Unidad temática nº 1 DERECHO DE FAMILIA

1.Derecho de familia. Características. Contenido. El concepto jurídico de familia.

De la familia a las familias. Proceso de constitucionalización del derecho privado.
Orden público y autonomía privada. Igualdad y no discriminación:
¿Qué es el derecho de familia?
“El derecho de familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas
familiares tanto personales como patrimoniales” (definición clásica).
¿Cuáles son las relaciones jurídicas familiares? ¿Las que crean un vínculo jurídico?
¿Qué es un vínculo jurídico? ¿Y cuales son los que la ley ampara?
El concepto jurídico de familia: la familia esta formada por todos los individuos unidos
por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en
el parentesco; en la filiación quedan comprendidas la biológica, o por naturaleza y la
adoptiva. Habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan
derechos subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).
No hay un solo tipo de familia, existen varios más allá del ejemplo tradicional de
familia (madre, padre, hijo e hija). El concepto de único de familia fue creado por el
positivismo y la sociología en la revolución industrial; hay un paso de la sociedad
feudal a la industrial y con el cambio de producción cambia la familia. Antes de esto la
organización de la familia era más horizontal, trabajaban todos juntos. Con la mudanza
del campo a la ciudad se empiezan a diferenciar los roles entre el hombre y la mujer
(trabajaban y cuidaban a sus hijos respectivamente). La revolución industrial produce un
cambio en la forma de trabajo y de organización social: la familia nuclear fue utilizada
para garantizar el orden que producía la desorganización por los nuevos modos de
trabajo. Viene la idea de que la familia nuclear es la familia normal.
¿Qué sucede en la realidad?
La familia ha sufrido cambios:
1) Modificación en la organización de la convivencia: no se convive para que uno
trabaje y otro cuide a los hijos.
2) Cambio en la sexualidad: ya no es solo heterosexual, sino también homosexual.
3) Cambios en la procreación: ya no hace falta tener sexo para quedar embarazada, hay
cambios en la natalidad y la forma de concebir gracias a las técnicas de reproducción
humana asistida.
En síntesis, actualmente se ha modificado la estructura tradicional de familia.
2.
Derechos subjetivos familiares: El vínculo jurídico familiar es la relación que existe
entre dos individuos, derivado de la unión matrimonial, de la filiación, o del parentesco,
y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recíproca,
determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como derechos
subjetivos familiares.
Podemos definir los derechos subjetivos familiares como las facultades otorgadas a las
personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las
relaciones jurídicas familiares. Los derechos subjetivos pueden servir a la satisfacción
de intereses propios del titular del derecho. Pero también los derechos subjetivos
familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la protección de
intereses ajenos; los intereses pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. En estos
casos, ele ejercicio de estos derechos subjetivos no es una mera facultad, sino, además,
un deber jurídico (Zannoni).
Acto jurídico familiar: el acto jurídico familiar es una especie dentro del género del acto
jurídico. De este modo, la teoría general del acto jurídico es aplicable al acto jurídico
familiar como fuente de relaciones de derecho de familia. Éste es un acto humano,
voluntario (porque es hecho con discernimiento, intención y libertad sin vicios) y lícito
(porque no esta prohibido por la ley) que tiene como fin jurídico crear, modificar,
conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia, y debe estar previsto por la ley.
Clasificación de los actos jurídicos familiares:
1) Puede ser unilaterales y bilaterales, ya sea que requieran el consentimiento de una o
de ambas personas (ejemplo: unilateral es el reconocimiento del hijo, pues se
perfecciona por el solo reconocimiento del padre; bilateral es, en cambio el matrimonio,
pues requiere el consentimiento de ambos contrayentes).
2) Patrimoniales o personales (extrapatrimoniales).
3) Formales o no formales (ejemplo: el matrimonio es un acto formal y, en cambio, no
es formal el reconocimiento de un hijo).
4) De emplazamiento o de desplazamiento en el estado de familia. El matrimonio,
emplaza en el estado de cónyuges; el emplazamiento es recíproco por ejemplo el estado
de familia que se crea entre una madre y su hija, se crea el estado de familia teniendo un
hijo. La revocación de la adopción simple, desplaza del estado de familia creado por la
adopción.
Estado de familia: a todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por
los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia
total de tales vínculos, como ocurre en el caso del soltero. El emplazamiento
determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos, implica un
conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que
configuran su estado de familia. El estado de familia es un atributo de las personas de
existencia visible, que resulta entonces inescindible de la persona misma, y por tanto
inalienable e irrenunciable. Surge en función del parentesco o de la creación del estado
civil.
Reúne los siguientes caracteres:
1) Universal: el estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares.
2) Unidad: el estado de familia de una persona comprende la totalidad de los vínculos
jurídicos que lo ligan con otras, sin diferenciarse o calificarse en razón de su origen
matrimonial o extramatrimonial (el Código no hace una distinción entre parientes
legítimos e ilegítimos).
3) Indivisible: la persona ostenta el mismo estado de familia erga omnes, es decir frente
a todos y no un estado frente a unos, y otro frente a otros.
4) Reciproco: tiene que haber otro para ocupar el estado de familia.
5) Oponibilidad: el estado de familia puede ser opuesto erga omnes.
6) Estabilidad o permanencia: la estabilidad del estado de familia no significa que sea
inmutable, pues puede cesar o ser modificado; pero mientras dura el estado de familia es
permanente.
7) Inalienable: el estado de familia no se puede transferir, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquel (art. 1644).
8) Irrenunciable
9) Indisponible
10) Imprescriptibilidad: el estado de familia no es prescriptible, es decir que no se
adquiere ni se pierde por el traspaso del tiempo. Pero los derechos patrimoniales que
derivan del estado de familia si pueden prescribir (art. 712).
11) Inherencia personal: articulo 713: “las acciones de estado de familia son de
inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Solo se trasmiten
por causa de muerte en los casos en que la ley lo establece”. Articulo 1617: “no pueden
cederse los derechos inherentes a la persona humana”.
Titulo de estado de familia: el concepto tiene dos acepciones:
a) Es el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado
de familia de una persona. En este caso se utiliza el término titulo de estado de familia
en sentido formal, para identificar como titulo el documento o documentos que hace
oponible erga omnes el estado de familia, y desde luego lo prueba.
b) Pero también puede aludirse al titulo de estado de familia en sentido material, en este
caso el término se utiliza para hacer referencia a la causa de un determinado
emplazamiento (estado de familia en si mismo).
Los efectos jurídicos del estado de familia dependen del titulo de estado, si te trato
como hija y te ofrezco el almuerzo todos los días estarás gozando de la posesión de
estado, pero si decido no alimentarte más, por carecer del titulo de estado, no podrás
reclamarme judicialmente el cumplimiento de la obligación jurídica alimentaria.
Posesión de estado de familia: goce de hecho de un determinado estado de familia con
título o sin el. En el caso de que la persona no tenga el titulo, la posesión de estado de
familia crea un estado aparente de estado de familia. Así, el estado filial podrá
convertirse en el estado de familia de hijo a través del emplazamiento si media
reconocimiento o sentencia judicial. Tal posesión de estado
(cuando no haya titulo) tiene importancia jurídica, porque, según los casos, permite a la
ley presumir que quieren en los hechos se han conducido públicamente como si
estuvieran emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la
existencia de los presupuestos sustanciales del estado. Articulo 584: “la posesión de
estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada en por prueba en contrario sobre el nexo genético”; el
articulo 573 permite que la posesión de hijo se pueda reclamar una vez que este ya haya
fallecido, si se ejerció la posesión de estado de familia; articulo 597: “excepcionalmente
puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: b) hubo posesión de estado de
hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada”.
3.
Acciones de estado: quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le
corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los
presupuestos de ese estado. Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los
derechos y deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos.
Los caracteres son los mismos que los señalados para el estado de familia.
Clasificación: las acciones de estado pueden clasificarse:
1) Según su objeto: constituir, modificar o extinguir el estado de familia.
2) Según la sentencia y los efectos que produce: son constitutivas aquellas sentencias
cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución, modificación, o extinción de un
estado de familia determinado. Por tanto, la sentencia de divorcio es constitutiva del
estado de divorciado. En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se
declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del
vínculo jurídico familiar; así, si prospera la impugnación de la filiación, la sentencia
declara que existe, en la realidad previa a la constitución del titulo de estado de hijo una
situación de hecho que descarta el vinculo biológico. Las sentencias típicamente
constitutivas crean o modifican el estado de familia para el futuro, sin efectos
retroactivos; en cambio, las declarativas, declaran la existencia o inexistencia de los
presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata, y en consecuencia de ello
retrotraen sus efectos al momento en que, según la ley, se juzgan existen o inexistentes
dichos presupuestos.
Efectos de la cosa juzgada: cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una acción
de estado tiene efecto solo entre las partes que litigaron o si, en cambio, la cosa juzgada
es oponible erga omnes. Hay que distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la
oponibilidad erga omnes del titulo de estado. Quienes están legitimados para promover
el juicio podrán hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por
otro legitimado. Pero, independientemente de ello, el titulo de estado que la sentencia
constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese
estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia, si perjuicio de que, en el
futuro, pudiere ser alterado por otra sentencia.
Proceso de familia: se limita a establecer los principios que tiene que seguir: de buena
fe, de lealtad, de inmediación, juez especializado y que las partes puedan conocer (art.
706).
Unidades temáticas nº 2 y 3 MATRIMONIO E IMPEDIMENTOS Y NULIDADES
MATRIMONIALES
1.
(UT Nº2)
Cuestiones jurídicas prematrimoniales: esponsales. Concepto. Evolución. Efectos del
incumplimiento: se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen
hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro. Articulo 401: “este Código no
reconoce esponsales de futuro (…)”
Actualmente, es indiscutible que la libertad de elección del cónyuge es uno de los
presupuestos del consentimiento y que exige, hasta el momento de comparecer ante la
autoridad que celebra el matrimonio, sin que uno u otro de los prometidos pueda
considerarse obligado a celebrar las nupcias en virtud de esa promesa de matrimonio.
Pero, ¿Qué sucede si no se cumple? ¿Son indemnizables los gastos por romper la
promesa de matrimonio?
El Código de Vélez, antes de la reforma por la ley 23.515 del año 1985 disponía,
además de no reconocer esponsales de futuro, que ningún tribunal podría admitir
demanda sobre la materia ni por indemnización por los perjuicios que ellos pudiesen
causar. Luego de la reforma de 1985, si bien el artículo 165 seguía sin reconocer
esponsales de futuro, se elimina la prohibición de reclamar indemnización de los
perjuicios que los esponsales hubieren causado.
Es decir, si bien era válida la ruptura sin causa ni explicación de una promesa de
matrimonio, la acción por daños y perjuicios procedía no por la ruptura sino a partir de
la demostración de la ilicitud de esta. Para tener tal carácter debía ser intempestiva y en
el marco de una conducta dolosa o culposa de uno de los esponsales que le generara un
daño al otro. No solo debía haber un proyecto de casarse sino también una fecha.
Actualmente el artículo 401 establece: (…)” No hay acción para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar daños y perjuicios
causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del
enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones si así correspondiera”.
Solo habrá acción, si resultó de esa ruptura un desequilibrio económico por el
enriquecimiento sin causa de uno de los contrayentes o si hubo donaciones en vistas a
ese matrimonio, que no se celebro, que se deberán restituir.
Donaciones por razón de matrimonio:
Articulo 451: “las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por
las disposiciones relativas al contrato de donación. Solo tienen efectos si el matrimonio
se celebra”.
Articulo 452: “las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por
uno de los novios al otro, en consideración del matrimonio futuro, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido”.
Articulo 453: “la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o ambos
queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume
aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no había sido revocada”.
Enriquecimiento sin causa: artículos 1794 y 1795
2.
(UT Nº2)
Matrimonio como estado y como acto. Matrimonio igualitario:
El matrimonio se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario,
lícito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales. Es un
acto subjetivamente complejo, constituido por el consentimiento de los contrayentes y
el control de su legalidad ejercido por el oficial publico encargado del Registro Civil en
un típico acto administrativo.
El matrimonio como estado implica un conjunto de derechos y deberes que se generan
entre los cónyuges desde el acto matrimonial, o sea, desde la celebración del
matrimonio.
El matrimonio es un lazo jurídico establecido por la ley que determina entre dos
personas una serie de derechos y obligaciones. Articulo 431: “los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
Articulo 402: “ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes
del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de
distinto o igual sexo”.
Se establece en primer lugar la igualdad de genero: no hay posiciones privilegiadas
jurídicamente, ambos son iguales; en segundo lugar la igualdad de matrimonio, en
cuanto al matrimonio celebrado entre dos mujeres, dos hombres o un hombre y una
mujer; se veda toda discriminación por razón de identidad sexual y de género.
Requisitos de existencia:
Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia, y a los que alude el
articulo 406: “para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad
competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a
distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles”.
La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial,
provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad. Esta es una sanción
de ineficacia que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus
efectos propios por mediar vicios en algunos de los presupuestos que la ley exige para
su celebración. Entonces habrá inexistencia del matrimonio cuando el aparente
matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que atañen a la formación.
En cambio, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los
elementos estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o estén viciadas
las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto
produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Para que el acto sea válido deberán concurrir los siguientes requisitos:
1) Que no haya impedimentos, prohibiciones para casarse.
2) Que no haya consentimiento viciado, ni por error ni por dolo ni por violencia.
1.
(UT Nº 3)
Impedimentos para contraer matrimonio. Concepto:
Se denomina impedimentos matrimoniales a aquellas prohibiciones de la ley que
afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Es decir, son todas
aquellas circunstancias que impiden contraer un matrimonio válido.
Tipos. Impedimentos dirimentes e impedientes:
Los impedimentos dirimentes constituyen un obstáculo para la celebración de un
matrimonio válido. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la
regularidad de la celebración del matrimonio, pero que no provocan su invalidez. En
conclusión los primeros traen aparejada la nulidad del matrimonio y los segundos no.
Son impedimentos absolutos aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con
cualquier persona. Son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los
sujetos en relación al matrimonio que pretendiese contraer con otra u otras personas
exclusivamente.
Son impedimentos dispensables aquellos que pueden ser dejados de lado e
indispensables aquellos que no pueden ser dejados de lado.
Los impedimentos pueden ser temporales (ej.: tener 5 años) o perpetuos (ej.: casarse
con un hermano).
Articulo 403: “son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
1) El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del
vínculo;
2) El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vínculo;
3) La afinidad en línea recta en todos los grados;
4) El matrimonio anterior, mientras subsista;
5) Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges;
6) Tener menos de 18 años;
7) La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.”
La concurrencia de alguno de ellos causa la nulidad o invalidez del matrimonio.
El impedimento sobre la edad, es decir, tener más de 18 años es dispensable. Articulo
404: (…)”el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de
esta, puede hacerlo previa dispensa judicial (…)”. El artículo también prevé la
posibilidad de que el tutor o sus descendientes puedan contraer matrimonio con la
persona bajo su tutela previa dispensa judicial. Si no lo hacen el matrimonio será
anulable.
El impedimento referido a la falta permanente o transitoria de la salud mental también
es dispensable previa dispensa judicial; siempre que la persona al momento de expresar
su consentimiento no sufra de esta falta permanente o transitoria de salud mental que le
impida tener discernimiento para el acto matrimonial. Articulo 405: “(…) la decisión
judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de
las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación
por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes; también puede hacerlo con sus apoyos, representantes legales y
cuidadores, si lo considera pertinente”.
En cuanto a los impedimentos matrimoniales surge la pregunta de si estos subsisten: el
único que quedaría es aquel que prohíbe a las personas que tengan una enfermedad
venérea cuando estén en periodo de contagio, contraer matrimonio; por eso se exigía
como requisito la presentación de un certificado medico. Si bien no existe sanción
establecida para esto, que ha sido declarada inconstitucional y que el nuevo Código
Civil y comercial deroga el requisito de presentar el certificado medico, no se han
derogado las leyes referidas a este impedimento. La cuestión versa sobre si actualmente
este impedimento ha quedado derogado o no, parte de la doctrina entiende que las leyes
han quedado derogadas por el nuevo Código Civil y Comercial.
3.
(UT Nº 2)
Formas de celebración del matrimonio:
Son las solemnidades que prevé la legislación para que el acto jurídico matrimonial
produzca efectos. Existen dos formas: la ordinaria y la extraordinaria.
Forma ordinaria: articulo 416: “quien pretende contraer matrimonio debe presentar ante
el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
1) Nombres y apellidos, y numero del documento de identidad, si lo tienen;
2) Edad;
3) Nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
4) Profesión;
5) Nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de
identidad si los conocen, profesión y domicilio;
6) Declaración de si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso
afirmativo, el nombre y el apellido del anterior cónyuge, lugar de la celebración
del matrimonio y causa de disolución, acompañando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge
anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial publico debe levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones”.
Es decir que antes de contraer matrimonio se debe presentar esta solicitud. El oficial
publico con esa documentación verifica la capacidad de la persona para contraer
matrimonio y si esto se cumple se firma el acta.
Pero ¿qué sucede si alguien se opone a que dicho acto jurídico se lleve a cabo o no
queda probada en la documentación que se adjunta la aptitud nupcial?
Articulo 417: “si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposición, el oficial publico debe suspender la celebración del
matrimonio hasta que se prueba la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo
contar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden”.
Recaudos para la celebración del matrimonio
Articulo 418: “el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de
los futuros cónyuges, por ante el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia
de dos testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se
eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431,
recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente
constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de
la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe
expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca”.
Cabe agregar que se deben verificar los datos de los testigos, la identidad de las
personas presentes y su idoneidad. Además el consentimiento dado debe ser libre, pleno
y no viciado siendo este dado uno después del otro por los contrayentes y no al unísono.
Forma extraordinaria:
1) Matrimonio en articulo de muerte: articulo 421: “el oficial publico puede
celebrar matrimonio con prescindencia de todas o alguna de las formalidades
previstas en la Sección 1º, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se
encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un medico y, donde no lo
hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial publico encargado del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en articulo de muerte puede celebrarse ante
cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de celebración, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el articulo 420 con excepción del inc. f) y
remitirla al oficial publico para que la protocolice”.

En este caso alguno de los cónyuges debe encontrarse suficientemente enfermo,

pudiendo así omitir los recaudos.

2) Matrimonio a distancia: articulo 422: “el matrimonio a distancia es quien en el

cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar
en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional
privado”.

Articulo 2623: “se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente

ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar donde se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos
legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia”.
Oposición a la celebración de matrimonio:
Articulo 410: “solo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
establecidos por la ley.
La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser
rechazada sin mas trámite”.
El artículo se refiere a los impedimentos establecidos en el artículo 403.
Los legitimados para la oposición los enumera el articulo 411: “el derecho a deducir
oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:
1) Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2) A los ascendientes, descendientes y hermano de alguno de los futuros
esposos, cualquiera sea el origen del vinculo;
3) Al Ministerio Publico, que debe deducir oposición cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el articulo
siguiente”.
Para poder oponerse a la celebración del matrimonio se debe acreditar la legitimación.
El articulo 412 establece que: “cualquier persona puede denunciar la existencia de
alguno de los impedimentos establecidos en el articulo 403 desde el inicio de las
diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio
Publico, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera procedente, con
las formalidades y el procedimiento previstos en los artículos 413 y 414”. Una vez
celebrado el matrimonio solo se podrá pedir su nulidad.
Es decir la denuncia la puede realizar cualquier persona con interés a diferencia de la
oposición que solo la pueden realizar los legitimados activos (que tengan interés y el
vinculo que establece el articulo 411); el que denuncia no es parte del proceso, el que
hace la oposición si lo es; y por ultimo la denuncia se hace ante el Ministerio Publico y
es este quien la lleva adelante, en cambio, la oposición se hace ante el oficial publico y
solo la pueden realizar los legitimados activos.
El articulo 413 establece las formas y los requisitos de la oposición: “la oposición se
presenta al oficial publico del Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o
por escrito con expresión de:
1) Nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;
2) Vinculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
3) Impedimento en que se funda la oposición;
4) Documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si
las tiene. Si no la tiene, el lugar donde esta, y cualquier otra información útil.
Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial publico debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquel no
sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de
actas con las mismas formalidades.”.
En el acta circunstanciada el oficial publico transcribe lo que el legitimado le comunica,
es decir la causa por la cual no puede contraer matrimonio. Debe verificar la aptitud de
la persona para oponer la oposición.
Procedimiento de la oposición: el artículo 414 establece que deducida la oposición el
oficial público la hace conocer a los contrayentes; desde aquí existen dos posibilidades:
1) Que alguno de ellos o ambos admitan la existencia del impedimento legal,
entonces el oficial público lo hará constar en acta y no celebrara el matrimonio.
2) O que los contrayentes no lo reconozcan. Deben expresarlo ante el oficial
publico dentro de los tres días siguientes al de la notificación; este levanta un
acta remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados y suspende la celebración del matrimonio. El juez
competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más
breve que prevea la ley local, recibida la oposición, da vista por tres días al
Ministerio Publico. Resulta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al
oficial público.
El artículo 415 expresa que una vez recibido el testimonio de la sentencia firme si se
desestima la oposición, el oficial publico procede a celebrar el matrimonio. Si la
sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En
ambos casos, el oficial publico debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen
del acta respectiva.
Prueba del matrimonio:
Prueba ordinaria del matrimonio:
El articulo 423 dice en su primera parte:”el matrimonio se prueba con el acta de su
celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Prueba subsidiaria del matrimonio:
Sigue diciendo el articulo 423:”Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la
celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esa
imposibilidad.
La posesión de estado, por si sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de
casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio”.
Entonces cuando existe imposibilidad de presentar los documentos referidos en la
primera parte del articulo la celebración del matrimonio podrá probarse por otros
medios, pero la posesión de estado por si sola no es prueba suficiente; si lo será si
además se le suma un acta deficiente por faltar las formalidades. Debe justificarse la
imposibilidad de presentar esos documentos.
4.
(UT Nº 2)
Ineficacia extraterritorial del matrimonio:
Articulo 2622:”la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque
los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en país extranjero si rige alguno de los
impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incs a), b), c), d), y
e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio”.
Es decir que si se celebrara un matrimonio estado presentes los impedimentos
nombrados en el artículo el juez no les reconocerá efectos, pero ello no implica juzgar
sobre la eventual validez que el matrimonio puede tener, ya que el desconocimiento de
la eficacia extraterritorial se limita a privar de efectos a ese matrimonio.
5.
(UT Nº 2)
Efectos personales del matrimonio. Derechos y deberes de los cónyuges. Cohabitación.
Fidelidad. Asistencia. Alimentos:
Los derechos y deberes de los cónyuges se hacen efectivos una vez que se contrae el
matrimonio. Con el nuevo régimen de divorcio incausado la violación de éstos, no da
lugar a resarcimiento ni tampoco podrán ser alegados para solicitar el divorcio.
Están enumerados en los artículos 431 y 432 y ellos son: 1) alimentos; 2) cooperación;
3) convivencia; 4) asistencia mutua y 5) el deber moral de fidelidad.
Los derechos y deberes matrimoniales tienen que ver con el proyecto de vida en común,
el matrimonio esta basado en pautas internas de cooperación, convivencia, asistencia
mutua y fidelidad (deber moral). La convivencia no implica necesariamente
cohabitación, sino también un proyecto de vida en común, se debe admitir que se
encuentren uno u otro elemento para permitir que formas alternativas de vida familiar
entren en le matrimonio. Que la fidelidad sea un deber moral implica que, si alguno o
ambos cónyuges es infiel no habría sanción alguna para ninguno de ellos, esto porque la
fidelidad es un deber del matrimonio monogamico católico, es decir, el no mantener
relaciones sexuales con terceros, pero no es un deber legal. Lo que todavía no queda
muy claro con el nuevo Código es que pasaría si se violaran alguno de estos deberes
¿daría lugar a una acción por daños y perjuicios? Habrá que esperar a ver que pasa con
su aplicación.
El deber de asistencia mutua, o sea reciproco, puede ser entendido en sentido genérico,
ser parte de un proyecto de vida en común, de la solidaridad familiar, como deber
moral; y en sentido jurídico, como la posibilidad que tienen ambos de reclamarse
alimentos.
El deber de alimentos es el único deber jurídico establecido entre los cónyuges, su
cumplimiento puede ser reclamado judicialmente y puede implicar una sanción jurídica
(en su caso, podría caer bajo un tipo penal. La acción de alimentos es una acción de
estado de familia ya que deriva del estado de casado y como tal imprescriptible e
irrenunciable salvo excepciones (articulo 712.)
El artículo 432 establece cuando los cónyuges se deben alimentos:
1) Durante la vida en común
2) Durante la separación de hecho
3) Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en lo
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes
Y termina diciendo que esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos
entre parientes en cuanto sean compatibles (los cónyuges no son parientes).
El artículo 433 establece las pautas para la fijación de alimentos durante la vida en
común y la separación de hecho.
En estos supuestos el deber alimentario cesa si: 1) desaparece la causa que lo motivo; 2)
si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial; 3) o si el alimentado incurre en
alguna de las causales de indignidad.
El articulo 434 establece que: “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
después del divorcio:
1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impida autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus
herederos
2) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incs b), c) y e) del articulo 433. La
obligación no puede tener una duración superior al número de años que duro el
matrimonio y no procede a favor de quien recibe la compensación económica
del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este articulo la obligación cesa si: desaparece la causa
que la motivo, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en una unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a alimentos, rigen las pautas
convenidas.”
6.
(UT Nº 2)
Causas de disolución del matrimonio:
Articulo 435: “el matrimonio se disuelve por:
1) Muerte de uno de los cónyuges;
2) Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
3) Divorcio declarado judicialmente.
2.
(UT Nº 3)
Consentimiento. Imposición de modalidades:
El consentimiento de los contrayentes es una condición de existencia.
El articulo 406 establece:”para la existencia del matrimonio es necesario el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el
matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles”.
Articulo 408:”el acto matrimonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio”.
Este artículo exige de los contrayentes la prestación de un consentimiento libre y
pleno. Lo primero supone la ausencia de vicios del consentimiento. Lo segundo atañe a
la no sujeción de tal consentimiento a modalidades o a la exclusión de efectos del
matrimonio.
Vicios del consentimiento:
Articulo 409:”son vicios del consentimiento:
1) La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
2) El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se
prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese
conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales
de quien lo alega.”
Violencia: es una coacción externa que sufre alguno de los contrayentes que va a torcer
la voluntad matrimonial. Puede ser física (tendría que haber connivencia con el oficial
publico o ejercer violencia también contra el) o moral, entendida como un temor
racional y fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona del cónyuge, sobre
sus bienes o sobre la persona de sus ascendiente o descendientes. La violencia puede ser
ejercida por el cónyuge o por un tercero.
Articulo 276:”la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas deben
ser juzgadas teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias
del caso”.
Articulo 277:”el autor de la fuerza irresistible y de las amenazas pueden ser una de las
partes del acto o un tercero”.
Dolo: articulo 271:”acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa,
cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”.
El articulo 272 establece los elementos del dolo; el dolo es esencial y causa la nulidad
del acto si es: 1) grave: implica que la astucia sea de tal magnitud que me haga incurrir
en el error; 2) determinante de la voluntad; 3) causa un daño importante; 4) y no ha
habido dolo por ambas partes.
Error: a diferencia del dolo a este vicio se llega de manera espontanea y no por astucia
del otro contrayente. Es la falsa idea que se tiene sobre una cosa.
El error puede recaer:
1) Sobre la persona del otro contrayente
2) O acerca de las características personales del otro contrayente, es decir, recae
sobre circunstancias personales del otro contrayente (casarse con alguien que
esta sentenciado por tentativa de homicidio).
Los elementos del error son: 1) que sea grave, esto se evalúa según las condiciones
personales de cada uno; 2) determinante de la voluntad del contrayente, es decir que de
modo contrario no hubiese contraído matrimonio; 3) excusable, se le exige un mínimo
de diligencia.
Los vicios del consentimiento son causa de nulidad relativa.
3.
(UT Nº 3)
Teoría de la especialidad de las nulidades matrimoniales:
El matrimonio esta sujeto a condiciones de validez. La validez del matrimonio
presupone que el acto jurídico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios,
existentes al tiempo de la celebración, pues si así fuese, el derecho impide la
configuración de una relación matrimonial idónea a través de su anulabilidad. La
nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privación
de sus efectos propios.
Las condiciones de validez del acto matrimonial, suponen su existencia estructural,
pero, además, que el acto no esta afectado en los presupuestos que la ley determina para
que produzca, en plenitud, sus efectos. Respecto del acto jurídico matrimonial, los
presupuestos o condiciones de validez se refieren, a la inexistencia de impedimentos
dirimentes entre los contrayentes o de vicios de consentimiento.
El Código Civil argentino (1869) estableció una teoría normativa general del acto
jurídico y dentro de ella legislo también con carácter general sobre su nulidad. De este
modo Vélez entendió estructurar un régimen de ineficacias aplicable a todo acto
jurídico, dentro de la cual el matrimonio tendría lógicamente cabida. El articulo 228
dispuso que “las disposiciones de este Código sobre la nulidad de los actos jurídicos,
son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica”.
Es importante puntualizar, sin embargo, que la aplicación supletoria de las normas del
Código sobre nulidad de los actos jurídicos se previo solo para los matrimonios
celebrados sin autorización de la Iglesia Católica. Para aquellos que hubiesen sido
celebrados ante ella, o con su autorización, regían exclusivamente las normas del
derecho canónico y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustraído de la jurisdicción
civil.
La ley de matrimonio civil 2393 (1888) derogo el articulo 228 y estableció un régimen
especial de nulidades para el matrimonio.
La ley de divorcio vincular 23515 (1987) establece que ningún matrimonio será tenido
por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por la parte
legitimada para hacerlo, es decir solo hay matrimonios anulables y únicamente por la
parte legitimada para hacerlo, no de oficio (articulo 239).
El nuevo Código Civil y Comercial establece de la misma manera el régimen especial
de nulidades matrimoniales en el articulo 715: “ningún matrimonio puede ser tenido por
nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo”.
Nulidad de los actos jurídicos en general Nulidad del acto jurídico matrimonial
Se puede pedir de oficio; el articulo 387 Solo puede pedirlo la parte legitimada
establece:”la nulidad absoluta puede mediante proceso promovido por esta en el
declararse por el juez, aun sin mediar que se dicte sentencia (articulo 715).
petición de parte, si es manifiesta en el
momento de dictar sentencia”.
Puede pedirse por vía de acción u Puede pedirse solo por vía de acción.
oponerse como excepción (articulo 383).
Legitimación: puede ser alegada por el Legitimación: los legitimados en cada caso
Ministerio Público y por cualquier podrán invocarla.
interesado (articulo 387).
No puede ser alegada por quien invoca su Si puede invocarla, en algunos casos,
propia torpeza para logar un provecho quien invoca su propia torpeza (ejemplo:
(articulo 387). ligamen previo).
Es renunciable y prescriptible si el acto se Son irrenunciables e imprescriptibles
ve afectado por una causa de nulidad (articulo 712). (sea por nulidad relativa o
relativa (no si se ve afectado por una causa absoluta)
de nulidad absoluta).

Nulidad absoluta y relativa. Causales. Extinción de la acción de nulidad:

Nulidad absoluta: articulo 426:”es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en los incs. a), b), c), d) y e) del articulo 403.
Las causas de nulidad absoluta entonces serian el parentesco (en línea recta en todos los
grados, cualquiera sea el origen del vinculo; entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera sea el origen del vinculo; y la afinidad en línea recta en todos los grados), el
matrimonio anterior mientras subsista y haber sido condenado como autor, cómplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Deducida la acción se deberá acreditar el impedimento que provoca la nulidad absoluta
del matrimonio. Si la acción de nulidad se funda en cualquiera de los impedimentos
derivados del parentesco, el actor deberá acredítalo mediante las correspondientes
partidas, sus testimonios, certificados o libreta de familia expedidos por el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el caso de que el impedimento sea el
parentesco por afinidad, este se debe probar con el acta de matrimonio (disuelto) que
muestre que uno de los cónyuges estuvo casado con un ascendiente o descendiente del
otro.
El matrimonio anterior se acreditará con el acta de su celebración, copia o certificado, o
con la libreta de familia o mediante prueba supletoria, en su caso, si se acreditare la
imposibilidad de acompañar tales instrumentos. Además es menester acreditar la
subsistencia del primer matrimonio al día en que el demandado contrajo el segundo,
probando que no existen en el Registro Civil constancias de la disolución o anulación
del matrimonio anterior.
El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que condenó al
cónyuge como autor, cómplice o instigador del homicidio del primer cónyuge del otro
contrayente.
La concurrencia de estos impedimentos dirimentes en la celebración del matrimonio,
impiden el reconocimiento de aquellos que pudiesen haberse celebrado, incluso
válidamente, en el extranjeros, ya que en estos casos la nulidad no solo atañe al interés
preponderante de los contrayentes, sino, además al orden publico nacional o
internacional.
Los legitimados para pedir la nulidad son los contrayentes y los que podían oponerse a
la celebración del matrimonio (articulo 411).
Nulidad relativa: las causas mencionadas precedentemente son supuestos de nulidad
relativa del matrimonio en razón de que la ley considera prevaleciente el interés de los
contrayentes y, en estos casos, la nulidad relativa puede ser confirmada. Las causas son:
La falta de edad nupcial, o sea, tener menos de 18 años (articulo 403 inc. f) cuando el
matrimonio es celebrado, claro esta, sin la dispensa.
Los legitimados para demandar la nulidad son el cónyuge que padece el impedimento y
los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio
(padres o Ministerio Publico). En este ultimo caso, el juez debe oír al adolecente, y
teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. De
todas maneras el matrimonio puede ser confirmado por ser esta una causa de nulidad
relativa.
Si se rechaza la demanda de nulidad el matrimonio tiene los mismos efectos que si
hubiera sido celebrado con la correspondiente dispensa. La petición es inadmisible una
vez que los cónyuges hubiesen cumplido la mayoría de edad, en ese caso será valido es
decir, se lo considerara celebrado con la debida dispensa o autorización (articulo 425
inc. a).
La falta permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial (articulo 403 inc. g).
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento (a diferencia de la nulidad absoluta que puede ser demanda por cualquiera
de los cónyuges aun si conocían el impedimento); pero en este caso, la nulidad no podrá
ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y tampoco podrá ser solicitada por el cónyuge
sano que luego de haber conocido el impedimento no interrumpe la cohabitación. En
estos casos habrá confirmación tacita de ese matrimonio. El plazo de caducidad para
pedir la nulidad del matrimonio es para ambos casos de 1 año y empieza a correr: en el
primer caso, una vez que el cónyuge que padece el impedimento recupera la salud; y en
el segundo una vez que el cónyuge sano toma conocimiento de ese impedimento.
La nulidad también puede ser demanda por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (articulo
411); para ellos el plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebración del matrimonio.
En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los
fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cual es su deseo al respecto.
Si el juez rechaza la demanda, el matrimonio se considera valido y celebrado con la
debida dispensa (articulo 425 inc. b).
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento (artículo 409).
La nulidad solo puede ser demanda por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo
o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por
mas de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación (articulo
425 inc. c).
Articulo 714:”la acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después
de la muerte de uno de los cónyuges excepto que:
1) Sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su
cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposición;
2) Sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando
impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vinculo anterior;
3) Sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta
sea invocada por descendiente o ascendientes.
La acción de nulidad del matrimonio deducida por el Ministerio Publico solo puede ser
promovida en vida de ambos esposos.
4.
(UT Nº 3)
Efectos de la nulidad del matrimonio. Buena o mala fe de los cónyuges:
La sentencia de nulidad del matrimonio es declarativa y proyecta sus efectos, con
carácter retroactivo, al día de la celebración del acto. Pero esta retroactividad admite
excepciones en relación a los efectos que ese matrimonio pudiera haber surtido entre los
cónyuges, como en relación a terceros; el articulo 426 dice:”la nulidad del matrimonio y
la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros
que de buena fe hayan contratado con los cónyuges.”
La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones.
En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con
respecto a terceros de buena fe. Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen
contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados, cuando la eficacia de
esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. Ya que la buena o mala fe de
los cónyuges tiene que ver con los efectos entre estos, pero no con terceros, de esta
manera se los protege estableciendo que estos, sin importar si son de buena o mala fe,
van a responder de manera solidaria frente a las deudas contraídas con terceros; es decir
que la sentencia de nulidad del matrimonio es inoponible frente a terceros.

Matrimonio putativo: es aquel matrimonio celebrado con algún impedimento o vicio

que acarrea la nulidad pero que ambos o al menos uno de los cónyuges lo hicieron de
buena fe, es decir, creyendo que el vinculo era válido. En tales supuestos, la doctrina del
matrimonio putativo constituye una excepción al principio general en cuanto a los
efectos de la nulidad. Esta no se proyecta hacia el pasado, sino solo hacia el futuro, sin
perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia.
Articulo 427:”la buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero.”
Efectos de la buena fe de ambos cónyuges: articulo 428:”si el matrimonio anulado ha
sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del
matrimonio valido hasta el día en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la
posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad”.
En ese caso la sentencia de nulidad:
1) Pone fin al deber alimentario;
2) Habilita a acudir al sistema de prestación compensatoria;
3) Solo excepcionalmente, y con autorización judicial, pueden continuar usando el
apellido del otro cónyuge (articulo 67);
4) Subsiste la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una
persona menor de 18 años (articulo 27);
5) Cesa la vocación hereditaria (articulo 2347);
6) Se disuelve el régimen convencional o legal supletorio (articulo 477);
7) Opera la presunción de filiación (articulo 566);
8) La nulidad no afecta el vínculo con los hijos.
Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges: articulo 429:”si solo uno de los
cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
valido, pero solo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que
declare la nulidad.
La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:
1) Solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los
artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la
nulidad;
2) Revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
3) Demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a
los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe
puede optar:
1) Por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación
de bienes;
2) Por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de la
comunidad;
3) Por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir
los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no
constituida regularmente.”
Efectos de la mala fe de ambos cónyuges: articulo 430:”el matrimonio anulado
contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como
si fuese una sociedad no constituida regularmente.”
Unidad temática nº 8 PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA
1.
Concepto y formas de protección de la vivienda: la protección jurídica de la vivienda
familiar esta regulada actualmente en la ley 14394. Con la reforma esta protección se
incorpora al Código Civil y Comercial desde el artículo 244 hasta el 256 inclusive.
Vivienda familiar es el lugar donde convive una familia; este concepto con el nuevo
código adquiere una significación distinta, la vivienda familiar va a ser considerada el
inmueble donde una familia (teniendo en cuenta que el nuevo código entiende que no
existe un solo tipo de familia, sino varios y distintos tipos) se va a desarrollar, donde
van a crecer sus hijos si es que los hay. La casa es mucho más que un simple techo, ya
que es allí donde el hombre realiza y vive su propia vida, crece, se educa, construye
también su identidad más profunda, sus relaciones con los otros y la unión fundamental
de su existencia que es la familia. Ello demuestra la importancia que tiene la propiedad
de la vivienda para el desarrollo integral de la persona humana y más específicamente
de la familia1. La vivienda familiar es un derecho humano, digno de amparo y defensa,
en todos sus aspectos. Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger
los muebles de uso ordinario, referido esto a una unidad teleológica en la que se
integran la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida en común incluidos en
ella. No se trata de proteger sólo el techo sino el moblaje mínimo con criterios
empíricos y realistas2
2.
Afectación de la vivienda:
Afectación: articulo 244:”puede afectarse al régimen previsto en este Capitulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta
protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.”
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas
en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos
o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter
luego del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido el primer termino. “
Se podrán afectar inmuebles urbanos como rurales; la novedad con respecto a la
regulación anterior es que podrá destinarse la afectación a una vivienda en forma total o
parcial.
Articulo 256:”las disposiciones de este Capitulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establecen las reglamentaciones
locales.”
Constitución: el acto jurídico de constitución es la inscripción, donde se manifiesta
querer constituir ese bien de familia. Es un acto voluntario de disposición de la parte,
titular o titulares, que deben ser capaces; puede ser hecho por actos entre vivos o por
actos de última voluntad. También puede ser decidida por el juez, a petición de parte o
no en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se
resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.

1
La vivienda familiar como bien de familia, Carina Mariela Ginestar.
2
La vivienda familiar y su protección en el anteproyecto del Código Civil, Lea M. Levy y María
Bacigalupo de Girard.
Legitimados:
Articulo 245:”la afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el
inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente.
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso el juez
deberá ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del
Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve
las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.”
El titular puede afectar al bien, pero en el caso que haya varios titulares se necesitara el
asentimiento de todos. Si el titular estuviese casado o en una unión convivencial
inscripta necesitara el asentimiento del otro cónyuge o conviviente.
Beneficiarios: articulo 246:”son beneficiarios de la afectación:
1) El propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes;
2) En defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente.”
La novedad respecto a la anterior regulación es que ahora puede ser beneficiario el
conviviente. No es necesario tener hijos para afectar el bien. El artículo 246 establece un
orden de prelación que es excluyente, es decir, si están presentes los sujetos
mencionados en el primer inc. no podrán ser beneficiarios los sujetos mencionados en el
segundo. Pero nada impide que encontrándose varios de los posibles beneficiarios que
establece el primer inc. elija a uno en vez de a otro, por ejemplo elija como beneficiario
a mi nieto y no a mi hijo, porque entre ellos no hay exclusión. Por ultimo cabe
mencionar que para que alguno de los colaterales sea beneficiario deberá convivir con el
titular en el inmueble afectado.
Articulo 247:”si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al
menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en
el inmueble.”
Efectos:
Articulo 249:”la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa
afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su
inscripción, excepto:
1) Obligaciones por expensas comunes o por impuestos, tasas o contribuciones que
gravan directamente al inmueble;
2) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituidas de conformidad a
los previsto en el articulo 250:
3) Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en
la vivienda;
4) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en
una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del
inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.”
Como efecto principal puede decirse que la afectación de la vivienda no es oponible a
los acreedores de causa anterior a esa afectación; si es oponible a los acreedores por
deudas posteriores a esa afectación, pero el articulo establece cuales son las excepciones
es decir, lo casos en los cuales se podrá proceder a la desafectación del bien, y liquidarlo
para cobrar sus acreencias. Solo los sujetos mencionados en el artículo están
legitimados para esto y aquellos que tengan una deuda anterior a la afectación. Si el
inmueble se subasta y queda remanente este se entrega al propietario del inmueble.
Articulo 250:”el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezca a los beneficiarios de la afectación prevista en
este Capitulo. Si el conviviente esta casado o vive en una unión convivencial inscripta,
el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del
conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.”
Es decir que si quiero disponer del bien a los fines de mejorar a uno de mis hijos, solo
puedo hacerlo si este esta como beneficiario del bien. En el caso de querer transmitir o
gravar el bien afectado se necesitaría el asentimiento del otro cónyuge o conviviente y si
este se opone o falta se requerirá una resolución judicial. Pero los actos de
administración no necesitan la aceptación de la otra parte.
Articulo 251:”son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no
son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.”
3.
Desafectación. Cancelación. Quiebra:
Articulo 255:”la desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
1) A solicitud del constituyente; si esta casado o vive en unión convivencial
inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si este se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser
autorizada judicialmente;
2) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto
de ultima voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite,
del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, caso en el cual el juez deberá resolver lo que sea mas conveniente
para el interés de estos;
3) A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a
sus respectivas partes indivisas, con los mismos limites expresados en el inc.
anterior;
4) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos en este Capitulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
5) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este
Capitulo, con los limites indicados en el articulo 249.”
En el caso que la desafectación sea requerida por los condóminos estos deben ser la
mayoría y no la totalidad como en el caso de la afectación. Y si se diera la expropiación,
reivindicación o ejecución tiene como límites las deudas anteriores o posteriores según
lo establece el artículo 249.
Articulo 249:”(…) Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar
sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en
concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta
ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del
inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.”
Articulo 248:”la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la
afectada y a los importes que la constituyen en concepto de indemnización o precio”
Es decir que en caso de quiebra si quedara remanente este pasara a manos del titular de
la vivienda para que pueda adquirir una nueva y afectarla a la protección ya que la
afectación se tramite, se da en este caso una subrogación real.
Unidad temática n° 4 DIVORCIO
1.
Concepto. Requisitos:
El artículo 435 establece como una de las causales de disolución del matrimonio al
divorcio declarado judicialmente.
La disolución del matrimonio opera cuando el vínculo se extingue por causas que
sobrevienen a la celebración. Esto significa que el acto matrimonial existió y produjo
todos los efectos jurídicos, pero en un momento, y por las causas taxativamente
enumeradas en la ley, el matrimonio se disuelve y dejan de existir los efectos que tenía.
La disolución del matrimonio importa la extinción del contenido de la relación jurídica
matrimonial.
Cuando se sancionó el Código Civil en 1871, la muerte era la única causa de extinción
del vínculo matrimonial. Con la ley 14.394, de 1954, se incluyeron dos causales más: el
matrimonio del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento y el
divorcio vincular (por conversión de la sentencia de separación personal). El divorcio
regulado por esta ley tuvo muy corta vigencia, ya que fue suspendido en el año 1956. La
ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en el país, por lo que se incluyó esta causal de
disolución de la sociedad conyugal.
Si bien esta causal de disolución ya existía en la regulación del CC, en el texto actual se
han realizado algunas modificaciones formales. En efecto, en el art. 213, inc. 3, CC se
establecía “sentencia de divorcio vincular” (ahora quedó establecido “divorció
declarado judicialmente”); porque de ese modo se lo diferenciaba de la separación
personal que no disolvía el vínculo matrimonial. Como en el CCyC no se regula la
separación personal, no existe motivo para aclarar que el divorcio es vincular. El único
divorcio que se regula en el CCyC rompe el vínculo matrimonial, por lo que no tiene
sentido utilizar la expresión “divorcio vincular”. Sin perjuicio de que en el artículo se
establece que la tercera causa de disolución del matrimonio es el “divorcio declarado
judicialmente”, es importante dejar aclarado que el único divorcio que se recepta en el
CCyC es el divorcio judicial.
Evolución legislativa:
En su inicio, el artículo 167 del Código Civil disponía la celebración canónica del
matrimonio entre personas católicas y, tratándose del matrimonio entre católico y
cristiano no católico autorizado por la Iglesia Católica, la celebración que fuese de
practica en la iglesia de la comunión a que perteneciere el esposo no católico (artículo
180).
Para ambos supuestos, confirió a la autoridad eclesiástica el conocimiento y la decisión
sobre impedimentos y dispensas (artículos 168 y 172) y también en las causas por
divorcios (artículo 201).
Respecto al divorcio que correspondía decidir a los jueces civiles, o sea el de los
matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica de conformidad a los
ritos de la iglesia a la que los contrayentes pertenecieren: artículo 183, dispuso que
consistía solamente en la separación personal de los esposos sin disolución del vínculo
matrimonial (artículo 198).
De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros que la extinción del deber de
cohabitación (artículo 209), pero subsistía expresamente consagrado el deber de
fidelidad, pudiendo ser criminalmente acusado el que cometiera adulterio (artículo 208).
Los artículos 216 y 217 consagraron la subsistencia del deber de alimentos entre los
cónyuges divorciados; el primero estableciendo que habiendo dado el marido causa al
divorcio debería contribuir a la manutención de la mujer, y el segundo disponiendo que
cualquiera de los esposos que hubiese dado causa al divorcio tenía derecho a que el otro,
si tuviese medios, le proveyera lo preciso para su subsistencia, si le fuera de toda
necesidad y no tuviera recursos propios.
La ley 2393 dictada en 1888, si bien secularizó el matrimonio consagrando la
celebración civil obligatoria, mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio.
Establecía el artículo 64 que el divorcio consistía únicamente en la separación personal
de los esposos sin que se disolviera el vínculo matrimonial.
A su vez el artículo 66, repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges,
exigiendo la alegación de hechos culpables enumerados en el artículo 67 que
constituyeron las típicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho.
La ley 14394 que comenzó a regir desde el 29 de junio de 1955 admitió la conversión
de la separación personal de los cónyuges en los términos que consagraba el artículo 64
de la ley 2393, en divorcio vincular. La declaración de disolución del vínculo
matrimonial autorizaba a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Pero el 1° de
marzo de 1956 se declaró en suspenso el artículo 31 de la ley 14394, en cuanto
habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas. A su vez, se
debían paralizar, en el estado en que se encontraren, los trámites judiciales destinados a
actuar la conversión del artículo 31 de la ley 14394, no dándose curso a las nuevas
peticiones que se presentaren sobre ello.
Es recién por la ley 23515 que se incorporó al Código Civil una legislación orgánica
sobre el matrimonio, previendo también la disolución del vínculo matrimonial por
divorcio en los términos del artículo 213 inc. 3.
En la época de Vélez el Código Civil estaba pensado para un único tipo de familia,
siendo sus normas en gran medida de orden público, es decir, normas que las partes no
podían dejar de lado; con el nuevo Código hay un cambio de paradigma; ya la doctrina
y la jurisprudencia venían diciendo que la autonomía de la voluntad en el derecho de
familia era importante y había artículos en los que no se aplicaba. El Código se apoya
primordialmente en tres pilares:
1) Autonomía de la voluntad (implica libertad);
2) Igualdad (sin importar el género);
3) Responsabilidad (acá si aparecen normas de orden público que
tienen que ver con la solidaridad familiar y no pueden ser dejadas de lado).
El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a petición de
ambos o uno de los esposos y sin requerir plazo alguno. Estas serían las características
de la disolución del vínculo matrimonial.
1) En materia de divorcio se introducen modificaciones sustanciales al pasarse de un
régimen causado a uno incausado o sin expresión de causa. Es decir, se prescinde de
cualquier manifestación acerca de las razones —sean de índole objetivas como ser el
paso del tiempo de la celebración del matrimonio o estar separados de hecho; o
subjetivas, fundadas en la violación a uno o varios derechos deberes derivados del
matrimonio— para que uno de los cónyuges o ambos soliciten, y la justicia decrete el
divorcio.

¿Cuál es el fundamento de esta línea legislativa? Ello está perfectamente explicitado en

los "Fundamentos" del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial. En
este sentido, se afirma: "Otra modificación sustancial es la supresión de las causales
subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de
destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando
se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el
Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la
ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de
colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este
modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus
reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio".

Específicamente, una consecuencia ineludible de la derogación del sistema causado

subjetivo o culpable es otra "modificación importante se vincula a los derechos y
deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de
los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del
matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de
partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero
al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera
consecuencias jurídicas. En cambio se conserva el derecho y deber jurídico de
asistencia, previéndose expresamente el deber alimentario y las pautas para su fijación,
mientras se encuentren casados o conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio
esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente
previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1)a favor de quien padece
una enfermedad grave preexistente al divorcio transmitiéndose a los herederos del
alimentante; y 2)a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad
razonable de procurárselo" (conf. Fundamentos del Anteproyecto).

Se eliminan los deberes matrimoniales como deberes jurídicos, a excepción de la

obligación alimentaria en determinados supuestos. Empero el incumplimiento de ese
deber no tiene previsto constituirse en causal de divorcio. Como se expresa en los
fundamentos del Anteproyecto: “el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o
ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado,
habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos pueda solicitar
su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto
de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio
que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, o quienes no
pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio.”

¿Es compatible el deber jurídico de convivencia en el marco de un régimen de divorcio

incausado? La respuesta negativa se impone. Veremos sintéticamente por qué.
Es evidente que si se deroga el régimen de divorcio culpable, la violación al deber de
cohabitar o convivencia no debe tener lugar a sanción alguna, de allí que la cohabitación
había sido quitada del elenco de derechos y deberes jurídicos enunciados en el art. 431
de la normativa proyectada, incluso, tampoco era calificado de deber moral como o
conjuntamente con el de fidelidad. En el texto aprobado en Senadores se lo volvió a
incorporar quedando como un deber jurídico en la denominación pero sin efectos
prácticos ya que su incumplimiento no traería ninguna consecuencia, efecto o sanción
jurídica.

¿Qué ventajas o perjuicios podría tener que el deber de convivencia sea entendido un
deber jurídico? Más allá de conculcar principios constitucionales-convencionales como
de intimidad, privacidad y libertad expresamente previstos en el art. 19 de la
Constitución Nacional, puntualmente perjudica a un tipo de relaciones de pareja que se
ve con mayor frecuencia en el abanico cada vez más amplio de realidades familiares.
Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajón de parejas "LAT" (siglas en
inglés: "living aparttogether" traducido como parejas con domesticidad común), que son
aquellas parejas —matrimoniales o no— con un proyecto en común, respeto mutuo,
fidelidad, cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la
misma vivienda. Como también se dice, parejas que viven juntos pero separadas.

¿Sería constitucional-convencionalmente válido que un matrimonio pueda nacer

"separado de techo"? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron
en la justicia alegándose separación de hecho como causal de divorcio por matrimonios
que viven en el mismo hogar (elemento objetivo) pero sin la finalidad de continuar un
proyecto de vida en común (elemento subjetivo); en este tipo de relaciones afectivas que
muestra la realidad contemporánea, sucede totalmente lo contrario. El elemento
subjetivo, el proyecto en común está latente y ausente la convivencia bajo el mismo
techo.

Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen —autonomía de la voluntad— no compartir el
mismo techo. ¿Acaso dos personas que prestan el consentimiento ante el oficial del
registro civil, tienen un proyecto de vida en común y deciden vivir uno en una vivienda
y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras de distancia porque ambos
tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias se puede considerar que no
son un matrimonio sólo porque no cumplen con el deber de cohabitación? Según el
proyecto de reforma hasta los cambios que tuvo de último momento antes de su sanción
en Senadores, esta particular tipología familiar tenía su espacio en total consonancia con
las nociones de pluralidad y "multiculturalidad" que campeaban el Anteproyecto.
Si bien en el art. 431 el deber de convivencia está consignado como un deber jurídico,
cabe dejar expresado que su supuesto "incumplimiento" no tendrá ninguna consecuencia
o efecto jurídico negativo porque ya hoy en la práctica no lo tiene.
Cabría preguntarse qué importancia tiene desde el plano jurídico en el marco de un
divorcio incausado. Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del
hogar no podría ser pasible de ser decretado cónyuge culpable. Qué otro efecto podría
tener. Y es aquí en el que hay que pregonar por una mirada sistémica de todo el régimen
civil proyectado, ya que de lo contrario, una vez más el fantasma de los daños y
perjuicios —que se pretendió excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en día está
en franca retirada— podría volver a instalarse.

¿Cuál habría sido la razón de esta reincorporación? Una respuesta posible podría ser el
fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado que se resiste a que el
derecho de familia caiga bajo las redes de la obligada perspectiva constitucional—
convencional y por ende, humana. La otra, ceder ante el engañoso slogan de que la
convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las uniones convivenciales y
estar ausente en el matrimonio. Esta afirmación es más efectista que real.

Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se

regula distinto lo que es de por sí, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el
contrario, la unión convivencial es eminentemente informal. ¿Cuándo una relación de
pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el Derecho no le pueda dar la espalda y
debe reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para el reconocimiento como
tales, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la
convivencia (singular, pública, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509
proyectado) sostenida durante un lapso mínimo de tiempo (2 años, según lo dispuesto
en el art. 510) para evitar la judicialización acerca de cuánto tiempo debe transcurrir
para que una persona pueda gozar de los derechos que el proyecto le otorga a las pareja
que conforman una unión convivencial. En el matrimonio, dada la formalidad que lo
rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos para ser considerado tal,
es en ese contexto, que la convivencia no se lo observa un elemento central para la
existencia de un matrimonio.

Con la redacción del art. 431 es claro que empeora considerablemente el régimen
matrimonial más que el actual. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prevé
algunos supuestos de excepción al deber de cohabitación, como ser cuestiones de
trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la cohabitación de manera
transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto
de vida en común. En el texto que ha quedado en el proyecto no se establece ninguna
excepción al deber de convivir, por lo cual, esto obligará a llevar adelante una ardua
tarea interpretativa con los riesgos que ello lleva implícito. ¿Acaso un nuevo Código
Civil no debería tener entre sus principales finalidades evitar la mayor cantidad de
debates interpretativos, ser un instrumento legal lo más claro y preciso posible?

¿Qué sucedería si un cónyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el ínterin, su

pareja fallece? ¿Se trataría de un supuesto de exclusión de la vocación hereditaria por el
cese de la convivencia? Es claro que la intención del matrimonio era seguir adelante con
su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el
proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un análisis integral de la
normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art.
431 responde más a presiones irrazonables que a una modificación a tono o coherente
con el todo el régimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de
convivencia es, al igual que la fidelidad, un deber moral quedando fuera también de la
"autoridad de los magistrados" como lo dispone el art. 19 de la Constitución Nacional.
Esta es la interpretación correcta del deber de convivencia.

El otro punto que merece ser reiterado y así aclarado para evitar cualquier tipo de duda,
se refiere al deber moral de fidelidad. Si bien este ha estado presente desde los inicios,
es decir, desde la redacción del Anteproyecto, lo cierto es que merece dedicarle un
espacio especial para ahuyentar cualquier fantasma de pretender reavivar la culpa en el
divorcio a través de acciones de daños y perjuicios.

¿Por qué en los Fundamentos del Anteproyecto se le dedica especial atención a

justificar la razón por la cual el deber de fidelidad queda expresamente entendido como
un deber moral? Este interrogante se relaciona íntimamente con el siguiente otro: ¿por
qué será que siempre las cuestiones relacionadas con lo "sexual" han incomodado tanto
al Derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de
fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes
matrimoniales; como si fuere una especie de "súper deber" que le interesa al derecho
perseguir y castigar con especial ahínco. Esto demuestra las dificultades por separar
Estado— Iglesia/ Derecho— Religión, siendo que la fidelidad siempre ha estado
vinculada a la "moral cristiana". En el nuevo texto legal, al menos se avanza bastante en
el tema al establecer que la fidelidad constituye un deber moral y no jurídico; y por lo
tanto, que su supuesto "incumplimiento" no genera ningún efecto en el plano civil
quedando y así engrosando, el listado de cuestiones que quedan en la esfera de reserva
que establece el art. 19 de la Constitución Nacional. En total consonancia con ello, se
deja en claro que cualquier conducta de los cónyuges referida a la fidelidad-infidelidad
por parte de uno o de ambos, no puede traer aparejada ninguna sanción civil;
básicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves, y
las consecuencias negativas que se derivan para el cónyuge culpable; ni la posibilidad
de peticionar la reparación de los daños y perjuicios al no estarse más ante un hecho
ilícito, antijurídico.
En este marco, fácil se advierte que ni la separación de hecho ni la infidelidad serían
conductas reprochables según el ordenamiento jurídico que se avizora y por lo tanto, la
imposibilidad jurídica de reclamar supuestos daños y perjuicios por este tipo de
actitudes.
Al respecto, y apelándose una vez más a los Fundamentos del Anteproyecto como
fuente autorizada de interpretación, se señala que "Los daños que pueden ser
indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que
no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él
emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo
matrimonial del derecho de daños". Sucede que los daños derivados del divorcio se
desprenden del sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios
derechos— deberes jurídicos del matrimonio los que al configurar un hecho ilícito
generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario sensu, si la fidelidad no es un
derecho deber jurídico sino moral, mal puede configurar un hecho ilícito por no ser
antijurídico, no dándose así los presupuestos de la responsabilidad civil.

2) El proyecto consagra el divorcio incausado. En consecuencia, se han suprimido todos

los plazos, tanto los que exigían un número de años de matrimonio, como aquellos en
que se debían acreditar los lapsos de separación de hecho requeridos.
En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separación a cumplir como requisito es la
reflexión, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de maduración que necesita
para pedir el divorcio. A su vez, exigir un periodo de matrimonio nada demuestra si la
ruptura en los hechos ya ha acontecido.
Se afirma en los fundamentos que: “se elimina todo plazo de espera, sea que se
contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la
tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de
evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.”
3) Se eliminan las audiencias de conciliación. Se parte de la base de la no injerencia del
Estado en materia que atañe exclusivamente a los involucrados, pues la causa de
divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la relación matrimonial. En este
marco, no hay espacio para que deban contarle al juez las razones que signaron la
decisión, pues los motivos quedan en la esfera íntima de quienes los han padecido.
4) El otro gran avance del nuevo Código es que la disolución del vínculo puede ser
solicitada por uno solo de los miembros de la pareja. Obviamente también pueden
hacerlo en forma conjunta. En ambos casos es requisito indispensable presentar un
convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al divorcio
sin el consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias que acarreará la
ruptura, tales como con quien de los padres vivirán los hijos, alimentos, atribución de la
vivienda, etc. Todos estos temas deben proponerse claramente en el convenio y se apela
a que este sea redactado con madurez.

2.
Proceso de divorcio. Características:
Artículo 436:”es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito.”
En nuestro ordenamiento jurídico, el vínculo matrimonial se disuelve y no es posible
renunciar a pedir el divorcio. En el caso en que se hubiese realizado un pacto o
convenio en ese sentido, el mismo se tiene por no escrito. La irrenunciabilidad a la
facultad de solicitar el divorcio se funda en los principios constitucionales de libertad,
autonomía personal (artículo 19 CN) y del derecho a casarse (artículo 20 CN).
Artículo 437:”el divorcio se decretara judicialmente a petición de ambos o de uno solo
de los cónyuges.”
El divorcio continúa siendo judicial, no se admite el divorcio administrativo que
contemplan algunas legislaciones en el derecho comparado. El juez deberá dictar la
sentencia a pedido de uno o de ambos cónyuges.
Se regula un solo tipo de divorcio, el incausado. Se suprimen las causas objetivas y
subjetivas, y se elimina la figura de la separación personal.
Se suprimen todos los plazos que establecía el CC, tanto el que se fijaba desde la
celebración del matrimonio para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento como
los plazos de falta de convivencia que habilitaban el pedido de separación y divorcio por
la causal objetiva, así como el trámite de la doble audiencia.
Las razones de los profundos cambios en materia de divorcio se encuentran claramente
expresadas en los “Fundamentos del Anteproyecto...”: “… El avance de la autonomía de
la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial.
Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y
comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de
la CN; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de
algunos artículos del CC por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la
construcción, vida y ruptura matrimonial.
El anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La
mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo
de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina
internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar
y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.
En virtud del avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, y
tomando en cuenta el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia respecto del principio
del articulo 19 CN, se consagra un sistema de divorcio que respeta la libertad e
intimidad de los esposos, donde la injerencia estatal tiene límites precisos.
Las modificaciones tienen por fin lograr un mejor y mayor equilibrio en esta tensión
entre autonomía de la voluntad y orden público, específicamente al momento de la
ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo pacífico y menos
traumático.
Artículo 438:”toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que
regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la
petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
por la ley local.”
Se establece un procedimiento de divorcio muy sencillo, a pedido de uno o de ambos
cónyuges, con el único requisito de la presentación de un convenio regulador de los
efectos del divorcio o de una propuesta de convenio cuando el pedido es unilateral.
Si ambos están de acuerdo, presentarán directamente el convenio regulador; en caso
contrario, deben presentar una propuesta de convenio. Podría ocurrir que acuerden
algunos de los temas, pero no otros: en este caso, es posible formular un acuerdo
regulador respecto de los temas que han consensuado y una propuesta respecto de los
demás. Se prioriza, de este modo, el convenio que realicen directamente los esposos
como forma de solucionar los temas que los vinculan luego de la ruptura matrimonial.
Se procurará, en principio, que sean las mismas partes las que lleguen a acuerdos sobre
todos los temas, pero si esto no ocurriera, un cónyuge deberá hacer una propuesta y el
otro podrá ofrecer una propuesta reguladora distinta. Las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan y el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes,
que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Ambas propuestas van a ser
evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.
La oportunidad procesal de acompañar la propuesta de convenio o el convenio
regulador es al momento de iniciación del trámite de divorcio, de manera que la
presentación de la misma configura un requisito de admisibilidad del pedido de
divorcio, ya sea el efectuado de común acuerdo o el pedido unilateralmente.
Podría darse el caso de que los cónyuges se encuentren separados de hecho y hayan
solicitado la homologación de un acuerdo respecto de los efectos de esa separación en
forma previa a la demanda de divorcio. En tal caso, junto con el pedido de divorcio,
podrán ratificar las condiciones del acuerdo suscripto con anterioridad —si es que no ha
existido una alteración de las circunstancias y quieren mantener enteramente su
contenido—, o bien pueden modificar las cláusulas que consideren convenientes.
También en este último caso, y a falta de acuerdo entre los esposos, podrá uno de ellos
presentar una propuesta de modificación del acuerdo, la que deberá ponerse en
conocimiento del otro cónyuge. En estos casos, debe tenerse por cumplido el requisito
de admisibilidad del pedido de divorcio.
La audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no
tratándose de una audiencia de divorcio, ya que en cualquier caso se va a dictar la
sentencia que disuelve el vínculo matrimonial. Se readecúa, entonces, en este artículo la
función del juez en el proceso de divorcio, quien debe evaluar la propuesta y controlar
que no se perjudiquen los intereses del grupo familiar. En consecuencia, deberá
conversar con las partes, informarlas y verificar que no se haya incurrido en abuso del
derecho ni violado el orden público en la suscripción del convenio. Si existe desacuerdo
sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones deberán ser resueltas
por el juez, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Supuesto de pedido unilateral de divorcio
En el caso que el divorcio sea solicitado por uno de los cónyuges, el mismo deberá
presentar la propuesta de acuerdo regulador, teniendo la otra parte la posibilidad de
presentar una propuesta distinta. El peticionante debe acompañar los elementos en los
que se funda. Como la norma no especifica los elementos, pueden adjuntarse los que se
consideren relevantes, tales como recibos de sueldos del alimentante y comprobantes de
los gastos de los hijos en el caso de los alimentos; tasación de los bienes en caso de
convenios de liquidación de sociedad conyugal; detalles de deudas; entre otros.
El juez deberá dar traslado de la propuesta a los fines de que preste conformidad o
presente otra propuesta de acuerdo. En este último caso, la otra parte también deberá
adjuntar los elementos en que se funde. El magistrado puede ordenar, de oficio o a
petición de las partes, que se incorporen otros elementos que se estiman pertinentes.
Ambas propuestas van a ser evaluadas por el mismo en la audiencia a la que deben
concurrir los cónyuges. La audiencia debe ser convocada en todos los casos con el único
y claro objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las
consecuencias que el divorcio traerá a la familia. En el caso de que la propuesta haya
sido consensuada por las partes, el juez la homologará, salvo que la misma perjudique
los intereses de los integrantes del grupo familiar. En este caso, procurará en la
audiencia que las partes la modifiquen.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio
En el caso de que ambas partes realicen el pedido de divorcio, podrán acordar todos los
temas y presentar conjuntamente el convenio regulador. Esta es la situación deseable:
aquella en la que el rol del juez sea únicamente verificar en la audiencia que no se
perjudica el interés familiar en ninguna de las cláusulas del convenio. Pero podría
suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden en las
consecuencias. En tal caso, podrán adjuntar un convenio de los temas que han
consensuado y una propuesta de convenio respecto de los demás temas, o bien presentar
cada uno una propuesta diferente, procediéndose del mismo modo que se trató en el
punto anterior. Solo cuando no fuera posible el pacto, se deberá dictar una resolución
que imponga las medidas que se requieren para cada caso.

3.
Efectos. Convenio regulador:
Artículo 439:” el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,
la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos facticos
contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el
Titulo VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
interés de los cónyuges.”
El convenio regulador es un negocio jurídico bilateral en el que los cónyuges establecen
las consecuencias jurídicas del divorcio.
El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de consensuar todos los temas
que consideren importantes. La referencia del artículo a “otras cuestiones” implica que
se trata de temas de carácter enunciativo, lo que consagra el respeto a la autonomía de la
voluntad. No se obliga a los cónyuges a incorporar todas las cuestiones; la idea es que
tienen libertad para convenirlas. El legislador insta a las partes a llegar a acuerdos,
entendiendo que esta es la mejor forma de resolver los efectos del divorcio, pero no
podrá obligarlos a pactar cuestiones que ambos no quieren acordar porque no lo desean
o porque no han generado conflictos.
Respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, los exesposos podrán tomar en
cuenta las previsiones reguladas en relación al plan de parentalidad, establecidas por el
artículo 655 CCyC. En el convenio regulador podría acordarse la prestación alimentaria
en favor del ex cónyuge. En el artículo 434 CCyC han quedado establecidos los
supuestos en los que proceden los alimentos luego del divorcio, no obstante lo cual, en
el último párrafo, se establece que si el convenio regulador se refiere a alimentos, rigen
las pautas convenidas. En consecuencia, se priorizan las condiciones que libremente
puedan establecer las partes en el convenio. Se los obliga a pensar en las consecuencias
que el divorcio va a traer a su familia y a consensuar los distintos temas —
principalmente, aquellos relacionados con la responsabilidad parental y los alimentos,
cuando existieran hijos—.
El objetivo de esta norma es establecer el contenido del convenio regulador con el fin de
que los exesposos arriben a acuerdos respecto de todos los efectos que el divorcio va a
traer aparejado en los miembros de la familia. Si las partes realizan un convenio parcial,
acordando algunas cuestiones, y una propuesta de acuerdo respecto a otros, podrá el
juez, en audiencia (artículo 438 CCyC), intentar que lleguen a una conciliación respecto
de estos últimos, así como incorporar otros temas de conflicto, y de esta forma evitar
posteriores incidencias. Este activismo judicial lo es en beneficio del interés familiar y
no obstará al dictado de la sentencia de divorcio. Solo tiene el efecto de crear un espacio
más de intercambio sobre las consecuencias jurídicas de la ruptura familiar y de evitar el
pleito, entendiendo que esta es la vía para pacificar la familia.
Artículo 440:”el juez podrá exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales
como requisito para la aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión
judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.”
Podrán los cónyuges dejar establecido en el convenio regulador cuáles son las garantías
para el cumplimiento de las distintas cláusulas del convenio. En el caso de que no lo
hubieran realizado, podrá el juez exigirlas al o a los obligados.
Estas garantías podrán ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo
cumplimiento de lo pactado. Estas pueden ser establecidas para todos los casos,
aunquelas más frecuentes serán para asegurar las obligaciones patrimoniales, ya sea el
cumplimiento de la obligación alimentaria, la pensión compensatoria o las cuestiones
relacionadas a la división de bienes. También podrán establecerse a los fines del
cumplimiento del régimen de comunicación o de custodia; en este caso, podría ser
mediante el pago de una multa al progenitor que las obstruya. Consagrando el principio
de autonomía de la voluntad, serán las mismas partes las que deberán ofrecer las
garantías para el cumplimiento, aunque también el juez puede exigirlas o fijarlas como
condición para homologar el convenio.
Queda establecido expresamente que, en caso de modificación de las circunstancias
tenidas en cuenta al momento de formalizar el convenio, o de la sentencia que
establezca las consecuencias del divorcio, se podrá modificar el acuerdo.
Como la familia es dinámica, será frecuente el caso en que sea necesaria una
modificación de lo oportunamente convenido, como, por ejemplo, una actualización de
los alimentos, una cuota extraordinaria frente a una necesidad específica, un cambio en
las garantías oportunamente ofrecidas para el cumplimiento de los acuerdos, cambios
respecto a la atribución del hogar conyugal, régimen de comunicación de padres e hijos
derivado de la mayor edad de los hijos, entre otras. En virtud de los innumerables casos
que pueden darse en la familia, podrán las partes consensuar las nuevas condiciones y
pedir la homologación del nuevo acuerdo que realicen.
Cuando no lo puedan consensuar, siempre queda abierta la vía incidental para sustanciar
el conflicto debido a los cambios en las circunstancias sobre las cuales definieron o
acordaron determinados efectos. Las condiciones que habilitan la modificación son:
a. que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteración de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas establecidas en el convenio
regulador;
b. que la alteración de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime
que, de haber existido las mismas al momento de la suscripción del convenio por las
partes o la fijación judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c. que la modificación no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo;
y d. que el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para
obtener una modificación de las medidas adoptadas.
¿Cuáles son los aspectos del convenio regulador que pueden ser modificados? Si han
variado las circunstancias tenidas en cuenta al formularlos, los pactos referidos a la
atribución de la vivienda, prestación alimentaria y cuestiones referidas a la
responsabilidad parental resultan modificables. Pero, con relación a los pactos referidos
a la compensación económica y al convenio de distribución de bienes, es necesario
realizar las siguientes previsiones. Conforme el articulo 441 CCyC, el cónyuge a quien
el divorcio le produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación, y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensación. Esta compensación económica puede ser acordada entre
los esposos en el convenio regulador, tanto su cuantía como la forma de pago
(prestación única, una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado).
A los fines de valorar el monto que representa este desequilibrio, los esposos deberán
tomar en cuenta las circunstancias establecidas en el artículo 442 CCyC, que son el
estado patrimonial de cada uno al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; la
dedicación que cada uno brindó a la familia y a la crianza de los hijos durante la
convivencia, y la que prestará con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de
los cónyuges e hijos; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cónyuge que solicita la compensación económica; la colaboración prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la atribución de
la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble
arrendado. Sin perjuicio de estas bases que se han establecido para la fijación judicial de
la compensación económica, son las que tendrán en cuenta los esposos al momento de
llegar a un acuerdo respecto al monto y demás condiciones de la compensación
económica. Es así que la misma va a fijarse sobre determinadas circunstancias fáctica y
tendrá un monto que, una vez establecido, no resultará modificable, ya que no podrán
existir circunstancias sobrevinientes que hagan variar estas cuestiones analizadas a los
fines de evaluar el desequilibrio.
En otras palabras, producido el desequilibrio luego del divorcio, el mismo será evaluado
conforme a las cuestiones particulares que han ocurrido en esa familia y, con base en
ello, se fijará el monto y la forma de pago. Estas circunstancias no pueden ser
modificadas una vez evaluadas, ya que se refieren principalmente a hechos anteriores a
la separación, vinculadas al aspecto económico de la familia. Por este motivo el acuerdo
mediante el cual se fija la compensación económica es —repetimos— inmodificable.
Respecto al convenio de bienes, si ambas partes así lo estipulan, se podría modificar o
incluir bienes en el acuerdo suscripto. Pero en el supuesto en que no estén de acuerdo y
uno de los esposos pretendiera modificarlo, habrá que considerar las circunstancias de
cada caso en particular, y el juez resolverá en la incidencia respectiva. No hay obstáculo
para que una de las partes pretenda incluir bienes que no han sido incorporados al
acuerdo; pero si pretendiera atacar la validez del convenio regulador suscripto, deberá
probar que existió un vicio de la voluntad —como error, dolo, violencia o lesión— o un
vicio del acto jurídico —como simulación o fraude—. En cualquier otro caso, los
acuerdos suscriptos tienen plena validez.
Si el convenio no perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar (artículo 438 CCyC), será homologado por el juez.
¿Es eficaz un convenio suscripto por las partes pero que no fue presentado para su
homologación? La aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su
validez, por lo que el pacto entre los esposos, aunque no se presente ante el juzgado —
y, por lo tanto, no sea homologado judicialmente—, tiene la fuerza de obligar a los
firmantes al cumplimiento de lo pactado. En definitiva, se interpreta que, sin perjuicio
de que el acuerdo no se haya homologado —y de que, como consecuencia de ello, no
tenga el carácter de convenio regulador en los términos del artículo que se viene
comentando—, tendrá plena validez como negocio jurídico celebrado entre las partes y
resultará eficaz como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido
por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa, y se realiza en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad.
Compensación económica:
Artículo 441:”el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en
una prestación única, en una renta por un tiempo determinado o, excepcionalmente, por
plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.”
La compensación económica no se relaciona con la culpa o inocencia en el divorcio.
Tres son las condiciones fácticas que justifican su procedencia:
a. que se produzca un desequilibrio manifiesto de un cónyuge respecto al otro;
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación del cónyuge que
reclama;
y c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a través del divorcio.
Esta figura no resulta una consecuencia necesaria del divorcio, sino que procede solo
ante la comprobación de tales presupuestos que pueden derivar de varias y diversas
circunstancias, como la colaboración en la actividad lucrativa del otro, la situación
patrimonial, la edad, el estado de salud, la labor de educación y crianza de los hijos
menores, las posibilidades de acceso al mercado de trabajo, la cualificación profesional,
entre otras. Sin embargo, nada obsta a que ambos cónyuges la acuerden al tramitar el
divorcio, ya que esta figura jurídica admite la fuente convencional, consagrando la
autonomía de la voluntad de quienes deciden poner fin a su matrimonio y
espontáneamente reconocen la conveniencia de continuar brindando apoyo económico a
aquel que se encuentre en peores condiciones
En los "Fundamentos..." se explica: “El Anteproyecto recepta una figura que tiene
aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
régimenincausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad
familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o
empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de
que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cónyuges acuerden o el juez
establezca compensaciones económicas.
Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos: prestación dineraria
única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo
indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar
adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y
el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la profesión del otro, no
sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquél de los cónyuges
que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso,
se le fijará una compensación económica que puede asumir distintas modalidades de
pago: pensión, cuotas, etc.
Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se
trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la
falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si
correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio
patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de
cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el
divorcio, esto es, obtener una ’fotografía’ del estado patrimonial de cada uno de ellos, y,
ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”.
Esta “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de los cónyuges no se limita a
aquellos bienes que integraron sus patrimonios al inicio y los que lo integran al final, ya
que no se trata solo de un análisis cuantitativo. Lo importante es cómo incidió el
matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cónyuges para
su desarrollo económico. Por ejemplo, si durante el matrimonio solo uno de los
cónyuges fue quien se capacitó profesionalmente, y el otro fue el encargado de la
atención de los hijos y del hogar, posibilitando con esta función el desarrollo económico
del otro, podrá solicitar una compensación económica en su favor, ya que el rol
desempeñado durante el matrimonio y el posterior divorcio implicaron un desequilibrio
económico en su perjuicio. Este desequilibrio pudo haberse mantenido oculto o
compensado durante el matrimonio, pero aflora con el divorcio y no se soluciona con la
liquidación de los bienes, independientemente del régimen patrimonial matrimonial que
hayan elegido. La comprobación de las circunstancias fácticas será la base tanto para
determinar si procede la compensación como para establecer el monto.
La compensación económica puede consistir en una prestación única, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Se puede abonar
con dinero, con el usufructo de determinados bienes, o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
Aplicando los principios de libertad y autonomía, nada impide que los cónyuges
acuerden el monto y forma de pago. Es excepcional la fijación de una renta por tiempo
indeterminado, ya que el límite temporal tiende a evitar situaciones de injusticia.
Artículo 442:”a falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
1) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a
la finalización de la vida matrimonial;
2) La dedicación que cada cónyuge brindó y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio;
3) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
4) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del conyugue que solicita la compensación económica;
5) La colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge;
6) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien
ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso quien
abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.”
La recepción en nuestro derecho de la compensación económica favorece el principio de
autonomía de la voluntad, pues prioriza el acuerdo que pudieran haber realizado los
cónyuges en el convenio regulador del divorcio. Ante la falta de acuerdo y el reclamo en
tiempo que realice uno de ellos, corresponderá que el juez la fije.
La norma que comentamos brinda pautas orientadoras para determinar la procedencia y
el monto de la misma, realizando una enumeración de tipo enunciativa, ya que el juez
podrá considerar otras, dependiendo de las particularidades del caso.
Al especificar la norma la expresión “entre otras”, queda claro que las circunstancias
enumeradas en los seis incisos no son las únicas. Lo importante es que se visualice
cuáles han sido los roles desarrollados durante la vida matrimonial, a los fines de
determinar —en principio— si procede la fijación de la compensación, y luego, el
monto de la misma.
El artículo establece el plazo de seis meses contados desde el dictado de la sentencia de
divorcio para el ejercicio de la acción destinada a la fijación judicial de la compensación
económica.
El plazo corto de caducidad tiene su fundamento en que se procura que los cónyuges
resuelvan todas las cuestiones patrimoniales que se derivan de la ruptura matrimonial de
manera simultánea al divorcio. Además, como el objeto de esta figura es compensar el
desequilibrio económico que se produce a causa y como consecuencia del divorcio, es
en ese momento en que debe fijarse, y no sirve a estos fines que transcurra un tiempo
prolongado desde que se dicte sentencia.
Atribución de la vivienda:
Artículo 443:”uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea
inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la
procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes
pautas, entre otras
1) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
2) La persona que está en situación económica más desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
3) El estado de salud y la edad de los cónyuges;
4) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.”
Se trata de un efecto del divorcio, por lo cual es independiente del régimen patrimonial
matrimonial que hayan elegido los cónyuges. Se aplicará tanto en el caso de separación
de bienes como de comunidad de ganancias.
Mediante esta norma se establece la posibilidad que uno de los cónyuges pida que se le
atribuya la vivienda familiar. Puede tratarse del inmueble propio de cualquiera de los
esposos o un bien ganancial. A falta de acuerdo, será el juez quien determine en qué
casos procede, el plazo de duración y los efectos, tomando en cuenta las pautas
establecidas en la norma, que priorizan a quien se encuentre con mayores necesidades
habitacionales. La existencia de hijos incide, pero no es la única pauta que el juez
deberá tomar en cuenta.
La atribución de la vivienda supone conceder a uno solo de los cónyuges el derecho de
usar del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio. A los
efectos de decidir cuál de ellos se encuentra en mejores condiciones para la atribución,
la norma establece que el juez deberá tomar en cuenta pautas objetivas, relacionadas con
la situación de vulnerabilidad o mayor necesidad, dejando de lado toda consideración
respecto de la culpa en el divorcio o el género de los esposos, conforme el principio de
igualdad.
Como se trata de un derecho de uso —que no alterará la propiedad del inmueble,
aunque configura una clara restricción al dominio—, la norma incluye tanto un bien
propio como ganancial.
Este derecho de uso se refiere al inmueble que revista la calidad de “vivienda familiar”.
No se trata de cualquier inmueble, sino el que ha sido sede de la vida de la familia,
aunque, en algún caso particular, pueda resolverse excepcionalmente la atribución en
otro inmueble que no haya sido usado como sede del matrimonio. Lo relevante es
procurar resolver la situación habitacional de la parte más débil, con base en la
solidaridad familiar.
La atribución de la vivienda puede realizarse por acuerdo de cónyuges o, a falta del
mismo, puede ser impuesta por el juez.
Convencional: Con base en la autonomía de la voluntad, y conforme lo establece el
artículo 439 CCyC, los cónyuges podrán acordar, en el convenio regulador, a cuál de
ellos se le atribuirá el uso de la vivienda familiar. En principio, serán los propios
cónyuges quienes se encuentran en mejores condiciones para acordar el uso de la
vivienda, ya que conocen la realidad íntima de su familia. En consecuencia, y salvo que
el interés familiar se encuentre seriamente comprometido, el juez deberá homologar el
acuerdo que realicen en ese sentido.
El convenio podrá incluir el plazo de duración, los efectos de la atribución, el pago de
una renta a favor del cónyuge a quien no se le atribuye el inmueble y cualquier otra
cuestión relacionada al uso de la vivienda.
Si se modificaran las circunstancias tenidas en cuenta al realizar el convenio, de común
acuerdo, podrán también modificarse las pautas referidas a la atribución. Aun a falta de
acuerdo, el juez podrá modificarlo —por ejemplo, frente a un cambio en la guarda de
los hijos que haga necesario que quien ahora vive con los menores tenga el derecho de
uso de la vivienda familiar—.
Judicial: Si los cónyuges no acuerdan, cualquiera podrá pedir que se le atribuya el hogar
conyugal. A tal fin el juez deberá evaluar las pautas establecidas en la norma para
determinar la procedencia, plazo y efectos.
Se trata de un derecho temporal porque implica una restricción al dominio del cónyuge,
a quien no se atribuyó el uso. La justificación es la solidaridad que debe existir entre los
miembros de la familia, pero este derecho no es vitalicio, sino que el juez deberá
evaluar las circunstancias de cada caso para determinar el plazo de duración. El artículo
realiza una enumeración ejemplificativa de las pautas que deberá tener en cuenta al juez,
a las que se podrá sumar otras dependiendo de las particularidades de la familia.
Artículo 444:” a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la
vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al
pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.”
La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, como efecto derivado del
divorcio, puede serlo sobre un bien propio o ganancial de alguno de los cónyuges o,
incluso, sobre un inmueble que tengan en condominio (articulo 443 CCyC). Quede
aclarado que lo que se atribuye, ya sea a través del convenio regulador o por resolución
judicial a falta de acuerdo de las partes, es el uso de la vivienda y no su titularidad.
La norma establece cuáles son los efectos que produce la atribución del uso de la
vivienda, con fin de hacer efectiva la protección de la vivienda familiar, pero teniendo
en cuenta que implica una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge
propietario. Varias son las opciones que se le otorgan al juez a pedido de parte
interesada. Podrá establecer una renta compensatoria por el uso. También podrá ordenar
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de las partes, o que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges, no sea partido ni
liquidado.
Tratándose de un inmueble alquilado, se podrá disponer que el cónyuge no locatario
pueda continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el
obligado al pago así como a las garantías. La determinación de cuál es la alternativa que
mejor protege al grupo familiar —y, especialmente, a los miembros más vulnerables—
dependerá de las circunstancias fácticas. Para que la atribución tenga efectos erga
omnes, debe ser inscripta en el correspondiente registro de la propiedad.
A los fines de garantizar la protección efectiva del cónyuge más vulnerable en cuanto a
su derecho de uso de la vivienda familiar, y de compensar la restricción al dominio del
cónyuge al que no se le atribuyó la vivienda, el juez podrá:
a. Establecer una renta que quien tiene el uso del inmueble deberá abonar al otro
cónyuge. Para la fijación del monto, se deberá tener en cuenta si se trata de un bien
propio del cónyuge que percibirá la renta o de un bien ganancial. Asimismo, si en el
inmueble habitan hijos con derecho alimentario, deberá tenerse presente esta
circunstancia, ya que la vivienda integra la prestación alimentaria que corresponde a los
progenitores.
b. A pedido de parte, disponer que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso
de ambos.
c. Establecer que el inmueble —ganancial o propio en condominio— no sea partido ni
liquidado.
d. Toda vez que la protección de la vivienda alquilada está incluida en la nueva
regulación, tanto resolver que el cónyuge no locatario continúe en la locación hasta el
vencimiento del contrato como dictaminar que se mantenga obligado al pago y también
a las garantías que se constituyeron en el contrato.
Artículo 445:” el derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
1) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
2) Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
su fijación;
3) Por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria.”
Cese por cumplimiento del plazo fijado por el juez: Si al momento de dictar la sentencia
en la que se otorga la atribución de la vivienda, el juez ha fijado un plazo, el
vencimiento del mismo provocará el cese automático de la atribución. Sin perjuicio de
ello, y en el caso de que se mantengan las circunstancias tenidas en cuenta por el
juzgador para la atribución, o de que éstas hayan empeorado, podrá el beneficiario
solicitar la ampliación del plazo por motivos fundados, y el juez concederlo.
Cese por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación: Como
este derecho está íntimamente ligado a las circunstancias fácticas de cada caso, si estas
se modifican, se podrá resolver el cese de la atribución. Por ejemplo, podría darse el
caso de que, quien tenga atribuida la vivienda, adquiera un inmueble o se mude de
domicilio. El objeto es evitar que se configure una situación de abuso de derecho. Debe
tratarse de una modificación relevante que justifique el pretendido cese de la atribución,
el que quedará librado a la apreciación judicial.
Cese por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria: Se realiza una
remisión a las causas de indignidad previstas en el articulo 2281 CCyC. Se establece
que son indignos de suceder:
a. los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la
integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes,
ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre
por la extinción de la acción penal ni por la de la pena;
b. los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su
memoria;
c. los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o
reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente,
su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber
legal;
d. los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de
ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia
o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con
capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del
homicida o de su cómplice;
e. los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos
debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí
mismo;
f. el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante
durante su menor edad;
g. el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;
h. los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren,
sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i. los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las
donaciones.
Se trata de actos muy graves cometidos en contra del cónyuge —que es titular del
inmueble y debe soportar la atribución—, que imponen la cesación del beneficio. De lo
contrario, nos encontraríamos frente a una situación abusiva por parte de quien usa la
vivienda.
Alimentos:
Artículo 434:”las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
1) A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al
divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se
trasmite a sus herederos.
2) A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidades razonables de procurárselos. Se tienen en cuenta los incs. b), c) y
e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duro el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este articulo, la obligación cesa si: desaparece la causa
que la motivo, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en algunas de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas.”
Esta norma contempla un piso mínimo de prestaciones alimentarias que subsisten luego
del cese del vínculo. En tanto se enmarca en el contexto del divorcio sin valoración de
la conducta de los esposos, se trata de una prestación meramente asistencial de
naturaleza objetiva, fundada en la solidaridad y responsabilidad familiar, que protege a
aquella persona que se encuentra en una especial situación de debilidad luego de la
ruptura del matrimonio.
Alimentos debidos a quien padece una enfermedad grave preexistente: en este supuesto
se especifica claramente cuáles son los requisitos de esa enfermedad que habilitan el
reclamo alimentario y sus consecuencias:
a. la enfermedad debe ser grave;
b. la enfermedad debe impedirle proveerse de recursos suficientes para mantenerse,
conservar un nivel de vida digno y valerse por sí mismo;
c. la enfermedad debe preexistir al divorcio; es decir, haberse manifestado durante la
vida en común o la separación de hecho, de modo que al momento del divorcio ya
estuviese presente. Por ende, si la patología invocada reúne los requisitos, pero su
génesis es posterior al divorcio, el reclamo alimentario no podrá encuadrarse en los
términos de este inciso, sin perjuicio de que proceda si se configuran los presupuestos
previstos en el inciso siguiente (falta de medios y posibilidad de procurárselos).
Alimentos debidos a quien no tiene recursos propios ni posibilidad de procurárselos:
Quien reclama la fijación de la cuota debe acreditar sus necesidades, sin perjuicio de la
presunción sobre lo que resulta elemental para la vida. Además, deben acreditarse las
circunstancias concretas que le impiden procurarse recursos para sostenerse, sea en el
trabajo que desempeñaba habitualmente, sea en otro quehacer productivo conforme sus
condiciones y posibilidades.
La norma brinda las pautas para la determinación del quantum de la cuota, remitiendo a
la edad y estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo de quien solicita los alimentos; y la atribución judicial y fáctica de
la vivienda familiar (art. 433, incs. b, c, e, CCyC). Estas pautas tienen el propósito de
orientar al juez para la determinación real de la necesidad invocada por el actor y el
monto de alimentos que resulta indispensable establecer; por ello la enumeración no es
taxativa.
En cuanto a la extensión de la cuota, el carácter restrictivo de la obligación alimentaria
con posterioridad al divorcio lleva a que la suma se limite a cubrir las necesidades para
la subsistencia; aunque esa subsistencia pueda eventualmente trascender lo
estrictamente material, caso que debe ser analizado con criterio riguroso, pues el
divorcio pone en marcha proyectos de vida autónomos para cada cónyuge, y el
alimentante tendrá que afrontar también nuevos gastos y obligaciones inherentes a la
nueva etapa de la vida que emprende.
En tanto que los alimentos postdivorcio constituyen una obligación a favor de alguien
con el que no se tiene ya vínculo jurídico alguno, la propia ley excluye el carácter
vitalicio dispone que son temporarios. Fija como tope máximo la cantidad de años que
duró el matrimonio. Por último, el carácter excepcional del derecho alimentario con
posterioridad al divorcio se refleja en la imposibilidad de reclamar alimentos si se ha
recibido una compensación económica. Esta figura, tal como ha sido prevista por el
CCyC, no se confunde con la prestación alimentaria. Son dos instituciones distintas que
tienen una finalidad diferente, distintos caracteres, requisitos de procedencia y formas
de cumplimiento. La exclusión planteada por el artículo 434 CCyC tiene el propósito de
remarcar la visión restrictiva de la prestación alimentaria posterior al divorcio y
revalorizar el principio de autosuficiencia antes explicado. Es decir, si existe una
situación de desigualdad que puede ser compensada, hay que atender primero a ella; y
para el caso que no se den los presupuestos de procedencia de las compensaciones
económicas, no hayan sido reclamadas, o haya caducado la posibilidad de solicitarlas
(se establece un plazo de seis meses desde la sentencia de divorcio), entonces queda
habilitada la vía de la prestación alimentaria.
Cese de la obligación alimentaria El articulo 434 CCyC reitera las causales de cese de la
obligación alimentaria enumeradas en el articulo 433 CCyC, que deben analizarse con
la especificidad propia que implica el divorcio. Cualquiera sea el supuesto, los
alimentos cesan sí:
a. desaparece la causa que la motivó, pues rige plenamente el principio rebus sic
stantibus;
b. acontece el nuevo matrimonio o unión convivencial del alimentado, ya que el
obligado alimentario es el nuevo cónyuge o conviviente;
Y c. se configura alguna causal de indignidad en relación con el alimentante, en los
términos del artículo 2281 CCyC.
Además de las hipótesis enunciadas, la obligación alimentaria postdivorcio cesa por
muerte del beneficiario, pues aunque las prestaciones tienen un contenido económico,
no se trata de un derecho inherente al patrimonio, sino a la persona de su titular, por lo
que su fallecimiento produce la extinción automática del derecho. También cesa por
muerte del alimentante para el supuesto contemplado en el inciso b). En el caso de los
alimentos de extrema necesidad, dado su carácter temporal, la prestación se extingue
por el vencimiento del plazo por el cual fueron fijados.
Alimentos convenidos: En virtud del principio de autonomía personal que atraviesa todo
el sistema de derecho matrimonial, los cónyuges pueden acordar la prestación
alimentaria mediante un convenio, sea en el marco del trámite del divorcio (en los
términos de los artículos 438 y 439 CCyC), o bien realizado con posterioridad a la
sentencia. Estos acuerdos son de gran valor, pues nadie está en mejores condiciones que
los propios interesados para determinar su conveniencia y la justicia de la prestación.
El articulo 434 CCyC expresamente establece que si el convenio regulador del divorcio
se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas. Sin embargo, debe realizarse una
advertencia: si la situación del alimentado encuadra dentro de alguno de los supuestos
excepcionales (enfermedad o necesidad imperiosa), esta prestación no perdería su
naturaleza legal, aunque se hubiera acordado la forma de cumplimiento y el monto de la
cuota, siempre podrían ser reclamados judicialmente. En cambio, si la situación del
acreedor no respondiese a los casos expresamente previstos por la norma, y los
alimentos se hubiesen fijado en ejercicio del libre juego de las decisiones personales, la
prestación, sus modificaciones y su eventual extinción deberían regirse por las normas
propias de los contratos, sin que resulten aplicables las reglas derivadas de la obligación
alimentaria entre cónyuges, que no está prevista para esos casos.
UNIDAD TEMATICA N°5: Régimen patrimonial del matrimonio.
1. Convenciones matrimoniales:
ARTÍCULO 446.- Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a. la
designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la enunciación
de las deudas; c. las donaciones que se hagan entre ellos; d. la opción que hagan por
alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.

Convenciones matrimoniales: contrato que celebran los cónyuges o los futuros

contrayentes, con el fin de regular cuestiones inherentes a sus relaciones económicas,
conforme las disposiciones del derecho positivo vigente. En virtud de ello, reconocen
diversos objetos.
No son un instituto nuevo: el CC las admitía, aunque con un objeto muy reducido: las
donaciones que se efectuaran los futuros esposos y el inventario de los bienes que
cada uno llevara al consorcio matrimonial.
El CCyC mantiene, como objeto de las convenciones matrimoniales, la posibilidad de
designar los bienes que cada uno de los cónyuges aporta al matrimonio, incluyendo la
posibilidad de consignar también su avalúo. Tal individualización recaerá sobre bienes
no registrables.
El objeto de la convención, en este caso, no es otro que preconstituir prueba sobre la
propiedad personal respecto de aquellos. Se conserva también, como lo previera el
régimen derogado, la posibilidad de que los futuros esposos se efectúen donaciones
condicionadas a la celebración del matrimonio válido.
Se introduce como objeto de las convenciones la posibilidad de que los futuros
consortes enuncien las deudas que cada uno lleva al matrimonio para, con ello, evitar
que aquellas puedan ser reputadas como obligaciones que pesan sobre ambos consortes.

ARTÍCULO 447.- Nulidad de otros acuerdos. Toda convención entre los futuros
cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor.
El CCyC amplía el objeto de las convenciones matrimoniales, pero mantiene, al igual
que el CC, la prohibición de todo pacto o acuerdo en materia patrimonial. Antes de la
celebración del matrimonio podrá convenirse:
a. el inventario y la valuación de los bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio;
b. las deudas personales de aquellos;
c. las donaciones que entre ellos se hicieren con causa en el matrimonio; y
d. la opción que ejercieren sobre el régimen matrimonial aplicable, esto es, la
comunidad de ganancias o separación de bienes.
No podrán acordarse cuestiones relativas al modo de partir los bienes que integran la
comunidad, ni asignar bienes de uso preferente y/o establecer régimen de
responsabilidad diverso al regulado, compensaciones económicas, etc. Con
posterioridad a celebradas las nupcias, las convenciones entre los esposos solo podrán
tener por objeto la modificación del régimen. Fuera de este contorno legalmente
establecido, los cónyuges no pueden realizar ninguna disposición relativa a los bienes.
Si lo hicieren, la ley establece que ellas serán de ningún valor.
ARTÍCULO 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por
escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir
de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas
antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para
que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
La convención matrimonial surte efectos a partir del matrimonio y siempre que este no
sea anulado. Hasta la celebración del matrimonio, y por aplicación del principio de
libertad, los pretensos contrayentes pueden modificar cuantas veces quieran dichas
convenciones, siempre que respeten la formalidad que establece la norma: la escritura
pública. La opción de régimen efectuada mediante convención matrimonial producirá
efectos respecto de terceros una vez anotada marginalmente en el acta de matrimonio.
Son los cónyuges quienes tendrán la carga de su registración. Si no lo hicieren, frente a
terceros, estarán sujetos al régimen legal supletorio: de comunidad.

ARTÍCULO 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del

matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges.
Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de
régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios
por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a
contar desde que lo conocieron.
El cambio más trascendental que el CCyC consagra en este ámbito es la opción que los
cónyuges pueden realizar por el régimen de separación de bienes, suscribiendo
convención matrimonial. No ejercida tal opción, los esposos quedan sometidos al
sistema de comunidad, siendo este el régimen legal de aplicación supletoria.
La elección del régimen patrimonial efectuada antes de la celebración del matrimonio, o
con posterioridad a aquella, es susceptible de ser modificada sujetándose a una serie de
formalidades necesarias para dotar de eficacia al cambio sin desatender los derechos de
terceros. En primer lugar, debe tratarse de una decisión conjunta, asumida por ambos
cónyuges mayores de edad.
Luego, se establece un recaudo temporal: que haya transcurrido un año en el que se
haya mantenido un régimen. Este plazo debe computarse desde formalizada la escritura,
no desde su inscripción marginal, pues es al momento de suscribir aquella que los
cónyuges han expresado su voluntad de modificación. El tercer requisito alude a la
inscripción en el acta matrimonial para que el cambio surta efectos ante terceros.
De tal manera, el CCyC consagra la posibilidad de efectuar la elección del régimen que
regirá las relaciones económicas de los cónyuges, con carácter previo a la celebración
del matrimonio y también con posterioridad. No se limita la cantidad de cambios de
régimen.
Por otra parte, nada obsta a que los integrantes de matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, sometidos al régimen de comunidad por
tener aquel carácter de único, legal y forzoso, puedan hacer uso del derecho a mutar de
régimen. En el caso de que los cónyuges opten por abandonar el régimen de comunidad
de gananciales para sujetarse al régimen de separación de bienes, se producirá la
extinción de aquel que deberá liquidarse y partirse.
Para dotar de eficacia la modificación del régimen frente a terceros, deberá procederse a
la anotación marginal en el acta de matrimonio de la escritura en la que conste tal
expresión de voluntad. Entretanto, los terceros que se pudieran ver perjudicados por el
cambio de régimen económico cuentan con el derecho a peticionar la declaración
judicial de inoponibilidad dentro del término de un año computado desde la inscripción
marginal de la opción.

ARTÍCULO 450.- Personas menores de edad. Las personas menores de edad

autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención
matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artículo 446 inciso d). (las personas
menores de edad no pueden optar por el régimen de separación de bienes. Deben
someterse al régimen de comunidad)
Las personas menores de edad, pese a haber alcanzado la emancipación por la
celebración del matrimonio, se encuentran inhabilitadas para hacer donaciones por
convención matrimonial y para optar por el régimen de separación de bienes.

3. Donaciones en razón del matrimonio. Deber de contribución. Asentimiento:

ARTÍCULO 451.- Normas aplicables. Las donaciones hechas en las convenciones
matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo
tienen efecto si el matrimonio se celebra.
Se establecen dos requisitos para su validez: que se instrumenten mediante convención
matrimonial (y, como consecuencia de ello, mediante escritura pública) y que se celebre
matrimonio válido, y se determina que, a tales actos, serán aplicables las reglas propias
del contrato de donación.
Las donaciones efectuadas mediante convención matrimonial solo tendrán efecto si
aquel se celebra, por tratarse de una donación sujeta a condición resolutoria; caso
contrario, podrá solicitarse la restitución de los bienes o erogaciones realizadas

ARTÍCULO 452.- Condición implícita. Las donaciones hechas por terceros a uno de
los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio
futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido.
El CCyC establece para el caso de las donaciones efectuadas en razón del matrimonio
una condición resolutoria: su celebración válida, sin distinguir quién fuere el donante,de
modo que si el matrimonio no se celebra, las donaciones deben ser restituidas. En
cambio, si el matrimonio se celebra pero luego se declara su nulidad, variarán las
soluciones dependiendo de la buena o mala fe de los cónyuges.
Si ambos cónyuges son de buena fe, el matrimonio producirá todos los efectos de un
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad, de modo que las
donaciones no deberán ser restituidas.
En el caso de que ambos cónyuges fueren de mala fe, el matrimonio no produce efecto
alguno, como consecuencia de ello las donaciones quedan sin efecto, y sus objetos
deben restituirse.
Si solo uno de los consortes tuvo buena fe, podrá revocar las donaciones realizadas al
cónyuge de mala fe, consolidándose las donaciones efectuadas por terceros al cónyuge
de buena fe.

ARTÍCULO 453.- Oferta de donación. La oferta de donación hecha por terceros a uno
de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de
un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido
revocada.
La oferta de donación efectuada por un tercero a favor de uno o ambos novios se
presume aceptada desde la celebración del matrimonio, pues cumplida la causa de
aquella, se produce la aceptación tácita de la liberalidad. De otra parte, el CCyC
incorpora un término legal para el sostenimiento de la oferta: que el matrimonio no se
efectivice dentro del año de realizada aquella. Vencido tal plazo sin que las nupcias se
hubiesen celebrado, la promesa queda revocada automáticamente. Asimismo, el CCyC
incorpora, expresamente, la posibilidad de revocar la oferta de la donación.
4. Régimen primario. Concepto. Deber de contribución. Protección de la vivienda.
Responsabilidad por deudas. Mandato entre cónyuges. Administración de cosas
muebles no registrables:
Disposiciones comunes a todos los regímenes : ARTÍCULO 454.- Aplicación.
Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el
régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un
régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario.
Se plasma el principio de solidaridad familiar a través del establecimiento de un
conjunto de normas obligatorias, indisponibles para los cónyuges y aplicables con
independencia del régimen que regula las relaciones económicas de los consortes, sea
que estén sometidos al régimen de comunidad o al régimen de separación de bienes.
El CCyC establece un límite claro a través de las disposiciones contenidas en esta
Sección, también denominado ”régimen primario”, expresado a través de un catálogo de
derechos y prohibiciones que representan un núcleo duro indisponible para los
cónyuges, y que están dirigidos a la protección y plena realización de los derechos
humanos de los integrantes del grupo familiar e, incluso, de terceros ajenos a él. Tales
normas son aplicables a cualquiera de los regímenes reconocidos por el derecho
argentino.

ARTÍCULO 455.- Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio

sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El
cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente
por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es
computable como contribución a las cargas.
La primera obligación de orden patrimonial impuesta a los integrantes de cualquier
matrimonio celebrado en la República, se materializa a través de la realización de un
conjunto de contribuciones: los aportes necesarios para alcanzar el propio
sostenimiento, el del hogar y de la descendencia común, un deber que se extiende
también respecto de los hijos menores, con capacidad restringida o afectados de
discapacidad de uno de los consortes que vivieran en el hogar conyugal.
El recorte a la soberanía económica de los cónyuges encuentra justificación en la
solidaridad familiar, en cuanto principio que prima por sobre la libertad de los
cónyuges, y se extiende más allá de los vínculos consanguíneos, a los hijos no comunes,
como un deber jurídicamente exigible, que comprende la obligación de contribuir a los
gastos que insume el sostenimiento de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o incapaces de uno u otro miembro de la pareja que componen el grupo
familiar conviviente.
De tal modo, se confiere respaldo jurídico a quienes, sin tener vínculo biológico —
parentesco por consanguinidad— o social —parentesco por afinidad o por adopción—,
han construido relaciones socio afectivas.
Los gastos necesarios para el impulso del núcleo familiar comprenden víveres, vestido,
gastos de salud, de vivienda y de servicios, etc.
La medida del aporte se exige “en función de los recursos” de cada cónyuge. El CCyC
reconoce expresamente que el trabajo doméstico, en el hogar, es computable como
contribución.
Para asegurar la efectividad de las obligaciones consagradas por la norma, se le
reconoce legitimación a cualquiera de los cónyuges para requerir del reticente el
cumplimiento del deber; puede, incluso, aplicarse sanciones conminatorias de carácter
pecuniario. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga debiéndose considerar que el trabajo en el
hogar es computable como contribución a las cargas.
(Deber de contribución: deudas y créditos que existan entre cónyuges +
Responsabilidad por deudas y créditos que existan frente a terceros)

ARTÍCULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges

puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha
dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de
seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que
lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento
del otro.
La protección jurídica de la vivienda comprende el derecho “a la vivienda”, que es un
derecho fundamental de la persona, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un
espacio habitable suficiente para desarrollar su personalidad, y el derecho “sobre la
vivienda”, que es el ámbito donde se materializa el primero. Existe, entre ambos, una
intrínseca relación, aunque la importancia social que tiene la familia impone a veces
hacer prevalecer el primero por encima del segundo, haciendo primar el principio de
solidaridad por sobre ciertos aspectos e intereses individuales.
El CCyC consagra la protección de la vivienda familiar dentro del denominado
“régimen primario”, aplicable a cualquier régimen patrimonial del matrimonio.
La inejecutabilidad de la vivienda por deudas contraídas con posterioridad al
matrimonio admite dos excepciones, de carácter restrictivo: las deudas asumidas
conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno de ellos contando con el asentimiento
del otro.
El CCyC trae una gran innovación al abandonar el criterio diferenciador entre actos de
disposición y de administración, y considera necesario el asentimiento para los actos
que impliquen “la disposición de derechos”, término comprensivo de todos los derechos
reales y personales: venta, permuta, donación, constitución de derechos reales de
garantía o actos que impliquen desmembramiento del dominio, y la locación.
Incluye la protección legal a ciertos bienes considerados absolutamente necesarios para
lograr la realización personal de la familia —muebles o enseres indispensables—,
exigiendo también el asentimiento para trasladarlos de la morada familiar. La cualidad
de “indispensable” del mueble que se pretende trasladar estará representada por el
carácter necesario y accesorio a la vivienda familiar que aquel constituya para los
integrantes de la familia, circunstancia que deberá evaluar el juez en cada caso.
La ausencia del asentimiento requerido trae aparejada la nulidad relativa del negocio
concluido sin aquel —vicio que podrá ser saneado por la confirmación del acto o por
convalidación judicial (autorizando la disposición del derecho). La nulidad podrá ser
demandada por el cónyuge no disponente dentro del plazo de seis meses de haber
tomado conocimiento del acto cuestionado, pero nunca más allá de los seis meses de
concluido el régimen matrimonial.

ARTÍCULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar
sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.
Quien presta el asentimiento no resulta parte del negocio jurídico concluido por su
consorte. En consecuencia, el cónyuge que da su asentimiento solo brinda su
conformidad para la realización del acto, por tanto no puede ser demandado por su
inejecución, ni debe responder por las garantías que del acto se desprenden.
Se trata de una limitación a la capacidad de disponer del cónyuge titular del bien que
reconoce como fundamento la tutela de ciertos bienes considerados esenciales para la
existencia del grupo familiar.
El CCyC requiere que el asentimiento verse sobre el acto jurídico en particular y sus
elementos constitutivos (precio, plazo y/o forma de pago, garantías, etc.), por lo que el
cónyuge asintiente deberá ser informado sobre las particularidades del negocio que se
pretende concluir.

ARTÍCULO 458.- Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está
ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o
si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con
autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de
él no deriva ninguna obligación personal a su cargo.

ARTÍCULO 459.- Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al
otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el
artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos.
La norma reconoce a los cónyuges(sin distinguir el régimen matrimonial que los rige) la
gestión de uno en nombre del otro con las facultades fijadas según el régimen al que
estén sometidos. Reconocido este derecho, establece dos prohibiciones de toda lógica.
En primer término, queda expresamente vedado que el objeto del mandato refiera al
asentimiento requerido para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y/o sobre
los enseres que la componen.
De otra parte, tampoco pueden acordar la irrevocabilidad del poder.
El CCyC exime a los cónyuges de la obligación derivada del contrato de mandato de
rendir cuentas de los frutos y rentas percibidas admite la facultad del titular del bien de
requerirla de modo expreso. De modo que, si nada dicen los cónyuges, se presume la
eximición de tal obligación.

ARTÍCULO 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cónyuges está ausente o

impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente
autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en
el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada
por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados
por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la
gestión de negocios, según sea el caso.

ARTÍCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente

por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario
del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del
otro.
Tratándose de un supuesto de solidaridad (pasiva) legal, podrá el acreedor exigir al
deudor, a su cónyuge o a ambos, simultánea o sucesivamente, la satisfacción de la
totalidad de su crédito.
La solidaridad pasiva de los cónyuges incorporada por el Código protege los derechos
de los acreedores de los consortes asegurando su pago y responde a un criterio de
justicia y equidad, ya que extiende la responsabilidad de ambos sobre todo su
patrimonio, sin limitaciones.

ARTÍCULO 462.- Cosas muebles no registrables. Los actos de administración y

disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son
válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En
tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial.
Para dotar de validez a tales actos se requiere: que el cónyuge contratante ejerza la
tenencia (no se exige la posesión), que se trate de un negocio a título oneroso (quedando
excluidas las disposiciones gratuitas), que intervenga un tercero de buena fe, y que
involucre a bienes no registrables.

5. Régimen de comunidad. Carácter supletorio. Calificación: bienes propios y

gananciales. Contratos entre cónyuges: problema. Contratos permitidos, prohibidos y
casos dudosos.
ARTÍCULO 463.- Carácter supletorio. A falta de opción hecha en la convención
matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al
régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede
estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de
régimen matrimonial previsto en el artículo 449.
Una de las grandes modificaciones que introduce el CCyC en materia de régimen de
bienes en el matrimonio consiste en la posibilidad de elegir u optar por otro régimen
jurídico: separación de bienes. De este modo, se deroga el régimen legal único y
forzoso.
El CCyC reconoce a los esposos autonomía de la voluntad, estableciendo un sistema
convencional no pleno que los habilita a seleccionar antes del matrimonio, y aun
después, el régimen de bienes al que sujetarán sus relaciones patrimoniales (comunidad
o separación). Se establece un marco normativo que operará como régimen supletorio, a
falta de opción, que, con mayor precisión, se denomina régimen de comunidad, y
mantiene el sistema clásico de la ganancialidad establecido en el CC.
Se trata de un régimen de comunidad restringido a las ganancias, ya que, al igual que el
ordenamiento anterior, excluye todos los bienes de los esposos anteriores al matrimonio
y los que adquieran después de la celebración por un título que les confiera el carácter
de propio (art. 464 CCyC). La masa común se integra con todos los bienes que
adquieran los cónyuges a título oneroso después de la celebración del matrimonio. Lo
esencial de este régimen es la formación de una masa común integrada por los bienes
gananciales destinada a ser dividida entre los cónyuges, o entre uno de ellos y los
herederos del otro, al momento de la disolución de la comunidad.
Tanto la comunidad cuanto el régimen de separación de bienes cuentan con
disposiciones comunes, indisponibles para los cónyuges, relativas al deber de
contribución para el sostenimiento del hogar y de los hijos; a la responsabilidad
solidaria por las deudas para cubrir tales gastos; y a la necesidad de contar con
asentimiento del cónyuge no titular para disponer de la vivienda familiar.

ARTÍCULO 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
a. los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;
b. los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los
cargos soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o
donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan
designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones
remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido
prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado
exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso;
c. los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero
propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si
el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio
de la recompensa debida al cónyuge propietario;
d. los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges
a otro bien propio;
e. los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f. las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las
crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el
valor del ganado propio aportado;
g. los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h. los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad
relativa, confirmado durante ella; i. los originariamente propios que vuelven al
patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto
jurídico;
j. los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella;
k. las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió
durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de
los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;
l. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de
la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes
gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes gananciales;
m. las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n. las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a
la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales;
ñ. el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona;
o. la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o
el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

El CCyC concentra, en solo dos normas, los supuestos de bienes que habrán de
reputarse como propios de cada cónyuge y como gananciales. El diseño del régimen de
calificación de bienes propios y gananciales se estructura sobre la base de diversas
reglas:
- Principio de inmutabilidad de masas: refiere a la imposibilidad de modificar la
calificación de los bienes. Esta regla goza del carácter de orden público, razón por la
cual está vedado a los cónyuges modificar los aspectos que de ella emanan. Asimismo,
se integra con dos principios del derecho civil: el de subrogación, expresado a través de
una construcción jurídica que permite trasladar las características de la cosa subrogada a
la subrogante; y el de accesoriedad, regla que se enuncia a través de la máxima ”lo
accidental tiene el carácter de la sustancia”.
- La presunción de ganancialidad: salvo prueba en contrario, todo bien que no pueda
calificarse como propio pertenece a la comunidad.
- Naturaleza de la adquisición: los bienes obtenidos a título gratuito son propios,
mientras que las adquisiciones onerosas son gananciales.
- Criterio temporal. Determina que los bienes adquiridos antes del principio de la
comunidad son propios; y que los adquiridos con posterioridad, gananciales.
-Teoría del derecho (causa o título) anterior. Cuando la adquisición de un bien, vigente
la comunidad, reconoce un derecho anterior a ella, se reputará propia. Idéntico criterio
será aplicable en materia de ganancialidad: esto es, aquel bien ingresado extinguida la
comunidad, pero que reconozca causa o título anterior a tal momento, será ganancial.
- Calificación única.
- Teoría de las recompensas: supone el reconocimiento de un crédito a favor de uno de
los cónyuges o de la comunidad, con el propósito de restablecer la composición de las
masas patrimoniales propias de cada uno evitando que el haber propio de cada cónyuge
aumente a expensas del común, o disminuya en beneficio de la masa ganancial.

ARTÍCULO 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:

a. los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estén incluidos en la enunciación del artículo 464;
b. los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro;
c. los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad;
d. los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
e. lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de
carácter propio;
f. los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto
de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es
propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g. los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h. los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extraídos durante la comunidad;
i. las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel
original;
j. los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k. los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l. los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m. los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa
debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes
propios;
n. las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición;
ñ. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante
la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los
bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

Los bienes gananciales son aquellos que conforman la masa común de los cónyuges, y
respecto de los cuales cada esposo tiene un derecho potencial sobre los adquiridos por el
otro, que se materializará al extinguirse la comunidad.

ARTÍCULO 466.- Prueba del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto

prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la
extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter
propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio
de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión
de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa
circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso
de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración
judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir
esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisición.

Entre cónyuges, la carga de la prueba pesará respecto de aquel que pretenda excluir la
ganancialidad demandado la propiedad exclusiva del bien.
En relación a los terceros (acreedores y/o herederos forzosos de uno de los esposos),
tratándose de bienes propios aportados por los esposos a la comunidad , los obtenidos
durante aquella por un derecho nacido con anterioridad a la misma, de los obtenidos por
accesión o en virtud del principio de accesoriedad , y la de los obtenidos durante la
comunidad por título gratuito, queda claro que para probar tal carácter bastará con
acreditar la fecha de adquisición documentada en los respectivos instrumentos de
operación.
La oponibilidad a terceros del carácter propio de un bien adquirido por subrogación
requerirá:
a. que en el acto de adquisición conste que el bien se adquiere por permuta o reinversión
de fondos propios;
b. la manifestación del origen propio de los fondos utilizados, especificando la causa
que determina tal propiedad
c. la conformidad del cónyuge del adquirente, lo que supone el reconocimiento de este
de la sinceridad de la calificación propia del bien.

6. Gestión de los bienes de la comunidad. Asentimiento. Fraude. Mandatos:

ARTÍCULO 469.- Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo
456.

No obstante ello, y por imperio de la protección constitucional del derecho humano a la

vivienda se impone una única restricción a la gestión de los bienes propios: la contenida
en el art. 456 CCyC relativa al asentimiento del esposo no titular del bien para disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, cualquiera fuere su carácter —propia o
ganancial— y a los muebles indispensables de esta, restricción extensiva al traslado de
estos enseres fuera de aquella.

ARTÍCULO 470.- Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes

gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores.
Como lo sostiene la doctrina en forma unánime, el asentimiento no compromete el
sistema de administración separada, en tanto opera como condición jurídica de validez
del acto, sin que quepa referir a un supuesto de co-disposición.
ARTÍCULO 471.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición
de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En
caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo
autorice judicialmente en los términos del artículo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las
cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si
alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede
negarla si afecta el interés familiar.
Con la incorporación de esta norma se completa la regulación de los tres supuestos de
gestión de bienes que pueden darse en el régimen de comunidad: propios, gananciales y
adquiridos en condominio. Respecto de los últimos, el CCyC no distingue el carácter de
las porciones indivisas de cada consorte (propias o gananciales); y admite la aplicación
de las reglas del condominio, pero con importantes limitaciones para los cónyuges:
a. supresión de la decisión por mayoría en la administración;
b. posibilidad de autorización judicial en caso de disenso sobre la administración o la
disposición; y
c. limitación de la facultad de requerir la división de los condominios.

ARTÍCULO 472.- Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por
mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la
propiedad exclusiva.

ARTÍCULO 473.- Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por
uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.
En cuanto al momento en que puede deducirse la acción de fraude, entendemos que
aquella podrá interponerse tanto durante la vigencia del régimen de comunidad como
luego de su disolución, durante la etapa de indivisión postcomunitaria.

ARTÍCULO 474.- Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges

administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o
de la gestión de negocios, según sea el caso.

7. Deudas de los conyuges. Responsabilidad frente a terceros:

ARTÍCULO 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. Por los
gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el
cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.
Sea que se opte por el régimen de comunidad —o bien que se aplique
supletoriamente—, o por el régimen de separación de bienes, en ambos casos, cada
cónyuge responde por las deudas que contrajo con todo su patrimonio, propio y
ganancial en la comunidad, y propio en la separación, por cuanto en este no existe
ganancialidad.
El esquema de responsabilidad diseñado por el CCyC para los consortes bajo régimen
de comunidad es el siguiente: separada por principio, solidaria excepcionalmente y se
completa con la responsabilidad concurrente de aquellos por “los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales”.
El art. 461 CCyC establece la responsabilidad solidaria de ambos consortes : frente a las
necesidades ordinarias del hogar, y para el sostenimiento y la educación de los hijos. Tal
solidaridad pasiva de origen legal integra el “régimen primario”, por tanto resulta
aplicable cualquiera fuere el régimen patrimonial matrimonial al que se encuentren
sometidos los cónyuges.

ARTÍCULO 468.- Recompensa. El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con
fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al
cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad.
Las recompensas son un mecanismo destinado a corregir los desequilibrios que
beneficiaron el patrimonio ganancial en perjuicio del patrimonio propio de uno de los
cónyuges o bien, a la inversa, lo incrementaron en detrimento de aquel, por efecto de la
gestión patrimonial efectuada vigente la comunidad. Se expresan a través de créditos
entre los cónyuges que se determinarán mediante una operación contable una vez
extinguida aquella, en la etapa de liquidación, para establecer con exactitud la masa de
bienes que ha de entrar en la partición de la comunidad.
Son debidas y/o pueden ser demandadas por los cónyuges y/o sus herederos.
UNIDAD TEMÁTICA N°6: Extinción de la comunidad.

1. Extinción de la comunidad: concepto y causales.

ARTÍCULO 475.- Causas. La comunidad se extingue por:
a. la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
b. la anulación del matrimonio putativo;
c. el divorcio;
d. la separación judicial de bienes;
e. la modificación del régimen matrimonial convenido.

a) ARTÍCULO 476.- Muerte real y presunta. La comunidad se

extingue por muerte de uno de los cónyuges. En el supuesto de presunción de
fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del
fallecimiento.

b) Anulación de matrimonio putativo: la norma establece la

declaración de nulidad del matrimonio putativo como causal de extinción de la
comunidad. Solo en este caso —matrimonio contraído de buena fe por ambos
cónyuges o por uno solo de ellos que ha optado por disolver el régimen
patrimonial conforme las previsiones del art. 429, párr. 3, CCyC— resulta
posible aludir a existencia de matrimonio y, con él, al régimen patrimonial
matrimonial.

c) ARTÍCULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se

decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
El divorcio continúa siendo judicial. El juez deberá dictar la sentencia a pedido de uno o
de ambos cónyuges.
Se regula un solo tipo de divorcio, el incausado. Se suprimen las causas objetivas y
subjetivas, y se elimina la figura de la separación personal. Se suprimen todos los plazos
que establecía el CC, tanto el que se fijaba desde la celebración del matrimonio para
solicitar el divorcio por mutuo consentimiento como los plazos de falta de convivencia
que habilitaban el pedido de separación y divorcio por la causal objetiva, así como el
trámite de la doble audiencia.
Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapié en los efectos y no en las causas
que llevaron a la ruptura del matrimonio.

Legitimación para pedir el divorcio: puede ser pedido por uno o por ambos cónyuges.
En este aspecto, se ha receptado el principio de autonomía de la voluntad en su forma
más amplia, entendiendo que si uno de los esposos no desea continuar con el
matrimonio, puede unilateralmente pedir el divorcio. El pedido de divorcio no queda
sujeto a ningún condicionamiento, puede pedirse en cualquier momento y en forma
conjunta o unilateral, con el único requisito de presentar el convenio o propuesta de
convenio regulador de los efectos del divorcio.

ARTÍCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio

debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.

Se parte de la idea de que la familia continúa a pesar del divorcio y por eso se obliga a
las partes a acompañar, junto a la solicitud del divorcio, una propuesta que regule los
efectos derivados del mismo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la
petición. A través del convenio regulador, se establece un régimen pactado por los
cónyuges ante la crisis y ruptura matrimonial.
La negociación jurídica frente a la crisis matrimonial incluirá, además del divorcio,
todas las cuestiones vinculadas, tales como el cuidado personal de los hijos por los
progenitores, el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente, la
atribución del hogar conyugal, los alimentos, la compensación económica, la
distribución de los bienes gananciales.
La oportunidad procesal de acompañar la propuesta de convenio o el convenio
regulador es al momento de iniciación del trámite de divorcio, de manera que la
presentación de la misma configura un requisito de admisibilidad del pedido de
divorcio, ya sea el efectuado de común acuerdo o el pedido unilateralmente.
El art. 438 CCyC establece que ”las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia”. Seguidamente, dispone en forma
expresa que ”en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio”.

Supuesto de pedido unilateral de divorcio: En el caso que el divorcio sea solicitado

por uno de los cónyuges, el mismo deberá presentar la propuesta de acuerdo regulador,
teniendo la otra parte la posibilidad de presentar una propuesta distinta. El peticionante
debe acompañar los elementos en los que se funda.
La audiencia debe ser convocada en todos los casos con el único y claro objetivo de
tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las consecuencias que el
divorcio traerá a la familia. En el caso de que la propuesta haya sido consensuada por
las partes, el juez la homologará, salvo que la misma perjudique los intereses de los
integrantes del grupo familiar. En este caso, procurará en la audiencia que las partes la
modifiquen.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio: En el caso de que ambas partes realicen el
pedido de divorcio, podrán acordar todos los temas y presentar conjuntamente el
convenio regulador. Esta es la situación deseable: aquella en la que el rol del juez sea
únicamente verificar en la audiencia que no se perjudica el interés familiar en ninguna
de las cláusulas del convenio.
Podría suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden
en las consecuencias. En tal caso, podrán adjuntar un convenio de los temas que han
consensuado y una propuesta de convenio respecto de los demás temas, o bien presentar
cada uno una propuesta diferente, procediéndose del mismo modo que se trató en el
punto anterior.
Efectos del divorcio ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio
regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la
distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta
Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este
Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
interés de los cónyuges.

El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de consensuar todos los temas
que consideren importantes. El objetivo de esta norma es establecer el contenido del
convenio regulador con el fin de que los exesposos arriben a acuerdos respecto de todos
los efectos que el divorcio va a traer aparejado en los miembros de la familia.

ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede

exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la
aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser
revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.
Podrán los cónyuges dejar establecido en el convenio regulador cuáles son las garantías
para el cumplimiento de las distintas cláusulas del convenio. En el caso de que no lo
hubieran realizado, podrá el juez exigirlas al o a los obligados. Estas garantías podrán
ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de lo
pactado.
En caso de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de
formalizar el convenio, o de la sentencia que establezca las consecuencias del divorcio,
se podrá modificar el acuerdo.
Las condiciones que habilitan la modificación son:
a. que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteración de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas establecidas en el convenio
regulador;
b. que la alteración de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime
que, de haber existido las mismas al momento de la suscripción del convenio por las
partes o la fijación judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c. que la modificación no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo; y
d. que el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para
obtener una modificación de las medidas adoptadas.
Si el convenio no perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, será homologado por el juez.
La aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su validez, por lo
que el pacto entre los esposos, aunque no se presente ante el juzgado —y, por lo tanto,
no sea homologado judicialmente—, tiene la fuerza de obligar a los firmantes al
cumplimiento de lo pactado.

ARTÍCULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce

un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que
tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez.

Tres son las condiciones fácticas que justifican su procedencia:

a. que se produzca un desequilibrio manifiesto de un cónyuge respecto al otro;
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación del cónyuge que
reclama; y
c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a través del divorcio
En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de una figura que se recepta en el derecho
argentino con el fin de favorecer la igualdad real de condiciones y oportunidades una
vez finalizado el proyecto de vida en común; una figura que, no obstante presenta
ciertas similitudes con otras instituciones jurídicas (alimentos, indemnización de daños
y perjuicios, restitución por enriquecimiento sin causa), no puede ser asimilada a
ninguna en forma total.
La compensación económica puede consistir en una prestación única, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Se puede abonar
con dinero, con el usufructo de determinados bienes, o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
Aplicando los principios de libertad y autonomía, nada impide que los cónyuges
acuerden el monto y forma de pago.

ARTÍCULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A

falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la
vida matrimonial;
b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
f. la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.

Es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de uno y otro,

al inicio y al final, de modo de determinar si existe un desequilibrio y, en tal caso,
proceder a su recomposición.
Las demás pautas fijadas en el artículo en comentario son la dedicación que cada uno
brindó a la familia y a la crianza de los hijos durante la convivencia, y la que prestará
con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de los cónyuges e hijos; la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica; la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge; la atribución de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado.
El artículo establece el plazo de seis meses contados desde el dictado de la sentencia de
divorcio para el ejercicio de la acción destinada a la fijación judicial de la compensación
económica.
El plazo corto de caducidad tiene su fundamento en que se procura que los cónyuges
resuelvan todas las cuestiones patrimoniales que se derivan de la ruptura matrimonial de
manera simultánea al divorcio. Además, como el objeto de esta figura es compensar el
desequilibrio económico que se produce a causa y como consecuencia del divorcio, es
en ese momento en que debe fijarse, y no sirve a estos fines que transcurra un tiempo
prolongado desde que se dicte sentencia. De esta forma se evita el abuso del derecho
que podría configurarse si después de años de dictada la sentencia se habilita a los
cónyuges para continuar con pleitos relacionados a la situación patrimonial.

ARTÍCULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges
puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y
efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c. el estado de salud y edad de los cónyuges;
d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

La atribución de la vivienda supone conceder a uno solo de los cónyuges el derecho de

usar del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio. No se
trata de cualquier inmueble, sino el que ha sido sede de la vida de la familia, aunque, en
algún caso particular, pueda resolverse excepcionalmente la atribución en otro inmueble
que no haya sido usado como sede del matrimonio. Lo relevante es procurar resolver la
situación habitacional de la parte más débil, con base en la solidaridad familiar.
Modalidades: La atribución de la vivienda puede realizarse por acuerdo de cónyuges o,
a falta del mismo, puede ser impuesta por el juez.
El convenio podrá incluir el plazo de duración, los efectos de la atribución, el pago de
una renta a favor del cónyuge a quien no se le atribuye el inmueble y cualquier otra
cuestión relacionada al uso de la vivienda.
Si los cónyuges no acuerdan, cualquiera podrá pedir que se le atribuya el hogar
conyugal. A tal fin el juez deberá evaluar las pautas establecidas en la norma para
determinar la procedencia, plazo y efectos. Se trata de un derecho temporal porque
implica una restricción al dominio del cónyuge, a quien no se atribuyó el uso.

ARTÍCULO 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A

petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial
o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y
las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

ARTÍCULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
 b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c. por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
La atribución del uso de la vivienda establecida judicialmente no puede mantenerse en
forma indefinida, ya que se configuraría un abuso de derecho. Si al momento de dictar
la sentencia en la que se otorga la atribución de la vivienda, el juez ha fijado un plazo, el
vencimiento del mismo provocará el cese automático de la atribución.

2. Separación judicial de bienes.

ARTÍCULO 477.- Separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes
puede ser solicitada por uno de los cónyuges:
a. si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho
sobre los bienes gananciales;
b. si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge;
c. si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse;
d. si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un
tercero.
El CCyC sistematiza, en una sola norma, las causas por las que un cónyuge podrá
requerir la extinción de la comunidad a través de la acción autónoma de separación de
bienes. En este sentido, supera notablemente al sistema derogado, que contenía algunas
causales diseminadas en varios artículos.
La acción de separación judicial de bienes requiere, como presupuesto de admisibilidad,
acreditar la existencia de alguna de las causales previstas en forma taxativa por la
norma.

ARTÍCULO 478.- Exclusión de la subrogación. La acción de separación de bienes no

puede ser promovida por los acreedores del cónyuge por vía de subrogación.
Los terceros acreedores no podrán subrogarse en los derechos de un cónyuge y
peticionar la separación judicial de bienes, puesto que carecen de derecho a afectar los
gananciales. La garantía de sus créditos es el patrimonio del deudor.
Los herederos del cónyuge que peticionara la separación judicial de bienes podrán
continuar la acción iniciada por aquel, pues, de lo contrario, el demandado se vería
beneficiado. Si bien la comunidad quedaría extinguida por la muerte, los bienes que
hubieran ingresado en el patrimonio del accionante entre la fecha de iniciación de la
acción de separación de bienes y la fecha de la muerte serían gananciales, de lo cual
resulta una clara injusticia.
ARTÍCULO 479.- Medidas cautelares. En la acción de separación judicial de bienes se
pueden solicitar las medidas previstas en el artículo 483.

ARTÍCULO 480.- Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio

o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo
al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.
Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio
o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia
de fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a título gratuito.
En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen
establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508.
Se instituye, como principio, que la extinción de la comunidad opera con efecto
retroactivo al día de la notificación de la demanda o de petición conjunta.
Luego, se establecen como excepción los casos en los que la separación de hecho
hubiera precedido al divorcio o a la nulidad del matrimonio, en cuyo caso la extinción
de la comunidad tendrá efectos retroactivos al día de verificado el cese de la
cohabitación.

3. Indivisión postcomunitaria. Administración. Pasivo. Efectos frente a los acreedores.

ARTÍCULO 481.- Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los
cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria
se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. Si se extingue en vida de ambos
cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección.

Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o
un conjunto de bienes sin que exista división material de sus partes.
Extinguida la comunidad y el matrimonio, el principio es el acuerdo. A falta de acuerdo,
y de manera subsidiaria, subsistirán las normas de la comunidad. junto al deber de
informar de parte del titular del bien ganancial al otro comunero respecto de la intención
de otorgar actos de administración extraordinaria, y a la facultad que se reconoce al
cónyuge no titular para oponerse al acto de disposición comunicado, permitiéndole
requerir la nulidad del acto y/o la restitución de los bienes. El Código remite a las
normas de indivisión hereditaria cuando la extinción opera por muerte de uno de los
consortes.

ARTÍCULO 482.- Reglas de administración. Si durante la indivisión postcomunitaria

los excónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes
indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean
modificadas en esta Sección.
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación
razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de
los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado
vulnera sus derechos.
La facultad de los cónyuges para celebrar acuerdo con el objeto de fijar las reglas de
administración y disposición de los bienes gananciales durante el periodo de indivisión
postcomunitaria solo será posible si la extinción comunitaria opera conjuntamente con
la disolución del vínculo matrimonial.
El acuerdo de gestión de gananciales es válido y exigible entre las partes sin que se
requiera para su eficacia homologación judicial, salvo que forme parte del convenio
regulador del divorcio,
Nada obsta a que las partes modifiquen las reglas de gestión acordadas para regir el
periodo de indivisión postcomunitaria, pues el fundamento del acuerdo es el principio
de autonomía de la voluntad.
No existiendo acuerdo sobre el modo de gestión de los bienes en la etapa de indivisión
postcomunitaria, los cónyuges siguen sometidos a las normas a las que se hallaban
sujetos vigente la comunidad. A tales disposiciones habrá que incorporar las relativas al
deber de información sobre intención de otorgar actos de administración extraordinaria
y el deber de rendir cuentas por parte del titular del bien que produce frutos y rentas,
junto al derecho a requerir compensación por el uso y goce exclusivo de un bien común.
ARTÍCULO 483.- Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus
intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:
a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el
consentimiento del otro, si la negativa es injustificada;
b. su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su
desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia.

ARTÍCULO 486.- Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la

indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin
perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar
la partición de la masa común.
El Código ratifica el principio de responsabilidad separada vigente la comunidad, de
modo que las deudas contraídas en este periodo son personales del cónyuge que las
contrajo; también la responsabilidad solidaria es excepcional y se caracteriza por el fin
que la causó, mientras que subsiste la responsabilidad concurrente por los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales.
Señalado el pasivo de la indivisión y, a pesar del estado de los bienes gananciales, ello
no significa que las masas no tengan su propia individualidad frente a terceros, por lo
cual cada masa ganancial continúa como garantía de las obligaciones contraídas por el
cónyuge propietario.
La norma autoriza a todos los acreedores de los copartícipes a subrogarse en los
derechos de su deudor o en los del no contratante para solicitar la partición de la masa
común. La subrogación en tales derechos nunca podrá ser superior al monto del crédito
que pretende ejecutarse. Los acreedores del cónyuge no titular, como son los
subrogantes, tienen interés en que los bienes se transmitan, sean partidos y pasen, total o
parcialmente, de la cabeza de quien era el titular exclusivo antes de la disolución para
que, de este modo, puedan agredir bienes que antes no podían atacar porque estaban
bajo la titularidad del cónyuge no deudor.

ARTÍCULO 487.- Efectos frente a los acreedores. La disolución del régimen no

puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del
patrimonio de su deudor.

4. Liquidación. Efectos. Recompensas. Cargas de la comunidad.

Liquidación de la comunidad ARTÍCULO 488.- Recompensas. Extinguida la
comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las
recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la
comunidad, según las reglas de los artículos siguientes.
Reciben la denominación de recompensas los créditos entre los cónyuges que surgen
con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la
comunidad, que han de determinarse después de su disolución, a fin de establecer con
exactitud la masa que entrará en la partición.
Su propósito es restablecer la debida composición de las masas patrimoniales propias de
cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la sociedad
conyugal y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después.
El pago de la recompensa supone la satisfacción de una relación crédito/deuda entre un
cónyuge acreedor y un cónyuge deudor, pues se trata de créditos debidos entre
cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro a causa de su participación en la
comunidad.
El Código establece, como directiva general, el deber de compensar los supuestos en los
que hubo provecho de una u otra masa —ganancial o propia—, en detrimento de la otra,
por uso de fondos que no le pertenecen.
Se trata de un derecho adquirido de contenido patrimonial, por tanto renunciable
extinguida la comunidad y transmisible por causa de muerte. En cuanto a la
prescripción, cabe señalar que, tratándose de una obligación personal y no teniendo
plazo especial legalmente previsto, la acción para reclamar las recompensas se rige por
el término genérico (art. 2560 CCyC, que lo establece en cinco años), computable a
partir de que queda firme la sentencia de divorcio.
La extensión de la recompensa será variable, según se trate de compensación debida al
copartícipe o a la comunidad. Así, la debida por uno de los copartícipes a la comunidad
equivaldrá al 50% del monto de los gastos, mejoras o pagos efectuados, por tratarse de
un crédito ganancial que, al extinguirse la comunidad, se transforma en copropiedad de
ambos. Si la recompensa es debida por la comunidad a uno de los copartícipes, aquel
tendrá derecho a retirar de la masa ganancial el total del valor de la inversión verificada
con fondos propios, sin perjuicio de lo que le corresponda por efecto de la partición de
la comunidad.

ARTÍCULO 489.- Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:

a. las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo
siguiente;
b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno está obligado a dar;
c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes
propios si están destinados a su establecimiento o colocación;
d. los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.
Se utiliza la expresión cargas de la comunidad para aludir a débitos (compromisos)
contraídos por cualquiera de los cónyuges en beneficio de la comunidad, aun cuando las
obligaciones son siempre personales de cada uno.

ARTÍCULO 490.- Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los

cónyuges:
a. las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
c. las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d. las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un
tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.

ARTÍCULO 491.- Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cónyuge

si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.
Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título
oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo
percibido ha beneficiado a la comunidad.
Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere
un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el
cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos
de comercio.
Supuestos expresos de recompensas contemplados por el Código:
A favor de la comunidad por empleo de sus fondos para:
• pagar deuda personal de un cónyuge
• hacer frente a cargos impuestos a adquisiciones a título gratuito
• adquirir bienes propios por subrogación
• adquirir partes indivisas de un bien en el que un cónyuge tenía participación antes de
iniciar la comunidad
• extinguir derechos reales y lograr la plena propiedad sobre un bien respecto del cual
antes de la comunidad se detentaba la nuda propiedad
• la adquisición de bienes de uso personal o necesarios para el trabajo o profesión que
reconocen gran valor
• por el valor de la mejora o adquisiciones por accesión a cosa propia.
Y a favor del cónyuge, en caso de haberse utilizado fondos propios para:
• solventar una deuda de la comunidad
• adquirir bienes gananciales por subrogación
• adquirir partes indivisas de un bien en las que era titular con carácter ganancial
• extinguir derechos reales y consolidar la plena propiedad sobre un bien cuya nuda
propiedad reconocía carácter ganancial
• equivalente al valor del ganado propio aportado en caso de mejora de la calidad del
ganado originario
• por el valor de las mejoras o adquisiciones por accesión a bienes gananciales hechas
con fondos propios (art. 465, inc. m, CCyC).

ARTÍCULO 492.- Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la

invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio.
ARTÍCULO 493.- Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores
que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la
comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación
no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla.
ARTÍCULO 494.- Valuación de las recompensas. Los bienes que originan
recompensas se valúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su
valor al tiempo de la liquidación.
ARTÍCULO 495.- Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas
por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la
comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe
ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial,
en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.

5. Partición. Formas. Responsabilidad.

ARTÍCULO 496.- Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la partición puede ser
solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario.
El CCyC incorpora, en esta norma, el derecho a pedir la partición de la comunidad en
todo tiempo, sin límite temporal ni prescripción, excepto disposición en contrario.
En caso de muerte comprobada o presunta del/los cónyuges, la partición puede ser
pedida por el cónyuge supérstite y por los herederos del cónyuge fallecido, si los
hubiera. En el supuesto de anulación de matrimonio putativo, la partición podrá ser
peticionada por ambos (si fueren de buena fe), o por uno de ellos, si eligiere la
aplicación del régimen de comunidad y la liquidación conforme estas normas.
Tratándose de separación judicial de bienes o de modificación del régimen patrimonial,
cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la masa común.
En el caso de divorcio, se aplicarán las normas relativas al convenio regulador.

ARTÍCULO 500.- Forma de la partición. El inventario y división de los bienes se

hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias.
La partición puede ser de dos modos: privada, si todos los copartícipes están presentes y
son capaces, o judicial. En este último caso, el Código establece, de manera expresa, la
figura del partidor, así como la posibilidad de que cualquiera de los copartícipes
soliciten la licitación de alguno de los bienes de la herencia, al tiempo que contempla las
diferentes etapas del proceso particional y los objetivos de cada una ellas :composición
de la masa, formación de lotes, asignación, entre otras.
ARTÍCULO 501.- Gastos. Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los
bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos
del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes.
ARTÍCULO 502.- Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores.
Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por
las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le
adjudicó de los gananciales.
ARTÍCULO 503.- Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute
simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma
persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la
participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las
comunidades en proporción al tiempo de su duración.
ARTÍCULO 504.- Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el
primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su
matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo
hasta la notificación de la demanda de nulidad.
UNIDAD TEMÁTICA N°7: Régimen de separación de bienes
1. Régimen de separación de bienes: concepto. Posibilidad de opción.
Una de las grandes modificaciones introducidas por el Código al régimen patrimonial
del matrimonio gira en torno a la posibilidad de optar por el régimen de separación de
bienes, al que, en el CC, solo se podía acceder mediante decisión judicial frente a
supuestos en los que se demostrara la ineptitud en la gestión de los bienes, o bien frente
al abandono voluntario de la convivencia marital o la declaración de incapacidad del
cónyuge.
En este sistema no hay distinción alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se
puede hablar de bienes personales o privativos. Ninguna comunidad surge con el
matrimonio, de modo que ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las
ganancias del otro.
Cada cónyuge conserva la independencia de su patrimonio y, por ende, retiene la
propiedad y el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y de los frutos de los
mismos, tanto de los que sea titular a la fecha de comenzar el régimen de separación
como respecto de los que adquiera, por cualquier modo legítimo, durante su vigencia.
El régimen de separación de bienes, como su propia denominación lo expresa, consiste
en que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes personales, y se hace responsable por las deudas que contrae con excepción de la
responsabilidad solidaria prevista en el art. 461 CCyC.

3. Gestión. Deber de contribución. Prueba. Responsabilidad por deudas. Protección de

la vivienda.
ARTÍCULO 505.- Gestión de los bienes. En el régimen de separación de bienes, cada
uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes
personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456. Cada uno de ellos responde por las
deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461.
El Código instituye un conjunto de disposiciones indisponibles que se imponen a los
cónyuges:
-Se impone la realización de un conjunto de contribuciones de parte de los cónyuges,
consistente en los aportes necesarios para alcanzar su propio sostenimiento, el del hogar
y el de la descendencia común.
-En materia de gestión, se decide una única restricción consistente en contar con el
asentimiento del cónyuge no titular del bien cuando se trate de la disposición de los
derechos sobre la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta, así como
para transportarlos fuera de ella.
-Se consagra el principio general de la inejecutabilidad del inmueble que constituyera la
vivienda familiar por las deudas contraídas tras la celebración de las nupcias.
-Se establece el principio genérico de responsabilidad separada por deudas, regla que se
complementa con supuestos de solidaridad legal pasiva frente a las deudas destinadas a
satisfacer las necesidades ordinarias del hogar, o aplicadas para lograr el sostenimiento
y la educación de los hijos comunes.

ARTÍCULO 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cónyuge como de
terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien
por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda
demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada por
uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si
afecta el interés familiar.
4. Cese. Disolución del matrimonio.
ARTÍCULO 507.- Cese del régimen. Cesa la separación de bienes por la disolución del
matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges.
El Código regula con claridad las dos formas por las que puede cesar el régimen de
separación de bienes: en forma convencional, por modificación consensuada por los
cónyuges adscribiendo al régimen de comunidad; y por disolución del matrimonio:
divorcio, muerte comprobada o presunta de uno o ambos cónyuges, y por nulidad de
matrimonio putativo en el que se hubiere acordado régimen de separación.

ARTÍCULO 508.- Disolución del matrimonio. Disuelto el matrimonio, a falta de

acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o sus herederos, la partición de los
bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias.
Como en este régimen no existe expectativa de participación en los bienes de propiedad
del otro cónyuge, no hay bienes sujetos a partición. Salvo el supuesto en que los
cónyuges fueren condóminos. En tal caso, extinguido el régimen de separación,
aquellos podrán acordar el modo de partirlo y, si no lograren consensuarlo, regirán las
normas de la partición hereditaria
Unidad temática nº 8 PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA
1.
Concepto y formas de protección de la vivienda: la protección jurídica de la vivienda
familiar esta regulada actualmente en la ley 14394. Con la reforma esta protección se
incorpora al Código Civil y Comercial desde el artículo 244 hasta el 256 inclusive.
Vivienda familiar es el lugar donde convive una familia; este concepto con el nuevo
código adquiere una significación distinta, la vivienda familiar va a ser considerada el
inmueble donde una familia (teniendo en cuenta que el nuevo código entiende que no
existe un solo tipo de familia, sino varios y distintos tipos) se va a desarrollar, donde
van a crecer sus hijos si es que los hay. La casa es mucho más que un simple techo, ya
que es allí donde el hombre realiza y vive su propia vida, crece, se educa, construye
también su identidad más profunda, sus relaciones con los otros y la unión fundamental
de su existencia que es la familia. Ello demuestra la importancia que tiene la propiedad
de la vivienda para el desarrollo integral de la persona humana y más específicamente
de la familia3. La vivienda familiar es un derecho humano, digno de amparo y defensa,
en todos sus aspectos. Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger
los muebles de uso ordinario, referido esto a una unidad teleológica en la que se
integran la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida en común incluidos en
ella. No se trata de proteger sólo el techo sino el moblaje mínimo con criterios
empíricos y realistas4
2.
Afectación de la vivienda:
Afectación: articulo 244:”puede afectarse al régimen previsto en este Capitulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta
protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.”
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas
en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos
o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter
luego del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido el primer termino. “
Se podrán afectar inmuebles urbanos como rurales; la novedad con respecto a la
regulación anterior es que podrá destinarse la afectación a una vivienda en forma total o
parcial.
Articulo 256:”las disposiciones de este Capitulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establecen las reglamentaciones
locales.”
Constitución: el acto jurídico de constitución es la inscripción, donde se manifiesta
querer constituir ese bien de familia. Es un acto voluntario de disposición de la parte,
titular o titulares, que deben ser capaces; puede ser hecho por actos entre vivos o por
actos de última voluntad. También puede ser decidida por el juez, a petición de parte o
no en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se
resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
Legitimados:

3
La vivienda familiar como bien de familia, Carina Mariela Ginestar.
4
La vivienda familiar y su protección en el anteproyecto del Código Civil, Lea M. Levy y María
Bacigalupo de Girard.
Articulo 245:”la afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el
inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente.
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso el juez
deberá ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del
Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve
las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.”
El titular puede afectar al bien, pero en el caso que haya varios titulares se necesitara el
asentimiento de todos. Si el titular estuviese casado o en una unión convivencial
inscripta necesitara el asentimiento del otro cónyuge o conviviente.
Beneficiarios: articulo 246:”son beneficiarios de la afectación:
3) El propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus
ascendientes o descendientes;
4) En defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer
grado que convivan con el constituyente.”
La novedad respecto a la anterior regulación es que ahora puede ser beneficiario el
conviviente. No es necesario tener hijos para afectar el bien. El artículo 246 establece un
orden de prelación que es excluyente, es decir, si están presentes los sujetos
mencionados en el primer inc. no podrán ser beneficiarios los sujetos mencionados en el
segundo. Pero nada impide que encontrándose varios de los posibles beneficiarios que
establece el primer inc. elija a uno en vez de a otro, por ejemplo elija como beneficiario
a mi nieto y no a mi hijo, porque entre ellos no hay exclusión. Por ultimo cabe
mencionar que para que alguno de los colaterales sea beneficiario deberá convivir con el
titular en el inmueble afectado.
Articulo 247:”si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al
menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en
el inmueble.”
Efectos:
Articulo 249:”la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa
afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su
inscripción, excepto:
5) Obligaciones por expensas comunes o por impuestos, tasas o
contribuciones que gravan directamente al inmueble;
6) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituidas
de conformidad a los previsto en el articulo 250:
7) Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras
mejoras realizadas en la vivienda;
8) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en
una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del
inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.”
Como efecto principal puede decirse que la afectación de la vivienda no es oponible a
los acreedores de causa anterior a esa afectación; si es oponible a los acreedores por
deudas posteriores a esa afectación, pero el articulo establece cuales son las excepciones
es decir, lo casos en los cuales se podrá proceder a la desafectación del bien, y liquidarlo
para cobrar sus acreencias. Solo los sujetos mencionados en el artículo están
legitimados para esto y aquellos que tengan una deuda anterior a la afectación. Si el
inmueble se subasta y queda remanente este se entrega al propietario del inmueble.
Articulo 250:”el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezca a los beneficiarios de la afectación prevista en
este Capitulo. Si el conviviente esta casado o vive en una unión convivencial inscripta,
el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del
conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.”
Es decir que si quiero disponer del bien a los fines de mejorar a uno de mis hijos, solo
puedo hacerlo si este esta como beneficiario del bien. En el caso de querer transmitir o
gravar el bien afectado se necesitaría el asentimiento del otro cónyuge o conviviente y si
este se opone o falta se requerirá una resolución judicial. Pero los actos de
administración no necesitan la aceptación de la otra parte.
Articulo 251:”son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no
son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.”
3.
Desafectación. Cancelación. Quiebra:
Articulo 255:”la desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
6) A solicitud del constituyente; si esta casado o vive en unión
convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente;
si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación
debe ser autorizada judicialmente;
7) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se
dispuso por acto de ultima voluntad, excepto que medie disconformidad del
cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o
con capacidad restringida, caso en el cual el juez deberá resolver lo que sea mas
conveniente para el interés de estos;
8) A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en
proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos limites expresados
en el inc. anterior;
9) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten
los recaudos previstos en este Capitulo, o fallecen el constituyente y todos los
beneficiarios;
10) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada
por este Capitulo, con los limites indicados en el articulo 249.”
En el caso que la desafectación sea requerida por los condóminos estos deben ser la
mayoría y no la totalidad como en el caso de la afectación. Y si se diera la expropiación,
reivindicación o ejecución tiene como límites las deudas anteriores o posteriores según
lo establece el artículo 249.
Articulo 249:”(…) Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar
sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en
concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta
ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del
inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.”
Articulo 248:”la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la
afectada y a los importes que la constituyen en concepto de indemnización o precio”
Es decir que en caso de quiebra si quedara remanente este pasara a manos del titular de
la vivienda para que pueda adquirir una nueva y afectarla a la protección ya que la
afectación se tramite, se da en este caso una subrogación real.
Unidad temática nº 9 UNIONES CONVIVENCIALES
1.
Concepto de las uniones convivenciales. Constitución:
El primer problema que se presenta en este caso es: ¿se debe regular o no las uniones
convivenciales?
Existen determinadas posiciones respecto a regular o no las uniones convivenciales:
Legislación abstencionista: como los concubinos prescinden de la ley, la ley va a
prescindir de los concubinos. Esto expresaba el Código de Napoleón que fue seguido
por el Código de Vélez.
Posición sancionadora: no regula las uniones convivenciales y sanciona a los casos de
concubinato en la realidad.
Posición equiparadora: desarrollada en Latinoamérica, después de determinado tiempo
de convivencia resulta matrimonio, es decir se equipara la convivencia con el
matrimonio.
Posición proteccionista: sin equipararla al matrimonio le regula determinados efectos.
Esta posición es adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial.
La realidad es que actualmente el 40% de las parejas viven en unión convivencial. Hoy
no se puede decir que solo para que haya familia debe haber matrimonio. Existe una
protección constitucional a las familias en el artículo 14 bis de la CN. Se debe tutelar
con igualdad a las familias, sin discriminación, teniendo en cuenta la solidaridad
familiar; es decir, si en el marco de tu vida creaste una familia esta debe tener
protección. El nuevo Código Civil y Comercial las regula dentro de las relaciones
familiares.
Aceptando la regulación de las uniones convivenciales surge el segundo problema
¿Cuánto y como regular? ¿Todo o solo cuestiones básicas? ¿Es igual o no al
matrimonio? ¿Es posible el ejercicio de la autonomía de la voluntad o no? Y si es
posible ¿Qué pasa con los que no acordaron nada?
Articulo 509:”las disposiciones de este Titulo se aplican a la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, publica, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo
o de diferente sexo.”
Es decir la unión convivencial es una unión entre dos personas basada en las relaciones
afectivas que tiene como elementos uno factico, que es la convivencia es decir la
cohabitación y uno volitivo que implica un proyecto de vida en común.
Características:
1) Relación publica y notoria
2) Debe tener cierta estabilidad la relación y permanencia
3) Singular, o sea, monogamica
4) Es independiente la orientación sexual de sus miembros
Requisitos:
Son requisitos de existencia los enumerados en el articulo 510:”el reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos por este Titulo a las uniones convivenciales requiere que:
1) Los dos integrantes sean mayores de edad.
2) No estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en
todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado.
3) No estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta.
4) No tengan impedimento de ligamen ni este registrada otra
convivencia de manera simultánea.
 5) Mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos
años.
Registración:
La registración no es un requisito para la existencia de la convivencia, solo sirve
para la prueba, es decir que surte efectos aunque no este registrada.
Articulo 511:”la existencia de la unión convivencial, su extinción, y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdicción local, solo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de la unión convivencial sin la previa cancelación de
la existente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos
integrantes.”
Prueba:
Artículo 512:”la unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la
inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su
existencia.”
2.
Pactos de convivencia:
Los pactos de convivencia pueden realizarse sobre cuestiones que no afecten el orden
público, éste es el limite impuesto a la autonomía de la voluntad; es un piso mínimo de
derechos del cual los convivientes no se pueden apartar, es el núcleo duro o régimen
primario; si se pueden establecer mejores derechos, pero no peores. Fuera de ello
pueden realizar pactos de convivencia sobre lo que quieran.
Articulo 513:”las disposiciones de este Titulo son aplicables excepto pacto en contrario
de los convivientes. Este pacto deber ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto
los dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522.”
Que le pacto deba ser hecho por escrito no implica que deba hacerse por escritura
publica.
(Preguntar que pasa con el artículo 518)
Contenido:
Articulo 514:”los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
1) La contribución a las cargas del hogar durante la vida común;
2) La atribución del hogar común, en caso de ruptura;
3) La división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en
caso de ruptura de la convivencia.”
Las cuestiones enumeradas en el articulo sobre que puede regular el pacto de
convivencia son enunciativas, las personas pueden regular sobre lo que ellas quieran.
Limites:
Articulo 515:”los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden publico, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar derechos fundamentales de
cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.”
Modificación y cesación:
Articulo 516:”los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos
convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el
futuro.”
Oponibilidad frente a terceros:
Articulo 517:”los pactos, su modificación y recisión son oponibles frente a terceros
desde su inscripción en el registro previsto en el articulo 511 y en los registros que
correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se
inscribió en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.”
3.
Efectos de las uniones convivenciales durante la vida en común:
Este o no registrada el Código regula la unión convivencial ya que la registración no es
un requisito de existencia de la misma sino un medio de prueba.
Articulo 518:”las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de
administración y disposición de los bienes de su titularidad, con las restricción regulada
en este Titulo para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables
que se encuentren en ella.”
Es decir, que en primer lugar las relaciones económicas se rigen por el pacto que hayan
hecho los convivientes y en caso de que este falta se ambos tendrán la libre
administración y disposición de los bienes que son de su titularidad.
Articulo 519:”los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”.
Este artículo se refiere a que los convivientes se deben alimentos mientras dure la
convivencia.
Articulo 520:”los convivientes tienen la obligación de contribuir a los gastos domésticos
de conformidad con lo dispuesto en el articulo 455.”
Articulo 521:”los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno
de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el articulo
461.”
Articulo 522:”si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de la vivienda.
El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no
resulta comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad de acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y
siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos
convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.”
4.
Cese de la convivencia. Causas. Efectos:
Articulo 523:”la unión convivencial cesa:
1) Por la muerte de uno de los convivientes;
2) Por la sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento de uno de los convivientes;
3) Por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus
miembros;
4) Por el matrimonio de los convivientes;
5) Por mutuo acuerdo;
6) Por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
7) Por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la
convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares,
siempre que permanezca la voluntad de la vida en común.”
El cese produce determinados efectos, estos son:
 1) La posibilidad de cualquiera de los convivientes a reclamar la
compensación económica
2) La posibilidad de reclamar la atribución del uso de la vivienda
familiar
3) Y la posibilidad de reclamar la atribución de la vivienda en caso
de muerte de uno de los convivientes, es decir, la invocación del derecho real de
habitación gratuito del conviviente supérstite
Compensaciones económicas:
Articulo 524:”cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede
consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no
puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, o con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.”
Articulo 525:”el juez determina la procedencia y el monto de la compensación
económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
1) El estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y
a la finalización de la unión;
2) La dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la
crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;
3) La edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
4) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del conviviente que solicita la compensación económica;
5) La colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro conviviente;
6) La atribución de la vivienda familiar;
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse
producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el
articulo 523.”
Atribución del uso de la vivienda familiar: articulo 526:”el uso del inmueble que fue
sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los
siguientes supuestos:
1) Si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad;
2) Si acredita la extremada necesidad de una vivienda y la
imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse
desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto
en el artículo 523. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la
vivienda; que el inmuebles no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al
pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismo supuestos previstos en el articulo 455.”
Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes: articulo 527:“el
conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes
que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por
un plazo máximo de dos años sobre el inmueble propiedad del causante que constituyó
el ultimo hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial,
contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a esta.”
Distribución de los bienes: articulo 528:”a falta de pacto, los bienes adquiridos durante
la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposición de personas y otros que puedan corresponder.
Es decir, la unión convivencial no genera un régimen patrimonial distinto, ni tampoco
tienen vocación sucesoria los convivientes.
Unidad temática n° 10 PARENTESCO
1.
Parentesco. Concepto. Clases:
El parentesco es el vínculo jurídico que en principio une a dos personas. Derivado por:
1) La naturaleza: nace del vínculo de sangre, genético.
2) La adopción: nace de la sentencia de adopción, esta puede ser
simple (solo crea vinculo entre adoptante y adoptado) o plena (rompe todos los
vínculos jurídicos de sangre y los crea con el adoptante y su familia).
3) Las técnicas de reproducción humana asistida: nace del
consentimiento, de la voluntad procreacional.
4) La afinidad: nace del matrimonio, parentesco entre el cónyuge y
los parientes del otro cónyuge.
Artículo 529:”parentesco es el vinculo jurídico existente entre personas en razón de la
naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.
Las disposiciones de este Código que se refieren a parentesco sin distinción se aplican
solo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por
adopción, sean en línea recta o colateral.”
Computo: grado, línea, tronco, rama:
Herramientas para el cómputo del parentesco
Artículo 530:”la proximidad del parentesco se establece por líneas y grados.”
Artículo 531:”se llama:
1) Grado, al vinculo entre dos personas que pertenecen a
generaciones sucesivas;
2) Línea, a la serie no interrumpida de grados;
3) Tronco, al ascendiente del cual parten dos o mas líneas;
4) Rama, a la línea en relación a su origen.
Artículo 532:”se llama línea recta a la que une a los ascendientes y descendientes; y
línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco común.”
Artículo 533:”en la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los
grados se cuentan por generaciones, sumando el numero de grados que hay en cada
rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
ascendiente común.”
Cuando hablamos de grado hablamos de generación, entre la madre y la hija hay una
generación o sea las separa una generación. La serie de generación que va de abajo para
arriba o de arriba para abajo la llamamos línea. La línea recta une a la persona con sus
ascendientes o sus descendientes (yo, mi mama y mi abuela o yo, mi papa y mi abuela).
La línea colateral une a dos personas que tienen un antepasado en común (ese
antepasado se llama tronco). Tronco es el grado de donde parten dos líneas (yo y mi
hermano).
Artículo 534:”son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el
otro.
Los hermanos tanto bilaterales como unilaterales no pueden contraer matrimonio.
Ambos se deben alimentos y tienen derecho sucesorio: articulo 2440:”en la
concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de estos
hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos.
En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales.”
Articulo 535:”en la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que
tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de este.
La adopción simple solo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la
decisión judicial que dispone la adopción.”
1) En la adopción simple el vinculo de parentesco se crea
únicamente entre el adoptante y el adoptado, el niño adoptado no tiene vinculo
por ejemplo con sus abuelos (o sea con los padres del adoptante).
2) La adopción plena rompe todos los vínculos que tenia el niño
con su familia biológica.
Articulo 536:”el parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge.
Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos
parientes.
El parentesco por afinidad no crea vinculo jurídico alguno entre los parientes del uno de
los cónyuges y los parientes del otro.”
2.
Efectos civiles, penales, procesales, laborales y previsionales del parentesco:
Respecto de los efectos civiles que produce el parentesco los principales son los
relativos al derecho de alimentos y de comunicación. Pero también el parentesco es el
fundamento de la vocación sucesoria. Pero además pueden señalarse otros efectos
civiles emergentes del parentesco:
1) constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales (articulo
403);
2) confiere legitimación para la oposición a la celebración del
matrimonio (articulo 411).
3.
Alimentos derivados del parentesco. Alcance y parientes obligados. Distinción con otras
fuentes alimentarias. Alimentos de los ascendientes a favor de los descendientes:
El derecho alimentario puede tener fuente legal o convencional. La primera tiene como
fundamento la solidaridad que existe o que debe existir entre los miembros de una
familia; la segunda tiene como fundamento lo pactado por las partes sea por actos entre
vivos o por testamento.
Articulo 537:”los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
1) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados
preferentemente los mas próximos en grado;
2) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o mas de ellos están en condiciones de hacerlo,
están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la
cuantía de los bienes y las cargas familiares de cada obligado.”
Se establece que la obligación recíproca de alimentos se determina en el orden
siguiente: 1º) ascendientes y descendientes, entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado, y 2º) los hermanos bilaterales y
unilaterales.
En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que
la acción deberá dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y sólo a falta
o imposibilidad de ellos podrá demandarse al resto de los parientes. El artículo
entonces, establece un orden de prelación de los obligados y preferentemente dentro de
cada orden los de más próximo grado o a igualdad de grados a los que estén en mejores
condiciones para proporcionarlos. Además se debe elegir al que este en mejores
condiciones. Esto es por una cuestión de seguridad, para satisfacer rápidamente la
necesidad.
Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de proporcionar los
alimentos, pero atendiendo al deber de contribución, cuando estén en igualdad de
grados, y si dos o más de ellos están en condiciones de proporcionarlos, la obligación es
por partes iguales. Sin embargo el juez puede fijar cuotas diferentes teniendo en cuenta
la cuantía de sus bienes y las cargas familiares de cada uno de ellos. Un ejemplo de ello
se puede dar entre los alimentos de los abuelos tanto paternos, como maternos.
Antes se debía probar que el progenitor no podía pagar, para poder reclamar a los
abuelos (primer criterio de subsidiaridad). Otra postura entendía que los ascendientes y
descendientes tenían una obligación solidaria, pero la obligación de los abuelos seguía
siendo subsidiaria (segundo criterio de subsidiaridad). Una tercera postura entiende que
no debe probarse tan acabadamente que el progenitor no puede pagar, con probarlo
someramente puede pedírselo a sus abuelos.
Articulo 668:”los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo
proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de los
previsto en el titulo de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del
actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.”
Articulo 538:”entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los
que están vinculados en línea recta en primer grado.”
Esta norma obliga a los parientes afines que estén vinculados en línea recta en primer
grado. Ello significa que los cónyuges deben alimentos a los parientes consanguíneos en
primer grado de la línea recta del otro, lo cual incluye al yerno o la nuera en relación
con sus suegros o suegras, y los hijos de cualquiera de los cónyuges. En todos los casos
la obligación es recíproca.
Esta obligación es subsidiaria de la de los parientes enumerados en el artículo anterior,
por lo que no procederá el reclamo en caso de que aquéllos existan y no se demuestre su
incapacidad económica.
De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de necesidad de alimentos
no haya legitimados pasivos ascendientes o descendientes, ni hermanos bilaterales o
unilaterales, o bien que no tengan la capacidad económica para responder, podrá
accederse al pariente por afinidad.
Comprende entonces la obligación del suegro y la suegra respecto del yerno o nuera y la
obligación alimentaria entre el hijo y el padre afín.
Caracteres de los alimentos:
El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres:
a) Intransmisibilidad: Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir alimentos
no se transmite a los herederos del que los percibía, y tampoco la obligación de pagarlos
se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por vía de acción
subrogatoria.
b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin embargo,
que tal restricción se refiere al derecho a percibirlos, mas no a la renuncia a las cuotas
ya devengadas, que, como tales, se encuentran en el patrimonio del que las recibe. Esta
salvedad vale también en punto a la intransmisibilidad, cuando el crédito o la deuda por
alimentados devengados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art.
540).
c) Inalienabilidad: El derecho a recibir alimentos se encuentra fuera del comercio y,
como tal, no puede ser objeto de cesión, o transacción, con la misma salvedad de las
cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de este
principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se reciban y la
incompensabilidad de los alimentos con obligación alguna a cargo del alimentado.
 d) Reciprocidad: Si bien no hay norma expresa que establezca la reciprocidad de los
alimentos entre parientes, esta característica se encuentra implícita en la naturaleza
alimentaria.
e) Irrepetibilidad: Los alimentos pagados por el alimentante son irrepetibles contra el
alimentado.
Articulo 539:”la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el
derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión,
gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.”
Articulo 540:”las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden
compensarse, renunciarse o transmitirse a titulo oneroso o gratuito.”
Contenido:
Articulo 541:”la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitación, vestuario y asistencia medica, correspondientes a la condición del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo
necesario para la educación.”
Modo de cumplimiento: articulo 542:”la prestación se cumple mediante el pago de
una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a
solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las
circunstancias, el juez puede fijar cuotas por periodos mas cortos."
4.
Régimen procesal del juicio de alimentos. Cuotas suplementarias, aumento, reducción y
cesación. Convenios. Aspecto penal:
Articulo 543:”la petición de alimentos tramita por el proceso mas breve que establezca
la ley local, y no se acumula a otra pretensión.”
Alimentos provisorios:
Articulo 544:”desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede
decretar la prestación de alimentos provisionales, y también la expensas del pleito, si se
justifica la falta de medios.”
Prueba: articulo 545:”el pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.”
Articulo 546:”incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente
de grado mas próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser
desplazado o concurrir con el en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el
demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena
los alcance.”
De la redacción del articulo 537 se infiere que corresponde al peticionante demandar a
los parientes en línea recta y más próximos en grados; en caso de faltar ellos, o que sus
recursos sean insuficientes, deberá demandar a los hermanos ya sea bilateral o unilateral
o a los parientes por afinidad.
Pero, pone en cabeza del demandado la carga de probar que existe algún pariente de
grado más próximo, o el pariente de igual grado en condiciones de prestarlos, ya sea
para desligarse de la obligación o concurra con él en la prestación.
A más de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el demandado puede citar a
juicios a todos los restantes a fin de establecer un litis consorcio pasivo necesario, y la
sentencia los alcance.
Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de alimentos se cite a
todos o a aquellos restantes parientes obligados a fin de que sean alcanzados por la
condena de alimentos.
Articulo 547:”el recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no
tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar
fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.”
La sentencia de primera instancia que deniegue los alimentos será apelable en ambos
efectos. Si los admite, el recurso se concederá sólo en efecto devolutivo, o sea que no
suspenderá la ejecución del fallo y el actor podrá exigir su cumplimiento al demandado
aunque éste hubiera apelado.
Efectos de la sentencia:
Articulo 548:”los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda
o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda
se presente dentro desde los seis meses de la interpelación.”
Ya antes de la sanción del Código Procesal vigente que establece en su articulo 644 que
la sentencia comienza a correr desde el día del la interposición de la demanda, la
jurisprudencia mayoritaria se había inclinado por la retroactividad a la fecha de
interposición de la demanda, considerada como el momento en que se expresa la
necesidad del accionante.
Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con anterioridad a la iniciación
de la demanda, por medio fehaciente, ya sea telegrama o por carta documento o
cualquier otro medio con fecha cierta, los alimentos correrán desde la constitución en
mora, siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la
interpelación. Ese plazo de caducidad rige sólo a los efectos de retrotraer la cuota
alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos correrán desde el día de la
interposición de la demanda.
Articulo 549:”en caso de haber mas de un obligado al pago de los alimentos, quien los
haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le
corresponde.”
Medidas tendientes al cumplimiento:
Articulo 550:”puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de
alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitución otras garantías diferentes.”
Articulo 551:”es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no
cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a
cualquier otro acreedor.”
Se hace responsablemente solidario al empleador del obligado.
Articulo 552:”las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo
previsto devengan una tasa de interés equivalente a la mas alta que cobran los bancos a
sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que
el juez fije según las circunstancias del caso.”
Articulo 553:”el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la
obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.”
Frente al incumplimiento del alimentante, la vía procesal de ejecución de la sentencia es
la prevista por el art. 648, CPCCN: intimación de pago, embargo y ejecución de los
bienes. Estas serian las medidas cautelares en general, pero se admiten otros medios
procesales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación
debida:
1) la inscripción en registros de deudores alimentarios morosos
(ley 13.066);
 2) sanciones conminatorias, como la astreintes regulada en el
articulo 804;
3) sanciones penales (ley 13.944);
4) otras que quedan a inventiva de los jueces, por ejemplo un fallo
que prohibía al obligado a salir del país.
Cese de la obligación alimentaria: articulo 554:”cesa la obligación alimentaria:
1) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
2) por la muerte del obligado o del alimentado;
3) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el
procedimiento mas breve que prevea la ley local.”
5.
Derecho de comunicación entre parientes y otras personas unidas por lazos afectivos.
Legitimación activa y pasiva:
Articulo 555:”los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con
capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles
perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que
corresponda por el procedimiento mas breve que prevea la ley local y establecer, en su
caso, el régimen de comunicación mas conveniente de acuerdo a las circunstancias.”
Articulo 556:”las disposiciones del articulo 555 se aplican a favor de quienes justifiquen
un interés afectivo legitimo.”
Es decir que la legitimación activa la tienen:
1) los ascendientes y descendientes;
2) los hermanos bilaterales y unilaterales;
3) los parientes por afinidad en primer grado;
4) y quienes justifiquen un interés afectivo legítimo.
Los legitimados pasivos son:
1) los progenitores, tutores o curadores;
2) o cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado de:
Menores de edad, personas con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas
sean estas menores o no.
Articulo 557:”el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia.”
Unidad temática nº 11 FILIACIÓN
1.
Concepto. Evolución:
En cuanto al sistema filiatorio en el Código Civil de Vélez, como este únicamente
entendía a la familia como aquella que se formaba en el matrimonio, monogamico,
católico e indisoluble, clasificaba a los hijos en legítimos (aquellos nacidos dentro del
matrimonio) o ilegítimos (aquellos nacidos fuera del matrimonio).
Con la ley 23264 se deja de lado esta distinción entre hijos legítimos o ilegítimos por la
de hijos matrimoniales o extramatrimoniales (sigue actualmente).
La ley 23515 de divorcio permite nuevas familias y así también nuevos hijos.
La ley de matrimonio igualitario no modifica directamente el sistema filiatorio pero si
colateralmente el Código Civil porque al admitir que dos personas del mismo sexo
contraigan matrimonio, permite que puedan tener hijos matrimoniales.
La ley 26618 que permite las técnicas de reproducción humana asistida si bien tiene que
ver con la cobertura influye en el sistema filiatorio.
La filiación es el vínculo jurídico existente entre padres y madres e hijos e hijas. Es un
acto simbólico que une a un hijo con una persona. Y este es hijo de su padre o madre
independientemente de cómo haya nacido.
Fuentes:
Articulo 558:”la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener mas de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación.”
Es decir que las fuentes de filiación son:
1) la naturaleza, que tiene por origen el vínculo biológico.
2) las técnicas de reproducción humana asistida, que tiene como
base el consentimiento, libre, pleno e informado brindado previo al
procedimiento y pueden ser homologas (con gametos de la pareja) o heterólogas
(con gametos de terceros).
3) La adopción, que tiene por base a la ley y puede ser simple o
plena.
Sea cual sea la fuente de la cual deriven los hijos, estos serán matrimoniales o
extramatrimoniales.
Determinación:
Puede ser:
1) Legal: cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos o
hechos, la establece;
2) Judicial: la que resulta de una sentencia que declara la
paternidad o la maternidad de una persona con respecto a otra;
3) Voluntaria: por el reconocimiento unilateral de un hijo.
2.
Determinación de la maternidad. Certificado medico. Identificación del nacido. Prueba:
En la filiación por naturaleza el vínculo biológico que determina la maternidad resulta
del parto. En este caso no importa la voluntad; la maternidad escapa a la voluntad de
quien da a luz y del hijo. Parir crea un vinculo jurídico entre el que nace y quien da a
luz. Siempre es necesario que haya un agente de salud que certifique el hecho biológico
del nacimiento.
Articulo 565:”en la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del
medico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer
a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su
cónyuge.
Si carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la
maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas
en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.”
Entonces en la filiación por naturaleza la maternidad se determina:
1) Por el hecho objetivo del parto;
2) La identidad del niño nacido;
3) La presentación ante la autoridad administrativa del certificado;
4) Y en el caso que careciera de este certificado, la inscripción
debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en el régimen local;
5) La ley 24540 exige que, además del certificado, se confeccione
una ficha de identificación de la madre y del recién nacido, donde también
conste el lugar, el momento y el domicilio donde ocurrió el parto.
En los casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la maternidad se
determina por el consentimiento previo, informado y libre.
Articulo 575:”en los supuesto de técnicas de reproducción humana asistida, la
determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vinculo
jurídico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena.”
3.
Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones legales:
Articulo 566:”excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio,
de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si el o la cónyuge no presto el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre según los dispuesto en el Capitulo 2 de este Titulo.”
En este caso tampoco interesa la voluntad, sino que el derecho presume la maternidad o
paternidad de aquellos nacidos durante el matrimonio, es decir se establece una
presunción legal.
Separación de hecho:
Articulo 567:”aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de
hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de estos si concurre
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de
quien aporto los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo,
informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.”
Matrimonios sucesivos:
Articulo 568:”si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume
que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o la anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vinculo
filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la
disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la
celebración del segundo tiene vinculo filial con el segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.”
Formas de determinación:
Articulo 569:”la filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1) Por la inscripción del nacimiento en el Registro Civil y
Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con
las disposiciones legales respectivas;
2) Por sentencia firme en juicio de filiación;
3) En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida,
por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.”
4.
Determinación de la filiación extramatrimonial. Reconocimiento: concepto.
Características, capacidad, formas:
Este es el caso de alguien que da a luz estado soltera. Si o si hay padre, es decir hay un
vinculo genético o biológico; pudiendo haber habido o no una relación sexual.
Articulo 570:”la filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento,
por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.”
El reconocimiento es el acto jurídico unilateral por el que una persona declara que otra
es su hijo. Este tiene el carácter de irrevocable y formal mediante el cual queda
determinado el vínculo filial con otra persona con la que se tiene un vínculo biológico o
genético.
Articulo 573:”el reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que
alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo.”
Articulo 571: “la paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
1) De la declaración formulada ante el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente;
2) De la declaración realizada en instrumento publico o privado
debidamente reconocido;
3) De las disposiciones contenida en actos de ultima voluntad,
aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.”
El reconocimiento es declarativo, es decir se es padre desde que el hijo nació, pero
algunos efectos empiezan a tener eficacia luego del reconocimiento.
Articulo 572:”el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el
reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.”
Articulo 574:”es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al
nacimiento con vida.”
5.
Presunción de la paternidad en el caso de uniones convivenciales:
Articulo 585:”la convivencia de la madre durante la época de la concepción hace
presumir el vinculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.”
Este no es un supuesto de determinación legal, sino, una presunción probatoria.
6.
Consecuencias de la falta de reconocimiento. Daños y perjuicios:
Articulo 587:”el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Capitulo 1 del Titulo V del Libro Tercero de este
Código.”
7.
Técnicas de reproducción humana asistida. Concepto. Tipos. Características. Debates
doctrinarios y jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica del embrión. Análisis del
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/11/2012, “Artavia Murillo y
otros (“Fecundación In Vitro”) c. Costa Rica”. Fertilización post mortem:
La filiación es un estado simbólico que nombra a un niño como hijo de alguien. Es el
vínculo jurídico que une a los hijos e hijas con sus padres y/o madres,
independientemente de la fuente filiatoria.
El artículo 558 incorpora a las técnicas de reproducción humana asistida como fuente
filiatoria.
La ley 26862 defina estas técnicas de la siguiente manera:
Artículo 2:”a los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción medicamente
asistida a los procedimiento y técnicas realizados con asistencia médica para la
consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.”
Las técnicas de reproducción humana asistida incorporadas por el Código pueden ser de
dos tipos: homologa (la pareja utiliza gametos propios) y heterologa (se utilizan
gametos de terceros); a su vez estas se subdividen en dos modalidades que son: la
inseminación artificial y la fecundación in vitro.
Las practicas a su vez, pueden ser de baja o de alta complejidad: Se consideran técnicas
de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la
inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la
ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la
pareja o donante. Es decir aquella en la que se coloca el semen dentro del cuerpo de la
mujer; la fecundación no es extracorpórea, solo se acerca el semen al útero de la mujer,
se lo inserta en la vagina de la mujer lo más cerca del útero; este tratamiento se realiza
en una clínica.

Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos. Es decir es una fecundación extracorpórea que se
realiza en un laboratorio y tiene dos modalidades: la fecundación in vitro que implica
extraer el ovulo de la mujer y acercarle el semen que nada hasta el ovulo; y la ICSI en la
que se extrae el ovulo de la mujer con jeringa y se inyecta el espermatozoide en el
núcleo del ovulo.

Esta técnica permite:

1) Disociar la copula de la fecundación;
2) Disociar a la gestante de la madre;
3) Y pone en jaque el principio romano “mater sempe certa”.

En cuanto a los antecedentes se puede decir que:

En el 2010 la provincia de Buenos Aires sanciona la ley 14208 que obliga a las obras
sociales a prestar de manera gratuita las técnicas de reproducción humana asistida a
aquellas personas que tuviesen algún problema o enfermedad que no les permita tener
hijos; y en el caso de que una persona no contase con obra social lo debía cubrir el
estado. De todas maneras esta ley contiene algunas limitaciones en cuanto a la edad, a
quienes podían acceder a estas (matrimonio heterosexual) y en cuanto a la cobertura (se
debía dar si la persona sufría de algún problema o enfermedad). Respecto a la norma
provincial, sólo reconocía la cobertura de las prácticas de inseminación y/o fecundación
con el empleo de material genético propio de la pareja (homólogas), no comprendiendo
a los procedimientos en los que se recurre a material genético de tercero dador
(heterólogas).

El 3 de junio del 2013 se sanciona la ley nacional 26862 siendo mucho más amplia que
la ley provincial; con respecto a los beneficiarios puede recurrir cualquier persona que
quiera ser madre o padre, es decir, las parejas convivientes o casadas del mismo o
distinto sexo, siempre que sean mayores de edad; y también aquellas mujeres que
recurran con material genético de tercero dador. Además no establece cuales son las
técnicas de reproducción humana asistida que va a contemplar, por lo tanto se podía
incluir a la maternidad por sustitución. Por otra parte dice que el vinculo filiatorio va a
existir cuando la o las personas hayan dado su consentimiento previo, informado y libre.
De lo expuesto se desprende, que la norma comprende no sólo a la pareja que al
encontrarse afectada por un problema de salud reproductiva debe recurrir a las TRHA,
sino también, a quienes por su situación particular optan por estos procedimientos para
tener un hijo, como el caso de una mujer sola o el caso de una pareja casada o
conviviente de igual sexo. Esto se corresponde con la multiplicidad de manifestaciones
familiares que se visualizan en la realidad social, muchas de las cuales encuentran su
cauce en el acceso a estas prácticas. Con esta ley logra superarse el problema que
comprendía a muchas parejas o personas solas que ante el deseo de tener un hijo con el
recurso a las TRHA, no podían concretarlo por la falta de inclusión de los diversos
procedimientos entre las prácticas médicas con cobertura por parte de las Obras sociales
y/o los sistemas de medicina prepaga.

La norma reconoce los procedimientos de inseminación o fecundación homóloga y/o

heteróloga mediante el empleo de técnicas de baja o alta complejidad.

También establece en su artículo 8 lo referente a quienes deberán prestar la cobertura de

estos tratamientos: "El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las
leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de
Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina
prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como
también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil
de los destinatarios...".

El 23 de julio del 2013 se dicta el decreto reglamentario de esta ley. es dable destacar
las principales aseveraciones que se exponen en los "Considerandos" de la
reglamentación a modo de pilares sobre los cuales se edifica su texto: 1) los derechos
comprometidos en el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA)
son "los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia,
en íntima conexión con el derecho a la salud"; de esta manera, se reafirma que el
derecho a la salud no es el principal o el único derecho humano involucrado, lo cual se
condice con ser uno de los 16 países que reconoce el llamado "matrimonio igualitario" y
que además, se encuentran íntimamente ligados con los derechos a la dignidad, la
libertad y la igualdad de toda persona humana; 2) que la ley 26.862 está abierta a todas
las personas mayores de edad para que sin "discriminación o exclusión fundadas en la
orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado"
puedan acceder a la cobertura médica en todo establecimiento de salud, sea público, de
la seguridad social (obras sociales) o privado (medicina prepaga).
Cabe destacar que el párrafo final del art. 2º de la reglamentación deja abierta la
posibilidad de que se incluyan otro tipo de técnicas.
Las disposiciones más relevantes son, al igual que acontece en la ley base 26.862, los
arts. 7º y 8º.
El primero se refiere a los beneficiarios y en especial, a la cuestión del consentimiento.
Así, la primera parte del articulado expresa que "El consentimiento informado debe ser
prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción
médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento
informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del
titular del derecho expresando su manifestación de voluntad."
La segunda parte se dedica a resolver el tema de la revocación del consentimiento al
afirmarse que "En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja
complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o
hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción
médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de
la implantación del embrión".

En lo que respecta al consentimiento, está en total consonancia con lo dispuesto en la

primera parte del art. 560 referido, precisamente, al "Consentimiento en las técnicas de
reproducción humana asistida" en el que se establece que "El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas
que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o
embriones". De esta manera, tal es la importancia del consentimiento informado en las
TRHA que no sólo este elemento ocupa un lugar central en la regulación de la filiación
en el Código Civil y Comercial, sino también en la ley 26.862 y en su reglamentación,
previéndose en este último instrumento que tal acto puede acontecer hasta antes del
inicio de cada procedimiento o técnica de reproducción médicamente asistida. Esto
quiere decir, que si se utiliza el material genético en fresco, o sea, directamente luego de
su extracción sin que se lo crioconserve, sólo basta ese consentimiento, sin perjuicio del
consentimiento para la extracción; en cambio, si se procede a la crioconservación de los
gametos o embriones, ante un nuevo procedimiento para otra transferencia, el
consentimiento debe prestarse una vez más.
Lo mismo acontece con la revocación cuando se trata de técnicas de alta complejidad,
que puede acontecer hasta el momento de la implantación del embrión, en total
consonancia con lo dispuesto en el art. 19 Del Código Civil y Comercial que se refiere a
la existencia de la persona humana. El texto proyectado expresa que cuando se trata de
TRHA, la existencia de la persona comienza, justamente, con la implantación del
embrión en la persona. Así, hasta antes de ser considerado persona se puede proceder a
revocar el consentimiento de las técnicas de alta complejidad.

El artículo 8º, al igual que su par en la ley 26.862, es la disposición más extensa ya que
se ocupa del nudo central de estas normativas: la cobertura médica. El primer párrafo —
de un total de varios— reitera los obligados a cubrir los procedimientos y tratamientos
de TRHA que ya enumeraba la ley 26.862; lo que agrega y así aclara la reglamentación,
es que "El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que
tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra
cobertura de salud". Por lo tanto, se refuerza la finalidad de que la cobertura alcance,
muy especialmente, a los que hasta ahora habían quedado afuera o excluidos de la
posibilidad de ser padres por TRHA. Al mismo tiempo, se procura evitar el llamado
"turismo reproductivo" como ya acontece en la práctica, siendo que los extranjeros
podrán seguir viniendo a la Argentina para realizar un tratamiento de TRHA, pero no
podrán hacerlo en el sistema público.

Cuando se trata de tratamientos de baja complejidad, se puede acceder hasta cuatro

tratamientos anuales y cuando se trata de tratamientos de alta complejidad, hasta un
máximo de tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de
ellos. Este es el principio en materia de cobertura complementado con la siguiente
consideración: "Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito
previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de
mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres -3- intentos previos con
técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas
justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad".

En cuanto a la utilización de gametos o embriones de terceros ajenos al proyecto

parental el párrafo séptimo indica que "En caso que en la técnica de reproducción
médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán
provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos
en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (...)".

Dada la posibilidad fáctica de que la donación se haya efectuado en un centro

autorizado diferente al establecimiento en el que se realiza el tratamiento de TRHA —lo
cual es una práctica habitual, ya que no todos los centros de salud especializados tienen,
a la vez, bancos o a la inversa, hay establecimientos que sólo se dedican a ser bancos de
gametos y/o embriones— la reglamentación resuelve esta situación disponiendo que en
este caso "el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del
establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento
debidamente prestado por el donante". De este modo, se asegura que en todos los casos
los gametos provengan de bancos debidamente acreditados.

Como última previsión relativa a un tema sensible como lo es la donación se pone de

resalto que ella "nunca tendrá carácter lucrativo o comercial", lo cual no significa que
no se pueda abonar un monto en dinero a modo de "compensación". "La compensación
económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las
molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la
donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta". La razón de admitir esta
compensación estaría en el efecto práctico, en particular, en materia de donación de
óvulos, atento a que no habría prácticamente mujeres que se ofrecerían a ser donantes si
fuera totalmente gratuito, ya que implica una exposición del cuerpo de la mujer mayor
que en el caso del hombre. Además, tampoco se puede confiar todo un sistema como lo
es el acceso a las TRHA heterólogas a la "buena voluntad" de las personas que se
someten a TRHA.

Uno de los cuestionamientos más importantes que generan las TRHA extracorpóreas o
en la palabras de la reglamentación, las "técnicas de alta complejidad a aquellas donde
la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor
femenino", es acerca del destino de los embriones sobrantes, es decir, aquellos que no se
utilizan en los tratamientos de reproducción asistida por la propia pareja y
consecuentemente se crioconservan.
Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los embriones crioconservados, así
como, en los casos que procedan, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados,
son:

a. Su utilización por los titulares.

b. La donación con fines reproductivos.
c. La donación con fines de investigación.
d. El cese de su conservación sin otra utilización.

De manera general, cabe afirmar que la utilización de los embriones o, en su caso, del
semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, debe contar con el consentimiento informado correspondiente debidamente
acreditado. A su vez, como ya se dijo, el consentimiento para dar a los embriones o
gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en
cualquier momento anterior a su utilización.
Hasta ahora la cuestión de los embriones sobrantes es un gran vacío legal que no ha
interrumpido el desarrollo de las TRHA.
Como cierre, es dable traer a colación lo dispuesto al respecto por el Código de Ética
elaborado por el SAMER (Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva) cuyo art. 5º
se refiere a la "Criopreservación de gametos y embriones" y expresa: "5.5. Quien decida
crio preservar gametos o embriones debe, al momento de firmar el consentimiento
inicial, dejar establecida su voluntad sobre los posibles destinos de los gametos o
embriones en caso de no utilizarlos para sí mismo o si el centro pierde contacto con
él/ella. 5.6. El centro debe asegurar la identidad y seguridad de los gametos y embriones
criopreservados. 5.7. El centro debe explicar las opciones para la utilización y el
descarte de los gametos y embriones".

En septiembre del 2014 la provincia se adhiere a la ley nacional y la ley provincial

queda derogada. Lo hace mediante la ley 14611 imponiendo un principio de no
discriminación.

Determinación de la filiación:
Articulo 569:”la filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
3) En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento
previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.”
La filiación extramatrimonial queda determinada:
Articulo 575:”en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la
determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con los dispuesto en el Código civil y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vinculo
jurídico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena.”
La determinación de la filiación se vincula de forma directa con el querer ser progenitor.
Siendo así, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo
filial encuentre su origen en las TRHA.
Voluntad procreacional:
La voluntad procreacional es el acto volitivo de querer ser madre o padre sin perjuicio
de la existencia de gametos propios o de terceros. Siempre es necesario el
consentimiento previo, informado y libre de no ser así se aplican las reglas de filiación
por naturaleza. Dentro de las técnicas que admite el Código, madre va a ser siempre
quien dio a luz y va el niño va a ser hijo además de la mujer o el hombre que también
presto su consentimiento.
Artículo 562:”los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quien haya aportado los gametos.”
Derecho a la identidad:
Artículo 563:”la información relativa a la persona que haya nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.”
Artículo 564:”a petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción
humana asistida, puede:
1) Obtenerse del centro de salud interviniente información relativa
a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
2) Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve
que prevea la ley local.
Consentimiento informado:
Artículo 560:”el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones.”
Artículo 561:”la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante
escribano publico o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido
la concepción en la persona o la implantación del embrión.
El consentimiento es un acto formal, escrito, expreso, voluntario, licito y no debe estar
sujeto a modalidades. Este debe renovarse cada vez que se va a practicar la técnica y es
revocable hasta el momento de la implantación.
Este límite para revocar, guarda vinculación con la posición que se toma en el proyecto
respecto al comienzo de la existencia de la persona humana: "La existencia de la
persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas
de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no
implantado" (articulo 19).
Cabe destacar que el artículo 19 del Proyecto que fue objeto de crítica por un sector
importante de la doctrina, recibió un respaldo significativo con el reciente fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa
Rica". Con motivo de este caso que excede las fronteras nacionales, la Corte consideró
que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe
interpretarse el término "concepción", partiendo de establecer la diferenciación entre
dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo
momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en
cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal
constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la
información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto
es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de
desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría
desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente
adecuado para su desarrollo.
También, corresponde referir al derecho - deber de información, el cual deriva del
principio bioético de autonomía. Conforme al mismo, debe establecerse un proceso de
conocimiento y discusión entre el profesional y el paciente, con el objeto de promover
en el último un papel activo que se expresa en su derecho de autodeterminación. La
particularidad que se presenta en las TRHA, es que al concretarse el resultado deseado
por los usuarios, se inserta al vínculo médico - paciente una tercera persona que llega a
esta vida por decisión de quienes integran la relación jurídica.

Gestación por sustitución:

La maternidad subrogada o gestación por sustitución consiste en que una mujer lleve
adelante un embarazo para luego de dar a luz al niño entregarlo a otra persona o pareja.
No hay un vinculo jurídico filiatorio entre la persona que da a luz y el niño.
La gestación por sustitución puede tener lugar por óvulos de la gestante, de la madre o
de una tercera; asimismo el semen puede ser del padre o de un tercero.

En cuanto a su regulación existen tres posturas a nivel internacional:

1) Aquellos países que la aceptan con un contrato oneroso;
2) Aquello que la rechazan por considerar que el cuerpo de la
mujer no es una cosa y que de esta forma es tratado como tal;
3) Y aquellos que la admiten pero contrato no deber ser oneroso.

Actualmente el nuevo Código Civil y Comercial no la contempla, si bien estaba prevista

en el anteproyecto esta se elimino. Entiendo que no solamente deja en situación desigual
a las parejas de hombres que quieran tener hijos, dándoles como única opción la
adopción, sino que también como estaba prevista en el anteproyecto, no contempla un
concepto amplio de salud reproductiva entendida como: “un estado general de
bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus
funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la
libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última
condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de
planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación
de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros,
eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención
de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las
máximas posibilidades de tener hijos sanos” (CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS
VS. COSTA RICA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012,
CONSIDERANDO 148).
La gestación por sustitución no debe ser una última opción, si no una mas, a la que
puedan acceder tanto parejas (convivientes o matrimonios) homosexuales o
heterosexuales como hombres y mujeres que quieren de manera personal e individual
ser padres o madres, entendiendo que el concepto de salud reproductiva implica darle a
cada persona la posibilidad de elegir con total libertad de que manera y cuando quiere
ser padre o madre.

Cabe destacar antes de ahondar sobre el tema, que el análisis de este que se hará a
continuación por Kemelmajer, Herrera y Lamm, se realizo antes de que se aprobara el
proyecto de reforma del Código Civil y Comercial.

Una pareja heterosexual casada recurre a la gestación por sustitución con la ayuda de
una amiga que se ofrece de manera altruista a gestar el embrión compuesto por el
material genético de ambos cónyuges. La razón de esta compleja decisión que
compromete en el proyecto parental a una tercera persona es la siguiente: la comitente
no puede gestar; ella cursó dos embarazos que no llegaron a término y en el segundo de
ellos, acontecido en el año 2010, no sólo perdió el embarazo sino que se le debió
practicar una intervención quirúrgica que incluyó la extirpación del útero.
Por su parte, la gestante es madre de dos hijos, de 18 y 21 años de edad, con quienes ha
conversado su deseo de ayudar al matrimonio; está separada de hecho del padre de sus
hijos (quien desconoce su voluntad de ser gestante) y vive en unión convivencial con
una persona desde hace ocho años.
Cuando la niña gestada nace, se expide un certificado de nacimiento que tiene como
madre a la gestante, mas no se la inscribe en el registro, de modo que la niña carece de
partida de nacimiento y del correspondiente documento nacional de identidad. Ante esta
situación fáctica, se interpone una acción judicial solicitando la inscripción del
nacimiento de la niña nacida el 19 de abril de 2012 en una clínica privada muy conocida
de la Ciudad de Buenos Aires.
El 18-06-2013, la jueza interviniente hizo lugar a la demanda y ordenó al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas local la inscripción del nacimiento de la niña
"N.N o B. M. D. G. M", nacida el 19/04/2012 como hija del matrimonio integrado por J.
L. D. G. y M. S. M.

La sentencia, primer precedente nacional en reconocer, permitir y habilitar la gestación

por sustitución nacional, explicita varias razones para hacer lugar a la demanda
interpuesta. El primer argumento gira en torno a la falta de una regulación expresa.
Afirma que en la República Argentina no existe aún regulación legal sobre la gestación
por sustitución (de ahora en adelante GS); no está, pues, ni prohibida, ni permitida
legalmente.
En este contexto de debilidad legislativa, adquiere relevancia el régimen vigente en
materia de determinación de la maternidad prevista en el art. 242 del Código Civil -
mantenida en la reforma proyectada en el art. 565- que se sintetiza con los adagios
romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la
madre siempre es cierta). Es decir, se trata de un sistema legal de determinación por el
cual el niño genera vínculo filial con la persona que lo da a luz, que lo pare.
De este modo, y sin entrar todavía a profundizar en el fallo, se observa que el conflicto
jurídico planteado no es, técnicamente, una cuestión que hace a la partida de nacimiento
como título formal, sino al vínculo filial que debe reflejar ese documento, básico para la
identidad de las personas.

La sentencia sigue la línea de otras que citan el proyecto de reforma del Código Civil y
comercial y meritúa positivamente su regulación en el art. 562.

La sentencia bajo comentario también menciona la reciente ley de "técnicas de

reproducción humana asistida" dedicada a regular uno de los aspectos de esta práctica
médica, el de la cobertura médica.
La ley no se refiere expresamente a la cobertura de la gestación por sustitución. La
protección de la ley es amplia, en tanto el art. 2 se refiere a técnicas de baja y de alta
complejidad pero, al parecer, ha tenido en miras las personas que tienen la voluntad de
ser padres y no los terceros intervinientes.
¿Por qué citar, entonces, esta ley, en la motivación de la decisión si no resuelve
expresamente la cuestión? Porque se quiere reafirmar que el silencio legislativo está en
proceso de paulatina reversión, que la realidad de las prácticas de TRHA amerita la
acción positiva del legislador en pos de brindar soluciones concretas y claras, y que el
agujero normativo que la jurisprudencia ha tenido que sortear, no siempre de manera
coherente, debe ser atendido por el legislador.

El fallo coloca en un lugar protagónico a la voluntad procreacional, noción que recepta

con la misma entidad el proyecto de reforma del Código Civil (conf. art. 560, 561, 562,
563 por citar los más elocuentes) y varios precedentes jurisprudenciales en los cuales se
ha permitido a la pareja del mismo sexo de la mujer que da a luz, tener vínculo filial con
el niño nacido con anterioridad a que ambas mujeres pudieran contraer matrimonio por
imperativo de la ley 26.618 y de manera implícita, se deriva del decreto 1006/2012 que
crea un régimen administrativo para "completar el acta de nacimiento" con la cónyuge
de la madre. ¿En qué se funda tal permisión jurídica que trae consigo vínculo filial con
aquélla? En la columna vertebral de la determinación filial derivada del uso de las
TRHA: la voluntad procreacional.
Lo dice de modo expreso la sentencia.
Tras definir qué es la gestación por sustitución, asevera que "el elemento determinante
de la filiación es nada menos que la denominada voluntad procreacional (...) que
importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, empero,
acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y
alumbramiento posterior".
Esta idea, con respecto a las TRHA, implica que el elemento central, determinante y
base es la voluntad de ser padre y no quién o quiénes aportaron el material genético, es
decir, sea que en la práctica médica se utilice material genético de la propia pareja
(homóloga) o de alguien externo a quien lleva adelante el proyecto parental
(heteróloga), el vínculo filial queda determinado por la voluntad procreacional, con total
independencia de a quien pertenezca el material genético.

El fallo destaca que la circunstancia particular de que el material genético fue

implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la
técnica denominada "gestación por sustitución" importa comprender la existencia de
una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad
social.
Por nuestra parte, damos un paso más adelante preguntándonos si, en las TRHA,
técnicamente, existe tal "maternidad" genética y gestacional, o si, por el contrario, la
noción de "maternidad" debe quedar circunscripta o centrada en la maternidad social,
porque sólo así queda claro el rol jurídico de cada uno de los que participan en este
proyecto parental.
En la gestación por sustitución, la "voluntad procreacional" es la intención de querer
engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la implantación del
embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación y alumbramiento
posterior. Esta tercera persona carece de esa voluntad; por ende, aun cuando por
aplicación de los principios legales ya reseñados correspondería la atribución de la
maternidad a la gestante, falta el elemento central que atribuye o determina la filiación
en las TRHA: la voluntad procreacional, esto es, la intención de adquirir derechos y
obligaciones y, a la par, el afecto que se deriva o se construye con el despliegue de tales
responsabilidades.
En este sentido, en el precedente en análisis se afirma que "A los efectos de dictar un
pronunciamiento que sea útil y efectivo, se debe considerar la voluntad procreacional
del matrimonio D.G.M., así como también, lo que surge de la correspondencia genética
de la nacida con el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares
básicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la correspondencia de la
identidad biológica".

¿Qué sucedería si la plataforma fáctica hubiera sido diferente? O sea:

-si la gestante hubiera prestado, además de su cuerpo para gestar, su material genético;
-si los óvulos hubieran provenido de una donante
-si los óvulos son -como en este caso- de la mujer que quiere ser madre pero no puede
gestar, pero el semen es de un tercero, no del marido o conviviente estable.
¿La resolución hubiese sido la misma?
Si como bien se señala en el fallo, la voluntad procreacional o el elemento volitivo es el
más relevante, el determinante en términos filiales, a quién pertenece el material
genético con el cual se formó el embrión no sería un dato importante para el derecho
filial (aunque sí lo es para la efectividad del derecho a conocer los orígenes, cuestión
que no está en discusión en la sentencia que se comenta).
La sentencia bajo comentario parece dar relevancia a la cuestión genética. En
consecuencia, ante la carencia de una normativa expresa y precisa, en los casos en los
que la reproducción no es homóloga sino heteróloga (material de un tercero o de la
gestante), la decisión dependerá del elemento que prima según el leal saber y entender
del juez interviniente (el volitivo o el genético). Esta abierta discrecionalidad judicial es
uno de los tantos interrogantes que se derivan de la falta de regulación.

El último argumento de la sentencia es que la solución es la que mejor responde al

principio rector del "interés superior" de la niña nacida mediante gestación por
sustitución. Si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado,
no es menos cierto que "el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la
gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente
su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a
uno que implica dificultades de todo tipo.
De conformidad con los diversos estudios analizados, se puede afirmar que la gestación
por sustitución no conculca ni viola el principio del mejor interés del niño; por el
contrario, lo satisface. Las investigaciones empíricas referidas arrojan resultados
positivos en la interacción entre padres y niños nacidos por gestación por sustitución en
los primeros años de vida. Una posible explicación es que los niños nacidos como
resultado de la gestación por sustitución son extremadamente queridos y,
consecuentemente, son criados por padres muy comprometidos y amorosos.

El fallo es valioso, porque reconoce de manera acertada el vínculo filial con quienes
tienen la voluntad procreacional de ser padres. Así también pone en crisis una regla del
derecho filial, hasta ahora considerada incontrastable (madre es quien da a luz, quien
pare); ha movido, pues, una barrera considerada infranqueable, recogida por el art. 242
del Código Civil aún vigente, y admite que el principio puede tener una excepción y
ello acontece, precisamente, cuando se trata de una gestación por sustitución, en la que
la filiación se establece a favor de los comitentes. Este reafirma los riesgos de continuar
en el silencio legislativo, que para algunos significa que la gestación por sustitución
estaría prohibida y para otros, permitida por estar silenciada. Prohibición y silencio no
dan efectiva solución a un conflicto que está en la realidad social. Por lo tanto, la
conclusión a la cual se debe arribar tras este primer precedente es la misma que propone
el proyecto de reforma del Código Civil: la necesidad de una ley y de un marco legal
que fije parámetros y proteja a todas las partes que intervienen en este proceso.

En el fallo se alude de manera expresa a la propuesta de regulación que contiene el

proyecto de reforma del Código Civil en el art. 562.
Uno de los argumentos que se esgrimen es que en el proceso judicial se respetaron
varios de los elementos o requisitos que se explicitan en la norma mencionada. En
efecto, el texto proyectado dice: "El consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo
previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño
nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez
debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos -
2- veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un -1- hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante
sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se
determina por las reglas de la filiación por naturaleza".
En el caso, tal como se reconoce en el fallo, el proceso judicial fue posterior a la
realización de la gestación por sustitución; ello se explica por la falta de un marco legal
que obligue a recurrir a la justicia para obtener la filiación que coincida con la realidad,
destacándose que a pesar de esta diferencia temporal, se cumplen todos los otros
requisitos que exige el articulo proyectado.
Se tiene principalmente, en cuenta el interés superior del niño, con la diferencia que en
el proyecto es analizado ex ante y en el fallo ex post; distinción fundamental ya que la
niña hace más de un año que se encuentra conviviendo con el matrimonio comitente. En
consecuencia, el interés superior del niño, en concreto, está determinado por la
satisfacción del derecho a la identidad, tanto en el plano estático como dinámico.
En definitiva, salvo la cuestión procedimental, que como se dijo, se debe a que el
proyecto citado no es ley, se cumplen todos los otros requisitos establecidos en la
legislación proyectada. Se advierte, entonces, la fuerte presencia de este texto y la
superación del debate generado.
La gestación por sustitución, tal como está proyectada, da solución valiosa a situaciones
como las que el fallo plantea; a nadie perjudica; a muchos beneficia.

El fallo se centra en el derecho a tener vínculo filial entre la niña y los comitentes; no
obstante, el derecho a conocer los orígenes no ha sido ajeno al tema en discusión. Así,
adhiriéndose a la propuesta esgrimida por el Fiscal, la sentencia dispone: "imponer a los
peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad gestacional". El punto
de partida de esta orden judicial es la consideración del derecho a la identidad (estática
y dinámica) como un derecho humano y, sobre esta base, hoy se propicia una apertura al
conocimiento del propio origen.
Dentro de este vasto campo, varios estudios sostienen que el secreto en cuanto al
método o modo de concepción puede dañar las relaciones familiares con un consecuente
impacto negativo en el desarrollo psicológico del niño. Por eso, se recomienda que los
niños sepan acerca de su origen cuanto antes, en especial, antes de la adolescencia.

Destacamos que la cuestión relativa al secreto y al anonimato adquiere dimensiones

particulares en los casos de gestación por sustitución por varias razones: (a) el
nacimiento tiene fuente en un acuerdo entre las partes; (b) como en el caso en
comentario, la gestante puede llegar a tener alguna participación en la vida familiar; hay
casos documentados en los que la gestante ha mantenido contacto con la familia,
principalmente, con los comitentes, y también con los niños. En el año 2003 se realizó
un estudio en Inglaterra con 42 parejas, que como consecuencia de haber acudido a la
gestación por sustitución tenían un niño de un año de edad. De acuerdo con este estudio,
el 91% de las madres y el 93% de los padres vieron a la gestante al menos una vez
después del nacimiento. La gestante vio de nuevo al niño en el 76% de los casos.
Alrededor del 60% de las parejas continúa viendo a la gestante un par de veces al año, y
en la mayoría de los casos, la relación parece ser armoniosa. Entre los casos en los que
la gestante ha visto al niño, el 92% de las madres y el 90% de los padres ven la
participación de la gestante en la vida del niño de manera positiva.

En cuanto a la revelación del origen, el estudio demuestra que todas (100%) las madres
y los padres reportaron que tenían intención y planificaban decirle al niño que había
nacido como consecuencia de un acuerdo de gestación por sustitución. Mientras que las
madres planeaban empezar a decirles a los niños acerca de la gestación por sustitución a
la edad media de 3 años, los padres pensaban revelar esta información a la edad media
de 5 años. El argumento más fuerte para ello es que el niño tiene derecho a saber la
verdad. Esta razón la dio el 69% de las madres (n = 29) y los padres (n = 20). Otra razón
reportada por el 64% (n = 27) de las madres y el 48% (n = 14) de los padres era impedir
que el conocimiento provenga de cualquier otra persona, mientras que el 41% (n = 17)
de las madres y el 45% (n = 13) de los padres consideró que simplemente no había
razón para no decirle al niño.

En cuanto a los efectos de esta revelación, un estudio más reciente también del Reino
Unido que comprende a comitentes que han revelado a sus hijos de entre 7 y 10 años de
edad que habían nacido por gestación por sustitución, muestra que la mayoría de los
niños eran indiferentes o reaccionaban de manera positiva ante esta forma de ser
gestados. Los niños veían a las gestantes como mujeres que ayudaron a sus madres a
tenerlos y elogiaron su altruismo. Este estudio sostiene que los niños nacidos por
gestación por sustitución son más propensos a que se les revele su origen de nacimiento,
con resultados positivos. Ahora bien, el mismo estudio mostró que los comitentes no
tuvieron ningún problema para revelar el vínculo cuando se trataba de un caso de
gestación como es el caso en comentario. En cambio, cuando se trataba de gestación en
la que la gestante también aporta el material genético (se conoce como gestación
tradicional), casi la mitad de los comitentes no divulgó la existencia de la gestación por
sustitución a los niños.
En similar sentido, en otro estudio, 16 de las 21 (76,2%) familias que habían acudido a
la gestación tradicional sólo le revelaron a sus hijos que fueron gestados por otra mujer
pero no les

De diversos estudios realizados se desprende, que si bien los comitentes parecen estar
dispuestos a decirle al niño que ha nacido a través de gestación por sustitución, no es la
misma postura la que existe respecto del origen genético cuando se utilizaron óvulos y/o
semen de donante. En parte, esta diferencia se debe a que en la gestación por sustitución
no hay embarazo, por lo que es más difícil de ocultar, no sólo respecto del niño que
nace, sino también en el entorno y esto promueve la mayor facilidad al acceso a la
información del niño respecto al modo en que fue gestado.

Compartimos la decisión que se adopta en el fallo al reconocer de manera expresa el

derecho de la niña a conocer su realidad gestacional. El precedente muestra que el
derecho a conocer los orígenes en el campo de la filiación derivada de las TRHA no se
circunscribe a los casos de filiación heteróloga (con material genético de un tercero),
sino también a la filiación homóloga cuando se trata de una gestación por sustitución.
En este último caso, no se trataría técnicamente del derecho a conocer el origen genético
ya que el material utilizado es del matrimonio comitente, sino del derecho a conocer "la
realidad gestacional" en palabras que se utilizan en el fallo. Como se puede observar, el
derecho a conocer los orígenes tiene diversas aristas, incluso dentro del campo de la
filiación por TRHA.

Cuando se trata de la gestación por sustitución, el derecho a conocer los orígenes

compromete no sólo el derecho del niño a saber que nació de un acuerdo de gestación
por sustitución, sino además, el derecho a conocer la identidad de la gestante,
información que queda resguardada cuando el proceso tramita ante un proceso judicial,
ex ante, como se propone en el proyecto de reforma o ex post como se lo hace de
manera obligada por la realidad en el fallo en comentario.

Unidad temática nº 12 ACCIONES DE FILIACIÓN

1.
Concepto. Clasificaciones. Evolución. Acciones de filiación en el caso de técnicas de
reproducción humana asistida:
Articulo 566:”el derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tacita, pero los derechos patrimoniales ya
adquiridos están sujetos a prescripción.”
En el presente capítulo se enumeran y detallan características propias de todas las
acciones de filiación, ya sea de reclamación como de impugnación.

Manteniendo la misma redacción que el art. 251 del Código de Vélez, el presente
artículo 576 establece que las acciones de filiación, al igual que las restantes acciones de
estado de familia, son imprescriptibles e irrenunciables. No se enumeran las otras
características que también poseen ese tipo de acciones como la inalienabilidad y la
inherencia personal.

Articulo 577:”no es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o

extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia
de quien haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el
ejercicio de la acción de filiación o de reclamo alguno del vinculo filial respecto de
este.”
El eje del vínculo en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida deja de
ser el nexo biológico, ya que éste puede no existir en relación a alguno de los miembros
de la pareja parental, para pasar a estar determinado por el consentimiento previo,
informado y libre prestado para someterse a dichas técnicas. Se es padre no por el aporte
de material genético sino por la decisión y elección de ser padres, denominada en
doctrina como "voluntad procreacional ", receptado en el art. 561 del presente Código.

En virtud de ello, las acciones de impugnación de la filiación de los hijos nacidos

mediante el uso de dichas técnicas, deben tener sus propias reglas y ya no basarse en la
inexistencia del vínculo biológico como sucede en el Código de Vélez, sino en la
ausencia del consentimiento prestado en las condiciones exigidas por la norma.

En el mismo sentido, habiéndose determinado el vínculo paterno-filial a través del

consentimiento prestado, no pueden admitirse el reconocimiento ni el ejercicio de
acciones de reclamación de filiación respecto de niños nacidos como producto de dichas
técnicas. La restricción en el ejercicio de las acciones de filiación antes mencionada, no
enerva el derecho a la información de la persona nacida como producto de estas
técnicas.

2.
Principios generales del proceso filiatorio. Inicio. Extracción compulsiva del material
genético. Medidas cautelares. Sentencia. Efectos:
Articulo 578:”si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de
impugnación.”
Reclamo alimentario anterior al reconocimiento: articulo 586:”durante el proceso de
reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos
provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad con lo establecido en el
Titulo VII del Libro Segundo.”
Pruebas. Consecuencia de la negativa a someterse a las pruebas biológicas:
Articulo 579:”en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas
las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado; debe priorizarse a los mas próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio
grave contrario a la posición del renuente.”
Se incorpora en el texto legal, por primera vez en el Código, la posibilidad de recurrir a
otros parientes que permitan obtener algún grado de certeza en el resultado de la prueba
genética, ante la imposibilidad de efectuar el estudio a alguna de las partes, aunque su
precisión sea menor que si se realiza sobre las personas directamente involucradas.

El texto del actual art. 579 recepta, a su vez, el texto del art. 4º de la ley 23.511 en
relación a la interpretación de la negativa a someterse al estudio genético, como un
indicio grave contrario a la posición del renuente. Esta norma introduce el calificativo
de "grave " no contemplado en la redacción dada por la ley antecedente.

Ahora bien, la cuestión que se planteó y, se seguirá planteando aún después de la

incorporación de esta nueva norma, es la extensión o el alcance a darle a dicho indicio.
En este punto encontramos básicamente dos posiciones:

Quienes consideran que dicho indicio reviste un carácter secundario o complementario

de otras pruebas. Esta postura sostiene que se debe recurrir a otros medios de prueba
para formar la convicción del juez, ya que no constituye una presunción legal sino
judicial, sometida al margen de discrecionalidad del magistrado. Sin embargo, se ha
aclarado que a mayor avance científico en la certeza obtenida de las pruebas genéticas,
mayor será el peso a otorgarle a este indicio derivado de la negativa.

Y quienes entienden que la negativa sería suficiente en sí misma para acreditar el nexo
biológico al punto de asignársele el valor de un reconocimiento de la paternidad
imputada. O sea que si la única prueba que se tiene es la genética y el padre no accede a
realizarla ese indicio grave será suficiente para dictar sentencia.

Juez competente:
Articulo 581:”cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.”
La acción puede ser ejercida por el menor de edad, por aquel con capacidad restringida
o por la madre en representación del menor.
3.
Filiación post mortem. Pruebas realizadas sobre el cadáver o sobre otros parientes:
Articulo 580:”en caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse
sobre el material genético de los dos progenitores naturales de este.
Ante la negativa o imposibilidad de alguno de ellos, puede autorizarse la exhumación
del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del
caso.”
4.
Acción de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial. Concepto.
Finalidad. Legitimado activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 582:”el hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si
no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente.
El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere
sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus
herederos. Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus
herederos pueden continuar la acción iniciada por el o entablarla si el hijo hubiese
muerte en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece ante de transcurrir
un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para
completar dichos plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.”
El objetivo de la acción es el emplazamiento en el estado de hijo o hija cuando el
vínculo filial no fue determinado por algunas de las formas explicitadas en los capítulos
1 a 5 del título V del Código. El objeto de prueba es la existencia o inexistencia de
vínculo biológico.

La legitimación activa para la acción de reclamación de la filiación se concede al hijo y

sus herederos. El hijo tiene la acción en todo tiempo, mientras que sus herederos pueden
continuarla en caso de que el hijo fallezca durante el proceso o iniciarla en los casos en
que fallezca en la menor edad o siendo incapaz o antes de transcurrir un año computado
desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. En este
último supuesto, la acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para
completar dichos plazos.

En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra los progenitores. Si la

filiación es matrimonial debe demandarse a ambos cónyuges como un litisconsorcio
pasivo necesario, ya que si la madre se encuentra casada, hace nacer la presunción de
filiación en relación a su cónyuge, por lo cual éste último debe tener la oportunidad de
participar del proceso cuya sentencia surtirá efectos sobre su persona.

En caso de fallecimiento del sujeto pasivo de la acción, la misma debe entablarse contra
sus herederos.

Articulo 584:”la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo

valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario
sobre el nexo genético.”
5.
Acción de reclamación de la filiación por el Ministerio Público:
Articulo 583:”en todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto solo con la
filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Publico, el cual debe
procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto
padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La
declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una
manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Publico, el jefe u oficial del Registro
Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos
deberes maternos, de conformidad con los dispuesto en la ley especial. Cumplida esta
etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Publico para promover acción judicial.”
El articulo regula el deber del Registro Civil de comunicar al Ministerio Público, a
través de la figura del Asesor o Defensor de Menores según la jurisdicción, los
nacimientos inscriptos sólo con filiación materna, para que luego el organismo que
recibe la comunicación procure, a través de la citación de la madre, individualizar al
padre del niño a los efectos de efectivizar la determinación del vínculo faltante, ya sea
por un posterior reconocimiento o por el ejercicio de una acción de reclamación de
filiación.

6.
Acción de negación de filiación presumida por ley. Concepto. Finalidad. Legitimado
activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 591:”el o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el
vinculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio. La acción caduca si trascurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría
no ser hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al
tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la
negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de
impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.”
La acción de negación de la filiación presumida por la ley tiene como objeto desvirtuar
la presunción de filiatoria que surge del art. 566 cuando el hijo nace dentro de los ciento
ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, lo que permite presumir que la
concepción se originó antes de ese momento.

El objeto de prueba de la presente acción se limita a acreditar la fecha del parto y la del
matrimonio, sin necesidad de recurrir a la prueba de la inexistencia del vínculo
biológico, como sí sucede con la impugnación rigurosa.

La legitimación activa hoy se le otorga a la o el cónyuge de la madre, sustituyéndose el

término "marido " utilizado en la redacción anterior.

La acción debe ser desestimada si se prueba que él o la cónyuge tenía conocimiento del
embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de
estado de hijo. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que
autorizan los artículos 589 y 590 (impugnación rigurosa).

También puede alegarse y probarse como hecho impeditivo para el progreso de la

acción, la existencia de nexo biológico, pero en dicho supuesto se cierra la posibilidad
de ejercer, frente a un rechazo de la acción, la impugnación rigurosa de la filiación en
virtud del principio de cosa juzgada.

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume, en
concordancia con el supuesto de caducidad ya incorporado en el articulo 590.

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación

en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha
mediado consentimiento previo, informado y libre. Ello en virtud de que la acción
tiende a lograr el desplazamiento del vínculo de filiación por naturaleza. En los casos de
reproducción humana asistida el factor determinante de la existencia del vínculo
paterno-filial es la existencia de voluntad procreacional y no la existencia del vínculo
biológico.

7.
Acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por ley. Concepto.
Finalidad. Legitimado activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 592:”aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar
preventivamente la filiación de la persona por nacer.
Esta acción puede ser ejercida, además por la madre y por cualquier tercero que invoque
un interés legitimo.
La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de
quien da a luz si la acción es acogida.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.”
El objetivo de la acción es impedir que al nacer el niño surja la presunción filiatoria del
artículo 566 del presente Código, por lo cual debe interponerse durante el transcurso del
embarazo, es decir que no opere la presunción de filiación establecida por ley.

De no ejercerse, no se pierde por ello la posibilidad de interponer la impugnación de los

artículos 589 y 590 anteriormente descriptas.

Poseen legitimación activa el o la cónyuge de la mujer embarazada, madre y a cualquier

tercero que invoque un interés legítimo.

La norma no tiene previsto un plazo de caducidad específica, sin embargo, de su propia

formulación se infiere que dicho plazo es el nacimiento del hijo, ya que este hecho
determina la filiación y el nacimiento de la presunción, por lo cual la prevención ya no
es posible a partir de dicho hecho.

8.
Acción de impugnación de la filiación presumida por ley. Concepto. Finalidad.
Legitimado activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 589:”el o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vinculo filial de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la
muerte, mediante la alegación de no poder se el progenitor, o que la filiación presumida
por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de
todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.”
La acción de impugnación tiene como objeto obtener el desplazamiento del vínculo
filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de
hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento alegando "no poder ser el progenitor,
o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de
conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño”.

El objeto de prueba del proceso será la inexistencia de vínculo biológico presumido,

mencionando el artículo que podrá recurrirse a todo medio de prueba, pero no será
suficiente la sola declaración de quien dio a luz.
Articulo 590:”la acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a
luz puede ser ejercida por este o esta, por el hijo por la madre y por cualquier tercero
que invoque un interés legitimo.

El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo para los demás legitimados, la acción
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la

filiación si el deceso se produje antes de transcurrir el término de caducidad establecido
en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del legitimado.”

La legitimación activa la tienen el o la cónyuge de quien da a luz, la madre, el hijo y

cualquier tercero que invoque un interés legitimo.

En relación con la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar su filiación en

cualquier tiempo, pero para los demás legitimados la acción está sujeta al plazo de
caducidad de un año contado desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

Los herederos de todos los legitimados activos pueden impugnar la filiación si el deceso
se produjo antes de transcurrir el término de caducidad descripto en los párrafos
anteriores, y la acción les caduca una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en
vida del legitimado.

9.

Acción de impugnación del reconocimiento. Concepto. Finalidad. Legitimado activo y

pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:

Articulo 593:”el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legitimo. El
hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados
pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento
o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana

asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.”

La acción de impugnación del reconocimiento tiene por objeto obtener el

desplazamiento del vínculo extramatrimonial generado por el acto voluntario del
progenitor que ha reconocido al niño, por no corresponderse con la realidad biológica.
Este último extremo será el objeto de prueba del proceso.

Tienen legitimación para su promoción los hijos y cualquier tercero que invoque un
interés legítimo.

En cuanto a la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar el reconocimiento en

cualquier tiempo, pero los demás interesados tienen el plazo de un año desde que han
conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser el hijo.

10.

Acción de impugnación de la maternidad. Concepto. Finalidad. Legitimado activo y

pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:

Articulo 588:”en los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con

los dispuesto en el articulo 565, el vinculo filial puede ser impugnado por no ser la
mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser
interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés
legitimo.

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que
se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la acción en cualquier tiempo.

En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida la falta del vinculo

genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre.”

La acción de impugnación de la maternidad tiene por objeto desplazar el vínculo

materno-filial cuando la mujer no es la madre del hijo que pasa por suyo. La prueba
estará orientada a demostrar la inexistencia de nexo biológico entre madre e hijo, por lo
cual, más allá de la amplitud probatoria que surge del articulo 579 del Código Civil, la
prueba fundamental serán los exámenes genéticos.

Tienen legitimación activa el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque
un interés legítimo. El agregado expreso del cónyuge de la madre se encuentra
vinculado a la presunción que surge del articulo 566 del Código, ya que si la maternidad
de su cónyuge hace nacer el vínculo filiatorio entre el niño y el actor por imperativo de
la presunción legal derivada del matrimonio, más allá de poder impugnar su propio
vínculo por ausencia del nexo biológico, la falta de vinculación directamente con la
madre hacer caer la filiación en relación a ambos.

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que
se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la acción en cualquier tiempo.

11.

Nulidad e inexistencia del reconocimiento. Finalidad. Normativa aplicable.

Prescripción:
Unidad temática nº 13 ADOPCIÓN

1.

Concepto. Normas constitucionales aplicables. Finalidad:

Articulo 594:”la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de los niños, niñas y adolecentes a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.”

Entonces la adopción es la tercera fuente de filiación es una institución jurídica que

protege el derecho del niño a vivir en familia; antes no estaba incorporada de manera
integral, con el nuevo Codigo Civil y Comercial queda en pie de igualdad con la
filiación por naturaleza y las TRHA ya que no hace distinción, es decir no hay
diferencia en cuanto al vinculo filiatorio sin importar de donde deriva el parentesco
(articulo 558). Tiene por objeto hacer efectivo el derecho humano del niño a vivir
en familia, siempre que no pueda estar garantizado por su familia de origen; de
esto ultimo surge que la adopción es subsidiaria a la crianza por la familia de
origen.

La familia, en sentido amplio o extenso, es el conjunto de personas entre las cuales

existe un vinculo jurídico de orden familiar, entre ellos puede o no existir convivencia y
su extensión o tamaño depende del reconocimiento que el ordenamiento el otorgue a
tales relaciones.
En el caso de la adopción, la familia cumple una función educadora, socializadora,
conteniendo y dando afecto al niño, niña y adolecente, transmitiéndole la formación y
cultura permitiéndoles vivir en sociedad.
Si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece “la protección integral de
la familia” se refuerza su protección con la reforma de 1994, incorporando las
convenciones internacionales (artículo 75, inciso 22).
Así, se habla de familia como grupo fundamental de la sociedad que debe recibir la
protección y asistencia necesarias (CDN), debiendo ser protegida por la sociedad y el
estado (DUDH y CADH).
La familia resulta un ámbito esencial para la crianza del niño, que debe ser protegido
integralmente y asistido personal y materialmente para que sean suplidas sus carencias
(CDN).
Esta normativa resalta la importancia de que todo niño, niña o adolecente se desarrolle
dentro de un núcleo familiar.
La familia debe cobijar o amparar al menor, procurando satisfacer sus necesidades
afectivas, como así también materiales, formándolo como persona y preparándolo para
insertarse en la sociedad.5

Evolución legislativa6:

5
La adopción en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los niños, niñas y adolecentes,
paginas 85 y 86; Débora. R. Albohri Telias
6
La adopción en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los niños, niñas y adolecentes,
paginas 83 y 84; Débora. R. Albohri Telias.
La adopción encuentra sus orígenes en las culturas mas antiguas, surge por la necesidad
de incorporar un varón a la familia para que continúe el culto familiar, ya que era
ejercido únicamente por los hombres, y el inconveniente que esto presentaba es que si
no existían descendientes de sexo masculino se interrumpía este, provocando a la
familia grandes desgracias. De esta manera se vincula a la familia con un extraño, quien
pasa a ocupar el lugar de hijo.
El instituto de adopción fue poco utilizado por distintas razones, entre ellas porque
quedaba sujeta a requisitos muy rigurosos.

Pero luego de la Segunda Guerra Mundial (1914-1918) la adopción recobró su

importancia debido a la gran cantidad de niños huérfanos y abandonados que habían
sido privados de su familia; de esta manera se procuraba brindar una familia a aquellos
menores que no la tuvieran, sufriendo una transformación en su finalidad.
La adopción antigua fue conferida en interés del adoptante y tuvo por fin, en un
comienzo, asegurar la perpetuidad de su familia y el culto domestico. En cambio, la
adopción moderna tiene su mirada puesta en el adoptado, tiendo por propósito la
protección de la infancia desvalida, insertando al menor en una familia que lo pueda
amparar; a tomado un rumbo diferente al que traía desde su orígenes, poniendo en
acento la creación de un vinculo legal entre el adoptante y el adoptado signado por el
amor, con similares características al vinculo filial.

El Codigo de Vélez rechazó la adopción, omitiendo legislar sobre ella y exponiendo sus
motivos en la nota dirigida al Ministerio de Justicia.
Para el codificador la adopción carecía de sentido social y jurídico en la sociedad
moderna, de ahí su fracaso. Sostuvo que para los niños desamparados esta la
beneficencia, sin la necesidad de crear una mera ilusión de paternidad, y, por ultimo, no
esta en nuestras costumbres.

No fue hasta 1948, debido al comienzo de un importante movimiento en nuestro país

tendiente a la incorporación de la adopción en nuestra legislación, que se sancionó la
primera ley de adopción 13.252. En ella se admitía la adopción de menores de edad,
limitada a la adopción simple, donde el vínculo entre adoptante y adoptado no extingue
el vínculo biológico. El objetivo de esta ley era emplazar a un niño en aquellas familias
que no podían tener hijos.

Posteriormente, en el año 1971 se sanciona la ley 19.134 en remplazo de la ley 13.252

siendo su nota mas saliente la incorporación de la adopción plena, además de seguir
manteniendo la adopción simple. El problema más relevante que surgía de esta ley se
refería al derecho de identidad de la persona adoptada. Pero en 1985 se incorporan a la
legislación argentina tratados que regulaban lo referido al derecho a la identidad.
Bajo esta regulación el niño nacía y pasaba a la familia que lo adoptaba. Se debe tener
en cuenta siempre que la adopción tiene por objeto y por sujeto central la protección del
niño: no es un instituto para darle hijos a quien no lo pudo tener si no para darle padres
al niño que no los pudo tener.

Años mas tarde, en 1997 se sanciona la ley 24.779. Se incorpora la adopción al Codigo
Civil pero se prohíbe la entrega directa de los niños, el estado debía intervenir (articulo
320). Además regulo la guarda preadoptiva y adecuo este instituto a la Convención de
Derechos del Niño, previendo, además en forma expresa el derecho del adoptado a
conocer su realidad biológica.
Actualmente toda la ley en sus distintos artículos ha sido declarada inconstitucional
mientras paralelamente se han ido modificando las leyes que protegen los derechos del
niño. Otro problema que se presenta se visualiza en el circuito para lograr una adopción;
son más los que quieren adoptar que los niños dados en adopción. La CIDH ha
condenado a Argentina por violación del Pacto de San José de Costa Rica en el fallo
Forneron (hizo que se presentara un proyecto legislativo que sirvió como antecedente
para la reforma en esta materia en el Codigo Civil y Comercial).

Antes de continuar debe quedar claro que la adopción no es un acto de amor, es un acto
jurídico por el cual se le da un padre a un niño.

Principios generales7:

Articulo 595:”la adopción se rige por los siguientes principios:

1) El interés superior del niño;
2) El respeto por el derecho a la identidad;
3) El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen o ampliada;
4) La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la
adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto,
el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas;
5) El derecho a conocer los orígenes;
6) El derecho del niño, niña o adolecente a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo
obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

A partir de la reforma de la Constitución en 1994 se le otorga “jerarquía constitucional”

a un conjunto de tratados y declaraciones de derechos humanos (articulo 75, inciso 22)
el derecho de familia comienza una modificación sustancial.
Llegando a plasmarse en la legislación interna principios rectores de esta institución.
Así el artículo 594 enuncia los principios que rige la adopción.

¿Por qué se adopta esta línea legislativa si todos estos principios, con mayor o menor
énfasis, ya se encuentran volcados en sendos instrumentos de Derechos Humanos? No
sólo para reforzar esta obligada perspectiva, sino también para destacar que ante
cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho
de familia que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios
generales que observan un valor especial tratándose de la adopción. Estos principios
tienen un gran valor interpretativo y además, permiten comprender con mayor
profundidad la razón de varios cambios normativos. Tanto el interés superior del niño
como el derecho a la identidad son dos principios esenciales cuando una figura
involucra la niñez y adolescencia por un lado y el vínculo filial por el otro; por lo cual la
presencia en primer lugar de ambos constituye una obviedad necesaria.

7
La adopción en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los niños, niñas y adolecentes,
paginas 86 a 90; Débora. R. Albohri Telias
En total consonancia con la definición de la adopción, la preservación del vínculo
familiar de origen es otro principio básico, a tal punto que en la reforma se afirma que
no se puede proceder a declarar a un niño en situación de adoptabilidad “si algún
familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal
pedido es considerado adecuado en el interés de este” (art. 607).

Una aclaración relevante merece el otro principio que se deriva del anterior, el de
preservación de los vínculos fraternos. Si bien los hermanos integran la noción de
familia de origen o ampliada que se preserva en un inciso particular, el vínculo fraterno
tiene su propia regulación y de este modo, se enfatiza de manera especial este lazo
afectivo. En la reforma se obliga a priorizar la adopción de un grupo de hermanos en la
misma familia, como así a que éstos mantengan vínculos jurídicos entre sí, siendo que
la adopción en su modalidad plena extingue dicho nexo jurídico. Este principio puede
observar sus excepciones por “razones debidamente fundadas”. ¿Cuáles? Hemos tenido
situaciones en la práctica judicial de grupos de hermanos que involucran a niños de muy
diferentes edades, por ejemplo, dos preadolescentes y niños de entre 1 y 3 años. Este
tipo de situaciones han demostrado en la práctica, la dificultad de conseguir familias que
estén dispuesta a adoptar a todo el grupo familiar, por lo cual, no se puede atrasar o
retrasar la adopción de alguno de ellos –y así violar su derecho a vivir en una familia- a
la espera de un hecho que puede no acontecer y que perjudicaría, en definitiva, a todos
estos niños –los más grandes pero también los más pequeños-. Pero la reforma no sólo
prevé de manera excepcional la preservación del vínculo fraterno que implica la
adopción de todo un grupo de hermanos en la misma familia adoptiva, sino también el
mantenimiento de vínculos. ¿Por qué? ¿Cuál podría ser un supuesto en el que no sea
factible o favorable el mantenimiento del vínculo entre hermanos? Por ejemplo, en un
caso en el que un hermano abusa sexualmente del otro y por diferentes motivos se
decide la adopción de uno de ellos, podría llegar a ser una adopción plena que no
requiera, en el interés del niño adoptado- abusado, mantener el vínculo con su hermano.
Además, si siempre debería mantenerse el vínculo jurídico entre los hermanos, todo
niño adoptado que después de varios años la madre tiene otro hijo debería establecerse
una obligación de hacérsele saber de este nacimiento y a generar un vínculo jurídico.
¿Acaso alguna legislación permite alguna “acción de hermandad”? El principio general
es la preservación del vínculo entre los hermanos de dos maneras: 1) siendo todos ellos
adoptados por la misma familia y 2) manteniendo el vínculo jurídico entre ambos a
pesar de la adopción. Sin embargo, cabe recordar que todo principio –como todo
derecho puede ser limitado de manera razonable (art. 28 de la Constitución Nacional),
ya que no hay derechos absolutos. Ello puede ser en supuestos excepcionales y siempre,
por razones debidamente fundadas. Esto es lo que prevé la reforma8

El interés superior del niño

El juez debe resolver la adopción teniendo como pauta el mejor interés del niño. Esta
regla nace como consecuencia directa del reconocimiento del niño como persona, como
sujeto de derecho; a fin de superar la indeterminación de tal expresión resulta útil
asociar tal interés con los derechos fundamentales del niño: “así, resultará en interés del
menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que
pueda vulnerarlos”.

8
El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil, Marisa Herrera.
Tal conveniencia no se limita a los beneficios de tipo económico, social o moral que
pueda ofrecer al menor, sino que deben ponderarse las consecuencias que la decisión
pudiera tener sobre una personalidad en desarrollo.
El interés superior del niño exige ser definido en cada caso concreto y dependerá de
circunstancias específicas, siendo obligatorio “descubrir” que es lo que mejor resguarda
el interés superior del niño.

Respeto por el derecho a la identidad

El contenido del derecho a la identidad personal involucra dos aspectos diversos, uno se
relaciona con la identificación del sujeto (nacionalidad, imagen, identidad genética,
emplazamiento en un estado de familia), el otro aspecto tiene que ver con el plan de
vida (sistema de valores, creencias, entorno social, cultural, ideología). En este último la
identidad se refleja en constante evolución, como algo que persiste, a pesar de los
diferentes “yoes” que adquiere el sujeto a lo largo de su biografía.
Se han denominado a estas dos dimensiones como “faz estática”, primera dimensión, y
“faz dinámica”, segunda dimensión, del derecho de la identidad.
Así se define al individuo más allá del dato biológico. La “verdad bibliográfica” es
considerada entonces, merecedora de protección y respeto por la justicia, resultando
dogmatico y contrario al interés superior del niño otorgar supremacía conceptual a la
verdad biológica por si misma.
Los elementos estáticos de la identidad del menor son circunstancias necesarias para la
configuración de una identidad moral.
Es decir que los componentes estáticos deben integrarse con un plan de vida, ya que
posibilita un desarrollo pleno de su propia personalidad, sus valores y sus creencias.

Derecho a ser criado por su familia de origen o ampliada

Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolecentes hubiesen
transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia. En otras palabras,
se trata de mantener la estabilidad del menor, preservando el lugar físico, el barrio, la
vecindad, la escuela, el entorno social y cultural.
La familia biológica siempre es preferida, ya que es un derecho de los niños el
permanecer y crecer junto a sus padres, respetando su identidad filiatoria. Pero este
privilegio no es absoluto sino relativo, por cuanto sede en el supuesto de que la
situación existente genere al niño un daño de mayor gravedad que justifique innovar.
Resulta fundamental que se exija al organismo administrativo competente que agote las
medidas tenientes al que el menor permanezca en el seno de su familia. La posibilidad
de permanencia se relaciona con la estabilidad y continuidad que requiere el menor,
pero el mentando principio encuentra su limite en la falta de idoneidad de quien ejerce
el cuidado o bien del daño que provoca mantener la situación existente.
Y es aquí donde el interés del niño debe primar sobre el interés de los adultos,
resultando obligatorio para el juez acoger la solución que sea más beneficiosa para el
menor.
“las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están
debidamente justificadas en el interés superior del niño y deben ser excepcionales y en
lo posible temporales.”

Principio de preservación de los vínculos fraternos

Este principio va de la mano con el derecho a la identidad y procura evitar la
disgregación de los hermanos. Se pretende sortear situaciones dolorosas en las que se
separa a los hermanos, dividiéndolos en distintas familias, desvinculándolos así de sus
relaciones afectivas y jurídicas.
De esta manera el juez, queda comprometido en la búsqueda de una familia de
adoptantes que puedan cobijar a los hermanos en conjunto.
Por supuesto que el límite de este principio se encuentra en la razonabilidad y si bien
resulta ideal que todos los hermanos sean adoptados por una misma familia, ello no
siempre es posible, debiendo en su caso tomar decisiones a fin de evitar la ruptura de los
vínculos entre ellos.

Derecho a conocer sus orígenes

El derecho de toda persona a conocer sus orígenes responde al interés superior de saber
lo que fue antes que ella que lo precedió generacionalmente, tanto en lo biológico como
en lo social. Este principio es reglamentado de una manera mas amplia y detallada,
reconociéndose expresamente la posibilidad de conocer su origen tal como lo prescribe
el articulo 596 del Codigo Civil y Comercial. Para poder acceder a su ejercicio, resulta
determinante el grado de madurez y la edad del niño, niña o adolecente, razón por la
cual se flexibiliza al eliminar la restricción que imponía el limite de los 18 años.
Se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la adopción
plena, siendo posible que el adoptado conozca sus orígenes, sin que ello altere el
vínculo adoptivo. No existía en nuestro ordenamiento norma alguna que obligara a los
adoptantes a hacer conocer su origen al adoptado, sino que solo regia el mero
compromiso del adoptante de hacer conocer la realidad biológica, haciéndose constar en
la sentencia.

Derecho a ser oído

Las personas menores de edad son consideradas sujetos de derecho y ya no objeto de

protección o incapaces. El nuevo Código presume la capacidad del menor para actos de
suma importancia, por ejemplo en materia de adopción, el consentimiento de estos a
partir de los diez años, esto es obligatorio. Esto tiene como consecuencia que si el niño
no quiere ser adoptado y este acto se realiza igual, este se sanciona de nulidad absoluta.
El derecho a ser oído es aquel que posee toda persona y por tanto el niño a expresar a
otra que siente, desea, conoce, piensa, procurando de esta ultima su atención y escucha
consciente. De esta manera, el hablar se transforma en la vía de pensamientos y
sentimientos del niño que son conducidos al exterior.
Si un niño de diez años o mas se opone expresamente a ser adoptado por una persona o
pareja, la adopción va al fracaso y es por ello la necesidad de contar con la anuencia
expresa del principal protagonista de la adopción: el adoptado.
Se parte de la premisa que a los diez año el niño ha alcanzado ese grado de madurez por
el contacto que tiene con la realidad que permite que pueda expresar sus sentimientos,
sus emociones y preferencias.
En suma los principios analizados obligan a los operadores del derecho a observarlos,
priorizándolos frente a cualquier duda interpretativa o vacio legal.
Tipos:

Articulo 619:”este Código reconoce tres tipos de adopción:

1) Plena;
2) Simple;
3) De integración.

2.

Requisitos para se adoptante. Edad mínima. Adopción universal y conjunta. Incidencia

en la ley 26.618:

Articulo 599:”el niño, niña o adolecente puede ser adoptado por un matrimonio, por
ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado,
excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se
puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.”

Residencia en el país. Inscripción en el Registro:

Articulo 600:”puede adoptar la persona que:

1) Resida permanentemente en el país por un periodo mínimo
de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este
plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas
en el país;
2) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

Prohibiciones:

Articulo 601:”no puede adoptar:

1) Quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto
que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito;
2) El ascendiente a su descendiente;
3) Un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

Adopción universal y conjunta:

Articulo 602:”las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar solo si

lo hacen conjuntamente.”

Separación de hecho y adopción. Uniones convivenciales y adopción:

Articulo 603:”la adopción por persona casada o en unión convivencial puede ser
unipersonal si:
1) El cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz
o de capacidad restringida, y la sentencia le impide presta consentimiento
válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador
 o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad
litem;
2) Los cónyuges están separados de hecho.

Adopción conjunta de personas divorciadas o convivientes separados:

Articulo 604:”las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial

mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, puede
adoptarla conjuntamente aun después del divorcio o cesada la unión. El juez debe
valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del
niño.”

Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores:

Articulo 605:”cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolecente se
hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el periodo legal se
completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez
puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con
ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el
derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el
apellido del guardador fallecido.”

La reforma mantiene la adopción unipersonal como la bipersonal o conjunta, con total

independencia de la orientación sexual de la o las personas, pretensas adoptantes por
aplicación del principio de igualdad y no discriminación que introdujo la ley 26.618 y
que la reforma respeta por manda legal y constitucional de conformidad con el principio
de no regresividad. ¿Cuál es la ampliación que propone la reforma? Lo que ya varias
voces jurisprudenciales admitieron y voces doctrinarias vienen bregando hace años: la
adopción conjunta a parejas no casadas, siendo la calidad para ser adoptante el elemento
central en interés superior del niño a ser adoptado y no si la pareja ha o no ha
formalizado el vínculo de pareja. ¿Y si dos personas se divorcian en el marco de un
proceso de adopción? También pueden adoptar en forma conjunta, ya que el fracaso en
la relación entre los adultos no es un obstáculo para reconocer la aptitud para ser padres
adoptivos, máxime cuando el niño ya convive en ese grupo familiar cuyos adultos se
separaron pero se mantiene intacto el cuidado y afecto hacia el niño. Además se
flexibilizan ciertos requisitos como ser la edad para adoptar, la cual disminuye de 30 a
25 años, aclarándose que cuando se trata de una adopción conjunta (sea por parte de un
matrimonio o una unión), es suficiente con que uno de ellos cumpla con este mínimo
etáreo. Otro cambio sustancial que involucra a quienes pueden adoptar se refiere a la
residencia permanente en el país por un lapso de 5 años anteriores a la guarda; si bien se
mantiene esta previsión se aclara que este requisito no rige para las personas de
nacionalidad argentina o naturalizada en el país. Por último se agrega un requisito: el
estar debidamente inscripto en el correspondiente registro de adoptantes. ¿Por qué? La
inscripción es un requisito esencial ya que toda persona que pretende adoptar un niño
debe estar preparada para adoptar y este análisis deben llevarlo adelante organismos
especializados como los registros locales que cuentan con la versación en la difícil y
compleja tarea de evaluar la aptitud para adoptar. Máxime cuando son los jueces
quienes tienen la gran responsabilidad de elegir los mejores padres adoptivos para un
niño de una nómina que suele ser extensa, y ellos carecen de la formación necesaria
para llevar adelante esta tarea, por lo cual necesitan de la asistencia de los registros de
adoptantes. ¿Acaso una buena elección de los futuros padres adoptivos de un niño no
permitirá evitar conflictos de extrema gravedad como son los casos de “devoluciones”?

3.
Requisitos del adoptado:
Articulo 597:”pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas
declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
1) Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que
pretende adoptar;
2) Hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de
edad, fehacientemente comprobada.
Adopción de varios adoptados. Adopción cuando existen descendientes consanguíneos:
Articulo 598:”pueden ser adoptadas varias personas, simultanea o sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso,
deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado
de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados
hermanos entre si.
Derecho a conocer los orígenes. Acción autónoma por parte del adoptado:
Artículo 596:”el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administrativo en el que se tramito su adopción y a otra
información que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo
técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que
presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos
organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la identidad del niño y su familia de origen referidos a ese origen, incluidos
los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolecente esta facultado
para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este aso, debe
constar con asistencia letrada.”

El derecho a conocer el origen implica la posibilidad para el adoptado de saber quienes

fueron sus progenitores biológicos sin crear lazos jurídicos.

El nuevo Código mejora, amplía y fortalece la regulación del derecho del adoptado a
conocer sus orígenes, noción más amplia que la de realidad biológica a la que alude el
Código sustituido.
La novedad es que no sólo el adoptado mayor de edad podrá acceder a su expediente de
adopción, sino que también podría hacerlo en la menor edad. En este sentido, se
menciona el acceso no sólo al proceso de adopción, sino a todo expediente o cualquier
fuente de información relativos al origen, biografía o historia del adoptado.
Sin embargo, no se establece una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer
de manera personal este derecho; sino que se deja abierto para que todo adoptado, con
madurez suficiente, si tiene inquietud acerca de sus orígenes, pueda ver satisfecho ese
derecho. En este sentido, depende de una valoración que el juez haga en concreto sobre
el niño que aspira a acceder a su expediente.

En atención a que los niños y adolescentes merecen una protección especial, se prevé
que cuando el adoptado no ha alcanzado aún la mayoría de edad, el juez puede disponer
la intervención de profesionales especializados. Además, se pondera que la familia
adoptiva pueda solicitar asesoramiento ante estos mismos profesionales o servicios
especializados e interdisciplinarios. La ley proyectada inteligentemente prevé esta
necesidad de contención para el menor de edad.

La norma obliga a los adoptantes a hacer conocer su origen al adoptado.

Se amplía el ámbito material o fuentes de información sobre los orígenes, no

circunscribiéndose al proceso de adopción sino a todo ámbito –judicial o
administrativo- en el que se pueda localizar información referida al origen; esta
información es de tal relevancia, que se establece la obligación de resguardar dicha
fuente que permitirá al adoptado el día de mañana conocer su historia; se recepta una
doble ampliación, no sólo con relación a los organismos o personas que pueden brindar
dicha información, sino también que todos ellos están a disposición para asesorar no
solo a los adoptados sino también a los adoptantes.

Se regula una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes, que puede ser
ejercida por el adoptado adolescente, quien deberá contar con asistencia letrada. De este
modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la
adopción plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orígenes, sin que ello
altere el vínculo jurídico adoptivo.

5.

Tipos de guarda. Guarda preadoptiva. Plazos:

Articulo 611:”queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños,

niñas y adolecentes mediante escritura publica o acto administrativo, así como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o

definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se comprueba
judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un
vínculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuesto de guarda judicial o delegación del ejercicio

de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.”

El art. 318, del Código sustituido, ya contenía la prohibición de entregar en guarda a

menores mediante escritura pública o acto administrativo. En cuando a la guarda de
hecho, la norma es innovadora en tanto esa prohibición no estaba incluida en la
legislación derogada.

Consecuentemente, se rechaza la práctica conocida como "pacto de entrega directa",

materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial, fundándose
en que dicha práctica reduce a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción
—onerosa o gratuita— a través de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo más o
menos organizado, lo que resultaría en principio lesivo de la persona y de sus derechos
humanos fundamentales.
La entrega en guarda directa es un hecho jurídico, y en tanto no puede ser prohibida, en
cambio pueden regularse los efectos que dicho hecho va a producir.

Por ello la norma que comentamos "habilita" al juez a quitar la guarda así otorgada. El
término elegido nos convence que ello no sucederá en todos los casos, ya que el juez
tendrá la facultad de evaluar el interés superior del niño en el caso concreto.

La excepción a esta facultad del juez se basa en el vínculo de parentesco o afectivo entre
los padres y los guardadores.

Entonces, se mantiene la prohibición de la guarda de hecho al vedar expresamente la

entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o
acto administrativo; pero amplía esta prohibición al disponer que se extiende a toda
“entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del niño” (art. 611). Pero no se queda en la mera prohibición, sino que
avanza al facultar a los jueces a “separar al niño transitoria o definitivamente de su
guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores
se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los
pretensos guardadores del niño”. Y si de principio de realidad se trata, este es el que
está presente en esta excepción, al reconocer que no todo contacto directo es un caso de
“chico puesto” con la consecuente vulneración de derechos que esta actitud conlleva,
sino que hay casos en los cuales este vínculo es sincero, es decir, responde a una
relación afectiva o de parentesco previa que el juez debe analizar en cada caso. Esta
diferenciación que se hace en el proyecto se vincula con la delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental prevista en el art. 643 y que a los fines de que no se cuelen
situaciones de “chicos puestos” por esta otra vía. De este modo, se alcanza una
regulación integral y sistémica, en la cual se conocen cuáles son los subterfugios que se
utilizan para sortearse los pasos legales para la adopción del niño y así, se pretende el
debido control judicial para todas estas maniobras a los fines de lograr una intervención
dentro de la ley y no fuera de ella como lo que acontece hoy en la gran mayoría de los
casos. Es por ello que la última parte del articulado en análisis, el art. 611, establece que
“Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio
de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”,
siendo imprescindible el cumplimiento de los pasos procesales y de fondo que se
establecen en el Título relativo a la adopción; siendo además y en definitiva, una
responsabilidad del estado como garante último de los derechos de todas las personas
elegir los mejores padres para un niño, por ello este paso obligado por los registros de
adoptantes como un requisito esencial para adoptar un niño.

Articulo 612:”la guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente
por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.”
Articulo 613:”el juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los
pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos
fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad
administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de
adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontanea.

Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el

desarrollo pleno del niño, niña o adolecente, se deben toman en cuenta, entre otras
pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes;
su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y
expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del niño, niña o adolecente.
El juez debe citar al niño, niña o adolecente cuya opinión debe ser tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez.”

Articulo 614:”cumplidas las medidas dispuestas en el articulo 613, el juez dicta la

sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder
los seis meses.”

6.

Proceso de adopción. Análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. 27/04/2012. “Leonardo Fornerón e hija c. República Argentina”:

El proceso de adopción comienza con la declaración judicial de la situación de

adoptabilidad: articulo 607:” la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se
dicta si:
1) Un niño, niña o adolecente no tiene filiación establecida o sus
padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por
parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta
días, prorrogables por un plazo igual solo por razones fundadas;
2) Los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño
o niña sea adoptado. Esta manifestación es valida solo si se produce después de
los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
3) Las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o
adolecente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado
resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo
sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo
de protección de derechos del niño, niña o adolecente que tomó la decisión debe
dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen
se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún

familiar o referente afectivo del niño, niña o adolecente ofrece asumir su guarda o tutela
y tal pedido es considerado adecuado al interés de este.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa
días.”
El artículo no tiene antecedentes en el ordenamiento de Vélez. En la práctica de
nuestros tribunales en general la declaración de adoptabilidad se dictaba en el mismo
acto en el que se otorgaba la guarda con fines de adopción en los términos del art. 317
del texto de Vélez.

El artículo recibe una práctica judicial consolidada (la declaración judicial de situación
de adoptabilidad) como un procedimiento con reglas propias para demarcar
correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso
hasta la adopción de un niño.

Se regulan tres supuestos diferentes que deben ser analizados por separado:

a) niños sin filiación establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya

agotado la búsqueda de familiares

En este caso, la autoridad administrativa debe agotar la búsqueda de los familiares de

origen por un plazo de 30 días prorrogables por otros 30 días, si median razones
fundadas.

Si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su
guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado, no se puede dictar la declaración
de adoptabilidad.

Si, por el contrario, se agotó el plazo sin que se encontraran a los familiares de origen, o
éstos no tuvieren intención de recibir al niño, se debe dictar la declaración judicial de
adoptabilidad.

b) la decisión libre e informada de los padres de que su hijo sea adoptado,

manifestación que no puede ser expresada dentro de los 45 días de nacido el niño

Los padres tienen la facultad de decidir si quieren dar a su hijo en adopción mediante
una declaración en tal sentido.

Cabe preguntarse cómo juega este inciso con lo dispuesto en la misma norma relativa a
la presencia de algún familiar o referente afectivo del niño o niña dispuesto a asumir su
guarda o tutela. En este caso, si el juez considera que ello es valioso para el niño, no
dictará la declaración de adoptabilidad.

Puede suceder que exista desacuerdo entre los padres y estos familiares o referentes, en
ese caso la decisión de los padres cede frente al principio por el cual el niño debe
permanecer en su familia de sangre.

La norma nos despierta todo tipo de dudas, piénsese el caso en que una joven que aún
vive con sus padres da a luz y no quiere asumir la maternidad de su hijo/a, si sus
progenitores ofrecen el cuidado el hijo continuará en ese grupo familiar donde convivirá
con su madre que manifestó su deseo de no criarla.
Entendemos que supuestos como éste podrían ser perjudiciales para el superior interés
del niño.
Claro está que la sola voluntad de los padres no es suficiente cuando existen familiares
o referentes dispuestos a ejercer la guarda o tutela del niño.
Otro supuesto preocupante es que el referente o familiar desista más adelante de la
guarda que ofreció, el niño sufrirá un nuevo abandono.

En el caso que los padres sean menores de edad, ellos no pueden entregar a sus hijos en
adopción sin el asentimiento de quienes tienen su responsabilidad parental de
conformidad a lo dispuesto por el art. 644 de este Código.

c) comprobación judicial, previo dictamen del organismo administrativo

interviniente, de que las medidas excepcionales dictadas y trabajadas en el marco
del sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes en los plazos que
establece la ley 26.061 no dieron resultado positivo, por lo cual el niño no puede
regresar a su familia de origen o ampliada

Cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente

privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio, se pueden tomar medidas excepcionales tendientes a que el niño permanezca en
su familia de origen o ampliada, por un plazo de 180 días; si estas medidas no dan
resultado, el juez debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad y comunicárselo al
juez en el plazo de 24 hs.

De este modo, podemos observar cómo el Código armoniza con la ley 26.061 (sistema
de protección integral de derechos de niños y adolecentes) y procura que todas las partes
que intervienen gocen de las debidas garantías constitucionales, tanto en los
procedimientos administrativos como en los procesos judiciales conducentes a la
adopción de un niño.

En caso que el órgano administrativo dictamine que el niño no se encuentra en situación

de adoptabilidad, dicha decisión, como todo acto administrativo, será recurrible sea por
la vía jerárquica o mediante las acciones judiciales correspondientes de acuerdo a la
normativa contencioso administrativo de cada jurisdicción.

La reforma es realista. Sabe que una gran cantidad de situaciones que podrían dar lugar
a la adopción provienen de una intervención previa en el marco del llamado “Sistema de
Protección Integral de Derechos de Niños y Adolescentes” que regula la ley 26.061. Se
trata de una normativa central y básica en todo lo referido a los derechos humanos de
niños y adolescentes y por lo tanto, tratándose de la regulación de una figura como la
adopción directamente vinculada a la protección de este grupo social, la interacción
entre ambas normativas es ineludible. Así lo hace la reforma. ¿En qué aspectos se
observa este puente legislativo? Un claro ejemplo es el previsto en el inciso c) del art.
607 que se refiere a cuándo o ante qué casos un juez puede decidir la declaración de
adoptabilidad de un niño. Una de las causas de esta declaración involucra, precisamente,
el mencionado sistema de protección; y es cuando en dicho contexto se ha trabajado de
manera profunda e interdisciplinaria con la familia de origen y/o ampliada durante un
tiempo razonable y expresamente previsto por la ley 26.061 (90 días, prorrogable por
otros 90 días más por razones fundadas), y no haya sido posible revertir la situación de
vulnerabilidad planteada y por ende, que el niño no pueda regresar a su núcleo familiar
para ver satisfecho su derecho a vivir en familia. Pero este no es el único supuesto en el
cual se muestra este necesario entrelazamiento entre el sistema de protección integral y
la adopción. Otro se refiere al papel que juegan los organismos administrativos de
protección de derechos en todo el proceso adoptivo. ¿Por qué? Porque muchos casos de
adopción provienen de situaciones en donde intervino en su momento dicho organismo.
Son los profesionales que lo integran quienes conocen realmente a los niños, ya que no
sólo han intentado que regrese a su familia de origen o ampliada, sino también quienes
le han elegido el hogar o la familia cuidadora con la cual vivir hasta que se decida en
definitiva – nada más ni nada menos- con quienes vivirá de manera permanente. ¿Acaso
en el interés superior del niño no es imperativo revalorizar el rol de aquellos
organismos- personas que van generando un vínculo y empatía con el niño en esta
especial situación? La respuesta afirmativa se impone. Esto es lo que hace la reforma.
Reconocer la complejidad de la adopción implica aceptar y valorar a todos los que
trabajan en este iter o proceso que comprende la adopción de un niño. De este modo, la
reforma le da un espacio a todos los que, de algún modo, participan en el camino de la
adopción.

Los tiempos de la adopción: Un primer y necesario proceso es la mencionada

“declaración judicial de la situación de adoptabilidad”. Se trata de un proceso que en la
práctica, se lleva adelante pero sin una normativa expresa, por lo cual, cada juez actúa
según su saber y entender. Dejar atrás este silencio normativo en una primera etapa
central para la adopción como lo es, nada más ni nada menos, saber si un niño se
encuentra o no en situación de ser adoptado, constituye un avance elocuente que trae
consigo la reforma. Y un segundo proceso, el de adopción propiamente dicho que se
regula en los arts. 615 a 618. ¿Y la guarda para adopción? No es un proceso judicial
más sino que es lo que tiene que ser: la figura que se otorga de manera provisoria para
evaluar si la familia pretensa adoptante que se selecciona, efectivamente, genera
empatía y lazo afectivo con el niño. También fundado en el “factor tiempo” y en el
mencionado principio de realidad –en este caso, de las dudas o incertidumbres que
presenta la regulación actual y que tanto la doctrina como la jurisprudencia esperan
respuesta-, en el Anteproyecto se dispone que la sentencia de privación de la
responsabilidad parental equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad
(art. 610), por lo tanto, no es necesario reeditar y así extender ninguna decisión
tendiente a la adopción de un niño cuyos padres han sido privados de su responsabilidad
parental. En esta misma línea, el proyecto establece de manera expresa que una vez
cumplido el período de guarda “el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de
la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción” (art. 616), cuestión hoy
totalmente silenciada en la normativa vigente. De este modo, la preocupación por el
“factor tiempo” no sólo está en el principio del proceso –en sentido amplio- de la
adopción que suele ser el cuándo y cómo llegar a la decisión de adoptabilidad, sino
también durante todas las instancias para llegar a la sentencia que emplaza a un niño en
su estado de hijo adoptivo.

Partes y sujetos intervinientes. Citación a los progenitores biológicos. Juez competente:

Articulo 608:”el procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación

de adoptabilidad requiere la intervención:

1) Con carácter de parte, del niño, niña o adolecente, si tiene

edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada;
2) Con carácter de parte, de los padres u otros representantes
legales del niño, niña o adolecente;
 3) Del organismo administrativo que participó en la etapa
extrajudicial;
4) Del Ministerio Público.

El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.”

Articulo 609:” se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la

situación de adoptabilidad, las siguientes reglas:

1) Tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las

medidas excepcionales;
2) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres,
si existen, y con el niño, niña o adolecente cuya situación de adoptabilidad
se tramita;
3) La sentencia debe disponer que se remita al juez interviniente en
un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro
de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de
proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de
adopción.”

Puede ocurrir que no hayan existido medidas excepcionales, en este caso la regla que
fija la competencia es la establecida en el artículo 716, que especialmente dice que: En
los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de
comunicación, alimentos, "adopción" y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de
niños, niñas y adolescentes, es competente "el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida".

Equivalencia: articulo 610:”la sentencia de privación de la responsabilidad parental

equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad.”

7.

Adopción plena. Impedimentos matrimoniales:

Articulo 620:”la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue

los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo (…)”

Efectos:

Articulo 624:”la adopción plena es irrevocable.

La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son
admisibles solo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios
del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

Además y como ya se dijo la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y

extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen.
Requisitos:

Articulo 625:”la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate

de niños, niñas o adolecentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación
establecida.

También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:

1) Cuando se haya declarado al niño, niña o adolecente en

situación de adoptabilidad;
2) Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad
parental;
3) Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su
decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.”

Tienen que cumplirse determinados requisitos para que el niño sea dado en adopción
plena; ellos son:

1) Huérfanos de padre y madre: Son aquellos que por cualquier

circunstancia hubieren perdido a sus padres, encontrándose por ello sujetos a
tutela o guarda.

2) Quienes no tengan filiación acreditada: Esta circunstancia

puede existir respecto de la paternidad extramatrimonial, pero es inusual con
relación a la maternidad —en el caso de filiación por naturaleza—, dado que,
conforme a lo dispuesto en el art. 565 del nuevo Código, aquélla queda
determinada sin que sea necesario el reconocimiento de la madre, con la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido. En caso de que sólo la paternidad no
estuviere determinada, el menor no estará en condiciones de ser dado en
adopción, sino por privación de la patria potestad de la madre o el supuesto de
abandono por parte de ésta.

3) Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en

situación de adoptabilidad: Para los dos primeros incisos que contempla esta
norma, no sería necesario para otorgar la adopción plena de un menor, que exista
una declaración judicial de la situación de adoptabilidad, ya que el artículo en
análisis contempla estas dos posibilidades sin necesidad de que el menor haya
sido declarado en situación de adoptabilidad. Por lo tanto sólo nos referiremos al
tercer inciso contemplado en el art. 607 del Código. Este inciso hace referencia a
aquellas niñas, niños y adolescentes que estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio. Acá se presentan circunstancias que requieren de una valoración
judicial. Se pone en consideración a la familia biológica a través de dos
conceptos amplios: desentendimiento y desamparo. El juez debe valorar esas
circunstancias, determinando si resultan contrarias al interés del menor, y así
construir el concepto de desamparo o abandono que coloque al niño en situación
de adaptabilidad.

4) Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad

parental: Este inciso considera que se encuentran en situación de ser adoptados
 en forma plena los menores cuyos padres hubiesen sido privados de la patria
potestad. Para que sea factible la adopción conforme esta causal, ambos
progenitores deben estar incursos en algunos de los supuestos previstos en el art.
700 del Código.

5) Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su

decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción: El último inciso prevé
la situación en que los padres hubiesen manifestado judicialmente su voluntad
de entrega del menor.

Nombre y apellido:

Articulo 626:”el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:

1) Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva

el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar
que este sea mantenido;
2) Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
3) Excepcionalmente, y fundando en el derecho a la identidad
del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos
si la adopción es conjunta;
4) En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. “

8.

Adopción simple. Requisitos y efectos. Nombre y apellido. Impedimentos

matrimoniales:

Articulo 620:”(…)la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no

crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Código (…)”

Articulo 627:”la adopción simple produce los siguientes efectos:

1) Como regla, los derechos y deberes que resultan del vinculo

de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren al adoptante;
2) La familia de origen tiene derecho de comunicación con el
adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;
3) El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su
familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
4) El adoptado que cuenta con la edad y el grado de madurez
suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de
origen, se adicionalmente o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno
de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las
mismas reglas que la adopción plena;
 5) El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el libro
quinto.”

Articulo 628:”después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el

adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del
adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecida en el
articulo 627.”

9.

Adopción de integración. Concepto. Adopción del hijo del conviviente. Flexibilización

de los requisitos. Efectos de la adopción de integración según exista único o doble
vinculo filial:

Articulo 620:”(…) la adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del

cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la sección 4ª de este
Capítulo.”

Articulo 630:”la adopción de integración siempre mantiene el vinculo filiatorio y

todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o
conviviente del adoptante.”

Se regula la adopción de integración con los siguientes requisitos, a) el adoptado puede

ser mayor de edad (art. 597); b) el adoptante puede prescindir de la diferencia de edad si
adopta a hijo del cónyuge o del conviviente (art. 599); c) el cónyuge y el conviviente
adoptan en forma unilateral y no conjunta, lo que constituye una excepción a las pautas
previstas para la adopción conjunta (art. 603); d) la adopción de integración no requiere
de guarda preadoptiva (art. 632 in fine ); e) El adoptante no requiere estar inscripto en el
registro de adoptantes (art. 632 inc. b); f) el cónyuge y el conviviente del adoptante no
pierde el ejercicio de la responsabilidad parental ni la administración de los bienes de
sus hijos (art. 631); g) los progenitores deben ser escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas (art. 632); h) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda
de hecho; i) no se exige la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (art.
632); j)no rige el requisito relativo a que las necesidad afectivas y materiales no puedan
ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el
articulo 594 (art. 632). Se puede ver que en este nuevo tipo de adopción se flexibilizan
los requisitos.

La adopción de integración puede ser otorgada en forma simple o plena según la

situación fáctica que se presente y siempre en el interés del adoptado.

Articulo 631:”la adopción de integración produce los siguientes efectos entre el

adoptado y el adoptante:

1) Si el adoptado tiene un solo vinculo filial de origen, se

inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; la
reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se
aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
 2) Si el adoptante tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo
dispuesto en el artículo 621.

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculos jurídicos
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este
caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni
de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de
adopción.

El Codigo opta por no crear sistema rígidos de adopción y dejas subsistentes algunos
vínculos de origen aun con la adopción plena, vale decir que en este caso los vínculos
solo serán afectivos y no jurídicos.

En síntesis, si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, rigen las reglas de la
adopción plena; si tiene doble vínculo filial, decidirá el juez sobre la base del interés
superior del niño, la procedencia de las reglas respectivas.

10.

Conversión. Prenombre:

Articulo 622:”a petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir
una adopción simple en plena.
La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.”

Articulo 623:”el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en
general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificad, el juez
puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.”

Flexibilización de las características de los tipos de adopción9:

El último decálogo se reserva para una de las reformas más complejas y novedosas a la
vez en la que, una vez más, la reforma sale de la perspectiva binaria y “cómoda” del
derecho de regular instituciones de manera rígida sin permitir –o tener temor- a ciertas
flexibilizaciones a pesar de estar más a tono con la complejidad que muestran las
relaciones de familia hoy.
Nos referimos a los tipos de adopción. Cabe recordar que en el régimen vigente la
adopción puede ser plena o simple, afirmándose que la adopción de integración –la
adopción del hijo del cónyuge- es una especia de la adopción simple.

La reforma sale de esta estructura rígida y para ello, en primer término, admite existen
tres tipos de adopción: “Este Código reconoce tres tipos de adopción: a) plena; b)
simple; c) de integración”” (art. 619). ¿Por qué la adopción de integración se la eleva al

9
El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Codigo Civil, Marisa Herrera.
ser considerada un tercer tipo filial adoptivo? Sucede que tiene tantas particularidades
que amerita una regulación propia mediante el reconocimiento expreso de un lugar
especial y autónomo. Por otra parte, la reforma amplía este tipo adoptivo en total
consonancia con la flexibilidad del concepto de familia desde la obligada óptica
constitucional- internacional. Así, la adopción de integración no sólo involucra la
adopción del hijo del cónyuge, sino también del conviviente. ¿La adopción de
integración es de carácter plena o simple? Hoy es simple a pesar de que varios fallos la
han otorgado en forma plena. En la reforma se recepta esta disyuntiva y se la resuelve.
¿De qué modo? Se permite que sea una o la otra según las circunstancias fácticas y
afectivas que se presenten. Así, si una mujer ha tenido un hijo y el padre jamás lo ha
reconocido y al tiempo formó una nueva pareja que adora a ese niño y pretende
adoptarlo, esa adopción sería de carácter plena así no sólo este niño suma un vínculo
filial sino también de parentesco con todos los familiares de esta pareja de la madre. En
cambio, si el niño tiene un padre aunque un tanto ausente, la adopción sería de carácter
simple ya que no sólo se le respeta que tiene un padre sino toda la familia de éste. A
realidades complejas, leyes flexibles sin violar el principio de seguridad jurídica.

La segunda novedad sustancial que involucra al juego entre la adopción plena y simple
gira en torno a la flexibilidad de ambos tipos adoptivos. Si bien se regulan los efectos de
cada una de ellos, el art. 621 faculta al juez a decidir según las circunstancias del caso,
si se otorga la adopción plena o simple, siempre “atendiendo fundamentalmente al
interés superior del niño”. Ahora bien también se lo habilita fundado en el mismo
argumento a que “a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la
adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopción simple”. ¿Acaso no hemos tenido en la jurisprudencia –o sea
en el plano de la realidad o de la praxissupuestos excepcionales en los cuales en el
interés de los niños comprometidos correspondía mantener el vínculo entre hermanos
pero también, crear vínculos con toda la familia de los adoptantes? El tema de los
hermanos en la adopción cuando es imposible o al menos dificultoso preservar esta
relación dentro de una misma familia adoptiva es, hasta ahora, un saldo pendiente. En
algunos pocos casos se ha apelado a la inconstitucionalidad del art. 323 del Código
Civil que regula la adopción plena. ¿Por qué apelar a una medida de última ratio,
extrema y que no todos los jueces se atreven a aplicar si se puede receptar desde el texto
normativo diferentes maneras de sumar vínculos afectivos y no tener que estar ante la
disyuntiva de elegir si es mejor mantener el vínculo con los hermanos a través de la
adopción simple o adicionar a la familia adoptiva mediante la adopción plena?
Nuevamente cabe afirmar: a realidades complejas, leyes flexibles.

Por último, la reforma introduce otra novedad que se la ha considerado en algún

precedente aislado: la figura de la conversión de adopción simple y plena.
Sucede que la sentencia de adopción es una “foto” que se saca en un momento
determinado, sin embargo, la vida de las personas suele parecerse más a una película;
por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna razón para
mantener el vínculo con la familia de origen y que tiempo más tarde, este haya perdido
su razón de ser. De ahí, que se habilita la conversión de simple y plena de conformidad
con lo dispuesto en el art. 622. Una vez más: a realidades complejas, leyes flexibles.

11.
Efectos de la sentencia. Inscripción:

Articulo 615:”es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción o a
elección de los pretensos adoptantes, el lugar en el que el niño tiene su centro de
vida si el traslado fue tenido en consideración es esa decisión.”

Articulo 616:”una vez cumplido el periodo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a

pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.”

Articulo 617:”se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

1) Son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si
tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia
letrada;
2) El juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en
cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;
3) Debe intervenir el Ministerio Publico y el organismo
administrativo;
4) El pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar
consentimiento expreso;
5) Las audiencias son privadas y el expediente, reservado.”

Al reconocer que cuando la adopción involucra a un niño de 10 años o más edad, éste
debe consentir su adopción. ¿Quiere decir que si el niño no presta su conformidad la
adopción no es viable? Así es. Si un niño de 10 años o más se opone expresamente a ser
adoptado por una persona o pareja, la adopción va al fracaso y es por ello la necesidad
de contar con la anuencia expresa del principal protagonista de la adopción: el adoptado.
Además, interviene en carácter de parte si cuenta con edad y grado de madurez
suficiente, debiendo actuar con su debido patrocinio letrado (es decir, la figura del
abogado del niño que establece la ley 26.061 en el art. 27), tanto en el proceso judicial
que puede culminar con la declaración en situación de adoptabilidad como así en el
proceso de adopción propiamente dicho.

Articulo 618:”la sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha
de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata
de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la
fecha de promoción de la acción de adopción.”

Articulo 637:”la adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en

el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.”

12.

Extinción de la adopción. Nulidad absoluta y relativa. Revocación de la adopción

simple y de integración:

Articulo 634:”adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las

disposiciones referidas a:
1) La edad del adoptado;
2) La diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado;
 3) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido victima el menor o
sus padres;
4) La adopción de descendientes;
5) La adopción de hermano y de hermano unilateral entre si;
6) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
7) La inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
8) La falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a
petición exclusiva del adoptado.”

La nulidad absoluta puede ser invocada por quienes tengan un interés legítimo en
hacerlo, es decir que además del adoptado o sus familiares, también los Ministerios
Públicos. Puede ser declarada de oficio por los jueces cuando sea manifiesta y no puede
ser objeto de convalidación. La acción es imprescriptible.

Articulo 635:”adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las

disposiciones referidas a:
1) La edad mínima del adoptante;
2) Vicios del consentimiento;
3) El derecho del niño, niña o adolecente a ser oído, a petición
exclusiva del adoptado.

La nulidad relativa sólo puede ser pedida por quien tuviere un interés legítimo en
hacerlo y no puede ser declarada de oficio por los jueces.

Articulo 636:”en lo no reglado por este Capítulo, las nulidades se rigen por lo previsto
en el Capitulo 9 del Título IV del Libro Primero.”

La nulidad de la adopción es una sanción establecida en la ley ante la existencia de

vicios al momento de constituirse el emplazamiento, que priva de los efectos propios al
vínculo filiatorio adoptivo.
A diferencia de lo que ocurre con el acto jurídico matrimonial, las reglas sobre nulidad
de la adopción no forman un régimen especial. Son aplicables las disposiciones
comunes del Código Civil de manera supletoria, o sea, cuando algo no este reglado por
el Capitulo de adopción.

Articulo 629:”la adopción simple es revocable:

1) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las

causales de indignidad previstas en este Código;
2) Por petición justificada del adoptado mayor de edad;
3) Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente.

La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el

futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo,
con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez para
conservarlo.
Mientras que la adopción plena es irrevocable, la adopción simple puede ser objeto de
revocabilidad. La revocación puede ser solicitada por el adoptante y adoptado, pero no
por la familia de origen o por terceros.

La revocación procede en los supuestos de enumeración legal taxativa, es voluntaria, de

interpretación restrictiva y supone una petición entre vivos ya que, en principio, no
podría ser intentada luego de la muerte de una de las partes.

1) Indignidad: la adopción puede revocarse por haber incurrido el

adoptado o el adoptante en alguna de las causales de indignidad que impiden la
vocación hereditaria, que son las previstas en el art. 2281. Se trata de supuestos
enumerados con carácter taxativo que implican una sanción civil al que
incurriere en ellos.

2) Petición justificada del adoptado mayor de edad: Este supuesto

permite al adoptado, una vez alcanzada la mayoría de edad, solicitar la
revocación por motivos justificados. Se trata de casos distintos de los que
configuran las causales de indignidad pero que de todas maneras, por su
gravedad, implican la imposibilidad de continuar con el vínculo adoptivo. La
justificación de la petición del adoptado será valorada por el juez a tenor de las
circunstancias del caso.

3) Acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado

judicialmente: El último supuesto que prevé la norma es el acuerdo entre el
adoptante y el adoptado mayor de edad para rescindir la adopción. No se exige
aquí la expresión de los motivos que llevaron a la solicitud.

Articulo 633:”la adopción de integración es revocable por las mismas causales previas
para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.”
Unidad temática nº 15 REPRESENTACION Y ASISTENCIA

1.

Capacidad jurídica. Representación, asistencia y apoyo: concepto, diferencias y

personas UNIDAD TEMÁTICA N°14: Responsabilidad parental:
1. Concepto. Denominación. Antecedentes. Principios que la rigen.
ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad
parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado

Hace ya varios años, diversos doctrinarios señalaron la necesidad de modificar la

denominación “patria potestad”, dada su connotación o directa remisión a la idea de
poder o posesión sobre los objetos, noción completamente alejada de la función de
orientación,
cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimiento de sus hijos. De allí
que el proceso evolutivo de la legislación marque un claro paso de la “patria potestad” a
la responsabilidad parental, resaltando el objetivo y funcionalidad del conjunto de
deberes y derechos de los progenitores respecto de sus hijos.

ARTÍCULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se

rige por los siguientes principios:
a. el interés superior del niño;
b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos;
c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.

ARTÍCULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Código

regula:
a. la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b. el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c. la guarda otorgada por el juez a un tercero.

2. Titularidad y ejercicio. Distintos supuestos. Evolución.

ARTÍCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde:
a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades;
c. en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por
declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.

En los supuestos en los cuales un/a niño/a tenga doble vínculo filial, y se mantenga la
convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de ambos
progenitores. En aquellos casos de cese de convivencia, como principio general,
también. Y en ambos supuestos se presume la conformidad de un progenitor respecto de
los actos realizados por el otro. Separada una pareja, automáticamente el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponderá a ambos progenitores, salvo que, por acuerdo de
partes o decisión judicial, se establezca la unilateralidad o modalidades en el mismo.
Ello, a los fines de evitar que la ruptura de la relación de la pareja incida negativamente
en el ejercicio del rol parental y posibilite no solo mantener, sino además fortalecer, el
vínculo parental a pesar de la ausencia de vida en común.
También se regula la incidencia de la familia ensamblada en los vínculos filiales. El art.
674 CCyC contempla la posibilidad de que un progenitor delegue el ejercicio de la
responsabilidad parental sobre su hijo en su pareja, con quien el niño convive y
mantiene vínculo afectivo. Y el artículo siguiente posibilita el ejercicio de la
responsabilidad parental en forma conjunta entre el único progenitor y su pareja.
Para el caso de determinación filial por sentencia judicial, el principio general sigue
siendo que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponderá al progenitor con el
cual ya se tuviera vínculo filial. Pero expresamente se dispone que, en interés del hijo,
por decisión de los progenitores o judicial, se establezca el ejercicio conjunto o
establecer modalidades de ejercicio.
Los progenitores pueden presentar el denominado “plan de parentalidad” (art. 655
CCyC) mediante el cual especifiquen las modalidades, responsabilidades y demás
circunstancias relativas a la forma de desarrollar el ejercicio de la responsabilidad
parental.

ARTÍCULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores,

cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el
procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores
con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de
intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
Cualquiera de los progenitores puede acudir al juez competente, resultando así que
ambos se encuentran legitimados para requerir la intervención judicial para poner fin al
desacuerdo planteado. El artículo se refiere solo a los progenitores, pero ello no obsta ni
impide que el niño, niña o adolescente pueda presentarse en aquel proceso judicial en el
cual se esté ventilando un conflicto respecto de alguna decisión que le compete, en
ejercicio de su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. Incluso podría
presentarse con su propio patrocinio letrado, dependiendo de qué tipo de decisión se
encuentre en debate.

ARTÍCULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo
más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la
titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza
y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo
que sólo tiene un vínculo filial establecido.

La forma prevista es la de un convenio con homologación judicial, a cuyos fines resulta

ineludible la escucha de la opinión del hijo, sin diferenciar cuál sea la edad del mismo.
Y se impone un preciso límite temporal a esta delegación, evidenciando la connotación
de provisoriedad de la misma.
tratándose de una delegación del ejercicio, la norma explícitamente dispone que la
titularidad de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los progenitores, una
clara evidencia de que no se trata de una renuncia o abandono, y que dicha titularidad, a
pesar de estar desmembrada del ejercicio, faculta a mantener el derecho de supervisión
de la crianza y educación del hijo, disposición que refuerza la presencia de los
progenitores en la vida de sus hijos sin perjuicio de la delegación efectuada.

ARTÍCULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o

no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar
por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que
tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten
perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar
las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que
ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto
por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

A partir de los trece años, y hasta los dieciocho, las personas menores de edad se
denominan adolescentes.
En las cuestiones cotidianas o de menor impacto en la vida del niño o niña, quienes
ejercen la responsabilidad parental sobre sus progenitores adolescentes, tienen la
posibilidad de oposición u acción directa. Pero en aquellas materias que pudieran
provocar una grave modificación en la situación del niño o niña o que afecten
seriamente su vida o sus derechos, las decisiones de los progenitores adolescentes deben
ser complementadas e integradas con el asentimiento de cualquiera de sus propios
progenitores.
Se trata, entonces, de un sistema que brinda una doble protección, destinada tanto al
progenitor adolescente como a su hijo, en el que los adultos acompañan y apoyan al
hijo/a adolescente en las decisiones relacionadas con su propio hijo, sin desplazarlo/a ni
sustituirlo/a.
ARTÍCULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si
el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a. autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer
matrimonio;
b. autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c. autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero;
d. autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e. administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de
conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media
imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

3.Deberes y derechos de los progenitores. Cuidado personal: distintas alternativas.

Preferencia por el cuidado personal compartido de modalidad indistinta. Cuidado
unipersonal: pautas para su determinación. Representación. Comunicación. Alimentos a
favor de hijos menores de edad y de hijos mayores que se capacitan.

Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales

ARTÍCULO 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores:
a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b. considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo madurativo;
c. respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso
educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d. prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e. respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos,
otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

ARTÍCULO 647.- Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el

castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que
lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de
los organismos del Estado.

Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos

ARTÍCULO 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y
facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

ARTÍCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal

del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.

ARTÍCULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado

personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo
pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

ARTÍCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de

oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

El cuidado personal de los hijos es una derivación del ejercicio de la responsabilidad

parental, acotada a la vida cotidiana del hijo. Ambos progenitores, por principio general,
continuarán ejerciendo la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el
hijo/a permanezca bajo el cuidado personal, conviva efectivamente en forma principal,
con uno de ellos/as.
Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos
progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los
múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el
cuidado personal del hijo/a. A su vez, el cuidado personal compartido admite dos
modalidades:
a. alternado: la permanencia física del hijo/a se distribuye por determinados periodos de
tiempo, de acuerdo a las circunstancias fácticas de cada grupo familiar;
b. indistinto: el hijo/a reside en forma principal junto a uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y tareas relacionadas a su cuidado, dado que se trata de
un cuidado compartido.
Respecto del cuidado personal compartido alternado, se asemeja claramente a la
tradicional “tenencia compartida” en cuanto se distribuye entre los progenitores el
tiempo de permanencia del hijo/a sin requerir la norma de cuánto tiempo se trate, ni que
sea de la misma cantidad de días, pero se distingue del indistinto en que no reside de
manera “principal” en uno de los hogares.
La nota característica del cuidado personal compartido indistinto radica en la
permanencia más prolongada del hijo/a en uno de los dos hogares, es decir, de
intensidad temporal en la convivencia, confiriendo un cuidado personal continuo al
progenitor conviviente pero, conforme la última parte del artículo, ello no altera que las
funciones de cuidado sigan siendo compartidas, sin perjuicio de dónde o con quién
resida el hijo/a.

ARTÍCULO 652.- Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado

atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida
comunicación con el hijo.

ARTÍCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el

supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez
debe ponderar:
a. la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b. la edad del hijo;
c. la opinión del hijo;
d. el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El
otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

ARTÍCULO 654.- Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
La obligación de mantener el contacto entre progenitor no conviviente e hijos es doble,
tanto para aquel que efectivamente no convive con el hijo, como a quien se le hubiera
asignado el cuidado unilateral. Ambos progenitores deben mantener informado al otro/a
respecto a las cuestiones relacionadas con la vida de sus hijos/as.

ARTÍCULO 657.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de

especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año,
prorrogable por razones fundadas por otro periodo igual. Vencido el plazo, el juez debe
resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan
en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y
está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana,
sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio

Obligación de alimentos
ARTÍCULO 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque
el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
ARTÍCULO 659.- Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de
las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
ARTÍCULO 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención.

Se establece la paridad de ambos progenitores respecto a la manutención de los hijos,

condicionada a estrictos elementos objetivos. El nivel de vida de los progenitores incide
en forma directa en el de sus hijos, pues si bien las necesidades económicas pueden ser
ilimitadas, los recursos suelen serlo.
Se establece que los sujetos activos de esta obligación, es decir, sus beneficiarios, son
aquellos hijos de hasta veintiún años de edad.
En la determinación de la cuantía, la proporcionalidad funciona en un doble sentido:
entre los obligados, sujetos pasivos de la obligación, y frente al hijo, en tanto evaluación
de posibilidades económicas en relación a las necesidades del alimentado.

ARTÍCULO 661.- Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos

puede ser demandado por: a. el otro progenitor en representación del hijo; b. el hijo con
grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c. subsidiariamente, cualquiera de
los parientes o el Ministerio Público.
ARTÍCULO 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor
de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla
veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso
promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que
corresponde al otro progenitor.
Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del
hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos
de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

Se mantiene la legitimación activa para reclamar la prestación de los alimentos a uno de

los progenitores, en ejercicio de la representación del hijo. El art 661, inc. b, le otorga al
hijo con grado de madurez suficiente la posibilidad de reclamar, en forma directa, el
cumplimiento de esta obligación, con la correspondiente asistencia letrada. Es uno de
los casos específicos en los que, en consonancia con el principio de autonomía
progresiva, se otorga protagonismo procesal al hijo, en defensa de sus propios intereses.
¿Quién deberá valorar si el hijo menor de 13 años posee madurez suficiente?
Indudablemente, el juez que intervenga.
El art. 661, inc. c, CCyC reconoce una amplia legitimación activa, incluyendo tanto a
los parientes, como al Ministerio Público, pero con carácter subsidiario. Ello significa
que la actuación de parientes o del Ministerio Público es secundaria, sea porque ni el
progenitor, ni el hijo con madurez suficiente han accionado o, incluso, que el hijo no ha
alcanzado la madurez suficiente.

ARTÍCULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de

proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la
prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser
solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la
viabilidad del pedido.
ARTÍCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha
acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.
ARTÍCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

El art. 663 CCyC contempla el supuesto de aquellos hijos jóvenes que han superado el
límite de los 21 años, pero que se encuentra en pleno proceso de capacitación o
preparación profesional, artística o laboral y la prosecución de sus estudios le impiden
procurarse su propio sustento.
Las exigencias de procedencia de esta especial obligación alimentaria son varias:
1) ser hijo de entre 21 y 25 años,
2) ya encontrarse realizando estudios o en preparación profesional, artística o de
cualquier oficio,
3) que la prosecución de tales estudios o preparación le impida obtener los recursos
necesarios para mantenerse en forma independiente.

ARTÍCULO 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal

compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe
hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los
recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel
de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos
progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

ARTÍCULO 669.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la

demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre
que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación.
Por el periodo anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.

ARTÍCULO 677.- Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo
como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada.
ARTÍCULO 678.- Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el
hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y
del Ministerio Público.

ARTÍCULO 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

4. Administración y usufructo de los bienes.

ARTÍCULO 685.- Administración de los bienes. La administración de los bienes del
hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la
responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente
por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que
el cuidado sea unipersonal o compartido. A
RTÍCULO 686.- Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes bienes
de la administración:
a. los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son
administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores;
b. los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; los adquiridos por
herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente
la administración de los progenitores.

Los progenitores son los encargados y responsables de llevar adelante la gestión de los
bienes de sus hijos menores de edad, en las condiciones y con las limitaciones que más
adelante se detallan, y siempre teniendo en cuenta el mejor interés de los hijos.
Respecto a los actos de disposición, no solo deberán ser realizados en forma conjunta,
sino que además requieren de la correspondiente autorización judicial, tal como se
explicará más abajo dado el impacto patrimonial que dichos actos pudieran provocar.

5. Cesación de la responsabilidad parental: extinción, privación, y suspensión del

ejercicio.
ARTÍCULO 699.- Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad
parental se extingue por:
a. muerte del progenitor o del hijo;
b. profesión del progenitor en instituto monástico;
c. alcanzar el hijo la mayoría de edad; d
. emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644; e. adopción del hijo por un
tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y
nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge
o del conviviente.
ARTÍCULO 700.- Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la
responsabilidad parental por:
a. ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra
la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b. abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede
bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c. poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d. haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de
la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se
declaró el estado de adoptabilidad del hijo.
ARTÍCULO 701.- Rehabilitación. La privación de la responsabilidad parental puede
ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la
restitución se justifica en beneficio e interés del hijo.

El art. 699 CCyC establece cuáles son los supuestos que provocan la extinción de la
responsabilidad parental. La característica común de todos ellos es que se trata de
circunstancias objetivas en las cuales no tiene incidencia alguna el comportamiento de
los mismos y no configuran sanción alguna. A su vez, operan de pleno derecho y su
enumeración es de carácter taxativa, por lo que no corresponde extender este efecto
extintivo a otros supuestos no contemplados.
El art. 700 CCyC establece aquellos que implican la privación de la responsabilidad
parental. A diferencia de la extinción, que opera de pleno derecho, la privación requiere
de una sentencia judicial que expresamente la declare, y desde el dictado de la sentencia
produce efectos. La única excepción es en el caso de que se hubiera declarado el estado
de adoptabilidad del hijo (art. 700, inc. d, CCyC). Operan como sanción a los
progenitores, cuyas conductas motivan la declaración judicial de privación, pero a pesar
de ello para su dictado se debe tener en cuenta si es una decisión que hace al mejor
interés del hijo, ya que de lo contrario también se estaría sancionado al hijo. Y
justamente como su fundamento último radica en el interés del hijo, la privación de la
responsabilidad parental no es definitiva ya que es admitida su rehabilitación, conforme
se analizará al comentar el siguiente art. 701 CCyC.
La privación de la responsabilidad parental afecta a la titularidad y, por ende, el
ejercicio.

ARTÍCULO 702.- Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental

queda suspendido mientras dure: a. la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento; b. el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años; c.
la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de
salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d. la convivencia del hijo con un
tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo
establecido en leyes especiales.
ARTÍCULO 703.- Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los
progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el
otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en
beneficio e interés del niño o adolescente.
ARTÍCULO 704.- Subsistencia del deber alimentario. Los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental.

Las causas de suspensión están establecidas en el art. 702 CCyC, en cuatro incisos. Los
tres primeros prevén situaciones estrictamente objetivas, pero el último inciso establece
un supuesto en el cual la conducta de los progenitores tiene incidencia, de allí que no se
trata de una hipótesis completamente objetiva.
¿Cuáles son las consecuencias del dictado de una sentencia que ordena la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental? Como ya se adelantó, el art. 703 CCyC
establece que si uno de los progenitores es privado o suspendido en el ejercicio de la
responsabilidad, el otro asume plenamente su ejercicio. Obviamente, unilateral. Pero si
se resuelve la privación o suspensión respecto a los dos progenitores, o incluso en el
caso en que se trata de un solo progenitor, privado o suspendido, se debe recurrir a la
tutela o a la adopción para brindar la adecuada protección que el hijo/a requiera. La
conveniencia de una u otra figura dependerá de las circunstancias particulares de cada
caso y deberá cumplimentarse con los requisitos exigidos en los respectivos artículos,
tal como ya se explicó.
La decisión de privar o suspender a los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental no implica que todos sus efectos dejen de producir efectos. En efecto, el art.
704 CCyC establece expresamente la subsistencia de la obligación alimentaria de los
progenitores en favor del hijo. Ello es así en evidente protección, beneficio, e interés del
hijo.
que las requieren. Intervención del Ministerio Público:

Articulo 100:” las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por si. “

Articulo 101:”son representantes:

1) De las personas por nacer, sus padres;
2) De las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad
parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
3) De las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, estos tengan representación para
determinados actos; de las personas incapaces en los términos del ultimo párrafo
del articulo 32, el curador que se les nombre.”

Articulo 102:”las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas
por lo apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.”

Articulo 103:”la actuación del Ministerio Publico respecto de personas menores de

edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o
principal.
 1) Es complementaria en todos los procesos en los que se
encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
2) Es principal:
a) Cuando los derechos de los representantes están
comprometidos, y existe inacción de los representantes;
b) Cuando el objetos del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes;
c) Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Publico actúa ante la ausencia, carencia o

inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales.”

2.

Tutela. Concepto. Efectos:

Articulo 104:”la tutela esta destinada a brindar protección a la persona y bienes de

un niño, niña o adolecente que no ha alcanzado la plenitud de sus capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (…)”

Es decir que es una institución que tiene por fin inmediato brindar cuidado, protección,
alimentos etc., o sea todo lo referido a la responsabilidad parental, a aquellos niños,
niñas o adolecentes que no cuenten con personas que ejerzan dicha responsabilidad y
tampoco hayan alcanzado la plena capacidad, el tutor tiene a su cargo el resguardo de la
persona y los bienes del tutelado; el hecho de que los padres no puedan ejercer la
responsabilidad parental puede ser circunstancialmente (por privación de la
responsabilidad parental) o en forma definitiva (muerte). El tutor puede ejercer actos de
administración sin autorización judicial pero no actos de disposición si esta.

Caracteres:

Articulo 105:”la tutela puede ser ejercida por una o mas personas, conforme a aquello
que mas beneficie al niño, niña o adolecente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas
ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio
Publico.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Publico interviene según lo dispuesto
en el articulo 103.”

El artículo solo enumera algunos caracteres a modo enunciativo, hay varios mas:

1) Se contempla la tutela conjunta, antes era únicamente unilateral,

ya que es un mayor beneficio para el niño. Esto se da en los caso que por
ejemplo, los padres no pueden ejercer la responsabilidad parental y la ejercen los
abuelos o los hermanos. El tutor debe cumplir con los mismos derechos y
deberes de los padres aunque estos deben rendir cuentas, y los padres no;
 2) Tutor es aquel que fue designado y acepto el cargo como tal, es
personalismo e irrenunciable;
3) Esta sujeto a control estatal, se debe rendir cuentas por ejemplo
(esto se ve con la intervención del juez y el Ministerio Publico);
4) No constituye una carga publica, pero solo me puedo excusar
por razones fundadas;
5) Es eventualmente onerosa, se presume la gratuidad pero el
Código prevé que se puede cobrar por el ejercicio de su cargo;
6) Tiene rango constitucional.

Tipos:
Anteriormente existían tres tipos de tutela, 1) legal; 2) dativa y 3) aquella dada por los
padres. El Código Civil y comercial elimina la tutela legal y prevé solo las otras dos.

Tutor designado por los padres: articulo 106:”cualquier de los padres que no se
encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede
nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura
publica. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las
disposiciones que eximen l tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin
cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de
edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologo la delegación o el
del centro de vida del niño, niña o adolecente, a elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otra conjuntamente en
cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere
fundadamente mas convenientes para el tutelado.”

Tutela dativa: articulo 107:”ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o

ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez
debe otorgar la tutela a la persona que sea mas idónea para brinda protección al niño,
niña o adolecente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha
idoneidad.”

Prohibiciones para ser tutor dativo: articulo 108:”el juez no puede conferir la tutela
dativa:
1) A su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado,
o segundo por afinidad;
2) A las personas con quienes mantiene amistad intima ni a los
parientes dentro del cuarto grado, o segunda por afinidad;
3) A las personas con quienes tiene intereses comunes;
4) A sus deudores o acreedores;
5) A los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que
ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tiene con ellos
intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o a los parientes de estos, dentro del
cuarto grado, o segundo por afinidad;
6) A quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de
hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.”
La norma es clara en su enumeración, asegurando la imparcialidad del juez en la
designación del tutor, evitando influencias sobre el juez, como también protegiendo al
niño, niña o adolescente de eventuales abusos.

Tutela especial: se llama así porque es específica para las situaciones que enumera la
norma. Tiene por finalidad administrar un bien determinado o bienes determinados; o
representar a un niño cuando no este de acuerdo con sus tutores o progenitores; en estos
casos la tutela general y la responsabilidad parental siguen vigentes en todo lo demás. El
Código Civil y comercial amplia la tutela especial.

Articulo 109:”corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes

casos:
1) Cuando existe conflicto de intereses entre los representados y
sus representantes; si el representando es un adolecente puede actuar por si, con
asistencia letrada, en cuto caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designación del tutor especial;
2) Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de
los hijos menores de edad;
3) Cuando existe oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre tutor o
curador; si las personas incapaces son adolecentes rige los dispuesto en el inc.
1);
4) Cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con
la condición de ser administrados por persona determina o con la condición de
nos ser administrados por su tutor;
5) Cuando existe necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor;
6) Cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias
del bien a administrar;
7) Cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la
designación del tutor que corresponda;

Personas excluidas:

Articulo 110:”no pueden ser tutores las personas:

1) Que no tienen domicilio en la República;
2) Quebradas no rehabilitadas;
3) Que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la
responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de
otro persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era
atribuible;
4) Que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo
o comisión fuera del país;
5) Que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o
tienen mala conducta notoria;
6) Condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
7) Deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la
persona sujeta a tutela;
8) Que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor.
La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos;
9) Que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que
dan lugar a la apertura de la tutela;
10) Inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
11) Que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la
madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte
beneficioso para el niño, niña o adolecente.