Contexto, interdisciplinariedad y dogmática penal1.

Diana Patricia Arias Holguín

Profesora de Derecho penal de la Universidad de Antioquia

SUMARIO: I. LAS ENSEÑANZAS DEL MAESTRO: EL DERECHO PENAL DE LAS

SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS Y EL ESPACIO-TIEMPO DEL ESTUDIO SOBRE LA
POLÍTICA PENAL. II. EL DERECHO PENAL EN EL CONTEXTO DE SOCIEDADES
DE EXTREMA INEQUIDAD. 1. El ejemplo del derecho penal en el conflicto minero-
ambiental en Colombia. 2. La explotación de la forma jurídica penal para fortalecer el status
de los inversores extranjeros en detrimento de los derechos fundamentales y sociales. II.
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO, EL ESPACIO Y EL
TIEMPO DE LA DOGMÁTICA PENAL. III. CONSIDERACIONES FINALES.

I. LAS ENSEÑANZAS DEL MAESTRO: EL DERECHO PENAL DE LAS

SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS Y EL ESPACIO-TIEMPO DEL ESTUDIO
SOBRE LA POLÍTICA PENAL.

Me fue imposible iniciar un texto escrito en honor a mi maestro Juan Terradillos Basoco
prescindiendo de unas consideraciones en torno a nuestra relación personal y académica y de
lo que me dejó mi paso por Cádiz. Antes de llegar a su escuela ya estaba cargada con muchas
referencias de mis maestros latinoamericanos, Juan Sotomayor Acosta y Alfonso Cadavid
Quintero, especialmente con relación a los costos que él sufragó por la defensa de la libertad
en momentos en los cuales estaba seria y sistemáticamente amenazada, así como la
reivindicación de la Universidad como un lugar especial en el cual se realiza la libertad de
pensar y de actuar, la libertad de ser uno mismo sin la amenaza de prisiones políticas,
económicas, epistemológicas o teológicas.

Tal disposición hacia la libertad también marcó nuestra relación durante los cinco años que
estuve bajo su tutela; siempre advertía sus puntos de vista, escuchaba con respeto los míos y
dejaba la decisión final en mis manos, aun contando con los peligros que conlleva el ejercer la
libertad en plena juventud intelectual. Con la madurez que impone el paso de los años veo
que ese camino que, “el profe”, recorrió conmigo, ese respeto por la libertad expresado no
sólo en sus escritos académicos y en sus luchas, sino también en las relaciones cotidianas, es
la actitud personal que requiere la construcción de sociedades más democráticas. Y más allá
de lo estrictamente personal, esta nota permite destacar la coherencia política y filosófica con
la que ha encarado su vida universitaria y su producción académica. La defensa de que el

1
Estas reflexiones son uno de los productos que contiene los resultados finales de la investigación “ Posibilidades y
límites de una perspectiva de injusto material en los delios que protegen bienes jurídicos colectivos en el
ordenamiento penal colombiano”. Investigadora principal, Diana Patricia Arias Holguín. Este proyecto fue aprobado
en la Convocatoria CODI de investigación en Ciencias Sociales Humanas y Artes, año 2012, de la Universidad de
Antioquia.
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derecho penal que está a la altura de las sociedades democráticas, es aquél que sintetiza los
principios del derecho penal garantista.

En este sentido, en la discusión sobre el qué y el cómo del derecho penal económico y de la
empresa, ha marcado la tendencia de reivindicar que la intervención en esos ámbitos no debe
desbordar el marco trazado por las garantías y los límites, que hacen que el derecho penal
pueda catalogarse como democrático. Así, ha afirmado que aceptar la represión punitiva
frente a la criminalidad grave no implica que se esté haciendo una defensa de la expansión del
Derecho penal “...que le haga traspasar los límites fijados por su tradicional cometido de
tutela, […], convirtiéndolo en un instrumento puramente funcionalista, al servicio de
contingentes programas políticos y elaborados al margen de las garantías propias del Estado
de Derecho; o como instrumento meramente simbólico […], cegado por la ambición de tutelar
todos los bienes jurídicos relevantes…” 2. Asimismo, desde los parámetros de un derecho
penal democrático, evalúa las tendencias punitivas actuales como por ejemplo las que se
activan desde ámbitos supranacionales y nacionales frente al terrorismo3.

Ahora bien, junto a sus enseñanzas políticas, deben también resaltarse las metodológicas, las
cuales adquieren una gran importancia en los Estados constitucionales y democráticos de
derecho, donde la protección de los derechos sociales, pero también de la libertad y de la
autonomía moral, es central, y debe ser acompasada con el reconocimiento de que se está ante
sociedades pluralistas, que admiten diversos modos de configurar la vida, teniendo como
único límite el mundo de los otros. Dentro de tales enseñanzas metodológicas destaco dos:

 Las decisiones metodológicas para interpretar las normas de la parte general y especial
de los códigos penales de los distintos países, deberían siempre considerar las
coordenadas de espacio y tiempo en el que son producidas y, además, interpretadas.
Esto podríamos designarlo como criterio de dependencia contextual.

La labor de ubicar en el espacio- tiempo los fenómenos intervenidos a través de los procesos
de criminalización, se puede advertir nítidamente en su reciente trabajo sobre política criminal
y terrorismo. En dicho texto, además de realizar una labor genealógica sobre los modos en
los que este fenómeno ha sido criminalizado desde el siglo XVIII, destaca los matices según
el contexto y esclarece morfológicamente las definiciones del terrorismo, atendiendo a sus
fines y a su contexto. Tal tarea está lejos de ser sólo un ejercicio de mera erudición, por el
contrario, impacta la labor hermenéutica al condicionar la respuesta que se da a qué puede
entenderse legítimamente criminalizado y qué no4.

 La interdisciplinariedad es la brújula que permite comprender en toda su complejidad

los fenómenos que pretenden ser afrontados con la criminalización de
comportamientos. Advertir esa complejidad facilita la labor hermenéutica, porque
permite precisar los modos bajos los cuales las normas penales pueden alcanzar sus
2
J. M. TERRADILLOS BASOCO: “El Derecho penal de la globalización: Luces y sombras”, en J. R. Capella Hernández
(Coord.). Transformaciones del Derecho en la mundialización, Madrid, CGPJ, 1999, p. 190 y en S. Mir Puig y M. Corcoy
Bidasolo (Dirs.) “Globalización, Administrativización y expansión del Derecho penal económico”. La política criminal en
Europa, Barcelona, Atelier, 2004, pp. 238-240.
3

J. M. TERRADILLOS BASOCO, “Terrorismo yihadista y política criminal del siglo XXI”, Nuevo Foro Penal, 87 (2016), p.
20.
4
J. M. TERRADILLOS BASOCO, “Terrorismo yihadista y política criminal del siglo XXI”, cit., p. 36.

2
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finalidades en el marco de un sistema de protección de las libertades ciudadanas.

Interpretaciones garantistas que encaren la complejidad de los problemas sin rozar
limites funcionales, sin desbordar el marco legal.

El trabajo interdisciplinario del maestro Juan Terradillos Basoco puede advertirse en muchas
de sus obras. No obstante, aquí no citaré las recientes, sino que me valdré de una más
antigua, “Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal, función simbólica de
la pena”5. Allí incorpora fuentes de diversas disciplinas, la filosofía, la sociología, la
economía política, para hallar una comprensión del concepto de bien jurídico que permita
potenciar los límites al ius puniendi y así configurar un derecho penal democrático. Al hilo de
esta exposición realiza también una crítica aguda frente a la perspectiva funcionalista.

Cierto que las lecturas funcionalistas pueden ser idóneas para comprender el funcionamiento
real del derecho penal, para interpretarlo, pero no pueden ser válidamente utilizadas por el
legislador propio de un sistema democrático, ya que reducen el derecho penal a la categoría de
instrumento garante de la eficacia de las decisiones políticas tomadas por el ejecutivo. (…).
Urge recortar la desmesura alcanzada por la función simbólica, reivindicando conceptos
estrictos de bien jurídico. Si ello no se logra, será, como viene siendo, un mero difusor de
ideología, cuando la única ideología que puede difundir el derecho penal Democrático es la de
la libertad pluralista, la de la mínima intervención, manejando de estos un concepto estricto,
con suficiente contenido material6.

En las páginas que siguen abordaré la discusión sobre los procesos de criminalización que ha
suscitado, en Colombia, la disputa por el territorio y por los recursos naturales, entre los
pobladores de las regiones colombianas y los inversores extranjeros. Para efectuar este
análisis me adscribo a la perspectiva política defendida con insistencia por el maestro Juan
Terradillos Basoco, en torno a la reivindicación de un derecho penal democrático que
profiera, en el contexto de sociedades pluralistas, el respeto por la autonomía y la libertad.

Asimismo, trataré de mostrar los frutos que puede rendir seguir las pautas metodológicas, que
a mi modo de ver pueden inferirse de su obra, relativas a que los análisis políticos y
dogmáticos en materia penal solo pueden efectuarse con coordenadas precisas de espacio-
tiempo y aprovechando el conocimiento que entregan otros saberes. Esto evitaría construir
hermenéuticas sociales o jurídicas simplificadoras, que lejos de favorecer la pacificación de la
sociedad, legitimen desigualdades e inequidades, que a la postre dan cobertura a la violencia
que se promete conjurar con la intervención penal.

II. EL DERECHO PENAL EN EL CONTEXTO DE SOCIEDADES DE EXTREMA

INEQUIDAD7.
5
J. M. TERRADILLOS BASOCO, “Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal, función
simbólica de la pena”, en J. Bustos Ramírez (Dir.). Pena y Estado, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Cono
Sur Ltda, 1995.
6
J. M. TERRADILLOS BASOCO, “Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal, función
simbólica de la pena”, cit., p. 22.
7
Esto en alusión específica al trabajo de R. GARGARELLA. De la Justicia Penal a la Justicia Social (Parte I),
Material de lectura del Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. Borrador para discusión.
http://www.seminariogargarella.blogspot.com, (2008).

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1. El ejemplo del derecho penal en el conflicto minero-ambiental en

Colombia8.

En Colombia la disputa por la explotación de los recursos minero-energéticos está en el centro

de las formas contemporáneas de despojo de la tierra, de la expulsión del territorio 9; en esas
tensiones, los inversores extranjeros son protagonistas principales (de un modo particular
multinacionales de origen canadiense); por ello, el entendimiento económico y político de
estos conflictos debe hacerse siempre con referencia a la globalización neoliberal.

Las formas de despojo del territorio que se pueden producir con ocasión del conflicto minero
tiene impactos diversos según se trate de zonas que tienen vocación agrícola, en las cuales la
preocupación de sus pobladores es por mantener esa destinación, o lugares con tradiciones
ancestrales de explotación minera (mediana o pequeña), en donde las tensiones tienen origen
en la definición de quiénes son titulares de la explotación de esos recursos10.

La disputa por la tierra que está en pleno desarrollo en Colombia ha tenido como
característica principal que el Estado, en esos territorios, ha desplegado su fuerza para
favorecer la presencia de los inversionistas extranjeros. Para ello se ha valido de la
militarización de las zonas, de la gestión policial para reaccionar ante los disturbios que
causan las protestas y a través de la criminalización de los líderes comunitarios que las
auspician11. El conflicto entre vocación y tradición de explotación agrícola de la región por
parte de las comunidades y la disputa por la explotación de los recursos mineros, muestra de
una manera dramática la transformación del papel del Estado, que pasa de ser Estado social a
ser Estado gerencial12.

En todo caso, el mapa del conflicto quedaría incompleto sin una referencia a todos los
procesos y formas de resistencia de las comunidades que habitan esos territorios. Justamente,
se puede advertir que este conflicto es un buen banco de pruebas de lo que constituye la
contraposición entre globalización hegemónica y contra-hegemónica13. El despliegue del
derecho ha estado en el centro de esa tensión en torno a los recursos naturales. Éste se ha

8
La descripción del conflicto minero que se realiza en esta disertación es el resultado de la investigación que se efectuó sobre
el municipio de Marmato, zona de conflicto minero. Las conclusiones que se elaboraron en materia penal se encuentran
publicadas: D.P. ARIAS HOLGUÍN, G. GALINDO DELGADO, H. LONDOÑO BERRIO, A propósito de las funciones
simbólicas del sistema penal en tiempos de globalización neoliberal”, en María Rocio Bedoya Bedoya (Ed.), Marmato,
Marmato: disputa por el oro y el territorio, Bogotá, Ediciones Desde Abajo y Universidad de Antioquia, 2017.

9
Centro Nacional de Memoria Histórica. Una nación desplazada: informe nacional del desplazamiento forzado en Colombia,
Bogotá, CNMH - UARIV, 2015, p. 18.

10
G. P. LOPERA MESA. “La parte alta del cerro es para los pequeños mineros”. Sobre la vigencia de un régimen minero
especial para Marmato y su influencia en la construcción de territorialidad. Revista Derecho del Estado, 35 (2015), p. 103.

11
.J. D. GONZÁLEZ, D. SALCEDO y L. RANGEL. Impactos en los derechos humanos de la implementación del tratado de
libre comercio entre Colombia y Canadá. Medellín, Escuela Nacional Sindical, 2011.
12

.J. Á. BRANDARIZ GARCÍA. El gobierno de la penalidad. La complejidad de la política criminal contemporánea. Madrid,
Dikison. 2014, pp. 137-158.

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empleado, de modo selectivo y desigual, para proteger los intereses hegemónicos, pero
también ha sido uno de los medios de oposición, empleados por las comunidades y los
movimientos sociales, a los proyectos de gran minería en Colombia, en definitiva, ha servido
para favorecer procesos de emancipación social.

2. La explotación de la forma jurídica penal para fortalecer el status de los

inversores extranjeros en detrimento de los derechos fundamentales y
sociales.

En este apartado se hará referencia especialmente a los casos en los cuales las multinacionales
arriban a territorios con una tradición minera, por tanto, el conflicto generado es por la
definición de quién explota el recurso natural. En este contexto un buen ejemplo de la
movilización del derecho para garantizar la inversión extranjera, en detrimento de los
pobladores, se encuentra cuando se analiza la expedición del código de minas colombiano,
Ley 685 de 2001. Según Luis Becerra Pardo (2013, pág. 185) su expedición modificó
radicalmente el modelo de desarrollo minero vigente de las últimas décadas del siglo anterior,
y su aprobación coincidió con la reforma estructural de la economía y su articulación al
mercado internacional. En esta medida no sorprende que reduzca el papel del Estado en la
explotación de los recursos, que libere las áreas que se habían reservado para el desarrollo
minero con control estatal y que se dé un papel protagónico al sector privado14.

Un ejemplo de las asimetrías que se fortalecen con la expedición de esta normatividad 15,
puede advertirse cuando se elimina la distinción entre pequeña, mediana y gran minería, la
cual confería un estatus a la explotación que realizan muchos de los pobladores nacionales de
los territorios mineros. A pesar de mantener una referencia a la minería tradicional, ese
reconocimiento, como destaca Gloria Lopera Mesa, no tiene ninguna implicación práctica; en
contraposición, hay una pretensión de mayor eficacia respecto a las normas que criminalizan
las actividades mineras sin título de explotación y a la criminalización de la protesta social en
Colombia16.

Junto a un conjunto normativo que se perfila como una serie de obstáculos para que pequeños
y medianos mineros nacionales accedan a un título de explotación, se criminaliza la
explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales sin permiso de autoridad
competente (Art. 338 Código penal colombiano). Asimismo, uno de los recursos empleados
por las comunidades para protestar y ejercer acciones de resistencia frente a esos hechos que
amenazan su forma de vida, es la obstrucción de vías públicas, comportamiento que es

13
Al respecto, B. de S. SANTOS. La ley y la construcción de una economía global para la solidaridad. En: B. de S. Santos y
C. Rodríguez Garavito (Eds.). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Cuajimalpa,
Anthropos, 2007. Un ejemplo de estas tensiones en el caso colombiano en, publicadas D. P. ARIAS HOLGUÍN, G.
GALINDO DELGADO, H. LONDOÑO BERRIO, A propósito de las funciones simbólicas del sistema penal en tiempos de
globalización neoliberal”, cit.
14

L.A. BECERRA PARDO. “Propuestas para recuperar la gobernanza del sector minero colombiano” en L.J. Garay (dir)
Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista. Vol. I (pp. 9-21). Bogotá, D. C.: Contraloría
General de la República de Colombia, 2013, pág. 185.

15
El cual, no obstante, ha sido objeto de control constitucional.

16
G. P. LOPERA MESA. “La parte alta del cerro es para los pequeños mineros”, cit., pp. 133-134.

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prohibido penalmente (Art. 353A del Código penal colombiano). En ambas criminalizaciones
se ha advertido que el derecho penal se moviliza para asegurar las condiciones de mercado a
los efectos de la inversión extranjera17.

El primer precepto (Art. 338) está inserto en la tutela de los recursos naturales y del medio
ambiente, bien jurídico cuya tutela penal se vale del reclamo de protección de los derechos de
las generaciones futuras. No obstante, por las técnicas de tipificación empleadas se trata de
disposiciones dirigidas a sancionar la infracción del deber de tener título o permiso para la
explotación; título que es de difícil consecución para los explotadores locales y, por el
contrario, de rápido acceso para grandes proyectos mineros adelantados por las
multinacionales. Esto con el agravante de que la extracción que más daños genera al medio
ambiente y a las comunidades, es justamente la catalogada como gran minería, como lo
muestran los múltiples impactos relatados respecto a las empresas canadienses que operan en
Colombia18.

Por su parte, el delito de obstrucción a vías públicas que afecten el orden público, evidencia
según Gonzalo Galindo Delgado, una apuesta por la criminalización de la resistencia social de
los actores sociales que adoptan la movilización como método de lucha política 19. Si se
atiende a la exacerbación de la protesta social en el contexto del conflicto minero, se puede
afirmar que hay altos riesgos de criminalización de esos pobladores. Además, no puede
obviarse que tales peligros se acrecientan cuando parece haber una captura del Estado por
parte de las empresas foráneas, hasta el punto de ostentar capacidad de movilización de las
leyes para favorecer sus intereses. Lo muestra el hecho de que importantes estudiosos del
derecho minero en Colombia han demostrado que el capital transnacional canadiense ha
jugado un papel importante en la definición de la legislación minera, como por ejemplo en la
configuración del propio Código de Minas20. Esto también es evidente en las reformas al Código
Laboral colombiano que han significado un recorte de derechos de los trabajadores, generando una
precarización laboral sin precedentes y asegurando una gran rentabilidad en la explotación que
realizan las multinacionales canadienses 21.

17
D.P. ARIAS HOLGUÍN, G. GALINDO DELGADO, H. LONDOÑO BERRIO, “A propósito de las funciones simbólicas
del sistema penal en tiempos de globalización neoliberal”, cit.

18
Respecto al análisis del art 338 del CP que regula lo atinente a la explotación ilícita de yacimiento minero y otros
materiales, ver L. ROJAS ESCOBAR. "¿Qué se protege realmente con la criminalización de la minería ilegal en Colombia?"
Derecho penal contemporáneo 43 (2013), pp. 149-184. Respecto a los arts. 333 y 338 del CP, que se proyectan sobre el
sector minero, ver B. M. GONZÁLEZ ALDANA Y J. A. MORALES SIERRA. "Normatividad penal y minería sin el
cumplimiento de requisitos legales", en L. J. Garay (Dir), Mineria en Colombia. Daños Ecológicos y socio-económicos y
consideraciones sobre un modelo mínero alternativo. Vol. III, Bogotá, Imprenta Nacional, 2013, , pp. 449 y ss.

19
G. GALINDO DELGADO. “Derecho penal y Sur Global: la obstrucción a vías públicas (art. 353A Código penal) como
ejemplo”. Medellín, texto aprobado para su publicación en el año 2016 en la revista Estudios de Derecho de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas (2017). Además, es uno de los productos finales de la investigación “Posibilidades y límites de
una perspectiva de injusto material en los delios que protegen bienes jurídicos colectivos en el ordenamiento penal
colombiano”. Investigadora principal, D.P. Arias Holguín.

20
L.J. GARAY. “Globalización/glocalización, soberanía y gobernanza. A propósito del cambio climático y el extractivismo
minero”. En L.J. Garay (Dir) Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista. Vol. I, Bogotá,
Contraloría General de la República de Colombia, 2013, p. 19.

21
J. D. GONZÁLEZ, D. SALCEDO y L. RANGEL. (2011). Impactos en los derechos humanos, pág. 105.

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En este contexto vale entonces acudir a Roberto Gargarella, cuando afirma que la justificación
del castigo penal encuentra grandes dificultades en contextos de profunda injusticia social.
Así, expone que “en estos casos, podemos asumir razonablemente, existe un riesgo serio que
los medios coercitivos del Estado sean manipulados para proteger un orden social injusto” 22.
Entonces la pregunta que cabe formular es ¿Cuál es el papel del análisis dogmático cuando el
derecho estatal es movilizado para generar una gran inequidad y, por tanto, se aleja de los
cometidos trazados por el Estado constitucional de Derecho?

Ubicar las estrategias atinentes a la criminalización primaria y secundaria junto a la pretensión

de flexibilizar el sistema legislativo a los efectos de la inversión extranjera, permitirá dejar al
desnudo los retos que enfrenta una discusión dogmática en torno a la aplicación de los tipos
penales ya mencionados, esto es, la explotación de recursos mineros sin permiso de autoridad
competente, que se estima atenta contra el medio ambiente y el delito de obstrucción a vías
públicas considerado un tipo penal contra la seguridad pública; ambos bienes insertos en el
debate penal en torno a la tutela de intereses colectivos.

En las líneas que nos quedan no es posible abordar esta discusión con profundidad, no
obstante, aquí se realizará una pequeña referencia a las consecuencias de optar, como criterio
material de justificación de las prohibiciones penales, por el bien jurídico o, en una línea
contraria, elegir la protección de la vigencia de la norma. Ello fundamentalmente para
mostrar que esas elecciones deben pasar por el tamiz del contexto en el que las normas operan
y, además, que el proceso mediante el cual se deciden los criterios hermenéuticos de sistemas
jurídicos concretos, exige un trabajo interdisciplinar. Esto significa que la dogmática penal
depende del contexto y, epistemológicamente hablando, no se basta a sí misma, esto si se
quiere ajustar la administración institucional del dolor penal a los cometidos del Estado
constitucional y democrático de derecho.

III. ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO, EL

ESPACIO Y EL TIEMPO DE LA DOGMÁTICA PENAL.

El modelo de justificación del derecho penal acorde con los lineamientos de un Estado
constitucional de derecho, exige como punto de partida una concepción del Estado como un
instrumento orientado a la garantía de los derechos y libertades de las personas, para lo cual se
le confiere el monopolio del poder punitivo. Es así como el derecho penal en un estado
constitucional debe responder a la doble pretensión de contener la violencia representada por
los delitos y las reacciones informales a estos pero, a la vez, reducir la propia violencia
punitiva estatal a través del empleo de la forma jurídica. Ambas finalidades tienen un
objetivo común, cual es el de asegurar los derechos y libertades de los individuos, en el
primer caso frente a la amenaza proveniente de otros particulares, expresada en delitos y
puniciones informales, y en el segundo frente a la violencia proveniente de la propia
intervención penal del estado23.

Si se comparte esta premisa, será legítimo formular como uno de los objetivos de la
dogmática penal, especialmente en esos contextos sociales de extrema inequidad, el de
22
R. GARGARELLA. De la Justicia Penal a la Justicia Social…, cit.
23
G. P. LOPERA MESA Y D.P. ARIAS HOLGUÍN. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la
determinación judicial de la pena. Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2010, p. 148.

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potenciar a través de sus construcciones, la segunda finalidad: la protección del ciudadano

frente a la violencia punitiva estatal, incluso cuando se trata de bienes jurídicos colectivos tan
importantes como el medio ambiente.

Así, habrá que decir que las respuestas a las cuestiones de si la misión del derecho penal es o
no la protección de bienes jurídicos, o de cómo pueden concretarse los bienes jurídicos
colectivos y la propia noción de peligro abstracto, llevarán a la preferencia de unas apuestas
metodológicas por sobre otras, esto en la medida en que parecen ser más operativas para el
objetivo de reducir el carácter selectivo y desigual del derecho penal y, en esa medida,
contribuirán a menguar los servicios que presta la criminalización de esos comportamientos al
gobierno de la exclusión social.

En este sentido, por ejemplo, asumir que la misión del derecho penal es la protección de la
vigencia de la norma, sin entrar en los distintos matices que esta opción puede ofrecer,
favorecerá el hecho punible como la lesión de deber -o de la norma- y el merecimiento de
pena vendría dado según el grado de quebrantamiento de vigencia del ordenamiento
jurídico24. ¿A qué podría llevar esta opción metodológica frente a labores dogmáticas de parte
especial de estos delitos de explotación de recursos mineros sin permiso de autoridad
competente y de obstrucción a vías públicas del ordenamiento colombiano en un contexto de
innegable injusticia social? ¿Cómo defender en estos contextos una interpretación del tipo
penal cercana al formalismo jurídico que es lo que parece promover esa opción del derecho
penal como garantizador de la vigencia de la norma?

Decidirse por defender un derecho penal protector de bienes jurídicos no es una cuestión
intrascendente, pues dicha elección conlleva importantes consecuencias dogmáticas en la
construcción del sistema del delito. La elección metodológica en torno a qué podemos
entender por bien jurídico condiciona “…la misma viabilidad del bien jurídico como pauta de
interpretación de los tipos penales, la aptitud del criterio de peligro para determinar el mínimo
de relevancia penal, la estratificación valorativa del injusto en desvalor de acción y desvalor
de resultado, el concepto jurídico-penal de resultado, etc.” 25.

En este punto, de cara a la potencialización de la finalidad de proteger al ciudadano frente a la

violencia punitiva estatal, en el contexto de apropiación de los recursos mineros en el caso
colombiano, será mucho más fructífero acoger conceptos de bien jurídico que los ubique en el
contexto de esas relaciones sociales y que los vincule con las posibilidades de participación de
los ciudadanos en el sistema social.

Valdría la pena rastrear las consecuencias concretas, no sólo en el ámbito de una crítica
externa a la labor del legislador, sino también en el plano más concreto de la decisión judicial,
que podrían seguirse de acoger una noción de bien jurídico como la que plantea Juan
Terradillos Basoco; esta es formulada en un contexto de distribución igualitaria de la riqueza,
como satisfacción de necesidades vitales. En efecto, refiriéndose a aquello que puede
constituir un referente material válido para la configuración de las normas penales, sostiene
que:
24

R. ALCÁCER GUIRAO: ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, ed.
Atelier, Barcelona, 2003, p. 22.
25
.R. ALCÁCER GUIRAO: ¿Lesión de bien jurídico o lesión del deber?, cit.

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Sólo la satisfacción de necesidades puede hacerlo. Y el catálogo de éstas ha de deducirse de los

dos «axiomas axiológicos fundamentales» que según A. HELLER, han de guiar la actividad de
un Estado que asume tan importantes tareas como: asegurar la promoción de la riqueza, es decir,
el despliegue multilateral de las fuerzas esenciales de la especie, y la promoción de la
posibilidad, por parte de los individuos, de la apropiación, también multilateral (no alineante) e
igualitaria de esta riqueza. Ello sólo sería posible, en el limitado y modesto papel que incumbe
al Derecho penal, si éste acomete la tarea de tutelar la satisfacción de las necesidades humanas,
dirigiendo la conminación penal «solo frente a las conductas (todas) que dificulten gravemente o
imposibiliten la participación no discriminante en los procesos de producción y distribución
igualitaria de la riqueza producida26.

La perspectiva material de injusto que esta elección reclama al centrarse en el daño concreto
que se cause al ciudadano en cuanto individuo y participante del sistema social, “…exige que
la norma evite «resultados», que trasciendan el quebrantamiento de la norma y el
debilitamiento de su vigencia. […]. Una concepción que parta de una ética del resultado
eleva la exigencia de fundamentación para la creación de las normas penales y sirve así a la
racionalización de la labor del legislador… Dicha exigencia de fundamentación es el
requisito imprescindible de una concepción liberal del Derecho penal”27.

Tal noción podría dotar de mayor operatividad la tarea de crítica a las decisiones del
legislador que participa positivamente a través del derecho penal en el gobierno de la
exclusión social, como parece ser el caso colombiano; pero, también, podría auspiciar una
labor más fecunda en la tarea de delimitación de los comportamientos prohibidos en esos
tipos penales que parecen expresar un ejercicio ilegitimo del poder punitivo estatal.

En consecuencia, un debate en torno a la pregunta sobre cuál cometido otorgar al derecho

penal en el contexto latinoamericano, si lesión del deber o por el contrario la lesión del bien
jurídico, debe pasar por una reflexión en torno a los contextos en los cuales el derecho
positivo estatal opera, porque dichas elecciones condicionan la interpretación de los tipos
penales que nosotros proponemos a los jueces del caso concreto, y en esa medida pueden
auspiciar o potenciar modos arbitrarios y profundamente injustos de la forma jurídica.

Ahora bien, en el debate en torno a la criminalización o no de comportamientos que atentan

contra bienes jurídicos colectivos, como los recursos naturales y el medio ambiente, el
problema central ha sido cómo compatibilizar estos tipos penales con un programa de derecho
penal mínimo, concretamente, con principios político-criminales de gran importancia como el
principio de lesividad; atendiendo a que la técnica de tipificación usualmente empleada para
protegerlos es la del peligro abstracto o incluso la acumulación.
En este orden de ideas, ¿qué puede decir un conflicto minero como el colombiano en la
elección de aquellos discursos de legitimación de la intervención penal o en la validación de
técnicas de tipificación que rebajan las exigencias de comprobación de la lesividad, en la
decisión concreta de aplicación de los tipos penales, como por ejemplo, el de explotación de
recursos mineros sin permiso de autoridad competente y la obstrucción de vías públicas que
afecten el orden público?

26
J. M. TERRADILLOS BASOCO, “Función simbólica…”, cit.

27
R. ALCÁCER GUIRAO: ¿Lesión de bien jurídico o lesión del deber?, citado, p. 75.

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Así, la defensa del derecho penal (recurriendo al medio ambiente) como medio para proteger
los derechos de las futuras generaciones, objetivo que es difícil no compartir, ha implicado la
defensa de los daños acumulativos como presupuesto de la intervención penal; hasta el punto
que se ha señalado que éstos se “convierten en el paradigma lesivo del Derecho penal del
medio ambiente”28. Los delitos que se construyen a partir de este presupuesto no soportan,
como es conocido, los juicios de lesividad, de responsabilidad personal, de proporcionalidad
de la pena, de mínima intervención, etc.

Asimismo, al insertarse en la lógica de ¿y si todos lo hiciéramos? y favorecer la punición de

conductas de escasa lesividad, auspiciaría, que el derecho penal se use para gobernar la
exclusión social, el riesgo de que el derecho penal se use para gobernarla; esto con el
agravante, al menos en el contexto colombiano, de que los derechos de las generaciones
futuras se verían más eficazmente reconocidos si el Estado realizara procesos de
acompañamiento para mejorar ambientalmente la explotación de los mineros locales y cerrara
la puerta al aprovechamiento de los recursos en aquellas zonas de vocación fundamentalmente
agrícola.

No se puede dar por terminado este apartado, sin exponer algunos de los contenidos mínimos
que pueden extraerse del debate alemán y español en torno a los delitos que protegen esos
bienes colectivos, para apoyar la labor de aplicación de los tipos penales colombianos, que
hasta ahora se han empleado para recrudecer las condiciones de injusticia social que subyacen
al conflicto minero.

En primer lugar, conforme a lo que expone Juan Terradillos Basoco cuando “sea necesario
afrontar de modo directo la tutela de bienes jurídicos colectivos, estos han de contar con el
necesario referente material, pues de otro modo se estarán criminalizando meras infracciones
formales”29.

Esa mayor concreción de los bienes jurídicos tutelados por esos tipos penales, lleva
necesariamente a una exigencia de interdisciplinariedad en la labor dogmática,
particularmente, de aquella de la parte especial. Sin un conocimiento de las relaciones sobre
las que esas normas van a operar no puede lograrse un alto nivel de concreción de lo
protegido. Esto, por ejemplo, llevaría a aquel que se dedique al estudio de los delitos
económicos, a entablar un diálogo con la economía para precisar muy bien los contornos de
los mecanismos económicos implicados en el precepto que estudia y, también, para
determinar con claridad cuáles serían los comportamientos que estarían en condiciones de
lesionarlos (al impedir que esos mecanismos económicos cumplan las funciones para los que
están dispuestos) o de ponerlos en peligro (al disminuir o dificultar las posibilidades de
defensa de estos mecanismos, acogiendo el concepto de peligro expuesto también por mi
maestro Juan Terradillos Basoco30).

28
R. ALCÁCER GUIRAO: “La protección del futuro y los daños cumulativos”, en ADPCP, Tomo LIV, 2001, Madrid,
2003, p. 156., p. 156.
29
J.M. TERRADILLOS BASOCO. Derecho penal de la empresa, Madrid, Trotta, 1995, p. 57.

30
J.M. TERRADILLOS BASOCO. “Peligro abstracto y garantías penales”. Nuevo Foro Penal, n. 62 (1999), p. 67-94.

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 Contexto, interdisciplinariedad y dogmática penal. Diana Patricia Arias Holguín
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En segundo lugar, la adopción de un concepto material de delito a la hora de definir el objeto

de protección de los bienes colectivos exige como lo expone Susana Soto Navarro: a) El
objeto de tutela debe extraerse de la realidad social, concretamente de las relaciones sociales
en un contexto determinado; b) Que este bien jurídico sea susceptible de lesión, asumiendo
un concepto de lesión no necesariamente condicionado por la causalidad. Ésta última
condición impone a su vez dos requisitos: “por un lado, debe tratarse de una lesión efectiva,
esto es, verificable en el propio sistema social (de lo contrario se burlaría el principio de
lesividad); por otro, ha de ser imputable a acciones individuales y no a comportamientos
colectivos (a fin de respetar el principio de responsabilidad personal). Por lo demás, la lesión
ha de servir de referente preciso para configurar la puesta en peligro del bien jurídico, como
segunda modalidad de afección, entendiendo que el peligro no es un concepto autónomo, sino
un estadio previo a la lesión”31.

IV. CONSIDERACIONES FINALES.

Cuando las elecciones metodológicas de los penalistas latinoamericanos son enjuiciadas a la

luz de los contextos en los que ellas desplegarán sus efectos, quizás la preocupación por una
innegable dependencia del debate latinoamericano de la ciencia penal Europea se reduce, y
pasa a un plano más protagónico el pensar las consecuencias que puede tener el optar por
determinados modelos de racionalidad en contextos de grave injusticia social.

Lo anterior siempre que se reconozca la gran capacidad performativa que pueden tener los
discursos de aquellas personas que nos dedicamos a la enseñanza del derecho y a la formación
de los futuros operadores jurídicos; si se tiene en cuenta a su vez que, en definitiva, hay un
derecho que surge después o con ocasión de la interpretación que se da en el caso concreto,
esto es, si se acepta la diferencia entre disposición y norma, teniendo que la última es el
resultado de la interpretación.

En todo caso, los retos que se ciernen sobre la dogmática penal latinoamericana no pasan sólo
por entrar a los debates dogmáticos más abstractos de parte general e incluso de parte especial
con una mirada en el contexto. Estimo que una reflexión en torno a la concepción de la
legalidad que surge del tránsito del Estado de Derecho como Estado Legal al Estado de
Derecho como Estado Constitucional es urgente, así como un debate en torno a cuál es la
teoría de la decisión judicial que subyace a este modelo y a las posibilidades de potenciar la
arquitectura del control constitucional (sobre todo el de la decisión del caso concreto) sobre
las leyes penales que apareja esa mutación del Estado de Derecho a Estado Constitucional de
Derecho32.

Todo esto sólo se deja esbozado aquí como un inventario de los retos que se afrontan en el
siglo XXI, aquellos penalistas que como el maestro Juan Terradillos Basoso, profesan un
profundo respeto por la libertad, en un mundo en el que ella sólo aparece alcanzar
reconocimiento como libertad de consumo y de mercado.

31
S. SOTO NAVARRO. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, Comares, 2003, pp.
283-284.
32
Sobre los rasgos de estos dos modelos y el control constitucional, G.P. LOPERA MESA, La aplicación del derecho en los
sistemas jurídicos constitucionalizados. Cuadernos de investigación nº. 16 (2004), Medellín, Universidad de EAFIT .

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 Contexto, interdisciplinariedad y dogmática penal. Diana Patricia Arias Holguín
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