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CAPÍTULO II

MARCO DE RESPONSABILIDAD EN LA FIDUCIA MERCANTIL

1. INTRODUCCIÓN

Desde la expedición de la Ley 45 de 1990, solo ciertas sociedades autorizadas por la

Superintendencia Bancaria, ahora Superfinanciera, pueden tener la calidad de fiduciarias.

Estas entidades, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y

vigilancia por el ente ya anotado, tienen como función realizar las operaciones previstas en

su régimen legal, principalmente las establecidas en el artículo 29 del Estatuto Financiero.

Las fiduciarias son por excelencia entidades profesionales, altamente especializadas en el

manejo de negocios e intereses ajenos, principalmente en el área financiera.

A pesar de que las anteriores menciones pueden representar un principio de confianza

frente a las entidades fiduciarias –debido al sólido sector al que pertenecen y al control

estatal que sobre ellas recae– es razonable plantearse inquietudes al momento de evaluar

los instrumentos que ellas pueden ofrecer como alternativa o vehículo con el cual podría

darse forma o desarrollar una iniciativa empresarial.

Por lo anterior, se ha considerado oportuno abordar en el presente trabajo algunos aspectos

asociados al tema de la responsabilidad, entre los cuales se encuentran aquellos principios

que la gobiernan, sus obligaciones, los límites establecidos para la ejecución de sus

respectivas funciones; de igual forma, se abordará el tema del patrimonio autónomo,

teniendo como base que es indispensable la constitución de éste por parte del fiduciante
para cumplir cabalmente con el objeto del contrato de fiducia mercantil, al igual que otros

temas relacionados con la gestión del fiduciario.

2. PRINCIPIOS (CARACTERÍSTICAS) QUE RIGEN LA RESPONSABILIDAD EN LA

FIDUCIA MERCANTIL

En primera instancia, resulta importante reconocer que la fiducia está compuesta por un

elemento de confianza y de buena fe, siendo éste además una de las principales

características intrínsecas de la fiducia y que a su vez, puede interpretarse como un nuevo

camino hacia el desarrollo de la cultura financiera en Colombia. Ésta posición se encuentra

soportada por el Concepto 2008019580-001 del 6 de junio de 2008 de la Superintendencia

Financiera, en donde manifiesta que: “(...) La fiducia es un acto de confianza, que busca

cumplir una finalidad específica (...)” (p.1). Adicionalmente, se puede determinar de éste

mismo concepto, que dentro de los deberes de los fiduciarios se encuentra el de cumplir de

manera íntegra con las labores necesarias para ejecutar la labor encomendada.

Ahora bien, nuestro ordenamiento mercantil, en el capítulo dedicado al tema de la fiducia

permite observar la existencia de otros elementos característicos, como lo son la

transferencia de los bienes al fiduciario, así como la gestión de negocios por realizar, la

cual, aunque resulte obvio por estar inmerso el elemento de la confianza en éste contrato

como previamente se señaló, no resulta inoportuno mencionar que estas labores deben

realizarse de forma diligente y con una determinada responsabilidad; y es de aquí que se

deriva la importancia de analizar la responsabilidad propiamente dicha del fiduciario


respecto a la naturaleza tanto de aquellos bienes como de obligaciones adquiridas y del

desempeño del encargo. (Gaitán, 2004).

(Se pueden describir las características de la Fiducia:

-Confianza,

-Finalidad para Cumplir,

-Gestor profesional,

-Separación absoluta de bienes,

-La formación de un patrimonio autónomo)

Respecto de lo anterior, el artículo 1243 del Código de Comercio Colombiano señala que

“el fiduciario responderá hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión”. De éste

artículo se rescata la idea de que el fiduciario tiene la obligación de reparar aquellos daños

que surjan a raíz del cumplimiento del contrato de fiducia mercantil, pero dicha

responsabilidad será hasta por culpa leve.

2.1. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

Es deber del fiduciario cumplir con todas las obligaciones que le sean impuestas bien sea

por ley y por el contrato (por ser éste último ley para las partes), teniendo como cometido el

poner a disposición de toda su capacidad y empeño para así poder cumplir eficazmente con

la finalidad prevista en el contrato. Frente a tales obligaciones, debe precisarse que

generalmente, las obligaciones asumidas por la fiduciaria son generalmente de medio y

excepcionalmente de resultado como se expondrá a continuación:


2.1.1. OBLIGACIONES DE MEDIO Y RESULTADO:

De conformidad con lo expuesto expresamente por numeral 3 (Prohibición general) del

artículo 29, referido a las operaciones autorizadas del Estatuto orgánico del Sistema

Financiero, el cual indica que: “Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las

sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de

resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley”, se determina que la

responsabilidad del fiduciario, por regla general, será de medio, o por lo menos se puede

sostener ésta afirmación en cuanto al desarrollo de las gestiones necesarias para cumplir

con la finalidad convenida con el fideicomitente, sin embargo no se señala una

obligatoriedad en cuanto al cumplimiento de la gestión propiamente dicha1, siempre y

cuando la ejecución de ésta no se encuentre por fuera del alcance fiduciario, siendo como

ejemplo de lo anterior el generar rendimientos de recursos otorgados al mismo fiduciario2.

No obstante la afirmación anterior, debe tenerse en cuenta que también pueden existir

ciertos casos excepcionales en los que dichas obligaciones puedan ser de resultado, puesto

que al analizar las obligaciones del fiduciario se encuentra que éste debe rendir cuentas de

su gestión, así como transferir los bienes al beneficiario cuando se cumpla con la finalidad

y efectuar el cumplimiento del propósito encomendado por el fiduciante, siempre que no se

encuentre por fuera de su alcance, como se advirtió previamente. (Gaitán, 2004).

1 SUPERINTENDENCIA BANCARIA, Resolución 3914 de 1986 Art.8

2 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. La Responsabilidad del Fiduciario. Ediciones Rosaristas Bogotá, 1997.
Cabe resaltar también otras situaciones en las que se evidencian obligaciones de resultado

en la figura de la fiducia, tratándose ésta vez específicamente de la fiducia pública, teniendo

como ejemplo el atender los pagos que instruye el contratista, verificar la autorización previa

del supervisor o interventor y el reintegro de los recursos a la Entidad Estatal cuando hay

lugar al mismo. (Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil

irrevocable, Colombia Compra Eficiente).

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir sobre éste aspecto que es importante

observar con cautela la responsabilidad del fiduciario de conformidad con cada una de las

modalidades de fiducia, dado que a partir de la observancia del artículo 1234 del Código de

Comercio colombiano se evidencia una serie de obligaciones accesorias, es decir, de

gestiones distintas que debe realizar el fiduciario de acuerdo al acto que se haya celebrado.

Esta serie de obligaciones bien pueden ser de medio o resultado, entre las cuales se

encuentra, adicionalmente a las previamente mencionadas el “mantener los bienes de

objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios

fiduciarios” situado en el numeral 2 de dicho artículo, la cual, evidentemente es una

obligación de resultado.

Por otra parte, cabe advertir que el artículo 1234 del Código de Comercio, a su vez indica

en su numeral primero que el fiduciario debe actuar de manera diligente, con fin de lograr

la consecución de la finalidad de la fiducia y adicionalmente, el artículo 1243 soporta el tema

de la responsabilidad del fiduciario al expresar que éste “responderá hasta de la culpa leve

en el cumplimiento de su gestión.” Respecto a éste último artículo cabe mencionar que en


el Laudo arbitral del 3 de Junio de 1992, caso Tribunal de Arbitramento Ingeniería Ltda vs.

Banco Ganadero, se expresó que dicho artículo es de carácter imperativo, motivo por el

cual, toda cláusula que señale cualquier tipo de responsabilidad diferente deberá tomarse

como nula, y siguiendo el contenido de los artículos 899 y 902 del Código de Comercio,

serán tratadas como nulidad relativa, la cual no afectará el negocio jurídico (Gaitán, 2004).

 REVISAR LA POSICIÓN DE SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO sobre el carácter


supletivo del artículo 1243 del C. Co. En cuanto a la posibilidad de las partes
de ampliar su responsabilidad de culpa leve, por ocasión a los parámetros
de la actividad fiduciaria y el ejercicio profesional que ésta implica,
considerándose que debe haber una mayor responsabilidad.

2.2. EXTRALIMITACIÓN DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EN LA EJECUCIÓN DE SU

OBJETO SOCIAL.

Bien sabido es que toda sociedad debe realizar los respectivos actos para alcanzar el
cumplimiento del objeto para el cual fue creada y por el cual funciona, sin embargo, no se
debe olvidar que dichos actos deben ser efectuados dentro de los límites señalados por la
ley, y esto no exceptúa a las sociedades fiduciarias, cuya capacidad social se encuentra
regulada por los artículos 29, numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
referente a las Operaciones Autorizadas a las Sociedades Fiduciarias por parte de la
Superintendencia Bancaria, así como en el artículo 119, numeral 1, literal a, referente al
“régimen de filiales de servicios financieros y comisionistas de bolsa”.

Adicionalmente, éste mismo Estatuto en sus artículos 209, 210 y 211, sustituido por el
artículo 45 de la ley 795 de 2003 consagra las sanciones administrativas personales, la
responsabilidad civil y las sanciones administrativas institucionales impuestas a los
directores, administradores, representantes legales, entre otros funcionarios de
instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, sirviendo ésta reglamentación
como una limitación a la conducta que debe realizar cada uno de éstos sujetos respecto a
sus determinadas funciones.

De acuerdo con lo anterior, se pretende en ésta ocasión responder el siguiente interrogante:

¿Cuáles son los límites establecidos para la actuación del fiduciario en su gestión de
negocios?3

Ésta pregunta la responde el Consejo de Estado por medio del Fallo proferido por la Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta en Sentencia Expediente 7450 del
catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), teniendo como Consejero
Ponente al Doctor Delio Gómez Leyva, en donde se expone la limitación de las funciones
de las sociedades fiduciarias en los siguientes términos (Gaitán, 2004):

Las sociedades fiduciarias son sociedades mercantiles por tanto su capacidad jurídica se
encuentra determinada en su objeto social, y por tanto para éste tipo de sociedad ésta
capacidad se encuentra limitada por la ley, es decir el objeto incluye “ a todos aquellos actos
que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones legales o
convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad “, para determinar
cuáles son esos límites la actividad debe estar prevista en los estatuto de la sociedad y son
solo estos actos a los que están autorizada para actuar, en consecuencia la capacidad
jurídica de las sociedades fiduciarias se circunscribe a dos puntos: “los actos se limitan a los
relacionados con el objeto social principal y a todos los actos que tengan por finalidad cumplir
las obligaciones y ejercer derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la
compañía vgr los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales”4

3
GAITÁN CUESTA, Diana Paola. El Contrato de Fiducia Mercantil. Trabajo de Grado, Especialización en
Derecho Comercial. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., año 2004.
4
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta en Sentencia Expediente 7450
del catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva.
Además el Consejo de Estado señaló “ Que las sociedades fiduciarias como sociedades de
servicios financieros que son, ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente
en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual solo pueden realizar las
actividades que taxativamente aquéllas les señalen “El fiduciario no compromete su
responsabilidad porque en realidad de verdad con el negocio fiduciario coexiste un acto
jurídico de apoderamiento razón por la cual está en el deber de informar a los terceros con
quienes contrata que lo hace en nombre del fideicomitente”.5

Termina por expresarse en la misma sentencia referida que: “Por mandato legal a las

sociedades fiduciarias no le es permitido realizar actividades que no estén expresamente

consagrados dentro de su objeto social exclusivo, razón por la cual la necesidad o el deseo

de obtener mayores utilidades no justifica que tales entidades se dediquen en forma habitual

y profesional actividades paralelas a dicho objeto, “,

EL PATRIMONIO AUTÓNOMO

Resulta importante identificar en un primer plano que para la constitución de la fiducia, es

menester del fideicomitente transferir ya sea uno o más bienes a quien actúe como

fiduciario, conformando de ésta manera un patrimonio autónomo, el cual resulta ser

diferente de los bienes del fiduciario, y de los demás fideicomisos que se encuentren bajo

su administración, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1233 del Código de

Comercio Colombiano.6

Como ya se mencionó en algunos apartes de la primera parte de este trabajo, al hacer

referencia a los elementos estructurales del contrato de fiducia, uno de los principales

5
Op. Cit.
6
“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo
del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto
a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” –Cursiva fuera del texto original-
efectos jurídicos que surge de la constitución de un patrimonio autónomo es la limitación de

la responsabilidad patrimonial de las obligaciones que adquiere la fiduciaria en el marco de

su gestión y en relación con el objeto o finalidad perseguidos (Sanín, 1980). Lo anterior se

traduce en que los activos que conforman el patrimonio solo responden por las obligaciones

de naturaleza patrimonial que se adquieran en desarrollo y cumplimiento del contrato de

fiducia.

No obstante, tal y como había sido anticipado, el tema de la responsabilidad no se limita

solamente a este aspecto y abarca por lo menos otros dos que es oportuno señalar:

i) La exclusión de garantía general de los acreedores de la fiduciaria y de los acreedores

del fideicomitente, y

ii) El hecho de que el patrimonio autónomo puede adquirir derechos y contraer obligaciones,

tanto sustancial como procesalmente, a pesar de no constituir una persona jurídica ni contar

con personería jurídica.

El primer aspecto se materializa a través de la instrumentalización de una contabilidad

separada tanto de los bienes del fideicomitente como del fiduciario, con el objetivo de que

no haya lugar a ningún tipo de equivocación en los balances y estados financieros de la

propiedad de los bienes o activos pertenecientes a otros contratos de fiducia que maneje el

fiduciario, ni respecto a los de la entidad ni a los del constituyente.


Sergio Rodríguez Azuero (2005), en relación con la exclusión de la garantía general de los

acreedores, expresa:

Se tiene como principio de universal aceptación, aquel, según el cual, el patrimonio de

un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores. Como consecuencia,

uno de los riesgos obvios derivados de las primeras formas de los negocios, tanto en el

derecho romano como en la Gran Bretaña, estuvo ligado no solo a la posibilidad de que

el dueño, por causa de la transmisión fiduciaria, dispusiese abusivamente del bien o que

este fuera perseguido por sus acreedores, sin que cupiese defensa eficaz alguna en

este último evento, por parte del demandado.

(…)

Por ello ha tenido que producirse una larga evolución conceptual y una regulación

legislativa creciente, en virtud de las cuales se reconoce hoy, como característica

derivada del reconocimiento de la independencia de los bienes recibidos, que ellos no

pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario, a pesar de que funja como

titular de los mismos. Aunque se haya producido un ingreso de nuevos bienes, la

aplicación de la autonomía del patrimonio conduce a sostener que sus acreedores no

pueden prevalerse de tal incremento ni perseguir los bienes respectivos, porque, y aquí

podríamos volver al derecho inglés, mientras el fiduciario aparece como propietario

legal, otros figuran realmente como propietarios en equidad o, propiamente,

beneficiarios de tales derechos. No hay riesgo para el fiduciante ni para el beneficiario,

pues las vicisitudes económicas que pueda sufrir la entidad fiduciaria no comprometerán

la suerte de los bienes recibidos (p. 199).


En ese mismo sentido, la transferencia de los bienes que hace el fiduciante para constituir

con ellos un patrimonio autónomo impide a sus acreedores perseguirlos, a menos que se

trate de una situación en que la causa del negocio haya sido la intención de defraudar a los

acreedores, que como es natural sería una aspecto fundamentado en la mala fe, con las

consecuentes repercusiones que ello implica para el acto jurídico.

En este aspecto, es interesante visualizar cómo en relación con una SAS, el tema de la

responsabilidad patrimonial tiene elementos semejantes a la fiducia mercantil, en particular

tratándose de la limitación de responsabilidad que existe respecto de los intervinientes en

el contrato:

Ley 1258 de 2008

ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada podrá

constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán

responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán

responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en

que incurra la sociedad.

ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se

utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,

los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los
actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales

actos y por los perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la

Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.

La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de

los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de

Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los

civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal

sumario.

De otro lado, y con respecto al concepto de que el patrimonio autónomo no constituye una

persona jurídica pero sí permite adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto sustancial

como procesalmente, es oportuno explicar cómo funciona la figura desde el punto de vista

práctico.

La posibilidad de que un patrimonio autónomo pueda constituirse en receptor de derechos

y obligaciones encuentra fundamento en las siguientes disposiciones:

Decreto 2555 de 2010

Artículo 2.5.2.1.1. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos

conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son

personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales

y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el

fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.


El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y

ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del

fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados

en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que

actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

Lo anterior significa que en la práctica el fiduciario es el vocero del patrimonio autónomo

para todos los efectos legales y en virtud de esa calidad puede llevar a cabo los actos y

contratos que sean necesarios para desarrollar y cumplir la gestión fiduciaria; es decir,

tendría la facultad de obligar el patrimonio autónomo en todas aquellas relaciones

contractuales con terceros que resulten necesarias para los fines empresariales que se

haya propuesto el fideicomitente, así como suscribir todo tipo de contratos, incluso de

naturaleza laboral.

Ley 1564 de 2012 o Código General de Proceso

Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido, para la defensa de sus derechos.

4. Los demás que determine la ley.

Esa capacidad que tiene el patrimonio autónomo para ejercer derechos y adquirir

obligaciones en el marco de un contrato de fiducia, hace forzoso colocar de presente que


la figura puede ser sometida al régimen de insolvencia empresarial, punto en que

nuevamente encuentra convergencia con la SAS. Así lo dispone la Ley 1116 de 2006, en

su artículo 2:

Art. 2. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes

y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios

permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán

sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los

patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

Al igual que en el caso de la SAS, la posibilidad de estar inmerso en el régimen de

insolvencia deriva de la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad

de pago inminente.

EL FIDUCIARIO

En razón a que la fiducia mercantil es un acto eminentemente consensual que se

perfecciona mediante la celebración del respectivo contrato, gran parte de las obligaciones

que estarán a cargo del fiduciario deberán adoptar la forma de cláusulas, y estas a su vez

deberán ser redactas en función de la finalidad que se persigue si se tiene en cuenta que

es el fiduciario quien administrará el patrimonio conformado con miras al cumplimiento de

la finalidad contemplada en el contrato de fiducia.

Por otro lado, cuando un empresario hace uso de cualquiera de las figuras societarias para

dar forma a una empresa, encuentra una tradición regulada en el régimen comercial que le
ofrece importantes claridades sobre cuál es el marco funcional y de responsabilidad que

asumirán los agentes que estén encargados de gestionar el capital social; es decir, los

administradores. En este sentido, la legislación comercial, en particular la Ley 222 de 1995,

contempla los principales deberes y responsabilidades que se les atribuyen a los

administradores sociales, los cuales, en opinión del profesor Reyes Villamizar (2014),

pueden agruparse en dos grandes categorías: el deber de diligencia o cuidado y el de

lealtad.

Pero si la fiducia mercantil puede llegar a representar una opción para dar forma a una

nueva empresa, es apenas razonable que el empresario o inversionista, a efectos de

evaluar sus alternativas, conozca cómo funciona esa alternativa y cuál es el marco de

responsabilidad que la rodea. En este sentido, a continuación se pretende presentar el

marco de deberes y responsabilidades del fiduciario en razón de su gestión.

Como ya se definió, el fiduciario es la persona jurídica a quien el fideicomitente transfiere

los bienes que han de conformar el patrimonio autónomo con el fin de que los administre y

cumpla la finalidad contemplada en el acto constitutivo, acto que como es natural puede

consagrar las disposiciones que a bien tengan las partes en relación con los deberes y

responsabilidades que estarán en cabeza de cada una.

No obstante, resulta necesario indicar que algunas disposiciones del Código de Comercio

(Art. 1232, numeral 1) y en forma puntual el Decreto 2555 de 2010, recogieron y

reexpidieron normas para los sectores financiero, asegurador y del mercado de valores, que
implican importantes lineamientos en relación con los deberes que de manera indelegable

tiene un fiduciario. La norma en cuestión refiere los siguientes deberes:

– Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad

de la fiducia.

– Mantener separados los bienes fideicomitidos del resto de sus activos y de los que

correspondan a otros negocios fiduciarios. En virtud de esta obligación debe llevar

cuentas independientes de cada negocio y de su propio patrimonio y reflejar dichas

separaciones en sus registros contables y estados financieros.

– Administrar los bienes y la inversión de los recursos del negocio fiduciario en la forma y

con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar

del modo que más conveniente le parezca.7

– Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra

actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo fideicomitente.

– Pedir instrucciones al superintendente financiero cuando tengas fundadas dudas del

alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones consagradas en el

acto constitutivo o cuando las circunstancias así lo exijan.

7. En la Circular Básica Jurídica 29 de 2014 de la Superintendencia Financiera, Parte II, Título II, Capítulo I, numeral 2,
subnumeral 2.3.2, se establece que la destinación de los recursos que forman el negocio fiduciario solo puede ser
establecida por el propio fideicomitente de manera expresa en el contrato y si las instrucciones llegan a ser insuficientes
o existe duda sobre ellas, el fiduciario debe consultar la voluntad del fideicomitente o pedir instrucciones al
superintendente financiero.
– Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual

todo acto de disposición que realice es siempre oneroso y con fines lucrativos,

consultando las mejores alternativas del mercado, el proponente que mejor se ajuste a

las condiciones de negociación y con las seguridades de ley, salvo determinación

contraria del acto constitutivo.

– Rendir cuentas de su gestión a los beneficiarios, acreedores garantizados,

fideicomitentes y demás personas indicadas en el acto constitutivo.

Además de lo anterior, la Circular Básica Jurídica 29 de 2014 de la Superintendencia

Financiera establece que el fiduciario como gestor profesional tiene los siguientes deberes:

– Deber de información.

– Deber de asesoría.

– Deber de protección de los bienes fideicomitidos.

– Deber de lealtad y buena fe.

– Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad.


– Deber de prudencia, eficacia y previsión.

Al dar lectura a la mencionada circular es interesante encontrar que la misma no se limita a

hacer una enunciación de los deberes del fiduciario sino que se encarga de ofrecer un

marco conceptual de los mismos, aspecto que sin duda agrega precisiones al marco de

responsabilidad que este gestor de negocios profesional tiene frente a sus clientes en el

marco de los servicios que ofrece en el mercado.

Y es que cuando se revisa el marco conceptual de los deberes en cuestión pueden

despejarse para el empresario diversos valores agregados que tendría que ponderar a

efectos de determinar que opciones resultan más ventajosas para dar forma a su

emprendimiento o esquema empresarial.

En relación con el deber de información es interesante evidenciar como la circular dispone

que las sociedades fiduciarias deben ofrecerle al cliente, previa a la suscripción de un

contrato de fiducia mercantil, un escenario completo sobre los riesgos, limitaciones técnicas,

aspectos negativos, dificultades, situaciones relevantes o imprevistas que visualicen y que

pueden llegar a presentarse durante la ejecución del contrato que se planea celebrar, así

como también advertirle sobre las implicaciones que el contrato tendrá durante su duración.

Todo lo anterior en el contexto de conocimiento y experiencia que tiene la fiduciaria como

gestora profesional de negocios y especialista en administración de activos de terceros.


De otro lado, tratándose del deber de lealtad y buena fe (también presente en el régimen

de responsabilidad de los administradores en materia societaria), la circular indica que

consisten en que la ejecución de los contratos de fiducia y los actos a que ellos den lugar

deben respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de

desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses.

En relación con el deber de diligencia, profesionalidad y especialidad, la circular establece

que las fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y

emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y para

prever las circunstancias que puedan afectar su ejecución. A este proceder se suman los

deberes de eficacia y prudencia que recaen sobre el fiduciario en virtud de los cuales se

espera que realice diligentemente todos los actos necesarios para la debida consecución

de la finalidad que se ha propuesto el fideicomitente y que esa actuación además de

diligente debe ser realizada con el cuidado que emplean ordinariamente los hombres en

sus negocios conforme lo dispone el numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio.

Luis Gonzalo Baena Cárdenas (2013), considera que:

…en sus actuaciones profesionales, a las sociedades fiduciarias se les [exige] el máximo

grado de diligencia (…) de manera que se elimine cualquier posibilidad de continuar

confundiendo la normal previsión exigible al fiduciario con la simple diligencia de un

hombre cuidadoso… (p. 17)

También resulta conveniente resaltar el deber de previsión que recae en el fiduciario y el

entendimiento que la circular le ha dado al mismo, entendimiento según el cual la fiduciaria


debe realizar un ejercicio de prospectiva en el que intente visualizar los conflictos que pueda

enfrentar el desarrollo del negocio que han estructurado las partes con el objetivo de evitar

todas aquellas situaciones que puedan representar un obstáculo para su desarrollo.

Sobre el particular el doctor Sergio Rodríguez Azuero (2015), explica que:

Difícilmente puede encontrarse un contrato que permita ilustrar, de manera más cabal

que el de fiducia, la evolución de la noción de la contratación profesional, de las

obligaciones derivadas y de los temas de responsabilidad consiguientes. En efecto, el

fiduciario es ante todo un gestor profesional de intereses ajenos. Un gestor en el sentido

moderno del término, que no se refiere exclusivamente al criterio subjetivo que asignaba

la calidad de comerciante a quien estaba reconocido como tal –pues la entidad fiduciaria

suele estarlo por reconocimiento expreso de los estatutos mercantiles– sino a quien, por

prestar de manera masiva un servicio para el que se requiere preparación particular, es

reconocido por la comunidad que aspira a obtener bienes o servicios de satisfactoria

calidad y está dispuesta a reclamarle severamente en caso de que no lo obtenga. En

estricto rigor, el término adquiere relevancia dentro de una realidad contemporánea que

reconoce la aparición de dos nuevas categorías de sujetos de derecho: el profesional y

el consumidor. Y como la relación que se entabla sugiere la existencia de una parte que

puede resultar débil en el proceso de contratación, el derecho interviene, como lo ha

hecho en más de una oportunidad, para protegerla exigiéndole al profesional un

comportamiento acorde con el interés comunitario superior que tutela al consumidor, por

lo que los jueces tenderán a buscar una triple fuente para predicar a su cargo las

obligaciones consagradas en la ley, las particulares del contrato y las profesionales que
la doctrina y la jurisprudencia han deducido y que pueden recogerse en las genéricas

de información, lealtad, eficacia y prudencia (pp.145 a 153).

En forma complementaria a los aspectos de responsabilidad contemplados en la

normatividad financiera, es necesario indicar que el Código de Comercio consagra en el

artículo 1243 que el fiduciario responde hasta de la culpa leve en cumplimiento de su

gestión. Sobre este punto en particular existen ya diversos pronunciamientos por parte de

la jurisprudencia y la doctrina:

LAUDO ARBITRAL. El régimen de responsabilidad del fiduciario.

(…) Así pues, a la fiduciaria le sería exigible, como profesional que es, un cierto nivel de

cuidado y previsibilidad, y una determinada diligencia, teniendo como punto de

referencia o modelo abstracto con el cual debe compararse lo hecho o dejado de hacer

por ella –para deducir si estuvo a la altura, o no, de lo que usualmente se esperaría de

una entidad fiduciaria– el patrón de conducta previsto por la Ley 222 de 1995, vale decir,

el del comportamiento de un “buen hombre de negocios”, es decir, que su conducta se

debe juzgar según el grado de acatamiento que hubiere dado al deber de aplicar el

mismos cuidado y diligencia, en los asuntos inherentes al fideicomiso, que una persona

competente dedicaría a sus propios intereses; para ello es relevante indicar que se ha

considerado que “…este concepto evoca la imagen, de una persona que está atenta a

los acontecimientos, que entiende las exigencias de su posición y procura responder a

las expectativas puestas en su desempeño. A tal fin, debe aplicar las disciplinas del buen

orden en la administración, conservando registros y documentación, cumplir en término

las obligaciones que recaen sobre el fideicomiso y rendir las cuentas cuando
corresponda. En la perspectiva de su accionar, el fiduciario encuentra una guía señalada

por la estructura misma del contrato en el cual interviene”.

El régimen general inspirado en la culpa, tiene, si se quiere, una mayor relevancia en

materia de responsabilidad profesional, pues lo usual es que en estos casos se trate de

contratos de prestación de servicios que generan, principalmente, obligaciones de

medio, también denominadas de prudencia, en las que se exige del deudor un

comportamiento precavido y acuciosos para lograr un determinado fin que, sin embargo,

no es garantizado por el obligado, pues su logro –en razón de su dificultado o de su

carácter aleatorio– excede lo que razonablemente puede esperarse y exigirse del

deudor (…) (Legis, 2015, pp. 145 a 153). Commented [UdW1]: Revisar si éste apartado debe ir
en la parte de responsabilidad y/o debe modificarse al
ser repetitivo.

Finalmente, es posible concluir que al optar por la alternativa contractual de la fiducia

mercantil para dar forma a un esquema empresarial, el emprendedor no se encuentra frente

a un territorio yermo ni unas partes que operan como ruedas sueltas; por el contrario, tendrá

un escenario estable y seguro donde la responsabilidad que asume el fiduciario como gestor

profesional de negocios está perfectamente regulada.

En el siguiente capítulo se ofrecerán unas breves reflexiones en relación con la estructura

convencional que demanda el desarrollo de actividades empresariales y el soporte material

que ello implica, como último aspecto a tratar antes de ofrecer un balance sobre las

características que ofrece la fiducia mercantil frente a la SAS, como alternativa para

convertirse en un instrumento jurídico para desarrollar un esquema empresarial.

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