¡ardí Nin a Fenol! tdirs.

)
La ncurociencia parece estar d elim itando de form a -quizás- inevitable
las fronteras del conocim iento h u m an o de la realidad, constatación
que está influyendo ya decisivam ente en el estu d io del proceso judicial.
A ctualm ente e s obligado sa b er q u é es la l’M RI. o resonancia m agnética Neurociencia
funcional por im ágenes, p ara c o n o cer los últim os avances p ráctico s -es
y proceso judicial

A fíchele
dilicil decir teóricos- ta n to en m ateria p ro b ato ria com o en la e la b o ra ­
ción del juicio jurisdiccional. Hoy en día podem os averiguar aspectos
relevantes para el juicio q u e h asta ayer m ism o eran ciencia ficción.

Está com enzando a d eterm in arse, por ejem plo, si la configuración o r­

gánica cerebral de una persona le ha llevado, n o ya a co m eter un delito,
sino a actuar de una determ in ad a m anera, lo q u e encierra ventajas
enorm es, pcio tam bién riesgos igual de relevantes. Tam bién em pieza
a ser posible averiguar el g rad o d e su frim iento aním ico de una vícti­
m a. lo q u e resulta esencial e n el cálculo de los daños m orales. A sim is­ Michele Taniffo
m o hay quien investiga, con esta técnica, en el cam po de la detección
de m entiras. A unque esto últim o todavía está lejos d e se r una reali­ Iordi Nieva Fenoll (dirs.)
dad científica, se vislum bra que existe, al m enos, cie rto cam ino por
recorrer.

El p resente libro ab o rd a todas esas cuestiones, ju n to a las no m enos

Neurociencia y proceso judicial

im p o rtan tes en to m o al estu d io d e la voluntad hum ana, determ in an te
p ara la propia existencia del D erecho, así com o a la puesta en cuestión
de las no cio res hab itu ales de im parcialidad o valoración d e la prueba,
en tre otras.

E n definitiva, se a b re una nueva fase e n el estu d io del enjuiciam ien­

to con la que todos los juristas, inevitablem ente, nos tendrem os que
enfrentar. P e hecho, com o seres hum anos, ya nos enfrentam os con la
m ism a, aunque sin ser conscientes de ello.

P a la b ra s clave: fM RI; prueba; voluntad; libertad; imparcialidad.

* * 4*

# # # Marcial
Pons
 MICHELE TARUFFO
JORDI NIEVA FENOLL
(Dirs.)

NEUROCIENCIA
Y PROCESO JUDICIAL

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SAO PAULO
2013

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de
los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las
leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio
o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento infor­
mático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o prés­
tamo públicos.
© Michele Taruffo/Jordi Nieva (dirs.)
© MARCIAL PONS
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San Sotero, 6 - 28037 MADRID
s (91) 304 33 03
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Depósito legal: M. 21.105-2013
Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico
Fotocomposición: M e d ia n il C o m p o s ic ió n , S. L.
Impresión: E l ec é I n d u st r ia G r á fic a , S. L.
Polígono E l Nogal
Río Tiétar, 24, 28110 Algete (Madrid)
MADRID, 2013
ÍN D IC E
PRESENTACIÓN, por Jordi Nieva Fenoll..............................
PROCESO Y NEUROCIENCIA. ASPECTOS GENERA­
LES, por Michele Taruffo ....................................................
BIBLIOGRAFÍA..........................................................................
¿LA TERCERA HUMILLACIÓN? (SOBRE NEUROCIEN-
CIA, FILOSOFÍA Y LIBRE ALBEDRÍO), por Daniel
González Lagier...................................................................
BIBLIOGRAFÍA..........................................................................
NEUROCIENCIA, NEUROÉTICA, DERECHO Y PRO­
CESO, por René Molina Galicia.........................................
1. INTRODUCCIÓN.................................................................
2. DERECHO Y NEUROÉTICA..............................................
A) Impacto en la teoría general del Derecho..................
B) Normas..........................................................................
C) Libertad, responsabilidad e imputabilidad...............
D) Razonamiento legal y toma de decisiones................
3. NEUROCIENCIA Y PROCESO..........................................
A) Enjuiciam iento............................................................
B) Neurotecnología como medio probatorio.................
 8 9
índice índice

Pág.
Pág.
C) Prueba de testigos........................................................ 68 2. EL DERECHO PENAL Y LA DIMENSIÓN PROBATO­
D) Uso del polígrafo o detector de m entiras.................. 70 RIA ......................................................................................... 111
E) Obtención de pruebas por vías antiéticas................ 74 3. LA ENTRADA DE LA EVIDENCIA CIENTÍFICA EN
F) Consecuencias prácticas de la aplicación de la neu- LOS PROCESOS PENALES. BUSCANDO CRITERIOS
rociencia en el proceso................................................ 76 ORIENTADORES EN LA ERA POST-DAUBERT............ 114
4. BIBLIOGRAFÍA.................................................................... 80
A) La prueba científica «nueva» y el régimen de admisi­
bilidad............................................................................ 116
LA PRUEBA DEL DOLOR, por Joan Picó i Junoy............... 83 B) ¿Cuáles son los criterios para la admisión de la
prueba neurocientífica?............................................... 121
1. CONCEPTO DE DOLOR Y SU CARÁCTER SUBJETIVO.
PRECISIONES TERMINOLÓGICAS................................ 83 4. LA PRUEBA CIENTÍFICA Y EL CONTRADICTORIO: EL
LEGADO DE LA SENTENCIA FRANZESE..................... 128
2. HACIA LA «OBJETIVACIÓN» DEL DOLOR............................85
5. EL USO DE «PARTE» DEL SABER NEUROCIENTÍFI-
3. LA PRUEBA DEL DOLOR.................................................. ........88 CO. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PE­
4. REFLEXIÓN FINAL........................................................... ........95 NAL DEL PERITO............................................................... 129
5. BIBLIOGRAFÍA............................................................................96 6. CONCLUSIONES................................................................. 134
7. BIBLIOGRAFÍA.................................................................... 137
COMPLEJIDAD DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS
POR DEMENCIA. DIAGNÓSTICO, PRONÓSTICO Y ¿REFUTAN LAS IDEAS DE LA NEUROCIENCIA EL CON­
SEGUIMIENTO, por Eduardo Oteiza................................ 97 CEPTO DE CULPABILIDAD DEL § 20 DEL CÓDIGO
PENAL?, por Bettina Beifier................................................. 145
1. SEGURIDADES E INCERTIDUMBRES SEGÚN EL
TIPO DE ENFERMEDAD MENTAL................................. 97 1. EL «PROBLEMA»............................................................... 146
2. DUALISMO, MATERIALISMO Y FUNCIONALISMO EN 2. POSIBLES SOLUCIONES.................................................. 147
SU RELACIÓN CON LA PRUEBA EN PROCESOS DE 3. LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILI-
DEMENCIA.......................................................................... 100 DAD) SEGÚN EL § 20 DEL CÓDIGO PENAL.................. 148
3. LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES SOBRE EN­ A) Perturbaciones psíquicas según el § 20 del Código
FERMEDADES MENTALES.............................................. 102 Penal.............................................................................. 149
4. ALGUNOS ESTÁNDARES DESARROLLADOS POR B) Los componentes de la capacidad de entendimiento
LOS TRIBUNALES TRANSNACIONALES DE PROTEC­ y de la capacidad de autocontrol............................... 151
CIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.......................... 104 a) La capacidad de entendimiento.......................... 151
b) La capacidad de autocontrol............................... 154
5. REFLEXIONES SOBRE LA NEUROCIENCIA Y SUS c) La voluntad y la capacidad de autocontrol....... 155
APORTES A LA PRUEBA DE HECHOS VINCULADOS A
PADECIMIENTOS MENTALES......................................... 106 c. 1) ¿Es posible actuar de otro modo?............ ....... 155
c.2) ¿Culpabilidad por el carácter?.......................... 157
6. BIBLIOGRAFÍA.................................................................... 107 c.3) ¿Propensión Normativa?..................................158
c.4) Objeciones estructurales contra los men­
NEUROCIENCIAS Y DERECHO PENAL DESDE EL cionados planteamientos..................................160
PRISMA DE LA DIMENSIÓN PROCESAL, y or AlesSan­ d) Una propuesta: el § 20 del Código Penal como
dro Corda................................................................................ 109 una asignación normativa de responsabilida­
1. INTRODUCCIÓN................................................................. 109 des .......................................................................... 161
 10
Pág.
4. CONCLUSIÓN: CÓMO SE PODRÍA FUNDAMENTAR
LA CULPABILIDAD............................................................. ..... 164
5. BIBLIOGRAFÍA......................................................................... 165
PROCESO JUDICIAL Y NEUROCIENCIA: UNA REVI­
SIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO PROCESAL, por
Jordi Nieva Fenoll.........................................................................169
1. INTRODUCCIÓN.......................................................................169
2. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL.............................................. 171
3. LA JURISPRUDENCIA Y LOS CAMBIOS DE CRITE­
RIO ............................................................................................... 174
4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA................................... ...... 176
5. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.................................. ...... 178
6. LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES Y EL DERECHO
A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA................................ .......180
7. BIBLIOGRAFÍA...........................................................................183
índice
PRESENTACIÓN
Si algo ha gestado este libro ha sido, no sólo la complici­
dad científica entre varios de sus autores, sino por encima de
todo la afición a las ciencias naturales y a la Filosofía que,
aparte de al Derecho, compartimos varios de los firmantes de
esta obra.
Fruto de esa afición, salió a colación el novedoso tema de
la «neurociencia» en una conversación que mantuve en mar­
zo de 2012 con Michele T aruffo. Me contaba el insigne proce-
salista que hacía tiempo que estaba dándole vueltas al tema y
a su relación con el proceso judicial, hallándose en plena la­
bor de documentación y lectura con diversos libros y artículos
que había podido localizar.
Lo que yo mismo había oído hasta entonces sobre la m ate­
ria estaba más relacionado con la Psicología y con el Derecho
penal, pero el objeto de estudio que sugería el profesor Ta­
ru ffo era sumamente interesante. Es por ello por lo que, con
la generosa colaboración de los amigos del Departamento de
Derecho penal —en particular de Mirentxu Corcoy Bedaso-
lo—, le invitamos a im partir una conferencia sobre la cues­
tión en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelo­
na, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2012. Dispusimos un
formato reducido, estilo seminario, fundamentalmente para
profesores y postgraduados, con el objeto de favorecer el de­
bate posterior.
 12
Jordi Nieva Fenoll
Créame el lector que no exagero en absoluto si afirmo que
fue innegablemente histórica dicha conferencia. Aquella m a­
ñana, en poco más de treinta minutos, Michele T aru ffo había
conseguido inform ar brillantem ente a su auditorio y generar
m ultitud de preguntas, inquietudes y algunas sorpresas inclu­
so, que se manifestaron en el debate. Nunca antes un procesa-
lista había expuesto en España —ni probablemente en la
mayoría de lugares— las conclusiones que manifestó T a ru ffo
en aquel seminario. Las mismas han quedado reflejadas en su
trabajo publicado en este libro. El fructífero debate que se
generó, continuó en el almuerzo posterior con el ponente y
con su esposa Cristina De M aglie. Y tam bién con Jordi Fe-
r r e r B e ltrá n , que tuvo la gentileza de acompañarnos y con­
tribuir con sus sugerentes ideas a seguir alimentando la dis­
cusión. En un momento del almuerzo, toda esta acumulación
de pensamientos y acontecimientos le hicieron concebir a
Michele la idea de este libro, que reuniría una serie de traba­
jos en su mayoría intencionadam ente breves, con el fin de
exponer con sencillez los puntos más relevantes de la discu­
sión. Todos los allí presentes decidimos impulsar, de un modo
u otro, este proyecto.
Posteriormente im partí una conferencia el 27 de septiem­
bre del mismo año, también en la Universidad de Barcelona,
sobre el proceso judicial y la neurociencia, en el marco de un
congreso sobre «neurociencia y sistem a penal». La inquietud
que debió de sentir Michele antes de esa prim era conferencia
me invadió entonces a mí, aunque tenía la indudable ventaja
de no ser ya el primero en disertar sobre esta cuestión. Se
trataba de abordar un tema completamente nuevo y, creo que
razonablemente, sentía un gran tem or por la reacción de los
asistentes. Había trabajado mis conclusiones —publicadas
ahora en este libro—, pero los resultados a que había llegado
eran tan sorprendentes que me hacían dudar de que realm en­
te tuvieran los fundamentos y méritos suficientes para poder
ser expuestos en público.
Observé, por el debate que se produjo tras mi intervención,
que el tem a era de auténtico interés, como ya me había adver­
tido bastantes meses antes René M olina, otro de los partici­
pantes en este libro, que ha realizado un muy cuidado estudio
que com pendia lo mejor que ha dado de sí la doctrina sobre la
materia, que ha sido num erosa y no siempre auténticamente
científica. En el estudio neurocientífico es muy fácil pasar de
Presentación 13
la auténtica neurociencia a la «neurofilosofía», lo cual es evi­
tado, no sólo por el propio M olina, sino también por el muy
erudito estudio de Daniel G onzález L agier, que descubre a la
perfección las tram pas retóricas y arguméntales de no pocos
de esos pseudocientíficos, que sólo parecen tener un ánimo
crematístico con la exposición de falsas conclusiones impac­
tantes, que quizás tengan más sentido en la copiosa literatura
de la llamada «autoayuda».
También se recoge en el libro una trascendente vía de in­
vestigación: las manifestaciones de la neurociencia en m ate­
ria de prueba, que quedan a cargo de Joan Picó i Junoy, de
Eduardo O teiza y de Alessandro Corda. E s posible que sea en
este terreno en el que en el futuro debamos fijarnos más, so­
bre todo habida cuenta del impacto en el proceso judicial que,
en varios sentidos, podría llegar a tener en un futuro la im a­
gen por resonancia magnética funcional (fMRI). De momen­
to, los resultados son decepcionantes en cuanto a la ansiada
detección de la m entira en las declaraciones de personas, pero
son prometedores a la hora de determ inar la intensidad del
dolor sufrido por cada persona como fruto de una lesión físi­
ca o de un traum a psicológico, o el cálculo preciso de las dis­
capacidades funcionales que sufre una persona con daños
cerebrales. Todo ello podría apuntar a que, en un futuro, es
posible que, por fin, la cuantificación de los «daños morales»
no sea, ni mucho menos, una quim era como lo es ahora.
No obstante, la conclusión probablemente más inquietan­
te de los «neurofilósofos» es la siguiente: si resulta que el ce­
rebro parece «pensar» por sí solo, dado que la reacción que se
detecta en el cerebro de un sujeto parece ser previa a la sensa­
ción de voluntad de dicho sujeto a la hora de ejecutar una
acción, en realidad el ser hum ano no sería responsable. El
individuo no sería más que una m arioneta en manos de su
cerebro, precondicionado por el mismo y sus decisiones inde­
pendientes. Ello provocaría el fin de la noción de responsabi­
lidad, porque desaparecería al mismo tiempo el concepto de
«voluntad», con lo cual se acabaría el Derecho penal —si no
todo el Derecho— y muy probablemente la propia Psicología.
El trabajo de Bettina W eiRer desmiente todo lo anterior
con sólidos argumentos que, tam bién desde su planteam ien­
to, descubren lo absurdo de las afirmaciones del párrafo ante­
rior, incluso asumiendo la conclusión de partida.
 14
Jordi Nieva Fenoll

En suma, los trabajos contenidos en este libro abren una

ventana, más que hacia el futuro, hacia nuestro inmediato
presente. Abordan desde muy diversas perspectivas un tema
inédito en la literatura procesal, y sientan las bases para su
tratam iento futuro, lejos de cualquier elucubración fantasio­
sa, aprovechando lo mucho que tiene de útil la ciencia del
cerebro. Se demuestra, de nuevo, que la transversalidad, el
salir de la cam pana artificial de nuestra propia especialidad,
no hace más que generar ideas y más ideas que contribuyen,
como debiera todo estudio, a la evolución hum ana a través
del intercambio de conocimientos, que ha sido lo que real­
mente nos ha hecho crecer históricamente como especie.
Barcelona, 17 de abril de 2013 PROCESO Y NEUROCIENCIA
Jordi N ieva F enoll ASPECTOS GENERALES
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Barcelona Michele T aru ffo
Profesor ordinario de Derecho Procesal
Universidad de Pavía

1. En los últim os años, la neurociencia ha desarrollado

una serie de m étodos cada vez m ás sofisticados de investiga­
ción para analizar la estructura y funcionam iento del cerebro.
Esta perspectiva está experim entando un rápido desarrollo y
una extensión cada vez mayor. De la ya extensa bibliografía
sobre el tem a se deduce qLie estos m étodos tienen Lina base
científica sólida, y por tanto, desde el punto de vista de s l i
posible utilización com o pm eb a en el proceso, se puede decir
qLie no surge el problem a principal qLie afecta a las llam adas
pruebas científicas y técnicas forenses de investigación, es
decir, la eventualidad de qLie estén desprovistas de una efecti­
va validez científica. En este sentido, por tanto, parece indu­
dable que las técnicas de investigación desarrolladas en el
ám bito de las neurociencias son, en principio, adm isibles
como instrum entos de conocim iento en el ám bito de cual­
quier tipo de proceso.
El problem a con el em pleo procesal de estos m étodos es
otro, y se refiere a la determ inación de su efectiva relevancia
p ara la declaración de los hechos que son objeto de prueba y
decisión en el juicio. En otras palabras, se trata de establecer
 16
Míe hele Taruffo
si, cuándo y en qué condiciones, las neurociencias proporcio­
nan conocimientos e informaciones utilizables como prueba
en juicio, es decir, como instrum entos para establecer la ver­
dad o falsedad de enunciados relativos a hechos relevantes
para la decisión. En una prim era aproximación, probable­
mente se puede decir que a veces eso sucede, pero que en
realidad hay muchas situaciones dudosas, y también diversas
situaciones en las que la demanda de un uso probatorio de las
neurociencias parece infundada. En estas situaciones, —qui­
zás valga la pena repetirlo— lo que se pone en cuestión no es
la cientificidad de estas ciencias y de los métodos que em ­
plean. Lo que se pone en duda es su capacidad para determ i­
nar la decisión sobre un hecho relevante de la causa.
2. Para resolver el problema del modo formulado, es
oportuno examinar por separado algunas situaciones en las
que dicho problema se plantea en términos muy diferentes, tal
y como son también diferentes las respuestas relativas a la
posibilidad de un efectivo uso probatorio de las neurociencias.
Comenzando por un caso relativamente simple, se puede
suponer que un proceso civil está dispuesto para declarar que
Ticio ha sufrido una lesión cerebral debido a un accidente, y
que en el juicio se deba establecer la naturaleza y la gravedad
de esta lesión, así como la naturaleza y la gravedad de sus
efectos, a los fines de la determinación del resarcimiento del
daño. Una declaración de este tipo se inscribe plenamente en
el ámbito de lo que las técnicas de investigación que ofrecen
las neurociencias pueden determ inar con precisión y con un
alto grado de fiabilidad. Incluso se podría decir que en casos
como éste la «prueba neurocientífica» representa un instru­
mento cognitivo privilegiado, y perm ite determ inar la deci­
sión sobre los hechos de la causa. Por supuesto, es el juez —y
no el neurocientífico— quien tiene la tarea de establecer las
consecuencias jurídicas de los hechos que se declaran de esta
manera, es decir, la responsabilidad por el daño causado y la
cuantía del resarcimiento.
Con alguna adaptación, teniendo en cuenta el hecho de
que en este área las técnicas de investigación todavía están en
vías de perfeccionamiento y subsisten incertidum bres acerca
de su fiabilidad, se podría extender su ám bito a la determ ina­
ción del dolor que un sujeto padece a consecuencia de cual­
quier causa (física, o quizás incluso psíquica), y a la evalua­
Proceso y neurociencia. Aspectos generales 17
ción de la intensidad de dicho dolor. Probablem ente se podría
suponer una especie de analogía entre el daño físico y el dolor,
aunque sólo sea desde el punto de vista de su resarcibilidad.
También una determ inación precisa del dolor y de su intensi­
dad, con m étodos elaborados por las neurociencias, podrían
establecer con relativa certeza que el dolor existe realm ente y
en qué nivel, superando las dudas que pudieran surgir de la
sim ple declaración de la persona en cuestión o por los sim ­
ples indicios externos valorados según las máximas de la ex­
periencia.
3. El problema se complica notablemente si se trata de
establecer si una lesión cerebral —de cualquier naturaleza—
determ ina o ha determinado el comportamiento de un sujeto.
En algunos casos, el problema se resuelve con relativa facili­
dad. Si se trata, por ejemplo, de establecer que Ticio no puede
mover un brazo, o no puede hablar, a causa de una lesión
existente en áreas del cerebro que regulan estos com porta­
mientos, la cuestión puede ser resuelta con una investigación
neurocientífica. Las dificultades nacen, sin embargo, cuando
el problema no consiste en determ inar si un comportamiento
físico es el resultado de una lesión cerebral, sino si la lesión
incide sobre la voluntad del sujeto y, por tanto, sobre los com­
portamientos que dependen de tal voluntad.
También en este punto pueden ser útiles algunos ejemplos.
En un proceso civil sucede con frecuencia que se debe de­
term inar si un sujeto era capaz de entender y querer en un
momento determ inado (por ejemplo, cuando redactó un tes­
tam ento o ha formalizado otro acto para el que se requería tal
capacidad). Es muy dudoso que las neurociencias puedan
proporcionar resultados útiles para la solución de este proble­
ma, incluso pudiendo proporcionar datos relativos al funcio­
namiento del cerebro del sujeto, por diversas razones. La pri­
mera de estas razones estriba en que en el cerebro no existe un
«área de la capacidad» cuyo funcionamiento pueda verificarse
para establecer si es «normal», o se identifican anomalías de
entidad suficiente como para concluir que el sujeto es incapaz.
Otra razón es que los tests neurocientíficos describen la situa­
ción del sujeto en el m om ento en que se llevan a cabo dichos
tests, pero no proporcionan ninguna prueba del pasado. En la
mejor de las hipótesis —pero no siempre— los tests pueden
proporcionar algún elemento «actual» que puede ser útil para
 18 Michele Taruffo
la reconstrucción del pasado: por ejemplo, si se observa que
existe un tum or cerebral que elimina por completo la capaci­
dad del sujeto, puede deducirse que el tum or probablemente
ya existía en un momento precedente y que, por tanto, tam ­
bién en aquel momento el sujeto era incapaz. Sin embargo,
ésta es una infei encía que en algunos casos puede tener utili­
dad probatoria, pero que viene eventualmente formulada por
el juez sobre la base de información proporcionada por el
análisis neurocientífico. No obstante, sigue siendo válido el
hecho de que la determinación de la incapacidad de entender
y de querer es un problema jurídico, no un problema científi­
co: es el juez quien debe valorar las informaciones sobre el
estado del cerebro del sujeto para determ inar si éstas sirven
para calificar al sujeto como incapaz de entender y de querer
sobre la base de las normas que se refieren a esta situación.
Un caso análogo en muchos aspectos se produce cuando
uno se pregunta si los hallazgos relacionados con el cerebro
de un sujeto pueden ser útiles para determ inar si existía un
vicio de la voluntad en el momento de la celebración de un
contrato. Puede suceder que estos resultados señalen que hoy
el estado del cerebro del sujeto excluye la posibilidad de que
este en disposición de manifestar una voluntad contractual, y
también puede suceder que ello permita form ular una infe­
rencia acerca de su estado cerebral en el m omento de la cele­
bración del contrato. Sin embargo, ello llevaría a excluir lo
que en Derecho se define como voluntariedad del acto. Si, por
el contrario, se parte de la premisa de que el acto fue volunta­
rio, no existen pruebas neurocientíficas que perm itan estable­
cer si aquel acto (es decir, la manifestación del consentimien­
to en la formalización del contrato) fue el resultado de un
error, de dolo o de violencia, es decir, si estuvo o no viciada la
voluntad del sujeto. Incluso en este sentido no se puede supo­
ner que en el cerebro exista una «zona del error» en la que las
neuronas se activan cuando el sujeto expresa un consenti­
miento basado en una falsa representación de lo que constitu­
ye el objeto del contrato. Parece evidente, en efecto, que las
técnicas neui ocien tíficas de investigación no dan informacio­
nes directas sobre la consciencia y el conocimiento, no «foto­
grafían» los procesos cognitivos del cerebro, sino que sola­
mente proporcionan reconstrucciones hipotéticas.
4. Un tema ampliamente debatido, y de gran im portan­
cia, hace referencia a la incidencia que las técnicas de investi-
Proceso y neurociencia. Aspectos generales 19
gación de las neurociencias pueden tener en el ámbito del
Derecho penal, es decir, la posibilidad de utilizar las pruebas
neurocientíficas en el proceso penal. La premisa fundamental
es que el Derecho penal se ocupa solamente de com porta­
mientos voluntarios y vincula a la voluntad del sujeto su culpa
y, por tanto, la responsabilidad de la infracción. Esta voluntad
debe ser probada en juicio. Esto sucede en numerosas situa­
ciones: basta pensar en la premeditación, en el dolo genérico,
el dolo específico, y en el dolo eventual (que, de acuerdo con
una concepción generalizada, implica la predicción del culpa­
ble del efecto de su com portamiento y la aceptación de riesgo
de que tal efecto se produzca en la realidad).
El problema planteado por algunos teóricos de la neuro­
ciencia hace referencia, por ejemplo, a la eventualidad de que
una lesión cerebral determ ine un comportamiento delictivo,
eliminando o reduciendo de forma apreciable la voluntarie­
dad de tal comportamiento. En este caso, la determ inación de
la lesión debería ser decisiva —se dice— a los efectos de la
declaración de culpabilidad del imputado. Es dudoso, sin em­
bargo, cuál debería ser la relevancia de este resultado en rela­
ción con sus consecuencias jurídicas: algunos dicen que se
debe excluir del todo la culpabilidad, y por tanto la responsa­
bilidad penal del sujeto, mientras que otros creen que la de­
terminación de la lesión no excluye la responsabilidad, pero
debe ser tenida en cuenta a los efectos de una eventual reduc­
ción de la pena.
Sin embargo, existe una concepción de orden más general,
según la cual no tendría sentido hablar de voluntariedad del
comportamiento criminal, ya que esto sería simplemente un
efecto determinado por la actividad neuronal de una parte del
cerebro, por lo que no tendría sentido hacer una distinción
entre comportamientos voluntarios e involuntarios. En otras
palabras, siendo sustancialmente involuntarios todos los
comportamientos, en tanto que deteiminados por la actividad
neuronal, no tendrían sentido todas las categorías penalistas
que —como se mencionó— se basan en la voluntariedad de la
conducta criminal, en la consciencia y, por tanto, en la res­
ponsabilidad del sujeto. Se entiende fácilmente que en esta
perspectiva perderían sentido algunos conceptos fundam en­
tales del Derecho penal, que en consecuencia serían reconfi-
gurados ab imis. Sería dudoso, en sustancia, que todavía se
pueda sancionar cualquier comportamiento prescindiendo de
 20 Michele Taruffo
la responsabilidad de su autor, o que se deba incluso renun­
ciar al Derecho penal actual, o que deba inventarse un Dere­
cho penal «del efecto» que sancione —a través de una suerte
de «responsabilidad objetiva»— simplemente el com porta­
miento, tomando por base las consecuencias que ha produci­
do, pero sin tener en cuenta la condición subjetiva del autor.
Cabe señalar, sin embargo, que existen fuertes dudas sobre
la fundamentación de estas conclusiones. Por un lado, debe
destacarse que en el cerebro no existe una «zona de la respon­
sabilidad» en la que una particular dinámica de las conexio­
nes neuronales determine un comportamiento criminal. Por
consiguiente, o se elimina del Derecho penal el concepto de
responsabilidad «subjetiva», con todas las relevantísimas
consecuencias que ello comportaría, o —más sencillamente—
se concluye que las neurociencias no tienen nada significativo
que decir acerca de estos problemas. Por otro lado, parece
claro que esta perspectiva se basa en un error conceptual que
consiste en hacer coincidir conductas que se consideran vo­
luntarias con procesos cerebrales, o bien en la atribución de
la voluntariedad a los procesos cerebrales. El hecho es que las
intenciones no son procesos cerebrales, y del mismo modo la
intencionalidad no se «coloca» en una zona del cerebro y no
se reduce a un estado cerebral.
Como se ha dicho, la consciencia no es algo que «sucede»
en el cerebro, como la digestión se produce en el estómago,
sino que implica el contacto con el m undo exterior, en una
compleja interacción de cerebro, cuerpo y mundo. En una
palabra: we are not our brains.
5. El sector en el que el empleo de las técnicas de investi­
gación que ofrecen las neurociencias ha suscitado y continúa
suscitando acaloradas discusiones, es aquel que hace referen­
cia al control sobre la verdad o falsedad de lo que una persona
dice. Por una parte, muchos afirman que algunas de estas
técnicas son capaces de determ inar si una persona miente o
dice la verdad: se hace referencia sobre todo al examen llama­
do fMRI (functional Magnetic Resonance Imaging), que per­
mite m edir la variación de los flujos sanguíneos en determ ina­
das áreas del cerebro, provocada por estímulos particulares.
No es casual que hayan sido comercializados por empresas
privadas, hasta el momento, dos sistemas de fMRI, ya que el
control sobre la veracidad de lo que una persona dice puede
Proceso y neurociencia. Aspectos generales 21
ser útil en muchos contextos, y no sólo en el ámbito procesal.
Es notorio, por otra parte, que desde hace por lo menos un
siglo se discute sobre la fiabilidad de los diversos detectores
de mentiras, sueros de la verdad y técnicas como la hipnosis,
dirigida a «descubrir la mentira» en las declaraciones de las
personas. En general, estos métodos se han considerado in­
fundados, pero evidentemente esto no impide que se continúe
—a veces de m anera obsesiva— buscando la creación de la
«máquina de la verdad». Desde el punto de vista de sus segui­
dores, de hecho, el fMRI sería el detector de mentiras ideal, ya
que estaría en disposición de descubrir la m entira identifican­
do directam ente en el cerebro las reacciones específicas que
serían una señal inequívoca.
Por otro lado, de esta m anera se da por sentada una prem i­
sa del método que —sin embargo— plantea muchas dudas
relevantes. Esta premisa es, en esencia, la existencia de una
relación de causalidad directa, o incluso una perfecta coinci­
dencia, entre los fenómenos cerebrales que se identifican a
través del fMRI y el hecho de que el sujeto esté mintiendo. Sin
embargo, es justam ente esta premisa la que hace surgir dudas
muy serias, por lo menos desde dos puntos de vista.
La prim era serie de dudas deriva del hecho de que son
discutibles las pruebas experimentales que se aducen para
dem ostrar la existencia de esta conexión. En este sentido, se
han llevado a cabo algunos experimentos con grupos de estu­
diantes que fueron invitados a «mentir» m ientras eran some­
tidos al fMRI, con el fin de verificar si la m entira se corres­
pondía con el cam bio de flujos sanguíneos en el cerebro. A
partir de estos experimentos se deriva la confirmación de la
conexión entre la m entira y estas variaciones, pero el valor
demostrativo de estos experimentos parece muy discutible.
En efecto, se h a observado recientem ente que los estudios
experimentales publicados hasta la fecha son pocos, no son
coherentes entre sí, y no han sido verificados de una m anera
adecuada. Existen dudas, por otra parte, acerca de que esos
grupos de estudiantes puedan considerarse «representati­
vos» a un nivel más amplio y, por tanto, que puedan extraerse
conclusiones de orden general del resultado de los experi­
mentos, tam bién porque los estudiantes eran «guiados» en
sus respuestas. Se señaló, en consecuencia, que los experi­
mentos efectuados de ese modo están extraordinariam ente
lejos de la realidad de un contexto judicial en el que se presta
 Michele Taruffo
22
una declaración, y por consiguiente no perm iten derivar re­
sultados significativos relacionados con el control de la vera­
cidad de un testimonio. Un aspecto muy im portante de esta
discrepancia se refiere al hecho de que los experimentos han
conducido a configurar promedios estadísticos relativos a la
frecuencia de las mentiras «descubiertas» por el fMRI, a tra­
vés de cálculos complicados caracterizados por elevados
riesgos de error. Pero los promedios estadísticos de este tipo
no tienen sentido cuando se trata de establecer —como ocu­
rre en un proceso— si un sujeto particular dice o no la verdad
sobre los hechos acerca de los que es interrogado. Serían
quizás útiles estadísticas acerca de la frecuencia con la que
aquel sujeto en concreto m iente habitualm ente, pero es evi­
dente que estas estadísticas no existen y su cálculo no puede
ser llevado a cabo. En esencia, se observa que los experimen­
tos que se han realizado hasta el m om ento no confirman de
manera convincente la existencia de conexiones entre la
m entira y los fenómenos cerebrales que se identifican por
medio del fMRI.
La segunda serie de dudas tiene un marcado carácter con­
ceptual, pero precisamente este carácter constituye un motivo
fundamental para excluir esta conexión. En efecto, se observa
que, aun admitiendo que una determ inada actividad cerebral
sea necesaria para m entir (al igual que para decir la verdad),
sin embargo resulta conceptualmente imposible identificar la
mentira con esta actividad. Este error lleva a algunos a decir
que ciertas áreas del cerebro deciden si y cuándo se miente, y
por tanto identifican la mentira. Sin embargo, aun suponien­
do que técnicas como el fMRI puedan localizar algunas acti­
vidades cerebrales de alguna m anera relacionadas con la
mentira, el hecho es que tales actividades no coinciden con la
mentira. Puede ser que sean necesarias para mentir, pero sin
duda no representan una condición suficiente para que la
m entira tenga lugar. En otras palabras, las mentiras no «suce­
den» en el cerebro. En consecuencia, incluso cuando sea po­
sible identificar ciertas actividades cerebrales que se supone
conectadas con el acto de mentir, el hecho es que técnicas
como el fMRI identifican esta actividad, pero no identifican a
la mentira. Sin embargo, debe considerarse que la mentira
puede no ser consciente, como en el caso en que una persona
dice erróneam ente una cosa falsa pensando que es verdad, en
cuyo caso el fMRI 110 revelaría ninguna actividad cerebral
Proceso y neurociencia. Aspectos generales 23
particular. Por otro lado, la mentira consciente implica un
acto de voluntad que, posiblemente, produce cambios en los
flujos sanguíneos del cerebro. Sin embargo, también decir la
verdad implica una elección, un acto de voluntad, y no se pue­
de excluir que este acto requiera asimismo una actividad ce­
rebral específica, tal vez no distinguible de la que se querría
relacionar con la mentira.
6. Las observaciones anteriores inducen a observar que
el uso probatorio de las neurociencias plantea un problema
teórico fundam ental que sólo puede ser descrito brevemente
en este trabajo, pero que puede ser formulado en estos térm i­
nos: ¿Es posible reducir la mente al cerebro, identificando las
actividades mentales con las actividades cerebrales? Los par­
tidarios más entusiastas de las neurociencias propenden a
una respuesta afirmativa a esta pregunta, pero en este sentido
son legítimas serias dudas. Se trataría, de hecho, de adoptar
una perspectiva teórica estrictamente materialista y determ i­
nista, según la cual toda la vida mental, espiritual, volitiva y
cognitiva se reduciría al funcionamiento de las células cere­
brales y sus conexiones. Siguiendo esta perspectiva, se acaba­
ría descartando que exista la voluntad, que se pueda elegir y
tom ar decisiones, que se pueda hablar de responsabilidad por
los propios comportamientos, que exista consciencia de estos
comportamientos, y que éstos puedan referirse a conocimien­
tos de cualquier naturaleza. En esencia, el hombre se vería
reducido a una especie de m áquina del cerebro, y toda su vida
estaría determ inada mecánicamente por el funcionamiento
sin control de esta máquina.
Sin embargo, esta perspectiva, aparte de la relevancia
esencial de las consecuencias que de ella se derivan, se basa
en una falacia fundamental, que consiste en atribuir a una
parte del sujeto hum ano, es decir, al cerebro, habilidades y
funciones que son propias del sujeto en su totalidad, con toda
la complejidad que se manifiesta en la vida. De ese modo, se
puede decir, por ejemplo, que el conocimiento no coincide
con un estado neuronal, y no puede ser reducido a una acti­
vidad cerebral, incluso siendo la actividad cerebral cierta­
mente necesaria para conocer. No tiene sentido, en otras pa­
labras, decir que el cerebro «decide» y «razona», y tampoco
tiene lógica relacionar juicios morales con partes o áreas del
cerebro. Se puede decir, en esencia, que es preciso tener cere­
bro para pensar y querer, del mismo modo que es necesario
24 Michele Taruffo
tener cerebro para caminar, pero evidentemente no es el ce­
rebro el que camina, y no es el cerebro, él solo, el que piensa
o desea*.
BIBLIOGRAFÍA
Las consideraciones que preceden se basan esencialmente en los
siguientes textos:
G reely, H. T., y W a g n e r , A. D.: «Reference Guide on Neuroscience»,
en Reference Manual on Scientific Evidence, 3.a ed., Federal Judi­
cial Center, 2011, pp. 747 ss.
Nofi, A.: Out o f Our Heads, New York, 2009.
P a r d o , M. S., y P a t t e r s o n , D.: «Philosophical Foundations of Law
and Neuroscience», en U. Ill.L.Rev., 2010, pp. 1211 ss.
— «Minds, Brains and Norms», en 4 Neuroethics, 2011, pp. 179 ss.
— «More on the Conceptual and the Empirical: Misunderstandings,
Clarifications, and Replies», ibid., pp. 215 ss.
S h a p ir o , L.: Embodied Cognition, London-New York, 2 0 1 1 .
Traducción a cargo de Jordi N iev a F e n o l l .
¿l a TERCERA HUMILLACION?
(SOBRE NEUROCIENCIA, FILOSOFÍA
Y LIBRE ALBEDRÍO)
Daniel G o n zá lez L a g ier
Seminario de Filosofía del Derecho
Universidad de Alicante
Para Ernesto Garzón Valdés
«La primera, cuando [el hombre] se percató de que nuestra
Tierra no es el centro del universo, sino una minúscula e insigni­
ficante parte de un sistema cósmico apenas imaginable en su
grandeza. Esta humillación se liga para nosotros al nombre de
Copémico, si bien la ciencia alejandrina ya había proclamado
algo semejante. La segunda, después, cuando la investigación
biológica destruyó los presuntos privilegios del hombre en la
creación, destejándolo a su procedencia del reino animal y alo
inextinguible de su naturaleza animal Esta transmutación de
valores se ha llevado a cabo en nuestros días bajo el influjo de
Ch. Darwin, Wallace y sus predecesores, no sin la más vehemente
resistencia de los contemporáneos. La tercera y más sentida hu­
millación la ha de sufrir, empero, el ansia de grandez.a del hombre
en virtud de la actual investigación psicológica, que va a demos­
trar al yo que ni siquiera es señor en su propia casa, sino que se
halla supeditado a las mezquinas noticias de aquello que sucede
inconscientemente en su vida anímica».
(Una dificultad del psicoanálisis, S. F reud)
 26 Daniel González Lagier
1. ¿Es el hombre responsable de sus acciones? Desde
hace unos años, cuando se intenta responder a esta pregunta
nos topamos con un nuevo paradigm a o esquema de interpre­
tación (a veces se hace referencia al mismo como «neuroética»1
o, incluso, «neurocultura»2, aunque no es una terminología
unívoca) que pretende dar cuenta de aspectos básicos del
comportamiento humano, como el libre albedrío, la delibera­
ción, la consciencia e, incluso, la conducta moral, a partir de
los recientes conocimientos acerca del funcionamiento del
cerebro (conocimientos que pueden agruparse bajo el nom ­
bre de «neurociencia»). En sus pretensiones más amplias y
radicales, este nuevo paradigm a propone replantear estos
problemas al margen de la filosofía y de las humanidades,
estableciendo para ellos un nuevo marco —un «campo de co­
nocimiento unificado» bajo la dirección de la ciencia— que
conducirá, ni más ni menos, a una nueva concepción del
hombre: se afirma, en definitiva, que «las humanidades están
abocadas a ser estudiadas, y en algún caso reevaluadas desde
los conocimientos científicos. Sin ellos, sin los conocimientos
científicos, las humanidades quedarán como el agua descrita
a nivel poético, es decir, algo así como una descripción super­
ficial de los fenómenos, sin entrar en el conocimiento de los
pilares que la sustentan y le dan fundamento»3.
Uno de los problemas que muchos neurocientíficos creen
haber desentrañado es el del libre albedrío4. De acuerdo con
estos autores, el análisis del cerebro ha m ostrado que la liber­
tad hum ana es meramente una ilusión, una ficción generada
por nuestro propio cerebro. Determinados experimentos
—los famosos experimentos de la década de los ochenta de
Benjamín L íbet5 y otros en la misma línea6— parecen perm i­
tir concluir que el cerebro «se pone en marcha» para realizar
una determ inada acción antes de que seamos conscientes de
haber tom ado la decisión correspondiente, de lo que suele
inferirse (1) que nuestra decisión consciente no tiene efecto
1 Sobre los distintos sentidos de la denominación «Neuroética» puede
verse C o rtin a , 2010. También Capó, N a d a l, R am os, F e r n á n d e z , C e la C on d e,
2006.
2 Véase, por ejemplo, M o r a T e r u e l, 2007.
3 M o r a T e r u e l, 1996: 170.
4 Véase, por todos, al principal representante de esta tesis en España:
R ubia, 2009.
5 Puede encontrarse una descripción de los mismos en L ib et, 1999.
6 Véase S o o n , B r a a s y H a y n es, 2008. Citado por S o l e r G il, 2009.
¿La tercera hum illación? (Sobre neurociencia, filosofía. 27
causal en la acción realizada y (2) que la sensación o impre­
sión de actuar libremente y a consecuencia de nuestra deci­
sión consciente es un efecto causal de la propia actividad ce­
rebral. Consecuentemente, al ser la libertad una mera ilusión,
o bien se sostiene que la responsabilidad por nuestras accio­
nes no puede encontrar fundam ento o bien que éste no puede
basarse en la idea de reproche o merecimiento, sino que ha de
encontrarse en otros principios. Como ha señalado Ernesto
G a r z ó n , en realidad el desafío que las neurociencias plantean
para nuestra noción de responsabilidad no es mievo, sino que
se trata de un nuevo ropaje para un viejo problema persisten­
te de la filosofía7.
Los experimentos de L ibet son bastante sencillos. Cuando
tomamos la decisión de realizar un movimiento simple, por
ejemplo, flexionar un dedo, el córtex motor del cerebro envía
una señal eléctrica a los nervios motores implicados en el m o­
vimiento. En unos experimentos anteriores se había descu­
bierto que previamente a ese proceso se puede detectar ya
cierta actividad eléctrica en el cerebro, cuya función parece
ser preparar el movimiento. A esta actividad se le denomina
«potencial de preparación». Libet diseñó su experimento con
el fin de señalar en qué momento de la secuencia de actividad
cerebral (que supuestam ente se inicia con la tom a de decisión
y concluye con el movimiento) se produce el potencial de pre­
paración. Para ello reunió una serie de voluntarios, cada uno
de ellos frente a un cronómetro, y les pidió que tom aran en un
momento determ inado la decisión de levantar un dedo e indi­
caran en qué posición se encontraba la aguja del reloj en el
momento en que tom aron la decisión consciente de mover el
dedo. A través de unos electrodos se medía el momento en
que tenía lugar el potencial preparatorio y se contrastaba con
el momento en que cada voluntario databa su decisión cons­
ciente de mover el dedo. Sorprendentemente, el potencial
preparatorio no se encontraba entre la decisión y el movi­
miento, sino que era previo a la decisión consciente (unos 350
milisegLmdos antes), lo que se interpretó como prueba de que
el cerebro tom aba la decisión por su cuenta, antes de que fué­
ramos conscientes de ella. Posteriormente, otros experimen­
tos (con medios más refinados) parecen avalar estos resulta­
dos. En el año 2008 John Dylan Haynes y sus colaboradores
7 G a rzó n V a ld é s , 2007: 226 y ss.
 28 Daniel González Lagier
detectaron hasta siete segundos antes de la decisión conscien­
te pautas cerebrales que perm itían predecir cuál sería la ac­
ción de un sujeto enfrentado a la elección entre presionar uno
u otro botón, obteniendo un 60 por 100 de aciertos en la pre­
dicción.
La negación del libre albedrío basada en este tipo de expe­
rimentos no es una conclusión unánim e entre los neurocien-
tíficos (el propio L ibet no la aceptaba, entendiendo que sus
experimentos dejaban espacio para una libertad de la volun­
tad entendida no como inicio de la acción, pero sí como posi­
bilidad de veto o censura de la misma), pero sí muy extendida.
En mi opinión, hay muchas aspectos oscuros y discutibles en
la argumentación de los neurocientíficos que pretenden haber
demostrado el determinismo a propósito de la conducta hu­
mana, como la pretensión de que la respuesta a estos proble­
mas sea exclusivamente empírica (cuando, en realidad, están
asumiendo determinados conceptos de libertad, causalidad,
sujeto agente, etc. en la mayoría de ocasiones sin mayor re­
flexión), la identificación de la decisión consciente con el mo­
mento en que el sujeto del experimento observa y registra la
posición del cronómetro (todo eso requiere tiempo), el extra­
ño desdoblamiento que sugieren entre el cerebro y el sujeto
(¡como si mi cerebro y yo fuéramos entidades independien­
tes!) o la posibilidad de interpretaciones distintas o explica­
ciones alternativas de los mismos experimentos que impedi­
rían una conclusión tan general como la que se pretende (los
experimentos de los neurocientíficos se han realizado con
acciones muy simples, como mover un dedo u otro, en situa­
ciones en que resulta indiferente qué movimiento realizar, por
lo que lo único que parecen dem ostrar es que las conductas
simples que no requieren una deliberación basada en un ba­
lance de razones son, en cierto sentido, «mecánicas» o auto­
máticas, lo que en realidad no es sorprendente)8.
En general, este tipo de experimentos no son suficiente­
mente sólidos como para m inar la creencia de sentido común
de que las acciones tienen lugar porque hemos decidido reali­
zarlas. Parece razonable exigir para que una hipótesis quede
bien establecida que ésta se apoye en datos empíricos obteni­
dos de m anera fiable, que provea una adecuada explicación
8 Para una accesible valoración de los experimentos «tipo Libet» véase
2009.
S o l e r G il ,
¿La tercera hum illación? (Sobre neurociencia, filosofía. 29
de los mismos, que elimine otras hipótesis alternativas igual­
mente plausibles con tales datos empíricos y que se inserte de
m anera coherente con el resto de conocimientos. Pues bien,
al parecer ni los experimentos «tipo Libet» son altamente fia­
bles (persisten problemas de medición del tiempo y no se ha
logrado un alto porcentaje de predicciones acertadas), ni ex­
plican adecuadam ente todos los datos empíricos (la conscien­
cia de la toma de decisión queda como un epifenómeno al que
es difícil encontrar un sentido), ni eliminan hipótesis alterna­
tivas plausibles (como q L i e los resultados sólo sean válidos
para acciones sencillas que no requieren deliberación); y des­
de luego chocan frontalmente con creencias muy arraigadas.
En un breve pero esclarecedor artículo, el filósofo y físico
Francisco José S o l e r G i l resume las críticas a los experimen­
tos de este tipo de la siguiente manera: «El porcentaje de
aciertos en el experimento de H a y n e s es muy bajo»; «La liber­
tad de decisión no está reñida con el hecho de que la mayoría
de las acciones estén dirigidas inconscientemente» y «Los
experimentos de L i b e t y H a y n e s descartan la deliberación,
por lo que no estudian acciones potencialmente libres»9. Con­
siguientemente, de acuerdo con este autor, los experimentos
deberían diseñarse de m anera que se cumplan las siguientes
condiciones:
«— En primer lugar, el experimento debería realizarse en
situaciones en las que la persona se encuentra ante alternati­
vas que no son indiferentes. Es preciso que se requiera una
deliberación para resolver entre ellas. Y, cuanto más serio sea
el asunto enjuego, mejor. (Podría tratarse, por ejemplo, de una
decisión vital clave, como la elección de los estudios a seguir.)
— En segundo lugar, debería de tratarse de situaciones en
las que la persona no se encuentra obligada a tomar su deci­
sión inmediatamente, sino que puede dilatar su reflexión tanto
tiempo como considere oportuno. (Pues, de otro modo, y ante
la urgencia y la imposibilidad de decidir lo mejor, podría po­
nerse en marcha un proceso inconsciente que concluyera en
una «corazonada».)
— En tercer lugar, y si se pretende descartar la conjetura
de L i b e t sobre la libertad como instancia supervisora con de­
recho de veto, sería necesario llegar a un nivel muy alto de
predicción de las decisiones tomadas.
— Y finalmente, si se quiere descartar la posibilidad de
que los propios procesos inconscientes en los que se basa la
9 Ibid.: 544 y ss.
 30
Daniel González Lagier
predicción hayan sido, de algún modo, «encargados» por la
conciencia —a la manera en que un gobierno marca las direc­
trices generales de su política, pero luego delega en distintas
instancias la elaboración de los detalles concretos de las leyes
y actuaciones a realizar—, sería preciso mostrar que la activi­
dad cerebral que ha tenido lugar en dichos procesos, venía
determinada por estados cerebrales previos al inicio de los
procesos conscientes deliberativos»10.
Obviamente, la neurociencia está todavía muy lejos de po­
der satisfacer estas condiciones. Pero, en todo caso, se trata
de objeciones que dejan abierta la puerta para que en un futu­
ro sea posible establecer em píricam ente la negación del libre
albedrío. Sin embargo, al m argen de este tipo de objeciones,
quizá es posible dar razones basadas en consideraciones con­
ceptuales y filosóficas para negar que el libre albedrío pueda
ser refutado empíricamente —ahora o en el futuro— de una
m anera concluyente. En esta dirección me parecen pertinen­
tes dos argumentos de G. H. Von W r ig h t en contra de la po­
sibilidad de dem ostrar em píricam ente el determinismo uni­
versal entendido como una ley irrestricta (válida tam bién
para las acciones humanas) y contra la reducción de lo mental
a lo neuronal. Incluso aunque no se acepte que son argum en­
tos concluyentes contra el ataque al libre albedrío, al menos
son un ejemplo de que la filosofía tiene mucho que decir antes
de ser desplazada por la «neurocultura». Veámoslos.
2. En mi opinión, las pretensiones de quienes niegan el
libre albedrío presuponen la corrección de una tesis más ge­
neral, según la cual todo lo que ocurre (no sólo las acciones
hum anas) está determinado. Llamaré a esta tesis «determi­
nismo universal». Lo que se afirma a partir de los experimen­
tos de L lbet es que es el cerebro, y no nuestra voluntad cons­
ciente, el que causa nuestras acciones. Sin embargo, no
parece aceptable la idea de que el cerebro estimula unas u
otras conductas de m anera azarosa. Si así fuera, no podría
explicarse la supervivencia hum ana a lo largo de la evolución.
Esto es, el cerebro debe estar aproximadamente program ado
para actuar de una m anera instrum entalm ente adecuada para
el fin de la supervivencia. El cerebro debe actuar de acuerdo
con determinadas leyes causales (ante tal o cual estímulo ex­
terno en tal o cual circunstancia, el cerebro reacciona de de­
10 Ibid.: 546.
¿La tercera hum illación? (Sobre neurociencia, filosofía.. 31
terminada manera). Esto inserta al cerebro en la red de cade­
nas causales que recorre el mundo. De hecho, las conclusiones
de los experimentos «tipo Libet» suelen reforzarse aduciendo
que no es creíble que el hombre sea la única isla de libertad
dentro de un mundo causalmente determinado. Dos ejemplos
cercanos, ambos desde el ámbito de la ciencia, pueden ilus­
trar esta idea: Uno de los más acérrimos defensores en Espa­
ña de la tesis de que la libertad es una ilusión generada por el
cerebro, Francisco R u b ia , catedrático de medicina de la Uni­
versidad Complutense, escribe: «Los físicos nos dicen que
todo el universo está sometido a leyes deterministas de la na­
turaleza, de m anera que sería extraño que el ser humano, su
cerebro/mente no lo estuviese»11. Y en un debate reciente en
la revista Thémata, M artín L ó p e z C o r r e d o ir a , del Instituto
Astrofísico de Canarias, afirma: «Somos fragmentos de N atu­
raleza sometidos a sus leyes, y ciertos movimientos mecánicos
de la m ateria en nuestros cerebros en interacción con su en­
torno producen (= "son la causa de") nuestros pensamientos y
decisiones»12.
Para ser realmente concluyentes, por tanto, los experimen­
tos deberían señalar cuál fue realmente la causa de la acción:
qué actividad cerebral no consciente produce las acciones
complejas e insertar esa actividad en un determinismo uni­
versal que se retrotrae al pasado más remoto y se proyecta al
futuro más lejano. El prim er argum ento de V o n W r ig h t que
vamos a exam inar trata de m ostrar precisamente la imposibi­
lidad de probar empíricamente la hipótesis del determinismo
universal.
Para desarrollar su argumento debemos introducir las no­
ciones de necesidad ontológica (lo que es necesario que ocu­
rra y, por tanto, está determinado) y de contingencia ontológi­
ca (lo que puede o no ocurrir). Pues bien, el argumento de
V on W r ig h t consiste en m ostrar que para establecer que un
acontecimiento es una necesidad ontológica necesitamos pre­
sum ir que otro acontecimiento (su causa) es una contingencia
ontológica.
Debemos distinguir tam bién entre una mera regularidad
accidental (aunque pueda ser universal) en la sucesión entre
dos acontecimientos y una genuina relación causal (como es
11 R u b ia , 2009: 11.
12 L ó p e z C o r r e d o i r a , 2008: 266.
 32 Daniel González Lagier
sabido, H u m e reducía las últimas a las primeras). Cuando
afirmamos que existe una relación causal entre dos aconteci­
mientos «p» y «q» queremos decir algo más fuerte que el sim ­
ple hecho de que en el m undo ambos acontecimientos se su­
ceden uno al otro una y otra vez. Si se trata de una genuina
relación causal, pensamos que el prim er acontecimiento ge­
nera el segundo, es «responsable» de que ocurra el segundo.
Un criterio para saber si realmente «p» es causa de «q» con­
siste en preguntam os si estamos dispuestos a afirm ar un
«contrafáctico causal» del siguiente tipo: «Si "p" hubiera ocu­
rrido en un momento en que, de hecho, no tuvo lugar, "q”
hubiera ocurrido también». Supongamos que se nos muestra
un trozo de cobre que luego se destruye: Si estamos convenci­
dos de que entre la aplicación de calor a un metal y su dilata­
ción existe una relación causal, entonces podremos afirm ar el
enunciado contrafáctico causal «si ese trozo de cobre se hu­
biera calentado, se habría dilatado». ¿Cómo podemos verifi­
car un condicional contrafáctico causal?
Como señala V on W r ig h t , no hay una m anera directa de
com probar qué hubiera sucedido si en el pasado hubiera ocu­
rrido algo que no llegó a ocurrir. Pero sí podemos m anipular
el futuro con fines experimentales13. Podemos producir un
acontecimiento p y observar si le sigue q. Después, en una si­
tuación similar, podemos abstenem os de producir (o evitar
que ocurra) p y observar de nuevo qué sucede con q. Si en
nuestro prim er experimento q apareció y en el segundo no,
entonces hemos verificado la conexión entre los dos aconteci­
mientos de la m anera más fiable posible (lo cual no implica
que sea posible una verificación concluyente) y, por tanto,
podremos afirmar con cierta seguridad que «si p hubiera teni­
do lugar en la segunda ocasión, q le habría seguido»14.
¿Por qué estos experimentos aum entan nuestra confianza
en el contrafáctico causal? Una regularidad constante entre
dos acontecimientos p y q puede deberse a) a que existe una
relación causal entre ellos, b) a que ambos tienen una causa
común (la posición de la aguja en un barómetro y el mal tiem ­
po ocurren sucesiva o simultáneam ente porque tienen una
causa común, no porque el baróm etro cause el mal tiempo) o
c) a que uno de ellos se dé siempre, con independencia de que
13 V o n W r ig h t , 1 972: 39.
14 Ibid.: 4 5 .
¿La tercera hum illación? (Sobre neurociencia, filosofía. 33
el otro esté presente o ausente. Estos experimentos pretenden
descartar las posibilidades b) y c).
Si lo anterior es así, para confirmar una relación causal no
basta con observar pasivamente la evolución de un sistema de
estados de cosas. Hay que «poner a prueba» esta relación
completando la observación pasiva con la experimentación
activa. Es decir, es necesario realizar varias acciones y omisio­
nes: producir^ y om itir (o impedir) p. Ahora bien, toda acción
involucra también un contrafáctico: si afirmo que he abierto
la ventana, esta afirmación implica el contrafáctico siguiente:
«Si yo no hubiera abierto la ventana en el momento t, ésta no
se hubiera abierto en el momento t ». De la misma manera, si
afirmo que he producido p para com probar si le sigue o no
otro acontecimiento, en mi afirmación está presupuesto el
contrafáctico «Si yo no hubiera intervenido, p no hubiera te­
nido lugar». Es decir, en este tipo de experimentos presum i­
mos que operamos con un «sistema cerrado» en el que las
relaciones causales las «ponemos en marcha» nosotros m is­
mos. Si el sistema no está cerrado, si «p» es causado por algu­
na relación causal previa con un acontecimiento externo al
sistema, no podremos descartar lo que hemos llamado las
posibilidades b) (que «p» y «q» tengan una causa común sin
que medie otra relación entre ellos) y c) (que «q» siempre esté
presente, con independencia de que lo esté «p»).
De este razonam iento V o n W r ig h t concluye que la verifi­
cación de un contrafáctico causal (y, por tanto, de que esta­
mos ante una genuina relación causal y no ante una regulari­
dad accidental) presupone un contrafáctico relativo a la
acción. Ambos son de un tipo distinto: mientras el primero,
con el que pretendemos com probar una relación causal, se
basa en la confianza de que la presencia de una causa produ­
cirá un efecto, el segundo —el relativo a la acción— se basa en
la confianza de que en el momento en que actuamos estaba
ausente cualquier otra causa del resultado de la acción. Es
decir, el prim er contrafáctico se basa en nuestra creencia de
que dado el prim er acontecimiento, el segundo es una necesi­
dad ontológica. El segundo contrafáctico se basa en nuestra
creencia de que el prim er acontecimiento es una contingencia
ontológica.
Supongamos que descubrimos que «p» (la supuesta causa)
no era una contingencia ontológica (estábamos equivocados y
«p» estaba a su vez determinado, era necesario que tuviera
 34
Daniel González. Lagier
lugar). El margen de acontecimientos del mundo que consi­
deramos indeterminados se reduce, pero para m ostrar cuál
era la causa de «p» (esto es, para m ostrar que «p» está deter­
minado por un hecho anterior) hay que recurrir de nuevo a la
experimentación, para lo cual de nuevo debemos presum ir
que el nuevo experimento se realiza en un sistema cerrado y,
por tanto, que en algún punto es una contingencia ontológica.
Veámoslo con un ejemplo: supongamos que queremos au­
m entar la tem peratura en un sistema químico para observar si
se produce determinada reacción. Debemos aum entar la tem­
peratura y observar qué ocurre, si se produce o no la reacción.
Después debemos observar qué ocurre si la tem peratura no
aumenta. Al hacerlo estamos presumiendo que el aumento o
no de la tem peratura es una contingencia que depende de
nuestra intervención. Establecer que la reacción química es
una necesidad causalmente determinada en un mundo en el
que se produce el aumento de tem peratura requiere asum ir
que el aumento de tem peratura no está determinado (ocurrirá
si lo producimos; en caso contrario, no ocurrirá). Supongamos
que antes de que hayamos podido interferir la tem peratura
aumenta. Algo ha causado el aum ento de tem peratura y presu­
mimos que este aumento tam bién estaba determinado. Pero
ahora necesitamos comprobarlo y para ello buscamos un he­
cho previo que pueda explicar el aumento de temperatura.
¿Será el aumento de la presión que se produjo en el sistema?
Debemos m anipular el contexto de m anera que aum ente la
presión del sistema por nuestra intervención y observemos qué
sucede, y después debemos abstenemos de aum entar la pre­
sión (o evitarlo) y de nuevo observar. Es decir, estamos nueva­
mente asumiendo que el aum ento de la presión es contingente,
que no ocurre necesariamente, sino sólo si lo provocamos.
El argumento de Von W r ig h t depende de su concepción
de la causalidad: para Von W r ig h t el concepto de causa de­
pende del de acción. Si no pudiéramos actuar, no com prende­
ríamos qué es una relación causal. Aprendemos la existencia
de relaciones causales porque podemos actuar para producir
cambios en el mundo. ¿No podríamos descubrir la existencia
de una relación causal entre dos acontecimientos sólo m e­
diante la observación pasiva y reiterada (sin intervenir por
medio de acciones) de que cuando la causa está presente se
sigue el efecto y cuando la causa está ausente no se sigue el
efecto? Por supuesto que sí, pero cuando hacemos esto, dice
¿La tercera hum illación? (Sobre neurociencia, filosofía. 35
Von W rig h t, asumimos que si pudiéramos eliminar la causa,
el efecto no tendría lugar. Esto es, asumimos que la causa es
una contingencia ontológica. En palabras de Von W rig h t:
«La idea de que la causalidad puede representar una "ame­
naza” para la libertad contiene una buena dosis de verdad
empírica, a saber: aquélla de la que la impotencia y la inapti­
tud dan fe. Pero metafísicamente no deja de ser una ilusión. La
ilusión se ha venido alimentando de nuestra propensión a
creer, con espíritu humano, cabría decir, que el hombre en un
estado de pura pasividad, simplemente observando secuencias
regulares, puede registrar conexiones causales y cadenas de
acontecimientos causalmente eslabonados que él, por extrapo­
lación, se figura entonces que colman el universo desde un
pasado infinitamente remoto hasta un futuro infinitamente
lejano. Este punto de vista no alcanza a advertir que las rela­
ciones causales son relativas a fragmentos de la historia del
mundo que tienen el carácter de lo que hemos venido llaman­
do sistemas cerrados»15.
Una m anera sencilla de formular el argumento consiste en
decir que no sólo la noción de acción presupone que el mundo
no está completamente determinado (que lo que producimos
con nuestra acción no ocurriría sin ella), sino también (dada su
vinculación con la noción de acción, a través de la experimen­
tación) la de causalidad. Y la idea de deterninism o (en el sen­
tido que estamos discutiendo aquí) descansa en la causalidad.
Proyectemos ahora el anterior argumento sobre los experi­
mentos de L ibet. Al sujeto voluntario que colabora en el expe­
rimento se le pide que tome la decisión de levantar el dedo y
lo levanta. Los experimentadores observan que el potencial
preparatorio se activa antes de que el sujeto haya tomado la
decisión, de lo que deducen que hay una causa previa que
dispara el potencial preparatorio. Lo que creían una contin­
gencia (el dedo se levantaría o no dependiendo de lo que deci­
diera el voluntario) se muestra como una necesidad ontológi-
camente determ inada (estaba determinado: el dedo se levanta
en todo caso). ¿Qué es lo que hizo que el dedo se levantara?
Hay que buscar una causa de la acción. El experimentador
debería ser capaz de identificar cierta actividad cerebral como
causa del levantamiento del dedo. Puede que tenga la hipóte­
sis de que estimular ciertas inervaciones en una determinada
zona del cerebro hace que el sujeto voluntario «sienta» que ha
15 V o n W r i g h t , 1987: 106.
 36
Daniel González Lagier
tomado u na decisión y que su dedo se levante. Para contrastar
esta hipótesis debe diseñar un nuevo experimento, y en este
experimento tendrá que estim ular las inervaciones y ver qué
sucede y después no estimularlas y ver qué sucede. Es decir,
tiene que asum ir que la estimulación de las inervaciones es
una contingencia ontológica, algo que no está determinado.
Porque si la estimulación de las inervaciones ocurriera en
todo caso, no podría com probar que éstas son la causa de la
acción. Supongamos ahora que llega a la conclusión de que el
cerebro del voluntario se pone en m archa reaccionando ante
algún estímulo externo, por ejemplo, las instrucciones que él
mismo ha dado al voluntario. Si el experimento ha de tener
sentido, ha de asum ir que si él no hubiera dado las instruccio­
nes al voluntario, éste (o su cerebro) no hubiera levantado el
dedo. Y, de nuevo, si cree que son sus instrucciones las que
causaron todo eso, ha de asum ir que estas instrucciones son
una contingencia ontológica. De otra m anera no podrá con­
trastar la presencia de relaciones causales entre sus instruc­
ciones y la respuesta del voluntario.
Para concluir con este argumento, recordemos una últim a
precisión: V on W r ig h t no pretende negar con el anterior ra­
zonamiento que el determinismo universal sea una hipótesis
plausible. Lo que pretende es m ostrar que, por razones con­
ceptuales (dados nuestros conceptos de causa y de acción), no
puede ser demostrado. Si —como sostengo— los argumentos
de los neurocientíficos para negar el libre albedrío presupo­
nen la corrección del determinismo universal, tampoco pue­
den ser demostrados.
3. El segundo argumento de V o n W r ig h t que quiero traer
a colación tiene que ver con la imposibilidad de reducir los fe­
nómenos mentales (intenciones, emociones, creencias...) a fe­
nómenos neuronales y físicos (impulsos eléctricos, reacciones
químicas, etc.). Lo que los neurocientíficos deterministas pare­
cen decir muchas veces es que hay correlatos empíricos (neu­
ronales) de los estados mentales y que una vez conocida esta
correlación la conducta hum ana se podrá explicar completa­
mente en términos del sustrato neuronal. Lo que V o n W r ig h t
pretende, por el contrario, es m ostrar que no se pueden elimi­
nar los estados mentales de las explicaciones de la conducta16.
16 Sigo su argumento tal como fue formulado en la Lección de doctorado
honoris causa en la Universidad de Leipzig el 21 de mayo de 1996, con el
¿La tercera hum illación? (Sobre neurociencia, filosofía. 37
De acuerdo con V o n W r ig h t el estudio de los fenómenos
mentales, esto es, la psicología científica, puede realizarse
desde tres enfoques distintos: El prim er enfoque consiste en
analizar lo mental desde el punto de vista de la instrospección
o «auto-observación». Los estados mentales se caracterizan
porque no son intersubjetivamente observables y, en ese sen­
tido, no son objetivos; son «propiedad privada del sujeto que
los tiene», que dispone de un acceso directo a los mismos
(sabemos, sin necesidad de observarnos «desde fuera», qué
intenciones tenemos, qué creencias sostenemos, qué emocio­
nes experimentamos, etc.). A este enfoque lo podemos llamar
la «psicología de la consciencia» (a veces se la ha llamado
también, en un sentido despectivo, «psicología popular»).
Pero lo mental tiene un sustrato físico o corporal, que a su vez
presenta otros dos aspectos: lo mental, por un lado, se expresa
en la conducta, en los movimientos corporales del sujeto y los
cambios que producen en el mundo; y, al mismo tiempo, tam ­
bién está constituido por sucesos intracorporales que el sujeto
no puede, en principio, observar en sí mismo: los fenómenos
neuronales que ocurren en el cerebro del sujeto. Al prim er
aspecto, V on W r ig h t lo llama el aspecto conductual de lo
mental; al segundo, el aspecto neuronal. La psicología que se
desarrolla estudiando el prim er aspecto es la psicología de la
conducta o conductista; la que se desarrolla analizando el se­
gundo aspecto es la neuropsicología.
Como señala V o n W r ig h t , las tres ram as de la psicología
«no se llevan bien» y la psicología de la conducta y la neurop­
sicología sospechan de la psicología de la consciencia, hasta
el punto de que han pretendido eliminarla. El behaviorismo
clásico de John B. W atson intentó reducir la psicología de la
consciencia a la conductista, sosteniendo que la consciencia y
los estados mentales no existen y son sólo fenómenos conduc-
tuales complejos. La neuropsicología o neurociencia (al me-
título de La posición de la psicología entre las ciencias. Agradezco a Ernesto
G a r z ó n V a l d é s y a Francisco L a porta el haberme llamado la atención sobre
esta conferencia y haberme proporcionado el texto. Las citas entrecomilladas,
salvo que se indique otra cosa, pertenecen al texto de esa conferencia. La
explicación de las tres prioridades se encuentra tam bién en «Valor, norma y
acción en mis escritos filosóficos. Con un epílogo cartesiano», en Doxa, núm.
26, 2003 (trad. de L. M a n r iq u e y P. N avarro ), y en In the Shadow o f Descartes,
Springer, 1998. También se apuntan algunos aspectos de este argumento de
V o n W r ig h t (aunque menos definidos) en su libro Sobre la libertad humana,
Paidós, 2002.
 38 Daniel González. Lagier
nos sus defensores más radicales), por su parte, pretende re­
ducir los estados mentales a los fenómenos neuronales. Esta
reducción no es posible, según V o n W r ig h t , dadas las relacio­
nes peculiares que lo mental, lo conductual y lo neuronal,
mantienen entre sí. Su argum ento consiste en m ostrar el jue­
go de relaciones y prioridades que se dan entre estas tres di­
mensiones de los estados de consciencia. Estas relaciones son
la prioridad causal de lo neuronal frente a lo conductual, la
prioridad epistemológica de lo m ental sobre lo neuronal y la
p ñ o ñ d a d sem ántica de lo conductual frente a lo mental. Veá-
moslas:
Supongamos que se produce de pronto un ruido y el sujeto
A vuelve la cabeza inm ediatam ente hacia el lugar de donde
éste procede. Podemos explicar el movimiento corporal alu­
diendo a ciertos procesos fisiológicos. En palabras de V o n
W r ig h t : «Las ondas sonoras se introducen en el oído interno
y provocan allí procesos sensoriales centrípetos que se propa­
gan hacia el centro de la audición en el cerebro. Desde allí son
transm itidos de nuevo a un centro m otor y originan impulsos
motores centrífugos que se propagan hasta los músculos y,
finalmente, dan como resultado movimientos del cuerpo».
Esta es una explicación fisiológica del movimiento corporal
como reacción a un estímulo. Si queremos explicar causal­
mente cómo se produjo el movimiento corporal, debemos re­
currir a este tipo de explicaciones, en las que lo neuronal
aparece como causa de la conducta (del movimiento corpo­
ral). En esto consiste la prioridad causal de lo neuronal sobre
lo conductual.
Supongamos ahora que le preguntamos al sujeto por qué
ha vuelto la cabeza y éste responde que lo ha hecho porque ha
oído un ruido y, dado que estaba esperando a alguien, quería
saber si ya había llegado. Ahora tenemos, junto con la explica­
ción fisiológica, una explicación racional de la conducta. La
explicación neuronal y la explicación racional se sitúan en
niveles distintos, pero en cierto sentido hay una correlación
entre ellos: debe haber un sustrato neuronal de «percibir un
sonido» y un sustrato neuronal de la razón aducida para vol­
ver la cabeza («querer averiguar si es la persona que espera­
ba»). De m anera que sería posible, a partir de observaciones
del sistema nervioso, descubrir si una persona ha oído un so­
nido o, incluso, si tiene cierto deseo, o una creencia, etc. Por
ejemplo, cuando detectáramos en el sujeto A la actividad ce­
¿La tercera hum illación ? (Sobre neurocienciafilosofía.. 39
rebral x podríamos decir que el sujeto ha oído un ruido. Ahora
bien, para llegar a esto previamente hemos tenido que esta­
blecer una correspondencia entre «oír ruidos» y la actividad
cerebral x, y para establecer inicialmente esta corresponden­
cia necesitamos criterios distintos de los neuronales para
identificar que el sujeto está oyendo algo. Y lo mismo ocurre
con el correlato neuronal de las razones para hacer u om itir
algo. En palabras de V o n W r ig h t : «El hecho, por ejemplo, de
que ciertas alteraciones hormonales sean indicativas de un
estado de miedo o cansancio es algo que se ha podido estable­
cer sobre la base de investigaciones anatómico-fisiológicas en
seres vivos de los que ya se sabía que estaban asustados o
cansados. Y para saber esto debemos saber ya qué significa
estar asustado o cansado y saber cómo se puede com probar
eso sin tener que apelar a criterios intracorporales». Lo m en­
tal tiene, por tanto, prioñdad epistemológica sobre lo neuro­
nal: para establecer cuál es el correlato neuronal de estados
mentales como «oír un sonido», «tener miedo», «estar sedien­
to», etc. necesitamos previamente tener ya identificados estos
estados mentales. Sólo si ya los tenemos identificados, pode­
mos descubrir cuáles son sus correlatos neuronales. Por el
contrario, observando sólo los continuos procesos neurona­
les, no podremos saber a qué estado mental se corresponden.
Surge ahora una nueva pregunta: ¿qué criterios usamos
para identificar lo mental? La respuesta de V o n W r ig h t , si­
guiendo a W it t g e n s t e in , es que descubrimos que un sujeto
tiene una u otra razón o está en uno u otro estado mental a
través de su conducta extema. «¿Cómo sabemos si un animal,
por ejemplo un perro, ha oído un sonido? Normalmente por­
que vuelve la cabeza en dirección al sonido o de otro modo
porque adopta una actitud de atención, o echa a correr si está
asustado, o corre por el contrario en dirección al sonido si
quiere averiguar lo que pasa». En el caso de los seres hum a­
nos, la conducta que usamos como criterio es frecuentemente
—pero no siempre— verbal. Cuando le preguntamos al sujeto
de nuestro ejemplo por qué ha vuelto la cabeza y nos respon­
de que porque quería comprobar si ya ha llegado la persona
que esperaba su declaración es un tipo de conducta —con­
ducta verbal— que nos indica qué razón tenía. El resto de su
comportamiento (no verbal) nos ayuda a confirmar que ésta
es realmente su razón. Usando la distinción wittgensteniana
entre síntom a y criterio podríamos decir que lo neuronal es
 40
Daniel González Lagier
síntoma de lo mental, pero lo conductual es algo más fuerte:
es el criterio que usamos para determ inar que un sujeto está
bajo uno u otro estado m ental17. V o n W r ig h t sugiere que la
relación entre la conducta y lo m ental debe entenderse como
una relación semántica: «Aquéllos [los criterios conductua-
les] nos dicen qué quiere decir o significa que, por ejemplo, un
sujeto oiga un m ido o esté asustado por algo o esté cansado».
En esto consiste la prioridad semántica de lo comportamental
frente a lo psíquico o mental. Sin conducta extema, no po­
dríamos entender qué quiere decir estar en uno u otro estado
mental, ni identificar que un sujeto está bajo uno u otro esta­
do mental.
Lo neuronal, por tanto, causa la conducta; lo mental es
necesario para poder identificar lo neuronal (y dota de senti­
do a la conducta) y lo conductual es el criterio que usamos
para com probar lo mental. Dadas estas tres prioridades, nin­
guna de estas dimensiones puede reducirse a otra. Lo conduc­
tual nos es necesario para entender los estados mentales de
los demás (y los nuestros) y como criterio de identificación de
los mismos, y tener identificados los estados mentales es ne­
cesario para encontrar sus correlatos neuronales. Todo inten­
to de reduccionismo conlleva una pérdida importante en
nuestra capacidad de comprendernos a nosotros mismos.
Cuando la neurociencia pretende reducir lo mental a lo neu­
ronal arguyendo que lo neuronal tiene prioridad causal frente
a lo mental, se olvida del resto de dimensiones de la relación,
respecto de las cuales lo neuronal es secundario.
* *
•>'<
Los dos argumentos que hemos examinado se dirigen con­
tra las pretensiones de probar empíricamente la falsedad del
libre albedrío y de reescribir las hum anidades en términos
neurocientíficos, pero no son una refutación de las tesis deter­
ministas. De hecho, el propio V o n W r ig h t considera que no
existen genuinas relaciones causales entre fenómenos m enta­
les y fenómenos físicos (lo que parece ser uno de los presu­
puestos del libre albedrío, aunque a veces se sustituya la idea
de relación causal por la de «emergencia» para explicar la re­
lación entre los dos niveles). La relación entre los fenómenos
mentales y los físicos puede, en su opinión, describirse de la
17 Von W r ig h t , 2002: 113.
¿La tercera humillación? (Sobre neurociencia, filosofía. 41
siguiente forma: «Siempre que pueda decirse correctamente
que un evento en la naturaleza E causa un evento mental M,
existe otro evento físico F tal que E causa F y M coincide tem ­
poralmente con (en todo o en parte) la duración de F. Y cuan­
do, a la inversa, puede decirse correctamente que un evento
mental M causa E en el mundo físico, existe otro evento físico
F tal que F causa E y la duración temporal de M es incluida en
F»18. Existen, por tanto, dos cadenas de acontecimientos (los
mentales y los físicos) paralelas (cuyo ajuste se ha ido reali­
zando a través de la educación). La secuencia física que cul­
mina en un movimiento corporal (desde cierta actividad cere­
bral hasta la actividad muscular) es paralela a una secuencia
mental (desde los deseos, creencias e intenciones hasta mi
consciencia de haber actuado), sin que pueda decirse haya
genuinas relaciones causales «de abajo hacia arriba» o «de
arriba hacia abajo». Esto sitúa a V on W r ig h t cerca de postu­
ras que presentan lo mental como un «epifenómeno» (algo,
por tanto, cercano a la «ilusión» o el «engaño» de los determ i­
nistas más duros). Pero sin caer en el reduccionismo ni en la
ingenuidad de creer que sólo con experimentos neurocientífi­
cos podemos elim inar el m undo de lo mental o resolver el
delicado problem a de la libertad*.
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18 V o n W r i g h t , 2002: 75.
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación
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 42 Daniel González Lagier

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— «Valor, norma y acción en mis escritos filosóficos. Con un epílogo DERECHO Y PROCESO
cartesiano» (trad. de L. Manrique y P. N avarro), Doxa, núm. 26,
René M oltna Galicia
Profesor de Derecho Procesal
Universidad Central de Venezuela

«Los hombres deberían saber que no es sino del cerebro de

donde provienen las alegrías, los deleites, la risa y la diversión,
así como las penas, las aflicciones, el abatimiento y las lamenta­
ciones. Y mediante éste en especial, adquirimos sabiduría y co­
nocimiento, y vemos y oímos y sabemos lo que es deshonesto y
lo que es justo, lo que es malo y lo que es bueno, lo que es agra­
dable y lo que es desagradable...»
Hipócrates (460-370 a.C.)

1. INTRODUCCIÓN

La neurociencia y sus aplicaciones podrían dar nacim iento

a u n a de las revoluciones científicas m ás grandes de los últi­
mos tiem pos, lo que im plica consecuencias sociales im por­
tantes y un significativo paso en la historia de la hum anidad,
puesto que ella puede explicar y alterar n uestra m entalidad
más que ninguna otra ciencia y es allí, precisam ente, donde
radica su poder y su riesgo. Uno de los desafíos para la neuro­
ciencia es exam inar y establecer cuánto de nuestro com porta-
 44
René Molina Galicia
miento ético está incorporado a nosotros como especie y en
qué medida es fuente de reglas sociales. Se trata, pues, de
com prender por qué creemos en lo que creemos. El presu­
puesto del que se parte es que probablemente viviríamos en
un m undo más justo si basáramos nuestras actuaciones en las
respuestas que desde la neurociencia se dan a algunas de las
grandes preguntas del Derecho. Así, podríamos entender m e­
jo r por qué hacemos lo que hacemos, comprendiendo m ejor
el cerebro humano.
Esto implica la revisión de m uchas de nuestras creencias
para adaptarlas a los nuevos datos científicos sobre el funcio­
namiento del cerebro. Desde esta perspectiva, se defiende la
idea de que podría existir un conjunto universal de respuestas
biológicas a los dilemas morales, una suerte de ética integra­
da en el cerebro que alcanza por descontado al Derecho, y
tam bién al proceso jurisdiccional. Lo que se nos propone es,
pues, una aventura arriesgada que involucre el cambio de
nuestra concepción de las conductas aceptables e inacep­
tables. En definitiva, lo que se trata es de revisar algunas ver­
dades del conocimiento m oderno y sus incómodas implica­
ciones, teniendo en cuenta que la idea central de la teoría
m odular del cerebro es que los procesos mentales se producen
separadam ente en diferentes partes del cerebro, de m anera
tal que las diferentes áreas corticales del cerebro realizan fun­
ciones distintas. De allí que, para algunos investigadores, lo­
calizar las funciones que tienen que ver con el Derecho y el
razonam iento moral será la clave para un mayor conocimien­
to de la Ley y de nuestro pensam iento jurídico.
2. DERECHO Y NEUROÉTICA
En el ámbito del Derecho, los avances en la comprensión
de las bases neurobiológicas de las conductas sociales, de la
moralidad y de la tom a de decisiones tienen múltiples impli­
caciones. El impacto de los avances de la neurociencia en
nuestros sistemas legales se podría m edir si visualizamos qué
pasaría si cambiamos nuestra compresión de la responsabili­
dad, no exclusivamente basada en el libre albedrío y en el
desarrollo de un sistema legal que no se limite a castigar los
malos comportamientos sino que, además, promueva los bue­
nos comportamientos y proteja a los ciudadanos.
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 45
Así Popper (1974), distingue entre una evolución biológica
y otra cultural, en donde la evolución cultural es posibilitada
por la evolución biológica. Y-es ésta la que ha permitido que
la actitud autocrítica, desarrollada por la razón, penetre en
nuestro m undo gracias a la emergencia del lenguaje. Es por
esto que este autor considera que a la evolución cultural le
continúa la evolución genética. Es un m undo sobre el que ac­
tuamos y, a la vez, de forma recíproca, produce una fuerte
influencia en nosotros. Según Popper, el lenguaje humano
permite que se incorporen los valores de autocrítica y verdad
a nuestra dinám ica estructura de seres humanos. El lenguaje,
como producto de la mente hum ana, es considerado por él
como el prim ero y más importante, el que hace posible la con­
sideración crítica, es decir, el que permite contemplarla a
modo de objetos externos. Y el lenguaje es la condición nece­
saria para el desarrollo de la moral normativa. De m anera tal
que la evolución del ser humano, con la emergencia del len­
guaje, pone las condiciones para que aparezca la ética.
Estamos ante dos corrientes: una que defiende que los se­
res hum anos tienen en la mente ideas innatas de lo moral­
mente bueno y malo, mientras otra afirma, por el contrario,
que nuestra mente al nacer es una tabla rasa en la que no hay
nada escrito, dado que todo lo aprendemos socialmente. La
idea de una gram ática moral implica que no poseemos desde
el nacimiento unos contenidos morales concretos, pero sí po­
demos aprender a formularlos porque contamos con una es­
tructura que hace posible aprender el lenguaje moral. No es
que exista una ética universal con contenidos concretos, sino
que hemos nacido con principios abstractos que nos permiten
adquirir norm as morales, que diferirán en los distintos con­
textos.
Esto nos plantea al menos dos problemas: 1) el de com­
prender la disonancia entre las intuiciones y teorías morales
que elaboramos para justificarlas racionalmente; y 2) el de
explicar el altruism o biológico.
Respecto a los juicios intuitivos, éstos pueden plantearnos
un conflicto cuando entran en contradicción y, por tanto, no
pueden ser todos correctos. Por otra parte, somos incapaces
de dar razones que los justifiquen, si se nos pide que lo haga­
mos. Es a lo que H aidt (2006) llama desconcierto moral. Es
decir, alguien expresa su intuición de que una acción es inco­
 46
René Molina Galicia
rrecta pero no puede justificarlo. En esos casos, habría que
desacreditar alguna de esas intuiciones y rescatar las restan­
tes, pero eso sólo puede lograrse intentando construir una
teoría moral que se esfuerce por sintetizarla desde un nivel de
abstracción superior. Esa teoría moral perm itiría desechar las
intuiciones que pueden conciliarse con ella, o bien exigiría
modificarlas para que cuadraran con la misma. También po­
dría suceder que algunas intuiciones obligaran a m odular la
teoría para que quedaran en equilibrio las intuiciones y la
teoría moral.
Siguiendo esta línea y según el modelo racionalista, se en­
tiende que llegamos al conocimiento y al juicio moral por un
proceso de razonamiento, y aunque las emociones pueden
afectar dicho proceso, no son la causa del juicio moral. Sin
embargo, el modelo intuicionista entiende que la intuición
moral, incluidas las emociones morales, vienen prim ero y
causan directamente los juicios morales. Por tanto, nuestros
juicios morales son intuitivos y conllevan una carga emocio­
nal, mientras que el razonam iento vendrá cuando se le pre­
gunte, a quien formuló el juicio, las razones que lo llevaron a
hacerlo. Y es a partir de este momento cuando lo intentará
justificar. De la misma m anera que un abogado toma una po­
sición y después intenta argum entar a favor de ella, o como
P erelm an (1979) afirmaba que es en el proceso de razona­
miento cuando el juez llega a lo que considera la decisión más
justa, versando su proceso argumentativo sobre la justifica­
ción del porqué de su conclusión. Entonces es oportuno pre­
guntarse, ¿tendrá este planteam iento algo que ver con el mé­
todo filosófico del equilibrio reflexivo que diseñó Rawls
(1993)?
En cuanto al altruismo biológico, se explica no sólo por el
afán de proteger los genes, sino tam bién por la capacidad de
ser recíproco, es decir, por la expectativa de reciprocidad. Con
ello, a lo que estamos apuntando de algún modo es a la supe­
rioridad del contractualismo frente a cualquier otra forma de
organización social, económica y política. Es la pura supervi­
vencia la que aconseja sellar un pacto con otras personas y
cumplirlo. Es la que, a medio y largo plazo, obliga a una so­
ciedad a trabajar para que se cumplan sus compromisos. Esto
explica que la sociedad esté conformada por normas y que
sea, en consecuencia, una estructura normativa, lo que le per­
mite reducir la complejidad y sobrevivir.
Neurociencia, neumática, Derecho y proceso 47
Las actuales propuestas acerca de la confluencia entre el
Derecho y la neurociencia han abordado extensamente asun­
tos que van desde cuestiones y áreas doctrinales específicas,
hasta cuestiones generales de pruebas, pasando por plantea­
mientos filosóficos vinculados con ideas como la justicia, la
moralidad, la libertad, la racionalidad y la ciencia del Dere­
cho. Parecería que es difícil pensar en una sola cuestión ju rí­
dica que no esté potencialmente afectada por las afirmaciones
formuladas desde el m undo de la neurociencia, al punto de
que ya se perfila una ram a que se denom ina neuroderecho.
Aunado a esto, las técnicas relacionadas con neuroimáge-
nes, tales como: tomografía por emisión de positrones (PET),
resonancia magnética funcional o nuclear (FMRI) y magne-
toencefalografía, han permitido reveladores avances en el
funcionamiento neuronal del cerebro humano, perm itiéndo­
les a los científicos hacer un mapa de la actividad cerebral en
personas conscientes y activas, lo que ayuda a com prender la
complejidad de las formas en que interactuamos con otras
personas. Ahora, gracias a esta tecnología, podemos monito-
rear sin riesgos la actividad de un cerebro sano. En la década
de los noventa, se descubrió que mediante esta tecnología
podíamos hacer videos del flujo sanguíneo en el cerebro y re­
velar la m anera en que funciona. Esto revolucionó la ciencia
cognitiva al identificar los sistemas cerebrales ligados a la
valoración, y es lo que debería generar un cambio significati­
vo en casi todas las áreas del Derecho. No en vano Michelle
Gazzaniga (2006) manifiesta que, con el tiempo, la neurocien­
cia acabará por dom inar todo el sistema legal existente.
De las investigaciones realizadas en el área de la neuro­
ciencia claramente se evidencia que el Derecho podría verse
afectado, entre otros aspectos en los que a continuación se
mencionan:
A) Im pacto en la teoría general d el D erecho
Pensemos por unos instantes cuál sería el efecto sobre la
teoría general del Derecho y sus diversas instituciones si lle­
gásemos a dem ostrar que el Derecho pudo haber surgido a
partir de la selección natural. Si logramos establecer que lo
mejor que hace el cerebro humano, y para lo cual parece h a ­
ber sido diseñado, es pensar socialmente a fin de evitar la ex­

48 René Molina Galicia
tinción individual y de la especie, ello explicaría que nuestra
conducta social tenga orígenes biológicos. Como anterior­
mente se señaló, lo que la neurociencia cognitiva ha comenza­
do a dem ostrar es que somos sociales hasta la médula. Que
nuestro cerebro está ahí para m anejar asuntos sociales, y que
todo lo demás deriva del hecho de que para poder sobrevivir
y prosperar, tuvimos que convertirnos en seres sociales. De
modo que la comprensión de cómo llegamos hasta aquí, re­
quiere una revisión de la biología volitiva para com prender la
biología de nuestras capacidades sociales.
A la pregunta irresoluble sobre el objeto y naturaleza del
Derecho se han formulado múltiples respuestas generadas
desde distintos ámbitos. Una de las variantes es el positivis­
mo, para el que la ciencia jurídica tiene por objeto el conoci­
miento del conjunto de normas que constituyen el Derecho
vigente o positivo, es decir, el Derecho entendido como siste­
m a de norm as y nada más que eso. Se trata de una típica ac­
titud mental del aislamiento de un sector de la realidad, en
este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros
aspectos de la misma realidad en donde se encuentra inmer­
so. La otra variante es la concepción iusnaturalista, para la
que, en sus muy diversas escuelas, se tiene la creencia de que
el Derecho positivo debe ser objeto de una valoración con
arreglo a un sistema superior de norm as o principios, lo que
se denom ina precisamente Derecho natural, con lo que la ta­
rea del jurista no se limita al análisis del Derecho existente,
sino que ha de plantearse el aspecto ético del Derecho como
un punto esencial de su trabajo científico.
A esta secular confrontación sobre lo que es el objeto y la
naturaleza del Derecho se han sumado las concepciones so­
ciológicas, para quien el estudio del Derecho debe tom ar en
cuenta su incidencia en la realidad social en la que opera, en
la que su análisis debe consistir en la descripción objetiva de
este fenómeno social, pasando por la concepción del sociolo-
gismo jurídico expresada por el célebre Juez O. W. H olm es
(1975), para quien la vida del Derecho no ha sido lógica, sino
experiencia en donde las necesidades sentidas de la época, la
moral y las teorías políticas prevalentes, las intenciones de la
política pública confesadas o inconscientes e incluso los pre­
juicios que los jueces com parten con sus conciudadanos, han
tenido mucho más que hacer que el silogismo al determ inar
las reglas por la que los hombres deben ser gobernados.
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 49
Para el realismo jurídico, el Derecho se encuentra en las
decisiones judiciales, es decir, en lo que se descubre en la la­
bor de los jueces, en sus simpatías o antipatías. Mientras que,
para el marxismo, el Derecho es considerado como una ideo­
logía en la que es un fenómeno de la super-estructura, cuyas
últimas raíces son económicas. Sin embargo, frente a las nue­
vas tendencias surgidas en los últimos años y expresadas en el
análisis económico del Derecho, en la semiótica jurídica, en el
psicoanálisis, en la informática jurídica y en las nuevas m ani­
festaciones del positivismo propuestas por Ronald D worktn
(2002), surgen respuestas como el del paradigm a constitucio­
nal que intenta hacer una síntesis de los aspectos del realis­
mo, del positivismo y del iusnaturalismo, para, finalmente,
dar cuenta de la difícil e inconclusa pretensión de dar res­
puesta al enigma de ¿qué es el Derecho?
Llegado a este punto, el Derecho lo podemos caracterizar,
en principio, como un sistema de reglas e instituciones, eva-
luativo y práctico, que se construye socialmente y pretende
guiar la conducta para ayudar a los seres hum anos a vivir
mejor juntos. Es un sistema que tiene que dar buenas razones
a las personas para que se comporten de un modo determ ina­
do, estableciendo las consecuencias que conllevaría el no
cumplimiento de las norm as y haciendo entender las razones
que apoyan a una norm a particular.
Al respecto, Zeki y G oodenough (2006) expresan que el
Derecho es una actividad mental hum ana y para com pren­
derlo debemos saber lo que ocurre en nuestros cerebros y
mentes. Según él, es m ediante la neurociencia que podemos
com prender el pensam iento hum ano y correlativamente el
pensam iento jurídico. Además, expresa que la ciencia ha de­
sarrollado herram ientas que pueden utilizarse para com pro­
bar la teoría que el pensam iento basado en la justicia tiene
lugar independientem ente del razonam iento basado en re­
glas. Así, al pensar en la justicia nos ayudamos de un algorit­
mo no verbal que está program ado por una mezcla de huellas
genéticas, la herencia cultural y la experiencia personal. Por
el contrario, los sistemas de pensam iento basados en la pala­
bra, tales como el Derecho, accionan un módulo interpretati­
vo. En actividades jurídicas, tales como la redacción de con­
tratos, leyes o reglamentos, el módulo de interpretación sirve
para procesar los materiales legales a través de una fórmula
basada en la palabra, que es la lógica im plícita en la estruc­

50 René Molina Galicia
tura del sistema desarticulado en el que la norm a legal se
genera.
Por otro lado, una persona se caracterizaría, desde el pun­
to de vista jurídico, por tratarse de un ser consciente y poten­
cialmente autoconsciente, alguien dotado de una razón prác­
tica, capaz de comprender leyes y de obedecerlas. Cuando nos
preguntamos por qué «x» actuó de esa manera, se puede
contestar o bien tom ando la conducta como un fenómeno
sujeto a leyes naturales, o bien dando razones como producto
de intenciones que surgen de los deseos y de las creencias de
la gente.
El Derecho considera la acción hum ana como gobernada
por la razón, y se trata a las personas como agentes intencio­
nales, no como una parte del universo causal. Un ser al que se
le suponen razones para obrar, es responsable en sentido ju ­
rídico porque es racional. El Derecho necesita presum ir que
los adultos son capaces de una racionalidad y responsabili­
dad mínima, porque si falta la racionalidad, entonces no es­
taríam os ante una acción, sino ante un movimiento, ante el
cual el Derecho no tendría nada que decir. Cuando hablamos
de acciones, hemos de presum ir racionalidad en quienes las
llevan a cabo, m ientras que los movimientos pertenecen a un
m undo natural en el que la racionalidad no está presente. Si
los hombres no son seres conscientes e intencionales que ac­
túan por razones que juegan un papel en su conducta, enton­
ces los fundamentos para adquirir la racionalidad están equi­
vocados.
B) N orm as
La perspectiva neurobiológica nos ayuda a percibir el re­
trato de los valores morales hum anos que constituyen las
ciencias que se ocupan del cerebro y de la conducta. Así, te­
niendo en cuenta los distintos contextos y culturas, el modo
particular en que se articulan dichos valores adoptará dife­
rentes formas y matices incluso en los casos en los que se
com partan las mismas necesidades sociales subyacentes. Se­
gún esta hipótesis, los valores son m ás esenciales que las nor­
mas. Las diversas leyes que rigen la vida social, reforzadas
con un sistema de recompensas y castigos, pueden con el
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 51
tiempo articularse e incluso modificarse tras una larga delibe­
ración, o pueden seguir siendo un conocimiento implícito
sobre lo que nos parece correcto.
En este sentido, las normas representan la generalización
de aquellas expectativas que tenemos unos respecto a otros y,
justamente, lo que permite a la sociedad sobrevivir es que
existan norm as estables y justas que los ciudadanos estén dis­
puestos a cum plir en una alta proporción. Una sociedad que
se desentiende de sus normas es un caos, en el que sobre todo
salen perdiendo los más débiles y las minorías. El mundo de
las normas lleva aparejado obligaciones, promesas y compro­
misos, y se interesa por las relaciones que existen entre los
individuos.
Por ello, y al igual que sucede con el lenguaje, cuando ad­
quirimos las normas morales de una cultura determinada,
juzgamos si determinadas acciones son permisibles, obligato­
rias o están prohibidas, sin necesidad de razonar consciente­
mente y acceder a los principios subyacentes.
Al fin y al cabo, según Habermas (1981) las normas no son
sino las expectativas de comportamiento generalizado en la
dimensión temporal, en la social y en la de contenido, que
componen la estructura básica de la sociedad. Y la super­
vivencia en esa misma sociedad reclama el cumplimiento ge­
neralizado de las normas. Los grupos sociales unidos por
normas con las que las personas se identifican y que general­
mente se cumplen, sobreviven con mayor facilidad que los
restantes.
Ésta sería la base evolutiva del contractualismo, la base de
ese Estado de Derecho, nacido en el siglo xvn en la que los
contratantes buscan el mutuo beneficio. Cualquier ser dotado
de la suficiente inteligencia como para comprender los bene­
ficios de la reciprocidad, apostaría por formar un contrato
social y ser parte de un Estado de Derecho, lo que implica que
pondría en acción su astucia y se esforzaría por crear y m an­
tener una comunidad política basado en el contrato.
Los sistemas de norm as (moral, Derecho y religión) sólo
tienen sentido si se dirigen a seres que puedan comprender y
seguir dichas normas, lo cual significa que pueden tomarlas
como razones potenciales de su conducta. Una norm a no des­
cribe lo que pasa, pero tampoco se limita a ordenar lo que
 52
René Molina Galicia
debe pasar, sino que además de hacer que algo pase, tiene
algo que ver con que la persona realice unas acciones u otras.
Es decir, tiene una influencia real en que sucedan unas cosas
u otras. Ahora bien, las norm as a las que obedecemos o los
valores que apreciamos influyen en nuestra conducta, pero no
la determ inan y, por eso, tienen sentido la moral, el Derecho y
la religión.
Es evidente que el Derecho es un sistema de normas que
sólo tiene sentido si sus interlocutores son capaces de com­
prender tanto las normas, como las consecuencias asociadas
a su obediencia o violación. Cuando se violan, parece necesa­
rio tener que averiguar quién es el infractor y tam bién si es
responsable de la acción para poder imputarle, labor que es
posible únicam ente si pudo actuar de un modo o de otro, es
decir, si es libre. El Derecho, así como la moral, es normativo
y está dirigido a seres que puedan com prender las leyes y obe­
decerlas o infringirlas, y por ello afecta realm ente a nuestro
mundo, puesto que influye en la razón práctica y forma parte
de hacer que algo pase.
C) Libertad, responsabilidad e im putabilidad
Tradicionalmente hemos entendido que libertad, la res­
ponsabilidad y la imputabilidad son tres propiedades de la
conducta hum ana estrecham ente ligadas entre sí, de modo
que si la libertad queda en cuestión, tam bién es muy dudoso
que podamos considerar a la gente responsable de sus actos.
En cuyo caso, no tienen sentido ni los reproches ni las ala­
banzas, ni los premios ni los castigos, y ni siquiera la educa­
ción. Hemos organizado toda nuestra existencia personal y
compartida bajo la idea de libertad, suponiendo que somos
libres.
Sería oportuno preguntarse: la responsabilidad de nues­
tros comportamientos ¿es de la persona, de sus genes, de sus
procesos neurológicos?, ¿o es producto de la selección natural
y de la neurofisiología? O, por el contrario, ¿somos seres ra­
cionales dotados de libre voluntad que asignamos valores
morales al comportamiento?, ¿son la neurociencia y la m ora­
lidad ámbitos de razonam iento separados?, ¿la navaja que
separa las explicaciones causales de la responsabilidad moral
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 53
del co m p o rtam ien to es entonces de doble filo?, ¿descansan
nuestras convicciones m orales y jurídicas sobre concepciones
arcaicas de la m ente?
M oral, D erecho, política, religión, econom ía y ciencia p a ­
recen p e rd e r su p ie d ra an g u lar si la libertad, la resp o n sab ili­
dad y la im p u tab ilid ad no pueden atrib u irse a la voluntad
hum ana. Surge así la etern a aporía: ¿som os libres o estam os
determ inados?
E ste debate es el que reab re nuevam ente la neurociencia.
P ara u n secto r de los investigadores en el área, el cerebro es
volitivo de m an era n o consciente. E n p rim e r térm in o , em pe­
cem os a p recisar q u é entendem os p o r libertad. La lib ertad
suele entenderse com o u n a p ro p ied ad de la voluntad, y deci­
m os que tenem os v o lu n tad libre cu an d o se d an al m enos tres
condiciones: 1) e n tre u n co n ju n to de posibilidades, la que
elegim os está en n u estras m anos; 2) la fuente de n u estras a c ­
ciones está en n o so tro s y no en algo sobre lo que no tenem os
control; y 3) p o d íam o s h a b e r actu ad o de o tra m a n e ra porque
existen posibilidades alternativas, es decir, la acció n que to ­
m am os en u n m o m en to dado era evitable.
A hora bien, si llegam os a establecer desde u n a perspectiva
científica que n u e stra co n d u cta está p red eterm in ad a, es decir,
que no está en n u e stra s m anos lo que elegim os en tre u n co n ­
ju n to de posibilidades, que la fuente de n u estras acciones está
en algo sobre lo cual no tenem os control y que n o podíam os
h a b e r actuado de o tra m an era porque no existen p osibilida­
des alternativas reales, esto es, que la opción que tom am os en
u n m o m en to dado e ra inevitable, entonces es ab so lu tam en te
incoherente afirm ar a renglón seguido que las personas h a n
de seguir viviendo com o si fu eran libres o com o si fu eran res­
ponsables de sus acciones.
Los experim entos de B enjam ín LlBET1 relacionados con la
im posibilidad del libre albedrío, dem ostraron que la decisión
1 Benjamín L ib e t (1916-2007) fue un neurólogo estadounidense y cientí­
fico pionero en el campo de la conciencia cuyos experimentos lo hicieron fa­
moso. En los setenta, él y u n grupo de investigadores estudiaron la sensación
de umbral, específicamente el grado de activación necesaria en determinadas
zonas del cerebro, a fin de provocar artificialmente sensaciones somáticas.
L ib e t y sus colaboradores se apoyaron en el descubrimiento que en 1965 ha­
bían realizado Hans Helmut K o r n h u b e r y Lüder D e e c k e de lo que ellos ha­
bían denominado en alemán Bereitschaftspotential; en inglés, readiness poten-
 54
René Molina Galicia
consciente de realizar una acción viene precedida por una car­
ga eléctrica en el cerebro, por el potencial de disposición que
se pone en m archa algunos milisegundos antes de que los su­
jetos sean conscientes de su intención de actuar. Parece, pues,
que el proceso de la voluntad se inicia inconscientemente y
sólo unos milisegundos después tenemos consciencia de él,
con lo que no cabría hablar de libertad, ya que la fuente de
nuestras acciones estaría en el inconsciente, sobre lo que no
tenemos control, con lo que la libertad no sería más que una
ilusión. Cuando creemos estar decidiendo, el cerebro ya lo ha
hecho de antemano, con lo cual no somos libres de obrar de
un modo distinto a como obramos. Tanto los actos conscientes
como los inconscientes descansarían en procesos neuronales
deterministas, y así lo entiende, entre otros, G azzaniga (1993).
Es indiscutible que la falta de libertad cam biaría comple­
tamente la valoración que hacemos de nuestra propia con­
ducta y de la conducta de los demás, especialmente si se trata
de premiarlos o castigarlos. Sólo podemos castigar a personas
que son responsables de sus actos. El castigo está unido tanto
a la culpa como la culpa a la libertad, lo que tiene significati­
vas consecuencias en todos los ámbitos del Derecho, especial­
mente en el penal.
La resp o n sab ilid ad penal requiere n o rm alm en te u n a co n ­
d u cta que incluya u n acto voluntario. De allí que g en eralm en ­
te se excluyan los actos voluntarios y m ovim ientos com o actos
reflejos, convulsiones, so n am b u lism o y otros que no so n p ro ­
d u cto de la v o lu n tad o la intención del autor. Las investigacio­
nes neurocientíficas h an in ten tad o estab lecer la distinción
e n tre los actos v oluntarios e involuntarios, y con base en el
trab ajo de L ibet , se h a llegado a la conclusión de que la in ­
consciencia puede e sta r a cargo de cóm o los seres h u m an o s
to m an decisiones sobre sus m ovim ientos, con lo que la co n s­
ciencia evolucionaría m oralm ente, p ero p artien d o de la base
de inconsciencia, siguiendo después a u n estado preconscien-
te, p a ra finalm ente convertirse en u n estado de consciencia.
Aquí no te n d ría cabida u n a diferencia en tre con d u ctas volun­
tarias e involuntarias.
tial o potencial de preparación o disposición (PD), en español. El potencial de
preparación o disposición es un cambio eléctrico que sucede en determina­
das áreas cerebrales, el cual implica procesos neurológicos inconscientes que
preceden la ejecución de una acción futura.
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 55
Se debe destacar que son pocas las oportunidades en las
que existe o se recurre a un fundamento apoyado en alguna
base teórica em píricam ente verificable, que perm ita que di­
cha base teórica sea sometida a cierto control empírico-cien­
tífico, de modo tal que se le da la espalda a los estudios reali­
zados en otras áreas del conocimiento. Así por ejemplo, en la
p s ic o lo g ía evolutiva existen estudios que vinculan la edad y el
grado de desarrollo de las capacidades psíquicas. Es decir, se
ha verificado mediante observación empírica, y con un mar­
gen de probabilidad estadística, que a determinadas edades se
adquieren y desarrollan ciertas capacidades psíquicas, por
ejemplo: el enfoque del desarrollo cognitivo de P ia g et y el en­
foque del desarrollo moral de K o h l b e r g .
Probablemente no hemos cobrado conciencia de en qué
medida aplicamos afirmaciones o teorías absolutamente no
demostradas para la fundamentación de muchas decisiones
judiciales o legislativas. Un caso típico es la fijación de la edad
para el establecimiento de la responsabilidad penal o de la
capacidad de negociar, o de contraer nupcias, o de testar, en­
tre otras. ¿Cuáles son las razones por las que se fijan unas
determinadas edades en las legislaciones para juzgar o deter­
m inar que alguien es capaz? En estos casos, la fundam enta­
ción es de orden dogmático y normativo. Así, una explicación
de este tipo dirá qué es lo que establece la Ley a través de una
argumentación basada en teorías de la vida cotidiana. Enton­
ces, se puede decir que la experiencia dem uestra que un joven
de catorce años ya puede discernir. O simplemente, «que es
así es porque es así».
Sin embargo, desde el punto de vista cognitivo, antes de
los doce años es muy poco probable que alguien alcance una
capacidad de juicio abstracto y, además, la capacidad cogniti-
va de los jóvenes, según P taget , sólo se alcanza en un nivel de
razonamiento lógico abstracto, usualm ente entre los quince y
dieciséis años de edad. Por otro lado, para K o h l b e r g , un jo­
ven tiene m adurez moral únicamente si ha logrado el nivel de
razonamiento moral convencional, en el que ya aparece la
consideración de un ordenamiento legal. Ese nivel usualm en­
te se culmina a los dieciséis años.
Ahora bien, las investigaciones en neuropsicología mues­
tran que en el transcurso de toda la adolescencia se registran
procesos de m aduración biológica del cerebro. Lo que permite
 56
René Molina Galicia
afirmar, desde la perspectiva de la neurociencia, que el desa­
rrollo estructural del cerebro comienza a partir de los dieciséis
y los diecisiete años de edad. Las investigaciones realizadas
han demostrado que los cambios estructurales y funcionales
más importantes del cerebro de los jóvenes acontecen en re­
giones que están implicadas en procesos de planteamiento a
largo plazo en la regulación de las emociones, en el control de
los impulsos y en la evaluación de los riesgos y recompensas.
Varias investigaciones muestran que los jóvenes se diferen­
cian de los adultos en el control de los impulsos y en el proce­
samiento de los estímulos que generan miedo o temor, en la
ejecución de tareas complicadas relacionadas con el plantea­
miento a largo plazo, así como en la capacidad de juicio y en
la toma de decisiones. Para explicar tales resultados, la inves­
tigación neurológica afirma que para los jóvenes falta, consi­
derablemente, una capacidad de m oderación mediante la ac­
tividad cerebral, que se realiza en el llamado córtex prefrontal,
ya que esta parte del cerebro todavía continúa modificándose
en esa época de la vida.
Otros autores consideran el cerebro como un órgano diná­
mico, variable, emocional y activo de m anera tanto conscien­
te como inconsciente, con un impacto gravitante de la socie­
dad en su arquitectura, sobre todo con las huellas culturales
que se almacenan epigenéticamente; en este caso, no existiría
entonces la libertad entendida como voluntad consciente.
Esta postura se ha criticado advirtiendo que exagera las con­
clusiones derivadas de los experimentos de Libet, que reflejan
una situación artificial y cuentan con presupuestos que hacen
imposible extender sus presuntos resultados a las decisiones
libres que verdaderamente nos importan.
Adicionalmente, esos experimentos ignoran que nuestras
capacidades de decisión, como todas nuestras demás capaci­
dades mentales, se extienden en el tiempo y no se miden por
instantes. Fundamentalm ente porque el experimento de L ib e t
fue un diseño artificial en el cual faltó la conexión interna con
las razones. Para hablar de libertad, es necesario que existan
razones con las que el sujeto pueda deliberar, porque la volun­
tad se configura en el curso de deliberaciones. Las razones
que tenemos para actuar influyen en nuestras actuaciones, y
eso es lo que hace posible asegurar que la experiencia de la
libertad es racional.
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso
57
Según Gazzaniga (2006), la responsabilidad personal es
fruto del funcionamiento cerebral normal de un razonador
práctico. La responsabilidad no radica en el cerebro. El cere­
bro no tiene ninguna área o red concreta para la responsabi­
lidad. La responsabilidad se concibe como una interacción
entre personas, como un contrato social, que refleja la norm a
que sale de uno o más agentes que interactúan dentro de un
contexto social. La esperanza que compartimos es que todo
individuo cum pla determinadas normas.
A alguien se le exculpa no porque un desorden mental jue­
gue un papel causal al explicar su conducta, sino porque su
racionalidad está comprometida y la diferencia entre la capa­
cidad racional y sus efectos son reales aunque el determinis-
mo fuese verdad. Voluntad libre y causación no serían, pues,
criterios para la responsabilidad o la disculpa, sino que el
Derecho sólo se vería amenazado si se llegase a m ostrar que
los seres hum anos no son criaturas intencionales o m ínim a­
mente racionales. La disminución de la racionalidad sería la
única consideración exculpatoria, y otras razones nos lleva­
rían a reform ar las leyes creando nuevas excusas cada vez que
se descubre un nuevo síndrome que puede afectar a la con­
ducta.
En consecuencia, es incoherente adscribir la conducta vo­
luntaria a procesos cerebrales. Tener un sentimiento anterior
e interno no es ni necesario ni condición suficiente para las
acciones voluntarias. Es un salto inferencial erróneo asociar
hacer algo voluntariam ente a un sentimiento interno o proce­
so para relacionarlo con la actividad cerebral no consciente
que precede al sentimiento o proceso y, por tanto, equiparar
el movimiento deseado con una decisión concebida mediante
la actividad cerebral no consciente. Una actividad eléctrica
anterior no significa que la intencionalidad no juegue ningún
papel causal. La actividad eléctrica en el cerebro es precisa­
mente eso; actividad eléctrica y no un estado mental, una de­
cisión o una intención. En conclusión, un potencial de prepa­
ración o disposición no es una decisión.
En este punto es necesario ser extremadamente cautelosos
para no caer en un neolombrosianismo o en un determinismo
biológico hacia el delito. No se trata de redefinir la criminali­
dad innata a p artir de disfunciones neuronales sutiles y reem­
plazar los antiguos estigmas anatómicos, por alteraciones
 58 René Molina Galicia
cerebrales o genéticas. En esta línea, y con el objetivo de jus­
tificar diferencias sociales, de raza, género o clase, se han en­
sayado, por ejemplo, argumentaciones basadas en el determi-
nismo biológico.
Se trata de proponer determinados criterios mediante los
cuales se pueden diferenciar diversas etapas en el desarrollo
de las capacidades psíquicas de los jóvenes, y se pueden dis­
tinguir esas capacidades de las que usualm ente posee un
adulto. Es gracias a estos estudios cómo se ha establecido que
la capacidad de abstracción, es decir, de razonam iento lógico-
formal, es un requisito mínimo necesario para com prender y
actuar respecto de cualquier norma.
Si la libertad nos hace responsables de nuestros actos,
quien realiza las acciones es culpable. Lo interesante de la li­
bertad y de la responsabilidad no es buscar un culpable, sino
poder afirmar que los seres humanos somos dueños de nues­
tras vidas, al menos en parte, que tiene sentido defender las
libertades y que somos capaces de ir más allá del mero meca­
nismo de la naturaleza, de apreciar aspectos tales como la
dignidad y de actuar valorando a los seres humanos.
Esto nos podría conducir a concluir que, en realidad, nin­
gún ser hum ano tiene ante sí la elección entre actuar bien o
mal moralmente, ya que la libertad de voluntad sería una
mera ilusión, y «el mal» un fenómeno biológico que reside en
el cerebro, con lo que nuevamente tendríamos que recordar lo
que decía el filósofo inglés David Hume (1977), para quien la
voluntad no es otra cosa que la impresión interna que senti­
mos, de la que somos conscientes, cuando a sabiendas damos
lugar a un nuevo movimiento en nuestro cuerpo o a una nue­
va percepción de nuestra mente. Con lo que se diría que la
voluntad no es ninguna causa o motor en la persona, sino mas
bien la sensación consciente, personal, subjetiva de esta cau­
sa, fuerza o motor.
D) R azonam iento legal y tom a de d ecision es
Todo el tiempo estamos tom ando decisiones: ¿me levanto
ahora o después? ¿Qué me pongo hoy? ¿Desayuno o no?
¿Hago ejercicio ahora, más tarde o nunca? Son tantas las de­
cisiones que ni siquiera nos damos cuenta de que las tom a­
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 59
mos porque hay procesos de tomas de decisiones autom áti­
cos: por ejemplo, conducir. Pero así como tenemos este tipo
de procesos automáticos, también poseemos la capacidad de
hacer juicios morales de m anera rápida y autom ática, a pesar
de que tal vez no seamos capaces de explicarlo de m anera
lógica.
Las investigaciones efectuadas sobre el comportamiento
de la corteza cerebral confirman que no todo es racional en la
toma de decisiones, al extremo que se ha llegado a concluir
que muchas personas no pueden tom ar decisiones sólo por­
que son capaces de atribuir un valor adicional a una opción.
Por tanto, la m era razón no basta para tom ar la decisión. La
razón puede elaborar la lista de opciones, pero es la emoción
la que elige. Con independencia de cuántas ideas racionales
sea capaz de tener una persona, la emoción es necesaria para
tom ar la decisión, y eso incluye las decisiones sobre dilemas
morales.
Los enfoques neurocientíficos relacionados con la tom a de
decisiones derivan de estudios realizados en neuroeconomía,
donde se han realizado investigaciones acerca de la actividad
neurológica de las personas mientras tom an decisiones eco­
nómicas, explicando así la conducta a nivel de actividad cere­
bral. Posteriormente se ha hecho uso de los resultados de es­
tas investigaciones para derivar consecuencias adicionales
para el Derecho. Así, mediante estos estudios, los neurocien­
tíficos podrían ver la actividad cerebral mediante la cual se
produce el miedo, la ansiedad, la razón y los principios que
están en juego en la tom a de decisiones.
Un ejemplo de lo anterior es la técnica neurocientífica de­
nominada «juego del ultimátum». En este juego, se les indica
a dos participantes que deben dividir una suma concreta de
dinero entre ambos; el jugador 1 propone la división y des­
pués, el jugador 2 la acepta o rechaza. El juego se basa en un
solo turno de actuación. Si el jugador 2 rechaza la oferta, los
dos se van sin nada. De acuerdo con el modelo del actor racio­
nal, el jugador 1 debería proponer la menor unidad por enci­
ma de 0 para el jugador 2 y quedarse el resto para él, porque
esto maximiza las acciones del jugador 1; el jugador 2 debería
aceptar cualquier sum a superior a 0, porque cualquier cosa es
mejor que 0, que es la única opción del jugador 2. No resulta
sorprendente que las personas se desvíen norm alm ente de
 60
René Molina Galicia
este comportamiento. Por ejemplo, en la mayoría de los estu­
dios, alrededor de la mitad de los jugadores 2 que recibieron
una oferta así, la rechazaron.
La neurociencia pretende explicar las razones de este com­
portamiento. Los investigadores usaron el IRMf (Imágenes por
resonancia magnética funcional) para examinar los cerebros
de los jugadores a los que se les habían presentado las ofertas
y apreciaron un incremento de la actividad cerebral en varias
regiones, específicamente en tres áreas: la ínsula anterior bila­
teral, que se ha asociado con los estados emocionales negati­
vos; la corteza prefrontal dorsolateral, vinculada a los procesos
cognitivos tales como el mantenimiento de objetivos y el con­
trol ejecutivo; y la corteza singular anterior, que se relaciona
tanto con la detección del conflicto cognitivo, como con las
motivaciones cognitivas y emocionales. Aquellos que sufrieron
los incrementos más notorios en la parte emocional tendieron
a rechazar las ofertas, mientras los que tuvieron un incremen­
to en la parte cognitiva emocional tendieron a aceptarlo.
Estas evidencias respaldan una concepción particular de
la tom a de decisiones como producto de diversos procesos
cerebrales que compiten entre ellos. Al respecto, G re e n e y
H aid t (2002) han estado explorando los procesos que se ocul­
tan tras la toma de decisiones morales. En el estudio princi­
pal, se presenta a un grupo de personas dos variantes del dile­
ma del tranvía. En el prim er escenario se les indica a los
participantes que un tren que viaja por una vía va a m atar a
cinco personas, a menos que ellos presionen un botón que
desvíe el tren a otra vía, pero que al accionarlo m ataría a una
persona. La mayoría decide accionar el interruptor. En el se­
gundo escenario, se sitúa hipotéticam ente a los propios suje­
tos que deben responder en una pasarela encima de la vía,
dirigiéndose nuevamente el tren contra cinco personas. Una
persona amiga o familiar corpulento se encuentra a su lado.
Si empuja a esta persona el cuerpo de la persona detendrá el
tren, pero la persona empujada morirá. La mayoría de la gen­
te opta por no empujar.
Seguidamente, se constataron diferencias entre los sujetos
a nivel neuronal. En el escenario de la pasarela, las áreas del
cerebro asociadas con las emociones estaban significativa­
mente más activas que en el prim er escenario. La tom a de
decisiones en el prim er escenario, por el contrario, supuso
61
Neurociencia, neumática, Derecho y proceso
una mayor activación en las zonas del cerebro asociadas al
proceso cognitivo. De este y otros estudios posteriores, G re e ­
ne y H aidt dedujeron que los dilemas morales personales, por
ejemplo la decisión de empujar, implican reacciones más
emocionales que las impersonales, como la de accionar un
interruptor, ya que, según estos autores, las decisiones imper­
sonales son menos emocionales y se corresponden general­
mente con resultados utilitaristas. Dado que las personales
son más emocionales y, generalmente, consistentes con los
resultados, postula que las diferentes áreas cerebrales, emo­
cional y cognitiva, pueden controlar los distintos tipos de ra­
zonamiento moral utilitarista y deontológico.
Ya A ris tó te le s (2000) decía que los argumentos lógicos
han de coincidir con las emociones, y que la razón recta ha de
coincidir con el deseo correcto. Según los estudios neurocien­
tíficos, no son los argumentos lógicos únicamente los que lle­
van a adoptar una decisión, sino que el resultado de la delibe­
ración debe ser, además, emocionalmente aceptable para
entrar en el proceso de la decisión. La retórica se ha ocupado
por descubrir cuáles son las emociones de las personas a las
que se quiere convencer de un mensaje para intentar conse­
guirlo, y esto se ha hecho a partir de dos vías: 1) tratando de
conocer esas emociones porque, en caso contrario, ni siquiera
podría entenderse bien el mensaje, pero con el propósito de
dejarles decidir por sí mismos cuando cuenten con la infor­
mación oportuna; y 2) intentando conocer esas emociones
para m anipular a los oyentes y llevarlos al propio terreno.
Por otra parte, las investigaciones neurocientíficas adelan­
tadas hasta la fecha han demostrado que entre jóvenes y adul­
tos existen im portantes diferencias en el grado del desarrollo
de las estructuras y de las funciones del cerebro relacionadas
con la capacidad de juicio, el control de los impulsos y la tom a
de decisiones, como por ejemplo, la decisión de ejecutar una
conducta delictiva o vandálica. Asimismo se ha establecido,
que los sistemas cerebrales implicados en el control de los
impulsos, en la planeación y juicio de los comportamientos y
en la tom a de decisiones continúan m adurando a través de
toda la adolescencia e incluso durante la adultez tem prana, es
decir, hasta los veintiún años de edad.
Mediante el estudio de tomografías de resonancia magné­
tica se pudo identificar que los jóvenes y los adultos procesan
 <52 René Molina Galicia
de m anera distinta una inform ación ante una situación de
ganancia o pérdida. En jóvenes con edades comprendidas en­
tre doce y diecisiete años, algunas partes del cerebro como el
cuerpo estriado y la amígdala cerebral, m ostraron m enor ac­
tividad, en com paración con la actividad m ostrada por las
mismas partes del cerebro en adultos entre veintidós y vein­
tiocho años, ante un estímulo que representaba una ganancia.
La interpretación de los investigadores fue que la fuerte bús­
queda de sensaciones en la época de la juventud tiene un fun­
dam ento neuronal. Con base en esos resultados, se demostró
la hipótesis de que los jóvenes tienen una m enor capacidad
que los adultos para inhibir sus comportamientos y controlar
sus impulsos.
Desde el punto de vista de la neurociencia, se puede esta­
blecer que entre jóvenes y adultos existen diferencias en el
grado de desarrollo de estructuras y funciones cerebrales vin­
culadas con la toma de decisiones, como también existen di­
ferencias para com prender las normas y para considerarlas al
tom ar decisiones, lo que tiene im portantes implicaciones en
el tratam iento diferenciado de la responsabilidad penal de los
jóvenes.
Justam ente con base en estas consideraciones, fue por lo
que en marzo de 2005 la Suprem a Corte de los Estados Uni­
dos, en el caso Ropervs. Sim m o n s abolió la pena de m uerte en
crímenes cometidos por jóvenes con una edad inferior a los
dieciocho años. Para fundam entar su decisión, el voto de la
mayoría redactada por el m agistrado Kennedy se apoyó en las
investigaciones neurocientíficas más recientes, para estable­
cer que jóvenes y adultos no son iguales y que, por tanto, no
pueden ser sancionados de la mism a manera. Este puede ser
un criterio im portante para verificar la fiabilidad de los testi­
monios, tomando en cuenta la edad del testigo, puesto que en
muchos ordenamientos procesales los menores de catorce
años pueden ser interrogados como testigos sin tener en
cuenta las diferencias en el grado de desarrollo de sus estruc­
turas y funciones cerebrales.
Sobre la base de estas investigaciones se tiende a indicar
que cuanto mas impersonal es una decisión, mas racional
será el proceso de toma de la decisión y, por tanto, mejor para
la elección de decisiones socialmente óptimas. Su efecto prác­
tico inmediato es que los jueces tom arán mejores decisiones
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 63
en la medida en que éstas sean más impersonales y tengan
mayor distancia. Por ello, sus decisiones serán mas raciona­
les. Esta idea nos sirve de puente para abordar la tem ática de
los siguientes apartados.
3. NEUROCIENCIA Y PROCESO
El Derecho procesal, como ciencia, debe abrazar su condi­
ción interdisciplinaria, abrir sus contenidos y revisar sus dog­
mas, instituciones, reglas y principios de la misma manera.
Esto es, debemos adm itir en el análisis no sólo los contenidos
sociológicos, económicos y políticos, sino también incorporar
a su estudio los elementos que derivan de la psicología, biolo­
gía y neurociencia. Lo que implica abandonar el dogma de
una teoría pura del proceso para en cambio asimilar la ver­
tiente de una teoría interdisciplinaria del mismo. La ciencia y
el Derecho no pueden seguir en caminos separados. Ni las
Escuelas de Derecho ni los jueces pueden ignorar los avances
que se dan en el campo científico y afectan el Derecho. Esto
implica un cambio en la formación de los juristas, es decir, en
los programas y planes de estudio, a fin de dotarlos de una
visión mas amplia e integral para los roles que les correspon­
de desem peñar en el complejo m undo actual.
En definitiva, la neurociencia nos aporta una nueva visión
sobre el proceso y es parte de una explicación, pero no es el
todo. Se trata de am pliar nuestro horizonte conceptual, supe­
rar la visión normativista para intentar una visión multidisci-
plinaria que perm ita acercar más el Derecho al hombre. Vea­
mos en qué medida se produce esa ampliación en m ateria
procesal.
A) E njuiciam iento prim a facie
En su obra pionera, clave para entender el tem a que aho­
ra abordam os, Jordi Nieva F e n o ll (2007) se refiere al enjui­
ciamiento prim a facie, es decir, a los juicios que el juez está
obligado a realizar de forma rápida con los prim eros datos
que obtenga del examen de aquello que tenga que juzgar, lo
que significa enjuiciar según las prim eras impresiones. Se
trata de decisiones tom adas por simple intuición, esto es,
 64
René Molina Galicia
aquellas en las que existe poca o ninguna deliberación cons­
ciente y en donde se revelan cómo nuestras decisiones son
más predecibles de lo que nos puede parecer, porque tal y
como lo ha establecido la neurociencia, existen áreas del ce­
rebro que responden instintivam ente y generan modelos de
pensam ientos basados tanto en la emoción como en la per­
cepción de la opción que cause mayor beneficio, o sim ple­
m ente la que le produzca al actor el m enor esfuerzo para
acabar seleccionando aquella opción que sea mas justificable
socialmente.
A medida que el individuo va acumulando experiencia, es
capaz de com parar la posición que va a adoptar con otras si­
tuaciones análogas en las que se han tomado decisiones sim i­
lares. La continua búsqueda de precedentes o de jurispruden­
cias es una manifestación de esta conducta. Como cita Nieva
F e n o ll (2007), el riesgo de esta conducta consiste en om itir
características de casos concretos que probablemente podrían
conducir a decisiones diferentes.
Las consecuencias de lo que hasta aquí he expuesto es una
pregunta que no podemos eludir, ¿dónde queda la im parciali­
dad del juez que enjuicia prim a facie ? Es indudable que al­
guien que ha tenido que tom ar decisiones como pueden ser la
admisión de una medida cautelar, de una dem anda o de u n
decreto de amparo, ya no es tan objetivo como antes de em itir
sus actos. Pero nos encontramos con la dura realidad de que
nadie puede decidir acerca de una cuestión si no conoce antes
los contenidos sobre los cuales va a decidir.
Al igual que Nieva F e n o ll (2007), considero que aparte de
imparcialidad, al juez se le debe pedir objetividad. Es decir, el
juez debe estar totalm ente desinteresado en las resultas del
juicio. No obstante, aceptar que un juez sea absolutam ente
imparcial o neutro es una quim era debido a que sobre él gra­
vitan componentes epigenéticos, neuronales y fundam ental­
mente emocionales, que sólo nos perm iten desear que ese
juzgador sea lo más neutral u objetivo posible. Para alcanzar
esta objetividad será necesario, en nuestra opinión, que el
juez comprenda su propia naturaleza y las motivaciones hu­
manas, reconozca sus emociones y, a partir de allí, se dispon­
ga a adaptar la norm a al caso concreto.
65
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso
B) N e u ro te c n o lo g ía com o m edio probatorio
C o rrea (2009) afirma que estamos asistiendo a un impor­
tante desarrollo tecnológico en el registro y análisis de la acti­
vidad cerebral, puesto que no sólo aparecen nuevas técnicas
como la espectroscopia por luz cercana al infrarrojo, sino que
se combinan las que ya existían para mejorar la calidad del
registro. Desde que las técnicas de neuroimagen revoluciona­
ron la neurociencia en los años noventa, continuam ente sur­
gen nuevos métodos para estudiar en tiempo real los cambios
fisiológicos que ocurren en el cerebro de un individuo m ien­
tras realiza una tarea cognitiva. La neuroimagen permite rela­
cionar actividad mental y actividad cerebral de acuerdo a la
lógica siguiente: si observamos que un área del cerebro incre­
menta su actividad durante la realización de una tarea cogni­
tiva, podemos atribuir a dicha área cerebral la función cogni­
tiva que requiere la tarea.
Los estudios de neuroimágenes cerebrales han permitido
cuestionar muchos de los principios com únm ente aceptados
y descartar completamente otros. Algunas de las interrogan­
tes que todavía no tienen respuestas categóricas son: ¿cuál es
la información específica que activa cada región? ¿Por qué
tenemos regiones específicas para un tipo de actividad y no
para otro?
Ya Michele T a ru ffo (2008) ha advertido en numerosas
oportunidades de los problemas derivados de la prueba cien­
tífica, y de cómo tradicionalm ente ha experimentado una es­
pecie de explosión en las últimas décadas, planteando nuevos
problemas e increm entando la im portancia de los viejos, ante
la frecuencia con que cada día se recurre más a la ciencia para
sum inistrar pruebas de los hechos controvertidos de un caso,
lo que ha propiciado su crecimiento en todos los sistemas
procesales.
Respecto a los problemas concernientes a la prueba cientí­
fica, T a ru ffo (2008) señala que uno de los más difíciles es la
determinación de qué ciencia debe ser adm itida y usada en
los procesos judiciales. El autor deja constancia de que los
ámbitos cubiertos con algún tipo de ciencia son aún mucho
más amplios que en el pasado. Las áreas en las cuales el juz­
gador puede decidir de m anera apropiada tomando sólo como
base su cultura o su sentido común, se han vuelto verdadera­
mente mas reducidas.
 66
René Molina Galicia
Otro de los aspectos sobre los cuales alerta T a ru ffo (2008),
tiene que ver con la calidad y la fiabilidad de los datos conten­
tivos de informaciones científicas que se presentan como m e­
dio de prueba, así como el problem a que surge en la experien­
cia práctica del uso de pruebas científicas, en las que se han
producido casos de errores, malentendidos y utilización de
datos falsos o poco fiables, como han sido los polémicos casos
sobre la huella genética o de ADN.
Seguramente, en el área de la neurotecnología es necesario
aplicar los criterios que el Tribunal Supremo de Estados Uni­
dos em itiera en 1993 a propósito del caso Dciubert2. Estos
criterios son: a) la contrastabilidad y la falsabilidad de la teo­
ría o de la técnica aplicada; b) el conocimiento de la ratio de
error real o potencial; c) la publicación de datos en revistas
científicas; d) la aceptación general de tales datos por parte de
la comunidad científica relevante y e) que la prueba científica
se ajuste a los hechos litigiosos, es decir, que las pruebas sean
específicamente relevantes para la decisión sobre esos hechos.
Como se observa, la neurotecnología podría así sum inis­
trar al juez fundamentos cognoscitivos más seguros, objeti­
vos y controlables que le perm itan determ inar de m anera
mas racional la verdad de los hechos. Sin embargo, surgen
otros problem as cuyas soluciones no son nada fáciles. En
este sentido hay tres vertientes en las cuales tam bién posee
influencia el tem a de la neurociencia y de la prueba. La pri­
m era de ellas sería el estudio de las limitaciones empíricas
que estos potenciales medios probatorios representan para el
litigio. Así por ejemplo, sería cuestión de exam inar si el de­
tector de mentiras o la imagen por resonancia magnética
funcional (IRMf)3 como mecanismo para detectar la m enti­
ra, nos perm ite efectivamente establecer el nivel de credibili­
dad de un testigo o de un im putado, y cuáles son sus lim ita­
ciones empíricas y su falta de adecuación en situaciones de
litigación en el mundo real. La segunda vertiente versa sobre
2 Nota S. 28 de junio de 1993, As. Daubert, C., Merrell Dow Pharmaceuti-
cals, Inc., 509 U.S. 579 (1993).
3 La IRMf es un método no invasivo para el estudio de la estructura del
cuerpo que se vale de la resonancia magnética mediante una serie de imanes.
Un generador de radiofrecuencia y un detector son acoplados a un ordenador
para procesar los datos y transformarlos en imágenes. Mide el flujo sanguí­
neo en el cerebro detectado gracias al magnetismo de la oxigenación de la
sangre.
61
N e u r o c ie n c ia , neuroética, Derecho y proceso
los temas vinculados con la neurociencia y su uso como
prueba en el m arco de un proceso judicial. La últim a vertien­
te trataría de la exploración de la ética en el potencial uso
jurídico de dichas pruebas, considerando cuestiones como
privacidad, dignidad y autonom ía, y la obtención de pruebas
por vías antiéticas.
El supuesto básico desde el que se parte es que, en el esta­
do actual, la neurociencia sólo nos puede proporcionar apoyo
inductivo acerca de si alguien está percibiendo o creyendo
algo. Los estados físicos del cerebro no son evidencias críticas
para las facultades psicológicas, ya que si se quiere saber si un
estado cerebral está correlacionado con una facultad psicoló­
gica en particular, debemos primero tener criterios para iden­
tificar esa facultad o ese atributo. Los estados físicos del cere­
bro no pueden llevar a cabo este rol y la actividad neuronal tal
vez sea necesaria para jugar un rol causal en un com porta­
miento que constituye la capacidad de pensar o percibir.
En este sentido, los neurocientíficos quizás puedan esta­
blecer las relaciones presentes examinando las correlaciones
entre los estados cerebrales y la actividad neural. Pero, esto
m ostraría sólo que determ inada actividad era condición nece­
saria, pero no suficiente para capacidades como la percepción
o la creencia. En consecuencia, sólo el comportamiento con el
que la actividad estaba correlacionada seguirá siendo lo que
proporcionaría la evidencia criterial.
Finalmente, no es posible extraer conclusiones definitivas
sobre los estudios de neuroimágenes, ya que se trata de exá­
menes que complementan lo observado en la clínica. Se debe
tener en cuenta que los exámenes neurofuncionales son muy
sensibles empero con baja especificidad, es decir, diferentes
trastornos pueden com partir las mismas imágenes cerebra­
les. Además, la imagen coloreada o neuroimagen que se ofre­
ce no es una instantánea del cerebro, sino el promedio esta­
dístico de m uchas imágenes y con frecuencia de muchos
individuos. Por lo demás, la neuroimagen está tom ada en un
ambiente completamente antinatural para las actividades es­
tudiadas, ya que la persona está acostada dentro de la máqui­
na y no en u n a situación real. El sujeto está simplemente ob­
servando una imagen a través de lentes especiales, escuchando
instrucciones o frases por medio de auriculares o pulsando
botones de un teclado.
 68
René Molina Galicia
C) Prueba de testigos
Como en su oportunidad expresé (1994), habitualm ente la
doctrina procesal centra su reflexión científica en la fase en
que el testigo transm ite el conocimiento adquirido por él, es
decir, sobre la fase declarativa descuidando la de la adquisi­
ción del conocimiento, punto de partida del iter testimonial.
Para apreciar en su justa medida el valor de la prueba de tes­
tigos, hay que analizarla desde diversos ángulos y no centrar
su indagación en un solo aspecto, ni limitarse a analizar las
normas relativas a la faceta formal de su obtención y valora­
ción. Sólo se puede apreciar el verdadero valor de un testimo­
nio si se parte de la fase o actividad que precede a la declara­
ción, esto es, aquella en que un sujeto al tener contacto con un
hecho y tom ar conciencia de él, vive una experiencia y, por
ello, llega a ser testigo de la misma.
En los procesos judiciales, la prueba más recurrida suele
ser la testimonial, y en algunos casos puede llegar a ser la
única fuente de evidencias. Por eso, es vital para quienes ad­
ministran la Ley, conocer los avances científicos en el estudio
de la memoria humana.
Experiencias de laboratorio han puesto de manifiesto la
distancia que en el testim onio prestado por testigos presen­
ciales separa la realidad real del recuerdo de dicha realidad.
Y ello aun contando con testigos excepcionales por su cultu­
ra, preparación jurídica y, probablemente, de m enor riesgo
de parcialidad de lo que es habitual en una situación cotidia­
na de testimonio. La fiabilidad y maleabilidad de la m em oria
no constituyen nada nuevo para cualquier persona que inten­
te recordar su participación en determinados hechos de cier­
ta relevancia y en aquellos en los que otros se vieron involu­
crados.
Se han realizado experimentos que dem uestran que las
personas incorporan con facilidad detalles falsos. El hecho es
que el cerebro aborrece el vacío. En las mejores condiciones
de observación, sólo codificamos y almacenamos en nuestro
cerebro partes de toda la experiencia vivida.
Todos nuestros recuerdos son reconstruidos, son producto
de lo que originalmente hem os vivido y de todo lo que pasa
después. Son dinámicos, maleables y volátiles. Las personas
incluso recuerdan hechos sobre eventos que nunca sucedie­
ciencia, neuroética, Derecho y proceso 69
N e u r o
ron y que pueden ser creados a partir de un simple proceso de
sugestión. Pero para ello necesitamos comprender cómo fu n ­
ciona la memoria normal. Lo que la neurociencia ha estable­
cido al respecto es que los fragmentos y las piezas mas com ­
pletas de un recuerdo, son colocadas en diferentes regiones
del cerebro.
Como detalladamente expresaba Steven P in k er (2000)
cada neurona representa un pedazo infinitesimal del recuer­
do. Sin embargo, todos estos fragmentos dispersos perm ane­
cen físicamente unidos. La tarea es ensamblar todas las piezas
que corresponden a una parte del cerebro llamado sistema
límbico.
Este sistema, como si se tratara de un archivista neural,
atrae aspectos diferentes de cada archivo separado, disperso
por toda la corteza, y luego los reúne para form ar un todo
coherente. De allí que es posible que no existan diferencias
estructurales entre el recuerdo de un hecho real y de uno fal­
so. Los recuerdos falsos se presentan comúnmente en los ca­
sos de una enfermedad llamada amnesia en el origen. Gracias
a los lóbulos frontales del cerebro, la mayoría de las personas
pueden distinguir los recuerdos de un sueño de los recuerdos
de un hecho real. Los lóbulos que son una especie de pliegos
gelatinosos de m ateria gris, que etiquetan cada imagen que
entra al cerebro con una m arca de cómo, cuándo y dónde fue
adquirido ese recuerdo.
E n resumen, el objetivo de la memoria es proporcionar a
la persona una historia coherente de los acontecimientos. Y si
la información es incompleta, el cerebro hará lo posible para
inventar otra que cumpla con las condiciones requeridas, in­
clusive generando falsos recuerdos.
Ordinariamente, la capacidad de un testigo para percibir
no suele ponerse en duda; se acepta tácitamente. Esta presun­
ción debe ser modificada, puesto que el testigo, y muy espe­
cialmente en m ateria penal, debería ser sometido a una serie
de pruebas para determ inar su capacidad de percepción. En
definitiva, hay muchos factores que actúan en contra del tes­
tigo y tienden a oscurecer y distorsionar su recuerdo. Además,
la formulación de las preguntas y las palabras elegidas, pue­
den llevar a los testigos a recordar detalles que nunca ocurrie­
ron, de m anera que la naturaleza de una pregunta puede in­
fluir poderosamente en la declaración de un testigo.
70 René Molina Galicia
Es importante destacar que los neurocientífícos han com­
probado que casi todo el m undo recuerda con nitidez lo que
estaba haciendo o dónde se encontraba en el momento que
ocurrió un hecho público notorio (memoria autobiográfica),
como por ejemplo el atentado de las Torres Gemelas, como
también son especialmente ricos en detalles los recuerdos de
episodios traumáticos.
Como ya hemos expuesto, la memoria no es un registro de
la realidad, sino la experiencia de una persona de la realidad.
Y es que recordar es un proceso mental constructivo que im ­
plica muchas áreas cerebrales. De allí, que algunas personas
puedan llegar a recordar cosas que nunca ocurrieron (falsos
recuerdos), o que los recuerdos de episodios vividos suelan
estar incompletos en nuestro archivo cerebral.
Las modernas técnicas de interrogatorio vienen utilizando
el análisis de la comunicación no verbal a los fines de detectar
si un sospechoso está mintiendo cuando esté siendo interro­
gado. En función de ello, se ha desarrollado un sistem a infor­
mático capaz de captar y analizar autom áticamente el com­
portamiento gestual del interrogado.
La detección e interpretación de las microexpresiones fa­
ciales supera con mucho a los actuales detectores de m enti­
ras, cuya eficacia ronda en el 50 por 100 en el mejor de los
casos. Estas expresiones son prácticamente imposibles de
enm ascarar y no varían demasiado entre las distintas cultu­
ras. Teóricamente, analizándolas sería posible descubrir si
alguien tiene algo que ocultar. Es por eso que se ha ideado un
software de reconocimiento que ha permitido identificar y
aislar los movimientos específicos de cuarenta y cuatro mús­
culos faciales relacionados con el miedo, la desconfianza, la
angustia y el engaño. A esta tecnología ahora se le suma el uso
de escáner por resonancia magnética funcional, para medir
los circuitos neuronales que se activan, detectando si el sujeto
miente, iluminando el escáner la zona identificada con las
emociones y el control cognitivo.
D) Uso d el polígrafo o d etector de m entiras
Aun cuando desde la antigüedad, romanos, egipcios, chi­
nos e hindúes ya reconocían que la falta de veracidad genera­
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 71
ba cambios en las respuestas corporales involuntarias, no es
sino hasta principios del siglo pasado, con Angelo Mosso, que
aparecen los primeros intentos por medir la falta de veracidad
por métodos científicos. Cesare Lombroso es considerado el
padre del detector de mentiras, ya que da una estructura for­
mal a la evaluación e integra en un instrum ento los canales de
medición psicofisiológica necesarios para este objetivo.
Está científicamente comprobado que cuando una perso­
na miente se producen en su organismo, a través del sistema
nervioso autónomo, reacciones fisiológicas y emocionales es­
pontáneas de intensidad variable. La presión sanguínea, el
ritmo cardíaco, la respiración y la conductancia de la piel se
ven alteradas.
El polígrafo puede ser definido como un instrum ento cien­
tífico de gran precisión, el cual tiene la capacidad de registrar
de forma continua y sim ultánea en un gráfico los cambios fi­
siológicos que se producen en el organismo de un individuo
estimulado psicológicamente mediante determinadas pre­
guntas.
Actualmente, el polígrafo es empleado en sesenta y ocho
países, dieciséis de América Latina. Es utilizado en agencias
de seguridad, selección de personal e investigaciones priva­
das. Además, se usa como prueba judicial, específicamente en
Guatemala y Panamá. En Estados Unidos, el polígrafo se ad­
mite como prueba judicial m ediante un acuerdo entre el fiscal
y el defensor. A pesar de ello, el polígrafo ha recibido varias
críticas, entre ellas que no controla a los sujetos hiperactivos
o hiporeactivos, puesto que éstos no m uestran reacciones di­
ferenciales a las preguntas relevantes ni de control. Lo que
produce que puedan ser diagnosticadas erróneamente como
sinceras cuando pueden estar mintiendo.
Ahora bien, la evidencia criterial de la mentira es de com­
portamiento, y no neurológica, porque m entir norm alm ente
requiere la intención de engañar. El engaño implica conocer,
o al menos creer que algo es verdad. Decir o insinuar lo con­
trario supone juzgar las creencias y los conocimientos de los
espectadores. Como mucho, la evidencia neurocientífica
puede llegar a proveer una correlación correctam ente funda­
mentada entre este com portam iento y los estados del cere­
bro. Siendo ésta una evidencia inductiva de ese com porta­
miento.
 72
René Molina Galicia
En otras palabras, la evidencia neurocientífica puede pro­
porcionar una medición de la m entira pero no la m edida de
la misma. En consecuencia, es conceptualmente erróneo
concluir que la m entira tiene lugar en el cerebro, cuando una
zona particular del cerebro decide mentir. La neurociencia
no puede revelar las mentiras que se producen en el cerebro,
ni puede determ inar si en el cerebro se localizan ciertos co­
nocimientos, información o impulsión. Si existe alguna dis­
crepancia entre el com portam iento asociado a la m entira y
los estados cerebrales previamente identificados, la evidencia
del com portam iento anulará la evidencia neurocientífica in­
ductiva.
Aunque bajo los distintos estudios y técnicas de detección
de mentiras basados en la neurociencia subyacen diferencias
importantes, todas com parten la asunción común de que la
mentira implica correlatos neurobiológicos estables y detec-
tables. Como los polígrafos tradicionales, la investigación de
la neurociencia busca una correlación entre el com porta­
miento mendaz y algo más. Con los polígrafos se incrementan
los latidos del corazón, la respiración y la transpiración; con
el IRMf (imágenes por Resonancia Magnética Funcional) se
incrementa el flujo sanguíneo a ciertas regiones del cerebro.
Así, mediante esta técnica se ha descubierto que un intento
de m entir está asociado con las regiones ejecutivas del cere­
bro: corteza prefrontal y cingulada anterior. Por lo que se ha
afirmado que, en ocasiones, algunas zonas del cerebro deci­
den cuándo mentir.
Para ilustrar esto, supongamos que lo contrarío es verdad.
Si algunos estados cerebrales particulares proporcionaran
evidencia no sólo inductiva, sino tam bién criterial de la m en­
tira, entonces hipotéticamente, tener cierta actividad neuroló-
gica sería condición suficiente para incurrir en la mentira,
aunque uno no quisiera m entir y pronunciar lo que pensaba
que era verdad. ¿En tal caso, diríamos realmente que la perso­
na miente? Por supuesto que no y el ejemplo deja claro, en
prim er lugar, que lo que constituye el engaño o la m entira es
una cuestión conceptual y no empírica. Y en segundo lugar,
que los criterios son de com portam iento y no neurológicos.
Algunos estados cerebrales pueden ser necesarios para en­
gañar, pero no son condición suficiente del engaño. Y es que,
en definitiva, la m entira es un proceso complejo que requiere
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 73
la supresión de la verdad, la comunicación de una falsedad
coherente y las modificaciones del comportamiento para con­
vencer al receptor de las propias acciones. La esencia de una
mentira es reconocer y tratar de m anipular los estados m en­
tales de los demás. Con lo que se evidencia que engañar a
otros seres hum anos implica múltiples procesos cognitivos.
La confusión entre las evidencias criteriales y las inducti­
vas en el contexto de la detección de m entira nos conduce, por
tanto, directam ente a confundir propiedades de un todo (per­
sonas), con propiedad de sus partes (el cerebro y sus zonas).
Esto ocurre cada vez que propiedades que deberían atribuirse
sólo a la persona como un todo, por ejemplo incurrir en la
mentira, se atribuyen en su lugar a una de sus partes, como el
cerebro.
La falacia en este contexto tiene implicaciones no sólo teó­
ricas, sino prácticas, porque el valor de la evidencia neurocien­
tífica se ve afectada por el modo en el que se concibe. Si se cree
erróneamente que la mentira, el conocimiento y la intención
coinciden plenamente con estados cerebrales particulares, en­
tonces la prueba de los estados cerebrales sería, de forma erró­
nea, una prueba concluyente de tales estados mentales.
Esto no quiere decir que los detectores de mentiras, en sus
diferentes modalidades, no puedan ser medios probatorios en
algunos casos. Lo que, en cambio, sí que debemos advertir, es
que no pueden ser pruebas concluyentes, como lo fue en un
caso de asesinato en Puna, India, cuando un juez aludió de
forma explícita al resultado de un escáner como prueba de
que el cerebro de la sospechosa poseía el conocimiento expe­
rimental acerca del crimen que sólo el asesino podía poseer,
condenándole a cadena perpetua4.
4 Aditi Sharma fue condenada a cadena perpetua por el presunto envene­
namiento de su esposo, Udit Bharati, luego de conocer a otro hombre. La
cadena perpetua no es particularmente extraña en India, pero en este caso, el
método al que se llegó a ella sí lo es, pues el juez citó explícitamente el test
BEOS (Brain Electrical Oscillations Signature, señal de oscilación eléctrica
cerebral) realizado sobre ella y que probaría su responsabilidad, pero que no
es del todo confiable según algunos científicos. La prueba consiste en un sim­
ple electroencefalograma (EEG), en el que se adhieren detectores al sospe­
choso para luego relatarle la historia del crimen y ciertos hechos con los que
el culpable se identificaría (p.e.: compré arsénico). En teoría, las señales reci­
bidas por el equipo son debidamente analizadas y determ inan si la persona
asoció estas imágenes mentales con la historia reciente, determinando, así,
su potencial culpabilidad.
 74
René Molina Galicia
E) O btención de pruebas por vías antiéticas
A principios de la década de los ochenta y como fruto de las
experiencias acumuladas de la Primera y Segunda Guerra
Mundial, así como de las interminables guerras regionales
(Corea, Vietnam y Afganistán, entre las más relevantes), la
tortura fue proscrita como práctica y la mayoría de las legisla­
ciones de los países, directa o indirectamente, establecen su
prohibición absoluta. Pero en los convulsos tiempos que vivi­
mos se sigue practicando cada año en cada uno de los 153
países que han ratificado la Convención contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Con­
vención contra la tortura), la cual fue aprobada en la Asam­
blea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1984 (resolución 39/46) y entró en vigor el 26 de junio de 1987.
Un ejemplo evidente de la violación a esta Convención,
fueron las declaraciones dadas por el expresidente de los Es­
tados Unidos, George W. Bush, quien en sus libros de memo­
rias admitió haber ordenado la comisión de torturas contra
presuntos terroristas. Entre las técnicas utilizadas y adm iti­
das por el expresidente como método para tratar a los presun­
tos terroristas trasladados a Guantánamo, figuran la técnica
de ahogamiento conocida como xvaterboarding, el aislamiento
total, la privación del sueño, el agotamiento físico, así como la
utilización de métodos científicos que puedan servir para alte­
ra r actitudes, creencias y patrones de conducta hasta obtener
el control sobre la mente del sospechoso.
El expresidente justifica las torturas en Guantánam o ya
que, según él, esa actividad ayudó a salvar vidas y prevenir
ataques masivos. Este mismo presidente fue quien el 17 de
julio de 1990, proclam ó los años que van desde 1990 hasta el
2000 como la década del cerebro, destacando la im portancia
que tenía el estudio del cerebro para la lucha de enferm eda­
des nerviosas que representaban un auténtico flagelo para la
humanidad. También señalaba en sus declaraciones que es­
tas investigaciones podrían jugar un papel crucial como ca­
mino para conocer más al ser hum ano y m ejorar sus condi­
ciones de vida.
En 1963, Hanna A re n d t en su libro E ich m a n n en Jem sa-
lén: Un estudio sobre la banalidad del mal, describió ese estado
en el que una persona permanece ciega ante determinados
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 75
dilemas éticos, como el que ocurrió con la llegada de Hitler al
poder en 1933, en que la comunidad médica y psiquiátrica
manejó sin ningún problema la idea de que la esterilización
sistemática y la eutanasia eran prácticas sociales admisibles
pensadas para purificar la raza. Y esa idea fue la que, final­
mente, provocó el holocausto nazi.
Un ejemplo palpable de ello fue lo que ocurrió en Estados
Unidos inm ediatam ente después de los atentados del 11 de
septiembre de 2001, cuando la oficina de asesoría legal de la
Casa Banca y sus abogados, en lugar de señalar a los políticos
los límites de la Ley, se dedicaron a forzarlos a fin de dar a los
torturadores legitimidad y permiso legal para som eter a los
interrogados al agotam iento físico extremo, privaciones de
sueño, utilización intim idatoria de perros, uso de drogas
para el sueño y técnicas para la m anipulación del cerebro.
Juristas y políticos seguidam ente se enzarzaron en las bizan­
tinas e indecentes discusiones sobre los límites de la tortura.
De esta lamentable política contra los Derechos Humanos,
surgieron las torturas de prisioneros en Abu Ghraib, Irak,
que se hicieron públicas en 2003 y que claram ente dem ues­
tran cómo tam bién el uso de la neurociencia puede tener fi­
nes retorcidos.
A través de la historia ha habido diversos métodos aplica­
dos para la obtención de pruebas, la mayoría de ellos califica­
dos como antiéticos debido a que tienen como finalidad ex­
traer información de las personas por medio del m altrato
físico o psicológico. Los nuevos interrogadores están entrena­
dos para discernir desde inconsistencias en los relatos hasta
los más mínimos detalles del lenguaje corporal de un detenido
y, en ocasiones, recurren a la alta tecnología para lograr una
confesión. Se trata de la tortura psicológica, es decir, prácti­
cas encaminadas a inducir estrés en los interrogados.
Este dilema es el que considero se podría presentar actual­
mente con el tem a de la neurociencia y sus aplicaciones en el
campo de la tortura. Y es también la razón por la cual todo
ciudadano debería estar alerta sobre los pasos que en esta
área del conocimiento se comienzan a dar, y que deben ser
examinados de cara a lo que se ha denominado la banalidad
del mal. En definitiva, se trata de analizar exhaustivamente el
alcance ético de tales cuestiones.
76 René Molina Galicia
F) C onsecuencias prácticas de la aplicación
de la n eu rocien cia en el proceso
Como ha quedado expuesto, las informaciones derivadas
de las neurociencias, si se usan acríticamente como regla de
inferencia, pueden conducirnos a caminos inciertos y peligro­
sos, por lo que ha que ser extremadamente cauto y prudente
en su uso, subrayando, sobre todo, que su fuerza heurística y
justificativa no debe ser sobrevalorada. Lo que es evidente es
que no se puede recurrir a la idea general de causalidad, sino
que es necesario identificar un modelo causal específico, que
sea aplicable directamente a los hechos que estén en juego en
el caso concreto.
A continuación vamos a com entar algunos casos relevan­
tes en los que se ha manifestado el uso de la neurociencia en
el área judicial, o como soporte para la explicación o defensa
de casos llevados ante distintos tribunales, fundam entalm en­
te norteamericanos, que es el país que, hasta ahora, reporta la
mayor cantidad de ejemplos sobre este tema. Ello servirá de
reflexión final, casi sin palabras, tras todas las ideas ofrecidas
anteriormente.
Entre 1974 y 1978, Ted Bundy confesó haber cometido
treinta asesinatos dedicándose a la tortura y a la necrofilia, su
caso fríe tomado como un clásico ejemplo de psicopatía. Fue
condenado a la silla eléctrica, sentencia que intentó apelar
por incapacidad mental pero la estrategia legal no funcionó y
fue declarado culpable, fue electrocutado el 24 de enero de
1989. Bundy no sentía ningún tipo de rem ordim iento o culpa
por sus acciones.
Cabe preguntarse, ¿son distintos los cerebros de los psicó­
patas? Los datos de los que disponemos indican diferencias
importantes entre los cerebros de los psicópatas y el de los
sujetos sanos en las zonas que regulan las emociones, los im ­
pulsos y las respuestas sociales. En concreto, las regiones pa-
ralímbicas del cerebro son distintas en los psicópatas tanto a
nivel anatómico, ya que son de un tam año más reducido,
como funcional, porque registran niveles más bajos de activi­
dad en el aprendizaje emocional y en las tareas de tom a de
decisiones.
En 1978, Dan White, un cesado del San Francisco Board of
Supervisors, se dirigió al despacho del alcalde George Mosco-
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 77
ne y le pidió que le restituyera en su empleo. Cuando Mosco-
ne se negó, White le mató de un disparo, cruzó a pie el vestí­
bulo y se dirigió al despacho del supervisor Harvery Millc,
matándole tam bién de un disparo. Los abogados de White
consiguieron hacer que prevaleciera su defensa sosteniendo
que en el momento de cometer el crimen, White tenía sus
capacidades mentales disminuidas y no había cometido un
acto premeditado, ya que sus reiterados excesos con la comi­
da muy azucarada habían causado estragos en la química de
su cerebro. White fue condenado por homicidio voluntario
sin premeditación y cumplió una condena de cinco años, gra­
cias a la táctica que ha pasado a los anales de la abogacía
como la defensa Twinkie5. De forma similar, en lo que se co­
noce como la Defensa SPM (síndrome premenstrual), la rabia
de sus hormonas exoneró a una cirujana que agredió a un
policía, el cual le había parado por conducir en estado de em­
briaguez.
En 1982, un experto que prestaba declaración a petición
de la defensa para establecer la demencia de John Hinckley,
acusado de disparar contra el presidente Reagan y otros tres
hombres más en su intento por im presionar a la actriz Jodie
Foster, afirmó que una exploración TAC del cerebro de Hinc­
kley mostró la presencia de surcos ensanchados y ventrículos
alargados, un signo de esquizofrenia y, en consecuencia, una
enfermedad mental o defecto exculpatorio. El juez excluyó las
pruebas aportadas del caso, aunque la defensa por demencia
prevaleció. Así pues, a John Hinckley, diagnosticado de esqui­
zofrenia con posterioridad a los hechos por un psiquiatra de
la defensa, lo declararon no culpable debido a su demencia
por el intento de asesinar al presidente Reagan.
En 1983, por prim era vez en la historia, el escáner de la
actividad del cerebro de un presunto asesino obtenido por
resonancia magnética funcional fue utilizado como evidencia
en un juicio. Los abogados defensores de Brian Dugan, acusa­
do de raptar y m atar a una niña de diez años, usaron las neu-
roimágenes para dem ostrar que su cliente padecía una psico­
5 El término «defensa Twinkie» fue acuñado por el periodista Paul
Krassner. Sin embargo, los dulces twinkies no fueron nombrados durante el
juicio y el abuso de una dieta insana fue simplemente usado para probar la
depresión del acusado, no la causa de los asesinatos. A pesar de ello, el térmi­
no se hizo popular rápidamente y se sigue usando como referencia a una
defensa legal basada en un hecho absurdo.
 78 René Molina Galicia
patía que le impedía controlar su comportamiento, intentando
evitar así la pena de muerte. Sometido el presunto asesino a
varios escáneres de la actividad cerebral mientras realizaba
diferentes tareas, entre ellas algunos tests que valoraban su
capacidad de razonamiento moral, se observó que su cerebro
m ostraba anomalías similares a las detectadas en otros psicó­
patas. Como vemos, el escáner no prueba que el im putado
cometiera los crímenes como resultado de una anorm alidad
cerebral. Sólo en el mejor de los casos establece que su cere­
bro es diferente.
En 1983, Simón Pirela había sido condenado a dos sen­
tencias de m uerte por dos condenas de homicidio en prim er
grado. Sin embargo, veintiún años después, en 2004, los escá­
neres cerebrales admitidos como prueba en una vista de ape­
lación adm itida por error en el procedimiento, convencieron
a un jurado de que Pirela no reunía las condiciones para la
sentencia de muerte, debido a que presentaba anomalías en
los lóbulos frontales, lo que disminuía su capacidad de actuar
con normalidad. En un recurso para anular la segunda sen­
tencia de muerte, los mismos escáneres sirvieron para defen­
der que Pirela sufría un retraso mental, argum ento que, com­
binado con el testimonio de los neuropsicólogos, resultó
bastante convincente para el juez de apelación. Los mismos
escáneres se admitieron como prueba para dos diagnósticos
diferentes.
En 1994, Colin Ferguson subió a un tren y empezó a dispa­
rar aleatoriamente a las personas de raza blanca que viajaban
en el vagón, causando un total de seis muertos. El abogado
William Kunstler estaba dispuesto a defenderle recurriendo al
Síndrome de la Ira Negra, consecuencia de la presión acum u­
lada que supone vivir en una sociedad racista. Ferguson re­
chazó la oferta.
B u r e n s y S w e r d l o w (2003) describieron el caso de un
hom bre de cuarenta años, profesor y padre de familia, que
desarrolló un creciente interés en pornografía infantil lo que
le llevó a acosar a sus alumnos. Como consecuencia de su
com portam iento, es sentenciado en un prim er m om ento a
una terapia que incluye tratam iento con horm onas y como
la terapia no tuvo éxito fue llevado a prisión. Durante el
cumplimiento de dicha condena, se le descubrió un gran tu­
m or cerebral en la zona órbitofrontal como consecuencia de
Neurociencia, neuroética, Derecho y proceso 79
unos crecientes dolores de cabeza. Siete meses después de
una exitosa operación, debido a su falta de peligrosidad se le
deja en libertad. Tres meses después vuelve a experim entar
dolores de cabeza y al mismo tiempo a exhibir su conducta
anterior. Una revisión dem ostró un nuevo crecimiento del
tumor, lo que conduce a que sea operado nuevamente y a
raíz de la intervención vuelven a desaparecer sus tendencias
sexuales anóm alas. En este caso, las técnicas de neuroim a­
gen perm itieron encontrar una alternativa a una explicación
que norm ativam ente, algunos años antes y probablem ente
aún, hoy en m uchos países habríam os definido y tratado
como delito. El recurso a la neuroim agen hizo necesario en
este caso la pena y perm itieron ver que la conducta delictual
no era más que una enferm edad de la que no se le podía ha­
cer responsable.
En 1992, el abogado Herbert Weinstein, de sesenta y cinco
años, fue acusado de asesinato. Conforme a la acusación,
Weinstein mató a su mujer, Bárbara, por estrangulación y
para encubrir el crimen, fingió un suicidio arrojándola desde
el 12.° piso del apartam ento en el que vivían en Manhattan.
Con el objetivo de apoyar la defensa, se anexaron los escáne­
res del cerebro de Weinstein. El propósito de las imágenes era
el de posibilitar que neurólogos y psiquiatras estudiasen las
funciones metabólicas del cerebro de Weinstein en varias de
sus regiones. La defensa de Weinstein afirma que él tenía le­
siones en el lóbulo frontal del cerebro causado por un quiste
aracnoideo6, de modo que según los especialistas, su presen­
cia se encontraría exactamente en la parte del cerebro que
controla todo el pensamiento y el comportam iento volunta­
rio. La acusación argüyó que la evidencia del quiste aracnoi­
deo no debería ser adm itida en la Corte. El especialista foren­
se declaró que la tecnología era nueva y prometedora en el
análisis del com portam iento hum ano y que las debilidades
cognitivas son señales de disfunción en el lóbulo frontal. Los
daños en el lóbulo frontal pueden presentar erosiones en el
6 El lóbulo frontal en los seres humanos es el responsable por el control
de las llamadas funciones ejecutivas del cerebro, la habilidad de actuar racio­
nalmente y de planear constituyen sus más importantes funciones. Es el área
responsable del poder cognitivo humano. Por lo que su daño puede generar
efectos adversos en la capacidad de la persona de actuar racionalmente. Los
quistes aracnoideos son de naturaleza congénita, es decir, ya están presentes
en el nacimiento y cubren el cerebro en forma de una red parecida a una tela
de araña.
 80
René Molina Galicia
p o d er de ju zg am ien to de la persona. E l acusado fue co n d en a­
do con u n a red u cció n de pena. D espués de este caso, la p e ri­
cia de los neurocientíficos aparece con frecuencia en los casos
que se ventilan an te las cortes n o rteam erican as.
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University Press, 2006.
82
René Molina Galicia

Para una aproximación al tema de la neurociencia y sus conflic­

tos éticos y filosóficos desde la perspectiva del cine, se recomiendan
las siguientes películas:

— La Naranja Mecánica. Director: Stanley Kubrick. Año: 1971.

— Alguien voló sobre el nido del cuco. Director: Milos Forman. Año:
1975.
— Memento. Director: Christopher Nolan. Año: 2000.
— El experimento (Das Experiment). Director: Oliver Hirschbiegel.
Año: 2001.
— Minority Report. Director: Steven Spielberg. Año: 2002.
— La ola (Die Welle). Director: Dennis Gansel. Año: 2008.
— El origen (Inception). Director: Christopher Nolan. Año: 2010.
LA PRUEBA DEL DOLOR

Joan Picó i J unoy

Catedrático de Derecho Procesal URV
Vicepresidente del Instituto de Probática
y Derecho Probatorio ESADE

A Claudia,
por ayudar a aliviar
el dolor a m ucha gente

1. CONCEPTO DE DOLOR Y SU CARÁCTER

SUBJETIVO. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

El dolor es un hecho fundamentalmente subjetivo1, que es

percibido como tal por el cerebro, es decir, estamos ante una
percepción. Como destacan G reely y W a g n e r , para que exis­
ta dolor, al margen de donde se produzca la lesión dañosa o
donde se haga sentir, el dolor siempre se percibe en el cerebro
ya que a él están conectados los nervios sensoriales de todo el
cuerpo, por lo que sin cerebro no hay experiencia del dolor o,

1 Lo que ha dado pie a un largo camino de búsqueda hacia la valoración

del dolor, y así se expone en el estudio de P o w e l l , D o w n in g , D d u n g u , y
M w a n g i - P o w e l l , 2010: 67 a 78.
 84
Joan Picó i Junoy
cuando menos, no se percibe su existencia2. En consecuencia,
lo indemnizable en todo proceso sólo es la percepción del do­
lor pues, como he indicado, si éste no se percibe no hay nada
que indemnizar.
Este carácter subjetivo del dolor de deduce ya de su propia
definición como «la sensación molesta y aflictiva de u n a parte
del cuerpo por causa interior o exterior»3. Como se puede
comprobar, de este concepto se deducen ya dos elem entos de
carácter netam ente subjetivos y, en consecuencia, de m uy di­
fícil prueba: a) la sensación, esto es, «la im presión que las
cosas producen por medio de los sentidos»4; y b) la interiori­
dad como forma de m anifestarse5.
Por ello una de las preocupaciones clásicas en la litigación
es contrarrestar la conducta del justiciable que m iente o exa­
gera en el dolor sufrido, y ello puede tener lugar en infinidad
de situaciones: para agravar la intensidad de unas secuelas
postraum áticas al objeto de obtener una determ inada pen­
sión, para increm entar la cuantía de una indem nización por
daños y perjuicios, o para justificar la aparición de alguna
enfermedad como, por ejemplo, la fibromialgia.
El dolor puede ser físico y/o psíquico: el dolor físico es el
que se produce por la alteración de cualquier zona del cuer­
po hum ano (así, por ejemplo, el que surge p o r la am p u ta­
ción de un dedo de la mano; o el derivado de un esguince
cervical producido en un accidente de tráfico). Y el dolor
psíquico es el que sin incidir en el aspecto externo del cuer­
po hum ano afecta al estado de ánim o produciendo dolor
(así, por ejemplo, el causado por la m uerte de un ser queri­
do). Esta distinción, como seguidam ente indicaré, es utiliza­
da de form a im plícita por el legislador cuando, en determ i­
nados ám bitos del ordenam iento jurídico, objetiva la
existencia del dolor físico en función de la intensidad del
daño externo del cuerpo.
2 G re e ly y W a g n e r , 2011: 807-808.
3 «Dolor», Diccionario de la Lengua Española, 22.a ed., Madrid, Real
Academia de la Lengua Española, 2001: 833.
4 «Sensación», Diccionario de la Lengua Española, ob. cit., p. 2046.
5 La interioridad es la cualidad de interior, esto es, lo «que está en la parte
de adentro», o dicho en otros términos, lo «que sólo se siente en el alma»
(definiciones ambas de «interior» del Diccionario de la Lengua Española, ob.
cit., p. 1291).
85
La prueba del dolor
De igual modo, debe distinguirse entre dolor y daño moral,
pues si bien en muchas ocasiones van unidos —lo que provo­
ca que a veces tanto la ley como la jurisprudencia los confun­
da, como ahora indicaré— son dos realidades distintas. Así, es
perfectamente posible que exista daño y dolor a la vez, pero
que uno perdure en el tiempo más que el otro; que haya daño
sin dolor; y dolor sin daño moral indemnizable:
— Lo más habitual es que exista daño moral y dolor, y que
el daño moral perdure más tiempo que el dolor. Así, por
ejemplo, una mala praxis médica puede materializarse
en una indebida cicatriz. En este caso, normalmente, el
dolor será m enor respecto al mantenim iento de la cica­
triz que puede durar toda la vida si no se elimina con
posteriores intervenciones quirúrgicas, por lo que final­
mente podrá existir daño moral sin dolor;
— Más excepcionalmente se encuentran situaciones en las
que existe u n daño moral sin dolor. Este es el caso, por
ejemplo, de la tetraplejia de una persona derivada de
un accidente de circulación: aquí es evidente que existe
un daño indemnizable y puede haber ausencia de dolor
debido a la falta de sensibilidad en las extremidades
afectadas.
— Y también, excepcionalmente, hay situaciones en las
que se produce dolor sin daño moral indemnizable: así,
por ejemplo, cuando a un sikh se le corta el pelo porque
entra en un centro penitenciario se le causa un dolor
inmenso, pues es un símbolo de sumisión a la voluntad
divina, por lo que incluso podría llegar a preferir sacri­
ficar su vida antes que su cabello.
El cualquier caso, el gran problema del carácter extrema­
damente subjetivo del dolor es el de dem ostrar su existencia,
máxime cuando es muy complejo detectar la exageración o
mentira en su alcance. Frente al problema probatorio del do­
lor, el ordenam iento jurídico intenta, en un prim er momento,
evitarlo mediante su objetivación, como seguidamente paso a
examinar.
2. HACIA LA «OBJETIVACIÓN» DEL DOLOR
La mejor form a de resolver un problema es evitándolo. Y
esto es precisamente lo que hace nuestro ordenamiento, que
 86
Joan Picó i Junoy
lo objetiva integrándolo dentro del daño físico o psíquico.
Dada la complejidad de la prueba del dolor, lo más fácil es
objetivarlo, esto es, presum ir su existencia a partir de la prue­
ba del daño material o físico: ello tiene lugar, por ejemplo, en
el campo de los accidentes de circulación. Reglamentaria­
mente, el legislador fija unos criterios a p artir de los cuales se
indica la indemnización a percibir, y dentro de esta indem ni­
zación se entiende incluido el valor del dolor (daños morales),
por lo que ya no es preciso probarla. Así, por ejemplo, la Re­
solución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de
Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las
cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones perm a­
nentes e incapacidad tem poral para la valoración de los daños
y perjuicios causados a las personas en accidentes de circula­
ción6.
De esta form a no sólo se logra resolver el difícil problema
de la prueba del dolor sino evitar las graves desigualdades
que se podrían producir al otorgar judicialm ente indem niza­
ciones muy dispares ante daños similares. Por ello, esta obje­
tivación del dolor propio de los daños derivados de accidentes
de circulación se ha expandido, sin carácter obligatorio, a
otros daños (y sus correspondientes dolores) producidos en
otras actividades como, por ejemplo, los laborales. En este
sentido, la Sentencia del Tribunal Suprem o de 31 de mayo de
2011, en su fundam ento jurídico 4.°, establece: «También de­
clara la jurisprudencia (SSTS de 9 de diciembre de 2008 y 9
de marzo de 2010) que, entre otras razones, la conveniencia
de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judicia­
les que fijan el p retium cloloris [precio del dolor] o com pensa­
ción por el daño moral y que valoran de m anera prospectiva
o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapaci­
dad generada por los daños corporales, aconseja al legislador,
partiendo del establecimiento de un régim en de asegura­
miento del daño en determinados sectores, im plantar siste­
mas de valoración fundados en la tasación con arreglo a ta ­
6 Boletín Oficial del Estado, núm. 31, de 6 de febrero de 2012. En esta
normativa, por ejemplo, en sus tabla I y III, se establece la indemnización
(incluyendo los daños morales) por muerte, o lesiones permanentes, en
función de la relación entre la víctima y el familiar (a mayor grado de
vinculación mayor indemnización) y la edad de la víctima (a mayor edad
menor indemnización), con unos factores de corrección atendiendo a los
ingresos netos anuales de la víctima por su trabajo personal, entre otros
factores.
87
la prueba del dolor
blas o baremos, cuya aplicación tiene lugar según reglas
fijadas por el propio legislador y no queda, desde luego, sus­
traída a las norm as generales sobre interpretación de las le­
yes [...]. Guiada por idéntica finalidad de evitar soluciones
dispares, la doctrina viene aceptando los criterios cuantitati­
vos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en
la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los da­
ños corporales que son consecuencia de la circulación de ve­
hículos de m otor al que antes hemos hecho mención, para la
fijación del pretium doloris y las consecuencias patrimoniales
derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de
la actividad, si bien, no con el carácter vinculante que el sis­
tema presenta respecto de la cuantificación del daño derivado
de un hecho de la circulación, sino únicam ente con valor
orientativo, teniendo en cuenta las circunstancias concurren­
tes en cada caso (SSTS 11 de noviembre de 2005, 10 de febre­
ro de 2006, 19 de mayo de 2006, 22 de julio de 2008, 2 de julio
de 2008, y la antes m encionada de 9 de marzo de 2010), acla­
rando en este sentido la propia jurisprudencia que una cosa
es que opte por ese criterio hermenéutico a fin de respetar los
cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respecti­
vas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra repa­
ración del daño sin discriminación ni arbitrariedad y otra
muy distinta, como declara la STS de 10 de febrero de 2006,
que con ello se esté admitiendo la existencia de una laguna
legal que imponga la aplicación analógica de las norm as lega­
les de tasación con arreglo a lo establecido en el art. 4.1 CC,
dado que tal laguna no existe y nada impide al órgano judicial
prescindir de aplicar analógicamente dicho sistem a y cuanti-
ficar el valor del daño con arreglo a otras pautas o criterios
igualmente equitativos».
Como se puede comprobar, la justificación para objetivar
el dolor es el de evitar las desigualdades que se podrían pro­
ducir al otorgar judicialm ente indemnizaciones muy dispares
ante daños similares. Sin embargo, ello pueda plantear situa­
ciones injustas pues, como he indicado, el dolor, como per­
cepción que es, no debe ser igualmente indemnizable, ya que
puede ser percibido de forma muy distinta en cada persona.
En mi opinión, la justificación de la objetivación del dolor se
encuentra en el valor constitucional de la seguridad jurídica,
pues de esta forma se hace más previsible saber qué tipo de
tutela judicial (esto es, indemnización) se puede solicitar.
 88
Joan Picó i Junoy
Al margen de los daños físicos que acabo de indicar (los
derivados de accidentes de tráfico o los laborales), hay otros
muchos en los que también es posible solicitar la correspon­
diente indemnización económica por el dolor sufrido que,
como es obvio, deberá ser probado y valorado por el juez. Así,
por ejemplo, respecto de la responsabilidad médica, la Senten­
cia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004, en su funda­
mento jurídico 5.°, afirma: «En cuanto a las cantidades recla­
madas por “secuelas de tipo estético" (60.000 euros), “secuelas
físicas y funcionales" por imposibilidad de am am antar a futu­
ros hijos y repercusión en las relaciones de pareja (120.000 eu­
ros), “secuelas psíquicas" por disminución de la autoestima y
generación de un estado de ansiedad (60.000 euros) y pecunia
doloris por los días de miedo y, angustia que pasó la actora re­
currente tras la intervención (41.525,92 euros), no pueden
acordarse en su totalidad por darse entre algunas de ellas iden­
tidad de conceptos y, además, advertirse un cierto descuido
probatorio en cuanto al grado de reparación conseguido por la
segunda intervención, practicada por el cirujano con cuya ab­
solución se aquietó la actora-recurrente. Así las cosas, siendo
indiscutible que ésta pasó por un trance prolongado en el tiem­
po y verdaderamente angustioso, con episodios tan crudos
como presenciar la eliminación del tejido necrosado, y estando
probado que el grado posible de reconstrucción de la mama
afectada nunca es total, la Sala entiende que la indemnización
procedente por secuelas y daños moral, englobando todas las
peticiones de la demanda reseñadas en el párrafo anterior, debe
cifrarse en 138.000 euros».
Por todo ello, quedan muchos ámbitos jurídicos en los que
se hace necesaria la prueba del dolor, como seguidamente
paso a examinar.
3. LA PRUEBA DEL DOLOR
El dolor, como cualquier otro hecho controvertido en un
proceso, tiene la carga de probarlo aquel quien lo alega (art.
217 LEC). Pero ¿cómo se puede probar el traum a —y el co­
rrespondiente dolor— del niño que ha perdido un dedo de
una mano por la m ordedura de un perro; o el dolor de una
secuela derivada de una mala praxis médica? Y en casos de
daños morales ¿cómo acreditar el dolor de quien por culpa de
89
La prueba del dolor
una compañía aérea pierde la posibilidad de acudir a tiempo
a un congreso y, con ello, la posibilidad de efectuar una po­
nencia internacional que ha estado preparando durante me­
ses? ¿Y el dolor de quien ve su imagen ilícitamente obtenida y
difundida en una publicación de máxima difusión?
El estudio de K o l b e r referente a la prueba del dolor, tras
destacar que estamos ante una experiencia fundamentalm en­
te subjetiva, pone de manifiesto cómo sólo tenemos acceso
directo únicamente a nuestro propio dolor, por lo que sólo
pueden hacerse inferencias sobre el dolor de los demás7. Y es
precisamente esto lo que sucede en cualquier proceso judi­
cial, donde el juez debe enjuiciar el dolor ajeno. En conse­
cuencia, el juez está destinado a acercarse a la prueba del
dolor siempre de forma aproximada, aunque pensándolo
bien, como destaca M u ñ o z S abaté , esto es lo que le sucede en
cualquier otro ámbito del enjuiciamiento fáctico, pues la cer­
teza total y absoluta de los hechos es casi imposible8.
Ello no debe desanimarnos en la búsqueda de los medios
más eficaces para la prueba del dolor. Nos parece aquí necesa­
rio partir de la distinción que he realizado entre dolor físico y
dolor psíquico:
a) En el dolor físico, partiendo de la prueba del daño re­
clamado, en muchos casos la propia ley presume la existencia
del dolor y la incluye dentro de la cuantía económica a indem­
nizar por dicho daño. Como se ha visto, éste es el caso, por
ejemplo, de los baremos reglamentariamente establecidos por
los daños sucedidos en los accidentes de tráfico.
b) En el dolor psíquico, al no haber una alteración externa
del cuerpo hum ano y limitarse sólo a cuestiones internas del
perjudicado, como su estado anímico, se hace especialmente
difícil la prueba de su alcance (aquí, serán de especial interés
los dictámenes periciales psicológicos).
En todo caso, la ciencia ha intentado buscar mecanismos
para graduar la existencia e intensidad del dolor. El más fa­
moso de todos es la visual analogue scale (VAS) mediante la
7 K olber, 2007: 433.
8 Por ello, destaca que la prueba de los hechos siempre o casi siempre
suele darse en el proceso en términos de probabilidad y no de certeza ( M u ñ ó z
S a b a t é , 2 0 0 9 : 1 1 4 ; y en similares términos ya se pronunció en 1 9 9 3 : 6 4 -7 1 ).
De igual modo, vid. T a r u f f o , 1 9 9 2 : 2 1 2 -2 1 5 ; y F e r r e r B e l t r á n , 2 0 0 5 : 139.
 90 Joan Picó i Junoy la prueba del dolor 91

cual se determ ina la escala del dolor a través de la entrevista que el dolor ha dejado de ser algo subjetivo pues su existencia
personal al paciente9. sería objetivable. Sin embargo, dicha imagen no puede indi­
carnos ni su origen ni su intensidad (para esto último puede
Al respecto, existen escalas específicas para pacientes y
enfermedades, que pueden ser muy útiles10, si bien son limita­ ser válido el VAS).
das; así, por ejemplo, recientemente K e r s t e n , K ü q ü k d ev eci y Pese al intento de la ciencia de facilitar la prueba del dolor,
T e n n a n t 11 nos recuerdan que en muchos casos el paciente no ello no evita que el declarante pueda m entir o agravar su in­
sabe cómo m edir su propio dolor dentro de una escala num é­ tensidad. Se plantea aquí otro problema de muy difícil solu­
rica, por lo que el VAS puede ser poco preciso, razón por la ción: ¿Cómo contrarrestar dicha actuación? Desde la neuro­
cual no es un medio adecuado ni para saber el dolor que pue­ ciencia, día a día, se están aportando nuevas técnicas dirigidas
de generar una enfermedad determ inada ni para determ inar a evidenciar los cambios neuronales del cerebro hum ano con
el dolor que una enfermedad puede generar en un determ ina­ la ayuda de sofisticadas técnicas de imágenes cerebrales,
do colectivo o tipo de pacientes. Además, los estudios de como la resonancia nuclear magnética estructural y funcio­
B o o n st r a , et al. 12, y B r e iv ic k , et al. 13, ponen en evidencia cómo nal, que permite m ostrar concretas regiones cerebrales que
el dolor crónico (como sucede con el cáncer o enfermedades ejecutan una función determ inada14. No obstante, actualm en­
muscoloesqueléticas) es de muy difícil fijación porque se mez­ te nos encontramos con limitaciones empíricas importantes
cla con otros síntomas mentales y físicos como son la fatiga o sobre la fiabilidad de estas pruebas científicas de detección de
la depresión, afectando todos ellos a su calidad de vida, y se la m entira15. Aunque fuese cierta la posibilidad de detectar
ha acreditado que esta calidad de vida afecta, en positivo y en cuál es la zona cerebral que tiene por función responder a un
negativo, en la percepción y medición del dolor en este tipo de interrogatorio, esto es, de modo científico, determ inar cuán­
enfermedades. do el declarante está conscientemente faltando a la verdad, se
abren múltiples interrogantes, pues es posible que el decla­
De igual modo, reciente avances en neurociencia han per­
mitido, m ediante imágenes computerizadas, detectar la re­ rante:
gión del cerebro que se activa cuando se aplican estímulos a) mienta pero tenga una capacidad de control de sus pro­
dolorosos (la m atriz del dolor), por lo que con ellas es posible pios estímulos emocionales —innata o adquirida— que evite
probar la existencia de dolor. De esta forma, podría decirse la activación de la región cerebral de la matriz de la m entira
y, en consecuencia, no se detecte la mentira;
9 Esta entrevista suele consistir en preguntar al paciente sobre su dolor, b) no mienta pero se active la región cerebral que determi­
indicándole que si «0» es «no dolor» y «10» es u n «dolor insoportable»,
indique el número con el que relacione su dolor (o similares: así, por ejemplo, na el estímulo de la mentira porque su sistema nervioso se ha
se indica al paciente que manifieste si su dolor es ausente, moderado, alterado sobrem anera al estar declarando sobre hechos de
tolerable, intenso o insoportable; o se le muestran imágenes de caras que carácter íntimo, o que ha mantenido ocultos durante tiempo
representan diversos grados de dolor para que manifieste con cual se y quería seguir manteniéndolos así, o que le pueden traer con­
identifica; o en una línea horizontal o vertical de diez cm de longitud dispuesta
entre dos puntos donde figuran las expresiones «no dolor» y «máximo dolor
secuencias especialmente perjudiciales de cualquier tipo
imaginable» al paciente se le indica que debe m arcar el punto de la línea que (afectivas, personales, profesionales, económicas, etc.);
mejor refleje su dolor).
10 El trabajo experimental de P r i c e , M c g r a t ii , R a f ii y B u c k in g h a m , 1 9 8 3 :
45, en el que aplicaron estímulos térmicos a dos grupos de personas (a 14 Así ver los distintos experimentos diseñados para detectar la matriz
enfermos crónicos y a sanos) concluye que la VAS es un método válido para cerebral de la mentira publicados en revistas científicas que describen P a rd o
valorar el dolor, pues éste es percibido de igual modo por pacientes crónicos y P a t t e r s o n , 2010: 1228, notas 91 a 93.
como por personas sanas. 15 Así, por ejemplo, suele argumentarse que no todos los cerebros
11 K e r s t e n , K ü q ü k d e v e c i , y T e n n a n t , 2 0 1 2 : 6 0 9 . humanos son iguales; que los experimentos todavía son escasos; y que en
12 B o o n s t r a , S c h ip h o r s t , R e n e m a n , P o s t h u m u s y S t e w a r t , 2 0 0 8 : 165. muchos casos la presunta matriz de la mentira se asocia también a otras
13 B r e iv ik , B o r c h g r e v in k , A l l e n , R o s s e l a n d , R o m u n d s t a d , B r e iv ik H a l s , actividades cognitivas que van más allá de la mentira (cfr. P a r d o y P a t t e r s o n ,
K v a r s t e in , y S t u b h a u g , 2 0 0 8 : 17. 2010: 1228, nota 95).
 92 Joan Picó i Junoy
c) mienta y esté diciendo la verdad, por ejemplo, porque la
mentira se fundam enta en un conocimiento erróneo de los
hechos16;
d) e incluso es posible que diga la verdad ante hechos m a­
nifiestamente falsos17.
En definitiva, todas estas situaciones nos llevan a debates
mucho más profundos, como el de la dicotom ía entre cerebro
y mente, esto es, a si es posible que exista mente más allá del
mero elemento fisiológico del cerebro, por lo que el estudio de
este órgano hum ano —por muy profundo y detenido que
sea— sería incapaz de detectar la mente del declarante, pero
todo ello excede del objetivo del presente trabajo18. En todo
caso, en la hipótesis de que fuese posible mediante las imáge­
nes cerebrales detectar cuándo una persona esta m intiendo19,
lo que tales imágenes no nos podrán decir es si lo declarado
(sea cierto o falso) es lo que verdaderam ente se corresponde
con la realidad de la cuestión litigiosa, por lo que será necesa­
ria una mayor actividad probatoria, aspecto éste que seguida­
16 Para simplificar esta afirmación me basta el siguiente ejemplo: su­
pongamos que el Sr. A cree que la Tierra es plana, es decir, para él la afirmación
de que la Tierra es plana (1) es verdadera. Ahora supongamos que el Sr. A
miente al Sr. B, y le dice que la Tierra tiene forma esférica (2). En este caso,
la afirmación 1 es verdadera y la 2 es falsa; pero el Sr. A ha mentido al Sr. B y
le ha dicho una m entira que, curiosamente, es una verdad. Es una verdad que
se fundamenta en un conocimiento erróneo de la realidad de los hechos. El
Sr. A miente -pues dice lo contrario de lo que cree- pero al estar equivocado
(creer algo erróneo), le lleva a decir la verdad mintiendo (ejemplo obtenido de
http://filosofia.lagma2000.coin/creencias/sobre-verdad-y-mentira; fecha de con­
sulta: 13 de enero de 2013).
17 En el trabajo G r e e l y y W a g n e r se destaca la existencia de algún
estudio por imágenes computerizadas en el que se demuestra que las
personas pueden ser hipnotizadas para sentir dolor sin que exista ningún
estímulo externo doloroso y, a pesar de ello, se activa la «matriz del dolor»
(2011: 809), por lo que dichas imágenes cerebrales responderán a una
realidad falsa de los hechos. De igual modo, podemos pensar en el amputado
con dolor fantasm a que declara tener dolor en su extremidad ausente. En
este caso, efectivamente es posible que el declarante diga la verdad, esto es,
no esté mintiendo, pero ello no coincide con algo que es objetivamente
cierto, a saber, que no existe la extremidad de la cual dice partir el dolor que
sufre. Como se puede comprobar, en ambos casos, la máquina podrá detectar
que el declarante no miente -porque el dolor existirá como percepción
subjetiva de la persona afectada- aunque el hecho del origen del dolor es
manifiestamente falso.
18 Al respecto, vid. P a r d o , P a t t e r s o n , 2010: 1218-1220.
19 Extremo éste rebatido en multitud de estudios científicos.
La prueba del dolor 93
mente paso a analizar mediante la fórmula probática20 del
dolor.
En función de todo lo que acabo de exponer, la fórmula
probática del dolor podría sería la siguiente:
a) La prueba pericial. Sin duda será la más relevante de­
bido al carácter científico de los hechos. Aquí pueden incluir­
se desde un estudio de la intensidad del dolor (VAS) efectua­
do por un especialista en anestesiología y reanimación; a
dictámenes emitidos por radiólogos, neurólogos o neuroci-
rujanos que interpreten las mencionadas imágenes com pute­
rizadas atendiendo a los nuevos avances en neurociencia.
Incluso en Estados Unidos de Norteam érica existen diversas
empresas privadas21 que efectúan dictámenes periciales para
acreditar que una persona no está mintiendo (o para detectar
la mentira).
Respecto de la admisión de estos últimos dictámenes, en
general, en los Estados donde no existe juicio por jurado es
posible que tenga lugar pues aportan un conocimiento cientí­
fico: así, por ejemplo, en España, el art. 335.1 LEC podría dar
cobertura legal a estos dictámenes22. Sin embargo, en países
con tribunal de jurado, las normas procesales suelen ser muy
restrictivas en la admisión de dictámenes periciales al objeto
de evitar al máximo contam inar al jurado con «pseudocien-
cias» no contrastadas científicamente por la generalidad de la
comunidad científica: este es el caso, por ejemplo, de los Esta­
dos Unidos de Norteamérica, en cuya nde 702 (de sus Federal
20 Expresión de M u ñ o z S a b a t é que se utiliza para formular una ordenada
y sintética sistematización de los medios y actividades de prueba necesarios
para convencer al juez de la realidad de los hechos litigiosos (1993: 523-526;
idem, en la 3.a ed. del mismo libro de 1993: 117).
21 El estudio de G r e e l y y W a g n e r menciona dos de estas empresas
privadas: CEPHOS y No Lie MRI (Reference Cuide on Neuroscience, 2011:
802-807).
22 Art. 335.1 LEC: «Cuando sean necesarios conocimientos científicos,
artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes
en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al
proceso el dictamen de peritos que poseen los conocimientos [...]» (la cursiva
es mía, y con ella pretendo destacar, además, que si el juez entiende que el
estado de la ciencia no está todavía a la altura de poder sostener la validez
científica de los métodos de diagnóstico por imágenes computerizadas del
cerebro que detecten las matrices del dolor o la mentira, podrá inadmitir el
dictamen pericial por entender que no estamos ante conocimientos científicos,
sino «pseudocientíficos»).

94 Joan Picó i Junoy
Rules o f Evidence), para la admisión del dictam en pericial se
exige que el conocimiento científico o técnico del experto sir­
va para determ inar un hecho y que su testimonio sea el pro­
ducto de métodos y principios fiables aplicados a los hechos
del caso concreto. Y al respecto, el Tribunal Supremo nor­
teamericano, a p artir del famoso caso Daubert, ha establecido
los requisitos mínimos que debe reunir la técnica o teoría so­
bre la que se sostiene el dictamen pericial para admitirse en
juicio, a saber, que pueda ser o haya sido probada, esto es,
pueda ser contrastada objetivamente por otro órgano —por lo
que se excluyen estudios subjetivos—; que haya sido objeto de
revisión —a pares a ciego— y publicada en revistas o editoria­
les indexadas; que tenga un reducido potencial de tasa de
error; y que haya sido generalmente aceptada por la propia
comunidad científica. Además, para adm itirse esta prueba,
debe superar lo previsto en la m íe 403 de las citadas Federal
Rules o f Evidence, en función de la cual, a pesar de que la
prueba sea pertinente, puede ser excluida, entre otros m oti­
vos, si el magistrado entiende que es susceptible de provocar
confusión o inducir a error al jurado. Por todo ello, no es ex­
traño que suelan inadmitirse judicialmente los dictámenes
que se fundam entan en la neurociencia23.
Otro dictamen pericial que también puede ser útil es el que
emita un psicólogo analizando la evolución de la conducta de
la persona afectada por el dolor. Junto a estos dictámenes,
pueden aportarse otros muchos de diferente contenido como,
por ejemplo, los de carácter contable que cuantifiquen lo que
se ha dejado de percibir profesionalmente por el hecho dolo­
roso.
b) La prueba documental, consistente en los historiales
clínicos de la persona afectada por el dolor, pues ahí fácilmen­
te pueden documentarse sus diferentes episodios dolorosos y
su intensidad. Pueden ser de utilidad aquí los informes de
detectives privados que documenten el m odus vivendi de la
víctima incompatible con un determinado daño (y su corres­
pondiente dolor).
c) El interrogatorio de la propia persona. Sin duda el con­
tacto directo del juez con la declaración personal de quien
23 Al respecto, vid. los casos reales que exponen G r e e l y y W a g n e r en el
epígrafe VI titulado «Examples of the Possible Uses of Neuroscience in the
Courts» (2011: 796-811).
95
Ij ¡ prueba del dolor
aleja la existencia del dolor le ayudará a tener un mayor nú­
mero de elementos de juicio.
d) El interrogatorio de testigos. En determinadas situacio­
nes, las explicaciones que puedan efectuar testigos sobre con­
ductas, actitudes o manifestaciones de la persona aquejada
por el dolor tam bién pueden ser utilizadas por el juez para
formar su enjuiciamiento de los hechos.
e) Por último, tam bién puede ser útil el reconocimiento
judicial de la persona afectada, asistido o no el juez por un
médico forense.
F in a lm e n te , d e b o d e s ta c a r q u e la s p r e s u n c io n e s p u e d e n
s e r m u y v a lio s a s , y m u y e s p e c ia lm e n te p a r a d e te c ta r a c titu d e s
o c o n d u c ta s m e n d a c e s o q u e fa ls e e n la r e a lid a d .
4. REFLEXIÓN FINAL
Es evidente que la evolución tecnológica ha mejorado
nuestra calidad de vida, y ha resuelto muchos interrogantes,
aunque tam bién ha planteado nuevos problemas. En la era de
la computarización pretendemos dar respuesta a todas nues­
tras dudas, pero debemos ir con cautela pues la ciencia avan­
za —y cambia— día a día, por lo que lo que hoy parece evi­
dente puede ser que no lo sea en un futuro próximo (baste
aquí recordar, por ejemplo, el éxito que tuvo en el siglo xrx la
frenología —a partir de la obra de Frank Joseph G all — me­
diante la cual, a través de la estructura y forma del cráneo, la
cabeza y las facciones se entendía que era posible determ inar
los rasgos de la personalidad y carácter de los individuos. Sin
embargo, con el tiempo, se acreditó la total inexactitud de sus
postulados). Por ello, debemos valorar críticamente todos los
pretendidos avances de la neurociencia que sostienen la posi­
bilidad de probar el dolor y la m entira mediante imágenes
computerizadas del cerebro. Sin duda, estas imágenes podrán
ayudar a los tribunales en su función enjuiciadora, pero no le
eximirán de ser críticos en su uso, máxime cuando existen
serias dudas científicas y filosóficas sobre su fiabilidad. En
todo caso, será imprescindible valorar los dictámenes pericia­
les que se fundamenten en dichas imágenes conjuntamente
con el resto de la prueba practicada.
 96 Joan Picó i Junoy

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pp. 212-215.
con un padecimiento vascular. La medicina ha logrado identi­
ficar la conexión entre las lesiones cerebrales y su sintomato-
logía con respecto al alzheimer y a la demencia vascular, para
m encionar solamente dos patologías en las cuales los proble­
mas orgánicos y sus consecuencias son más evidentes. En
cambio en la esquizofrenia predominan los síntomas sociales,
de vinculación del individuo con su ambiente y sus relacio­
 98
Eduardo Oteiza
nes. Según la Organización Mundial de la Salud1 (OMS) en
los enfermos que sufren de esquizofrenia se encuentran com­
prometidas, en diversos grados y formas, las funciones esen­
ciales que dan a una persona la vivencia de su individualidad,
singularidad y dominio de sí misma. En las distintas esquizo­
frenias, las certezas en cuanto al com portamiento neuronal o
cerebral son menos precisas.
La neurociencia procura acotar el nivel de incertidumbre,
con respecto a las causas de las enfermedades mentales en las
cuales el factor orgánico o las causas de la patología no resul­
tan tan evidentes, al indagar sobre el com portamiento del
sistema nervioso y su relación con el pensamiento, las emo­
ciones y las conductas humanas. Investiga sobre la anatomía,
la fisiología, la bioquímica y la biología molecular del sistema
nervioso, especialmente en lo relativo al com portam iento de
las personas. Los estudios de la neurociencia m uestran una
evidente evolución en cuanto al diagnóstico sobre los desór­
denes neurológicos y el estado del sistema cerebral. Sin em­
bargo, queda un amplio rango de interrogantes. La vincula­
ción entre la actividad neuronal y los desórdenes psiquiátricos
en un variado núm ero de enfermedades caracterizadas en el
lenguaje común y científico como mentales continúa siendo
impreciso. Aludimos a enfermedades mentales pero la rela­
ción entre física y metafísica sigue siendo uno de los dilemas
de la filosofía: the mind-body problem. Las palabras latinas
m entís y dém entia2 alientan los debates de la física y la m eta­
física. El dualismo cartesiano y el materialismo no han zanja­
do definitivamente sus disputas. Sabemos que el cerebro es
responsable de com binar la información genética, molecular
y bioquímica pero resta mucho por descifrar sobre el alcance
y el significado de aquello que denominamos mente. Tampoco
sabemos con precisión la relación entre el cerebro y la con­
ducta humana.
La comprensión científica sobre la estructura y la función
del cerebro han avanzado significativamente en las últimas
décadas. La biología molecular brinda una visión más com­
pleta de las unidades estructurales de las neuronas. La neu-
1 Vid. la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE, ICD en
inglés), promovido por la OMS, hoy el CIE-10, Capítulo V, Trastornos m en­
tales y del comportamiento, F00-F99 http://ais.paho.org/classifications/C hap-
ters/index.htmen
2 El latín dé usado como disminución de las facultades mentales.
C o m p le jid a d de la prueba en los procesos por demencia.. 99
roimaginología y la neurofisiología ayudan a examinar los
cambios producidos en el cerebro hum ano al sentir y pensar.
Las técnicas imaginológicas ofrecen cada vez más posibilida­
des de identificar las regiones específicas del cerebro que se
utilizan para distintos aspectos del pensamiento y las emocio­
nes. Los estudios como el de la imagen por resonancia magné­
tica funcional (IRMf) permiten observar el funcionamiento
neuronal del cerebro humano. En el Informe Salud mental:
nuevos conocimientos, nuevas esperanzas (2001), preparado
por la OMS, se sostiene que, pese a los notables descubri­
mientos realizados, a la neurociencia le resta un largo camino
para clarificar la relación entre el cerebro y las funciones
mentales y conductuales complejas. El informe agrega que las
innovaciones en imaginología cerebral, unidas a los estudios
neuropsicológicos y electrofisiológicos, ofrecerán imágenes
dinámicas en tiempo real del sistema nervioso en funciona­
miento. La obtención de imágenes se com binará con la capa­
cidad cada vez mayor de registrar simultáneamente la activi­
dad de un gran núm ero de neuronas y descifrar su particular
lenguaje. No obstante, la importancia de los avances en las
pruebas científicas, ciertos trastornos mentales son conse­
cuencia de influencias genéticas y ambientales interrelaciona-
das, son la combinación de características biológicas con
factores psicológicos y sociales. La interacción entre el com­
plejo fenómeno genético y el entorno que condiciona la vida
de las personas, tam bién es causa de comportamientos pato­
lógicos. Un buen núm ero de enfermedades mentales son con­
secuencia de la incidencia de factores biológicos, psicológicos
y sociales. Desde esa visión y frente a la actual evolución de la
medicina, la neurociencia da respuestas que sólo son comple­
m entarias de otros análisis.
La medicina clínica ha podido dar un panoram a bastante
completo en cuanto a las causas del alzehimer y de la demen­
cia vascular, en cambio la diagnosis de la esquizofrenia pre­
senta mayores complejidades. La neurociencia constituye un
aporte significativo para poder avanzar sobre las causas or­
gánicas de la conducta. Desde una m irada funcionalista la
neurociencia es el camino para continuar dando respuestas
aproximativas al dilema irresuelto del comportamiento hu­
mano. Ella acom paña a otros estudios sobre los trastornos
mentales. Para A p p e l b a u m (2011) muchos de los desórdenes
mentales derivan de una predisposición genética activada por
100 Eduardo Oteiza
circunstancias ambientales. Sugiere que la diagnosis debe
sustentarse sobre: exámenes clínicos, entrevistas estructura­
das, tests psicológicos y neurológicos y estudios por imáge­
nes, chequeos de laboratorio y una investigación sobre los
antecedentes de la persona sometida al examen médico. El
detallado estudio sobre las dificultades para evaluar a una
persona que ha actuado o actuará bajo los efectos de una en­
fermedad mental, desarrollado en base a los estándares de la
Asociación Americana de Psiquiatría que desde 1980 publica
su Diagnostic and Statistical Manual o f Mental Disorders3, nos
muestra las dificultades que esa determinación presenta en
términos de prueba judicial y las limitaciones que ella en­
cuentra en cuanto a confiabilidad y validez.
2. DUALISMO, MATERIALISMO Y FUNCIONALISMO
EN SU RELACIÓN CON LA PRUEBA EN PROCESOS
DE DEMENCIA
Persisten los misterios sobre la actividad cerebral y el com­
portamiento humano. Para aquello que seguimos llamando
mente tenemos unas pocas respuestas y una infinidad de inte­
rrogantes sin resolver. A pesar de las incertidum bres la evolu­
ción de las investigaciones ha generado posiciones radicales
en cuanto a la confianza en las respuestas brindadas por la
neurociencia. Desde una posición que podríamos denom inar
como materialismo radical G r e e n y C o h é n (2004) postulan
que la neurociencia cognitiva perm itirá identificar el meca­
nismo específico responsable del comportamiento. Desde esa
posición desafían las doctrinas legales apoyadas en la respon­
sabilidad derivada de la libre voluntad del ser hum ano para
decidir sus acciones y sus efectos en la vida civil y sus conse­
cuencias sobre las responsabilidades. La lectura atenta de su
argumentación m uestra que ellos asumen que las respuestas
son por ahora asunciones sobre el futuro, reconocen que esas
determinaciones transitan una etapa embrionaria. Dicen que
probablemente la neurociencia desafiará nuestra idea de vo­
luntariedad pero adm iten que todavía no alcanzamos ese es­
tadio. G o o d e n o u g h y T u c k e r (2010) subrayan que nuevas
técnicas como el IRMf escáner y nuevo modelos de pensa­
3 La cuarta edición del Manual es conocido por las siglas DSM-IV-TR. La
IV edición es del 2000 y la V está prevista para el 2013.
Complejidad de la pnieba en los procesos por demencia.. 101
miento han abierto la caja negra del conocimiento esposando
la psicología con el análisis funcional de la biología de la acti­
vidad cerebral. A pesar de cierta radicalidad en cuanto la pos­
tura materialista, G o o d e n o u g h y T u c k er no dejan de recono­
cer que resta mucho por indagar sobre la vinculación entre
cerebro y com portam iento humano. Reconocen que muchos
factores condicionan la conducta y que la neurociencia no
significa un simple determinismo biológico. En cuanto a las
enfermedades mentales destacan el aporte que puede hacer la
neurociencia para revelar las causas de padecimientos como
la esquizofrenia, usando también el tiempo futuro en lugar de
ser contundentes sobre los beneficios actuales de métodos
como el IRMf.
P ardo y P a tterso n (2011) critican la posición de los mate­
rialistas. Sostienen que no tiene sentido preguntarse: ¿dónde
está situada la mente: en el alma cartesiana o en el cerebro?
Aseguran que «los seres humanos tienen mente, pero las m en­
tes no se hallan en ellos». A pesar que dicen no asum ir una
perspectiva cartesiana, su argumento se parece mucho al de
D e sc a r tes ya que argum entan que «una concepción alternati­
va de la mente [...] pasa por entender ésta como un conjunto
diverso de habilidades ejercidas por una persona [...] habili­
dades que implican una amplia gama de categorías psicológi­
cas, incluyendo las sensaciones, percepciones, la cognición
(p. ej., conocimiento, memoria), la cogitación, (p. ej., creen­
cias, pensamientos, imaginación, imaginería mental), y la
volición (p. ej., intenciones, acciones voluntarias)». La pro­
puesta de P ardo y P a tterso n no resulta convincente ya que
solamente elude la pregunta sobre si esas habilidades pueden
explicarse como la compleja función del cerebro. Dado que
esas habilidades dependen o tienen su origen en una activi­
dad neuronal resulta claro que son su consecuencia, por más
que sea difícil en el estado actual del conocimiento científico
dar certezas sobre la interrelación entre lo que P ardo y P at­
t e r s o n llaman habilidades y el sistema cerebral. La black box
siempre la tuvimos frente a nosotros, el problema es que no
contamos con el conocimiento necesario como para poder
comprender cómo efectivamente conecta los resquicios de
nuestro sistema cerebral con nuestra conducta. En algunos
casos como en la enfermedad del alzehimer o en la demencia
vascular todo pareciera estar más claro, lo cual no sucede
ante las distintas formas de esquizofrenia.
 102
Eduardo Oteiza
Agregan P ard o y P a tterso n que «los seres hum anos tienen
mente, pero las mentes no se hallan en ellos». La cita de cuño
nítidamente cartesiano puede ser explicada en el discurrir de
su ensayo pero tam bién exhibe el recurso de colocar en lo
metafísico aquello que no podemos explicar. Entiendo que se
trata de un error. Tomando una posición cercana al funciona­
lismo diría que la conducta hum ana debe explicarse a través
de la actividad cerebral en combinación con el entorno y el
ambiente. El análisis de los trastornos mentales desde una
posición propositiva debe tom ar al ser hum ano en su integri­
dad física y ambiental, en su complejidad, sin relativizar los
avances que la neurociencia desarrolla en la búsqueda de en­
contrar las claves del comportamiento.
En ese sentido, y desde una perspectiva de la prueba, la
m aterialidad de los hechos a descubrir impone rescatar la
complejidad de los padecimientos a determinar. Las enferme­
dades mentales suponen indagar y dar certeza sobre el pre­
sente, el pasado y el futuro. Imponen indagar si una persona
actuó comprendiendo sus acciones, si tiene la capacidad para
hacerlo en el momento que a esas acciones se le asignan con­
secuencias jurídicas y si su situación cam biará en el futuro.
Los estudios vinculados a los desórdenes mentales son retros­
pectivos, contemporáneos y prospectivos. La certeza sobre
esas tres dimensiones tiene sin duda consecuencias de una
inusitada trascendencia para la persona sometida a la prueba
sobre su estado mental.
3. LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES
SOBRE ENFERMEDADES MENTALES
Los trastornos mentales han sido utilizados para discrimi­
nar, apartar, excluir y estigmatizar. La N e f des Fous, la nave de
los locos, que como recuerda F oucault (1964), era un «extraño
barco ebrio que navega por los ríos tranquilos de Renania y los
canales Flamencos»4. En formas menos represivas pero igual
de segregacionistas siguen navegando no obstante los procla-
4 Puede leerse en F o c a u lt (1964: 11) que: «Es posible que las naves de
locos que enardecieron tanto la imaginación del prim er Renacimiento, hayan
sido navios de peregrinación, navios altamente simbólicos, que conducían
locos en busca de razón; unos descendían los ríos de Renania, en dirección de
Bélgica y de Gheel; otros remontaban el Rin hacia el Jura y Besangon».
C o m p le jid a d de la prueba en los procesos por demencia. 103
mados avances sociales y de reconocimiento de los derechos
humanos. Ante la necesidad de limitar el riesgo que ellas re­
presentan en términos de respeto de los derechos humanos se
han consagrado mecanismos de protección en el ámbito inter­
nacional, lo cual evidencia el riesgo que sigue representando la
declaración de incapacidad por motivos mentales. La Organi­
zación de Naciones Unidas (ONU) recién en 1991, adoptó los
Principios para la protección de los enfennos m entales y para el
m ejoramiento de la atención de la salud m ental5. Allí se estable­
ce que la determinación del padecimiento de una enfermedad
mental se formulará con arreglo a las normas médicas acepta­
das intem acionalmente (principio 4). La previa opinión médi­
ca, preferentemente confirmada por la intervención de un se­
gundo profesional de la salud mental, constituye un requisito
para perm itir la internación involuntaria, siempre que exista
un riesgo grave de daño inmediato o inminente para esa perso­
na o para terceros y que su falta de internación puede llevar a
un deterioro considerable de su condición o im pedir que se le
proporcione un tratam iento adecuado (principio 16). El trata­
miento y los cuidados de cada paciente se basarán en un plan
prescrito individualmente, revisado periódicamente y modifi­
cado según el caso. El apoyo de la medicina especializada en
enfermedades mentales, mediante opiniones que deberían ser
sometidas a un control y confrontadas con otras pruebas, la
participación de la justicia antes de ordenar una internación y
el necesario seguimiento frente a situaciones que no quedan
inmóviles en el tiempo, constituyen garantías básicas de los
procesos previos a los tratamientos involuntarios.
El Consejo de Europa en 1999 pronunció los Principios
referentes a la protección jurídica de los mayores incapacita­
dos 6, que comienzan por declarar que la protección de los
mayores incapacitados debe reposar en el respeto de los dere­
chos hum anos y de las libertades fundamentales (principio 1).
Destaca que los procedimientos conducentes a la adopción de
medidas de protección de mayores incapacitados deben ser
equitativos y eficaces. El carácter equitativo debe ser conside­
rado como un principio aplicable durante el desarrollo del
5 ONU, 75.a sesión plenaria (1991).
6 Comité de Ministros del Consejo de Europa, Recomendación R (99) 4,
Principios Estados miembros sobre los principios referentes a la protección
jurídica de los mayores incapacitados (Adoptada por el Comité de Ministros
el 23 de febrero de 1999, en la 660 reunión de Delegados de los Ministros).
 104 Eduardo Oteiza
proceso. Implica, en particular, que se prevean procedimien­
tos adecuados para la investigación y la evaluación de los he­
chos determ inantes del trastorno mental y sus consecuencias
(principio 7). Una de las garantías expresamente reconocidas
consiste en que el juez que decida una medida de protección
cualquiera, que tenga por efecto restringir la capacidad jurídi­
ca de una persona mayor debería verla personalmente antes
de tom ar su decisión, o haber tenido conocimiento previo
personalmente de su situación (principio 12). Se deberían
exigir siempre informes de expertos en el caso de medidas
más formales que incidan sobre la capacidad. Estos informes
pueden presentarse en forma escrita o deben ser registrados
por escrito en el caso en que los expertos presenten sus infor­
mes verbalmente. Además, se exige la revisión periódica de
los pacientes (principio 14).
Con respecto al tema aquí tratado, los Principios elabora­
dos por el Consejo refuerzan la importancia del consejo médi­
co y de la necesidad de complementarlo con otras medidas de
prueba, especialmente con la entrevista personal entre el juez
y la persona sometida a tratam iento compulsivo. Asimismo,
se destaca la trascendencia de la evaluación progresiva y del
seguimiento del paciente.
4. ALGUNOS ESTÁNDARES DESARROLLADOS
POR LOS TRIBUNALES TRANSNACIONALES
DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Corte Europea de Derechos Hum anos ha desarrollado
un im portante case law con respecto a las internaciones fun­
dadas en problemas de incapacidad mental. En el recordado
caso Winterwer v. Holanda7, entendió que debían cumplirse
los siguientes requisitos: i) que la decisión vaya precedida de
informes periciales que aporten criterios suficientes para esti­
m ar el estado psicológico del sujeto; ii) que exista proporcio­
nalidad entre el grado de enajenación y la medida de interna-
miento y iii) que la duración del internam iento debe estar
vinculada al estado de enajenación8. La exigencia de un pro-
7 Del 24 de octubre de 1979, § 45, Series A no. 33.
8 Criterios seguidos en Shtukaturov v. Rusia, no. 44009/05, § 108, del 27
de marzo de 2008, § 114 y en Varbanov v. Bulgaria, no. 31365/96, § 45, ECHR
-AA A A -»r
Complejidad de la prueba en los procesos por dem encia. 105
ceso justo y adecuado que precede a toda restricción de liber­
tad motivada en una enfermedad mental requiere además que
la decisión no sea arbitraria9. Aclarando que la verificación
del estado mental mediante una previa peritación médica ob­
jetiva «no sólo es posible sino que es indispensable» para pro­
ceder a un internam iento no urgente10.
Los estándares desarrollados por la Corte Europea mues­
tran que es esencial para respetar los derechos de las personas
sometidas a procesos que pueden restringir sus facultades,
que la prueba de hechos vinculados con padecimientos médi­
cos cuente con la participación específica de peritos forenses
calificados que junto con otras pruebas brinden una certeza
debidamente justificada sobre los hechos pasados, el estado
actual y el desarrollo futuro del padecimiento. En particular,
el tercer requisito consistente en seguir la evolución de la en­
fermedad supone contar con un pronóstico y el consecuente
control sobre su desarrollo.
La Corte Interam ericana en el caso Xim enes Lopes c. Bra­
sil 11 se pronunció sobre la muerte ocurrida en el centro de
atención psiquiátrica Casa de Reposo Guararapes. El tribunal
tuvo por probado que el Sr. Damiáo Ximenes Lopes, durante
su juventud desarrolló una discapacidad mental de origen
orgánico proveniente de alteraciones en el funcionamiento de
su cerebro. No había dudas sobre la dolencia. La cuestión
central desarrollada por la Corte Interam ericana fue la situa­
ción de vulnerabilidad de los pacientes psiquiátricos12. Sostu­
vo que: «Con relación a la salvaguarda de la vida y la integri­
dad personal, es necesario considerar que las personas con
discapacidad que viven o son sometidas a tratam ientos en
instituciones psiquiátricas, son particularm ente vulnerables a
la tortura u otras formas de trato cruel, inhum ano o degra­
dante. La vulnerabilidad intrínseca de las personas con disca­
pacidades mentales es agravada por el alto grado de intimidad
que caracteriza los tratam ientos de las enfermedades psiquiá­
tricas, que tom a a esas personas más susceptibles a tratos
abusivos cuando son sometidos a internación [...] En los en­
9 De a c u e rd o c o n lo d e c id id o en Winterweip v. Holanda, ibid., § 4 5 ;
Wassink v. Holanda, 2 7 d e se p tie m b re 1 9 9 0 , § 2 4 , S e rie A no. 1 8 5 A; y Bik v.
Rusia, no. 2 6 3 2 1 /0 3 , § 3 0 , del 2 2 d e a b ril d e 2 0 1 0 .
10 E n Varbanov v. Bulgaria, ibid., § 4 8 .
11 S e n te n c ia del 4 d e ju lio d e 2 0 0 6 § 128 1 3 2 - 101 103.
12 Ibid., § 112.
 106
Eduardo Oteiza
tornos institucionales, ya sea en hospitales públicos o priva­
dos, el personal médico encargado del cuidado de los pacien­
tes, ejerce un fuerte control o dominio sobre las personas que
se encuentran sujetas a su custodia. Este desequilibrio intrín­
seco de poder entre una persona internada y las personas que
tienen la autoridad, se multiplica muchas veces en las institu­
ciones psiquiátricas. La tortura y otras formas de trato cruel,
inhum ano o degradante, cuando son infligidas a esas perso­
nas afectan su integridad psíquica, física y moral, suponen
una afrenta para su dignidad y restringen gravemente su au­
tonomía, lo cual podría tener como consecuencia agravar la
enfermedad. Todas las anteriores circunstancias exigen que
se ejerza una estricta vigilancia sobre dichos establecimien­
tos. Los Estados tienen el deber de supervisar y garantizar
que en toda institución psiquiátrica, pública o privada, sea
preservado el derecho de los pacientes de recibir un trata­
miento digno, hum ano y profesional, y de ser protegidos con­
tra la explotación, el abuso y la degradación»13.
Esos criterios de supervisión y control se vinculan a casos
que conectan pasado, presente y futuro. Los procesos deriva­
dos de situaciones de demencia agregan la complejidad de
predecir y controlar la predicción. Tienen entre sus compo­
nentes la proposición de tratamientos, muy delicados para la
libertad personal, que trasladan sus efectos sobre el futuro.
5. REFLEXIONES SOBRE LA NEUROCIENCIA
Y SUS APORTES A LA PRUEBA DE HECHOS
VINCULADOS A PADECIMIENTOS MENTALES
La validez científica de medios de prueba míticamente
considerados infalibles ha sido argum entada con acierto por
TARUFFO (2012). La crisis del mito de la infalibilidad de la
ciencia tiene un efecto im portante sobre la actividad del juez
y su deber de determ inar la veracidad de los hechos en el pro­
ceso. Los avances de la neurociencia agregan información útil
para la determ inación de insuficiencias cerebrales que inci­
den directamente sobre el comportamiento pero tam bién re­
sultan de escasa validez para esclarecer algunos padecimien­
tos. La prueba de los hechos exige el apoyo médico y una
13 Ibid., § 106-108.
Complejidad de la prueba en los procesos por dem encia.. 107
intensa actividad del juez de control sobre las distintas opi­
niones médicas vertidas en el proceso.
La vulnerabilidad de las personas sometidas a procesos
por demencia exige particularm ente efectuar un control ade­
cuado sobre los tratam ientos y un seguimiento del estado del
paciente.
La OMS calculó en 2001 que «los trastornos mentales y del
comportamiento representan el 12 por 100 de la carga de
morbilidad en el mundo; sin embargo, el presupuesto para
salud mental de la mayoría de los países es inferior al 1 por
100 del gasto total en salud. La relación entre carga de m orbi­
lidad y gasto en salud es claramente desproporcionada. Más
del 40 por 100 de los países no disponen de una política de
salud mental, y en más del 30 por 100 no existe un programa
dedicado a ella. Más del 90 por 100 de los países carecen de
una política de salud mental que incluya a niños y adolescen­
tes. Es frecuente, además, que los planes de salud no cubran
los trastornos mentales y conductuales en la misma medida
que otras enfermedades, hecho que genera im portantes pro­
blemas económicos para los pacientes y sus familias. De este
modo, el sufrimiento persiste y los problemas aumentan».
El contexto del 2001 pareciera no haber mejorado signifi­
cativamente. Sin embargo el crecimiento vegetativo de la po­
blación determ ina que día a día crezca el núm ero de personas
sometidas a enfermedades mentales directamente relaciona­
das con el envejecimiento. Resulta imprescindible reconocer
que una tutela adecuada de los enfermos mentales requiere
por parte del juez u n a mirada completa sobre el pasado, el
presente y el futuro. La determinación sobre la incapacidad es
la fase prelim inar al seguimiento sobre la evolución del pa­
ciente en la que debe estar empeñado el proceso judicial, res­
guardando sus derechos humanos.
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S a l t z e , H . J.; D r e s s i n g , H ., y P e i t z , M .: Compulsory Admission and
1. INTRODUCCIÓN
Involuntary, Treatment o f Mentally III Patients - Legislation and
Practice in EU - Member States. Final Report, European Commis- E n los últim os años, la dialéctica entre la p ru e b a científica
sion - Health & Consumer Protection Directorate-General, Re­ y el juicio penal ha visto cóm o irru m p ía en la escena u n nuevo
search Project, 2002, http://ec.europa.eu/health/ph_projects/2000/ protagonista: la neurociencia. La fascinación de la n eu ro cien ­
promotion/fp _promotion_2000_frep_08_en.pdf cia en su dialéctica con el D erecho penal se basa en u n a an ti­
T a r u f f o , M.: «La ciencia en el proceso: problemas y perspectivas», gua prom esa, esto es, m aterializar «el sueño de los prim eros
en BUSTAMANTE R ú a , M. M. (coord. acad.), Derecho probatorio crim inólogos en la identificación de las raíces biológicas de la
contemporáneo. Universidad de Medellín, 2012, pp. 27 y ss. delincuencia»1.
El térm in o «neurociencia» se u tilizará en los años sesenta
del siglo XX p a ra definir u n cam po p a rtic u la r de los estudios
interdisciplinarios que involucran al sistem a nervioso cere­
bral. E n 1971 se fundó la Society for Neuroscience, y sólo unos
pocos años después apareció p o r p rim era vez en las revistas el

1 R e d d i n g , 2006: 56; D e n n o , 1988: 615 y ss.; vid. también el amplio estu­

dio de P u s t i l n í k , 2009: 183 y ss.
 110
Alessandro Corda
término «ciencia cognitiva», asociado a las investigaciones
que conciben la mente hum ana esencialmente como un «con­
junto de funciones para la elaboración de informaciones».
Del encuentro de estos dos nuevos campos de la investigación
científica nace el térm ino «neurociencia cognitiva», acuñado
por George M il l e r y Michael G azzaniga a finales de los años
ochenta2. Con esa expresión se describe hoy la disciplina cien­
tífica que tiene por objeto determ inar cómo el funcionamien­
to del cerebro da lugar a la actividad m ental3. Como ha afir­
mado descriptivamente uno de sus padres, el objetivo de la
neurociencia cognitiva es esencial para aclarar cómo el cere­
bro «activa» la mente4.
Recientes decisiones judiciales relativas al juicio de im pu­
tabilidad5han centrado la atención en particular en la llamada
neurociencia cognitiva, ram a del saber neurocientífico que se
ocupa de los mecanismos biológicos que subyacen en los pro­
cesos cognitivos, con especial atención a los sustratos neuro­
nales de los procesos mentales y del comportamiento. Parece
oportuno describir en pocas palabras las técnicas que utilizan
los estudiosos en el campo de la neurociencia. La categoría
principal es la neuroimagen, en la que se puede distinguir bre­
vemente entre imágenes estructurales o morfológicas e imáge­
nes funcionales. En la tomografía computerizada (TAC), la
primera técnica de imagen estructural asistida por ordenador,
se siguieron en los últimos años las llamadas técnicas tomo-
gráficas de medicina nuclear, es decir, la PET (Positron emis-
sion tomography) y la resonancia magnética. Sin embargo, en
el terreno de la neuroimagen funcional —que es la más rele­
vante a los fines de nuestro trabajo— debe hacerse referencia
a la resonancia magnética funcional conocida por el acrónimo
de fMRI (Functional Magnetic Resonance Imaging), que es
una técnica que consiste en el uso de la imagen obtenida con
esa técnica, a fin de para evaluar la funcionalidad de un órga­
no, de m anera complementaria a las imágenes morfológicas6.
Si, por tanto, la tomografía com putarizada y la resonancia
magnética ofrecen sobre todo informaciones morfológicas y
2 B r o o k y M a n d ic k , 2004: 384-385.
3 Ibid.
4 G a z z a n ig a , I v r y y M a n g u n , 2008.
5 App. Trieste 1-10-2009, n. 5, imp. Bayout; Trib. Como, 20-5-2011,
n. 536, imp. Albertani.
6 S a n t o s u o s s o , 2012: 89.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma.. 111
estructurales, por otro lado las técnicas funcionales son capa­
ces de m edir el flujo de sangre de una zona del cerebro, así
como de analizar la actividad eléctrica del encéfalo7. Sin em­
bargo, no existe todavía una separación estricta entre las téc­
nicas funcionales y morfológicas, ya que se emplean de una
forma totalm ente integrada en la práctica. En relación con la
información obtenida, se acostum bra a distinguir entre défi­
cit cerebral de naturaleza morfológico-estructural, y déficit
funcional. Por «déficit estructural» se entiende la presencia,
por ejemplo, de una lesión, de un volumen anormal, de un
tum or o de una alteración morfológica; sin embargo, en cuan­
to a los déficits funcionales, tales técnicas miden los cambios
en el flujo sanguíneo local, relacionado con el aum ento de la
actividad celular y, por tanto, neuronal. Estos cambios de flu­
jo se definen como regiones de «activación». Las áreas del
cerebro que se activan —las famosas zonas coloreadas—
cuando el sujeto realiza una determinada tarea, juegan un
papel clave en la comprensión de la relación entre el compor­
tamiento, las emociones, la función cognitiva y el sustrato
neuronal. El área específica de interés se selecciona a poste-
riori. La m áquina evalúa varias «zonas» del cerebro, y des­
pués, tras el examen, la imagen completa está a disposición
del experto para el análisis técnico detallado8.
2. EL DERECHO PENAL Y LA DIMENSIÓN
PROBATORIA
Antes de adentram os en el tema de la utilización de la
prueba neurocientífica en el proceso penal, es preciso exponer
brevemente la relación entre el Derecho penal sustantivo y
procesal en el ordenam iento italiano.
El establecimiento de los elementos del delito se relaciona
necesariam ente con la dinám ica del proceso penal, momento
en el cual los principios y categorías desarrollados en la teo­
ría general se som eten a verificación9. Como se ha puesto de
7 Ibid.: 88; L a m p a r e l l o , 2011: 503-505.
8 Cfr. T e it c h i ír , 2011: 360 y ss.; muy útil, especialmente para los lectores
sin una formación científica; B a ars y G a g e , 2012.
9 Sobre el tema, cfr. en general F io r e , 2007: 91 y ss.; L u n g h in i , 2006: 409
y ss.; sobre el posible «desfase» entre reforma procesal y derecho sustancial,
también en la vertiente probatoria, siguen siendo de utilidad y actualidad las
 112
Alessand.ro Corda Neurociencias y Derecho penal desde el prisma... 113

relieve con eficacia, «la función garantista que el Derecho

sustantivo encomienda al debido proceso se confía esencial­ hecho13. La efectiva afirmación del principio in dubio pro reo
mente a un paradigma epistemológico de la declaración pro­ comporta la necesidad de que el producto normativo sea
cesal, de la cual son elementos imprescindibles e inescindi- «impermeable», en la mayor medida posible, a las eventuales
bles, en térm inos de Derecho sustantivo el principio de «instancias distorsionadoras» que podrían hacerlo vano. Por
legalidad, y en el plano procesal el cognitivismo: un modelo ello, en la dialéctica con el Derecho sustancial adquieren una
de jurisdicción que tiene como condiciones necesarias «la im portancia fundam ental los criterios de estrecha legalidad
verificabilidad o falsificabilidad de las hipótesis acusatorias que inform an la law o f evidence contenida en nuestro CPP14,
por la fuerza de su carácter asertivo, y la prueba em pírica en debiendo entenderse, como es notorio, por «legalidad de la
razón de procedim ientos que perm itan tanto la verificación prueba», «ogni forma di limite o vincolo normativo posto in
como la falsificación»10. De ello deriva una consecuencia fun­ corrispondenza di uno dei tre diversi m om enti in cui si scom-
pone il fenomeno probatorio (ammissione, assunzione, valuta-
damental: «veritas, non auctoritas facit iudicium . Si la verdad zione)» 15.
de la acusación no resulta probada, la absolución del im pu­
tado es la única solución coherente con el principio de Las vicisitudes de la prueba científica representan en m u­
legalidad»1'. chos aspectos la prueba de fuego respecto a la efectividad de
la law o f evidence, en particular cuando el progreso técnico
Con respecto a las reglas probatorias y de juicio, el código
de procedim iento penal actúa plenamente en el principio de científico llama con arrogancia a las puertas del proceso pe­
presunción de inocencia recogido en el art. 27.2 de la Consti­ nal, como está sucediendo en el caso de las neurociencias. Si,
tución, atribuyendo además una expresa relevancia a la por una parte, el aporte del saber científico perm ite prevenir
duda12. El art. 530.1 CPP afirma, en efecto, que al final del y volver más dificultoso el recurso a eventuales «atajos
proceso debe ser pronunciada la sentencia de absolución «se probatorios»16 por parte de la acusación, así como dar una
il fatto non sussiste, se l'im putato non lo ha commesso, se il nueva concreción a la naturaleza de la duda que debe ser
fatto non costituisce reato o non é previsto dalla legge come inspirada por la defensa, por otra parte la entrada indebida
reato ovvero se il reato é stato com m esso da persona non impu- y/o el empleo inapropiado de saberes nuevos am enaza con
tabile o non punibile per un'altra ragione »; el párrafo segundo provocar efectos irreversibles en el terreno de la «transfigura­
afirma además que «il giudice pronuncia sentenza di assolu- ción procesal» de las categorías del Derecho penal sustancial,
zione anche quando manca, é insuficiente o é contraddittoria efectos cuya existencia ya se lamenta desde hace tiempo en la
la prova che il fatto sussiste, che l’im putato lo ha commesso, práctica17.
che il fatto costituisce reato o che il reato é stato com m esso da
13 La bibliografía sobre el principio «más allá de toda duda razonable» es
persona, imputabile». Coherentemente, el art. 533.1 afirma actualmente excesivamente amplia, tanto en lo procesal como en lo material.
que «il giudice pronuncia sentenza di condanna se l'im putato Limitándonos a algunas de las contribuciones italianas más significativas
risulta colpevole del reato contestatogli al di la di ogni ragione- sobre el tema, S t e l l a , 2003: 60-161; id., 2004: y ss.; P ie m o n t e s e , 2004: 757
vole dubbio », fórm ula que debe ser «descompuesta» en el yss.
Sobre la regla del «más allá de toda duda razonable formalizada en el art.
sentido de requerir una declaración más allá de ese um bral 533 c.p.p. tras la 1. n. 46/2006», cfr. C a p r io l i , 2009: 51 ss.; P is a n i , 2007: 1243 y
en relación con cada elemento que compone la situación de ss.; P a l ie r o , 2006: 73 y ss.; P ie r g a l l in i , 2007: 593 y ss.; se m uestra escéptica
respecto al contenido de la regla probatoria y de juicio hoy codificada en el
r e f le x i o n e s r e a l i z a d a s p o c o d e s p u é s d e la e n t r a d a e n v i g o r d e l c ó d i g o p r o c e ­ art. 533 c.p.p. C a ta la n o , 2011: 98.
s a l, d e P a d o v a n i , 1989: 916 y ss. 14 Cfr. L u n g h in i , 2006: 419.
10 P u l i t a n ó , 2011: 42. Sobre el tema, id., cfr. también las siguientes con­ 15 A m o d io , 1973: 314, nt. 10; id., 2012: 19 y ss.; vid. también N ap p i, 2012:
tribuciones: 2007: 517 y ss.; P u l i t a n ó , 2005: 951 y ss.; vid. también U b e r t i s , 414 y ss.
1995. 16 Sobre el tema, cfr. M a r a f io t i y M a s u c c i (eds.), 2006.
11 P u l i t a n ó , q u e i n c o r p o r a l a c o n o c i d a a f i r m a c i ó n d e F e r r a j o l i . 17 Vid. G a r o f o l i , 2004: 1457 y ss.; cfr. también L u n g h in i , 2006: 430, el
12 C a n z io , 2004, p p . 303 y s s .; C a n z io , T a r u f f o y U b e r t i s , 2009: 305 y s s .; cual, sintetizando eficazmente las aportaciones de la bibliografía alemana
L o r u s s o , 2008: 341. (N a u c k e e M a r x e n sobre todo) respecto al tema de la «funcionalización pro­
batoria» de la teoría del delito, subraya: «La dimensione probatoria non é lo
114 Alessandro Corda
En consecuencia, también desde la perspectiva del pena­
lista, debe prestarse particular atención no solamente al mo­
mento de valoración de la prueba18, sino también, y quizás
sobre todo, a las fases de admisión y práctica de la prueba
(científica en particular), que constituyen momentos esencia­
les del «filtro metodológico» suministrado por el código de
procedimiento para una correcta aplicación procesal del De­
recho penal sustantivo.
3. LA ENTRADA DE LA EVIDENCIA CIENTÍFICA EN
LOS PROCESOS PENALES. BUSCANDO CRITERIOS
ORIENTADORES EN LA ERA POST-DAUBERT
No son pocos los aspectos críticos de la relación entre jus­
ticia penal y saber neurocientífico en la vertiente procesal.
En prim er lugar, debe observarse que hablar ahora mismo
de «prueba científica» en términos omnicomprensivos, corre
el riesgo de aparentar ser algo excesivamente simplificado
para referirse a una galaxia ya demasiado amplia, variada y
estratificada en diversos niveles de complejidad. La estudiosa
estadounidense Erin M u r ph y ha propuesto recientemente
una interesante taxonomía que distingue entre la prim era y
la segunda generación de prueba científica. Las técnicas
comprendidas en la primera generación de pruebas científicas
se caracterizarían por las siguientes características comunes:
a) aplicación lim itada a un núm ero exiguo de injustos; b)
carácter «experiencial» y de observación antes que técnico y
experimental; c) no utilización de instrum ental sofisticado;
d) incapacidad de jugar el rol de «prueba reina», operando
esencialmente en funciones corroboradoras de otro material
probatorio; y, finalmente, e) capacidad de proporcionar sólo
scopo ma la causa: il riconoscimento della reciproca interdipendenza tra forma
e sos tanza nel diritto penale dovrebbe essere seguito da una riformulazione della
tradizionale teoría generóle del reato. II rapporto non solo servente ma también
plasmatore del dirítto penale svolto dal diritto processuále, in particolare dal
diritto delle prove, sarebbe Índice di u n ’inadeguatezza del sistema belinghiano,
che non sarebbe in grado di cogliere le reciproche influenze tra problemi proba-
tori e diritto penale sostanziale». Ya bajo la vigencia del antiguo código proce­
sal, B r ic o l a , 1 9 8 0 : 4 5 3 y ss., señalaba autorizadamente la fractura entre teo­
ría y práctica, evidenciando cómo las declaraciones teóricas sustanciales son
negadas a menudo en sede de enjuiciamiento.
18 Sobre el tema, cfr. últimamente B r u s c o , 2 0 1 2 : 61 y ss.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 115
informaciones limitadas, es decir, no como para plantear
cuestiones relativas al carácter reservado o a la libertad m o­
ral del sujeto interesado en su experimento. Pertenecen a
este grupo técnicas tales como la balística, la dactiloscopia
forense, la búsqueda de rastros de utilización de instrum en­
tos diversos, etc.19. Por el contrario, la segunda generación,
ejemplificada por el ejemplo paradigmático de la prueba de
ADN, se caracteriza por: a) aplicabilidad respecto a una vasta
gama de delitos, b) otro grado de competencia científica, c)
utilización de tecnologías sofisticadas y altam ente especiali­
zadas, d) idoneidad para aportar prueba dotada de un carác­
ter relevante para la solución del caso; y finalmente, e) im­
pacto potencialm ente muy relevante sobre los derechos
fundamentales del individuo, intim idad y capacidad de auto­
determ inación in prim is20. Para muchos, las neurociencias
forenses parecen tener la potencialidad de llegar hasta las últi­
mas consecuencias a la segunda generación de las pruebas
científicas. Desde la perspectiva procesal, actualmente la neu­
rociencia constituye un ejemplo paradigmático de novel Scien­
ce, categoría que comprende a aquellos instrum entos proba­
torios técnico-científicos que se presentan como «nuevos,
controvertidos y de elevada especialización» 21. Si no existe
duda en cuanto a la elevada especialización, las neurocien­
cias representan un saber tan joven en sus aplicaciones judi­
ciales como todavía muy controvertido en el seno de la co­
m unidad científica.
El saber neurocientífico se considera que está en condicio­
nes de aportar una contribución tendencialmente objetivante
en el aspecto probatorio. Y ello afectará a la valoración que
tradicionalmente ha estado confiada a expertos en ciencias
psicológicas y psiquiátricas, saberes que ahora se consideran
«débiles» por estar caracterizados por el pluralismo, la falta
de concordancia y la controversia. Bajo este punto de vista,
las neurociencias podrían revelarse particularm ente útiles no
sólo con respecto al juicio de imputabilidad, sino también,
siempre en el margo del proceso de declaración y sólo en pre­
sencia de «causas patológicas», en relación a la declaración
de peligrosidad social del sujeto, presupuesto necesario para
la imposición de una medida de seguridad personal.
19 M u r p h y , 2 0 0 7 : 7 2 6 - 7 2 8 .
20 Ibid.: 7 2 8 -7 3 0 .
21 D o m in io n i, 2 0 0 8 : p. 2 1 ; id., 2 0 0 5 : 7 5 y ss.
 116 Alessanclro Corda
Es preciso señalar, sin embargo, que la relación con m últi­
ples aspectos de un saber nuevo —debiéndose de nuevo su­
brayar que la genética molecular y las técnicas de neuroimá-
genes mediante resonancia magnética funcional o tomografía
por emisión de positrones representan solamente la vanguar­
dia de las neurociencias, constelación cada vez más varia­
da22— expone a múltiples inconvenientes potenciales, el pri­
mero de todos el riesgo de que la creciente complejidad de
lenguajes científicos haga descender al juez a una condición
subalterna sustancial; en el lado opuesto, podría ocurrir que
el juez, temiendo esa «amenaza de expropiación» por parte de
las ciencias en detrimento del Derecho, ignore o reniegue en
buena m edida de los aportes del saber científico, tanto más si
tiene carácter innovador23. Y con particular referencia a las
pruebas científicas más complejas que actualmente se en­
cuentran en una difusa situación de «comunicación conflic-
tual» entre el juez y el saber extrajurídico, situación que debe
ser completamente remediada. En efecto, el juez está llamado
a desarrollar el papel de beneficiario crítico y selectivo del sa­
ber científico que entra en el proceso, tanto más si dicho saber
es nuevo, como en el caso de las neurociencias. Por tanto, el
juez debe alimentarse, no de una cultura del «mérito», sino de
una cultura del «criterio». No se le requiere —sería imposi­
ble— transform arse en un científico, sino más bien dotarse de
los instrumentos metodológicos adecuados a los fines de po­
nerse en situación de valorar la tasa de cientificidad en sentido
estricto de la técnica probatoria de que se trate24.
A) La prueba científica «nueva» y el régim en
de adm isibilidad
Como resum e eficazmente C a p r i o l i 25, la ciencia puede lle­
gar a ser una «mala profesora» del juez de tres maneras dis-
22 P a ra u n a v isió n p a n o r á m ic a d e la « p o te n c ia lid a d de e n c u e n tro » en el
e s ta d o a c tu a l d e las d isc ip lin a s n e u ro c ie n tífic a s y ju s tic ia p e n a l in action, cfr.
S a m m ic h e li y S a b t o r i , 2010: 3305 y ss.; T o n in i y C o n t i , 2012: 181 y ss.
23 Cfr. F o r z a , 2011: 363. P ro p o n e u n a « terc era vía» S a n t o r i e l l o , 2011: 871,
fu n d a d a en u n a « red im en sió n » d e la c e n tra lid a d e im p o rta n c ia de la p ru e b a
cien tífica en la d e c isió n ju risd ic c io n a l: «se la prova scientifica, lungi dall'essere
immancabilmente 1'elemento probatorio único e centróle a disposizione del giu-
dicante, viene considérala una prova da afftancare alie altre netta composizione
della decisione finale, molti dei problemi [...] vengono a ridimensionarsi».
24 Cfr. s o b r e e s t e p u n t o C e n t o n z e , 2005: 286 y ss.
25 C a p r i o l i , 2008: 3525.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 117
tintas: i) cuando sea intrínsecamente mala ciencia, de la que
debe prescindirse en el caso concreto; ii) cuando se trate de
buena ciencia pero que es aplicada en el caso concreto por
malos científicos; y iii) cuando se trata de buena ciencia co­
rrectamente aplicada por los científicos en sede procesal, pero
utilizada de modo inapropiado por el juez.
Por ello, el juez debe hacer, con una imagen sugestiva pero
eficaz, d eportero, es decir, de guardián de las puertas respecto
al ingreso primero, y al uso después, de la ciencia «nueva» en
el proceso. En este sentido, no se le puede considerar ya como
un peritus peritorum en la acepción clásica y, por otra parte,
ilusoria y obsoleta de aquel que, en virtud de su papel de vér­
tice en el proceso, simplemente tiene la «última palabra».
Más bien, el juez está llamado a convertirse en un «custodio
del método científico», a los fines de distinguir entre buena y
mala ciencia (la llamada junk Science)26, es decir, debe ocupar
la posición de garante de la admisibilidad de las pruebas cien­
tíficas desde la perspectiva metodológica27. Por desgracia,
como se ha dicho, en la práctica se observa con frecuencia a
un órgano judicial que, no pudiendo ser ya «productor» de
ciencia, no alcanza a situarse con facilidad entre los «consu­
midores selectivos» de la misma. La imagen quizás más apro­
piada, salvo notables excepciones, es aquélla del mero «garan­
te del respeto formal, por parte de otros, de procedimientos
cuyo sentido y génesis huyen en su mayor parte de él», en
cuanto al contenido que tiene significado últim o28. En un es­
cenario similar, ciertamente no muy reconfortante, reviste
una gran im portancia el tema de los «antídotos normativos»,
enfocados a prevenir que la mala ciencia «contamine» de
modo nefasto el enjuiciamiento. Particularm ente relevante es
la fase de admisión de los medios de prueba, que representa
un momento clave en el modelo adversarial29.
En relación con los instrumentos normativos idóneos para
sum inistrar un «filtro» adecuado respecto a la entrada en el
26 S o b re el te m a d e la lla m a d a « scien za s p a z z a tu ra » , cfr., ex multis, C e n ­
t o n z e , 2001: 1232 y ss.; H u b e r , 1991; G i a n n e l l j , 1993: 105 y ss.
27 Cfr. T a l l a c c h i n i , 2003: 87-88: «[l]a prospettiva del peritus
peritorum é
dunque rovesciata. I giudici non sono piu 'esperti degli esperti' in virtú del m o ­
lo istituzionale, ma in ragione della loro capacita di distinguere tra buona e
cattiva scienza».
28 Di G io v in e , 2011: 843. Vid. ta m b ié n L o r u s s o , 2011: 810.
29 Vid. C o r d e r o , 2012: 615.
 118
Alessandro Corda
proceso de un saber científico erróneo con carácter innova­
dor, se observan en la doctrina dos orientaciones. El primero
sostiene una aplicación analógica del art. 189 CPP, que con­
cierne a la prueba atípica, a la prueba científica nueva. Las
ciencias «nuevas» no serían, en efecto, pruebas atípicas tout
court, sino diversas modalidades de pruebas típicas30. Mien­
tras que se sostiene que en relación a las pruebas típicas, los
requisitos de idoneidad respecto a la declaración del hecho y
de la no lesividad de la libertad moral de la persona, deben
tomarse por intrínsecamente subsistentes ante una valora­
ción efectuada ex ante por el legislador, para las pruebas atí­
picas y para la prueba científica que se caracterice como
«nueva», tales requisitos se verificarán en cada caso concreto
por el juez en fase de admisión de la prueba31. El art. 189 CPP
se caracterizaría, por tanto, como una disposición idónea
para asegurar la oportuna flexibilidad del sistema procesal en
materia de prueba científica32, en condiciones, al mismo tiem ­
po, de perm itir un ingreso adecuadamente «controlado» en el
proceso de nuevos conocimientos y/o metodologías científi­
cas que no hayan obtenido aún un consenso generalizado por
parte de la com unidad científica de referencia. El recurso por
analogía al art. 189 CPP es, por el contrario, rechazado por la
doctrina m ayoritaria por un número variado de razones. En
prim er lugar, tal interpretación es criticada por la supuesta
incompatibilidad con el principio de legalidad procesal; ade­
más, tal concepción hermenéutica distorsionaría la visión
sistemática de la disciplina de los medios de prueba, hacien­
do prim ar la excepción sobre la regla, conduciendo de ese
modo al equívoco de fondo constituido por la representación
de un régimen de admisión «a dos velocidades»33. Basándo­
nos en una lectura «unitaria», el art. 189 CPP no requeriría
algún «quid pluris rispetto ai generali requisiti di am m issibilitá
disegnati nel successivo art. 190, co. 7»34, que incluiría y, por
tanto, permitiría, un tam iz acerca de la idoneidad declarativa
de la prueba requerida35. Finalmente, se observa que el art.
30 D o m in io n i, 2005: 102 y ss.; id., 2008: 21 s.; vid. también
113-114.
31 D o m in io n i, 2008: 22.
32 Tomando en términos casi literales la posición expresada por
2003: 1194.
33 U b e r t i s , 2011: 4113.
34 L o r u s s o , 2008: 325.
35 U b e r t i s , 2006: 507.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 119
189 CPP no contiene ninguna distinción entre instrumentos y
saberes científicos «nuevos» o «controvertidos» y saberes
científicos «comunes», razón por la que sería preferible apli­
car a la prueba científica nueva el art. 190.1 CPP, a través del
cual la prueba no auténticam ente científica deberá ser decla­
rada manifiestamente irrelevante. En el caso específico de la
pericia y de la asistencia técnica, su aplicación, combinada
respectivamente con los arts. 220, 225 y 233 CPP, conduciría
a la exclusión del portador de «junk Science», en tanto en
cuando no estuviera en posesión de las competencias científi­
cas requeridas36.
Para concluir este punto, parece razonable, por tanto,
adoptar la siguiente configuración: si el método innovador
precisa la práctica de un medio de prueba atípico, la norma
de referencia para la admisión será el art. 189 CPP. Si, por el
contrario, el empleo de un método o de un saber etiquetable
como novel science es requerido en el ámbito de un medio de
prueba típico, es bien posible configurar en el interior del con­
trol efectuado en el sentido del art. 190, una valoración sobre
la idoneidad respecto a la declaración de los hechos que se
pretenden probar37. El juez deberá, por tanto, someter en
cada caso a la nueva ciencia a la nueva metodología del doble
filtro 1) de la idoneidad para asegurar la determinación de los
hechos ex arts. 190 o 189, y 2) del respeto de la libertad moral
y de autodeterm inación de la persona ex arts. 188 ó 189. En
cuanto al requisito de la idoneidad probatoria, no se debe po­
ner un énfasis excesivo sobre el requisito de la aceptación por
la com unidad científica, porque de otro modo se acabaría por
vedar el ingreso en el proceso de los nuevos saberes. Por el
contrario, será más im portante controlar la cientificidad an­
tes que determ inar tam bién la aptitud probatoria en el caso
concreto (idoneidad probatoria como capacidad de probar
determ inada en el caso concreto). Por el contrario, en cuanto
al respeto por la libertad moral de la persona, no parece que
las investigaciones y las técnicas neurocientíficas puedan ser
asimiladas en su concreto desarrollo a las hipótesis del nar-
C a s a s o le , 2012: coanálisis, de la hipnosis o del detector de m entiras (la llama­
da m áquina de la verdad), de la que se excluye pacíficamente
C a n z io ,
36 C a p r i o l i , 2008: 3529; L o r u s s o , 2008: 325, destaca cómo en la práctica
totalidad de los casos, es la pericia el medio de prueba requerido para la
aplicación de nuevos métodos científicos.
37 En este sentido, C o n t i , 2010: 161.
 120 Alessand.ro Corda Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 121

la posibilidad de ingreso y utilización en el proceso penal por a los «exámenes médicos», concepto del todo indeterminado
ser formas que pueden auténticam ente «influir sobre la liber­ en cuanto a las tipologías y modalidad de ejecución41. Ade­
tad de autodeterm inación o alterar la capacidad de recordar y más, el «vínculo de finalidad» de la determ inación del perfil
de valorar los hechos» ex art. 188 CPP38. Las neurociencias de ADN surge siempre y sólo en relación a los extracciones,
cognitivas empleadas hasta ahora en la jurisprudencia acerca mientras que los exámenes médicos parecen poder ser opera­
del juicio de imputabilidad no parecen suscitar preocupacio­ dos con cualquier finalidad probatoria42. A la luz de la norm a­
nes, ni para los órganos judiciales ni bajo el aspecto de la tiva vigente, por tanto, los exámenes de carácter neurocientí­
«atendibilidad de las resultancias que así se consigan», ni en fico por medio de la resonancia magnética del encéfalo
relación con la imprescindible «exigencia de tutela de la liber­ mediante el aparato llamado «escáner», parecen poderse in­
tad moral de la persona, que debe entenderse en clave objetiva cluir entre las declaraciones técnicas que puedan constituir el
(por tanto, independientemente del eventual consentimiento objeto de una pericia obligatoria.
de la misma), como valor prioritario respecto al que posee la
declaración procesal»39.
Igualmente delicado, aunque no estrecham ente relaciona­ B) ¿Cuáles son los criterios para la adm isión
do con el punto de la admisión, es el tem a de la sujeción for­ de la prueba neurocientífica?
zosa a la pericia neurocientífica, sobre todo si, en un futuro
próximo, estas tecnologías son capaces de tener una fuerza Además de los perfiles relevantes discutidos anteriorm en­
probatoria decisiva. La 1. n. 89/2009 ha introducido en el códi­ te, es esencial para el juez el riguroso control en sede de admi­
go procesal el nuevo art. 224-bis, titulado «Resoluciones judi­ sión de las características de cientificidad de la prueba, con
ciales para la pericia que requieren la realización de actos que mayor razón si tiene carácter innovador. Ante la perenne evo­
puedan afectar a la libertad personal». El párrafo 1 se refiere lución e incertidum bre de la ciencia, el juez deberá adaptarse
a «actos que puedan afectar a la libertad personal, como la a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de los
extracción de pelo o de mucosa de la cavidad oral de personas Estados Unidos en la célebre sentencia Daubert v. Merrell Dow
vivas con el propósito de determ inar su perfil de ADN u otros Phannaceuticals, Inc.4*, concerniente a los supuestos efectos
datos médicos», como objeto de la pericia coercitiva ordena­ teratogénicos de un fármaco contra las náuseas durante el
da por el tribunal cuando resulte «absolutamente esencial embarazo4,1. La sentencia Daubert ha superado la orientación
para la prueba de los hechos.» Si, por un lado, el adjetivo re­
lativo «como» a la luz de una lectura constitucionalmente 41 C o n t i , 2010: 998. Antes de la aprobación de 1. n. 85/2009. Sobre el tema
orientada, tiene carácter explicativo y no meramente ejempli- vid. F e l i c i o n i , 1999: 495 y ss.
42 C o n t i, 2010: 999; S t r a m a g l i a , 2010: 259-260, subraya el efecto de exce­
ficativo respecto a los «actos idóneos para incidir sobre la li­ siva simplificación de la disposición, que equipara los tipos de evaluación
bertad personal»40, mucho más problemática es la referencia médica y examen que pueden ser muy diferentes en cuanto a su invasividad.
43 509 U.S. 579 (1993). Vid. un comentario de la sentencia en T a r u f f o ,
38 L a a r g u m e n t a c i ó n , c o n v i e n e d e s t a c a r l o , s e r e f ie r e a l e m p l e o d e la t é c ­ 1996: 219 y ss.; Dondi, 1996: 261 y ss. A la sentencia Daubert le han seguido
n i c a n e u r o c i e n t í f i c a d e l a r e s o n a n c i a m a g n é t i c a f u n c i o n a l ( fM R I) u t i l i z a d a las sentencias General Electric Co. Vid. Joiner, 522 U.S. 136 (1997) e Kumho
p a r a d e t e r m i n a r e n f e r m e d a d e s m e n t a l e s , y n o e n o t r o s á m b i t o s c o m o la m e ­ Tire Co. Vid. Cannichael, 526 U.S. 137 (1999). La prim era establece que un
m o r i a o la d e t e c c i ó n d e m e n t i r a s [ e n p a r t i c u l a r m e d i a n t e e l IAT (Implicit As- testigo-perito puede ser excluido cuando exista un «analytical gap» entre los
sociation Test) y e l TARA (Timed Antagonistic Response Alethiometer)], q u e datos utilizables y las conclusiones a las que llega el perito y, en segundo lu­
a d m i t e n c r í t i c a s a ú n m á s r e l e v a n t e s r e s p e c t o d e l a l i b e r t a d m o r a l d e la p e r s o ­ gar, que el correcto parám etro para el reexamen de las decisiones de admisi­
n a . S o b r e e s t e p u n t o , vid. C a p r a r o , 2012: 100-101. E n la s t é c n i c a s d e n e u r o ­ bilidad efectuado por el tribunal de apelación es el abuso de la discrecionali-
c i e n c i a d e l a memoria y l a detección de la mentira; vid. S a m m ic h e li y S a r t o r i , dad por parte del juez; la segunda, por el contrario, ha extendido la aplicación
2010: 3317-3317. P a r a u n a p r i m e r a a p l i c a c i ó n d e la j u r i s p r u d e n c i a , cfr. T rib . de criterios establecidos en el caso Daubert a los peritos en materias que re­
C r e m o n a , U ffic io G .i.p ., g i u d i c e S a lv in i, s e n t. 19 lu g l i o 2011. S e m u e s t r a e s ­ quieren conocimientos no científicos.
c é p t i c o A p p e lb a u m , 2007: 460. 44 Sobre los conocidos como «criterios Daubert», cfr. T a l l a c c h in i , 2003:
39 Vid. G r e v i , e n G . C o n s o ; vid. G r e v i y B a r g is , 2012: 314. 85 y ss. Para un análisis de los escenarios resultantes, a nivel legislativo y ju ­
40 F e l i c i o n i , 2009: 225. risprudencial, federal y estatal (con una amplia panorám ica de las situacio­
 122 Alessandro Corda
precedentemente expresada en el asunto Fiye v. United Sta-
tes45, en el cual el Tribunal estableció el criterio de admisibili­
dad de la prueba científica en la general aceptación por parte de
la com unidad científica de referencia. La sentencia Daubert, en
efecto, ha liberalizado y flexibilizado los criterios de admisibi­
lidad del testigo-perito, sin ofrecer a la vez una checklist rígida
y definitiva46, a pesar de la «mitología» que se ha creado en
razón de las lecturas erróneas sobre la motivación que se in­
clinan, por el contrario, por un cambio en sentido restricti-
vo47. Al revés, se establece una fuerte preferencia por aquello
que podemos denom inar una aproximación «liberal» —siem­
pre y cuando la solicitud de parte esté lo suficientemente ar­
gum entada— en m ateria de admisibilidad del saber científico.
Éstos son los criterios enunciados por el Tribunal Supre­
mo: 1) la posibilidad de someter la hipótesis científica avanza­
da a verificación empírica ( H e m p e l ); 2) la necesidad de que
toda tesis científica sea sometida a «intentos de falsificación y
refutación» (P o p p e r ); 3) la sumisión a peer review, es decir, al
control por parte de otros expertos del ramo; 4) la indicación
del grado de error declarado o potencial de la técnica científi­
ca (rate eiror): y finalmente, y sólo en vía subsidiaria y even­
tual, 5) el «consenso general de la com unidad científica» en
un fase de «ciencia normal» ( K u h n ).
En el ordenamiento italiano, si el empleo de tales criterios
a los fines de com probar la cientificidad de la prueba había
sido defendido desde el principio por la doctrina48, la juris­
prudencia se había limitado a atribuir a esos criterios un ca­
rácter «meramente orientativo» y no vinculante49. Sin embar­
nes de los cincuenta Estados) en el ordenamiento estadounidense, vid.
2007: 181 y ss.
H o rw a tt C a th e r,
45 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923).
46 Cfr. M ajmudar , 1993: 187 y ss.
47 Este equívoco de fondo ha comportado no pocas incertidumbres apli-
cativas en el punto de la admisibilidad, a las que no ha sido inmune ni siquie­
ra el saber neurocientífico. Los defensores de la lectura restrictiva de la lla­
mada «trilogía Daubert» parecen olvidar que el gatekeeper no es sólo quien
cierra las puertas, sino también quien las abre. Un atento análisis de las sen­
tencias confirma dicha lectura. Desvirtuada la «mitología» vehiculada por las
incorrectas lecturas de la sentencia Daubert, B e r m a n , 2012, disponible en la
siguiente URL: http://www.ameiicanbar.org/content/dam/aba/administrative/
litigation/materials/sac_2012/182_daubert_twning.authcheckdam.pdf.
48 Cfr. en particular D o m in io n i , 2005.
49 Cay ss., sez. I, 29 luglio 2008, n. 31456, Franzoni, in Cay ss. pen., 2009,
p. 1867.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 123
go, una reciente sentencia de casación en materia de
responsabilidad penal por amianto ha afirmado, por primera
vez, el carácter vinculante de los llamados «criterios Daubert»
mediante el instrum ento de la anulación con reenvío50. La
sentencia Cozzini fue todavía más lejos, especificando ulterio­
res criterios junto con los «tradicionales»: a los fines de valo­
rar la atendibilidad de una determinada evidencia científica,
el juez deberá considerar, por supuesto, la am plitud de la in­
vestigación, la discusión crítica que ha acom pañado la elabo­
ración del estudio y la actitud explicativa de la elaboración
teórica de referencia. También deben destacarse la identidad,
la autoridad indiscutida y la independencia del experto51. Se
trata, debe decirse, de criterios que deben ser especificados
posteriormente con additional factors específicos según el sa­
ber empleado y del juicio científico de que se trate52. Estos
criterios —es im portante subrayarlo— deben operar no sola­
mente en relación al momento de la admisión, sino también
en fase de asunción y valoración de la prueba científica53.
A la luz de estas recientes y relevantes evoluciones juris­
prudenciales, es interesante considerar la experiencia de los
Estados Unidos de América, en cuyo ordenam iento las neuro­
ciencias han sido adoptadas por la práctica cotidiana desde
hace algunos años en las salas de justicia, en particular en lo
referido a la admisibilidad. El cuadro que emerge es el si­
guiente: m ientras las neurociencias son habitualm ente adm i­
tidas en los procesos civiles para la prueba del daño biológico
y sus consecuencias, el escenario en el campo de la justicia
penal aparece mucho más borroso. Incluso con la im pronta
de las técnicas no invasivas de neuroimagen, no se ha obser­
vado un recurso frecuente a estas tecnologías. La razón prin­
cipal es fácilmente intuible: los costos elevados de tales técni­
cas. Pero debe observarse cómo también en los casos en que
se ha solicitado la admisión, los resultados han sido contra­
dictorios54. ¿Por qué razones?
50 Cay ss., sez. IV, 13 dicembre 2010, n. 43786, Cozzini e altri, in Dir. pen.
proc., 2011, p. 1341 con comentario de T o n in i, 2011.
51 Cfr. T o n i n i , 2011: 1344.
52 C fr. C o l l i c a , 2012: 6, disponible en la siguiente URL: http://www.pena-
lecontemporaneo.it/upload/Collica%20-%20Neuroscienze.pdf
53 C o n t i , 2008: 34.
54 Para un cuadro general, cfr. W a g h e n h e im , 2012: S - l y ss.; J o n e s y S h e n ,
2012: 357, relatando cómo el número de casos en los que el empleo de las
neurociencias ha sido invocado, se ha duplicado de 2006 a 2009. En el tema
 124 Alessandro Corda
Dichas razones parecen estar conectadas sobre todo con el
excepticismo de los jueces respecto a la intrínseca validez y a
la potencial utilidad de las neurociencias respecto a las cues­
tiones de relevancia estrechamente normativa55. Las argumen­
taciones que se han realizado son las siguientes: las técnicas de
fMRI presentarían un grado de acierto no lo suficientemente
elevado36, y en los casos en los que las mediciones de los cam­
bios en los niveles de los flujos sanguíneos deviniesen comple­
tamente fiables, la asociación de tales indicadores con un
particular tipo de pensamiento o con una determ inada fun­
ción cerebral, presupone una serie de relaciones inferenciales
nada fáciles. Brevemente: el escáner fMRI no equivale a una
especie de «lectura de la mente»57. Además, la limitada estan­
dardización que hoy existe entre las diversas técnicas de neu­
roimagen, constituye una nada despreciable dificultad al com­
parar de modo objetivo los resultados de las investigaciones
conducidas por unos y otros estudiosos58. Bajo esta perspecti­
va, por tanto, también la posibilidad de control y validación
por medio del contraste se vería frustrada o disminuida. Y aún
más: tales estudios estarían caracterizados por una cierta he­
terogeneidad en el ámbito del mismo grupo, de lo que puede
derivarse la dificultad de llegar a conclusiones coherentes y
precisas. Piénsese en las diversas características que los indivi­
duos que compartan los mismos rasgos antisociales y modelos
de funcionalidad neuronal, puedan tener en términos tanto de
trastornos psiquiátricos como de gravedad y localización de
anomalías cerebrales. En este caso, el juicio individualizado
que el Derecho penal requiere, no puede adm itir una inferen­
cia automática del grupo al sujeto, incluso en los casos en que
el escáner evidencie los mismos patrones cerebrales59.
Por último, pero no menos importante, una limitación adi­
cional de los estudios neurocientíficos radica en el hecho de
que las pruebas realizadas en el proceso penal deben ser com­
paradas con los experimentos llevados a cabo en entornos y
de la admisibilidad, la actitud de los tribunales estadounidenses acerca de la
prueba neurocientífica es «fluido» y «altamente dependiente del contexto es­
pecífico».
55 Cfr. Morse, 2011: 139.
56 M o r s e , 2011: 141. E n el cumplimiento del perfil de tasa de error, cfr.
V u l y K a n w i s h e r , 2010: 71 y ss.; E s t e r m a n n et al, 2010: 572 y ss.
57 J o n e s y S h e n , 2012: 356,
58 Cfr. T e i t c h e r , 2011: 386; Y a n g , G l e n n y R a i n e , 2008: 74.
59 H a r i r i , 2009: 225 y ss.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 125
condiciones muy artificiales. Se ha observado que estos hallaz­
gos serían poco fiables en comparación con las observaciones
que tuvieran por objeto conductas y acontecimientos del m un­
do real. En pocas palabras, las neurociencias adolecen de vali­
dez experimental (experimental validity)60. Estos argumentos
llevan por tanto a dudar de la misma cientificidad en sentido
propio y estrecho de las neurociencias en el estado actual, en
tanto en cuanto son todavía demasiado incipientes y no del
todo fiables. De ello puede derivarse ya una conclusión: si la
investigación neurocientífica —al menos en su parte relevante
para el Derecho— se encuentra todavía en una fase com para­
ble con su infancia, hay que aproximarse a la misma con un
elevado de excepticismo desde la misma fase de admisión61.
Se ha respondido a estas objeciones proponiendo al menos
dos argumentos en contra. Por un lado, se ha señalado que
cada prueba científica tiene un cierto grado de fiabilidad y
validez. El hecho de que un determinado nivel de fiabilidad
sea lo suficientemente alto como para que una técnica sea
admisible, es una consideración que depende eminentem ente
de los objetivos para los que aquella tecnología quiere ser em ­
pleada62. En consecuencia, no se debe operar una indebida
superposición entre los conceptos de prueba admisible y de
prueba suficiente per se para probar un hecho. Como observa
S c h a u e r , requerir que cada medio de prueba introducido por
las partes sea fiable más allá de toda duda razonable, «llevaría
al estándar para la determinación de la culpabilidad a redu­
cirse a un estándar para la determ inación de la admisibilidad
de cada medio de prueba»63. No se trata, por tanto, de bajar el
nivel cualitativo de complejidad de las pruebas que serán ad­
mitidas, sino más bien de filtrar el contenido de un determ i­
nado saber, porque aunque todavía no esté lo suficientemente
desarrollado, puede ser útil para el enjuiciam iento a la luz de
los objetivos y de las formas propias del Derecho. En la fase
de admisión, por tanto, los jueces deben valorar las pruebas
científicas siguiendo un estándar exquisitam ente norm ativo y
judicial, pero no científico64. En palabras del sociólogo B at-
60 M o r s e , 2011: 142. Cfr. F o r n a r i , 2012: 2733.
61 M o r s e , 2011: 144.
62 S c h a u e r , 2010: 1205.
63 Ibid.: 1205-1206.
2011: 399, el cual, con específica referencia a la técnica de las
64 T e i t c h e r ,
neuroimágenes funcionales, observa: «When faced with functional neuroim-
126 Alessandro Corda Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 127

ley, «el grado de validez o de atendibilidad depende directa­ de entender y de querer del imputado en el momento del
m ente del grado de corrección o de precisión que necesi­ acaecimiento del hecho. La respuesta, bajo la forma de crite­
tem os»65. rio de adm isibilidad alternativo, se proporciona en los si­
guientes términos:
Con particular referencia al juicio de im putabilidad en la
doctrina estadounidense, se ha propuesto tam bién un ulte­
rior criterio de admisibilidad representado por el factor-ba- «II concetto di factor-based incremental validity é in qualche
modo analogo alVidea di progresso morale descritta da Michael
secL increm ental validity, que se insiere en el apartado de los Shapiro. Pur ammettendo che le asserzioni della -filosofía morale
estudios acerca de la llam ada validez increm ental. La noción non possano essere provate, egli replica agli scettici che ritengo-
de «validez increm ental»66, como se ha señalado, se refiere al no che il progresso morale sia perció impossibile facendo riferi-
aum ento en térm inos de validez resultantes de la adición de mento all'utilitá incrementale dei nuovi modi di pensare a vecchi
una nueva técnica o de una nueva aproxim ación con respec­ problemi che i teorici morali producono [...] Alio stesso modo
to a un sistem a de valoración existente67. Desde la perspecti­ [...] la ricerca di questo tipo pare suscettibile di dimostrare che
va procesal ello com porta que la prueba científica cuya ad­ gli esperti sono in grado di fomire a soggetti senza competenze
misión se requiere, debe ser capaz de aum entar la corrección tecniche delle prospettive concementi l'imputabilitá che essi al-
de la decisión. Sin embargo, cuando se trata de determ inar trimenti non avrebbero considerato, e che ció, in quanto tale,
el estado m ental de un sujeto en el m om ento en que acaeció aggiunga validitá alia decisione che essi p rendo no»69.
el hecho, se dice que deviene bastante absurdo, si no im posi­
ble, aum entar la corrección del enjuiciam iento refiriéndose Por último, pero no menos importante, una ulterior con­
a un concepto tan «amorfo»: no existirían, de hecho, «res­ traindicación con respecto a la admisión de las técnicas neu­
puestas concretas y resolutivas a las cuestiones que plantea rocientíficas en el proceso penal estaría representada por el
el Derecho en relación a los estados mentales del pasado»68. riesgo conexo a lo que la doctrina norteam ericana denomina
Coherentemente, de esa imposibilidad derivaría la ontológi­ «efecto árbol de navidad» (Chistmas tree effect). En su virtud,
ca inadm isibilidad de las declaraciones periciales tanto del el hecho de m ostrar a los miembros del órgano jurisdiccional
campo psiquiátrico como neurocientífico, en cuanto porta­ —completamente extraños a la técnica utilizada, sean toga­
dores de saberes que no están en grado de satisfacer los re­ dos o legos— una SLigestiva neuroimagen con áreas colorea­
quisitos de cientificidad requeridos por los criterios Daubert das del cerebro sometido al examen, com portaría un elevado
en razón del tipo de declaración, por ejemplo la capacidad riesgo de sugestión y engaño, hasta el punto de inducir al
espectador a sobrevalorar el valor probatorio de la misma70.
aging evidence, a judge should noí allow scientific questions to cloud his gate-
keeping dudes ». También en este caso, la objeción parece ser superable en tan­
65 B a i l e y , 1 9 9 4 : 6 8 . Por otra parte, como observó D e n n o , 2 0 1 3 , las prue­ to en cuanto la prueba neurocientífica es, y debería ser, admi­
bas neurocientíficas no son menos fiables que gran parte de las pruebas cien­ tida como parte de un amplio abanico de pm ebas que funda­
tíficas que son admitidas actualmente sin particulares problemas, y son con mentan una determ inada tesis de parte. No se propone esa
mucho más fiables que pruebas científicas que se tienen tradicionalmente por
altamente creíbles, pero que en realidad revelan grados de error demasiado
prueba como dato único e incontestable para dem ostrar autó­
elevados (empezando por el testimonio ocular). noma e independientemente la culpabilidad o la inocencia del
66 S o b r e la a p l i c a c i ó n d e l c o n c e p t o d e v a l id e z i n c r e m e n t a l vid. p o r e j e m ­ imputado, la falsedad o la verdad de un determinado hecho o
p lo , C l e v e n g e r , P e r e i r a , W i e c h m a n n , S c h m i t t y H a r v e y , 2 0 0 1 : 4 1 0 y ss. incluso la subsistencia de un cierto estado o condición. Se
67 Como evidencian las sentencias analizadas acerca del juicio de im puta­
bilidad, las técnicas de neuroimagen no han suplantado a los tradicionales
análisis clínicos propios de la pericia psiquiátrica, sino que por el contrario 69 Ibid. Acerca de la crítica sobre el tema, B e r t o l i n o , 2006: 585.
se han añadido a los mismos con un papel corroborador. No se trata, por y M u r p h y , 2010: 1190-1191. B e r t o l i n o , 2013: 15, http://www.
70 B r o w n
tanto, de renunciar a atenuar el rigor de los criterios de admisibilidad, sino a penalecontemporaneo.it/upload/1357561661BERTOLINO%202013a.pdf, con
permitir la entrada en el proceso de un elemento ulterior funcional para el un tono ampliamente difuminado define la prueba neurocientífica como una
enjuiciamiento. Sobre el tema, cfr. Z a r a , 2 0 1 3 . prueba de verdad «fuerte» por el seguro impacto que produce en el razona­
68 S l o b o g i n , 2 0 0 7 : 7 8 . C fr. G r e e l y y W a g n e r , 2 0 1 1 : 7 9 7 . miento del juez, «que no la puede ignorar».
 128 Alessandro Corda
trata más bien de un «factor además de otros»71, y no de un
«jolly diagnóstico» capaz de decidir un proceso penal72.
4. LA PRUEBA CIENTÍFICA Y EL CONTRADICTORIO:
EL LEGADO DE LA SENTENCIA FRANZESE
Tanto en fase de admisión como de sustanciación, es fun­
dam ental la función del contradictorio entre las partes. En
nuestro ordenamiento, el contradictorio para y sobre la prue­
ba científica «nueva» representa, de hecho, un potente antído­
to, esencial para atribuir validez a la «intersección» entre
ciencia y Derecho. Bien mirado, el contradictorio en m ateria
de prueba científica representa una adquisición reciente, no
estrecha y autom áticam ente ligada a la introducción del mo­
delo adversaiy en nuestro ordenamiento.
Como señala T o n i n i , la célebre sentencia Franzese de 2002
sobre causalidad omisiva, ha manifestado su influencia, como
se ha dicho, en forma de antídoto respecto a la exclusión del
71 Y a n g , G l e n n y R a in e , 2008: 79, o b s e r v a n : «[m]any o f the arguments and
limitations given appear to be based on the idea that brain imaging is used as a
form o f brain-print in isolation from all other evidence to unequivocally type an
individual and demónstrate causality. However, brain imaging evidence can be
considered in the same way as evidence from any other biologicál, psychologi-
cal, or psychosocial source; brain structure and function can be viewed as one
factor among many that may predispose to, increase probability of, or influence
behavior».
E n el m is m o sen tid o , vid. T e i t c h e r , 2011: 393. D ebe c ita rse ta m b ié n el
e s tu d io e m p íric o d e S c h w e i t z e r , S a k s , M u r p h y , R o s k i e s , S i n n o t t - A r m -
s t r o n g , y G a u d e , 2011: 357 y ss., lo s cu a le s e v id en c ian : «Recent developments
in the neuropsychology o f criminal behavior have given rise to concems that
neuroimaging evidence (such as MRI and functional MRI [fMRI] images)
could undüly influence jurors. Across four experiments, a nationally representa­
tiva sample o f 1,476 jwy-eligible participants evaluated written summañes o f
criminal cases in which expert testimony was presented in support o f a mental
disorder as exculpatoiy. The evidence varíed in the extent to which it presented
neuroscientific explanations and neuro images in support o f the expert's conclu­
sión. Despite suggestive fndings from previous research, we found no evidence
that neuroimagery affected jurors’ judgments (verdicts, sentence recommenda-
tions, judgments o f the defendant’s culpability) over and above verbal neurosci-
ence-based testimony. A meta-analysis o f our four experiments confnned these
findings. In addition, we found that neuroscientific evidence was more effective
than clinical psychological evidence in persuading jurors that the defendant's
disorder reduced his capacity to control his actions, although this effect did not
transíate into differences in verdicts».
72 F o r n a r i , 2012.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 129
contradictorio en materia de prueba científica73. Hasta 2002, de
hecho, la prueba científica era valorada casi como una «prueba
legal», y el juez en la práctica podía limitarse a acogerla prácti­
camente sin obligación de motivación. Al contrario, la senten­
cia Franzese —dando lugar a una auténtica «.revolución silen­
ciosa »— asume como indefectible premisa que la prueba
científica es una prueba como cualquier otra. En el panorama
italiano, se trata de una novedad relevante: desde el momento
en que la ciencia era concebida como ilimitada, completa e in­
falible, era suficiente que el juez procediese a la designación de
un perito y le impusiese el deber de decir verdad. Sin embargo,
en estos momentos es un dato asumido que en ciencia no exis­
ten certezas, sino sólo nuevas teorías provisionales. Por ello, el
contradictorio —también si los peritos son de parte— es esen­
cial y no puede ser eludido en ningún caso74.
Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba científi­
ca, el juez será llamado a describir detalladamente su recurrido
argumentativo en la motivación a la luz de los criterios Dau­
bert, «integrados» como se ha explicado antes, dando cuenta y
respondiendo puntualmente a las observaciones de las partes,
so pena de un macroscópico vicio de motivación que conduci­
ría casi irremediablemente a la casación. La época del «juez-
oráculo» parece haberse superado definitivamente. En el nuevo
escenario se espera que (también) las partes den efectividad en
el interior del proceso a esta nueva tendencia, en primer lugar
a través del contradictorio, para después, eventualmente, evi­
denciar eventuales lagunas en el iter motivacional acerca del
tema de la prueba científica en los actos de impugnación75.
5. EL USO DE «PARTE» DEL SABER
NEUROCIENTÍFICO. EL PROBLEMA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PERITO
El últim o punto que se pretende tratar hace referencia al
papel de los peritos de parte.
73 C fr. T o n in i, 2012: 1225 y s s.; cfr. t a m b i é n C o n t i , 2008: 29, s e g ú n la c u a l
la s e n t e n c i a h a r e s i t u a d o l a p r u e b a c i e n tí f ic a e n e l i n t e r i o r d e l a «comune
epistemología giudiziaria».
74 C fr. T o n i n i , 2003: 1460.
«lo scudo contro
75 C o n t i , 2008: 36, s u b r a y a q u e la m o t i v a c i ó n c o n s t i t u y e
i due fuochi, la prova legale, da un lato, e l’intuizionismo, dall'altro».
 130 Alessandro Corda
El Derecho vigente y la doctrina son muy ambiguos acerca
de la abstracta posibilidad de aplicar el art. 372 CP (falso tes­
timonio) a los peritos técnicos de parte en cuanto a sus decla­
raciones al am paro del art. 501 CPP76. Lo mismo debe decirse
en cuanto a las diversas prácticas seguidas en los tribunales
en relación con la declaración de los mismos al am paro del
art. 497.2 CPP. No se encuentran muchos precedentes en la
jurisprudencia con el siguiente tenor: «L'art. 497, 2 ° comma,
c.p.p. non si cipplica al consulente técnico, in quanto lo stesso
é un ausiliare della parte, tenuto anche presente che non sareb-
bero applicabili al consulente técnico le norme degli art. 372 e
373 c.p.»17.
Al preguntarse sobre la cuestión de los peritos, la respuesta
que se recibe está caracterizada por una radical ausencia de
certezas: «recientemente, en Florencia obligaron a ju rar al
perito, pero en Milán no». Y aún más: del estudio de campo
de la práctica en los tribunales italianos emergen tres distin­
tas orientaciones sobre el tema, como una confirmación más
de lo resbaladizo del tema. Según una prim era orientación,
dadas las diferencias de la figura del perito y del testigo, los
peritos de parte no están obligados a prestar juram ento, no
existiendo posibilidad de aplicación del art. 372 CP con res­
pecto a ellos. Basándonos en un segundo uso forense, los pe­
ritos de parte son obligados a prestar juram ento porque es
posible que exista una escisión entre hecho (subespecie de
datos objetivos) y valoración en el curso del examen. En el
acto del juram ento, por tanto, se les atribuye en méritos de la
obligación de decir verdad en cuanto que hechos directam en­
te percibidos por ellos. En esa hipótesis, les será aplicable el
art. 372 CP. Finalmente, es digna de mención por su (aparen­
te) excentricidad la última orientación encontrada: según la
76 Sobre el tema, cfr. C e n t o n z e , 2001: 1257 y ss.
77 Trib. Torino, sez. I pen., 20-03-1991, in Giur. it., 1994, pp. 77 y ss., con
nota de M a r in i (1994), el cual da cuenta de los contrastes jurisprudenciales
en este tema. En la doctrina se contraponen dos orientaciones: por un lado,
la que considera que el aporte cognoscitivo suministrado por el perito posee
la misma naturaleza que el aportado por el testigo y que, coherentemente,
afirma la necesidad de que el perito de parte preste declaración ex art. 497.2
CPP; por otro lado, la orientación mayoritaria según la cual la aportación del
perito tiene naturaleza «parcial», no existiendo por tanto deber de prestar
juramento. Señala el argumento decisivo en favor de la segunda tesis, sobre
el plano sustancial, en la inexistencia de una sanción penal en relación con el
perito falso, I l l u m in a t i , 2007: 138 y ss.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma.. 131
misma, los peritos de parte deben proceder a la prestación del
juram ento a los fines de una asunción de responsabilidad que
surge, sin embargo, de la mera moral suasion que poseen
como órganos jurisdiccionales, que también exige el juram en­
to, lo cual se adhiere a la tesis según la que las declaraciones
de los peritos tienen indefectiblemente por objeto meras valo­
raciones. Por tanto, no se tiene por definitivamente aplicable
el art. 372 CP. Por ejemplo, los peritos no son auténticos testi­
gos, pero el juram ento, en ausencia de norm as punitivas ad
hoc, es utilizado como forma de «contrapeso» motivacional,
aunque esté privado de sanción. Ese contrapeso, por tanto, se
sirve exclusivamente del apoyo representado por la sugestión
ritual de la fórm ula del juram ento pronunciada en el contexto
del proceso penal, configurándose así un singular caso de em ­
pleo de los instrum entos psicológicos en ausencia de adecua­
dos instrum entos jurídicos.
A la luz de cuanto se acaba de exponer, la cuestión se ca­
racteriza por ser indudablemente controvertida. A pesar de la
similitud representada esencialmente por el déficit cognosci­
tivo del juez respecto al contenido de sus afirmaciones, la di­
ferencia estructural entre testigos y peritos surge de num ero­
sos elementos: en prim er lugar, parece arduo construir un
deber de decir verdad con respecto a estos últimos en cuanto
auxiliares de las partes ligados a las mismas por un contrato
de obra. Además, no existe un art. 226 CPP para los peritos de
parte, es decir, una específica declaración de una obligación
que les vincule a un deber objetivo de decir verdad78. Ello con­
duce a la doctrina m ayoritaria a concluir sobre este punto que
«z consulenti di parte non hanno obbligo penalmente sanziona-
to di rispondere secondo veritá. Al di la del fatto che in alcune
sedi giudiziaúe ai consulenti viene fatta leggere Vimpegnativa
prevista dall'ari. 497 c.p.p., in capo agli esperti si potra configu­
rare al m assim o un onere morale, etico e deontologico di veritá
anche al fine di non infirmare il propño crédito come professio-
nisti. Si tratta, tuttavia, di strum enti caratterízzati da ben m ino­
re efficacia deteirente ñspetto ad una sanzione penale »79.
Permanece, sin embargo, la grande ambigüedad ínsita en
el art. 372 CP, que no describe al sujeto activo simplemente
78 Cfr. K o s t o r i s , 1993: 321 y ss.; vid. sin embargo, C u r t o t t i N a p p i, 2008:
619, la cual habla de «sostanziale similitudine tra le due figure soggettive».
79 C o n t i , 2010: 164-165.
132 Alessandro Corda
como un testigo, sino como «cualquiera que declare como
testigo (el art. 373 CP habla, por el contrario, de perito, y no
de «cualquiera que declare como perito» 80). Este dato de la
letra de la ley, unido a la formulación del art. 501 CPP, parece,
sin embargo, dar fuerza a los que estiman aplicable el delito
de falso testimonio también al perito. Parece, por tanto, qui­
zás excesivamente tranchant la posición de aquellos que sos­
tienen que la no calificación del perito como testigo encuentra
expresa confirmación en el art. 501 CPP. Se ha dicho que esa
norm a «nel prevedere che per l’esame dei consulenti tecnici (ol-
tre che per quello deiperiti) si osservano le disposizioni sulVesa­
me dei testim oni in quanto applicabili, conferma infatti l'esi-
stenza di una differenza tra la posizione del testimone e quella
del consulente técnico, nonché l’esplicita scelta del legislatore di
non attribuire a quest’ultim o la qualifica di testimone»81. En
realidad, acudiendo a la misma norma, unida a la descripción
del sujeto activo realizada por el art. 372 CP, se podría argu­
m entar de modo parecido y, por otra parte fundadamente, lo
contrario. En cambio, otros autores afirman que entre los
sujetos activos del delito de falso testimonio puede entrar
también el perito de parte, aunque sea lim itadam ente con res­
pecto a la hipótesis de que se refiera a u n «hecho histórico del
testigo», y ello en razón del hecho de que «l’equiparazione tra
testimone e consulente, che si attua giá sul piano letterale con il
richiamo all'art. 468 c.p.p., si ricava anche dall’art. 501, co. 1
c.p.p. che rinvia non solo all’applicazione delle medesime rególe
procedurali nel caso di esame di entrambi i soggetti ma anche
alia disciplina sanzionatoria »82.
El esquema de interpretaciones, a partir de la no muy feliz
formulación del marco normativo de referencia (arts. 372 CP
y 501 CPP) es, en consecuencia, variado. El vicio de origen en
la base de tales radicales incertidumbres interpretativas, debe
individuarse esencialmente en la poco compartible elección
de no describir, y en consecuencia disciplinar, de modo preci­
so y detallado la figura del perito de parte introducida por los
redactores del código procesal de 1988. El resultado es un
80 Este dato literal lleva a excluir la aplicabilidad de los hechos declarados
a los peritos. Cfr. Cass, sez. VI, 21 aprile 1999, n. 448, in Cay ss. pen., 1999, pp.
3426 y ss., con nota de R a n z a t t o , Sulla configurabilita del delitto di falsa peri-
zia ñspetto al consulente técnico.
81 PlFFER, 2 0 0 5 : 4 2 7 .
82 A sí P e c c i o l i , 2 0 0 9 : 122.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 133
tanto paradójico, ya que «in un sistema accusatorio, sia puré
temperato, come quello italiano, i consulenti di parte dovrebbe-
ro avere l’obbligo di veritá e, cosi, sarebbero collocati su un
piano di paritá rispetto al pento: al tempo stesso, la consulenza
técnica di parte clovrebbe essere collocata tra i mezzi di prova,
cosi come accade per il testimone esperto in Inghilterra. In Ita­
lia, viceversa, i consulenti di parte rappresentano piú una forma
di difesa técnica, che uno strumento equiparabile aliaperizia»83.
Hoy la orientación más difundida, que niega la obligación de
decir verdad penalm ente sancionada con respecto al perito de
parte84, tiene como efecto, en última instancia, el «svilire, in
concreto, il m olo dei consulenti privad, che non riescono a con-
trapporsi al perito creando le premesse per un contraddittorio
vero e proprio»85.
Puede ser trazada, sin embargo, una línea divisoria, sutil y
a menudo difuminada, en el territorio que está a caballo entre
los hechos y la valoración. La pericia consiste, en efecto, en
investigaciones, declaraciones y valoraciones de naturaleza
técnica. El componente valorativo —por tanto de carácter
subjetivo— no autoriza al perito, siendo de parte, a extraer el
dato objetivo que surge de los datos hallados. Antes bien, el
perito debe encontrar un ámbito de actuación a favor de su
propia tesis de parte en tanto en cuanto existan efectivos
«márgenes de maniobra», o sea: a) cuando el dato objetivo es
incierto; o bien b) admite valoraciones en cualquier punto di­
vergente. El perito no puede, por el contrario, «construirse»
esos márgenes de m aniobra cuando los mismos no estén efec­
tivamente presentes a la luz del dato objetivo. Sin embargo, si
tales coordenadas parecen realmente nítidas en las ciencias
tradicionales o, mejor aún, ya conocidas en la práctica proce­
sal, se tom a más compleja la identificación del dato objetivo,
que separa hechos y valoraciones en la declaración del perito
de parte en relación con saberes científicos complejos y nue­
vos como son las neurociencias. Las metodologías que apli­
can conocimientos vanguardistas pueden incurrir en el riesgo
de dar entrada, y sucesivamente asum ir en el proceso, pericias
basadas en estudios científicos «mutilados» en una parte
esencial, o de los que se extraen pasajes argumentativos que
83 T o n in i, 2 0 1 1 : 3 6 3 .
84 Para referencias bibliográficas y jurisprudenciales, vid. F o c a jrd i, 2 0 0 3 :
191 y ss.
85 T o n in i, 2 0 1 1 .
 134 Alessandro Corda
conducen a conclusiones desfavorables para la tesis que se
intenta m antener (por ejemplo, enunciados valorativos false­
ados que se superponen a datos históricos verdaderos); y aún
más: pericias fundadas en criterios falsos y sobre datos que
no corresponden a los elementos de hecho que hayan surgido
en el curso de las investigaciones científicas llevadas a cabo.
Si se parte de la configuración del perito como auxiliar de la
parte no vinculado formalmente a «decir verdad», en tal
hipótesis, puede concordarse con los autores que afirman que
en estos casos se exceden los márgenes del ilícito penal86.
Se trata, como es evidente, de un terreno peligroso. El an­
tídoto frente a la elevada «potencialidad engañosa» de peri­
cias falsas, sobre todo cuando se basan en saberes innovado­
res, debe construirse con un «estricto y profundo control del
juez custodio del método científico»87, pero quizás aún más
del «indispensable filtro que se opera a través del contradicto­
rio de las partes» 88.
6. CONCLUSIONES
Después de haber llegado al final de esta incursión en la
relación entre la neurociencia y el Derecho penal desde la
perspectiva del proceso, parece apropiado concluir con ca-
veat.
Tratándose de conocimientos científicos nuevos y poten­
cialmente capaces de influir en la práctica de m anera muy
relevante, el juez será llamado a desempeñar un papel de filtro
y, eventualmente, a utilizar muy rigurosamente la prueba
neurocientífica a los fines de evitar que pueda convertirse en
una especie de «caballo de Troya» en el interior del proceso.
Como se ha observado, «/qjualunque nuovaprova prova bcisa-
ta sulprogresso tecnologico crea problemi per ü dirítto. Sorgono
immediatamente domande relative alia sua natura e úspetto a
86 En casos similares, afirma C e n t o n z e , 2001: 1270, «siamo chiaramente
oltre la legittima retorica scientifica: i risultati della consulenza sono, di fatto,
falsi». Podría obtenerse una aplicación al periodo del delito de falso testimo­
nio del art. 372 CP, incluyendo también la hipótesis del perito que mienta
respecto al propio dictamen. Vid. también Miucci, 2011: 169 y ss.; en la litera­
tura estadounidense, cfr. M o e n s s e n s , 1993: 9-10, 15-18.
87 C e n t o n z e , 2001: 1271.
88 Ibid.; vid. t a m b i é n F r i c o , 1988: 2187.
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma. 135
cosa posa o non possa essere dedotto da essa, la forza di tali
deduzioni, i suoi limiti ed i possibili pericoli e confusioni che
potrebbe comportare»*9. Un buen ejemplo histórico lo propor­
ciona la fotografía, que cuando fue inventada y difundida, fue
saludada por muchos operadores jurídicos como una prueba
de fiabilidad desconocida hasta el momento (el «espejo de la
memoria»). Otros, en cambio, se m ostraron muy preocupa­
dos por el riesgo de m anipulación y abuso, en particular res­
pecto al riesgo de una potencial «expropiación» del poder del
juez sobre la determ inación de los hechos. Como es notorio,
nada de ello sucedió y la prueba fotográfica fue sucesivamen­
te integrada en la dinám ica del Derecho probatorio. Desde
este punto de vista, en este momento histórico la prueba neu­
rocientífica está suscitando un debate muy similar al que se
desarrolló en los albores de la prueba fotográfica. Y, del m i­
smo modo, «fs]e correttamente intesa, tuttavia, la prova neuro-
scientiftca, com e la prove fotográfica e l'affidabile prova del
DNA, puó essere correttamente ‘integrata nella prassi giudizia-
úa senza minare tali prassi o usurpare i poten dei giudici»90. Es
fundam ental en este sentido el papel del juez, al cual, mucho
más que en el pasado, se le requiere una actualización conti­
nua y cualificada: «fnjon sempre l’esperienza é sufftciente ed é
invece necessario integrare il bagaglio culturóle del giudice con
una formazione anche extragiuridica che lo metta in condizione
di poter svolgere un controllo effettivo sulle conoscenze scienti-
fiche fom ite dall'esperto, e quindi di utilizzare efficacemente
queste conoscenze»9\
También son dignos de mención los resultados de las pri­
meras aplicaciones jurisprudenciales de las neurociencias,
que han conducido al reconocimiento de la semi-imputabili-
dad de reos culpables de graves delitos de sangre. Esos pro­
nunciamientos han llevado a la difusión, tanto entre los abo­
gados defensores como entre los peritos (judiciales o de parte)
de una cierta actitud optimista respecto a la utilización si­
stemática in bonam partem de las pruebas neurocientíficas.
No puedo sino com partir la invitación a la prudencia de los
autores que han subrayado el carácter «meramente eventual»
89 P a r d o , 2006: 311,
90 Ibid.: 312.
91 De ese modo, eficazmente, T a r u f f o , 2009, http://www.treccani.it/enci-
clopedia/scienza-e-processo_(XXI_Secolo)/. Vid. también F ia n d a c a , 2005: 7
y ss.
136 Alessand.ro Corda
de la indicada unidireccionalidad92. En efecto, no puede
excluirse que dentro de poco las neurociencias conozcan una
deriva in malcim partem en su utilización en el proceso penal,
«non soltanto al fine di vahitare la pericolositd sociale del sog-
getto, ma altresi al fine di trarre, sia puré indirectamente — e con
ció tanto piu capziosamente — elementi a sostegno della colpe-
volezza del soggetto »93. Se (re)afirmaría de ese modo una juris­
prudencia basada en mal disimulados postulados de defensa
social, conexos con la más o menos demostrada «predisposi­
ción» del imputado a cometer delitos tipológicamente afines al
que ha sido objeto de imputación94, con el potencialmente si­
niestro efecto colateral de sum inistrar una legitimación empí­
rica extemporánea, en relación con el componente de «índole
malévola» propia del delincuente tendencial del art. 108 CP,
figura por otra parte ya de por sí controvertida95, considerada
como un «residuo bélico» de la Parte General y condenada
tanto al olvido propio de la falta de aplicación jurispruden­
cial, como a la repulsa derivada de los numerosos requeri­
mientos de expulsión del Código Penal.
El uso de los nuevos saberes neurocientíficos cognitivos,
por tanto, «.salutati (e da altri criticati) come banditori di indul-
genza penóle, presi separatamente da una piu complessa dia-
gnosi di malattia mentóle piu che uno sconto di pena potrebbe-
roprodurre un aggravamento di pena»96. En estos términos, las
neurociencias podrían revelarse como una peligrosa arm a de
doble filo, al ser capaces de recuperar de form a subrepticia un
Derecho penal de autor formalmente excluido en favor del De­
recho penal del hecho.
En el momento histórico actual, al estudioso se le requiere
una atención cada vez mayor con respecto al Derecho vigente,
a los fines de m ejorar la sintonía entre teoría y práctica, pero
también para prever y, si es posible, para evitar eventuales ban­
92 R o n c o , 2 0 1 1 : 8 6 0 .
93 Ibid. E n la ju ris p ru d e n c ia , vid. Trib. C re m o n a 1 9 -7 -2 0 1 1 , n. 1 0 9 , im p.
S erventi: a n te in d ic io s eq u ív o co s y a u n a situ a c ió n de s u s ta n c ia l « p a rá lisis
p ro b a to ria » , el ju e z re c u rrió a las n e u ro c ie n c ia s p a r a v e rific a r a tra v é s del
Implicit Association Test (I.A.T.) y el Timed Antagonistic Response Alethiometer
(T.A.R.A.) si e n la m e m o ria d e la v íc tim a p o d ía h a lla rs e u n r a s tr o d e m e m o ria
a u to b io g rá fic a re la tiv a a la s u p u e s ta a g re sió n s e x u a l su frid a . E s a p ru e b a fue
d e te rm in a n te de la c o n d e n a d el im p u ta d o a u n a ñ o de re c lu sió n .
94 R o n c o , 2 0 1 1 : 8 6 0 - 8 6 1 .
95 Vid. e sp e c ia lm e n te el an á lisis d e G e m e lu , 1939: 506.
96 S a m m ic h e li y S a r t o r i , 2 0 1 0 : 2 2 2 .
Neurociencias y Derecho penal desde el prisma.. 137
dazos que puedan producir peligrosas involuciones, quizás
enmascaradas por portentosas innovaciones. De ese riesgo no
está exenta la relación entre nueva ciencia y Derecho penal97.
Sin embargo, todavía es demasiado pronto para determi­
nar si el uso cada vez más frecuente de los conocimientos
neurocientíficos en el proceso penal, que parece adivinarse,
nos llevará a una superación de los actuales límites cognitivos
y a un enjuiciamiento más riguroso y exhaustivo o, más bien,
comportará la apertura de una peligrosa «caja de Pandora»
que conduzca, por una parte, a la expropiación del Derecho
por parte de las ciencias y, por otra parte, a involuciones mar­
cadamente enfocadas a la represión y a la incapacitación".
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97 C o m o o b se rv a D i G io v in e , 2 0 1 1 : 8 4 4 , «[sjarebbe metodológicamente
sconetto ignorare una realtá soltanto perché produce conseguenze ai nostri oc-
chi sgradevoli. Inoltre, probabilmente un siffatto esito non si rivelerebbe nem-
meno funzionale all'obiettivo. Lungi daü'arrestare il processo in alto, finirebbe
con l'assecondarlo, consentendo ad esso di nutrirsi dell'indifferenza generóle e
precludendo giá la fonnazione di un meta-linguaggio sulla cui base avviare un
dialogo tro discipline destinante, volenti o nolenti, ad interagire in misura cres-
cente») M u s u m e c i, 2 0 1 2 : 2 1 , afirm a: «[cjió che é certo é che igiuristi non pos-
sono piu esimersi dal confronto con le neuroscienze, che diviene sempre piu
pressante ed inevitabile. E tempo ormai che essi escaño dal loro "splendido
isolamento", per rapportarsi in maniera critica con le nuove tecniche, senza
cadere in atteggiamenti connotad da un troppo facile trionfalismo o da
u n ’aprioristica chiusura».
* T ra d u c c ió n a c a rg o d e Jo rd i N ie v a F e n o l l .
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 \

¿REFUTAN LAS IDEAS

DE LA NEUROCIENCIA EL CONCEPTO
DE CULPABILIDAD DEL § 20
DEL CÓDIGO PENAL?

B e ttin a W e iE e r

Catedrática de Derecho Penal alemán,

extranjero e internacional y Derecho Procesal Penal
Westfalische Wilhelms-Universitát Münster

Los resultados de las investigaciones de los neurocientíficos

sugieren que la voluntad no controla las acciones humanas,
sino que las mismas aparecen regidas únicamente por procesos
neuronales del cerebro. Si esta tesis es correcta, debe investigarse
qué consecuencias tiene esta conclusión para el concepto de
culpabilidad. ¿Significa que el criterio de la capacidad de auto­
control al que se refiere el § 20 del Código Penal, debe ser recha­
zado también para las personas mentalmente sanas, como
consecuencia del control puramente neuronal de las acciones
humanas en general? El presente artículo presenta una conclu­
sión opuesta, que se fundamenta en una interpretación diferente
de las normas establecidas en el § 20 del Código Penal de la
culpabilidad penal.
146 Bettina Weifler
1. EL «PROBLEMA»
Las acciones de una persona no se basan en sus propias
decisiones de libre albedrío, sino que se crean en el sistema
límbico del cerebro humano. En el sistema límbico se graba
toda la experiencia del ser hum ano por así decirlo; dicho sis­
tema empieza de funcionar en el seno m aterno y ya está defi­
nido en gran parte en la infancia. En este sistema se depositan
en últim a instancia todos los sentimientos del ser hum ano y,
con ellos, toda su experiencia, sus conocimientos, necesida­
des y deseos. Todas las acciones del ser hum ano se basan en
las informaciones almacenadas en el sistema límbico. Es por
ello que todas nuestras acciones de ninguna m anera están
llevadas a cabo de m anera libre, aunque todavía lo sintamos
así. (P r in z , 2006: 51, 54; P r in z , 1996: 86, 92, 98, 100; S in g e r ,
2010: 15, 16, f., 19, 22). Cfr. tam bién G r isc h a M e r k e l /R o t h ,
2010: 143, 147. En sentido distinto B o e t t íc h e r , 2010: 187,
196. Nuestras elecciones supuestamente libres son simple­
mente el resultado de los procesos neuronales del cerebro.
(R o t h , 2003: 43 y ss., 50 y ss.; R o t h , 2001: 445). Los procesos
de decisión que el ser hum ano siente como patrimonio de su
libertad, de hecho ya están predeterminados por la creación
del llamado potencial de preparación (P P ) en el cerebro (en
alemán B P «Bereitschaftspotenzial»). (L ib e t , 2006: 111 y ss.;
P r in z , 2004: 20 y ss., 22; P r in z , 1996: 86 y ss., 92, 98, 100;
S in g e r , 2004: 30 y ss., 51, 53; R o t h , 2001: 438, 441; R o t h ,
2004: 66 y ss., 77). La supuesta decisión voluntaria de llevar a
cabo actos —tam bién actos punibles— representa sólo la eje­
cución de programas de acción ya definidos de antem ano por
procesos neuronales. Ello significa que no hacemos lo que
queremos; esa es sólo nuestra sensación subjetiva. No es más
que una ilusión que nos hace creer en la idea de la existencia
de un libre albedrío del ser hum ano (rechazada por los neuro-
científicos) que controla todas sus acciones. (P r in z , 2006: 51 y
ss., 59; R o t h , 2001: 445; S in g e r , 2003: 20 y s., 31; S in g e r ,
2004: 30 y ss., 62).
Las anteriores son las conclusiones de diversos neurocien-
tíficos (como por ejemplo R o t h , 2001: 435 y ss., 443; S in g e r ,
2010: 15 y ss., 23; G r isc h a M e r k e l y R o t h , 2010: 143 y ss.,
149). En palabras llanas de un lego en la materia: ¿qué signi­
fica esto para el Derecho penal? No debe sorprender que si el
ser hum ano está controlado completamente por sus procesos
neuronales y no se conduce a través de su libre albedrío, la
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 147
conclusión final sea que carece de sentido el reproche de cul­
pabilidad por acciones ilegales, dado que el autor de las mis­
mas sería en realidad, más o menos, una especie de víctima
indefensa de su actividad cerebral, que no puede controlar a
través de su voluntad. (S in g e r , 2005: 529 y ss., 535 f.; R o t h ,
2001: 443 y ss.).
2. POSIBLES SOLUCIONES
La pregunta es si con todo lo anterior habría que dejar de
lado el principio de culpabilidad en el Derecho penal alemán.
Desde hace algún tiempo esa cuestión es objeto de debate
intenso y en ocasiones incluso visceral. (D u t t g e , 2009: 13 y
ss.; H il l e n k a m p , 2005: 313 y ss.; K r ó b e r , 2010: 223 y ss., 224;
M e r k e l , 2008); S c h il d , 2010, § 20 núm. 13). Existen varias
maneras de reaccionar a los «ataques» neurocientíficos en
contra de la doctrina de la culpabilidad penal: se puede volver
atrás en el tiem po y argum entar que el Derecho, como cien­
cia social, persigue un objetivo de conocimiento muy difer­
ente al de las ciencias experimentales y que, por ello, tiene
categorías de pensam iento completamente diferentes. Y que,
en consecuencia, dentro de la definición científica de la cul­
pabilidad criminal, los hallazgos neuocientíficos tienen poca
im portancia (H a s s e m e r , 2009: 829 y ss., 846; K r ó b e r , 2006:
63 y ss., 66).
Otra posibilidad consiste en poner en duda la validez de los
resultados de las investigaciones de la neurociencia sobre la
libertad de la voluntad hum ana o acerca del principio de res­
ponsabilidad penal (D u t t g e , 2009: 13 y ss., 28; H ill en k a m p ,
2006: 85 y ss., 108 f.; H ill en k a m p , 2005: 313 y ss., 318 f.;
H ir s c h , 2010: 62 y ss., 67; L a m pe , 2006: 2 y ss., 8; S c h il d , 2010,
§ 20 núm. 10, 11; S c h r o t h , 2011: 705 y ss., 708; S p r a n g e r ,
2009: 1033 y ss., 1035), argumentando, por ejemplo, que la
teoría del potencial de preparación (PR) existente en una frac­
ción de segundo, carece de unas predicciones fiables acerca de
la determinación final de la conducta hum ana (D u t t g e , 2009:
13 y ss., 28; H il l e n k a m p , 2006: 85 y ss., 108 f.; H ir s c h , 2010: 62
y ss. 63; S c h il d , 2010, § 20 núm. 10, 11; W a l te r , 2006: 131 y
ss., 137, 140). Asimismo, este punto de vista conduce, en últi­
ma instancia, a la conclusión de que los resultados de la inves­
tigación neurocientífica (al menos por el momento) no cues­
 148
Bettina Weifier
tionan la doctrina de la responsabilidad penal. No obstante, si
se quieren tom ar en cuenta los conocimientos neurocientíficos
en el ámbito del Derecho penal, aparecen dos opciones.
En coherencia, al menos en parte, con la línea de argu­
mentación descrita al inicio en torno a la renuncia al concep­
to de culpabilidad penal (S in g e r , 2003: 65; G r isc h a M e r k e l ,
2008: 21 y ss., 27 y ss.), cabe observar que si la pena presupo­
ne la culpa y, a su vez, dicha culpa presupone el libre albedrío,
si la carga de la prueba de ambos puntos compete a los órga­
nos de persecución penal, la conclusión, aplicando el benefi­
cio de la duda, es que una pena no sería legítima al resultar
imposible probar la culpa. En consecuencia, en un escenario
semejante la única salida que quedaría sería la construcción
de un «Derecho de protección o de garantía» y, por tanto, la
mejor opción sería la instauración de «medidas» adoptadas
con el único objetivo de la prevención (S in g e r , 2003: 51). El
único criterio para la evaluación de estas medidas sería la pe­
ligrosidad del «autor» (S in g e r , 2003: 65). Pero ninguna de las
dos perspectivas resulta atractiva, ni la que se obtendría con
estas últim as medidas, ni la de aislar al Derecho penal de los
conocimientos que aporten otras ciencias.
En consecuencia, a continuación será tratada en detalle
las segunda posibilidad: tom ar en consideración los descubri­
mientos científicos en el Derecho penal. Tomando como base
un análisis del régimen legal de la culpabilidad penal según el
§ 20 del Código Penal, se intentará cohonestar el principio de
culpabilidad con los conocimientos de la neurociencia.
3. LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
(IMPUTABILIDAD) SEGÚN EL § 20
DEL CÓDIGO PENAL
El § 20 del Código Penal tiene el siguiente tenor: «Actúa sin
culpa el que con ocasión de la comisión del hecho, es incapaz
de percibir la antijuridicidad del mismo o de adecuar su con­
ducta a esa percepción por razón de un transtom o mental, de
una consciencia alterada o por causa de una deficiencia m en­
tal o de otras anomalías mentales graves».
Partiendo de esta formulación, los requisitos de la culpabi­
lidad se definen mejor de m anera negativa: la culpabilidad del
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 149
autor puede ser excluida si actúa de tal form a que no ha com­
prendido el injusto de su acción, o no ha podido adecuar su
conducta a esa comprensión. Es decir: la capacidad de enten­
dimiento y la capacidad de autocontrol del autor en el mo­
mento del com portam iento delictivo, son los elementos que
constituyen las piedras angulares de la culpabilidad penal.
(P e r r o n , 2010: § 20 núm. 1; S t r e n g , 2003: § 20 núm. 48, 51 y
ss.). ( P e r r o n , 2010: § 20 núm. 5). La ley enum era una lista de
cuatro transtom os mentales biológicos y psicológicos (P e ­
r r o n , 2010: § 20 núm. 5), por los cuales se puede excluir la
capacidad de entendimiento o la capacidad de autocontrol (o
ambos).
A) P erturbaciones psíquicas según e l § 20
del Código Penal
A fin de describir perturbaciones psíquicas, el § 20 del Có­
digo Penal alemán utiliza los términos «perturbación psíqui­
ca grave», «trastorno profundo de la consciencia», «debilidad
mental» y «otras graves anomalías psíquicas». Estas expresio­
nes utilizadas por la ley («debilidad mental» y «otras graves
anomalías») poseen, en cierta medida, una connotación difa­
matoria.
Incluso el término «perturbación psíquica grave» usado
por el § 51 (así como por otros preceptos) del Código Penal
del Imperio alemán, parece ser m ucho más moderno, y a la
vez más humano, que la expresión utilizada por la ley actual.
La redacción presente se rem onta a la revisión que se realizó
en la segunda reforma del Código Penal alemán, que entró en
vigor en 1975, y en la cual se trataron los requisitos de la ca­
pacidad de culpabilidad, concretamente a través del § 20 del
mismo cuerpo legal.
En pocas palabras, se distinguen cuatro fenómenos de ex­
clusión de la culpabilidad en el § 20 del Código Penal: pertur­
baciones psíquicas graves, que son deficiencias mentales que
se basan en causas orgánicas. (F r is t e r , 2011: 18. cap. núm. 5;
P e r r o n , 2010: § 20 núm. 6; R u d o l p h i , 2003: § 20 núm. 6;
S c h o c h , 2006: 20 núm. 59; S t r e n g , 2003: § 20 núm. 31). Se
incluyen en esa rúbrica no sólo los ejemplos clásicos de un
tum or cerebral o de una demencia, sino también la depresión,
 150 Bettina Weifier
la esquizofrenia o los síndromes maníacos, aunque siguen
siendo poco claras las causas orgánicas de estas enfermeda­
des. Incluso la intoxicación por alcohol o drogas, con la gra­
vedad suficiente, puede ser incluida en el grupo de casos de
trastorno mental. (BGH NStZ-RR 2000, 299; F r is t e r , 2011:
18. cap. núm . 5; J e s c h e c k y W e ig e n d , 1996: § 40, 440; R u d o l -
p h i , 2003: § 20 núm. 6; S c h o c h , 2006: § 20 núm. 92).
Una perturbación profunda ele la consciencia no se debe a
causas orgánicas. Cubre actos pasionales que dependen de la
situación en que se produzcan, y que excluyen la responsabi­
lidad penal, aunque también se incluye en ese rótulo la fatiga
extrema o el agotamiento. (P e r r o n , 2010: § 20 núm. 13;
R u d o l p h i , 2003: § 20 núm. 10; S c h o c h , 2006: § 20 núm. 123;
S t r e n g , 2003: § 20 núm. 36).
La severa expresión «debilidad mental», significa una gra­
ve falta de inteligencia no imputable a causas orgánicas. (P e ­
r r o n , 2010: § 20 núm. 18; R u d o l p h i , 2003: § 20 núm. 13;
S c h o c h , 2006: § 20 núm. 67; S t r e n g , 2003: § 20 núm. 38). Por
el contrario, los déficits de inteligencia debidos a procesos
patológicos (como la falta de oxígeno durante el parto) deben
ser clasificados como perturbaciones psíquicas graves. (R u -
d o l p h i , 2003: § 20 núm. 13). En contra de esta distinción, el
fisiólogo Francisco R ubia V ila afirma que toda enfermedad
tiene causas orgánicas. La distinción, usada por el Derecho
penal, entre una debilidad mental «congénita (o innata)» y
una debilidad mental adquirida en un proceso patológico,
desde el punto de vista de un fisiólogo no es muy convincente.
La cuarta rúbrica, otras anomalías mentales graves, consti­
tuye un cajón de sastre de otros trastornos psíquicos tales
como neurosis, trastornos múltiples o adicciones, que no pue­
den ser consecuencia de un proceso patológico orgánico. (P e ­
r r o n , 2010: § 20 núm. 19; R u d o l p h i , 2003: § 20 núm. 14;
S c h o c h , 2006: § 20 núm. 68).
Este variopinto grupo de posibles causas de exclusión de la
culpabilidad es desorientador en el momento de la aplicación
de la ley. A los fines interpretativos tampoco ayuda el recurso
a otras ciencias como la medicina. La terminología utilizada
por la ley de ninguna m anera describe los estados de concien­
cia de una forma exacta desde el punto de vista científico, y ni
siquiera la terminología usada se encuentra en otras ciencias
que sean próximas.
¿Refutan las ideas ele la neurociencia el concepto... ? 151
Sin embargo, no es necesaria una clara delimitación de los
diversos fenómenos. Aunque la lista de trastornos mentales
del § 20 del Código Penal es cerrada, la expresión «otras ano­
malías psíquicas» constituye una cláusula abierta bajo la cual
se puede subsum ir finalmente cualquier enfermedad psíquica
que se aparte de la regla general, cuando alcance un cierto
grado de gravedad. (F r is t e r , 2011: 18. cap. núm. 6; P e r r o n ,
2010: § 20 núm. 19; R o x in , 2006: § 20 núm. 27).
Sin embargo, la realización de una evaluación exacta en la
etapa del diagnóstico inicial presenta una dificultad que no
puede superarse acudiendo a la ley. Es preciso determinar
exactamente en qué grado se considera grave una perturbación
psíquica grave o una perturbación de la conciencia, así como
en qué situación una grave anomalía psíquica es tan grave
como para superar el umbral marcado por el § 20 StGB. En
última instancia, es el jurista quien deberá dar respuesta a esta
cuestión basándose en las ciencias naturales, dado que sólo
esas ciencias pueden proporcionar el diagnóstico de partida.
En consecuencia, corresponde al juez enjuiciar las consecuen­
cias de los diagnósticos clínicos con respecto a los dos elemen­
tos mencionados en el § 20 del Código Penal, es decir, la de
capacidad de entendimiento y de control del autor. Ésta es una
tarea difícil, porque no existen límites claros entre las diferen­
tes patologías que eviten entrar en una zona gris que condicio­
ne la decisión final del juzgador. Es muy difícil excluir que esas
lagunas no sean integradas por el criterio subjetivo del juez.
B) Los com p onentes de la capacidad de entendim iento
y de la capacidad de autocontrol
Si el autor padece una perturbación psíquica grave en el
sentido señalado por el § 20 del Código Penal, es preciso plan­
tear si la m ism a excluye la capacidad del autor de compren­
der el injusto del hecho o de adecuar su conducta a dicha
comprensión.
a) La capacidad de entendimiento
Si el autor carece de la capacidad de entender el injusto de
su acción, el mismo será víctima de un error de prohibición.
 152
La regulación del error de prohibición se encuentra en el § 17
del Código Penal, que distingue según el error sea vencible o
invencible. Al contrario de lo dispuesto en el § 20 del Código
Penal, el § 17 del mismo cuerpo legal no atribuye la falta de
consciencia de la antijuridicidad a causas médico-biológicas,
de modo que el error se aplica a personas «mentalmente sa­
nas». El § 20 del Código Penal sólo se aplica con carácter pre­
ferente al § 17 en los casos en que el error —invencible— sea
consecuencia de una de las enfermedades citadas en dicho
parágrafo.
Las disposiciones acerca del error de prohibición conteni­
das en el § 17 del Código Penal, se encuentran esbozadas en
una sen ten cia fundam ental del Tribunal Supremo Federal
(tomo II, BGHSt 2, 194). Esta resolución de 1952 tam bién se
suele tom ar como referencia en el debate actual acerca del
impacto de los hallazgos científicos de la neurociencia en la
culpabilidad penal, a fin de dem ostrar que no puede existir la
culpabilidad penal sin la prueba del control del autor sobre su
comportamiento antijurídico, a través de su (libre) voluntad
[ L a u f s , 2011: 1 y ss. ( 4 ) ; G r i s c h a M e r k e l y R o t i -i , 2010: 143 y
ss., 144 y s.].
El pasaje determ inante de la sentencia es el siguiente:
«Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se reprocha al
autor que él ha escogido actuar injustamente, a pesar de tener
la capacidad suficiente para actuar conforme a la ley. La ra­
zón íntim a del reproche de culpabilidad es que el hombre
tiene la facultad de ser libre, responsable, con capacidad de
actuar de acuerdo con la moral y, por tanto, de decidir actuar
conforme a la justicia y no en su contra, así como de regir su
comportamiento de acuerdo con las norm as del deber ser ju ­
rídico, evitando transgredir las prohibiciones legales ...»
(BGHSt 2, 194, 200 y ss.).
La doctrina jurídica ha valorado este pasaje de la sentencia
como un reconocimiento del Tribunal Supremo Federal al
indeterminismo, es decir, al libre albedrío como punto de par­
tida de un reproche de culpabilidad. ( S c h o c h , 2006: § 20 núm.
16; S t r e n g , 2003: § 20 núm. 52). Confrontando ese párrafo
con las anteriores explicaciones cabe deducir, lógicamente,
que la construcción del reproche de culpabilidad es rebatida
por los nuevos conocimientos del control neuronal (y no vo­
luntario) de los actos humanos.
Bettina Weifíer ¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 153
No obstante, esa conclusión supondría ir demasiado lejos.
El pasaje de la sentencia trata, evidentemente, los presupues­
tos de la cognición del injusto. Únicamente cabría deducir que
esta sentencia da por hecho que la culpabilidad supone el li­
bre albedrío, si exigiera como requisito básico la prueba de
una decisión consciente del autor contra la ley, o por lo menos
la prueba de la posibilidad de actuar de m anera diferente
(manera por la cual el autor no optó). Sin embargo, el contex­
to en que se produjo el pronunciam iento judicial se opone a
esta interpretación: en concreto, se juzgaba una situación de
error que hizo imposible que el autor comprendiera la injusti­
cia de sus actos. Sólo a este punto se refiere el presupuesto
establecido por el Tribunal Supremo Federal de conducta
culpable, que exige una decisión del sujeto en contra de la ley.
La sentencia fue dictada en el año 1952, m om ento en que la
Gran Sala de lo Penal estaba todavía condicionada por la re­
ciente situación vivida bajo al terror nazi. De hecho, la senten­
cia constataba, claramente, que una decisión contraria a De­
recho «en tiempos [...] en los que la estructura de la vida
estatal y social ve sacudidos sus cimientos o se transforma
radicalmente» sería mucho más fácil, porque «los valores que
sirven de directriz» son «difuminados por la sensación de
transitoriedad de los ordenamientos que están en su base, así
como por las exigencias de los sectores que luchan por el po­
der» (BGHSt 2, 194, 202).
En una situación semejante deja de ser obvio lo que es
justo o injusto, y por tanto es factible la existencia de un error
invencible en la conducta propia acerca de lo que está prohi­
bido. Lo anterior evidencia que la Gran Sala de lo Penal ob­
viamente no se ha referido con carácter general a los presu­
puestos esenciales de la culpabilidad. Lo único que cabe
elevar a la categoría de premisa derivada de la sentencia es lo
siguiente: no es responsable por sus actos ilícitos aquel que
es incapaz de com prender el carácter injusto de sus acciones,
al encontrarse en una situación de error invencible. Este fa­
llo, por tanto, no puede servir como sustento de la afirmación
de que el concepto alemán de culpabilidad se basaría en la
—en últim a instancia incorrecta— suposición del libre albe­
drío en el ser hum ano; por ello, tampoco sirve para funda­
m entar las conclusiones de (algunos) neurocientíficos con
respecto a la renuncia al principio de culpabilidad penal.
Antes debe averiguarse si la culpabilidad penal tiene algo que
 154 Bettina Weifler
ver con la capacidad de autocontrol del ser hum ano sobre su
actuación.
b) La capacidad de autocontrol
En consecuencia, la cuestión anterior debe dilucidarse
únicamente a través del concepto de capacidad de autocon­
trol. Con ese término se alude la capacidad fundamental del
ser hum ano de adecuar su comportamiento a la comprensión
del injusto, como fue señalado anteriormente.
Si se adopta el punto de vista de cada una de las teorías
descritas anteriormente, se abre definitivamente la caja de
Pandora. Si se sigue la opinión de algunos neurocientíficos
conforme a la cual los procesos que los seres hum anos sienten
como decisiones de libre albedrío, en realidad son determ ina­
dos por el llamado potencial de preparación (PP) del cerebro,
la supuesta decisión volitiva de llevar a cabo una acción posi­
blemente punible, de hecho no sería nada más que la ejecu­
ción de un program a de actuar predefinido por procesos neu­
ronales. Y ello originaría el problema de que la capacidad de
autocontrol requerida en el § 20 del Código Penal quedaría sin
sustento alguno.
La tesis que se deduce de lo anterior es obvia: la causa de
exclusión de la culpabilidad por la incapacidad de autocontrol
consciente descrita en el § 20 del Código Penal sería la regla al
hilo de la determ inación neuronal de los actos humanos. Sin
embargo, esa conclusión sugiere la exclusión general del re­
proche de culpabilidad y, de ese modo, el ser humano, por su
propia constitución, no sería capaz de actuar de forma culpa­
ble, en el sentido de no poder obrar con capacidad de auto­
control. Si fueran acertadas las hipótesis formuladas por al­
gunos neurocientíficos —que no son unánim es en la Doctrina
de su campo— (vgl. B o e t t ic h e r , 2010: 187 y ss., 200 y ss.;
K r ó b e r , 2006: 63 y ss., 64; N e d o p il , 2010: 209 y ss., 220;
V ie r k a n t , 2008: 59 y ss.), cabría decir que está excluida, en
general, la capacidad del hombre de controlar sus propias
acciones (S in g e r , 2004: 30 y ss., 62 y ss.).
La crítica anterior puede ser eludida de una forma muy
sencilla, acudiendo al propio texto del § 20 del Código Penal.
Ese precepto afirma indudablemente que la falta de la capaci­
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 155
dad de autocontrol sólo conducirá a la exclusión de la culpa­
bilidad si se basa en una de las cuatro patologías mentales
referidas. Los procesos neuronales del «autor normal» m en­
talmente sano en ningún caso pueden justificar de lege lata
una exclusión de responsabilidad. En otras palabras, que el
concepto de culpabilidad del § 20 del Código Penal ya presu­
pone los componentes de la capacidad de actuar (y de la capa­
cidad de entendimiento) del ser humano, y únicam ente regula
expresamente los casos excepcionales. Dicho de otro modo,
los hallazgos de la neurociencia sobre la capacidad de auto­
control del § 20 del Código Penal sólo tienen relevancia si nos
hallamos ante uno de los trastornos mentales enumerados en
el § 20 Código Penal. En los demás casos, la redacción de la
ley supone la capacidad de autocontrol de u na persona adulta
y sana.
Por descontado, un neurocientífico podría objetar, con ra­
zón, que esa suposición de la capacidad de autocontrol de los
seres hum anos según el § 20 del Código Penal ya ha sido reba­
tida por las investigaciones de la neurociencia sobre la falta
de capacidad de autocontrol en el ser hum ano (S in g e r , 2010:
15 y ss., 22; cfr. tam bién G rtscha M e r k e l y R o t h , 2010: 143 y
ss., 149). Pero para com probar esta hipótesis, en prim er lugar
habría que determ inar con exactitud cómo puede definirse
ese supuesto control de la voluntad, a fin de poder m antener
la exigencia de capacidad de autocontrol del § 20 del Código
Penal.
c) La voluntad y la capacidad de autocontrol
La «voluntad», como portadora de la conducta humana,
no es algo tangible que pueda buscarse en el mundo exterior.
Es algo que «habita» en el interior del ser hum ano y sólo se
puede concluir su existencia a través de eventos particulares
del mundo exterior. A ese fin se han realizado diferentes pro­
puestas entre la Doctrina.
c. 1) ¿Es posible actuar de otro m odo?
Es concebible, por ejemplo, pensar en una decisión voliti­
va como portadora de una acción ilícita si su autor, en ese
 156 Bettina Weifier
preciso m om ento, hubiera podido actu ar de m anera diferen­
te. En consecuencia, existen autores que basan el reproche de
culpabilidad penal en el siguiente criterio: «la posibilidad de
actuar de m odo distinto» (Baumann, W eb er y M itsch, 2003: §
18 núm . 38; K ühl, 2008: § 10 núm. 3).
Sin embargo, consideraciones prácticas descartan el ante­
rior criterio. No es demostrable la posibilidad de actuar de
otro modo en el momento de la infracción, y por ello no se
trata de un criterio adecuado para determ inar la capacidad de
culpabilidad penal. La realidad no se puede repetir o simular
bajo las mismas circunstancias en que sucedió el hecho, u
otras similares, a fin de poder concretar las alternativas de ac­
tuación del sujeto que hubieran podido tener lugar en el pasa­
do. (vgl. B o e ttic h e r, 2010: 187 y ss., 199; D uttge, 2009: 13 y
ss., 36; H assem er, 2009: 829 y ss., 851; Roxín, 2006: § 19 núm.
21; Roxin, 1984: 641 y ss., 650; Schroti-i, 2011: 705 y ss., 711).
Sin embargo, las dificultades probatorias no justifican, por
sí mismas, que la capacidad de poder actuar de otro modo en
el momento del acaecimiento del hecho, no pueda ser consi­
derada un presupuesto necesario de la culpabilidad penal. Y,
por supuesto, para despejar esas dificultades, el legislador no
puede establecer por ley un presupuesto sobre la culpabilidad
penal que deba ser objeto de prueba (positiva).
En la doctrina se han planteado otras alternativas, tales
como intentar definir el «poder actuar de otro modo» en el
sentido del § 20 del Código Penal, dando por hecho que las
dificultades probatorias son insuperables. Desde esa orienta­
ción, prim eram ente debe abstraerse el problema del «poder
actuar de otro modo» del caso concreto en que se haya plan­
teado, y acto seguido preguntarse qué reacción cabría esperar
normalmente de cualquier otra persona en una situación
comparable a la acaecida en el caso concreto considerado.
Si cabe deducir que, según las reglas generales de la expe­
riencia, cualquier otra persona en la misma situación que el
autor se hubiera comportado de forma lícita, se puede alcan­
zar la conclusión de que, en principio, era posible actuar de
m anera diferente. (H irsch, 2007: 307 y ss., 327; Jeschecic y
Wetgend, 1996: § 37, 411).
Esta m anera de proceder exige analizar la situación de he­
cho ex post, en averiguación de si, en principio, objetivamente
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 157
existían otras alternativas de conducta. Si ese fuera el caso
—y teniendo presente la actuación conforme a la ley del «ciu­
dadano medio» (Jeschecic y W eigend, 1996: § 39 428)—, el
reproche de culpabilidad se podría fundar en que otra persona
sí se hubiera com portado lícitamente ante la misma situación
(«modelo social comparativo»; Jescheck y W eigend, 1996: §
39, 427). Este procedimiento evita la pregunta de si el indivi­
duo pudo haber actuado de otra forma en el caso concreto, y
remite a la vez a «valores de referencia» de comportamiento
lícito. Normalmente, los resultados de este método coincidi­
rán con el sentido común de la justicia, pero no ofrecen en su
esencia una justificación de la admisibilidad del reproche de
culpabilidad individual fundamentado en la experiencia y en
valores de referencia. (D uttge, 2006: 13 y ss., 37; Hillenkam p,
2006: 85 y ss., 104).
c.2) ¿Culpabilidad por el carácter?
H erzb e rg (2010) ha propuesto recientemente no tom ar en
consideración la posibilidad de actuar de otra forma en la si­
tuación concreta para fundam entar la culpabilidad del autor,
sino que sería mas provechoso acudir a la «culpabilidad por el
carácter». Si no es posible probar que el autor pudo haber
actuado de otro modo en el caso concreto porque su carácter,
su «yo», le ha hecho actuar inevitablemente de esa manera, el
reproche de culpabilidad no se puede basar en el acto en sí,
sino más bien en el carácter del autor, carácter al que se debe
im putar la comisión del acto. Para dem ostrar lo anterior,
H erzb e rg trae a colación casos concretos de imprudencia in­
consciente. En tales casos no existe una decisión en contra de
la ley por parte del autor inconsciente, lo que demuestra que
el reproche de culpabilidad no se basa en una decisión volun­
taria que omite otras alternativas lícitas de conducta, sino que
es el simple descuido lo que se reprocha al autor, descuido que
provocó daños en bienes jurídicos ajenos. En el marco del
reproche a la culpabilidad penal, la persona debe ser respon­
sable por su personalidad, por su carácter, porque constituyen
la razón de ser de su comportamiento en el caso concreto. La
culpa se deriva, de este modo, de un deber de responsabilidad
por el propio carácter, el cual ha causado el comportamiento
ilícito —definido como tal— (H erzberg, 2010: 95).
158 Bettina Weifier
En contra de lo anterior hay que decir, sin embargo, que el
Derecho penal, en su concepción fáctica, no castiga a una per­
sona por su carácter o por un desarrollo erróneo de su perso­
nalidad, sino solamente por el comportamiento ilícito de la
persona. No es posible reconstruir las causas (que serían infi­
nitas) de este comportamiento, ni de forma empírica ni jurídi­
camente. Por ello, tampoco es posible basar el reproche de
culpabilidad en la reconstrucción de los rasgos de carácter que
sean decisivos para la verificación del injusto. (R e in h a r d M e r ­
k e l , 2011: 737 y ss., 742, 746; S t r e n g , 2003: § 20 núm. 58).
Pero si se adopta la perspectiva de que no es preciso lo
anterior, porque la culpabilidad por el carácter de la persona
ya se deduce de su conducta ilícita, cabe preguntarse qué ra­
zón existe para acudir al estudio de dicho carácter. Se podría
simplificar la justificación del reproche de la culpabilidad
poniendo la prem isa de que, en principio, cualquier persona
posee responsabilidad penal por sus actos —tam bién por los
actos ilícitos— a menos que exista una causa legalmente esta­
blecida de exención de la responsabilidad criminal. Con ello
se demuestra que a través del concepto de la culpabilidad por
el carácter, no es posible esclarecer las bases del reproche pe­
nal de culpabilidad. Más adelante trataré acerca de la premisa
de la responsabilidad penal que en principio tienen los seres
humanos por sus actos.
c.3) ¿Propensión Normativa?
Existe una opinión mayoritaria en la Doctrina que com­
parte el planteamiento de R o x in , en el sentido de vincular la
capacidad de culpabilidad con el criterio de la propensión
normativa del autor (R o x in , 1984: 641 y ss., 653; d e r s ., 2006:
§19 núm. 36 y ss.; también de acuerdo, aunque discrepando
en algunos detalles: H o y e r , 2011: 727 y ss., 731 y ss.; R e in ­
hard M e r k e l , 2011: 737 y ss., 752 y ss.; S c h r o t h , 2011: 705 y
ss., 718). No se trata de la apreciación de una posibilidad fác­
tica, que pueda probarse, de actuar de forma distinta en el
caso concreto. Se trata de que el autor tenga «predisposición
mental y emocional a actuar observando la norma» (R o x in ,
2006: § 19 núm. 36). Según esta concepción, la propensión
normativa es la consecuencia de una capacidad de autocon­
trol psíquico general. El hecho de que un individuo posea ca­
¿Reflitan las ideas de la neurociencia el concepto...? 159
pacidad de autocontrol se trata de un dato comprobable a
través del método científico, con ayuda de los conocimientos
empíricos de la psicología y de la psiquiatría, o que al menos
permite descubrir científicamente los motivos que impiden a
un sujeto su capacidad de autocontrol ( R o x in , 2006: § 19
núm. 36; d e r s ., 1984: 641 y ss., 653).
De la propensión normativa del autor para observar la nor­
ma (que se basa, como se ha dicho, en la capacidad psíquica
de control), se deduce que también se puede conceptuar a un
sujeto como libre con respecto a la realización de actuaciones
ilícitas. (R o x in , 2006: § 19 núm. 37; id., 1984: 641 y ss., 651;
cfr. también H ir s c h , 2007: 307 y ss., 321). En ese aspecto del
concepto de culpabilidad, se trata de una «disposición norm a­
tiva» (R o x in , 2006: § 19 núm. 37, 40). La aceptación de la li­
bertad representa, según el punto de vista de R o x in , una «re­
gla social del juego» (R o x in , 2006: § 19 núm. 37). Se trata, en
fin, de una asignación de responsabilidad para la materializa­
ción del injusto, que se basa en la capacidad de autocontrol
general —explicada anteriorm ente en forma empírica y cien­
tífica— por causa de la propensión normativa.
Sin embargo, finalmente este concepto tampoco es satis­
factorio para disipar por completo la duda creada por los ha­
llazgos neurocientíficos sobre la auténtica existencia de la
capacidad de autocontrol, ya que esta orientación tampoco da
respuesta a la pregunta de en qué se basa exactamente la pro­
pensión norm ativa como clave de bóveda de la capacidad de
autocontrol psicológico.
Recientemente, Reinhard M e r k e l ha tratado de dar una
definición del contenido de la propensión normativa, y ofrece
los criterios de la receptividad y la reactividad ( M e r k e l , 2011:
737 y ss., 754). Por receptividad se entiende la capacidad del
ser h u m a n o para comprender el sentido de la disposición nor­
mativa y para reconocer su «pertinencia» en el caso concreto.
La reactividad hace referencia a la capacidad de actuar en el
momento de la recepción de la norma, esto es, una «dimen­
sión concreta para medir la capacidad de reaccionar correcta­
mente según el m andato de la norma» ( M e r k e l , 2011: 737 y
ss., 756).
Sin embargo, ambos criterios, desde su propia definición,
juegan un papel transform ador de los dos elementos de la ca­
pacidad de comprensión (o capacidad de reconocer el m anda­
160 Bettina Weifier
to de la norma, es decir, la receptividad ) y de la capacidad de
autocontrol (o capacidad de actuar según la comprensión del
sujeto, es decir, la reactividad) en el ámbito de la propensión
normativa. A fin de poder proporcionar una definición adicio­
nal del contenido de la propensión normativa, así como para
determ inar sus presupuestos, debemos continuar adelante
con este planteamiento
c.4) Objeciones estructurales contra los mencionados
planteamientos
Tanto la solución planteada de la posibilidad de actuar de
una m anera diferente, como la propensión normativa como
base del reproche de la culpabilidad, se compaginan con la
idea básica de que la culpabilidad requiere, finalmente, una
determinada capacidad de los seres humanos. También la po­
sibilidad de poder actuar de manera distinta, que se basa en
la «comparación social» con la reacción esperada del indivi­
duo medio, presupone finalmente la presencia de una persona
adulta y m entalm ente sana, que ha optado por un com porta­
miento lícito. De igual m anera describe la propensión norm a­
tiva esta capacidad esencial de la persona, en orden a ser
destinatario de la norm a y actuar en coherencia con la misma.
En esencia, el presupuesto de la capacidad de autocontrol del
§ 20 del Código Penal posee una base fáctica que tam bién pue­
de ser objeto de prueba. Sin embargo, hasta ahora no se ha
determinado de m anera convincente su contenido, es decir,
no se han concretado cuáles son los criterios fiables para po­
der definir la capacidad de poder adecuarse a la norm a en
coherencia con las conclusiones de la neurociencia. Ya que si
es correcta la hipótesis de que el ser hum ano es simplemente
un ejecutor del programa neuronal de actuación, habría que
preguntarse si la propia esencia del ser hum ano es conciliable
con el concepto de la propensión normativa y con el concepto
fundamental de poder actuar de modo distinto.
Los neurocientíficos no están todavía en condiciones de
poder explicar en detalle cómo funcionan exactamente los
procesos neuronales en el cerebro. (Singer, 2010: 15 y ss. 30 y
ss.). Basándose en parte en investigaciones clínicas, se ha ex­
puesto la hipótesis de que la estructura cerebral de un alto
porcentaje de los delincuentes está tan m arcada por experien­
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 161
cias negativas pasadas, que sus acciones delincuenciales pos­
teriores ya están delineadas en su estructura cerebral.
(M a r k o w it sc h y S i e f e r , 2007: 215 y ss.; G r isc h a M ericel ,
2008: 3 y ss., 21 f.; G risc h a M e r k e l y R o t h , 2010: 143 y ss.,
149-152). Si esta hipótesis se verificara científicamente, se
pondría en cuestión la premisa fundamental de la propensión
normativa para los mencionados delicuentes. Quien haya su­
frido daños en su estructura cerebral, posiblemente ya no está
«dispuesto de actuar según la norma» por su «constitución
mental y emocional» (terminología según R o x in , 2006: § 19
núm. 36). Y tampoco se podría basar el reproche de culpabi­
lidad en una comparación social con el comportamiento es­
perado del ciudadano medio en ese caso concreto, porque tal
comparación no sería justa ante la predisposición negativa de
quien luego resultará ser delincuente.
d) Una propuesta: el § 20 del Código Penal com o
una asignación norm ativa de responsabilidades
Posiblemente, después de todo lo tratado hay que recono­
cer que no se han podido encontrar criterios de contenido
diáfano que perm itan construir una definición positiva de los
presupuestos de la capacidad hum ana de control, o de la
propensión norm ativa general como una cualidad del ser
hum ano que pueda ser objeto de prueba, del mismo modo
que tampoco se ha podido dem ostrar la existencia del libre
albedrío.
Por esta razón, cabe preguntarse si sería preferible sepa­
rarse de la definición de «capacidad de autocontrol» como un
estado parcialm ente demostrable en la realidad empírica. La
alternativa es entender la premisa del § 20 del Código Penal
como un principio nonnativo de atribución de responsabilidad
a los adultos y las personas mentalmente sanas.
El texto del § 20 del Código Penal supone la capacidad ge­
neral de actuar de todas las personas adultas y mentalmente
sanas, si no concurren circunstancias especiales (los llamados
trastornos mentales del § 20 del Código Penal). La diferencia
de esta solución con respecto a los planteamientos expuestos
anteriorm ente en tom o al poder actuar de modo distinto o a
la propensión normativa, estriba en que la supuesta existen­
162 Bettina Weifier
cia de una premisa-base normativa de la capacidad de actuar
humana, no se compagina ni con una característica del ser
hum ano (la propensión normativa o la capacidad de poder
actuar de otra forma) ni con una configuración particular del
hecho (la concreta capacidad de actuar de m anera diferente
en el momento del acaecimiento del delito), sino que se trata,
en realidad, de una presunción legal de asignación de respon­
sabilidad para los seres humanos. Sin embargo, debería estar
justificada una semejante presunción de responsabilidad hu­
mana por los hechos ilícitos.
Una tentativa de justificación podría ser la siguiente: la
Constitución alemana protege —al igual que otras Constitu­
ciones de otros Estados de Derecho—, en un principio, el libre
desarrollo de la personalidad de los sujetos de derecho, siem­
pre y cuando no violen las disposiciones y prohibiciones le­
gales. Si las acciones hum anas traspasan esta frontera, la
consecuencia —o el lado opuesto de la libertad de actuar ge­
neral— es que se hace responsable a la persona que haya ob­
servado un comportamiento ilícito. Esta responsabilidad ori­
ginaria de una persona por las consecuencias de sus acciones,
según el concepto aquí defendido, no se basa en la prueba
(positiva) de la existencia de una capacidad de autocontrol,
sino que se trata de una atribución normativa de responsabi­
lidad. Constituye una premisa legal en la que se basa nuestra
sociedad. Esta idea también se expresa en el § 20 del Código
Penal, que supone la capacidad de autocontrol de todo ser
humano.
Esta atribución normativa de responsabilidad para el ser
hum ano adulto y mentalmente sano, se basa en última instan­
cia en una convención social : la coexistencia pacífica de las
personas requiere que los bienes jurídicos sean protegidos
contra posibles ataques a través de norm as imperativas. Por
ello, el carácter imperativo de las prohibiciones existe en el
interés de todos. Sin embargo, esta obligación es solamente
aceptable cuando quepa suponer que el contenido de la nor­
ma es accesible, en principio, a sus destinatarios, y que los
seres humanos, también en principio, están en situación de
obedecer las leyes. Esta suposición es, de hecho, la base de
cualquier normativa.
Normalmente esta suposición es acertada, ya que la gran
mayoría de la sociedad se comporta de m anera respetuosa
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 163
con las leyes. Para que este estado de cosas se mantenga, es
legítimo atribuir a una persona la responsabilidad por las vio­
laciones de norm as en que se basen sus acciones. A esto se
reduce el consenso social de todos los súbditos del Derecho:
quien transgrede las prohibiciones tendrá, en principio, la
responsabilidad legal derivada de la transgresión. Los límites
de esta asignación de responsabilidades se pueden encontrar
en las causas de exclusión de la responsabilidad criminal del
§ 20 del Código Penal. Dichas causas se basan en la acepta­
ción de que el carácter imperativo de una prohibición no se
pondrá en duda en caso de que el autor del delito no pueda
controlar su comportamiento, como consecuencia de un tras­
torno mental. También sobre estas exclusiones de responsabi­
lidad existe un acuerdo social general.
Hay que reconocer que con el aquí propuesto reconoci­
miento de la asignación normativa fundamental de responsa­
bilidad, en el peor de los casos se acepta un tipo de responsa­
bilidad penal del individuo derivada del riesgo creado por los
procesos que estén transcurriendo en su cerebro, y las conse­
cuencias a que dan lugar. La pregunta que surge es si tal atri­
bución norm ativa de responsabilidad resulta legítima, si fi­
nalmente fuera cierta la tesis de que el que actúa —o «el
yo»— de hecho no puede impedir sus actos, porque en última
instancia sólo ejecuta lo que los procesos neurológicos —o
«su cerebro»— le dictan.
Si nos atenemos al carácter imperativo fundamental de las
normas, hay que responder afirmativamente a esa pregunta
por las razones antes mencionadas. La elaboración y aproba­
ción de los supuestos de prohibición se basan en que los suje­
tos de derecho, en principio, son generalmente capaces de
adecuar su com portam iento a las normas. En caso de no ha­
cerlo, la consecuencia legítima de las norm as penales válidas
es que el ser hum ano adulto sano, tam bién será responsable
de la vulneración de la norma, si no concurre ninguna de las
circunstancias excepcionales que excluyen dicha responsabi­
lidad. Esta prem isa general de responsabilidad se correspon­
de con la percepción subjetiva que los ciudadanos tienen de
la realidad vital, (cfr. J e s c h e c k y W e ig e n d , 1996: § 37, 412;
R o t h , 2003: 43 y ss., 57; S c h ü n e m a n n , 2003: 547 f.; también
H ir s c h , 2007: 307 y ss., 321 y ss.). El destinatario de la norma,
en caso de violarla, deduce evidentemente que tendrá que
soportar las consecuencias de su conducta. El Derecho (pe­
 164 Bettina Weijíer
nal) no debería apartarse de esta realidad, a menos que fuera
necesario.
4. CONCLUSIÓN: CÓMO SE PODRÍA FUNDAMENTAR
LA CULPABILIDAD
Por todas las razones anteriores se aboga por abandonar
el intento de integrar el concepto de capacidad de autocon­
trol con contenidos em píricam ente verificables, o con la libre
voluntad del ser humano. En su lugar, habría que reconocer
que ni la existencia del libre albedrío ni de la capacidad de
autocontrol del ser hum ano se pueden dem ostrar realmente,
así como que no se ha conseguido hasta el día de hoy una
definición exacta y convincente del criterio de la capacidad
de autocontrol. Por ello, habría que elegir un camino difer­
ente, conceptuando la prem isa básica del § 20 del Código
Penal como una simple asignación general de la responsabi­
lidad normativa, que es objeto de una convención social
global de los sujetos de derecho en orden a establecer la re­
sponsabilidad básica por sus propios com portam ientos anti­
jurídicos.
En la elaboración del concepto se tom an muy en cuenta
las investigaciones de la neurociencia. Con respecto a las
causas de exención de la responsabilidad crim inal del § 20 del
Código Penal, habría que examinar cuidadosamente los resul­
tados neurocientíficos para determ inar qué daños en la es­
tructura del cerebro pueden causar acciones delictivas. En
ese contexto, en la evaluación de posibles trastornos mentales,
habría que considerar los avances de la neurociencia. Por
ello, es muy posible que haya que reconsiderar la redacción
de las causas de exención del § 20 del Código Penal, a fin de
asegurar que dichos avances son tenidos en cuenta en la for­
ma debida.
Sin embargo, la ciencia del Derecho penal tampoco tiene
que poner literalmente en el disparadero a los criterios bási­
cos de responsabilidad penal, a la luz de los resultados de la
investigación neurocientífica, a fin de intentar construir, a
partir de los escombros, un nuevo sistema que de alguna
manera trate de desempeñar las funciones del Derecho penal
tradicional.
¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto...? 165
Si se admite que el concepto de culpabilidad, expresado en
el § 20 del Código Penal, finalmente se basa en una atribución
normativa de responsabilidad por las acciones ilícitas que
deriva de un consenso social, esa concepción también es de­
fendible desde la perspectiva neurocientífica. La esencial asig­
nación al individuo de responsabilidad por su actividad ilícita,
correlato de su obligación de actuar lícitamente, también es­
tará justificada si finalmente se verifica la conclusión de la
neurociencia según la cual el ser humano está condicionado
por sus procesos neuronales1.
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1 El presente artículo se ha elaborado en el marco del proyecto de
investigación, del que formo parte, «Neurociencia y Derecho penal: nuevas
perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratam iento jurídico-penal de
la peligrosidad» (MICINN / DER2009-09868) dirigido por el Prof. Dr. Eduardo
Demetrio C r e s p o (Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo). Se encuentra
en prensa en la siguiente obra colectiva: D. C r e s p o (dir.) / M. C a la ta y u d
(coord.), Neurociencias y Derecho penal, Buenos Aires. Montevideo. Madrid:
Bdf & Edisofer, 2012.
La autora da sus más sinceras gracias a la doctoranda Maria Eugenia
E s c o b a r B ra v o , Universidad de Münster, Westfalia, por la traducción de este
artículo a la lengua española.
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PROCESO JUDICIAL Y NEUROCIENCIA:
UNA REVISIÓN CONCEPTUAL
DEL DERECHO PROCESAL

Jo r d i N ie v a F e n o l l
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Barcelona (U.B.)

1. INTRODUCCIÓN

Algunos especialistas en neurociencia, que quizás habría

que denom inar neurofilósofos más que neurocientíficos, han
puesto en cuestión la existencia de la libertad en el ser hum a­
no. En esa afirmación se parte del descubrimiento científico,
que se rem onta a Ramón y Cajal al menos, de que el cerebro
no es un órgano que permanece inalterable, sino que, como
buena parte del resto de nuestro físico, es flexible y en conse­
cuencia se adapta a las circunstancias vividas por el sujeto a
lo largo de toda su vida. Esa adaptación, posible consecuencia
de la necesidad orgánica de m antener vivo al sujeto, haría que
el mismo, como se ha dicho, no gozara de libertad en sus res­
puestas ante las diversas situaciones, sino que ya estuviera
condicionado por las reacciones que su cerebro va creando
como consecuencia de esa necesidad adaptativa. En resum i­
das cuentas, el sujeto, si bien tiene sensación de libertad y
voluntad, en realidad es esclavo de los impulsos que la fisiolo­
gía de su cerebro ha ido creando desde su nacimiento, y por
 170 Jorcli Nieva Fenoll
ello sus decisiones vendrían impuestas en función de lo vivi­
do, sin descartar los condicionantes que ya suponen su propia
morfología cerebral natal, que le pueden hacer más capaz, o
predispuesto, a ciertas decisiones. O incapaz para ejecutarlas,
en caso de que alguna lesión cerebral haya provocado una
imposibilidad de actuar según los parám etros considerados
socialmente como normales en cada momento histórico.
Lo anterior vendría reforzado por el hecho de que se ha
comprobado experimentalmente que la reacción del cerebro
para ejecutar un comportamiento, al parecer es tem poral­
mente anterior —en un número variable de milésimas de se­
gundo, dependiendo de cada investigación— a la propia ex­
presión de la voluntad del sujeto, o al menos con respecto a su
sensación de voluntad. Aunque lo anterior se podría explicar
fácilmente argum entando que la toma de una decisión, lógi­
camente, requiere una actividad cerebral previa sin la que esa
decisión es inconcebible, ello ha derivado en que algunos neu­
rocientíficos afirman la existencia de una especie de neodeter-
minismo, en función del cual el yo y la voluntad serían sim ­
ples ilusiones, siendo el cerebro, y no el «yo», quien ejecutaría
por sí solo las decisiones en función de los condicionantes
citados en el prim er párrafo. Y hay que decir que en cuanto a
la inexistencia del «yo» están de acuerdo no pocos neurocien­
tíficos, aunque no así en el hecho de que ello provoque nece­
sariamente la inexistencia de la «voluntad».
Como procesalista no puedo rebatir lo anterior práctica­
mente desde ningún punto de vista. Puedo reconocer la im­
portancia de los análisis neurocientíficos en cuanto a los da­
ños cerebrales derivados de una lesión, o bien en cuanto a la
incidencia de los daños físicos o psicológicos en la sensación
de dolor de sujeto, porque esos cálculos permiten, por fin,
calcular con precisión los daños morales. Pero insisto en que
quizás no puedo ir mucho más allá como procesalista.
Un filósofo del Derecho podría poner de manifiesto el rele­
vante salto argumental (creo que no salvado aún) que existe
entre afirmar que el cerebro es adaptativo y llegar a negar la
existencia de la libertad. O al menos discutir el método lógico
llevado a cabo en la experimentación de la neurociencia. Pero
sólo desde este último punto de vista podría atacar esas con­
clusiones, dado que cualquier otro camino le llevaría a discu­
tir los resultados de la experimentación científica a través de
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. ¡71
la pura filosofía, lo que resulta completamente inaceptable,
sobre todo porque proceder de ese modo es lo que, precisa­
mente y en el fondo, acabó condenando al silencio a Galileo y
a algunos otros a la hoguera.
Por ello, mi análisis no va a poner en cuestión las conclu­
siones anteriores, aunque se debe advertir de entrada que las
consecuencias que extraen los neurocientíficos de las mismas
no son invariablemente la «ausencia de libertad», dado que
varios expertos de esa(s) ciencia(s) siguen afirmando esa li­
bertad por diversos caminos arguméntales, que no dejan de
ser, no obstante, fundamentalmente filosóficos. Pero, de he­
cho, son los mismos caminos que siguen los que niegan dicha
libertad.
En mis reflexiones voy a tratar de prescindir de la filosofía,
dado que no demuestra nada en absoluto científicamente ha­
blando, porque acaba reduciendo el problema a una cuestión
argumentativa. Simplemente voy a tratar de explicar qué su­
cedería en el proceso jurisdiccional si fuera cierto lo que dicen
los neurofilósofos negacionistas. Con ello intento establecer
una prognosis de lo que nos encontraremos en el futuro si no
están equivocados y sus conclusiones acaban confirmándose
por completo. Aunque vaya por delante lo ya dicho: que entre
afirmar que el cerebro se activa por impulsos adaptativos ge­
nerados a lo largo de toda la vida, y sostener la inexistencia de
la libertad, existe una distancia que los neurofilósofos nega­
cionistas sólo han salvado —lógicamente— filosóficamente y,
además, de form a muy precipitada. Es por ello legítimo que
filósofos, juristas (penalistas y filósofos del Derecho sobre
todo) y psicólogos se hayan puesto manos a la obra para reba­
tir una tesis que, aparentemente, amenaza con condenar a la
inexistencia ontológica a las tres ciencias implicadas.
2. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL
El juez debe estar alejado, real y aparencialmente, de las
partes y sobre todo del objeto de lo que se está debatiendo en
el proceso. De ese modo, no debe existir en la mente judicial
ni afecto ni odio por lo juzgado ni por los litigantes desde
ningún punto de vista. Y tampoco debe el juez haber tenido la
oportunidad de sentar criterio sobre el caso concreto con an­
terioridad al proceso, porque de ese modo tendrá ya una pre­
172 Jordi Nieva Fenoll
disposición sobre el mismo, sea la que fuere, que puede hacer
desaparecer su imparcialidad, haciendo inútil el proceso cele­
brado en su presencia. Hasta ahora son éstas las circunstan­
cias que han tenido en cuenta, en general, las causas legales
de recusación.
La cuestión es si esa predisposición ya existe en el juez con
independencia de que no haya tenido conocimiento del proce­
so ni de las partes con anterioridad. Hasta ahora sabíamos
que todo juez, como cualquier persona humana, tiene unas
vivencias que m arcan su ciclo vital, y que desde luego le influ­
yen a la hora de juzgar. Pero también habíamos llegado a la
conclusión implícita de que no era posible encontrar a alguien
sin vivencias, y que de hecho, si lo encontráramos, no sería
apto para la función judicial precisamente por falta de expe­
riencia. Por consiguiente, aceptamos la posible influencia de
esas vivencias anteriores y confiamos en que el juez sea capaz
de alejarse de las mismas a la hora de elaborar su juicio juris­
diccional.
Sin embargo, si hacemos caso de las conclusiones de no
pocos neurocientíficos, esas vivencias habrán modificado el
cerebro del juez, de m anera que el mismo no va a ser capaz de
sobreponerse a esas modificaciones, dado que ya forman par­
te de su propio ser. Y si ello es así, la única conclusión posible
es que la imparcialidad no puede existir científicamente ha­
blando, y ni siquiera como guía de la actuación judicial, pues­
to que no se puede tener como objetivo aquello que no puede
existir ontológicamente.
Siguiendo con la argumentación, si no existe im parciali­
dad, no debieran existir los jueces. Podemos confiar en algu­
nas personas para que resuelvan litigios utilizando —inevita­
blemente— los impulsos de su cerebro, sean cuales fueren.
Pero no serán auténticos jueces si, en el fondo, no van a ser
capaces de escuchar a las partes, comprometiendo con ello
los derechos de defensa y de audiencia, porque esos impulsos
suyos les im pidan valorar si esos litigantes tienen o no razón.
En este escenario, parece insensato m antener la irrevocabi-
lidad —es decir, la cosa juzgada— de las resoluciones de un ser
condicionado, precisamente porque ese condicionamiento
debería abrir completamente la posibilidad de revisar su jui­
cio, al menos por otros cerebros con condicionantes diferentes
a los suyos. De esa manera, siguiendo con el argumento hasta
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. 173
el final, acabaría desapareciendo hasta la esencia de la palabra
«jurisdicción», es decir, el ius clicere. Y es que no es auténtico
«Derecho» lo que refleja simplemente los impulsos de un suje­
to. Sin duda, teóricamente lo sería, porque no pocas veces las
leyes reflejan precisamente esos impulsos primarios. Pero otra
cosa es que sea legítima una norma concebida de tal forma.
Ante esta situación, la única solución sería intentar selec­
cionar a los sujetos que deben desempeñar la función judicial,
a fin de que, al menos, sean escogidos aquellos que, conocien­
do el ordenam iento jurídico, estuvieran menos inclinados a
obedecer determinados estímulos que se tengan como perver­
sos precisamente por ese mismo ordenam iento jurídico. Y
para ello sería preciso realizarles unas entrevistas cognitivas
muy detalladas que dieran a luz un dictamen psicológico de
las inclinaciones del sujeto, a fin de escoger a aquellos que
posean menos impulsos incompatibles con el ordenamiento.
Desde luego, llevaría años de investigación desarrollar una
entrevista cognitiva adecuada para tal fin. Y que nunca sería
efectiva hasta el último extremo.
La descrita sería una situación auténticam ente dramática,
pero es la que se produciría si, efectivamente, negamos que la
libertad exista. Lo que resulta muy curioso de la observación
de esa situación hipotética es que las soluciones a los proble­
mas que provoca, en el fondo, habrían de ser las mismas que
las que ya poseemos para garantizar la im parcialidad judicial,
más una adicional.
Si aceptamos que los cerebros de los jueces siempre van a
estar condicionados y que, por tanto, su imparcialidad com­
pleta es una quimera, lo único que podemos hacer es estable­
cer recursos contra sus decisiones, o al menos sobre las que
puedan ser socialmente más controvertidas —las senten­
cias—, como garantía de acierto final del fallo. Confiamos, de
ese modo, en que observando varios cerebros la misma reso­
lución recurrida, y enjuiciándola todos, la respuesta jurisdic­
cional que se dé finalmente debiera ser más correcta, o al
menos tener mayores oportunidades de serlo.
Pero fijémonos en la importancia trem enda que poseería,
en esa hipótesis, el hecho de que los tribunales superiores
sean pluripersonales. De hecho, hasta sería conveniente que
lo fuera la prim era instancia, a los efectos que estamos anali­
zando. Falsear la colegialidad implicaría, literalmente, poner
174 Jordi Nieva Fenoll
en cuestión la imparcialidad judicial, al ser el único medio de
intentar acercarse a un criterio lo más objetivo y ecuánime
posible, en el sentido de que no esté irremediablemente con­
dicionado por la estructura cerebral de una sola persona. Es
por ello que resultaría esencial m antener hasta el último ex­
tremo esa colegialidad, a fin de que el juicio jurisdiccional
fuera legítimo desde este punto de vista.
Y adicionalmente, no estaría de más proceder a la selec­
ción de los juzgadores en función de criterios psicológicos, o
incluso psiquiátricos. Los exámenes de personalidad se hacen
a policías, bomberos, maestros y tam bién al personal más
variopinto de las empresas privadas. No tiene sentido que,
teniendo en cuenta la importancia de la función que desem­
peñan, esos análisis no se realicen también sobre jueces.
El análisis, incluso partiendo de una supuesta falta de li­
bertad cerebral del juez, podría examinar si ese condiciona­
miento concreto que posea el juzgador, afecta a puntos que
sean socialmente relevantes. De ese modo, se tendría que
descartar a jueces con animadversión por algunos colectivos,
o con respecto a algunos hechos objeto de ideologías que son
coherentes con el ordenamiento jurídico, pero 110 con su pen­
samiento, aunque únicamente si la ideología —y esto es muy
relevante— alcanza el punto del fanatismo que provoca el
condicionamiento. En caso de que no existiera ese extremis­
mo, el condicionamiento del juez, aunque estuviera presente,
sería tolerable, porque no sería más relevante que el de cual­
quier otro juez.
En conclusión, si no existe la libertad, no puede existir la
imparcialidad. Pero incluso aunque no existiera en la reali­
dad, debería crearse un sistema en el que los condicionamien­
tos de cada juez puedan llegar a neutralizarse para obtener un
enjuiciamiento lo más ecuánime posible.
3. LA JURISPRUDENCIA Y LOS CAMBIOS
DE CRITERIO
La principal ventaja de la jurisprudencia con respecto a la
ley es que refleja mucho más rápidam ente la necesidad adap-
tativa a la que me he referido anteriormente. La jurispruden­
cia, en principio, es mucho más fiel a los cambios sociales, y
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. 175
tiene mecanismos de modificación que debieran ser —no
siempre lo son— más veloces, y menos complejos, que los de
una ley.
Sin embargo, la jurisprudencia tiende al stare decisis, es
decir, a la estabilidad. Lo que cabe preguntarse es si ello es
reflejo de la simple seguridad jurídica, como creíamos hasta
el momento, o más bien sería una consecuencia necesaria de
la falta de libertad que los jueces, como seres humanos, esta­
rían padeciendo. Es decir, debe plantearse si la propia existen­
cia de jurisprudencia no es más que un reflejo de los condicio­
nantes de una serie de jueces que están en un tribunal superior,
y que además se suelen entender condicionados por las opi­
niones que ya expresaron las personas que anteriormente
ocuparon su mismo cargo. Y en esa situación habría que
cuestionarse tam bién sobre si son factibles los cambios en la
jurisprudencia, dado que si los jueces no son libres, solamen­
te cabrá esperar la llegada de un nuevo juez al órgano juris­
diccional que emita la jurisprudencia, a fin de que se produz­
ca un cambio en la misma.
Pese a la existencia del sesgo de confirmación, todos he­
mos observado cómo las personas pueden cam biar y cambian
de criterio. Si ello obedece al uso de su libertad, o bien a un
cambio en su estructura cerebral que modifica el condicio­
nante que tenían, entiendo que poco im porta a los efectos que
estamos debatiendo en este momento. El hecho es que los
cambios de jurisprudencia existen, y no dependen siempre de
las modificaciones en la composición personal de los órganos
jurisdiccionales.
En consecuencia, siguiendo en la línea de la hipotética fal­
ta de libertad, si realmente se desea que la jurisprudencia se
modifique, lo que es preciso es cam biar el entorno para que
los cerebros —faltos de libertad— de los jueces se modifiquen
a su vez, adaptándose a la nueva realidad.
Pero ello, aunque lo acabo de expresar de una forma infre­
cuente, no es ningún descubrimiento reciente, sino que lo
descrito son los simples fundamentos de la persuasión. Cuan­
do se intenta convencer a alguien para que cambie de opinión,
lo primero que resulta esencial es adaptarse a su esquema de
pensamiento, intentando que en lo que digamos nosotros, vea
nuestro interlocutor algo en común con sus ideas. Y por ese
camino acabe convenciéndose, por sí mismo, de que tenemos
176 Jordi Nieva Fenoll
razón. Puede decirse que ese interlocutor no es libre, como
tampoco lo somos nosotros. Pero tanto él como nosotros for­
mamos parte del mismo entorno. Y en función de las necesi­
dades adaptativas de nuestro cerebro, vamos ejecutando deci­
siones que se compaginan con dicho entorno. Así cambiamos
de opinión.
Por consiguiente, incluso m anteniendo una completa falta
de libertad judicial, la jurisprudencia seguirá siendo un ins­
trum ento que oriente a los jueces y a los litigantes, pese a que
no estén de acuerdo con la misma. O incluso se irán propi­
ciando cambios que pueden provenir de la rebeldía —aunque
sea adaptativa y falta de libertad— de los jueces inferiores,
porque es posible que esa necesidad adaptativa acabe siendo
percibida por los jueces superiores. En consecuencia, de nue­
vo, la situación en nada sería distinta a la que actualmente
observamos.
4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Si realmente falta la libertad, los jueces tampoco son libres
para valorar la prueba. El sistema de libre valoración proba­
toria no sería más que un contrasentido, una quimera, una
imagen poco menos que grotesca. Y curiosamente, el sistema
de valoración legal corregiría los impulsos judiciales, por lo
que pasaría a ser el único sistema legítimo, porque garantiza­
ría que fueran previsibles los juicios probatorios.
Pero todo lo anterior no puede ser cierto. La falta de liber­
tad que denuncian algunos neurocientíficos no impide que el
juez valore la prueba de acuerdo con sus condicionantes cere­
brales, porque eso es justam ente lo que deseamos. Asumiendo
que el juez tiene unos condicionantes semejantes a los que
tiene el resto de la sociedad, confiamos en que su valoración
de la prueba será también semejante a la que realizaríamos
cualquiera de nosotros, lo que nos lleva a la conclusión de que
es justa.
Sin embargo, si se impone el sistema de la prueba legal, el
problema es que el juez acaba siguiendo los condicionantes
del legislador de una determ inada época, lo que con facilidad
puede alejarle de la percepción actual de lo justo. Además,
la valoración legal acostum bra a distanciar al juzgador de la
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. 177
esencia de lo observado. No se le pide que analice un docu­
mento, sino sólo que vea si éste ha sido firmado ante notario.
No se le exige que evalúe a un testigo, sino solamente que
compruebe quién es ese testigo, si es amigo, familiar, capaz,
etc., y que determine si lo que dice ese testigo lo dicen tam ­
bién otros testigos en el número exigido por la ley. En todo
caso, como se ve, se le obliga a alejarse de la esencia de la
prueba, es decir, de lo que realmente dice el documento o el
testigo.
Con el sistem a de prueba «libre», se le pide al juez que
haga lo que su criterio le ordene, pero siempre que sea lógico
y pueda motivarlo. Es decir, aunque asumamos que el juez no
goza de libertad, lo que le pedimos es que explique sus condi­
cionantes en la motivación, porque de ese modo podremos
someter su criterio al de otros jueces, que aunque nuevamen­
te estén faltos de libertad, igualmente podrán contrastar su
criterio con el del juez cuya sentencia ha sido recurrida. Y eso
es justam ente lo que deseamos.
Como se ve, tam bién asumiendo la falta de libertad, la mo­
tivación acaba resultando imprescindible, porque cuando no
existe, lo que suponemos es que el juez no quiere explicamos
sus condicionantes. No quiere que descubramos que los crite­
rios de su m ente no coinciden con los de la mayoría y, por
tanto, dentro de nuestro esquema de falta de libertad, esos
criterios son erróneos. Y por ello se anula su resolución, por­
que sospechamos que sus condicionantes no son legítimos.
Salvo que el cerebro del juez de recurso haya percibido la
necesidad de respetar las opiniones m inoritarias como poten­
cialmente correctas, aunque se opongan a sus propios estím u­
los iniciales, en cuyo caso, incluso sin libertad, respetará la
valoración del juez inferior aunque no coincida con la mayo­
ritaria.
Pero tam bién es posible que el cerebro no encuentre res­
puesta para la situación probatoria en concreto, porque la
práctica de la prueba no haya ofrecido datos que activen la
respuesta cerebral precisa a esa decisión, o no sea posible
em itir la respuesta cerebral correcta o se inhiba por conside­
rarla incorrecta. La situación ha sido muy bien descrita por la
neurociencia, y hace que las personas lleguen a resultados
absurdos. Por ejemplo, personas con lesiones temporales iz­
quierdas pierden la capacidad de reconocer caras o concep­
178 Jordi Nieva Fenoll
tos, de m anera que si se les pide que dibujen un ave, es posible
que le pongan cuatro patas porque el concepto básico (ani­
mal) suele estar basado en el mamífero. Sucede lo mismo en
personas que tienen dañadas conexiones interhemisféricas.
Se trata de personas que obedecen una orden si se les pide
que realicen la acción con la mano derecha, pero son incapa­
ces de hacer lo mismo si se les dice que lo hagan con la mano
izquierda, pese a que no tengan ninguna discapacidad en di­
cha mano.
Para resolver esa situación de perplejidad ante la ausencia
de unos resultados probatorios que provoquen la reacción
cerebral judicial, los legisladores inventaron el sistema de la
carga de la prueba. No es un mecanismo ideal, ni mucho me­
nos, y en cuanto a su radicalidad y posibles resultados injus­
tos es del todo análogo al sistema de valoración legal de la
prueba. Pero al menos evita algo que podría ser todavía más
erróneo: que el juez, sin estímulos en ese caso concreto, aca­
bara optando por decidir algo simplemente absurdo.
5. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Pero es con respecto a la responsabilidad de los sujetos por
sus actos, el punto en que las conclusiones en tom o a la falta
de libertad se vuelven más peligrosas. Procesalmente ello se
traduce en la discusión sobre la oportunidad del m anteni­
miento del principio de la presunción de inocencia.
Penalmente la cuestión es compleja: si un individuo no es
libre, no puede ser responsable. Y si no es responsable, no
puede ser castigado. Supongamos por un momento que ello
sea así. ¿Se afectaría la vigencia en el proceso penal de la pre­
sunción de inocencia?
Dicho principio nos obliga a creer inocentes a todas las
personas hasta que se dicta una sentencia condenatoria con­
tra ellas. Pues bien, si se practica sobre los sujetos un examen
de su cerebro y se establece que sus impulsos son criminales
—cosa que aún no puede hacerse en puridad científica—,
cabe dudar sobre si se puede seguir m anteniendo la presun­
ción de inocencia sobre ese sujeto. Como se ha dicho, no es
posible establecer lo anterior científicamente más que en al­
gunos pocos casos en los que lesiones cerebrales han elimina­
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. 179
do la capacidad de empatia de una persona, y por tanto están
inclinadas a acciones psicópatas. Pero sin embargo, la enor­
me mayoría de psicópatas no tiene alteración alguna en su
cerebro, al menos que haya podido ser detectada hasta el mo­
mento.
Aunque fuera posible establecer la propensión a dichos
actos, el resultado del dictamen no debiera influir en el juez
en mayor medida que puede hacerlo un informe de los ante­
cedentes penales del imputado. En el proceso no se debieran
valorar, más que como un muy débil indicio, las inclinaciones
de un sujeto. Lo que debe valorarse es lo que ha hecho en
realidad. Y para ese juicio, el conocimiento de las propensio­
nes, desde luego, suele jugar un papel determ inante en m u­
chas ocasiones, sobre todo cuando juzga un jurado. Pero con
todo, como en el proceso no queremos a encontrar a un «cul­
pable» cualquiera, sino al auténtico responsable de los he­
chos, por mucho que el imputado tenga una tendencia cere­
bral delictiva —si es que algo así existe—, sólo podrá ser
declarado culpable si se demuestra su relación con los hechos
en concreto.
Por consiguiente, su presunción de inocencia debe perm a­
necer incólume. Y por mucho que mantuviéramos su falta de
libertad para delinquir o no delinquir, en la consideración de
su relación con los hechos —que es lo que im porta a efectos
probatorios—, su supuesta falta de libertad apriorística como
ser hum ano no tendría la más m ínima influencia.
Por otra parte, es preciso no olvidar que la presunción de
inocencia existe, sobre todo, para alejar al juez del prejuicio
social de culpabilidad y del sesgo de confirmación. Es decir,
intenta hacer más libre al juzgador, dentro de lo posible, para
que no esté tan condicionado a creer culpable a la persona
que está sentada en el banquillo. Por tanto, incluso creyendo
en la falta de libertad judicial, la presunción de inocencia ven­
dría a paliar esa falta de libertad que origina el prejuicio, que
no deja de ser un claro condicionante cerebral muy com parti­
do socialmente. La presunción de inocencia intentaría de al­
gún modo corregir ese condicionante. Obligaría al juez a no
declarar culpable a quien cree responsable, aunque no haya
visto ni una sola pm eba. En definitiva, hasta podría llegar a
sustentarse que quien creó la presunción de inocencia —y que
por descontado tampoco era libre si seguimos la teoría de los
180 Jordi Nieva Fenoll
neurofilósofos negacionistas— previo que algún día los seres
humanos seríamos conscientes de nuestra falta de libertad, y
que, en ese momento, la presunción de inocencia salvaría a
muchos inocentes de una condena.
Lo más seguro es que nada de eso fuera así, y que quien
tuvo esa idea estuviera completamente al margen de los mo­
dernos hallazgos neurocientíficos. No obstante, el principio
que creó nos permite seguir manteniendo la realidad procesal
actualmente existente, pese a esos hallazgos.
6. LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES Y EL
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Si los jueces no son libres para decidir sobre un litigio,
tampoco las partes son libres para decidir lo que solicitan en
un proceso. Es decir, los litigantes acaban pidiendo ante el
juez aquello que sus cerebros precisan en función de las nece­
sidades adaptativas con el entorno. De ese modo, dado que el
cerebro no pocas veces juzga mal los criterios de esa necesi­
dad de adaptación, es posible que el condicionamiento que se
produzca acabe creando una expectativa indebida —«injus­
ta»— que, desde luego, no puede ser atendida por el ordena­
miento jurídico. En consecuencia, a esa persona debería ne­
gársele, al menos para ese caso concreto, el derecho a la
tutela judicial efectiva.
Lo más interesante son las razones por las que la tutela se
niega. Supongamos una vez más que el justiciable no tiene
libertad, y los jueces tampoco. Y que, de hecho, nadie la tiene,
sino que todos tomamos decisiones en función de esas necesi­
dades de adaptación. En este caso concreto, esa falta de liber­
tad de los litigantes, llevada al extremo, obligaría a excluirles
de la jurisdicción, si estimáramos en el caso concreto que sus
impulsos no son coherentes con el resto de impulsos mayori-
tarios en la sociedad. Al fin y al cabo, el sustrato mínimo de
esta falta de libertad es el instinto de supervivencia. Y si ello
es así, no se le concederá la tutela a quien tenga deseos incom­
patibles con la subsistencia de la mayoría. Es muy sencillo
observar que esa regla existe en cualquier grupo social que
haya conocido el mundo y, de hecho, al margen de los hallaz­
gos neurocientíficos, es la que más ha restringido la libertad
individual, suponiendo por un momento que exista.
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. 181
Pero volvamos a la negación. Incluso sin libertad, el resul­
tado que se obtiene no es muy diferente al que tenemos hoy en
día confiando en que sí gozamos de libertad. En realidad, el
grupo excluye al discrepante, sin más. Y presentado en un
proceso judicial, al discrepante se le dice que no tiene razón.
Sin embargo, lo que podría ser preocupante es que si llegamos
a una situación en que se evaluara neurocientíficamente a los
litigantes, y se decidiera que una persona en concreto, por sus
erróneos estímulos cerebrales —al menos erróneos para la
mayoría— no debiera ser atendida por la jurisdicción, estaría­
mos condenando a algunas personas al ostracismo judicial.
Puede pensarse que lo anterior es una imagen de pura
ciencia-ficción, pero por desgracia no lo es. De hecho, no es
muy diferente lo que sucede siguiendo las ya no tan modernas
—pero persistentes— tendencias del Derecho penal del ene­
migo. Como el «enemigo» se sitúa al margen del sistema so­
cial con sus acciones, y se aprovecha de las garantías de dicho
sistema en beneficio propio para obtener sus fines ilegítimos,
debe ser excluido de ese sistema de garantías. Desde luego,
una conclusión así, tan popular —por desgracia— socialmen­
te sobre todo en algunos momentos de pánico colectivo, resul­
ta poco menos que terrorífica. El resultado es que algunas
personas, a priori, son excluidas de la tutela judicial efectiva y
del resto de garantías. Y todo porque simplemente les consi­
deramos sospechosos. Si la neurociencia subrayara en el futu­
ro esa sospecha y la pudiera llegar a confirmar, el cambio que
se produciría en nuestra sociedad sería tan espantoso como
para no querer pertenecer a la misma.
Además, lo anterior olvidaría que el cerebro, como cual­
quier otra parte del cuerpo, se adapta a las circunstancias ex­
teriores, lo que quiere decir que no es inmutable. En conse­
cuencia, que las peticiones de una persona no sean atendibles
en el día de hoy, no quiere decir que siga formulando solicitu­
des absurdas —o que nos parezcan absurdas— dentro de una
década. Es posible —más que posible— que su cerebro se
adapte al entorno, y empiece a seguir sus reglas de forma «co­
rrecta». Desde luego, el escenario resultante también es de
falta de libertad. Pero resultaría ser una falta de libertad co­
lectiva, que con la armonización espontánea de los impulsos
de los diversos individuos, acabaría obteniéndose, igual que
sucedía en el epígrafe anterior, una situación muy cercana,
sino idéntica, a la que tenemos actualmente.
182 Jordi Nieva Fenoll
Lo que sucedería es que los diferentes sujetos formularían
las peticiones que estuvieran condicionados para realizar. Las
diferentes peticiones se cruzarían entre sí y acabarían triun­
fando las de aquellos cuyos condicionantes fueran más seme­
jantes con los de la mayoría. Pero es que justam ente eso es lo
que sucede actualm ente con el ordenamiento jurídico. El
mismo no es sino un compendio de lo que nos parece justo, o
dicho neurocientíficamente, es un compendio de nuestros
condicionantes. De ese modo, el sujeto cuyas peticiones no
fueran compatibles con las del imaginario colectivo, simple­
mente perdería el proceso, exactamente igual que sucede hoy
en día.
Por consiguiente, en este caso, la supuesta falta de liber­
tad de los individuos, si no fuera llevada irracionalm ente
hasta el extremo —todo es posible si falta la libertad—, no
tendría como consecuencia necesaria su exclusión de la Jus­
ticia. Existe el peligro de que un extremismo en esa idea pro­
vocara esa expulsión, pero lo lógico es que ante la conflictivi-
dad social que provocaría la exclusión de un individuo entre
las personas afines al excluido, de nuevo la necesidad adap­
tativa obligara a acoger de nuevo a esas personas en el sis­
tema.
* * *
Podría afirmarse, en conclusión, que la falta de libertad
denunciada por algunos neurofilósofos, curiosamente no
cambia tanto nuestra realidad como podríamos pensar en un
prim er momento. En lugar de sostener tajantemente que la
libertad no existe, podría haberse afirmado, de forma mucho
menos polémica —y tam bién menos publicitaria— que sí que
existe la libertad, pero no es como creíamos. Quizás sea cierto
que no existe un «yo» que maneja las decisiones del sujeto,
como un actor que maneja los hilos de una marioneta. Nues­
tras decisiones pueden ser fruto de nuestra morfología cere­
bral y de las necesidades adaptativas del cerebro según las
vivencias personales que van pasando por nuestra vida. Sin
embargo, esos impulsos no son ni omnicomprensivos ni uní­
vocos, en el sentido de que la respuesta ante un estímulo tiene
diversas posibilidades igualmente elegibles, y además es posi­
ble que nuestro cerebro carezca de respuesta ante algunas si­
tuaciones. La libertad consistiría en el simple uso de nuestro
cerebro, no reprimido por los impulsos mayoritarios, o al
Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual. 183
menos no sancionado por ser diferente del resto. La libertad
consistiría en el respeto por las reacciones minoritarias, así
como en la exaltación de la persuasión, y no de la imposición,
a fin de intentar modificar el entorno para que esos cerebros
m inoritarios se adapten espontáneamente —quizás no pue­
dan hacerlo de otra forma— a una conducta que permita la
convivencia.
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