Apuntes de Derecho Penal 3 PUCV 2018 Luis Rodríguez Collao – Guillermo Oliver – Jaime Vera – Andrea Pinto B.

DELITOS CONTRA LA SALUD

1. EXPLICACIÓN GENERAL

Este grupo de delitos está contemplado en los Párrafos 3º y 3° bis del Título VIII del Libro
II del Código Penal, que se ocupan de las lesiones corporales y de las nuevas figuras de maltrato
incorporadas por la Ley N° 21.013. La primera discusión que se plantea es si ellos tutelan uno o
varios bienes jurídicos. Según algunos, los intereses protegidos serían tanto la integridad física
como la salud, mientras que para otros sólo sería la salud, en cuyo concepto se incluiría la
integridad corporal.
Los primeros entienden por integridad corporal la cantidad, estructura y disposición de las
partes del cuerpo (aspecto anatómico); y por salud, el funcionamiento normal de los órganos del
cuerpo humano, incluida la salud mental, entendida como equilibrio de las funciones psíquicas
(aspecto fisiológico).
Los segundos consideran que la distinción anterior carece de fundamento, pues la
integridad corporal no es sino una dimensión o aspecto del concepto complejo de salud,
dimensión relegada a una posición subordinada o instrumental, que no constituiría un objeto
de protección autónomo. Estos autores profesan un concepto amplio de salud, entendida
como un estado en que el organismo ejerce normalmente sus funciones. Concluyen que lo
sancionado es la ruptura de la armonía o normalidad del organismo mediante deterioros más
o menos graves de alguna de sus dimensiones1.
En todo caso, en doctrina comparada se ha impuesto una configuración todavía más
amplia del bien jurídico protegido, en torno al concepto de incolumidad personal. Se trata de
una mayor abstracción del objeto jurídico de tutela para abarcar tanto los supuestos de
lesiones como los de agresiones físicas sin resultados lesivos2. La inclusión de las nuevas
figuras de maltrato parece ir en la línea de la protección de este último interés, pues como
tendremos ocasión de examinar, su comisión no necesariamente supone una afectación que
se traduzca en una enfermedad o incapacidad para el sujeto pasivo.
Los delitos contra la salud no se agotan en este Título, ya que fuera de él son numerosas las
figuras que directa o indirectamente tienden a la protección de ese mismo interés. Por ejemplo, los

1
La OMS define salud como el “estado de bienestar físico, mental y social del sujeto, que posee un ámbito más
amplio que la mera ausencia de enfermedad”. En países como España, por ejemplo, en lo esencial se comparte el
mismo concepto, poniendo énfasis en que el estado de salud no se identifica exclusivamente con las funciones de
órganos o aparatos, sino también con aquel en el que el sujeto desarrolla su vida y que se ve alterado por la
agresión, lo que significa una clara referencia a una dimensión social del concepto de salud.
2
Así, en España el art. 617 Nº 2 del CP sanciona como falta el maltrato de obra sin causar lesión.

1
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delitos del Párrafo 14 del Título VI del Libro II relativos a la salud pública (que constituyen figuras
de peligro). También es posible encontrar atentados contra la salud individual en tipos
pluriofensivos –como el robo con lesiones (artículo 433 números 1 y 2)–, o bien como formas de
calificación de un tipo simple –como ocurre en el secuestro (artículo 141 inciso final)–, las que se
resuelven de acuerdo con las reglas del concurso aparente de leyes penales. Finalmente, existen
algunas leyes especiales que tipifican delitos contra la salud, como es el caso de la Ley N° 20.066,
cuyo artículo 14 establece el delito de maltrato habitual.
Sujeto pasivo y objeto material de estos delitos es otra persona, como aparece de la simple
lectura de los artículos 395 y siguientes. Es decir, debe tratarse de una persona que no sea el
delincuente; lo cual conlleva la impunidad de las autolesiones, que, sin embargo, pueden ser
castigadas cuando constituyen un medio para afectar otros bienes jurídicos. Tal es el caso del
artículo 295 del Código de Justicia Militar, que castiga al que “con el objeto de sustraerse de sus
obligaciones militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio,
aunque sea temporalmente”. Por regla general, los tipos no establecen requisitos especiales
respecto del sujeto pasivo, con la salvedad de las figuras de maltrato de los artículos 403 bis y
siguientes, que exigen que el sujeto pasivo sea menor de edad, adulto mayor o personas en situación
de discapacidad.
Por otra parte, como el aborto no está dentro del Título de los delitos contra las personas,
todos entienden que los atentados contra la salud del ser en gestación quedan impunes, salvo en
cuanto constituyan aborto frustrado (en cuyo caso se requiere dolo de matar al feto).

2. CLASIFICACIÓN

- Castración (art. 395)

Mutilaciones - Mutilación de miembro importante (art. 396 inc. 1º)
- Mutilación de miembro menos importante (art. 396 inc. 2º)

- Graves gravísimas (art. 397 Nº 1)

simplemente graves (art. 397 Nº 2)
Lesiones propiamente tales - Menos graves (art. 399)
- Leves (art. 494 Nº 5)

- Maltrato figura básica (art. 403 bis inc. 1°)

Figuras de maltrato - Maltrato agravado (art. 403 bis inc. 2°)

- Delito de trato degradante (art. 403 ter)

2
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Esta forma de estructurar el tratamiento de los delitos contra la salud en nuestra legislación
puede ser objeto de críticas, no sólo por su desmesurado casuismo, sino también, especialmente,
en el caso de las lesiones y las mutilaciones, por su configuración en términos objetivos. Diferenciar
las figuras según el resultado que causen parece involucrar la supervivencia solapada de un modelo
de responsabilidad objetiva, el cual, como sabemos, es incompatible con las exigencias del
principio de culpabilidad. En el caso de las nuevas figuras de maltrato, resulta criticable la amplitud
con la que se conciben sus elementos típicos, especialmente el comportamiento sancionado, lo que
genera dudas respecto a su compatibilidad con el principio de taxatividad.

3. MUTILACIONES

El verbo mutilar, etimológicamente, evoca al mismo tiempo las ideas de cortar o cercenar
y la de menoscabo corporal. De ahí que Joaquín Francisco Pacheco, el jurista español que tanta
influencia tuvo en la redacción de nuestro Código Penal, definiera la mutilación como “el corte y
destrucción de cualquier miembro de una persona humana”.
Por miembro suele entenderse las partes del cuerpo humano que el individuo emplea para
las actividades físicas de su vida de relación y las que cumplen una función específica. Es un
concepto que no se restringe, por ende, a las extremidades del cuerpo, sino que se extiende a
cualquier órgano que desarrolle funciones fisiológicas determinadas.

3.1 Castración
La castración consiste en la extirpación de los órganos generativos, conducta castigada en
el artículo 395 con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio (en circunstancias que
el homicidio simple está castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio).
Históricamente, el sentido que se ha dado al término castración alude al corte de los órganos
genitales masculinos. Este fundamento ha llevado a algunos a afirmar que el sujeto pasivo de este
tipo se refiere exclusivamente al varón. Sin embargo, una interpretación teleológica e, incluso,
literal, no autoriza la exclusión de la mujer como sujeto pasivo, porque frente a un tipo que no
efectúa ninguna distinción en relación con la víctima, sólo cabe entender que esta condición puede
ser asumida por cualquiera que sufra el resultado que la figura prevé (la supresión de las funciones
genésicas), lo que puede darse tanto en un hombre como en una mujer. Cualquier otra interpretación
sería discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. La castración, entonces, es sinónimo de
mutilación de los órganos genitales de un hombre o de una mujer3.
Lo que en definitiva caracteriza este delito, como a todos los que atentan contra la salud, es
el menoscabo de la armonía del organismo, concretamente mediante la supresión de alguna de sus

3
La legislación española introdujo el tipo de mutilación genital (art. 149.2) por medio de una ley que trataba “de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros”, lo que revela la intención de perseguir la mutilación de clítoris propia de determinadas culturas.
Mutilación que, como es obvio, sólo se da en mujeres.

3
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funciones, que en este caso son la de procreación o la ejecución del acto sexual. Por tanto, el delito
sólo se perfecciona cuando se priva a la víctima de la posibilidad de generar o la de realizar el coito
normal.
Como se trata de una clase de mutilación, esta figura no comprende los supuestos de
esterilización en que no tiene lugar la extirpación de miembros.
Otro aspecto relevante de este tipo dice relación con el empleo del adverbio maliciosamente,
que en su momento la Comisión Redactora utilizó para sustituir la locución de propósito que
contenía el proyecto original. Al proceder de esta manera, los comisionados tuvieron como fin el
empleo de expresiones “ya aceptadas en disposiciones análogas”. En consecuencia, tal como ocurre
en otros preceptos que emplean la misma fórmula, su efecto no es otro que el de limitar la
subjetividad del delito al dolo directo, de forma que no sólo las acciones culposas sino también las
cometidas con dolo eventual son impunes a título de castración, sin perjuicio de su castigo a título
de lesiones.

3.2 Mutilación de miembro importante

La determinación del carácter importante o menos importante del miembro afectado viene
dada por la propia ley, que en el artículo 396 establece que es mutilación de miembro importante
“la que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba”. La expresión miembro importante es aplicable también a los
órganos sexuales, pero dada la especial connotación que tienen para el legislador, éstos se
encuentran protegidos por el tipo específico de castración.
Por otro lado, el Código emplea los mismos términos en el artículo 397 Nº 1, al tratar las
llamadas lesiones graves gravísimas. Cierto sector de la doctrina sostiene que la expresión significa
lo mismo en ambos casos, sólo que en las lesiones graves gravísimas el supuesto es más amplio.
Por una parte, porque en ese caso se exige que la víctima quede “impedida”, y el concepto de
impedimento es más amplio que el de mutilación, pues se refiere a la inutilización en cualquier
forma, aunque no haya merma en la integridad anatómica. Por otra, porque en el artículo 397 Nº 1
quedarían comprendidas las mutilaciones sin dolo directo (“no maliciosas”). Sin embargo, como
el artículo 397 Nº 1 decreta una mayor pena que la del inciso 1º del artículo 396, esta interpretación
es criticada porque conduce a una doble paradoja: de un lado, la amputación parcial tendría más
pena que la total y, de otro, la mutilación con dolo directo tendría un tratamiento más benigno que
si se realiza con dolo eventual.
Para salvar esta dificultad, otros sostienen que el concepto de “miembro importante”,
no está tomado en el mismo sentido en ambas disposiciones (arts. 396 y 397), siendo más
amplio en el caso de las mutilaciones (art. 396). En esta figura, las exigencias objetivas para
considerar al miembro como importante son menores, pues basta con que “la víctima quede
imposibilitada de alguna función natural que antes ejecutaba”; mientras que el miembro sólo
sería importante para los efectos del artículo 397 Nº 1 cuando el resultado de la lesión sea
igualable en importancia a los otros que se mencionan en esa disposición: demencia,
impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad. Esta mayor exigencia se justifica,

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sobre todo, considerando que este delito tiene una pena cercana a la del homicidio. Desde el
punto de vista subjetivo, en cambio, las exigencias son mayores en las mutilaciones —se
requiere actuar con dolo directo— que en las lesiones.
Esto significa que se aplicará el régimen del artículo 397 Nº 1, siempre que el
impedimento del miembro produzca un resultado equiparable a los allí señalados, tanto si la
lesión es ejecutada con dolo directo como con dolo eventual.

3.3 Mutilación de miembro menos importante

El concepto de miembro menos importante se obtiene por exclusión de las dos ideas
que determinan el concepto de miembro importante, es decir, imposibilidad de la víctima
para valerse por sí misma o para ejecutar las funciones naturales que antes desarrollaba.
En consecuencia, toda mutilación de un miembro que no produzca alguna de las dos
clases de resultados del inciso 1º del artículo 396 constituye mutilación de miembro menos
importante. En otros términos, si como consecuencia de la mutilación la víctima no queda
impedida de valerse por sí misma o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba,
el miembro debe considerarse menos importante.
Ahora bien, los ejemplos puestos por el legislador para los casos de miembros menos
importantes parecen indicar que la decisión sobre su importancia es de carácter
absolutamente objetivo, sin considerar las circunstancias especiales de la víctima que podrían
determinar una mayor gravedad en la pérdida de cierto miembro (por ejemplo, un dedo para
un pianista).
Por otra parte, la exigencia de dolo directo que formula el inciso 1º (“hecha también con
malicia”), es asimismo aplicable al inciso 2º, es decir, al tipo de mutilación de miembro menos
importante. Como consecuencia de lo anterior, cabe plantearse nuevamente el problema del dolo
eventual en relación con este delito. Como se viera al tratar de la mutilación de miembro
importante, lo normal es que esta hipótesis quede incluida dentro de las lesiones simplemente
graves del Nº 2 del artículo 397, porque la enfermedad generalmente durará más de treinta días.
Pero si así no fuera, no se aplicaría el tipo de mutilación de miembro menos importante (art. 396
inciso 2º), sino el de lesiones menos graves del artículo 399.

4. Lesiones propiamente tales

El legislador limita las formas de comisión de este grupo de delitos a las conductas que
expresamente establece: herir, golpear y maltratar de obra. Herir significa romper la piel, la carne
o los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente. Golpear quiere decir
encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta. Maltratar de obra significa

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cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud, o sufrimiento físico a otra
persona.
De acuerdo con el artículo 398, las lesiones graves pueden cometerse, además,
administrando a sabiendas substancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza
de espíritu de la víctima. En general, la doctrina sostiene que, salvo este caso, el resto de las lesiones
sólo pueden cometerse mediante las conductas antes señaladas.
Esta restricción en los modos de comisión ha hecho discutible la admisibilidad de las formas
de comisión por omisión en las lesiones. En la discusión sobre esta materia, resulta necesario
distinguir según la clase de lesiones de que se trate.
El tipo de lesiones graves, según la doctrina mayoritaria, no permite la consideración de la
forma omisiva de comisión, por los términos —materiales y activos— en que se encuentra descrito
en el artículo 397. Con todo, la omisión sí podría tener cabida como abuso de la credulidad o
flaqueza de espíritu de la víctima. Como, además, la teoría de la comisión por omisión exige la
posibilidad real de impedir el resultado, el abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu será siempre
doloso en su forma omisiva, pues tal conducta no parece compatible con la culpa.
Respecto de las lesiones menos graves, por el contrario, se suele aceptar la comisión
omisiva, teniendo como base los términos que emplea el artículo 399. Al decir “las lesiones no
comprendidas en los artículos precedentes”, esta norma estaría aludiendo no sólo a un resultado de
menor entidad a los señalados en el artículo 397, sino también a medios diversos de los previstos
en la citada disposición. Se agrega que no existe un fundamento para extender por analogía la
restricción de los medios que contempla el tipo de lesiones graves a las lesiones menos graves. Sin
embargo, otros entienden que el tipo sólo se restringe a lesiones de menor entidad, pero cometidas
a través de las mismas conductas descritas en el artículo 397.
Finalmente, hay quienes consideran que la experiencia demuestra que con la omisión
también es posible herir a una persona, y aun, provocarle la muerte. En atención al sentido del tipo
penal y al bien jurídico protegido debería, por tanto, admitirse la comisión por omisión en todos
los supuestos de lesiones.

4.1 Lesiones menos graves

Las lesiones menos graves constituyen, respecto de los demás supuestos de lesiones
contemplados en el Párrafo 3 que ahora analizamos, la figura residual. El artículo 399
establece que las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos
graves.
En cuanto a la conducta y los medios de ejecución existen, como se ha visto, dos
posiciones. La primera estima que este delito sólo puede ejecutarse de la misma forma que
las lesiones graves, es decir, la conducta sólo podría consistir en herir, golpear o maltratar de
obra. La segunda posición, en cambio, sostiene que los términos del artículo 399 permiten

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incluir tanto conductas, como resultados distintos de los que establece el artículo 397, porque
el término lesión alude tanto a una conducta como a un resultado.
Se requiere, además, que la calidad de las personas y las circunstancias del hecho
permitan estimar que las lesiones son menos graves. Pero si estos criterios llevan a afirmar,
en concepto del Tribunal, que el injusto es menor, las lesiones deberán ser consideradas leves
(art. 494 Nº 5).
El art. 401 contempla una agravante especial aplicable sólo a las lesiones menos graves,
que extiende el rango de la pena de presidio y relegación y excluye la pena pecuniaria, cuando
las lesiones fueren inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en
dignidad o autoridad pública.
Desde un punto de vista procesal, destaca el hecho de que la acción para proceder
penalmente por un delito de lesiones menos graves —al igual que en las lesiones leves—, es
de carácter público previa instancia particular (art. 54 CPP). Además, este es uno de los
delitos en los que es posible poner fin al proceso a través de un acuerdo reparatorio (art. 241
CPP).

4.2 Lesiones graves

4.2.1 Lesiones simplemente graves

La conducta propia de las dos formas de lesiones graves —lesiones simplemente

graves y lesiones graves gravísimas— consiste en “herir, golpear o maltratar de obra”. Pero
ellas se distinguen en cuanto al resultado de esa acción. El resultado en el caso de las
lesiones simplemente graves consiste en producir al ofendido enfermedad o incapacidad
para el trabajo por más de treinta días.
El criterio utilizado, por cierto, es criticable, porque una lesión peligrosa para la vida puede
tener una recuperación rápida, por los avances de la medicina o por las condiciones personales del
paciente, y, por otra parte, un deterioro instantáneo o efímero de la salud puede ser mucho más
significativo que una lesión temporal, mayor de treinta días y completamente recuperable.
Como el Código utiliza indistintamente las expresiones enfermedad e incapacidad para el
trabajo, es claro que no es exigible que la “enfermedad” misma haya durado ese término, porque
la incapacidad para el trabajo puede deberse a que ella sea necesaria para el proceso de recuperación
de la víctima.

4.2.2 Lesiones graves gravísimas

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El delito consiste en ejecutar una de las conductas básicas (herir, golpear o maltratar de
obra), causando alguno de los resultados previstos en la ley: demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. En general, no se
exige que estos resultados sean irreversibles, pero sí permanentes o duraderos.
a) Demencia: aunque la expresión empleada por el Código no es exacta desde el punto de
vista médico-psiquiátrico, el uso común le asigna un alcance amplio que incluye tanto el déficit
como el desorden mental. Se discute si la simple perturbación mental transitoria es suficiente para
satisfacer las exigencias del tipo (siempre que supere los treinta días, que es el resultado
mencionado en el tipo de lesiones simplemente graves). Lo importante, sin embargo, no es la
duración efectiva o el pronóstico que exista acerca del tiempo que pueda prolongarse, sino la
intensidad del cuadro de perturbación mental, que ha de ser de una envergadura similar a la de los
otros resultados que el tipo menciona.
b) Inutilidad para el trabajo: este resultado suscita controversia en cuanto a si el trabajo
para el cual la víctima queda inútil puede ser cualquiera o sólo aquel que hasta entonces
desempeñaba. Parece claro que no se hace referencia a cualquier clase de trabajos, pues ese
resultado sólo se produciría en los supuestos de inamovilidad absoluta. Algunos autores consideran
que la fórmula legal debe entenderse referida a cualquier actividad razonablemente posible para la
víctima. Sin embargo, se critica la afirmación anexa a esta postura de que mientras más
especializada es la actividad de la víctima, menos podría dedicarse a una diversa. Por ello debe
ponerse énfasis en la idea de lo razonablemente posible. Esto significa que la inutilidad para el
trabajo debe derivar en una incapacidad para desempeñarse en todas aquellas labores comprendidas
en la esfera de lo que razonablemente pueda estimarse como actividades afines.
c) Impotencia: puesto que la ley no distingue, esta expresión incluye tanto la impotencia
generandi, es decir, la incapacidad para procrear, como la impotencia coeundi, esto es, la
incapacidad para relacionarse sexualmente con otras personas. Ambas situaciones son especies
dentro de lo que genéricamente se denomina impotencia en términos jurídicos. Y, por otra parte,
ambas revisten una gravedad perfectamente equiparable a la de los otros resultados que menciona
el tipo.
d) Impedimento de un miembro importante: el concepto de miembro importante ya
fue objeto de análisis al tratar de las mutilaciones. Al respecto hay consenso en estimar como
miembro toda parte del cuerpo dotada de funciones propias. También acá puede considerarse
que no se exige un impedimento irreversible. Aunque el tipo no incluye expresamente la
pérdida de un sentido, cabe entender que este último resultado sí queda comprendido en la
figura, porque si es la función lo que determina que una parte del cuerpo sea considerada
miembro, la incapacidad para cumplir la función de que se trate sí puede considerarse como
un verdadero impedimento4.
e) Notable deformidad: es el más indeterminado de los resultados descritos en el
artículo 397. Suele decirse que la connotación estética que el legislador dio a este concepto,

4
Expresamente, el Código Penal español equipara los resultados de “pérdida o inutilidad de miembro principal”
con “pérdida o inutilidad de sentido”, estableciendo la misma penalidad en ambos casos (art. 149).

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dificulta sobremanera la determinación de su alcance objetivo. Sin embargo, puede

considerarse, como parámetro, que ha de tratarse de una alteración de la normal disposición
de las partes externas del cuerpo y que la ley exige una “notable” deformidad, lo cual equivale
a decir que la desfiguración de la víctima ha de ser muy importante, aunque no
necesariamente irreversible, tal como sucede con los otros resultados, y apreciable, ya por
cualquier persona, ya por aquellas personas que componen el círculo más reducido de quienes
se relacionan de modo más íntimo con la víctima.
En derecho comparado se ha discutido si las condiciones personales de la víctima,
como la edad, profesión, etc., deben influir en la calificación de deformidad. Así, por
ejemplo, si una cicatriz en la cara puede considerarse mayor deformidad en una persona joven
que en una anciana. La conclusión mayoritaria es que la incidencia del aspecto externo en la
salud y calidad de vida de las personas se produce en todo caso y con independencia de la
edad o profesión de la víctima, por lo que no deben establecerse diferencias que podrían ser
discriminatorias.

4.2.3 Lesiones causadas administrando sustancias nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza

de espíritu de la víctima (art. 398)
Como ya sabemos, el artículo 398 contempla dos formas especiales de comisión de las
lesiones graves: administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas y abusar de la credulidad o
flaqueza de espíritu de la víctima. La doctrina lo trata, en general, como un tipo diverso, aunque
referido a las lesiones graves en cuanto a las formas de comisión de ese delito. En tal calidad, se
dice que es un tipo con pluralidad de hipótesis alternativas, es decir, basta una de las conductas
para que el tipo se satisfaga.
Se entiende por nocividad, la aptitud de la sustancia o bebida para causar daño a la salud de
la víctima. Es difícil plantearse en abstracto el alcance de esta noción, dada su estrecha relación
con las circunstancias de la especie y, particularmente, con las especiales condiciones de la víctima.
Parte de la doctrina, si bien reconoce que por daño en la salud debe entenderse también el
empeoramiento de un estado patológico y aun el impedimento de la mejoría, rechaza la inclusión
dentro del concepto en estudio de formas tales como la subdosificación de medicamentos o del
valor nutritivo de sustancias alimenticias.
En cuanto a la expresión a sabiendas, la doctrina mayoritaria sostiene que constituye un
elemento subjetivo del tipo, siguiendo la posición que considera el artículo en estudio como un tipo
diverso. Estos autores consideran que la expresión debe entenderse como la “conciencia de la
toxicidad de la sustancia”, pero no implica que el fin perseguido sea precisamente la causación de
las lesiones. La figura admitiría, en consecuencia, ser cometida con dolo eventual, pero existe
discrepancia entre los autores al decidir si estas conductas son compatibles con la culpa.
En relación con el concepto de administrar, en general se le atribuye a esta expresión un
alcance amplio que comprende la acción de introducir la sustancia nociva en el organismo de la
víctima por cualquier vía, incluso empleándola a ella misma como autor material y aun con su
consentimiento (el que para estos efectos es irrelevante).

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La hipótesis de abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu gira en torno a la idea de

abuso. Supone el aprovechamiento de una situación de superioridad del autor respecto de la
víctima. Tal situación puede fundarse en una relación de dependencia (credulidad) o bien puede
deberse a la inferioridad psíquica de la víctima (flaqueza de espíritu). En ninguno de estos casos
están limitadas las formas concretas que puede asumir el abuso.
A diferencia de lo que ocurre en la hipótesis anterior, en este caso no se exige que el
delincuente actúe a sabiendas.

4.3 Aspectos comunes a los anteriores tipos de lesiones

a) Aspectos subjetivos
Uno de los problemas más complejos en relación con los tipos de lesiones es aquel relativo
a la discrepancia entre la voluntad del agente y el resultado efectivamente producido. Los tipos
penales de lesiones se encuentran descritos en función de ciertos resultados mal llamados
calificantes, pero eso no significa que baste la existencia de un ánimo general de lesionar para hacer
responsable al autor por cualquiera de los resultados concretos acaecidos. Siempre es necesario que
el resultado quede cubierto por el dolo, sea directo o eventual.
Es frecuente que la intención del sujeto sólo alcance a la producción, por ejemplo, de
lesiones menos graves, y producirse un resultado propio de lesiones graves-gravísimas. Al
respecto, conviene considerar dos situaciones de discrepancia entre lo subjetivamente
querido y lo objetivamente realizado:
 Intención de sólo castigar físicamente (supone, al menos, dolo eventual de lesiones
menos graves) y resultado (culposo) de lesiones gravísimas: delito preterintencional de
lesiones gravísimas.
 Intención de castigar “sin medir las consecuencias” (implica dolo directo de lesiones
simplemente graves y siquiera eventual de lesiones gravísimas) y resultado de lesiones
gravísimas: delito doloso de lesiones gravísimas.
Las hipótesis de ausencia de dolo incluso eventual respecto del resultado de lesiones
gravísimas, aunque difíciles de concebir en la práctica, se resuelven de acuerdo a los
principios del delito preterintencional, siempre que hubiere culpa en el exceso del resultado.
Lo mismo ocurre cuando el resultado sea de lesiones simplemente graves y el dolo aún más
tenue.
El problema que venimos analizando se produce, como podemos observar, entre las
lesiones menos graves, simplemente graves y graves-gravísimas. En el conflicto no juegan
las lesiones leves, porque el tipo de lesiones menos graves es residual de los más graves y
porque de acuerdo al artículo 494 Nº 5, se entienden por lesiones leves aquellas que en
concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el artículo 399, lo que permite eludir
el problema que suscita la descripción legal.

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b) El problema de las vías de hecho

El tema dice relación con la incriminación o impunidad del puro maltrato físico, es
decir, aquel del cual no se deriva ninguna huella en la salud de la víctima.
En general, se entiende que los delitos que ahora estudiamos son delitos de lesión,
porque la salud –bien jurídico protegido– debe verse efectivamente dañada o menoscabada.
La cuestión discutida es si son además delitos de resultado, es decir, si el delito requiere que
se produzca un resultado lesivo, que deje huellas o rastros perceptibles en la víctima, o si es
punible el puro maltrato corporal que produce un daño en la salud, aun cuando no deje una
huella apreciable.
En los delitos de mutilaciones, la referencia a la mutilación es unívoca en el sentido de
la acción y del resultado, por lo que no cabe discusión; pero la alusión a las lesiones puede
suscitar algunas dudas. De hecho, la propia ley emplea ese término para aludir tanto a la
acción de lesionar (en el art. 397) como al resultado o efecto de la conducta (art. 398).
En este marco, algunos sostienen que la amplitud de los términos del artículo 399
permite incluir no sólo resultados distintos a los mencionados en los artículos anteriores, sino
también otras acciones, como las vías de hecho o violencias físicas en sí mismas, aunque no
tengan un efecto perdurable en la víctima.
Otros, en cambio, consideran que en nuestro sistema jurídico penal las simples vías de
hecho no pueden quedar comprendidas en el concepto de lesiones, porque ello significaría forzar
excesivamente los verbos empleados para definir la conducta de lesionar. Admiten, por tanto, que
pese a existir un daño en la salud en sentido amplio, estaríamos en cierto sentido en presencia de
una excepción a la tutela de este bien jurídico. Ello no obsta a que, eventualmente, el legislador
haya recogido expresamente algunos de esos supuestos en la configuración de otros ilícitos. Así,
por ejemplo, las vías de hecho han sido calificadas como injuriosas en los artículos 140 y 416 CP,
y además existe sanción específica para el maltrato de obra constitutivo de torturas (arts. 150 A y
B), de violencia intrafamiliar (art. 5º Ley Nº 20.066) o realizado sobre miembros de las Fuerzas
Armadas o Carabineros (arts. 281 y 416 CJM). La inclusión de los nuevos delitos de maltrato del
párrafo 3° bis parece constituir otro argumento a favor de esta tesis, pues estos tipos –como
tendremos oportunidad de analizar– penalizan las vías de hecho. Además, dichos delitos sólo
resultan aplicables cuando el sujeto pasivo es menor de edad, adulto mayor o una persona en
situación de discapacidad, por lo que también en este caso las vías de hecho solo serían punibles
en un supuesto bastante específico.

c) La agravante general del artículo 400 CP

El art. 400 CP dispone: “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este
párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del número
1º del artículo 391, las penas se aumentarán en un grado”. Esta agravante es común a todas las
formas de lesiones en sentido amplio, es decir, mutilaciones (incluida la castración) y lesiones en

11
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sus diversas formas (graves —en sus dos clases— y menos graves). Además, constituye una
agravante calificada, pues tiene el efecto de elevar la escala penal.
El artículo contempla dos hipótesis:
aa) Cometer el delito contra alguna de las personas señaladas en el art. 5º de la Ley de
Violencia Intrafamiliar. Antes se hacía referencia a las personas cuyo vínculo de parentesco o
matrimonio con el agente transformaban el homicidio en parricidio, pero la actual referencia a la
Ley de Violencia Intrafamiliar amplía el ámbito de aplicación de esta agravante, pues además de
agregar al conviviente, se refiere a los parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del propio ofensor o de su cónyuge o conviviente,
a los padres de un hijo común y, al menor de edad, adulto mayor o discapacitado que se encuentre
bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
El fundamento de esta agravante radica en la idea de que un delito de esta naturaleza
cometido al interior de la familia debe llevar mayor pena que uno cometido en cualquiera otra
circunstancia, por cuanto el núcleo familiar es la base esencial de la formación de los individuos
que actuarán en la sociedad. Sin embargo, los autores critican el hecho de que estas relaciones
familiares fundamenten por sí solas la agravación, más aún tratándose de una agravante calificada.
Suele citarse como ejemplo el caso de la mujer que, cansada de los malos tratos de su cónyuge,
reacciona lesionándolo. En este caso, la mujer podría ser beneficiada por la atenuante del artículo
11 Nº 5, pero siempre dentro del marco penal agravado que le impone el artículo 400.
bb) Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, o con
ensañamiento. Al limitarse la agravante calificada a alguna de sus homólogas del homicidio, las
restantes, esto es, la premeditación y la alevosía, quedan excluidas y de concurrir en el delito de
lesiones se regirán por las reglas generales del artículo 12 Nº 1 y 5, cuyos efectos regulan los
artículos 62 y siguientes.

4.3 Lesiones leves

El artículo 494 Nº 5 define las lesiones leves como aquellas “que en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias
del hecho”. Este criterio ha sido criticado por dos razones: porque es incongruente con el criterio
general que inspira la clasificación de las lesiones en que lo decisivo es el resultado producido en
la salud, y porque es injusto, pues la idea de calidad de las personas sugiere la menor consideración
social de las lesiones sufridas por personas de inferior jerarquía5. Más aún, se presta para odiosas

5
En otras legislaciones el criterio diferenciador entre un delito y una falta de lesiones se determina por un criterio
de gravedad, por ejemplo, por la necesidad de una primera asistencia facultativa y un tratamiento médico o
quirúrgico (arts. 147 y 617.1 del Código Penal español).

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discriminaciones y parece atentar contra el principio de legalidad, al entregar al juez la definición

de los elementos del tipo.
La determinación del carácter de las lesiones no carece de importancia, pues las leves son
una falta, en tanto que las menos graves un simple delito, lo cual tiene incidencia en la prescripción,
procedimiento aplicable, impunidad de la tentativa y frustración y de la comisión culposa, entre
otros muchos efectos.
En la práctica, es frecuente que se haga una referencia al tiempo que tardan en curarse las
lesiones como criterio que permite diferenciar las lesiones leves de las menos graves: según una
suerte de norma consuetudinaria, serían menos graves las lesiones que producen en el ofendido una
incapacidad para el trabajo o necesidad de asistencia médica por más de quince días. Por otra parte,
la Ley Nº 18.290 de Tránsito, en su artículo 196, establece sanciones diferentes para los supuestos
de conducción en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas, dependiendo de si con ello se causan lesiones leves, graves o menos graves,
gravísimas o muerte. Para esos efectos, la misma norma reputa leves todas las lesiones que
produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días. Sin
embargo, estos criterios no sólo son inaplicables y carecen de fundamento en el ámbito del Código
Penal, sino que contradicen los parámetros que la propia ley ha establecido para formular la
distinción entre lesiones menos graves y lesiones leves. La norma del artículo 494 Nº 5 no atiende
al resultado o daño sufrido, sino que alude a criterios valorativos que, en concepto del tribunal,
pueden fundamentar un injusto menor que el del simple delito del artículo 399. Estos criterios son
dos:

a) La calidad de las personas: La doctrina critica esta mención motejándola de patriarcal y

clasista, por lo cual estiman que no obliga al intérprete contemporáneo, apelando probablemente a
una interpretación teleológica.
Algunos autores han intentado relacionar esta mención con un cierto vínculo de parentesco
entre el hechor y la víctima, “siempre que no sea de los señalados en el artículo 390, pues en tal
caso, de acuerdo con el artículo 400, las lesiones serán siempre menos graves y con agravante”
(Etcheberry). Sin embargo, desde la Ley Nº 20.066 resulta casi imposible que la lesión a un pariente
sea calificada de leve, pues en el propio artículo 494 Nº 5 se añadió que en ningún caso el tribunal
podrá calificar como leves las lesiones cometidas contra las personas mencionadas en el artículo
5º de la Ley sobre Violencia intrafamiliar6. Por otra parte, hay quienes consideran que la frase en
estudio debe entenderse referida a las particulares condiciones de salud y fortaleza física de la
víctima, lo cual, por cierto, no es lo mismo que las “circunstancias del hecho” que la disposición
exige considerar en forma copulativa. Lo esencial es que ellas, en conjunto, permitan fundamentar
un injusto menor. En relación con este criterio se debe considerar que en virtud de la modificación
introducida al artículo 494 N° 5 por la Ley N° 21.013, tampoco resulta posible calificar como

6
Sólo podrían quedar incluidas en este supuesto las lesiones provocadas entre parientes por afinidad o
consanguinidad en la línea colateral en cuarto grado o superior, por ejemplo, entre primos.

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lesiones leves aquellas que se cometan en contra de menores de edad, adultos mayores o personas
en situación de discapacidad, de tal manera que las diferencias de condición de salud y fortaleza
física no podrían originarse en el hecho de que la víctima tenga algunas de esas calidades.

b) Las circunstancias del hecho: Se trata de circunstancias que justifiquen el tratamiento

privilegiado que significa la aplicación del tipo de lesiones leves. No es fácil encontrar esta clase
de circunstancias, pero tratando de determinarlas por exclusión, es claro que algunas situaciones
son incompatibles con el privilegio, como el premio o promesa remuneratoria o el ensañamiento.

4.5 El problema del contagio de enfermedades de transmisión sexual

Una cuestión que ha sido especialmente debatida en la doctrina es la relativa a determinar

si se configura el delito de lesiones y, en caso efectivo, qué clase de lesiones, cuando una persona
oculta su enfermedad de transmisión sexual para intimar con su pareja, sin protección, o cuando la
obliga a exponerse al virus o bacteria mediante relaciones sexuales, resultando la pareja infectada
a raíz de ello. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, el Código Penal chileno no
contempla expresamente el delito de contagio venéreo, lo que ha suscitado el surgimiento de
distintas opiniones sobre este tema.
Algunos afirman que estos casos constituirían lesiones graves o menos graves, según las
consecuencias que se produjeran, ya que cabrían en la expresión maltrato de obra, que se contiene
en el encabezado del artículo 397, y darían lugar a enfermedades o incapacidades para el trabajo
que pueden durar más o menos de treinta días. Sin embargo, esta opinión parece confundir el efecto
lesivo del virus o de las bacterias con la forma en que penetran en el organismo de la víctima.
Además de su finalidad procreadora, el contacto sexual tiene una dimensión afectiva y sensorial,
por lo que no puede ser asimilado a la conducta de maltratar de obra a otro ni a ninguno de los
restantes comportamientos del citado artículo 397, sin forzar el tenor literal de la ley.
Otros sostienen que en estas hipótesis se estaría administrando sustancias nocivas a la
víctima, por lo que se realizaría la figura del artículo 398. Sin embargo, no parece que un
contacto sexual equivalga al término administrar. Según el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española, dicha voz significa, en sus acepciones pertinentes, “suministrar,
proporcionar o distribuir algo” (quinta acepción) y “aplicar, dar o hacer tomar un
medicamento” (séptima acepción), ideas que parecen corresponder a su sentido natural,
según el uso general de las palabras. La actividad sexual, en cambio, posee una significación
distinta.
En una tercera opinión, hay quienes señalan que estos casos podrían ser captados por la otra
modalidad comisiva del artículo 398, esto es, abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu. Ello
será así, claro está, siempre que la víctima de las lesiones posea alguna de estas características.
Precisamente por esto último, muchas de las hipótesis de contagio venéreo que se puedan verificar
en la práctica no podrán estimarse comprendidas en esta disposición.

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Finalmente, hay quienes afirman que la figura residual de las lesiones menos graves (art.
399) permite el castigo de estos casos. Su carácter subsidiario comprendería cualquier lesión que
no resulte captada por los tipos de mutilaciones ni de lesiones graves, con independencia de cuál
sea la forma en que se causen, aunque se trate de un contagio venéreo.

5. Figuras de maltrato

Tal como quedó consignado en la historia fidedigna de la Ley N° 21.013, el objetivo

perseguido mediante la incorporación de estos tipos fue sancionar toda forma de maltrato físico o
psicológico cometido en contra de ciertas personas que se encuentran en una situación de mayor
vulnerabilidad.
Según habíamos adelantado, el elemento común de estos delitos, radica en que sancionan
afectaciones al bien jurídico que no requieren un efectivo detrimento para la salud de la víctima en
el sentido de provocar una enfermedad o incapacidad. Por el contrario, al estructurarse a partir de
la referencia a comportamientos tales como “maltratar corporalmente” o “someter a tratos
degradantes” permiten la punición de las simples vías de hecho e incluso de acometimientos no
físicos, pero que provocan una afectación a la dimensión psíquica de la salud. De ahí que estimemos
que la tipificación de estos nuevos delitos constituya una manifestación de la protección de la idea
de incolumidad personal. Este último interés, además de comprender la protección de la salud en
el sentido indicado supra, incluye el derecho del titular del bien jurídico al bienestar corporal y
psíquico, es decir, el derecho de la persona a que no se le haga padecer sensaciones de dolor o
sufrimiento.

5.1 Figura básica de maltrato

El tipo básico de maltrato del artículo 403 bis sanciona al que, de manera relevante,
maltratare corporalmente a un niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona
adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad. En primer lugar, llama la atención el
marco penal con el que se sanciona este ilícito, esto es, con prisión en cualquiera de sus grados o
multa de cuatro unidades tributarias mensuales. De ello se colige que se trata de una falta que,
paradigmáticamente, no está regulada en el Libro III del Código Penal.
El comportamiento consiste en maltratar corporalmente, el que estimamos debe entenderse
como cualquier acometimiento físico en contra de la salud que no deje una huella externamente
apreciable, como es el caso de golpes que no causan lesión o de simples malos tratos de obra (por
ejemplo, zamarreos). La referencia que la norma efectúa a la relevancia del maltrato corporal,
excluye el castigo de acometimientos leves que no afecten de una manera significativa el bien
jurídico. Se trata entonces de una exigencia de tipo valorativa que debe apreciar el juez en el caso
concreto, pudiendo valerse, por ejemplo, de algunos de los criterios que definen la imputación
objetiva de la conducta, como el principio de insignificancia. Si bien la figura no exige un resultado

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material consistente en una lesión corporal (enfermedad o incapacidad), como se requiere que el
maltrato tenga cierta relevancia, de ello desprendemos que se trata de un delito de resultado, en el
que la transformación del mundo externo asociada a la conducta es, precisamente, la afectación
relevante de la salud de la víctima. Por lo señalado si bien es cierto teóricamente cabría la aplicación
de todas las formas de iter criminis, al tratarse de una falta, de acuerdo con el artículo 9° sólo podría
castigarse cuando se encuentre en grado de consumada.
En cuanto a la posibilidad de admitir la omisión, estimamos que existen dos posibles
soluciones. En primer lugar, se podría entender que la forma como se establece la conducta, esto
es, en términos predominantemente activos hace inadmisible típicamente la omisión. Además, esta
figura –a diferencia del tipo agravado– no establece una modalidad omisiva. En cambio, podría
admitirse la omisión, si se considera que lo relevante para el castigo de esta forma de
comportamiento es que la falta de actuación del garante sea equivalente en términos de afectación
al bien jurídico a la provocación de un maltrato en términos activos. En ese sentido, es posible
imaginar casos en que por la falta de ejecución de un curso salvador de parte del sujeto garante se
produzca un resultado lesivo para la salud del menor, adulto mayor o discapacitado, que no sea
calificable como lesiones omisivas. En este evento, además, no existiría el inconveniente respecto
de la procedencia de la omisión anotado en otros grupos de delitos (como el aborto), pues esta
figura de maltrato se encuentra prevista dentro del Título VIII de los delitos contra las personas, de
modo que le resultan aplicables las referencias a la omisión que se efectúan en el Título X.
El sujeto pasivo debe ser una persona menor de dieciocho años, adulto mayor o una persona
en situación de discapacidad. Según quedó constancia en la historia de la ley, el concepto de adulto
mayor debe entenderse en los términos del artículo 1° de la Ley N° 19.828 (que creó el Servicio
Nacional del Adulto Mayor), esto es, como toda persona que ha cumplido los sesenta años. Por su
parte, el concepto de persona discapacitada está definido en el artículo 5° de la Ley N° 20.422, que
reza: “Persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales,
sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar
con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Desde el punto de vista subjetivo como el tipo no contiene alusiones al dolo directo, tendría
cabida su comisión también con dolo eventual. Inclusive, por su ubicación en el Título de los delitos
contra las personas, cabría su comisión culposa en virtud de la remisión establecida en el Título X.
Finalmente, en cuanto a las relaciones concursales entre este delito y los tipos de lesiones
se producen algunas situaciones que pueden resultar dignas de análisis. En efecto, este tipo parece
establecer una cláusula de subsidiariedad expresa respecto de los delitos de lesiones contemplados
en el mismo Título VIII, en el sentido de que siempre que el maltrato produzca un resultado lesivo
para la salud (enfermedad o incapacidad para el trabajo), el respectivo delito de lesiones prevalece
por sobre esta figura, lo que ocurrirá incluso cuando se trata de lesiones menos graves (que tiene
asignada una pena mayor).

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5.2 Figura agravada de maltrato

El inciso 2° del artículo 403 bis establece una figura calificada de maltrato sancionada con
la pena de presidio menor en su grado mínimo. El factor que determina la calificación es que el
sujeto activo ostente un deber especial de cuidado o protección respecto del sujeto pasivo. Se trata
entonces de un delito especial impropio, en que la calidad referida opera como un factor de
agravación. Según nuestra opinión, la forma amplia como se concibe este requisito (aludiendo a
deberes de cuidado y de protección como hipótesis diferentes), permite incluir situaciones en las
que el deber respectivo tiene una fuente normativa (como el caso de padres respecto de hijos), así
como supuestos en que se origina por una situación de hecho (asunción voluntaria, como el caso
de quien asume el cuidado de niños o ancianos).
A diferencia de la figura básica, en este caso el tipo alude de manera expresa a la omisión,
al incluir la conducta consistente en “no impedir el maltrato debiendo hacerlo”. Tratándose de una
figura de resultado material (en que dicho resultado consiste en la afectación de la salud generada
producto del maltrato) estimamos que constituye un caso de omisión expresamente previsto por el
ordenamiento. Con la inclusión de la omisión se resuelve en la propia ley un eventual problema
de non bis in idem que genera la confusión entre el deber de cuidado y protección que justifica el
castigo agravado y el origen de la fuente de la calidad de garante. No obstante ello, creemos que
de igual manera resultará necesario diferenciar entre ambos deberes, en especial porque el deber
de garante no se satisfaría en términos puramente formales (esto es, en virtud de la norma o de la
situación de hecho que le da origen), sino que requería además la existencia de una efectiva relación
de dependencia entre el garante y el sujeto pasivo.
En cuanto a las relaciones entre este delito y las distintas clases de lesiones se producen
problemas análogos a los analizados respecto de la figura básica. La particularidad viene dada por
la relación que se produce con el delito de lesiones menos graves, el cual tiene asignada una pena
corporal equivalente. En este último caso, por aplicación de la cláusula de subsidiariedad, debiese
prevalecer el tipo del artículo 403 bis por sobre el delito de lesiones menos graves, por cuanto este
último permite la aplicación alternativa de una pena corporal o de multa, de lo que desprendemos
que el delito del artículo 403 bis (que no contempla esta posibilidad) está castigado más
severamente.

5.3 Delito de trato degradante

El artículo 403 ter sanciona con la pena de presidio menor en su grado mínimo al que
sometiere a un niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a
una persona en situación de discapacidad a un trato degradante, menoscabando gravemente su
dignidad.
En cuanto al comportamiento sancionado, estimamos que la fórmula utilizada por el
legislador difícilmente logra satisfacer los requerimientos de precisión que impone el principio de

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taxatividad. De ahí que resulte necesario un esfuerzo mayor en la interpretación del

comportamiento que posibilite el castigo sólo de aquellas conductas que están revestidas de un
desvalor suficiente para justificar el recurso al Derecho penal.
Por “someter a un trato degradante” podemos entender todas aquellas conductas que son
capaces de crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, o que son
susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral.
Como ejemplos se pueden mencionar actos de violencia psíquica o de humillación, tales como
obligarla a desnudarse (sin perjuicio de la comisión de otros delitos de significación sexual que ello
pueda originar), o realizar publicaciones a nombre de una persona ofreciendo servicios sexuales 7.
La expresión trato, podría interpretarse como una exigencia de habitualidad o reiteración de estas
conductas, del mismo modo como se ha entendido por la jurisprudencia española a propósito de
una figura homóloga que se establece en el artículo 173.1 del Código de ese país. En Chile, sin
embargo, en contra de esta interpretación se puede argumentar que durante la discusión legislativa
se evaluó la posibilidad de incluir la idea de habitualidad en la redacción típica, lo que en definitiva
se desestimó. Siguiendo esta última postura, bastaría incluso con un acto único, lo suficientemente
grave para la configuración del delito.
La referencia que se hace a la dignidad, fue entendida durante la historia legislativa como
alusiva al bien jurídico, asociándolo con la idea de integridad moral de la víctima. Si bien lo
señalado puede ser correcto, según nuestra opinión la ambigüedad y amplitud del concepto de
dignidad podría conducir a una aplicación desmesurada de la figura. De ahí que estimemos que, en
virtud de la ubicación sistemática del delito, la idea de integridad moral debe asociarse con la
dimensión psíquica de la salud, en el sentido de que el comportamiento afecte gravemente ese
aspecto del bien jurídico. Sólo así el resultado exigido por el delito será apreciable en términos
objetivos y empíricamente demostrables (por ejemplo, mediante un informe psiquiátrico forense
que establezca que la víctima sufrió, producto del trato degradante, una depresión o un stress post
traumático de cierta entidad).
Como puede intuirse, se trata de un delito de resultado material en el que dicho resultado
consiste en la afectación de la dimensión psíquica de la salud de la víctima que mencionábamos.
En lo que respecta a la gravedad, considerando la magnitud de la pena, estimamos que la
vulneración de la dimensión psíquica de la salud debe ser equivalente a una afectación de la
dimensión física, calificable (a lo menos) como constitutiva de lesiones menos graves (por ejemplo,
estableciéndose que la depresión padecida por la víctima se extendió por el lapso de treinta días).
Por tratarse de un delito de resultado, admite todas las formas de iter criminis.
En el plano subjetivo, al no establecerse restricciones acerca del dolo, estimamos que cabe
la comisión de este delito tanto con dolo directo como eventual. La comisión culposa parece más
discutible, pues a pesar de tratarse de un ilícito tipificado en el Titulo VIII, la referencia a que el

7
Durante la discusión legislativa se aludió como ejemplos de trato degradante el supuesto de una persona que
está en una casa de asilo, y que resulte que a esa persona la dejen amarrada a un poste, o que no le cambien los pañales.
Véase Historia de la Ley 21.013, p. 181.

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sujeto activo actúe “menoscabando gravemente la dignidad de la víctima”, es indiciaria de un

conocimiento y una voluntad en el proceder incompatible con la culpa.
Finalmente, en lo que respecta a los concursos con los restantes delitos contra la salud, a
diferencia de lo que ocurre con los delitos de maltrato, como en este caso la conducta sancionada
no consiste en un acometimiento de naturaleza física que incida sobre el cuerpo de la víctima, no
existe una relación necesaria ni con las lesiones, ni con el maltrato. Sin embargo, podría verificarse
una relación concursal siempre que en un mismo contexto situacional el sujeto activo junto con
ejecutar una conducta, ya sea de lesiones o de maltrato, también ejerza un trato que resulte
degradante. En ese evento, por tratarse de delitos que protegen un mismo bien jurídico (aunque en
distintas dimensiones) entendemos que se producirá un concurso de leyes en el que prevalecerá
aquel que sancione el hecho con una mayor pena. Así, por ejemplo, el delito de trato degradante
prevalece frente a las lesiones leves y la figura básica de maltrato del artículo 403 bis, pero no
frente a las lesiones graves.

5.4 Penalidad

En lo que respecta a la penalidad de estos delitos se establecen algunas reglas que son
comunes a las lesiones y otras específicas para los tipos de maltrato. Como regla común (que según
vimos, también se aplica a las diversas figuras de homicidio) en el artículo 403 quater, se prevé
que si los delitos de lesiones o maltrato son cometidos en contra de un menor de dieciocho años de
edad, adulto mayor o persona en situación de discapacidad, se debe imponer además la pena de
inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales, de la salud o que involucren una relación directa y habitual con menores de
dieciocho años de edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad. Dicha pena
puede llegar a ser perpetua en caso de reincidencia.
En el inciso 1° del artículo 403 sexies se indica que, además de las penas establecidas en
los artículos anteriores, el juez puede decretar, como pena accesoria, la asistencia a programas de
rehabilitación para maltratadores o el cumplimiento de un servicio comunitario por el plazo que
prudencialmente se determine, el cual no excederá de sesenta días, debiendo las instituciones
respectivas dar cuenta sobre el cumplimiento efectivo de dichas penas ante el tribunal. No queda
del todo claro si la aplicación de esta pena se refiere sólo a las figuras de maltrato o también a los
tipos de lesiones, aunque la alusión que se hace al maltratador parece constituir un argumento a
favor de una aplicación restrictiva de esta sanción. En cualquier caso, resulta cuestionable que a
propósito de estos delitos –en ciertos casos menos graves– se establezcan estas sanciones y no se
dispense el mismo tratamiento a los tipos de lesiones, en especial a las modalidades más graves.
Por su parte el inciso 2° de este mismo artículo, prevé la facultad del juez de imponer como
penas o medidas accesorias, la prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de
cuidado, trabajo o estudio, así como a cualquier otro lugar al que ésta concurra o visite
habitualmente; también, la prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso de armas de
fuego; y, además, la asistencia obligatoria a programas de tratamiento para la rehabilitación del

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consumo problemático de drogas o alcohol, si ello corresponde. En este caso se puede formular la
misma crítica que reseñábamos, en el evento de entender que estas penas resultan aplicables sólo a
las figuras de maltrato. De seguir esta interpretación, estas sanciones accesorias serían aplicables a
las lesiones sólo en aquellos casos en que el legislador lo establece expresamente, como por
ejemplo, en materia de violencia intrafamiliar (art. 9° Ley N° 20.066).
Finalmente, el artículo 403 septies señala que las figuras de maltrato se ciñen al régimen de
la acción penal pública, lo que también constituye una diferencia importante respecto de algunas
modalidades del delito de lesiones (menos graves y leves) que son delitos de acción pública previa
instancia particular (art. 54 letr a) del Código Procesal Penal).

EJERCICIOS

1. Juan golpea a Pedro, con el propósito de dejarlo demente. No lo consigue, pero sí lo deja
incapacitado para trabajar durante cuarenta días. ¿Cómo lo castigarías?
2. Ahora, supongamos lo inverso: Juan pretendía dejar a Pedro incapacitado para trabajar
durante cuarenta días, pero ocasiona su demencia.
3. Inventa situaciones concretas en que haya abuso de la credulidad y de la flaqueza de espíritu
de la víctima.
4. Inventa situaciones concretas de lesiones que estén justificadas en virtud del artículo 10 Nº
10 del Código Penal.
5. En tu concepto, ¿opera el consentimiento como causa de justificación en esta clase de
delitos?
6. Juan asiste a misa a una iglesia y queda muy disgustado con algunas afirmaciones que hace
el sacerdote. Por este motivo, lo espera a la salida de la Iglesia y comienza a injuriarlo. Se
produce una discusión, durante el curso de la cual el sacerdote también profiere algunas
expresiones injuriosas en contra de Juan. Este último toma un maletín que llevaba en sus
manos, y con él golpea en la cabeza al sacerdote, quien sufre lesiones que le impiden ejercer
su ministerio durante quince días. Al concluir ese lapso, sana completamente. ¿A qué título
castigarías a Juan? (arts. 140, 399 a 401 CP.)
7. Juan quiere castigar a su hijo por un robo que éste hizo en casa de unos amigos. Le da unas
bofetadas, mientras le dice que si vuelve a hacer una cosa así, no le pagará sus estudios en
la universidad. Cuando sólo había recibido dos golpes, y para evitar que su padre le siguiera
pegando, el hijo le da un golpe de puños a Juan, impactando en un ojo de éste. A
consecuencia de ello, Juan pierde la visión en ese ojo. Las damas del curso defenderán al
hijo y los varones, a Juan.
8. Marcela, al enterarse de que marido la engaña, idea un plan para vengarse. Decide mientras
él esté durmiendo, le cortará ambos testículos con un cuchillo. Un día pone en práctica su
plan e inicia el corte, pero el marido despierta y al percatarse de lo que hace Marcela, la

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Apuntes de Derecho Penal 3 PUCV 2018 Luis Rodríguez Collao – Guillermo Oliver – Jaime Vera – Andrea Pinto B.

empuja con sus brazos y ésta cae violentamente al suelo. El marido no alcanza a sufrir el
corte, pero sí una herida cortante que lo obliga a permanecer en el hospital durante cinco
días. Marcela, a consecuencia de la caída, se quiebra una pierna y debe permanecer tres
semanas sin trabajar. Los varones del curso defenderán a Juan, y las damas, a Marcela.
9. ¿Cuál es la situación penal del médico que extirpa los órganos genitales de un varón durante
el curso de una intervención de "cambio de sexo"?
10. ¿Cuál es la situación penal del boxeador que deja notablemente deforme a su contendor,
durante el curso de un combate en el que se han respetado estrictamente las reglas del juego?
11. Marta, al enterarse de que marido la engaña, idea un plan para vengarse. Decide que
mientras él esté durmiendo, le cortará ambos testículos con un cuchillo. Un día pone en
práctica su plan e inicia el corte, pero el marido despierta y al percatarse de lo que hace
Marta, la empuja con sus brazos y ésta cae violentamente al suelo. El marido no alcanza a
sufrir el corte, pero sí una herida cortante que lo obliga a permanecer en el hospital durante
cinco días. Marta, a consecuencia de la caída, se quiebra una pierna y debe permanecer tres
semanas sin trabajar. Los varones del curso defenderán al marido y las damas, a Marta.
12. En el caso anterior, imaginemos ahora que Marta llegó a cortar sólo uno de los testículos
de su marido ¿cómo calificarías su conducta?
13. Miguel, enojado por el rendimiento escolar de su pupilo Gonzalo de 12 años, lo golpea con
una correa de cuero en los glúteos. Medicamente no se logra establecer que Gonzalo haya
sufrido una enfermedad o incapacidad. ¿Castigarías a Miguel y en el evento de que tu
respuesta fuere afirmativa a qué título?
14. Vamos a suponer que en el caso anterior Miguel es en realidad el padre de Gonzalo. ¿Podría
invocar un derecho de corrección respecto de los hijos?
15. Paola lleva a su hijo José, que es menor de edad, a una plaza de juegos. A pesar de que logra
observar que el niño se encuentra a una altura de más de dos metros con un inminente riesgo
de caer, prefiere seguir conversando por whatsapp con una amiga. José cae y de milagro no
sufre ninguna lesión. ¿Corresponde castigar a Paola?
16. Para poder formar parte de una agrupación de jóvenes es necesario sortear una serie de
pruebas, algunas derechamente humillantes. Sin embargo, Roberto, quien padece una
discapacidad desea fervorosamente formar parte de este grupo, a instancias de Pablo y
Diego (que ya son miembros) decide someterse a las pruebas. Una de las pruebas consiste
en que debe tragar públicamente la saliva de Pablo y Diego ¿Corresponde castigar a Pablo
y Diego? Justifica tu respuesta.

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