: el interrogatorio a todos los peritos en
la audiencia permite efectuar un control al medio de control, siendo conve-
niente que así sea, pues con este doble control podría concluirse, por ejemplo,
que el perito que elaboró un segundo dictamen aportado con la finalidad de
mostrar los yerros del primero carece completamente de experiencia en el
campo de conocimiento correspondiente, con lo cual habría menos razones
para descartar el primer dictamen.
El interrogatorio a los peritos en la audiencia es un mecanismo de control
de fiabilidad de gran relevancia, pero debe ser empleado de manera correcta.
Si las preguntas que formulen los abogados no son las correctas, o son insufi-
cientes, el control efectivo se habrá quedado como una mera posibilidad.
Por el contrario, un interrogatorio exhaustivo, sobre los puntos correctos,
producirá importantes beneficios en pos de aumentar la posibilidad de una
decisión correcta. Producto de tal ejercicio el juez contará con importantes
elementos de juicio para descartar el dictamen cuyo perito fue interrogado
o, por el contrario, tendrá razones para considerar que la prueba pericial
sobrepasó el control, pudiendo entonces con más tranquilidad tomarlo en
cuenta para soportar las conclusiones del fallo.
¿Sobre qué puede versar el interrogatorio a los peritos? Como lo señala
el artículo 228 del CGP, las preguntas pueden ir dirigidas a auscultar la
idoneidad (y la experiencia) del perito, según como ya se anotó, así como
su imparcialidad. De igual manera pueden (y deben) emplearse para
cuestionar el trabajo pericial. Y en este punto, el campo de acción de quien
interroga resulta ser bastante amplio. Es factible que las preguntas versen
sobre los análisis, ensayos y métodos utilizados, sobre quién intervino en la
elaboración del dictamen y el rol cumplido por el perito, sobre las muestras
tomadas, los lugares precisos en que se tomaron, sobre las visitas efectuadas
a los lugares objeto de análisis, las fechas y horas en que ello sucedió, el
personal que intervino en las mismas, todo el apoyo que hubiere recibido
el perito, los laboratorios en los cuales se hubieran analizado las muestras
o se hubieren hecho los ensayos, sus calidades y si se trata de laboratorios
certificados, la forma precisa en que se custodiaron los objetos o materiales
que hayan sido analizados. También pueden versar las preguntas sobre los
1104
razonamientos efectuados en el dictamen, las generalizaciones propias del

área de conocimiento del perito, sus fundamentos y soportes y, finalmente,
sobre las conclusiones. Es viable (y además necesario) en este ejercicio, que
las preguntas inquieran puntualmente por los posibles errores, contradic-
ciones y falencias del dictamen, para lo cual el artículo 228 ya citado faculta al
apoderado de la parte contraria a la que aportó el dictamen, para que pueda
formular preguntas insinuantes y asertivas.
5. A manera de conclusión: los posibles

resultados que surgen de los controles
de fiabilidad
De acuerdo con lo expuesto en este trabajo, los controles de fiabilidad le
permitirán al juez contar con elementos de juicio a fin de tomar una decisión
sobre la confiabilidad de la información brindada por los medios de prueba,
específicamente los dictámenes periciales aportados en el proceso, según
los análisis efectuados. ¿Qué querrá decir esto, en concreto? Atendiendo las
directrices de Haack, puede concluirse que estos elementos de juicio son
razones para sopesar el grado de apoyo de los dictámenes por una deter-
minada conclusión, así como la seguridad independiente de los mismos. De
igual manera, este análisis debe efectuarse con base en las generalizaciones
que surjan, precisamente de los controles de fiabilidad que se lleven a cabo.
En resumen: con base en los controles de fiabilidad explicados, el juez podrá
contar con razones para establecer un determinado grado de apoyo de los
dictámenes respecto de cierta conclusión y, así mismo, para evaluar su
seguridad independiente. Para ello, el juez deberá echar mano de las genera-
lizaciones que surjan a raíz de tales controles.
Vale la pena señalar un ejemplo sencillo. Supóngase que en un proceso se
aporta un dictamen por la parte demandante con la cual pretende demostrar
el nexo causal entre una intervención quirúrgica y una patología sufrida por
el paciente. Supóngase igualmente que, en el interrogatorio, en la audiencia
y gracias al interrogatorio del apoderado de la parte contraria, queda en
evidencia que, aunque el perito si estudio medicina, en realidad nunca ejerció
la profesión pues se dedicó a sus negocios particulares y que, además, nunca
hizo cursos posteriores de actualización. En tal medida, el juez podría llegar
a la idea válida, de que el perito en realidad no domina la materia sobre la
que versó el dictamen. Por tanto, el juez podría concluir que habría razones
para considerar que este dictamen tiene una baja seguridad independiente,
teniendo en cuenta las condiciones del perito. Esta conclusión, a su turno,
1105
tendría como fundamento un razonamiento inferencial, cuyo pegamento

serían generalizaciones del tipo “una persona no experta en cierta área
altamente especializada puede fácilmente llegar a conclusiones equivocadas
por no dominar la materia y las causas de determinada patología”. Por tanto,
en el resultado final, el juez podrá sustentar de modo claro las razones por las
cuales no acoge este dictamen ni las conclusiones que se pretendían derivar
de él.
1106
LA CARGA DE LA PRUEBA
Edgardo Villamil Portilla*
En esta, como en otras materias, la ciencia jurídica ha recibido la maldición

divina que según el Génesis recayó sobre los noéjidas. Dios, para castigar
la soberbia humana, multiplicó los lenguajes para evitar el entendimiento
entre los hombres y causar confusión. En materia jurídica esa maldición se
refleja ahora en el debate sobre carga de la prueba, pues cuando se alude a ella
parece que cada quien entiende una cosa distinta. La maldición babélica viene
agravada por las clasificaciones, de modo que con la recurrencia a sucesivas
y alambicadas taxonomías de la misma noción, delimitadas por territorios
de penumbra y ambigüedad, se reproduce la incertidumbre que impide el
diálogo, ambiente este propicio para construir trincheras dogmáticas, que
de otro modo serían inexplicables. La eficacia comunicativa del concepto de
‘carga de la prueba’, gracias a su misma simplicidad, parece subsistir exitosa-
mente desde el Digesto de Justiniano (533 d.C.)1, transitando por diversos
sistemas y modelos jurídicos y evolucionando en su comprensión y alcance,
sin perder su esencia como instrumento para significar algo elemental: que
toda decisión urge del saber y que el conocimiento sobre los hechos y la
* Doctor en Derecho Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional. Ha sido Juez

Promiscuo Municipal, Juez Cuarto Civil Municipal de Bogotá, Juez Cuarto Civil del
Circuito de Bogotá. Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá. Presidente del Tribunal
Superior de Bogotá, Magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, periodo 2003 - 2011, Presidente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, años 2005 y 2011. Actualmente se desempeña como Conjuez de la Corte
Constitucional, Conjuez del H. Consejo de Estado. Árbitro categoría A, Derecho Civil y
Comercial, Cámara de Comercio de Bogotá. Miembro actual del Tribunal Disciplinario
del Autoregulador del Mercado de Valores (AMV) Designado en el año 2013 por el
Presidente de la República, como miembro del Comité Asesor para la Libre Competencia
Económica de La Superintendencia de Industria y Comercio. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
1
Libro XXII, Título III, 25, § 3.
1107
la carga de la prueba
verdad son insumos necesarios para cualquier decisión responsable, como

medio para intentar la proscripción del error. Esas necesidades no son
exclusivas de la decisión judicial, si no de cualquier decisión racional. Si el
conocimiento no se ofrece ostensible, como ocurre con los hechos notorios,
las urgencias del decisor le imponen procurar la acumulación de saberes y
experiencias en algún locus, en este caso, en el espacio del proceso judicial. No
obstante la bondad comunicativa del concepto ‘carga de la prueba’, la manía
clasificatoria ha venido creando dudosas dicotomías, como carga subjetiva y
carga objetiva, y añadido al escenario la reflexión sobre cargas, obligaciones y
deberes, para concluir en un caso con el decreto de muerte contra la noción
de carga subjetiva, Jordi Ferrer Beltrán; y en otro, Jordi Nieva Fenoll, con la
expulsión rotunda de la memoria de los hombres, del concepto mismo de
carga de la prueba, disponiendo éste un regreso al mundo anterior al Digesto,
y aquel decretando la derogación de los aportes taxonómicos hechos por Leo
Rosenberg.
Acudimos al componente de democracia que acompaña la habitualidad
en la formación de los lenguajes, para significar que el uso cotidiano no crea
el fenómeno, sino que las expresiones sirven de vehículos útiles a la expresión
de una necesidad real. Las palabras deber, carga, obligación, gravamen,
compromiso, pueden ser tomadas como sucedáneas o intercambiables.
Estas expresiones se usan en el lenguaje ordinario para construir enunciados
llamados a servir de guías de la conducta humana. Dicho de modo natural,
si alguien soporta un deber, una carga, una obligación o un gravamen, ello
obedece a que una regla, moral, jurídica o religiosa le impone una conducta y
la desobediencia a esa regla desata consecuencias. No entramos en el debate
sobre la coacción, pues puede ser que un factor externo, heteronomía, tenga
la eficacia suficiente para forzar el cumplimiento de la regla, como ocurre
en el campo del jurídico o en el ámbito de la llamada presión social. Pero
también puede ser que no haya una fuerza externa que constriña al cumpli-
miento, sino que la sujeción o atadura de la conducta venga del propio interés
individual, autonomía, como acontece en la moral y en los llamados deberes
de autocuidado.
La Constitución colombiana establece que es deber de los colombianos
cuidar de su salud. A pesar que un fallo de la Corte Constitucional, a propósito
de fármacos y dosis personal, determinó que esa no era una regla jurídica,
sino moral, lo cierto es que sí son posibles los deberes para consigo mismo y
que el acatamiento del deber decretado desde el propio individuo venga de
lo más íntimo de sus propias convicciones o esté forzado por intereses que
son extraños para los demás pero caros para quien los protege. Tal acontece,
por ejemplo, con el deber de la víctima de evitar la extensión o agravación
1108
edgardo villamil portilla
del daño, que juega en interés de la propia víctima, pero que también sirve al
victimario.
En síntesis, el concepto ‘carga de la prueba’ es una feliz expresión que
describe la sumisión de la voluntad de las partes en el proceso, imponién-
doles un deber abstracto de conducta, deber cuya desatención u olvido y las
consecuencias que desata, se juzgan en la sentencia.
El concepto ‘carga de la prueba’ es por lo menos algo intuitivo que ha
tenido presencia a lo largo de los siglos. Ahora, emerge la súbita pretensión
disruptiva de abolir una noción anclada en la cultura jurídica y forjada lenta y
laboriosamente con el paso del tiempo. En nuestro parecer, el sintagma ‘carga
de la prueba’ es un arquetípico instrumento de comunicación que han usado
juristas y legos, y su vaciamiento no puede ser decretado sin un amplio debate,
menos, si como es reconocido por los abolicionistas, la expresión carga de la
prueba intuitivamente tiene eficacia comunicativa para guiar la conducta del
juez en casos de ausencia de prueba y de las partes en el momento de crear la
necesidad de demostración. Cuando aludimos a intuiciones, lo hacemos en
el sentido de Bergson y Karl Popper para quien “Einstein habla de un modo
parecido de la búsqueda de aquellas leyes sumamente universales... a partir
de las cuales puede obtenerse una imagen del mundo por pura deducción.
No existe una senda lógica –dice– que encamine a estas... leyes. Sólo puede
alcanzarse por la intuición...” > (1996:31-32).2
La propuesta de los ilustres tratadistas Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer
Beltrán y Leandro Giannini es sin lugar a dudas muy audaz y fruto de un proceso
sesudo de análisis, estudio y seria deliberación. No obstante, consideramos
con el mayor respeto dada la prestancia de sus autores, que esa propuesta es
equivocada e insuficiente su exhortación para extirpar del lenguaje jurídico
dicho concepto, como si fuera posible decretar por ensalmo la muerte de
las palabras, a la manera de una especie singular de legislador negativo del
lenguaje, un derogador lingüístico, parodiando al Crátilo de Platón.
Trataremos de demostrar que el sintagma ‘carga de la prueba’ es una
especie de necesidad inherente al derecho y que urge el abundamiento de
explicaciones para la propuesta de supresión de su uso, es decir, su jubilación
decretada al amparo del argumento de que esa expresión encierra un ejercicio
espurio de arqueología jurídica.
El Derecho es ante todo una actividad comunicativa, la enseñanza,
las creaciones dogmáticas, la producción normativa, los memoriales, las
sentencias, autos, escritos y rescriptos, así como el discurso que crea y circula
2
Popper, Karl. (1996, pp. 31 y 32). La Lógica de la Investigación Científica. Red Editorial
Iberoamericana, México.
1109
sentido en la audiencia, son todas ellas experiencias lingüísticas realizadas en

función del conocimiento.
No es extraño que Habermas ate sus reflexiones sobre la teoría del conoci-
miento, parodiando las vicisitudes de un proceso. “Si construyésemos la
discusión filosófica de la edad moderna bajo la forma de un proceso judicial,
la única cuestión sobre la que tendría que pronunciarse sería: cómo es posible
un conocimiento fiable.” 3
Si admitimos que el Derecho es una experiencia de comunicación humana,
valdría la pena reflexionar sobre los distintos contextos de esa comunicación
y sus efectos. Así, la práctica del discurso sobre lo jurídico se hace en condi-
ciones que determinan otros subproductos excedentes de esa comunicación
humana. Como en los demás discursos, las narrativas sobre lo jurídico no
son neutrales, sino que están atravesadas por intencionalidades, propósitos
y necesidades, unas veces explícitas y otras ocultas, implícitas o supuestas.
Cuando un profesor en el aula de clase plantea un caso, necesariamente
debe acudir a la narración de los hechos que permiten dar fisonomía a una
situación lo más parecida posible a la realidad. Igual acontecería cuando
el creador de dogmáticas jurídicas hace la descripción de los hechos para
edificar un ejemplo. Este tipo de descripciones tienen una intencionalidad
informativa que busca el incremento del acopio de conocimientos teóricos
de carácter abstracto. Estas narrativas de lo jurídico son muy semejantes a las
que emplea el creador literario.
Así, los hechos que describen el drama de Antonio en el Mercader de
Venecia, perfilarían una modalidad extraña de proceso ejecutivo, de otorga-
miento del cuerpo humano como garantía de pago de una deuda y un episodio
complejo de hermenéutica del contrato.
Igualmente, la narración de la historia bíblica del episodio de Joaquín
y Susana, contiene la descripción de un delito de extorsión o acoso sexual,
así como las vicisitudes de valoración de la prueba testimonial y dejá como
enseñanza la necesidad de indagación separada de los testigos, práctica que
subsiste hasta los códigos actuales.
Muchas obras de la literatura universal, como ‘Crimen y castigo’, o ‘Crónica
de una muerte anunciada’, son narraciones que describen hechos delictuosos.
No obstante, Fedor Dostoyevski y Gabriel García Márquez en su proceso de
creación y comunicación, aunque emplearon narrativas muy semejantes a las
descripciones que se hacen en el espacio del proceso, su inspiración estaba
guiada por deliberados propósitos estéticos o lúdicos, y aunque usaran las
3
Habermas, J. ‘Conocimiento e Interés’, Madrid, Taurus, 1982.
1110
mismas palabras que emplea el acusador en un juicio, el efecto producido por

ellas en la literatura es muy distinto. En la literatura, tanto el narrador como
el alocutario anónimo, tienen plena conciencia del contexto específico de la
narración. El proceso de circulación de la información en la obra literaria,
genera como subproductos el placer estético, el estímulo de la imaginación,
la cultura y algunas otras adehalas de semejante linaje. En la literatura, en el
proceso de recepción el destinatario de la comunicación espera ser sorprendido
por la fascinación de la historia, y el narrador se dirige a un auditorio anónimo,
de modo que en ese contexto no hay urgencia de verdad como sedimento
de la experiencia comunicativa. Por el contrario, la narrativa propia de los
procesos judiciales inspirados en el optimismo epistemológico, la verdad es
una posibilidad y una urgencia que se comporta como el objetivo principal.
En efecto, cuando la narrativa de los hechos se hace en el entorno de un
proceso judicial, bien sea por el demandante o por el demandado, en ella va
implícita una pretensión de verdad. Como se predica en la teoría de la acción
comunicativa, una de las condiciones ideales de diálogo es la sinceridad. Podrá
advertirse, a riesgo de simplificar en exceso, que al tratar de la condición de
sinceridad del diálogo, estamos bordeando los terrenos de la verdad dialógica
o discursiva desde una perspectiva Habermasiana. Entonces, a los actos de
habla constatativos, o enunciados descriptivos que nutren la demanda y la
resistencia en el proceso, es inherente la pretensión de verdad. De todo lo
anterior se puede deducir que los participantes en la experiencia de comuni-
cación humana en el proceso, desatan en paralelo la pretensión de verdad de
sus afirmaciones. Esa pretensión de verdad genera como correlato necesario,
la necesidad y la promesa de prueba. Cuando leemos las vívidas descripciones
de las acciones de los asesinos de Santiago Nasar en la novela ‘Crónica de
una muerte anunciada’, ellas carecen de la pretensión de verdad y por tanto se
descarta que puedan ser recusadas de mentira. Pero en la vida real, si algún
juez escuchó la acusación contra los asesinos de Cayetano Gentile (Santiago
Nasar), lo hizo bajo el apremio de la expectativa de verdad y prueba, como
corresponde en el espacio de lo jurídico y más concretamente en el ámbito del
proceso.
Entonces, la narración de los hechos en el contexto de un proceso
contiene implícita la promesa de prueba, y que a ese ad latere se le haya
nominado como carga de la prueba, no parece ser un agravio a la razón. Si
las descripciones que se hacen en el proceso, contienen o pueden ser enten-
didas razonablemente como una promesa de prueba, el incumplimiento de
dicho compromiso puede acarrear consecuencias adversas al promisor. En
la performatividad, los actos de habla como las promesas, crean algo más
que el simple enunciado, en el emisor un compromiso y en el receptor una
1111
expectativa. El contexto en que se emiten los actos de habla en el proceso,

aparece lo que se ha nominado como las dimensión ilocucionaria del acto
locucionario, para significar ese plus excedente de los actos de habla, que
clarifica los efectos, el significado, acción e intención que le son inherentes.
Por supuesto que este es un abordaje muy provisional y aproximado desde la
teoría de la comunicación que conduce a una verdad dialógica o discursiva.
De un tema que guarda cierto parecido de familia parece se había ya ocupado
Aristóteles al fraguar la diferencia entre los juicios dialécticos, al modo
platónico, y los analíticos, estos propios de la demostración y aquellos de la
deliberación.
Igualmente, haciendo un símil aproximado se discurre en filosof ía de la
ciencia, cuando se alude al contexto de descubrimiento y contexto de justi-
ficación. Una mención marginal, la alusión a los contextos compromete a
autores tan importantes en filosof ía de la ciencia como Karl Popper, Rudolf
Carnap, Stephen Toulmin (1974), P. Feyerabend y Hans Reichenbach.
Simplificando riesgosamente en pocas palabras esta teoría, el contexto
de descubrimiento alude a las condiciones que rodean a los científicos en
el momento de la creación de una teoría. Usando una caricatura vulgar, el
contexto del descubrimiento correspondería al momento en que la manzana
golpeó la cabeza de Newton, o la muerte del astrof ísico jefe de Kepler, que
liberó a este de ataduras para descubrir luego la razón que explica la órbita
elíptica de Marte. Desde luego todo esto es mucho más complejo, pues el
contexto descubrimiento alude verdaderamente a la búsqueda de aquel
método u organón universal que pudiera gobernar el proceso de creación
de las teorías científicas. Pero dicho con propósitos explicativos, cuando
escuchamos la cándida historia de la caída de la manzana en la testa de
Newton, el auditorio no esperaría jamás la prueba de ese hecho. Por el
contrario, la descripción de la nueva teoría de la gravitación universal venía
urgida de la prueba ante la comunidad científica, así como la narrativa del
demandante en el proceso está necesitada de prueba, por el propio contexto
de justificación en que se anuncia y la expectativa que crea.
En síntesis, el discurso en cuanto contiene la descripción de hechos en el
proceso, lleva implícita la pretensión de verdad y la exigencia de la prueba
de lo dicho. Por lo mismo, a la proferencia del demandante le es inherente la
promesa de prueba, luego la emisión de ciertos enunciados descriptivos en el
contexto de un proceso, apareja la promesa de demostración, y la infidelidad
a esa promesa debe generar alguna consecuencia. Entonces, el concepto
‘carga de la prueba’ no es un antojo o capricho de algún legislador extraviado,
sino una consecuencia necesaria que surge de la entraña del uso del lenguaje
en el proceso.
1112
El principio de adquisición no suprime la

carga de la prueba
A partir del principio de comunidad de la prueba, se ha dicho con toda razón,
que la adquisición de esta implica que ella se confina desde ese momento al
servicio del proceso y no de las partes. Es cierto que cuando la prueba ingresa
al dominio del proceso se borra su genealogía, desparecen las señales de su
origen, es decir, la prueba se despersonaliza de tal modo que ya no importa
quién tuvo la iniciativa en su aducción o en su producción. A partir de la
incorporación de la prueba al proceso, el aportante o promotor de su llegada
pierde todo control sobre ella, salvo los casos excepcionales que habilitan
provocar la exclusión de la prueba por razones de orden constitucional, como
la violación de las garantías fundamentales.
Una vez la prueba pertenece al proceso, hay un olvido total de sus orígenes,
de modo que esa prueba ya producida es ciega, no identifica a las partes,
no distingue entre ellas, no está al servicio de nadie, pues estará de ahí en
adelante al servicio de la verdad. Pero esta situación no es una novedad que
merezca registro especial, es apenas el resultado natural del intento colectivo
de construir verdad. No obstante, el hecho de que la prueba producida deba
servir a la verdad, no significa que siempre se consiga esa verdad buscada
afanosamente.
En el contexto del proceso, la parte que hace de promotor de la prueba
no siempre consigue el resultado querido, e inclusive puede llegar al fracaso,
sin que esta situación adversa, aniquile retroactivamente la promesa y
carga de la prueba y las consecuencias de su incumplimiento. La carga de
la prueba grava a una de las partes por el solo hecho de emitir enunciados
constatativos en el contexto del proceso, pero eso no implica que en todos
los casos se haya de cumplir con dicha carga de manera inexorable. Por
consiguiente, el hecho de que el emisor del acto de habla no cumpla la
promesa de prueba, no borra el compromiso adquirido sino que se genera
una consecuencia apreciable por el juez en un momento distinto. Cuando
un juez sanciona por ausencia de prueba que debió ser aportada por una
de las partes, según mandato legal o judicial, con ello no hace desaparecer
retroactivamente ese deber de probar, si no que hace surgir un plexo de
consecuencias adversas derivadas del incumplimiento. Son dos caras de la
misma moneda, o dos momentos del mismo fenómeno, el de la promesa y
el del ejercicio de la coacción implícita.
De ese modo, el fracaso de la promesa implícita de prueba, usualmente
puede tener resultados adversos, a menos que el déficit de prueba sea suplido
por otros de los actores o la prueba resulte ser innecesaria. Así, cuando una de
1113
las partes ha anunciado la existencia de un hecho fundamental para el buen

éxito de sus pretensiones, se compromete con su demostración. A pesar de
ello, puede ser que ese hecho resulte de la prueba producida accidentalmente
en el proceso o por la gestión oficiosa del juez o la colaboración de otra parte.
Igualmente puede ocurrir que la parte concernida no cumpla la promesa de
prueba, pero el juez arribe a la conclusión de que se trataba de un hecho
notorio que no requiera de prueba. La construcción de verdad en el proceso
es una gestión colectiva que involucra a las partes y al juez, esa colectivi-
zación del esfuerzo probatorio trae como resultado que la carga de la prueba
residenciada en un sujeto, pueda ser asumida colectivamente, en atención a
los principios de solidaridad y comunidad de la prueba, pero no desahoga
al gravado de sus deberes originales. En consecuencia, ello no significa de
ninguna manera la desaparición retroactiva de la carga de la prueba, si no
que lleva a la indemnidad de quien soportaba el gravamen con ocasión de
la suplencia del déficit probatorio surgida de la actividad colectiva, o del
mero descubrimiento accidental producido por la gestión de todos. En estos
casos, el corolario obligado enseña que el mandato abstracto de carga de la
prueba carece de consecuencias para la parte gravada con esa gestión, porque
hubo suplencia del déficit, lo cual no implica que el mandato de la carga de la
prueba no haya existido ab initio y mantenga su vigencia hasta tanto se haga
innecesario.
Pero el fracaso de la promesa llamada carga de la prueba, puede hacer
emergencia de los actos de la propia parte gravada. Así, un repaso tentativo
revelaría que puede haber confesión espontánea en la demanda o en
cualquier acto del proceso, de modo que la adversidad puede ser el destino de
la propia narrativa del demandante, a pesar de haber tenido como propósito
su beneficio. Las respuestas al interrogatorio hecho por el juez o por las
otras partes, pueden ser interpretadas de manera adversa a las intenciones
del absolvente y sin que este pueda hacer nada para recoger lo dicho o tan
siquiera reinterpretar su sentido. Las palabras liberadas en la audiencia
ejercen su libertad para crear sentido, sin ataduras con quien las pronunció
[épea pteróenta o palabras penígeras, Homero]. Igual acontece con el dicho
de los testigos y el contenido de los documentos, pues luego de hecha su
emisión, que es un verdadero proceso de liberación, ya ni sus autores pueden
revocar o recoger lo dicho, que ahora pertenece a los interpretes autorizados
y al dominio público del proceso.
Dicho sincopadamente, la adversidad o ventura de la parte gravada con la
carga de la prueba, no borra retroactivamente ese deber, solo que la sanción
es apenas contingente, sin que el compromiso desaparezca, a menos que
una decisión expresa determine que tal carga nunca existió, como acontece
1114
cuando el juez arriba en segunda instancia a la conclusión de inutilidad de la

prueba por tratarse de un hecho notorio.
La noción de carga de la prueba es una necesidad lógica ligada al uso del
lenguaje, por tanto, la impunidad por el incumplimiento de ese gravamen,
o la inutilidad del mismo por la aparición de pruebas gestionadas colectiva-
mente, no elimina retroactivamente ese compromiso por el cual se impone a
una de las partes el deber de autoprotección, deber que una vez incumplido,
genera como consecuencia el fracaso de la pretensión, a menos que el déficit
de prueba sea subsanado por la actividad colectiva y solidaria de las otras
partes en la búsqueda de la verdad.
Apreciación racional de la carga de la prueba.

Se ha acusado que la carga dinámica de la prueba es un rezago nostálgico de la
tarifa legal. No obstante, cuando un juez asigna la responsabilidad de probar
a quien se halla en la mejor posición de hacerlo, está haciendo un ejercicio de
apreciación racional. Por ejemplo, en un caso concreto inquiere ese juez por
cierto deber de conservación de un registro y fruto de esa reflexión concluye
que por facilidad, por tener la infraestructura o por mandato de un regla-
mento, esa parte debe conservar el registro. Y nos preguntamos qué ocurre
si requerida la parte no aporta ese registro por que, por ejemplo, lo destruyó
indebidamente. En este caso, el juez haciendo uso del aparato de razón, de
las reglas de la experiencia, puede inferir que algo oculta la parte remisa, y
que el registro razonablemente contendría información adversa a quien debía
conservarlo y aportarlo. Esta elaboración del juez resulta de un ejercicio de
apreciación racional, pero no recae sobre un elemento de prueba material
presente en el proceso, justamente por la ausencia de este, sino que se juzga la
conducta de la parte que con su obstinación da lugar a la deducción de conse-
cuencias adversas como sería no recibir el favor de la sentencia, dando por
demostrado el hecho que se pretendía probar o estableciendo una presunción
a favor de la parte contraria.
Por ejemplo, se insinúa que un acreedor ha castigado como pérdida
irrecuperable una deuda y por ello ha obtenido descuentos fiscales, lo cual
es compatible con la prescripción alegada por el deudor. Simultáneamente
el acreedor plantea como alegato al juez que hubo una interrupción de la
prescripción por un pago parcial hecho por el deudor. Ante semejante
situación se pregunta quién debe demostrar el pago parcial de la obligación.
El hecho del pago como excepción debe ser demostrado por el deudor, es
lo que manda la ley, no obstante, el juez podría gravar al acreedor con la
carga de demostración no solamente del pago, sino también de la fecha de
1115
su ocurrencia, ante lo cual podrían surgir varias circunstancias. i.- Que el

acreedor demuestre que el pago se hizo en la fecha A; lo que serviría para dar
por interrumpida la prescripción desde esa data y negar la prescripción, lo
que afectaría al deudor; ii.- que el acreedor demuestre el pago en la fecha B,
que no sirve para interrumpir la prescripción, lo que juega contra el acreedor;
o iii.- que el acreedor no exhiba el soporte que contiene el pago.
En el anterior ejemplo creemos que no es posible aplicar el principio de
comunidad o adquisición de la prueba, pues en el caso que el acreedor no
brinde el soporte, lógicamente no podría decirse que la prueba pertenece al
proceso y a todas las partes, sencillamente porque para el proceso la prueba
no existe ante la resistencia del acreedor a aportarla, es decir no se llegó al
momento de adquisición sino que la frustración de la prueba precede a la
ignorancia de dato. Tampoco podría afirmarse que se trata de un ejercicio
de valoración en conjunto de toda las probanzas, pues en esta situación es
menester hacer una especie de abstracción, caeterīs páribus, qué implica
la exclusión de todos los demás elementos probatorios o variables, para
enfocarnos solamente en la prueba del pago parcial y su fecha. No vale
invocar aquí un ejercicio de valoración integral de todo el repertorio de la
prueba, pues tan sólo subsiste la duda sobre un hecho concreto, la existencia
del abono y la fecha de ese suceso. En efecto, el juez no necesita disipar dudas
acerca del existencia de la deuda que vinculó al acreedor y al deudor, sino que
está acuciado por la duda de si hubo un pago parcial y su fecha, pues ese hecho
contingente tendría efectos igualmente inciertos. Se dirá entonces que si el
soporte refleja una fecha inconveniente para el acreedor, es decir, estéril para
interrumpir la prescripción, este acreedor no tendrá incentivo para aportar
el documento y procurará su ocultamiento. Justamente el hecho de tomar en
cuenta la ausencia de incentivo para el acreedor que oculta un documento
adverso que está en su poder, es la base del ejercicio de apreciación racional,
porque el juez toma en cuenta el interés de parte del acreedor en ocultar el
soporte por el cual es requerido. El juez acude a un contrafáctico, en tanto se
refleja cuál habría sido la conducta del acreedor si la fecha del soporte oculto
fuera favorable a la interrupción de la prescripción, es decir benéfica para el
acreedor, situación ante la cual, nada explicaría la resistencia de este, ni el
ocultamiento, de ello se infiere cómodamente que la obstinación del acreedor
a no suministrar el documento, está gobernada por su interés en mantener la
ignorancia del juez acerca del pago y su fecha.
Definido que el acreedor en este caso concreto, no acató el mandato del
juez, se destila una cascada de consecuencias. Nos preguntamos si acaso en
semejante situación lo más conveniente podría ser que el juez procediera a
imponer una multa, a la manera de un astreinte.
1116
No descartamos de un tajo la posibilidad de una multa, pero en verdad

esta consecuencia en contra del acreedor remiso resulta absolutamente
inconveniente. En primer lugar, no aparece claro el principio de legalidad
de la falta y la sanción, pues no sabríamos cuantas veces cabría sancionar
al acreedor remiso o si podría ser este reo permanente de incumplimiento
hasta vencer su resistencia. Elegir esta alternativa de la sanción pecuniaria
es una posibilidad bastante precaria, pues implicaría que el sistema procesal
deja la verdad expuesta al antojo y acicate del interés económico del acreedor.
En efecto, este acreedor hará un cálculo racional, comparando el valor de la
multa y el interés comprometido en el proceso. De manera que si la obligación
rescatada del inframundo de la prescripción, es muy cuantiosa, el acreedor
se verá empujado por la codicia a pagar sucesivas multas, pues al fin y al cabo
restituir una obligación prescrita, traerá un beneficio mayor, posiblemente de
tal magnitud que le servirá para pagar unas cuantas veces la multa impuesta
por el juez por la negativa a traer la prueba. No tenemos duda que acudir a la
multa permitiría renegar de la verdad a cambio de un beneficio económico.
A riesgo de hacer demagogia procesal, es preferible la verdad en el proceso
que el incremento de la economía que se logra por el camino de las multas,
pues seguimos creyendo obstinadamente que el proceso es un espacio de
producción de verdad.
Por el contrario, si el acreedor sabe de antemano que la consecuencia
derivada del ocultamiento de ese soporte de pago, es la inexorable pérdida
del litigio, carecerá de incentivo para el ocultamiento. Ese es el valor que tiene
el hecho de gravar a una de las partes con el deber de demostrar un hecho
concreto y el típico ejercicio de apreciación racional.
Dinámica de la prueba en la imputación

de pago
Es la situación que se presenta cuando entre los mismos acreedor y deudor
existen dos obligaciones. La regla 1256 del Código Civil francés establece:
Cuando el finiquito no tiene ninguna imputación, debe imputarse el pago
sobre la deuda que a la sazón conviniera más pagar al deudor, entre aquellas
que igualmente estén vencidas; en caso contrario, a la deuda vencida, aunque
sea menos onerosa que las demás. Si las deudas son de igual naturaleza, la
imputación se hace sobre la más antigua, y siendo todas iguales, se hace
proporcionalmente.
El criterio del legislador francés, en cuanto imputa legalmente a la
obligación más antigua, entra en contradicción con el principio favor
1117
debitoris. Se trata, como veremos, del caso en que la imputación de pago se

hace por el acreedor a una obligación prescrita o en trance de prescribir.
Para que el pago parcial de una obligación pueda servir al propósito de
interrumpir la prescripción o como señal de renuncia a ella, debe reunir
ciertas condiciones. En primer término, debe acreditarse que el pago efecti-
vamente fue hecho de manera directa al acreedor o a la persona diputada por
este para recibir, como manda el Código Civil. Igualmente, el pago puede ser
hecho mediante consignación en la cuenta del acreedor, o dejar constancia
del dicho pago en un documento o carta. De idéntica manera, el pago debe
ser realizado por el deudor o la persona autorizada por este para que tenga
como efecto la interrupción o la renuncia a la prescripción.
Y si no hay manera de demostrar que el pago proviene del deudor, no
es posible reconocer el efecto interruptor de la prescripción. Corresponderá
entonces al acreedor demostrar el pago recibido, recurriendo para ello a
cualquier medio demostrativo, con mayor razón si quiere valerse de un
pago que tiene como efecto la renuncia a la prescripción o su interrupción.
Resultaría descabellado exigir al deudor que demuestre que no ha pagado,
para con esa prueba neutralizar la interrupción de la prescripción, derivada
de un pago parcial que el acreedor alega como causa de la renuncia o de
la interrupción de la prescripción, como también resulta desproporcionado
que pueda el acreedor imputar un pago a una obligación prescrita, con el fin
de forzar su reviviscencia. Si el acreedor afirma que fue satisfecho en parte
de la deuda, y de allí trata de deducir consecuencias favorables para evitar la
prescripción, tal aserto no es confesión ni afirmación indefinida, pues supone
que el pago se realizó en un momento específico y mediante la entrega de
dinero o un sustituto, hechos que debe demostrar el acreedor.
En suma, no basta con que el acreedor diga que ha recibido una parte de
la deuda, sino que debe demostrarlo, si es que de ese pago parcial depende
la interrupción de la prescripción, y debe demostrar además que se hizo
imputación a la obligación prescrita o en vísperas de prescribir, bien porque
así lo quiso el deudor, o lo consignó el acreedor en la carta de pago con aquies-
cencia del deudor. El hecho pendiente de demostración no es el pago mismo,
sino la fecha en que se hizo y el criterio de imputación, que normalmente
consta en registros del acreedor, según el caso concreto.
Como ya se insinuó, el privilegio del deudor en la imputación del pago,
para lastar las obligaciones en el orden que él prefiera, tiene trascendencia en
materia de prescripción, pero si hay varias obligaciones exigibles y el deudor
hace un pago parcial, subsiste la duda sobre a cuál de las obligaciones debe
hacerse la imputación.
1118
Como se columbra, el deudor al hacer el abono o pago parcial, ataja la

prescripción de aquella obligación sobre la cual recae dicho pago parcial.
Puede suceder entonces que alguna de las varias obligaciones haya prescrito,
mientras que otras apenas estén en tránsito hacia el decaimiento, en cuyo
caso convendría al acreedor aplicar el pago parcial a la obligación ya prescrita,
la cual así quedaría rediviva como efecto de la renuncia a la prescripción
deducida del pago parcial que imputa ese acreedor.
De la misma manera, si hay varias obligaciones apenas en vía de prescribir,
la aplicación del pago a la más antigua, alteraría la prescripción en curso.
De idéntica manera, si está en progreso la prescripción respecto de varias
obligaciones, la imputación de pago a la de mayor magnitud tendría efectos
importantes, en tanto, posiblemente, el acreedor dejaría de lado la imputación
a una deuda pequeña, para lograr la reviviscencia de una de mayor magnitud,
imputando a esta el pago. En el caso de concurrencia de varias obligaciones
entre las mismas partes, un acreedor podría convenientemente dejar
que prescribiera una deuda de un millón de pesos para salvar una de cien
millones, mediante el recurso de imputar el pago a la mayor de ellas, con
lo cual impediría la consumación de la prescripción, lo que muestra que el
acreedor no puede imputar el pago de ese modo y en silencio de las partes, el
criterio del código civil francés de aplicar el pago a la más antigua desconoce
el principio favor debitoris.
De idéntica manera, si entre los mismos acreedor y deudor hay varias
obligaciones, que constan en títulos valores con diferentes tiempos de
prescripción, en presencia de un pago parcial convendría al acreedor imputar
el pago a la obligación que consta en el título valor de breve prescripción y
salvar de esa manera la inminencia de la prescripción de este.
Anclados en la consideración de que la prescripción es de orden público,
lo cual apareja innegables limitaciones a la voluntad de las partes, tenemos
que admitir que no es posible conceder al acreedor el privilegio de manipular
el tiempo de la prescripción, manejando ad nutum los plazos de prescripción
mediante el artificio de imputar a su antojo el pago parcial a alguna de las varias
obligaciones, si con ello consigue alterar aquellos términos de prescripción,
cosa que no podría hacer ni en el caso que el deudor haya guardado silencio
frente a la carta de pago.
Además de lo anterior, en presencia de varias obligaciones sin garantía
específica, la imputación del pago corresponde al deudor y mientras este
no elija, no podría ser sustituido en esa tarea por el acreedor y menos por
el juez, pues cualquier criterio diferente de la aceptación del deudor sería
arbitrario.
1119
En conclusión, la imputación de pago incide notoriamente como hecho

constitutivo de interrupción o renuncia a la prescripción, por lo mismo,
un pago que previamente no pueda imputarse a una obligación específica
no podría ser imputado por el acreedor ad libitum para lograr que dicha
imputación del pago sea tomada como interrupción de la prescripción.
Esa imputación del modo más favorable al deudor implicaría que no se
puede imputar el pago a la obligación prescrita o a la que está más próxima
a prescribir. Vale resaltar de nuevo que la imputación legal que trae el
código francés, según la cual se aplica a la obligación más antigua, puede
ir en demérito del deudor, por el tema de la interrupción o renuncia de la
prescripción, como ya se dijo. Por el contrario, el Código Civil español, el
chileno y el colombiano, no consagran la regla de la antigüedad de la obligación
como criterio orientador en caso de silencio de las partes en la aplicación del
pago. A pesar de ello, cuando todas las obligaciones son “de igual naturaleza y
gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata”,4 caso en el cual se causaría
la posible reviviscencia de obligaciones prescritas, pues según manda el
artículo 1973 del Código Civil español, “cualquier acto de reconocimiento de
la deuda por el deudor” interrumpe la prescripción, de lo cual se sigue que el
pago aplicado a prorrata, ante el silencio sobre la imputación, podría tomarse
como reconocimiento, con las adehalas que ello trae.
El mismo criterio de imputación por antigüedad de la deuda existe en
el derecho mexicano, pues cuando ninguna imputación se ha hecho por el
deudor […] es aún posible determinar la deuda que se ha encontrado extin-
guida por el pago. La ley formula a este respecto reglas particulares.
Hecha esta exposición general, volvamos a plantear el tema de la
imputación de pago y la prescripción, tomemos el caso en el que el objeto
de la prueba implica demostrar que el pago proviene del deudor. Siendo
el pago una excepción, su prueba correspondería al deudor, sin embargo,
puede ser que lo que se discuta no sea la existencia del pago mismo, si no el
criterio de imputación, en tanto el pago mismo puede ser objeto de confesión
del acreedor. En este caso, el juez podría gravar al acreedor con la carga de
demostración, no sólo de la existencia del pago mismo, si no de forma y época
en que hizo la imputación. La imputación de pago como acto del acreedor,
puede constar en papeles contables o en registros o soportes internos propios
del acreedor. Reconvenido el acreedor a demostrar la forma y fecha en que
hizo la imputación de pago que sirve como acto de renuncia o de interrupción
de la prescripción, puede ser que rehúya la satisfacción de esa carga, de modo
que el juez se quede en la ignorancia sobre a cuál de las obligaciones se hizo
4
Artículo 1174 del Código Civil español.
1120
la imputación. El dilema reside en que si el pago se imputa a la obligación A,

más antigua y de mayor magnitud económica, habría operado la interrupción
o renuncia de la prescripción y tal obligación mantendría toda su eficacia.
Mientras que si el pago se imputa a la obligación B, más joven o de menor
entidad económica, se vería beneficiado el acreedor al hacer la imputación
del pago de la manera más conveniente para salvar las obligaciones del efecto
deletéreo de la prescripción.
La prueba del pago corresponde al deudor, pero en cuanto a la imputación,
cuando ese pago tiene la virtud de erigirse en un caso de renuncia o
interrupción de la prescripción, la forma y el tiempo en que se hizo el pago,
así como el criterio de imputación debe ser demostrado por el acreedor.
Entonces el requerimiento del juez hecho al demandante, tiene como
objeto que este demuestre varias cosas. La primera, que el deudor no hizo
imputación en la carta de pago [o que no protestó la elección del acreedor],
la segunda, que ese silencio del deudor concedió al acreedor el poder de
hacer la imputación y, en tercer lugar, que el acreedor efectivamente hizo
la imputación mediante selección de la obligación más antigua o de mayor
magnitud, con lo cual como obtuvo el beneficio de evitar la prescripción
y salvar la obligación. El vestigio de todos estos actos reposa en poder del
acreedor, de modo que el juez podría gravarle con la carga de la prueba. Y
nada tendría que probar el deudor pues el acreedor ya admitió la existencia
del pago parcial, de modo que correspondería al acreedor demostrar la
forma y el criterio de imputación. Si esta prueba no llega el proceso, porque
el acreedor no la abastece, no estaríamos en un momento de valoración
de la prueba precisamente porque ella no existe, es decir no hace parte del
arsenal del proceso aún. Como se ha asentado en alguna literatura sobre la
prueba, esta pasa por distintos momentos, el de la proposición, del decreto,
de la práctica, de la aducción, de la contradicción y de la valoración. Como
la prueba no fue aducida siquiera, es imposible la valoración de aquello
que no existe en el proceso. La actividad del juez estará enderezada a hacer
la crítica racional de la conducta de la parte demandante, de modo que
si esta ningún soporte adujo para acatar la orden, puede razonablemente
entenderse que todo los vestigios en su poder no satisfacen el presupuesto
buscado, esto es, que el deudor no hizo la escogencia de la obligación sobre
la cual recae la imputación, que en subsidio la imputación fue hecha por el
acreedor y que esa imputación recayó sobre la obligación más antigua o de
mayor magnitud, generando el efecto jurídico de interrupción o renuncia
de la prescripción. La resistencia del acreedor a exhibir el documento o
registro, deberá juzgarse adversamente a su interés en conservar la vigencia
de la deuda.
1121
En semejante situación, no parece razonable imponer al acreedor

demandante una multa por no cumplir el deber impuesto, sino juzgar racio-
nalmente que probablemente el deudor al suscribir la carta de pago sí hizo
la imputación o que el acreedor, pudiendo hacerlo, tampoco aplicó el pago
parcial de modo favorable a sus intereses reviviendo la obligación prescrita
mediante la imputación a ella del pago parcial. La consecuencia natural de
esa situación sería negar a ese pago parcial todo efecto tendiente a tomarlo
como renuncia o interrupción de la prescripción.
Repetimos que la multa es insuficiente como sanción, pues si la obligación
es sumamente cuantiosa, habría un incentivo perverso para que el acreedor
no aportara la prueba exigida por el juez y a cambio de ello reciba como
premio el pago de una cuantiosa deuda posiblemente ya prescrita. Con el
valor de la multa, el acreedor pagaría por silenciar la prueba desfavorable que
oculta, y a cambio de esa impunidad recibiría el pago de una obligación que
ya estaba prescrita, es decir extraería valor de su propia mala fe.
Objeto de la carga dinámica de la prueba

El objeto de la carga dinámica de la prueba impone al que la soporta la demos-
tración de un hecho. Ese hecho es la pieza faltante del puzle que gravita en
la mente del juez, de modo que su llegada o bien completa un paisaje que se
llena de sentido, o bien disuelve todo el sentido de lo que hasta ahí había sido
construido con los demás elementos del proceso. La carga dinámica de la
prueba no recae sobre algo incierto, sino que es la exigencia de demostración
de un hecho concreto cuya presencia hace cambiar radicalmente el curso
de las cosas. Cuando se dispone el ejercicio de asignación de la carga de la
prueba, razonablemente todos saben el resultado que surgirá de la resistencia
de quien la soporta.
Sobre la distribución judicial de la carga de

la prueba
El problema de la distribución judicial de la carga de la prueba, como es
sabido, se inscribe en la concepción acerca de los poderes del juez. Dicho
de otra manera, un juez que puede decretar pruebas de oficio y que tiene
la potestad legal de distribuir la carga de la prueba, según las necesidades
del caso concreto, delinea un tipo especial de ejercicio de la jurisdicción. No
hay que dudar entonces, que de alguna manera este es un problema político
de ejercicio del poder, en tanto privar u otorgar al juez el poder oficioso de
1122
decretar de pruebas y de adjudicar a quién corresponde la carga de la prueba,

es regular normativamente el ejercicio del poder del juez.
La aspiración que acompaña a toda reflexión de orden procesal, es que se
acepte que el proceso judicial es un sistema de producción de verdad. Como
quiera que el proceso de adjudicación supone el hallazgo de los hechos, para
derivar de ellos la consecuencia jurídica que la ley consagra, el conocimiento
acerca de los hechos es imprescindible para el juez. Esta exigencia, la deter-
minación de los hechos, interpela todo el universo de lo jurídico, incluido
el juzgamiento en sede constitucional cuando, por ejemplo, se declara un
estado de excepción, pues corresponde demostrar el hecho perturbador del
orden público, de la economía o del medio ambiente.
Igual acontece cuando es menester en el juicio constitucional deter-
minar si un proyecto de ley o de reforma a la Constitución fue debidamente
publicado o tuvo las mayorías suficiente. En esos casos es necesario acudir a
los hechos, pues solo de la aceptación de existencia de esos hechos hace la
emergencia posibilidad de que el Presidente de la República asuma algunas
de las potestades confiadas al legislador ordinario, por ejemplo, o que el acto
legislativo no sea expulsado del ordenamiento jurídico bajo la sospecha de
que agravia las formas de producción.
Entonces, partiendo de la ecuación básica, hechos y consecuencia jurídica,
es imposible rehuir el debate acerca de los hechos, como es imposible
proscribir su prueba.
Se añade a lo anterior una precisión que creemos es tan necesaria como
elemental: en el proceso judicial no hay hechos, en el proceso judicial se dicen
cosas acerca de los hechos, se hacen afirmaciones acerca de los hechos, pero
los hechos no están allí porque usualmente han desaparecido en muchas
ocasiones sin dejar huella. Por ejemplo, todos los debates sobre relación de
causalidad tienen que ver con la huella dejada por hechos extinguidos y la
conexión entre esos hechos pasados y su secuela. Cuando se examina a una
víctima en función de conceder una indemnización, podemos acceder al
hecho-resultado, en este caso el estado de salud actual de esa víctima que es
verificable directamente por el juez o por los expertos. Pero cuando inten-
tamos establecer alguna forma de relación de causalidad, es necesario volver
al pasado, al origen y a esos hechos que fueron el motor del estado actual de
cosas, hechos que ya no existen, que desaparecieron, y que por lo mismo,
es ontológicamente imposible acceder a ellos, apenas nos asomamos a su
reconstrucción mental. Entonces, nos preguntamos, qué queda de la acción
homicida y debemos a ello responder que sólo subsisten de ella vestigios
precarios, pálidas huellas que la acción del tiempo sobre la memoria de los
1123
hombres va disolviendo fatalmente hasta desaparecer. El paso del tiempo

es un factor que conspira contra la posibilidad de verdad, pues cuando las
huellas se han deteriorado tanto, la verdad que hallaremos será una verdad
desteñida, pobre, precaria, generadora por tanto de más dudas que certezas.
Esta es precisamente la fuente del instituto de la prescripción que es trans-
versal en el Derecho, pues el sistema renuncia ex ante a averiguar una verdad
que de antemano está teñida de sospecha.
La afirmación radical de que en el proceso no hay hechos nos lleva a
preguntarnos entonces a qué se alude cuando las normas, los procedimientos,
la literatura jurídica se refiere a ‘los hechos.’ Si los hechos han desaparecido,
y son por ello irrevocables, lo que subsiste son diluidas ‘representaciones’,
de modo que, no nos engañemos, aquel elemento que circula en el proceso
judicial buscando la creación de sentido, no son los hechos si no las repre-
sentaciones cautivas en la frágil memoria de los hombres. La representación
es una actividad mental subjetiva que reside inquieta en el córtex cerebral
o en un lugar semejante, no siempre a salvo de deformaciones y conjuras.
Entonces, es menester poner todo el acento y toda la atención en el proceso
de formación de las representaciones, pues dicha actividad puede estar
rodeada de peligros, el primero de ellos, la actividad inconsciente de quien
esculpe esa representación. De ese modo, un testigo que presenció el crimen,
está atravesado por todas las condiciones personales que conspiran contra la
asunción de una representación neutral, como lo dijera Heideger, el obser-
vador se halla arrojado [escupitado] en lo que observa. En suma, el proceso
de formación de las representaciones no es neutral pues está mediado por
las condiciones personales del portador de la representación y por todas
las circunstancias preexistentes, concomitantes y subsiguientes que rodean
la asunción de una representación. Pero la representación no puede vivir
eternamente prisionera del testigo, luego su vocación natural es la repro-
ducción mediante el ejercicio de la comunicación en el proceso.
No obstante, este informe no trata de la prueba testimonial ni de la
representación, la alusión se hace para enfatizar que el proceso judicial es
una actividad comunicativa y que las representaciones fatalmente circulan,
se hacen visibles a través de un tipo particular de enunciados que son los
enunciados descriptivos. Lo particular de este tipo de enunciados descrip-
tivos es que a ellos se puede adjudicar los valores de verdad o falsedad. De
este modo se cierra el circuito abierto cuando se afirmó que el proceso
judicial es un espacio de producción de comunicación, creación de sentido
y generación de verdad. El hallazgo de la verdad consiste en poder adscribir
el valor verdad a un enunciado descriptivo. Sin esta aspiración de verdad no
es posible construir un proceso, pues una teoría que haga concesiones acerca
1124
de la verdad en el proceso judicial merece todo los reproches pues conspira

contra la propia legitimidad del proceso como herramienta para estabilizar
las expectativas sobre la verdad.
Esta reflexión nos conduce a un territorio sumamente complejo, el de
la posibilidad de verdad. Una corriente, el nihilismo epistemológico niega
la posibilidad de verdad, no sólo en las llamadas ciencias duras o ciencias
de la causalidad material, sino también en las ciencias sociales. El nihilismo
epistemológico comprende tanto las ciencias nomotéticas como las ciencias
ideográficas en la tipología kantiana. Este inciso solo pretende introducir
preocupación cuando hagamos referencia a la verdad debido a que se trata
de una categoría apabullante. Es conocido que en el siglo IV a. C. Aristarco
de Samos anunció la teoría heliocéntrica. No obstante, el paradigma que se
impuso fue el de Tolomeo y la verdad sólo vino a aparecer, gracias a Galileo
en el siglo XVI, es decir casi 20 siglos después. Entonces, la modestia es el
mejor consejero cuando hagamos referencia a la verdad
Retomando la reflexión sobre la verdad en el proceso, tenemos que
reconocer, siguiendo al profesor Taruffo, que nuestra orientación se nutre en
la veta del optimismo epistemológico, es decir, que es posible el conocimiento
acerca de los hechos del proceso, con toda la complejidad que ello entraña.
Si aceptamos que la verdad es el desiderátum del proceso judicial, no
podemos hacer concesiones en su búsqueda, salvo las restricciones inherentes
a la protección de los derechos humanos, por ejemplo. Admitidas la necesidad
y posibilidad de verdad en el proceso, irrumpe la pregunta sobre a quién
corresponde el hallazgo de la verdad, a lo cual se añade la indagación sobre
si se trata de una actividad individual o de una gestión colectiva. Igualmente,
podríamos multiplicar los interrogantes, con la reflexión sobre si en caso de ser
una actividad colectiva, ella estaría gobernada por el principio de solidaridad.
Consideramos que se trata de una actividad colectiva, no individual. La
tendencia a excluir al juez de la actividad oficiosa en materia de pruebas y a
privarlo de la posibilidad de redistribuir judicialmente la carga de la prueba,
rompe con el principio básico de neutralidad, pues la búsqueda de la verdad
a cargo exclusivo de las partes no es nada distinto a la extensión en el proceso
de sus intereses económicos. Además de ello, la exclusión del juez, que es
el verdadero destinatario de la verdad que busca abrirse camino, supone la
sumisión del juez a una cápitis deminutio, sin rostro, sin ánimo, sin aquella
curiosidad y fascinación por el saber necesario para decidir desde la razón.
Por lo demás, la exclusión del juez y la adscripción de la carga de la prueba
exclusivamente a las partes, sin posibilidad de redistribución entre ellas
desconoce, por ejemplo, que el artículo 95 numeral 7º de la Carta Política de
1125
Colombia establece el deber de los ciudadanos de colaborar con la adminis-

tración de justicia. El constitucionalismo español también ha concebido,
no con tanta explicitud como el colombiano, un sistema de deberes del
ciudadano, según Rubio Llorente, “Puede acogerse un concepto estricto de los
deberes fundamentales, en el cual sólo serán deberes constitucionales aquellos
que una Constitución dada impone expresamente como deberes frente al
Estado, como elementos del status general de sujeción al poder.5
En todo caso, el deber constitucional de colaborar con la administración
de justicia, se diluye un tanto, si la lectura se empobrece al simple deber de
colaborar con los ‘particulares’ para que ellos puedan probar ante la adminis-
tración de justicia. La intermediación del Juez en la gestión de la prueba es
fundamental, el mandato lejano de colaborar en la actividad probatoria a la
manera de una buena práctica resultante de la solidaridad de las partes, ya no
tiene la misma eficacia que la participación directa del juez. Por supuesto que
hay reglas en el Código General del Proceso, que imponen a los terceros y a
las partes el deber de colaboración con la actividad probatoria, no obstante, la
eficacia de ese mandato general, no se compara con la intervención directa del
juez profiriendo mandatos probatorios concretos en la búsqueda de la verdad.
Algún antecedente remoto

Sobre la carga dinámica de la prueba podemos evocar a Jeremías BENTHAM,
que en 1823 sentaba esa necesidad, “Entre las partes contrarias ¿a cuál se
debe imponer la obligación de proporcionar la prueba? Esta cuestión presenta
infinitas dificultades en el sistema procesal técnico. En un régimen de justicia
franca y simple, en un procedimiento natural, es muy fácil de contestar. La
carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las
partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos
dilaciones, vejámenes y gastos. (…) Se dirá, es a la parte que inicia el juicio, que
formula la alegación, a la que corresponde probar la veracidad de la misma,
tal es el aforismo que se presenta por sí mismo y que, en apariencia, es muy
plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia ha demostrado que
cuanto más se la ha querido seguir, más se ha apartado del fin que se proponía
y mayores han sido las dilaciones, los vejámenes y los gastos. En una palabra,
dicho aforismo más ha servido para crear dificultades que para resolverlas”. 6
5
25 Rubio Llorente, F.: «Los deberes constitucionales», Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 62, 2001.
6
Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Valetta Ediciones, Buenos Aires,
Argentina, 2002, p. 289.
1126
A juicio de Bentham la distribución judicial de la carga de la prueba

había traído para ese entonces, más problemas que soluciones. Todo indica
entonces que J. Bentham no era partidario decidido de la carga dinámica de
la prueba, pero con la cita se demuestra la ninguna novedad de la figura que
el problema ya se planteaba desde antaño. Sin embargo, consideramos que a
partir de las reglas legales de distribución de la carga de la prueba, es correcto
que el juez en cada caso pueda introducir alguna variación para ajustar el
proceso de investigación a las necesidades concretas, cumpliendo eso sí con
la cara de argumentar y demostrar debidamente cuál es la razón por la cual
la distribución legal de la carga de la prueba resulta insuficiente o coloca a
una de las partes en imposibilidad real de acceso a la prueba y desde luego en
demérito del debido proceso.
Carga dinámica de la prueba. Poder y control.

No podemos ocultar que la llamada carga dinámica de la prueba otorga
mayores poderes al juez, en tanto además de la distribución de la carga de
la prueba que corresponde al propio legislador, se confió al juez el poder de
asignar ese gravamen, caso por caso, atendiendo a las especificidades de cada
controversia.
La preocupación por el ejercicio del poder dentro del proceso, implica
examinar los controles que rodean la actividad del juez en la tarea de
subordinar las voluntades ajenas y someterlas al poder de la jurisdicción. La
tendencia del poder a degenerar en cualquier forma de abuso o exceso, debe
desatar la preocupación permanente de todo demócrata. En ese sentido, ya
constituye un avance que la asignación judicial de la carga de la prueba se haga
de manera expresa y en el momento oportuno, para que el destinatario pueda
cumplir y además para que pueda protestar la asignación que se le hace en la
providencia judicial que redistribuye la carga. En el pasado, la asignación de
la carga de la prueba se hacía en la sentencia, momento en el cual el afectado
apenas descubría tardíamente, como hecho cumplido y apenas para hacer un
reproche ex post, que era [o debió ser] su deber demostrar un hecho. Ahora,
de antemano se le hace saber de la existencia de la carga para que pueda
acometer su cumplimiento, lo que desataría inclusive la reapertura de la
ocasión para pedir o practicar pruebas.
Expresamos nuestro criterio acerca de que la providencia que reasigna la
carga de la prueba no es susceptible del recurso de apelación, por la taxati-
vidad que campea en nuestro código, pero sí del recurso de reposición, que
creemos es necesario para mantener viva la protesta hacia el futuro.
1127
A pesar de lo anterior, si es el caso de la exhibición de documentos instada

por una de las partes y ordenada por el juez, puede suceder que haya oposición
de la parte obligada a exhibir el documento y que esa oposición se decida
mediante el auto que resuelve un incidente, providencia que sí sería apelable.
No obstante, la carencia del recurso de apelación contra el auto que
reasigna la carga de la prueba, no significa que la segunda instancia no pueda
controlar la adjudicación de la carga de la prueba hecha en primera instancia
por el juez.
Justamente creemos que el perdedor del litigio, puede nutrir el recurso
de apelación contra la sentencia de primer grado, acusando que el fracaso de
su posición viene del error del juez al asignarle indebidamente la carga de la
prueba. Argumentará el recurrente que el error del juez consistió justamente
en asignarle la carga de la prueba y que esa es la causa de su infortunio en
el proceso. El problema se suscita por la forma como debe resolver el juez
en segunda instancia. En efecto, si el juez de segunda instancia concluye
en que el a quo se equivocó al atribuir la carga de la prueba al demandante,
revocará la sentencia de primer grado y en sustitución deberá volver a la
posición original, es decir, retornando la carga de la prueba al demandado,
por ejemplo. Esta nueva posición en segunda instancia, sorprende al
demandado que en primera instancia había sido literalmente descargado
y que ahora recibe de nuevo el gravamen. En consideración a esta nueva
posición surgida en segunda instancia, el demandado debe ser restituido
en la posibilidad y oportunidad de probar para atender el mandato del juez
que irrumpe tardíamente. La misma dinámica sería posible en el recurso de
casación para mantener la protesta por la asignación errada de la carga de la
prueba.
Fijación del debate, momento propicio para

hacer la asignación de la carga
El artículo 372 numeral 7 del CGP, prevé la fijación del litigio y dispone que “el
juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos
en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión,
y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y
los que requieran ser probados.”
Parece que una vez agotada toda esta actividad, al juez le queda claro el
asunto de la necesidad probatoria, y es en ese momento en el que parece
debe hacer la asignación de la carga de la prueba de ese hecho que por su
importancia inclina la balanza de las justicia.
1128
Fundamento de la reasignación de la carga

de la prueba
Establece la norma que “La parte se considerará en mejor posición para probar
en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder
el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber inter-
venido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre
otras circunstancias similares.”
No sobra destacar que los ejemplos que aparecen en la norma, artículo
176 del CGP, son apenas aquellos indicativos que podrían llevar a juzgar
la situación de aquella parte que se halla “en mejor posición”. Se dice por
ejemplo que está en mejor posición aparte que tiene en su poder el objeto
de la prueba. Se supone en este caso la existencia de un elemento material
portador de la prueba, es decir un documento o un vestigio objetivo. La
atribución de que el objeto está en poder de una de las partes, abriría el
espacio para comprender aquellos casos en los cuales el objeto de prueba
‘debe’ estar en poder de una de las partes. Tal acontece por ejemplo cuándo
la parte por disposición reglamentaria está obligada a conservar registros
contables. Deberá el juez explicar en la providencia de dónde extrajo que
el objeto está o debe de estar en manos de una de las partes. En los casos
de exhibición de documentos, normalmente una de las partes afirma que el
objeto de prueba se halla en poder de la otra parte, de conformidad con los
artículos 266 y 267 del CGP.
Cuando la norma alude a la ‘intervención en los hechos’ que dieron
origen al litigio, por una de las partes, es un criterio que resulta ser bastante
incierto, pues ambas partes puede estar en situación semejante.
Lo que sí llama la atención es el supuesto ‘estado de indefensión’ de una
de las partes frente a la otra, pues se trataría de una categoría igualmente
móvil ya que esa indefensión puede ser relativa. Insistimos el juez no puede
extraer de la nada el juicio de atribución a una de las partes de hallarse en
‘mejor posición’, sino que esa calificación debe ser fruto de una elaborada
argumentación, de modo que deben quedar consignados en la providencia,
todos los antecedentes y circunstancias que llevan el juez a la conclusión
sobre la ‘mejor posición’ de la parte. Los ejemplos fáciles son aquellos casos
en los cuales una de las partes está obligada llevar contabilidad y a conservar
registros. No obstante la simplicidad del ejemplo explota, si es el caso que
ambas partes están obligadas legalmente a llevar contabilidad.
1129
Derogatorias
El Código General del Proceso derogó la Ley 1333 de 2009, y lo propio hizo
en materia de competencia desleal al derogar el artículo 32 de la Ley 256 de
1996, estas y otras normas contemplaban casos de traslado de la carga de la
prueba, al ser derogadas implícita o tácitamente imponen la necesidad de
adecuar el artículo 167 del CGP a la situación.
1130
DEBATES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA
Fredy Hernando Toscano López*
Introducción
La Carga de la Prueba (en adelante CdP) ocupa un lugar muy relevante
en los estudios de derecho y en la práctica judicial, por lo que siempre es
de interés revisar los constantes debates teórico prácticos que esta figura
suscita1. En la actualidad, cuando no solo se debate la validez de las nociones
tradicionales sobre la CdP, sino que –de entrada– la doctrina autorizada
plantea la necesidad de suprimir esta institución procesal al considerarse
anacrónica e inútil2, la reacción de algunos estudiosos puede ser de alarma
o preocupación, ante la posibilidad de tramitar los procesos judiciales sin
contar con las reglas que se deducen de aquella.
¿Es posible prescindir de la CdP, cuando es evidente que casi siempre,
las partes hacen uso de la CdP en sus alegatos de conclusión, para indicarle
* Abogado, especialista en Derecho Procesal y Doctor en Derecho de la Universidad

Externado de Colombia, donde es actualmente profesor titular de Derecho Probatorio.
Miembro del ICDP, del IIDP y del IARCE.
1
Cfr. Para una visión general sobre la carga de la prueba en el proceso civil y sus debates
doctrinales, ver FERNÁNDEZ, M La carga de la prueba en la práctica judicial civil, Ed La
Ley, Madrid, 2006, pp, 23 y ss. La historia de la carga de la prueba, en los términos usados
por Michelli, es relatada en MICHELLI, G, A, La carga de la prueba, Trad. Santiago Sentis
Melendo. Temis, Bogotá, 2004, pp. 3- 49.
2
De manera reciente, tales críticas se recogen en AAVV, NIEVA, J, FERRER J Y GIANNINI,
L, Contra la carga de la prueba, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2019.
También el prólogo a cargo de M Taruffo, recoge la postura crítica frente a la figura al
afirmar que: “…resulta evidente que la misma regla de la carga de la prueba- también
entendida en un sentido objetivo- no constituye el criterio fundamental para la obtención
de una decisión basada en la prueba- o en la falta de ella- de los hechos que tienen una
relevancia jurídica sustancia", p. 21.
1131
debates sobre la carga de la prueba
al Juez la insuficiencia probatoria de la contraparte? ¿Es innecesario contar

con una regla de juicio que le indique al juez que, a falta de prueba de un
hecho, debe negar la consecuencia jurídica? Estas son dos (2) de las impli-
caciones que devienen al aceptar o no la supresión de la CdP en los procesos
judiciales y de allí la importancia de reflexionar sobre este concepto.
Al respecto vale decir que, si bien es cierto que la noción tradicional
de la CdP está en crisis y no solamente porque existen fenómenos (como
el principio de la comunidad de la prueba o adquisición procesal3) con los
que no resulta fácil su encaje, de ello no se sigue la necesidad de suprimirla,
básicamente porque sigue desempeñando un rol preponderante en la
aplicación judicial del Derecho.
Para tal efecto, se realizarán en un primer apartado, algunas precisiones
conceptuales sobre la CdP que, a veces, por no quedar claras, son fuente
de discusión teórica; en la siguiente sesión se expondrán, de la manera más
aproxima posible, los tres (3) argumentos en los que se funda la idea de
suprimir la CdP para concluir con la exposición de las razones en las que se
debe seguir haciendo uso de la CdP.
1. Precisiones sobre el concepto de Carga

de la Prueba
(¿a qué se refiere el ordenamiento jurídico cuando utiliza la
expresión CdP?)
Dado que es condición necesaria debatir sobre una idea, el tener –más o
menos claro– aquello sobre lo cual va a recaer la discusión, vale precisar
qué se entiende por CdP. Como resultan inabarcables las fuentes doctrinales
sobre la materia, baste con decir que existe cierto consenso en algunos
autores acerca de que la CdP es una noción utilizada para designar dos (2)
fenómenos relevantes para el proceso judicial:
i) la carga subjetiva de la prueba y
3
“Para esta labor de valoración de los diversos medios de prueba, debe el juez considerarlos
en conjunto, sin hacer distinción alguna en cuanto al origen de la prueba, como lo enseña
el principio de su comunidad o adquisición, es decir, no interesa si llegó al proceso inqui-
sitivamente por actividad oficiosa del juez o por solicitud o a instancia de parte y mucho
menos si proviene del demandante o del demandado o de un tercero interventor”. DEVIS,
H, Compendio de la prueba judicial, tomo I, Rubinzal Culzoni editores, 2007, Buenos
Aires, pp. 146.
1132
fredy hernando toscano lópez
ii) carga objetiva de la prueba4.
En nuestro ordenamiento jurídico, estas expresiones o manifestaciones

de la carga de la prueba encuentran fundamento en el Art 167 del CGP
que establece que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Pero también,
por citar un ejemplo, en el Art 1757 del CC, prevé que: “incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas”.
A) La carga subjetiva de la prueba y regla de conducta

Se denomina carga subjetiva de la prueba5, a la regla de conducta que se dirige
a las partes para que aporten o soliciten los medios de prueba encaminados
a acreditar sus afirmaciones. Que serán, respecto del demandante, aquellos
hechos constitutivos de su pretensión y del demandado, en cuanto a los
hechos extintivos o impeditivos de aquella. En todo caso, la aplicación de
esta regla se ve reflejada o está llamada a operar en la etapa de instrucción
del proceso.
En aras de la claridad, esta regla de conducta se cumple simplemente
cuando se hace o se despliega la actividad de aportar o solicitar medios de
prueba en la respectiva etapa procesal. Dado que no existe garantía alguna
de que los medios de prueba aportados o solicitados por las partes sean
valorados positivamente por el Juez, no es correcto entender que la carga
subjetiva de la prueba implica obtener un resultado: lograr que el juez de
probados los hechos, porque eso no depende de aquellas, sino de la libre
apreciación del juzgador.
De otra parte, esta “regla de conducta” impone a los abogados ser
diligentes, plantear una estrategia procesal para recabar la información
4
La distinción entre carga objetiva y carga subjetiva no es la única clasificación. Por el
contrario, como lo relata Rosenberg, son muchas las distinciones al respecto. Entre
ellas, la carga formal y carga material de la prueba, así como la clasificación entre carga
de suministración de la prueba y carga de certeza. Al respecto ver. ROSENBERG, L, La
carga de la prueba, trad. Ernesto Krotoschin, EJEA editorial, Buenos Aires, 1956, pp. 15
-16.
5
La carga de la prueba “es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes
y porque les señala cuáles hechos les conviene que sean probados en cada proceso, a fin de
obtener una decisión favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante dejarlas en
libertad de no hacerlo; en este sentido se habla precisamente de distribución de la carga
de la prueba entre el demandante y el demandado”. DEVIS, H, Compendio de la prueba
judicial, tomo I, Rubinzal Culzoni editores, 2007, Buenos Aires, pp. 198.
1133
disponible, lo que en el ordenamiento jurídico colombiano se puede hacer

recaudando pruebas extraprocesales o anticipadas6, o bien, solicitando en su
demanda y contestación, los medios de prueba que se deban practicar dentro
del proceso.
La utilidad de esta regla también queda en evidencia por cuanto, las partes
están advertidas desde antes de iniciar el proceso, acerca de lo que deben
hacer si aspiran a triunfar en el proceso. Por esta misma razón, no les es dable
a las partes esperar legítimamente, que esos medios de prueba provengan de
la contraparte o los recaude el Juez oficiosamente.
B) La carga objetiva de la prueba y regla de juicio para el

Juez
La carga objetiva de la prueba sirve para crear una regla de juicio dirigida al
Juez, cuya aplicación debe realizar en la etapa posterior a la instrucción al
proceso y sólo después de valorados los medios de prueba disponibles7. Esta
regla le indica al Juez que, si después de valorados los medios de prueba, no
hay prueba suficiente, esto es, no se alcanza el estándar de prueba requerido,
su obligación (dado que no puede emitir una sentencia non liquet), es decla-
rarlo no probado.
En todo caso, debe advertirse que la noción carga de prueba objetiva para
designar el deber del juez, de emitir una sentencia a falta de pruebas, puede
no resultar adecuada, porque éste no tiene aquí una carga procesal, sino la
obligación de administrar justicia en la forma indicada.
2. Algunas críticas a la carga de la prueba

(y por qué debería abandonarse)
Luego de las anotadas precisiones conceptuales sobre la CdP, es procedente
resumir al menos tres (3) grandes argumentos en los que la doctrina plantea
la necesidad de suprimir esta figura.
En primer lugar, se considera que tanto la regla de conducta, como la
regla de juicio derivada de la carga de la prueba, corresponden a un periodo
histórico en el que imperaba la tarifa legal probatoria o la prueba tasada y, por
6
La posibilidad de practicar tales pruebas se regula en los Artículos 183 al 190 del CGP.
7
La carga de la prueba en ese escenario es una especie de puente entre la situación de la
falta de prueba de un hecho y la emisión de una sentencia que defina la controversia.
TARUFFO, M. La prueba, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008, p. 146.
1134
ende, la CdP se entiende como un rezago de esa época ya superada, motivo

por el cual, lo procedente o lo más lógico sería su supresión8.
Por esta vía de pensamiento, se recuerda que, en el sistema de tarifa legal,
por ejemplo, se indicaba a las partes cuantos testigos o documentos eran
necesarios y suficientes para declarar probado un hecho y en armonía con
ello, le era fácil y útil al Juez contar una regla de juicio que le indicaba que, si
la parte no había traído ese número de testigos o de documentos, perdía el
Juicio. Implícitamente este argumento supone que estas reglas sobre carga de
la prueba no son compatibles o resultan inútiles en un sistema de libertad de
valoración probatoria.
El segundo argumento sobre el que descansa la idea de suprimir la
CdP consiste en afirmar que no necesitamos preguntarnos si es a la parte
demandante o a la demandada a quien le corresponde la prueba de un hecho,
porque al final el Juez decide con el material probatorio recaudado al finalizar
la etapa de instrucción del proceso, sin importar quien ofreció la prueba.
Lo anterior es un efecto del principio de la comunidad de la prueba,
puesto que en los casos en los que, por ejemplo, el testimonio o el documento
aportado, por una parte, termine favoreciendo a la otra, ya no tiene sentido
afirmar a quién le pertenece la prueba, porque ésta ha salido de la órbita de
las partes. Igual supuesto ocurre tratándose, en el caso colombiano, cuando
el hecho termina por probarse con fundamento en la prueba decretada de
oficio9.
Un tercer argumento crítico, consiste en afirmar que, tampoco es
necesaria la CdP y en especial su “regla de juicio” porque en un sistema de
libre valoración probatoria y siguiendo sólo la lógica de la aplicación de las
normas jurídicas, al juez le basta con decir en su sentencia que no otorga la
consecuencia jurídica porque no se ha acreditado antes el supuesto de hecho.
3. Razones para no abandonar la aplicación de

la Carga de la Prueba
Después de resumir estos argumentos en contra de la carga de la prueba,
expondré a continuación, las razones por las que considero adecuado
conservar esta institución.
8
La idea de abandonar el concepto de carga de la prueba, en su dimensión objetiva y
subjetiva es de NIEVA, J, Vid. NIEVA, J, FERRER J Y GIANNINI, L, Contra la carga de la
prueba, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2019, pp. 45.
9
La aplicación de la prueba de oficio está regulada en los Artículos 169 y 170 del CGP.
1135
En primer lugar, porque considero que las reglas derivadas de la CdP

enunciadas, son compatibles y útiles en un sistema de libre apreciación
probatoria. Así pues, aunque exista una vinculación histórica entre la CdP
y el sistema de tarifa legal probatoria, no por ello hay que suprimir todas
esas reglas, bajo el argumento de que ahora estamos en un sistema de libre
valoración.
De hecho, en Colombia existen normas procesales y sustanciales que
provienen desde el sistema de tarifa legal, que no riñen con la libertad de
valoración de pruebas, como son las relacionadas con la conducencia de
la prueba10 o incluso, reglas en las que el legislador le indica al juez cómo
valorar documentos rotos, alterados, etc11. Como puede observarse, el
punto clave es entender que esas reglas persisten, no porque se desconf íe
del Juez sino para dar seguridad jurídica o porque corresponden con lo que
normalmente ocurre.
Pero algo más, resulta imprescindible revisar brevemente el contenido de
las reglas de la carga de la prueba enunciadas para plantearnos lo siguiente:
i) Indicarle a las que les incumbe aportar o solicitar medios de prueba,

¿riñe con la libertad para valorar los medios de prueba?
ii) ¿Indicarle al Juez que a falta de prueba debe denegar la consecuencia
jurídica, es incompatible con su libre apreciación?
Me parece que en ambos casos la respuesta es negativa, de un lado,
porque la regla de conducta o carga subjetiva de la prueba no interfiere
con la valoración libre de la prueba. Recuérdese que la regla de conducta
es aplicable durante la instrucción del proceso y, por ejemplo, le indica al
demandante que le incumbe ofrecer medios de prueba sobre los hechos
constitutivos de su pretensión y al demandado ofrecer medios de prueba
como fundamento de los hechos impeditivos o extintivos de esa pretensión.
Tampoco hay incompatibilidad entre la regla de juicio derivada de la
carga objetiva de la prueba y el sistema de libre valoración probatoria porque
esa regla de juicio se aplica después de efectuada la valoración de los medios
de prueba. Por ende, la regla de juicio derivada de la CdP no interfiere en la
manera como el juez valora los medios de prueba, porque opera cuando la
10
El requisito de la conducencia de la prueba es ampliamente conocido en el ordenamiento
jurídico colombiano y se relaciona con: “la idoneidad legal que tiene una prueba para
demostrar determinado hecho”. PARRA, J, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 16
edición, pp. 153.
11
Tales reglas se establecen a partir de los Arts. 252, 254 y 255 del CGP, entre otros.
1136
valoración ya se ha efectuado. En tal sentido carga objetiva de prueba es un

sucedáneo de prueba y no un criterio para valorar la prueba.
En segundo lugar, considero que la regla de conducta dirigida a las partes
cumple una función importante en el proceso civil como es la de reiterar o
enfatizar la vigencia de la iniciativa probatoria protagónica para las partes,
pues les deja claro que son ellas quienes tienen iniciativa probatoria y que los
poderes probatorios del juez son excepcionales. Esta regla sigue siendo útil
porque permite hacer más o menos previsible la decisión judicial y esto sin
duda es un aspecto útil de la carga de la prueba.
Así, por ejemplo, en vigencia del CGP, esta regla le permite a la parte
demandante hacerse a un dictamen pericial que sustente sólidamente sus
pretensiones12, y, por ende, puede prever posibilidad de éxito en el futuro
proceso. Por el contrario, otro demandante desprovisto de medios de prueba
en su futuro proceso tendrá un incentivo para tratar de llegar a un acuerdo
conciliatorio con la contraparte. Y ya en curso el proceso, el posible que –por
ejemplo- se prevea que si la otra parte es quien tiene la carga subjetiva de
probar, por ejemplo, un hecho constitutivo de su pretensión, y aún no aparece
ese medio de prueba, es previsible que no van a prosperar sus pretensiones.
En la práctica, los litigantes saben esto, a punto que es motivo para terminar
anticipadamente o extraprocesalmente los procesos o de golpe, para evitarlos.
Otro aspecto útil de la carga subjetiva de la prueba es que les indica a
los abogados, su deber de actuar diligentemente, solicitando y aportando los
medios de prueba que en su criterio puedan servir para acreditar los hechos
que afirman y para que lo hagan en tiempo, antes de precluir las oportuni-
dades probatorias. Este es el fundamento de la regla que establece el CGP
en el Art. 173 inc. 2 que establece que: “el juez se abstendrá de ordenar la
práctica de pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición,
hubiera podido conseguir la parte…”.
Adicionalmente, esta regla sirve como un criterio de aplicación específica
de la prueba de oficio como lo he dicho en otra parte13. En mi criterio, si una
parte no fue diligente en su deber de solicitar o aportar medios de prueba, esto
es, que no cumplió su regla de conducta, no procede la prueba de oficio. Lo
anterior porque si el demandante es negligente y no se preocupa por aportar
ni solicitar medios de prueba para acreditar un hecho fundamental para su
12
En el proceso civil colombiano, en vigencia del CGP, el dictamen debe ser aportado en la
respectiva oportunidad para pedir pruebas según lo establece el Art. 227 del CGP.
13
TOSCANO, F, La prueba de oficio en el proceso civil colombiano, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2019.
1137
pretensión, no sería lógico que el Juez hiciera la tarea de la parte, decretando

una prueba de oficio. Creo que, si así actúa el juez, rompe la imparcialidad
judicial, al asumir por completo la iniciativa probatoria de una de las partes.
Finalmente, se argumenta que la carga de la prueba debe suprimirse por
cuanto al final del proceso, el Juez decide con base en toda la evidencia dispo-
nible con independencia de qué parte la aportó o la solicitó. Aunque esto
pueda ocurrir, lo cierto es que son escasos los procesos en los que el testigo
que el demandante solicita, o el documento aportado por éste, termina
favoreciendo a la contraparte.
En estos eventos que repito- pueden ser anecdóticos, es cierto que no
necesitamos de la carga de la prueba. Pero en los demás casos, que repito,
son la mayoría, a pesar del principio de adquisición procesal, lo normal es
que cada parte hubiere aportado o solicitado medios de prueba en respaldo
de sus afirmaciones. En tales casos, la CdP en sus dos (2) modalidades es útil
para el Juez para guiar el proceso metodológico para justificar su decisión:
comenzando por ejemplo por considerar los hechos alegados por una parte
y los medios de prueba aportados o solicitados por ella y el resultado de su
evaluación. Y luego, hará lo propio con los hechos alegados y probados por
la parte contraria.
Bibliografía
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TOSCANO, F, La prueba de oficio en el proceso civil colombiano, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2019.
1138
La carga de la prueba
en responsabilidad médica:
dos ejemplos jurisprudenciales en
los que se condena a la entidad, sin un
dictamen pericial que la establezca
Martín Bermúdez Muñoz*
La carga de la prueba en la responsabilidad médica es un tema que ha dado

lugar a profundos debates en la jurisprudencia y en la doctrina. Esos debates
se generan como consecuencia de considerar que a los pacientes les queda
<<muy dif ícil probar>> que el daño fue causado por la <<negligencia de los
médicos>>; que los médicos son los que <<elaboran y guardan la historia
clínica>>; que los médicos tienen conocimientos especializados que el
paciente no tiene; que los médicos <<se tapan con la misma cobija>>, por
lo que se niegan a rendir dictámenes y cuando los rinden dan respuestas
ambiguas o dubitativas que no permiten probar si existió o no la negligencia.
No todo lo anterior es verdad y muchas de estas objeciones han venido
siendo superadas por disposiciones legales, entre las que vale tener en cuenta
recordar, la obligación de remitir la historia clínica con la contestación de la
demanda en los procesos contra el Estado 1 y la introducción del dictamen de
parte tanto en el CGP como en el CPACA. Presentar un dictamen de parte le
*
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, miembro del Instituto Colombiano de
Derecho procesal, actualmente magistrado en la sección tercera del Consejo de Estado de
Colombia.
1
El artículo 175 del CPACA dispone que <<cuando se trate de demandas por responsa-
bilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y
auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa
y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la trans-
cripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del
funcionario encargado del asunto.>>
1139
la carga de la prueba en responsabilidad médica
permite al demandante demostrar la negligencia médica de manera contun-

dente y precisa: y cuando la parte demandada presenta un contradictamen se
genera un debate abierto y claro que le permite al Juez determinar si la parte
demandante probó la negligencia médica que debía probar.
No creemos que para superar las dificultades derivadas de considerar que
nos encontramos ante una relación desigual, derivada del mejor acceso a la
información por parte de las entidades médicas, deba aplicarse la teoría de
las cargas dinámicas probatorias para trasladarle a las entidades médicas a
carga de probar la ausencia de falla. Creemos, por el contrario, que las reglas
procesales vigentes permiten que las dos partes concurran a proceso en
condiciones de igualdad y que con base en ellas es que deben garantizarse
sus derechos.
Aplicando esas reglas en los casos de responsabilidad médica, el Juez
debe preguntarse si encuentra probada la afirmación del demandante
según la cual el daño lo causó una negligencia médica; esa prueba deberá
deducirla, por regla general, de un dictamen pericial rendido por un médico.
Las conclusiones sobre aspectos médicos no deben ser deducidas por el
Juez directamente, ni apoyándose en literatura médica, porque (i) él no está
capacitado para hacerlo y (ii) porque, en la misma sentencia, estará emitiendo
una opinión técnica que las partes no tienen la posibilidad de controvertir, y
estará resolviendo conforme con ella.
Lo anterior no quiere decir que el Juez no pueda inferir, de la valoración
de otros medios de prueba y particularmente de la conducta procesal del
demandado, que las afirmaciones del demandante están probadas.
Luego de indicar las razones por las cuales la jurisprudencia del Consejo
de Estado abandonó la tesis de la falla presunta inspirada en la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, presento como ejemplo –para enriquecer el
debate– dos sentencias2 en las cuales, no obstante, no contar sin un dictamen
pericial que determinara que el daño fue causado por las entidades deman-
dadas, se declaró responsable al Estado.
1. La carga de la prueba y las cargas dinámicas

1. La carga de la prueba una regla que le permite al Juez resolver un proceso
sin pruebas. Le indica que debe fallarlo en contra de la parte que tenía la carga
de probar. Por esta razón, si el Juez encuentra que el demandante no cumplió
con la carga de probar las afirmaciones que hizo en la demanda, debe fallar
en su contra y rechazar las pretensiones de su demanda. Como el Juez no es
2
En las dos sentencias tuve a cargo la elaboración de la ponencia.
1140
martín bermúdez muñoz
un investigador, ni un historiador, sino un funcionario que tiene el deber de

resolver los procesos, en un tiempo determinado y conforme con las reglas
legales, no tiene que preguntarse cuál es la verdad ni pretender encontrarla.
Al final del proceso se pregunta: ¿a quién le incumbía probar? y lo que guía su
decisión en este punto es si, valorados racionalmente los medios de prueba
ofrecidos, tiene la convicción de que las afirmaciones del demandante están
o no probadas, para – con base en ello – resolver el proceso.
2. Es claro que, conforme con lo dispuesto en el CGP, el Juez tiene el deber
de decretar pruebas de oficio para esclarecer los hechos de la controversia
(art. 167). Esa norma, sin embargo, no lo habilita para suplir la carga que le
incumbe al demandante de probar las afirmaciones de su demanda. El Juez
decretará pruebas de oficio cuando, verificado que la parte cumplió su carga,
encuentre que por causas ajenas a su voluntad (y a la de su contraparte), deter-
minado medio de prueba no pudo incorporarse al proceso, o se incorporó de
manera incompleta; o cuando de los propios medios de prueba obrantes en el
expediente surja la necesidad de decretar otras que las completen.
3. También creo que es importante señalar que el dictamen médico no es
u dictamen de comprobación que permita determinar con certeza un hecho
(¿cuántas hectáreas tiene el predio?) sino un dictamen de convicción. El
juez condena a la entidad médica porque las pruebas lo convencen de que la
afirmación del demandante es cierta; y ese convencimiento debe ser racional
porque él debe tener la capacidad de explicarlo al motivar el fallo.
2. Las cargas dinámicas y la falla presunta.

1. Las dificultades en las que puede encontrarse una parte para probar
determinado hecho dieron lugar a plantear la teoría de las cargas dinámicas
conforme con la cual el Juez, al momento de fallar, tiene la posibilidad de
modificar la regla de carga de la prueba en los casos que estime que al deman-
dante le quedaba más dif ícil probar que al demandado; cuando ello ocurra, el
Juez, en vez de absolver al demandado, lo condena.
2. Esa teoría, que nació en el campo de la responsabilidad médica, inspiró
al Consejo de Estado colombiano a elaborar la teoría de la falla presunta la
cual introdujo señalando que, puesto que los médicos estaban en mejores
condiciones de explicar lo ocurrido, a ellos les incumbía la carga de demostrar
cómo se prestó el servicio. Se estableció entonces que, si la entidad médica
demandada no demostraba la <<ausencia de falla>> en la prestación del
servicio, debía presumirse que el daño había sido causado por una falla en el
servicio y por lo tanto condenar a la entidad médica demandada.
1141
4. La tesis jurisprudencial de la falla presunta generó como efecto que los

demandantes instauraran sus demandas sin pedir pruebas dirigidas a acreditar
la falla del servicio y, particularmente, sin solicitar un dictamen pericial.
Las entidades médicas cambiaron su actitud probatoria <<obstructiva>>,
presentaron las historias clínicas y llamaron a declarar a los médicos que
habían prestado el servicio que, por regla general, declaraban que el servicio
se había prestado correctamente. En esta nueva situación el Consejo de
Estado siguió condenándolas, señalando que la versión de los médicos de
la propia entidad no era suficiente para acreditar la ausencia de falla en el
servicio; que para desvirtuar la presunción de falla era necesario aportar un
dictamen médico objetivo e imparcial que certificara que el servicio había
sido prestado correctamente.
5. Llegados a ese punto, surgieron dos interrogantes: ¿si a los médicos les
queda más fácil explicar cómo ocurrió la presentación del servicio y es por
eso que se les traslada la carga de probar, por qué les creemos creen y les
imponemos la carga de aportar un dictamen? ¿el dictamen pericial no puede
aportarlo también la víctima?
6. Constatado lo anterior y verificado que la teoría en vez de ayudar las
víctimas las perjudicaba, puesto que en la práctica los demandantes no
pedían el dictamen y los pedidos por los médicos no estaban orientados a
demostrar su responsabilidad, sino a acreditar la ausencia de falla, la juris-
prudencia abandonó esta teoría; y volvió a la regla legal de acuerdo con la
cual al demandante le incumbe probar las afirmaciones de la demanda. Esa
regla se enunció señalando adicionalmente que tal prueba podía deducirse de
indicios y entre ellos uno de especial importancia era la conducta procesal de
la entidad demandada.
7. Hago una pequeña referencia a lo dispuesto en el artículo 167 del CGP
en el cual muchos ven la introducción de las cargas dinámicas en nuestra
legislación. Solo para señalar que esta norma, que no parece haber sido
aplicada masivamente por los jueces, elimina la crítica más importante que se
formula contra la teoría; le dice al Juez que, si quiere modificar la distribución
de la carga de la prueba porque encuentra que al demandado le queda <<más
fácil probar>>, tiene que proferir una providencia en la que así lo señale y
otorgarle al demandado la oportunidad para que pida pruebas dirigidas a
demostrar el hecho contrario.
8. Creo que de cara a las disposiciones probatorias del CGP, podrían
proponerse las siguientes conclusiones en esta materia:
a. La prueba principal en materia de responsabilidad médica debe ser el
dictamen pericial. El Juez debe evitar resolver estos procesos aplicando
1142
conocimientos médicos de los cuales carece, para no correr el riesgo de

incurrir en graves equivocaciones.
b. No puede afirmarse que las entidades médicas tengan la carga de
acreditar la ausencia de falla en la prestación el servicio. Lo anterior
no quiere decir que puedan mantener en el curso del proceso: (i) una
actitud obstructiva dirigida a no permitir que el demandante pueda
demostrar sus afirmaciones (ii) una actitud pasiva en relación con las
imputaciones precisas que le hace el demandante y que ameritan una
explicación de parte suya.
c. No se trata de exigirle a las entidades demandadas que le <<colaboren>>
a la contraparte ni que <<colaboren>> con la búsqueda de la verdad: se
trata de advertirle que su conducta procesal pasiva y la no presentación
de explicaciones frente a las imputaciones que se hacen en su contra será
un indicio que el Juez, con fundamento legal para ello, considerará como
prueba en su contra. Y se trata de no olvidar que el Juez para fallar no
requiere encontrar la verdad: es suficiente que el análisis de los medios
probatorios (incluyendo la conducta procesal de las partes) lo convenzan
de que las afirmaciones que hizo el demandante son ciertas.
9. Presento a continuación dos providencias con la sola pretensión de que
puedan servir de <<banco de prueba>> para discutir estos temas.
3. La responsabilidad médica deducida de

la conducta procesal de la entidad
demandada
A un paciente con un cáncer terminal le ordenan una intervención quirúrgica
que la entidad médica no le practica; el paciente acude a una acción de tutela
en la que la entidad es condenada y aunque la entidad fija fecha para llevarla a
cabo, el paciente muere antes. La entidad demandada se defendió señalando
que, <<dada la gravedad de la enfermedad que padecía el señor Eugenio
Victoria Borja (cáncer pulmonar con metástasis en huesos) su muerte era
irremediable.>> <<Que el procedimiento ordenado por el Juzgado Trece Civil
del Circuito de Cali en sede de tutela consistente en la “cirugía de reemplazo
de calcar cementada” no podía salvarle la vida al hermano de la demandante.
Y que <<Por el contrario, a juicio de los médicos que conocieron el caso del
señor Victoria Borja, una cirugía practicada en ese estado aceleraría la enfer-
medad y, por ende, su muerte.>>
El Tribunal acogió este planteamiento y absolvió a la entidad demandada
por considerar que la parte demandante no probó que <<la cirugía hubiese
1143
impedido la muerte del paciente>>. El Consejo de Estado, revocó el fallo con

las siguientes consideraciones:
<<La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar,
declarará la responsabilidad de la ESE Antonio Nariño En Liquidación
porque se encuentra acreditado que la citada entidad omitió practicar el
procedimiento quirúrgico requerido por el señor Eugenio Victoria Borja y
ordenado vía acción de tutela, lo cual habría mejorado la calidad de vida del
paciente.
<<Aunque en el proceso no obra un dictamen médico en el que se señale
lo anterior, la Sala encuentra que un médico adscrito a la entidad ordenó la
operación y dicha entidad no señaló en la tutela que ésta fuera innecesaria,
por lo cual es razonable concluir que la operación le habría mejorado la
calidad de vida al paciente. Si la entidad demandada ahora afirma que, en
realidad la intervención era inútil y que habría desmejorado al paciente, era
a dicha parte a la que le correspondía la carga de acreditar esta afirmación…
<<Contrario a lo concluido por el tribunal, la parte actora no afirma que
la práctica de la intervención quirúrgica le habría <<salvado>> la vida al
señor Eugenio Victoria Borja, sino que dicha intervención le habría <<dado
una calidad de vida durante mucho tiempo más>>
<<Así las cosas, lo que debía probarse en el presente caso no era que la
cirugía le habría salvado la vida al paciente, pues esa afirmación no la hizo
la parte demandante; lo que debía probar la demandante era si la operación
que no se le practicó al paciente habría permitido darle una mejor calidad
de vida y permitirle vivir más tiempo. Y con las pruebas allegadas con la
demanda, la Sala estima que dicho presupuesto fáctico está demostrado.
<<En efecto, de conformidad con lo expuesto en el fallo de tutela, está
acreditado que el procedimiento quirúrgico fue <<ordenado por el médico
especialista adscrito al seguro social>> y que con esta acción constitu-
cional se ordenó a la ESE Antonio Nariño la práctica de la cirugía, sin que
la accionada hubiese discutido la necesidad, utilidad o conveniencia de la
misma. Por el contrario, mediante comunicación del 9 de abril de 2008, la
accionada le informó al juez de tutela que el accionante sería atendido.
<<De la prueba de estos hechos la Sala infiere que la operación sí era
idónea para mejorar la calidad de vida del paciente y permitirle vivir más
tiempo. De igual forma, se destaca que la omisión de la demandada consis-
tente en no practicar la cirugía requerida por el paciente y ordenada por el
juez de tutela se extendió por un lapso cercano a los tres meses contados
desde el 18 de febrero de 2008, fecha en que se ordenó la realización de la
intervención como medida provisional en el marco de la acción de tutela
1144
hasta el 13 de mayo del mismo año, fecha en que falleció el señor Eugenio
Victoria Borja.
<<El curso normal de las cosas permite inferir que si una entidad médica
ordena la práctica de una intervención y en el juicio de amparo en el que
se requiere su práctica no se opone a ella señalando que es innecesaria o
inconveniente, es porque la misma tenía alguna utilidad. Y tratándose de un
paciente terminal la respuesta lógica es que la cirugía tenía fines paliativos
que al menos le ha habrían permitido mejorar la calidad de vida del paciente.
<<Si la operación ordenada por un médico adscrito a la misma entidad era
totalmente innecesaria y de ninguna manera podría lograr estas finalidades,
era a la propia demandada a quien le correspondía acreditar esta circuns-
tancia. Ante la prueba de que se ordenó una cirugía y no fue practicada, y
ante la prueba de que no se opuso a su práctica en la acción de tutela, no
podía permanecer pasiva indicando simplemente que esa cirugía no le habría
salvado la vida al paciente. Esta era una circunstancia probada que no puso
en duda ni siquiera el demandante; por lo cual, lo que debía probarse era que
tal intervención era innecesaria.
<<La Sala acude en este caso al concepto del << curso normal de las cosas>>
para deducir la responsabilidad de la demandada porque << las regulari-
dades empíricas constituyen una de las bases sobre las que se construye el
conocimiento>> y resulta evidente que si una entidad médica ordena una
intervención es porque, aunque era claro que con ella no se le salvaría la vida
al paciente, esperaba obtener algún resultado positivo de la misma.
<<No acude a este concepto para deducir la existencia de un error médico
y menos para imputarle al mismo la generación de un daño, porque resulta
claro que << en los casos complejos como son los muchos vinculados a la
responsabilidad médica no es sencillo discernir si incrementó significativa-
mente su probabilidad por lo que el auxilio de los expertos suele ser, en este
campo el mejor modo de hacerlo>34
La responsabilidad médica inferida de indicios y del incumplimiento
del deber de la entidad demandada de la historia clínica completa
impidiendo de este modo la práctica adecuada del dictamen.
En un evento en el que la parte demandante afirmaba que, como conse-
cuencia de la estrechez vaginal de la madre embarazada era necesario
3
Cfr. Acciarri, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 143.
4
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de junio de 2020 (exp.
43803).
1145
practicarle cesárea y que la negativa a practicarla generó la muerte de su

hijo, el Consejo de Estado igualmente revocó la sentencia del Tribunal que
absolvía por falta de prueba y condenó a la entidad demandada, sin contar con
un dictamen pericial médico que estableciera que fue el parto vaginal el que
produjo la muerte del niño. Tuvo como primer indicio lo ocurrido en el parto
anterior (donde se presentó la misma dificultad y el niño también falleció) y
en el siguiente (en el que se practicó cesárea y el niño nació bien). Y tuvo como
segundo indicio la conducta omisiva de la entidad demandada al no remitir
la historia clínica completa e impedir de esta forma la práctica del dictamen.
<<10.- A partir de las anotaciones hechas en los apartes de la historia clínica
que obran en el expediente está probado que el embarazo de la señora Yenifer
del Carmen Navarro Hernández fue calificado como de alto riesgo, sin que
exista información adicional al respecto; también obra prueba documental
de que en el parto se presentaron serias dificultades que dieron lugar a que
se realizaran distintos tratamientos para tratar de salvar a la recién nacida y
mejorar su estado de salud; y está acreditado que la menor nunca se recuperó
y murió a los 2 meses y 21 días de nacida.
<<11.- El Tribunal acogió la posición de la demandada de acuerdo con la
cual no estaba probada la falla del servicio, porque la paciente fue atendida
adecuadamente antes y durante el parto y no se acreditó, con una prueba
pericial, que la muerte de la niña hubiese sido consecuencia de las complica-
ciones que presentó al momento de nacer. La parte actora insiste en que está
probada la <<falla del servicio>> de las entidades demandadas, porque está
demostrado que era necesario practicarle una cesárea a la madre de la menor
y que haber acudido al parto vaginal fue lo que generó las graves dificultades
en el nacimiento de la niña, que finalmente condujeron a su muerte. Agrega
que lo anterior debe darse por demostrado al existir evidencia de que la madre
tenía estrechez pélvica, había tenido un aborto y un mortinato anterior y, por
el contrario, su siguiente embarazo terminó felizmente porque le practicaron
cesárea.
<<12.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia porque, no
obstante no existir un dictamen pericial que califique si el proceder de
los médicos fue inadecuado por no optar por practicarle una cesárea a la
paciente y establezca si ésta circunstancia fue determinante de las dificul-
tades en el nacimiento y la muerte posterior de la niña, el análisis en conjunto
de las pruebas obrantes en el expediente, incluyendo la conducta omisiva en
el proceso de las entidades médicas que atendieron a la madre de la menor
antes y durante el parto (no remisión de la historia clínica que permitiera
rendir el dictamen pericial decretado en segunda instancia), permiten dar
por demostradas las afirmaciones de la demanda.
1146
<<13.- La parte demandada en el proceso sostuvo que el embarazo trans-

currió en condiciones normales y que a la paciente se le hicieron los controles
correspondientes, y el testimonio que ofreció como prueba se refiere a ese
aspecto. Eludió explicar la imputación puntual que se le hizo en la demanda
que era la relativa a que la caracterización de alto riesgo del embarazo
tenía como causa los antecedentes de la paciente que indicaban que debía
practicársele una cesárea. Ese interrogante, así como la determinación de si
los problemas ocurridos en el nacimiento y la posterior muerte de la niña
fueron generados por la circunstancia anterior, habrían podido despejarse
con un dictamen médico que no pudo practicarse porque las demandadas no
aportaron al proceso la historia clínica que era indispensable para rendirlo…
<<43.- Si bien el dictamen pericial decretado de oficio en la segunda
instancia señaló que, en general, <<no [era] frecuente establecer relación
causal directa entre broncoaspiración e infección por meningitis>> y que las
causas de hidrocefalia en un recién nacido <<[podían] ser adquiridas durante
el embarazo (infecciones, alteraciones cromosómicas) o en la vida posnatal
inmediata (infecciones del sistema nervioso central)>>, las verdaderas
razones se desconocen debido a que las demandadas no suministraron la
información contenida en la historia clínica.
Sobre el particular, la Universidad de La Sabana señaló:
“3). ¿Qué relación existe entre la broncoaspiración y la infección por menin-

gitis padecida por la menor Gabriela Santodomingo Navarro? En general
no es frecuente establecer relación causal directa entre broncoaspiración
e infección por meningitis, sin embargo, por no tener el expediente
médico no es posible emitir un concepto referente al mismo.
“4) ¿Cuáles fueron las posibles causas de la hidrocefalia de la niña Gabriela
Santodomingo Navarro? Las causas de Hidrocefalia en un recién nacido
pueden ser adquiridas durante el embarazo (infecciones, alteraciones
cromosomáticas) o en la vida postnatal inmediata (infecciones del sistema
nervioso central), por no tener el expediente médico no es posible emitir
un concepto referente al mismo” …
<<52.- El análisis en conjunto de los medios probatorios anteriormente

referidos acredita:
<<Que la madre de la menor tenía una estrechez pélvica y que se había
advertido que su embarazo era de alto riesgo. De esto dan cuenta anotaciones
en la historia clínica y las declaraciones ofrecidas por la parte actora.
(i) Que no se optó por practicarle cesárea; que la niña no pudo recuperarse
de sus dificultades de salud luego del nacimiento y finalmente falleció; y que
1147
en el siguiente embarazo donde sí se acudió a cesárea no se presentó ninguna

dificultad, de todo lo cual existe evidencia documental.
53.- La prueba de todas estas circunstancias y la inexistencia de cualquier
medio probatorio dirigido a acreditar que la calificación de alto riesgo del
embarazo no tenía nada que ver con la estrechez pélvica de la paciente, que
era indiferente que el parto fuera vaginal o por cesárea o que las complica-
ciones en el parto y luego del nacimiento no tenían ninguna relación con lo
anterior, conducen a la Sala a inferir que las afirmaciones de la demanda son
ciertas, dando por probada la responsabilidad de las demandadas.
54.- La inferencia anterior que es a la que razonablemente llega la Sala
con base en las reglas de la experiencia que permiten deducir que, estando
advertida la dificultad de la paciente y existiendo un método para evitar el
riesgo que la misma representaba (como se hizo en el tercer parto), no acudir
al mismo es una omisión que debe tenerse como la causa del daño. Esta
conclusión debería haberse fundamentado en un dictamen pericial rendido
con fundamento en lo plasmado en las historias clínicas, pues es evidente
que las inferencias que pueden hacerse de una prueba pericial rendida por un
experto goza de <<sólido fundamento científico>> y minimiza las equivoca-
ciones a las que se puede arribar cuando la deducción se hace con fundamento
en simples máximas de la experiencia 5, prueba que sin embargo no pudo
evacuarse correctamente porque no se contó con las historias clínicas que las
entidades demandadas debían allegar.
56.- Cajanal EPS y la Clínica de La Sabana no contestaron la demanda
y todas las demandadas incumplieron el deber de pronunciarse sobre las
afirmaciones realizadas por la parte actora, desconociendo lo dispuesto en el
artículo 92 del C.P.C. de acuerdo con el cual la demandada debe hacer <<un
pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda,
con indicación de los que se admiten y los que se niegan>>.
57.- Tal y como se señaló en los antecedentes, las entidades médicas
demandadas no respondieron las imputaciones puntuales hechas en ella,
relativas a la estrechez pélvica de la paciente y al hecho de que esta fuera
la circunstancia determinante de la calificación de alto riesgo del embarazo.
Afirmar que el embarazo transcurrió normalmente, que a la paciente se le
hicieron los controles, que la anotación fue un error de digitación o que no
se conocía exactamente la fecha de la última regla de la paciente, no pueden
tenerse como respuesta a un hecho de la demanda en la cual se le imputa una
5
Vr. Gascón, Marina, Cuestiones Probatorias, Universidad Externado de Colombia, 2012,
p. 87.
1148
conducta precisa a la demandada: conocer que la madre de la menor tenía

estrechez pélvica, que tenía como antecedente la muerte del recién nacido en
el embarazo anterior y no haber optado por la cesárea en vez insistir en un
parto vaginal…
62.- Si bien es cierto que la prueba pericial practicada en la segunda
instancia no concluyó que la muerte de la menor hubiese podido evitarse con
la práctica de una cesárea, o que lo ocurrido en el parto fuera determinante
de la muerte de la menor, lo cierto es que ello se debió a que los peritos no
contaron con la historia clínica como consecuencia de la conducta procesal
omisiva y obstructiva en materia probatoria que adoptaron las demandadas
en el curso del proceso, la cual constituye indicio grave de su responsabilidad.
63.- Nadie discute que la imputación del daño a las acciones u omisiones
de los agentes que atendieron a la madre de la menor debe ser acreditada
por la demandante y que para ello resulta indispensable aportar un dictamen
médico que lleve a la convicción al juzgador de que ello fue así. Pero la carga
de suministrar la información que permita realizarlo, que es la que debe
registrarse en la historia clínica6, le incumbe –de acuerdo con la ley– a la
demandada. Por tal razón su incumplimiento constituye un indicio grave de
su responsabilidad.
64.- Al demandado no le corresponde demostrar que no fueron sus
actuaciones u omisiones las que generaron el daño, pero el incumplimiento
de la obligación legal de suministrar la historia clínica para que un perito
determine esta circunstancia es una actuación que se interpreta como su
interés en ocultar lo que realmente ocurrió y por ende constituye un grave
indicio en su contra.
65.-Si bien la carga de la prueba de la causalidad le incumbe al demandante,
porque a él le corresponde acreditar todos los elementos de su pretensión (art.
170 del C.PC.), y que en este caso dicha prueba requería de la práctica de un
dictamen pericial, también es cierto que en este caso dicha prueba no pudo
practicarse como consecuencia de la omisión del deber legal de las entidades
médicas demandadas de poner a disposición del Juzgador la historia clínica.
66.- La carga de la prueba que le impone al juzgador el deber de negar las
pretensiones de la demanda cuando el demandante no prueba sus afirma-
ciones (art. 170 del C.P. C. ) no puede aplicarse cuando tal situación ha sido
generada por una actitud obstructiva de prueba por parte de la demandada: esa
consecuencia legal no puede operar cuando el dictamen pericial practicado
6
Artículos 34 y 37 de la Ley 23 de 1981 y artículos 1, 3 y 5 de la Resolución No. 1995 del 8
de julio de 1999 del Ministerio de Salud.
1149
no se refirió a los puntos esenciales de la prestación del servicio médico

porque las entidades demandadas incumplieron el deber legal de suministrar
la historia clínica con fundamento en la cual debía rendirse.
67.- El ordenamiento procesal, además de contemplar la regla de carga
de la prueba que funciona como sucedáneo de prueba y determina que el
fallo sea adverso a quien le incumbía probar y no lo hizo, también contempla
normas de carácter especial que impiden aplicar esta regla cuando la parte no
puede hacerlo por culpa de su contraparte.
68.- El artículo 242 del Código de Procedimiento Civil le impone a las
partes <<el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos,
las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el
desempeño de su cargo>> y dispone que el incumplimiento de este deber
<<se apreciará como indicio en su contra>> Y el artículo 233 del CGP de
modo mucho más contundente y en relación con el dictamen de oficio
dispone que <<si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se
presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte
pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a
diez (10) salarios mínimos mensuales>>.
69.- La entidad médica demandada no tiene exactamente un deber
de colaboración, sino una carga que consiste en suministrar los datos o
documentos que se encuentran en su poder (exactamente la historia clínica)
y que resulta indispensable para que el demandante pueda intentar probar
lo que a él le incumbe. Y el incumplimiento de esa carga procesal genera en
realidad dos consecuencias: (i) impide dar aplicación a la regla de la carga de
la prueba porque al demandante no puede adjudicársele una consecuencia
desfavorable por no suministrar una prueba que no pudo ofrecer en virtud
de la conducta asumida por su contraparte y, (ii) constituye, a la luz de lo
dispuesto en el CPC un indicio grave de responsabilidad en contra de la
demandada.7
7
La doctrina recientemente ha señalado que es necesario <<distinguir conceptualmente
el principio procesal de colaboración (que impone a las partes la carga de producir
elementos de prueba que están o deberían estar en su poder) de la adjudicación del onus
probandi…>> Se procura diferenciar entre la carga de probar y la carga de producir
evidencia lo que en materia médica conduce a la conclusión de que el demandado tiene
el deber de entregar la historia clínica pero, cumplido ese deber, quien tiene la carga de
acreditar qué fue lo que causó el daño, la tiene el demandante. De ese modo se evita
incurrir en el error de considerar que es a la entidad médica a la que le corresponde
probar la ausencia de culpa porque es el que está en mejores condiciones de hacerlo.
(Vr. Gianini, Leandro J., Revisando la doctrina de la <<carga dinámica de la prueba>> en,
Contra la carga de la prueba, Marcial Pons, 2019, p. 89).
1150
70.- La negativa deliberada de suministrar la copia de la historia clínica

solicitada por el juzgador es un indicio de que allí se encuentran datos a
partir de los cuales el perito habría podido confirmar las afirmaciones de la
demanda. Ese indicio, apreciado en conjunto con las pruebas analizadas en
la primera parte de esta providencia, conduce a tener por demostradas las
afirmaciones de la demanda y a declarar la responsabilidad patrimonial de
las demandadas. >>
1151
Luis Guillermo Acero Gallego Carlos Mayorca Escobar
Fernando Badillo Abril José Fernando Mestre Ordóñez
María Patricia Balanta Medina Eduard Javier Mora Téllez
Ana Bejarano Ricaurte Jordi Nieva Fenoll
Martín Bermúdez Muñoz Miquelina Olivieri Mejía
Samir Alberto Bonett Ortiz Edgard Osorio Osorio
Ángela María Buitrago Ruiz Antonio Pabón Santander
Lorenzo M. Bujosa Vadell Nicolás Pájaro Moreno
Carlos Alberto Colmenares Uribe María Victoria Parra Archila
Juan Pablo Correa Delcasso Jairo Parra Cuadros
Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Pava Lugo
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas Ramón Antonio Peláez Hernández
Enrique del Río González Santiago Pereira Campos
Valentina del Sol Salazar Rodolfo Pérez Vásquez
María Julia Figueredo Vivas Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda
Jorge Forero Silva Rodrigo Rivera Morales
Ernesto Forero Vargas Juan José Rodríguez Espitia
Juan Carlos Garzón Martínez Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
Jesael Antonio Giraldo Castaño Miguel Enrique Rojas Gómez
Juan Carlos Guayacán Ortiz José Fernando Sandoval Gutiérrez
Juan David Gutiérrez Rodríguez Henry Sanabria Santos
Juan Guillermo Herrera Gaviria Humberto A. Sierra Porto
Augusto Ho Marcel Silva Romero
Laura Estephania Huertas Montero Jaime Humberto Tobar Ordóñez
Hernán Fabio López Blanco Fredy Hernando Toscano López
Adriana López Martínez Edgardo Villamil Portilla

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Luis Guillermo Acero Gallego Carlos Mayorca Escobar

Fernando Badillo Abril José Fernando Mestre Ordóñez

XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal

Bogotá D.C. - Colombia

Presidente Nacional: Dr. Jorge Alarcón Niño

Presidente: Dr. Jairo Parra Quijano

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b. El recurso de anulación y el fondo del

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llamada a solucionar el litigio o incurrió en una errónea interpretación de

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de la Ley 153 de 1887), es decir, por haberse echado mano de la equidad

C. La taxatividad de las causales y el carácter

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En consecuencia, estamos en presencia de una causal de anulación