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9 - DALBORA, Francisco J. (H) - Lavado de Dinero y Régimen Penal Administrativo
9 - DALBORA, Francisco J. (H) - Lavado de Dinero y Régimen Penal Administrativo
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La ley de lavado de activos de origen delictivo 25.246 (1), reglamentada por los decretos 169/2001 (2) y 1025/2001 (3), establece
un su Capítulo IV un Régimen Penal Administrativo que impone formular algunas precisiones.
La Unidad de Información Financiera (UIF), creada con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (4) para el análisis, tratamiento y transmisión de información, a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos
(5), está expresamente facultada para aplicar las sanciones contempladas en dicho capítulo, garantizando el debido proceso (6).
Se ha previsto que las resoluciones que impongan tales sanciones serán recurribles en forma directa ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (7), aplicándose en lo pertinente las disposiciones de la ley 19.549 de
procedimientos administrativos, su decreto reglamentario 1759/72 (t. o. 1991) (Adla, XXXIX-C, 2339 -t. a.-) y el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (8).
El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la resolución impugnada y deberá interponerse y fundarse en
sede judicial dentro de los veinte días contados a partir de la fecha de su notificación (9). La UIF deberá remitir, a requerimiento
del Tribunal, todos los antecedentes administrativos de la medida impugnada (10).
La relación entre la resolución del proceso administrativo sustanciado en virtud de las infracciones al régimen penal
administrativo y un eventual proceso penal, se regirán por las previsiones de los arts. 1101 (11) y siguientes y 3982 bis (12) del
Cód. Civil, entendiendo por 'acción civil' la acción 'penal administrativa' (13).
Naturaleza
Como consecuencia de las distintas vicisitudes que tuvieron lugar durante el prolongado tratamiento legislativo de la norma
vigente, se generan diversos inconvenientes al momento de precisar sus alcances. En los casi cuatro años transcurridos desde el
primer proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, en septiembre de 1996, hasta la sanción definitiva de la Ley, se sucedieron
variadas alternativas de difícil compatibilización entre sí.
El último proyecto, elaborado en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Secretaría de Programación para la Prevención de la
Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, fue girado el 22 de julio de 1998 (14). Intervinieron entonces las Comisiones de
Drogadicción, Legislación Penal, Justicia y Finanzas y luego de sustanciales modificaciones obtuvo sendos dictámenes, de mayoría
y minoría, por parte de la H. Cámara de Diputados de la Nación, el 1° de septiembre de 1999 (15). El 7 de septiembre del mismo
año fue girado al H. Senado de la Nación, prolongándose su análisis y discusión hasta la sanción de la ley 25.246.
La más superficial de las comparaciones entre los distintos textos, evidencia marcadas diferencias, consecuencia de puntos de
vista diametralmente opuestos en institutos básicos (16). En lo que aquí interesa, en el proyecto del Poder Ejecutivo el
incumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales configuraba un delito severamente penado
(17), en tanto el art. 24 de la ley vigente le asigna diferente jerarquía normativa y conmina la ilicitud sólo con multa.
Sin embargo, el legislador asignó al Capítulo IV una denominación que podría reeditar la antigua polémica referida a las
relaciones entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. A su vez, dispuso su aplicación indistinta a personas físicas o jurídicas,
circunstancia que añade otro perfil conflictivo desde la perspectiva dogmática.
La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (18).
Aunque sigue sin resolverse el asunto referido a la distinción entre el ilícito penal y el administrativo, no se discute la necesidad
de responder con sanciones a la actuación ilegal de la persona jurídica. Pero los conceptos de acción y culpabilidad constituyen el
principal escollo dogmático para admitir su naturaleza penal (19).
Con irrefutable lógica -formal y jurídica-, Aftalión confutaba hace años la simplificación conceptual de considerarlas, sin más,
sanciones administrativas: los delitos acuñados en nuestro sistema jurídico por leyes penales especiales frecuentemente
imponen sanciones tanto a las personas físicas como a las jurídicas; así, admitir que una sanción mute su naturaleza por su sola
aplicación, consecuencia del mismo hecho, a una y otra, configura un verdadero despropósito (20). Según se ve, la cuestión
mantiene actualidad.
Muñoz Conde reflexiona que "... Personalmente, me parece bien que el actual Derecho Penal disponga de un arsenal de medios
específicos de reacción y control jurídico-penal de las personas jurídicas. Claro que estos medios deben ser adecuados a la propia
naturaleza de estos entes. No puede hablarse de penas privativas de libertad, pero sí de sanciones pecuniarias; no puede
hablarse de inhabilitaciones, pero sí de suspensión de actividades o de disolución de actividades, o de intervención por parte del
Estado. No hay, pues, que alarmarse tanto, ni rasgarse las vestiduras cuando se hable de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sino simplemente ser conscientes de que únicamente se trata de elegir la vía adecuada para evitar los abusos que a su
amparo se realicen ... Otra cosa es que para mantener la pureza del lenguaje jurídico y la coherencia con las premisas
conceptuales de las que se parte, no se equiparen las sanciones específicamente aplicables a las personas jurídicas con las que se
imponen a las personas físicas, o que por lo menos se utilicen otros nombres o nomenclaturas distintas a las tradicionales penas y
medidas de seguridad"(21). A nuestro modo de ver, no cabría añadir nada más.
Cuando se insiste en que las sanciones impuestas a las personas jurídicas no son de naturaleza penal sino administrativa, se
parte de la base de que lo contrario implicaría renunciar a los principios de culpabilidad y personalidad de las penas, reconocidos
soportes del Derecho Penal liberal y verdaderos logros de la civilización moderna. Además, considerarlas penas impondría
revisar, virtualmente, toda la dogmática jurídico penal (22).
Mientras que los sistemas anglosajones, en general, no presentan mayores inconvenientes, los europeo-continentales sostienen
una fuerte discusión al respecto, sin perjuicio de lo cual, viene perfilándose una clara tendencia a favor de su aceptación (23).
El Comité de Ministros del Consejo Europeo propuso reconocer la responsabilidad de la persona jurídica y la previsión de
sanciones penales para las empresas, si así lo exigen la naturaleza de la infracción, su gravedad, el efecto para la sociedad y la
necesidad preventiva (24). Por su parte, el art. 14 del Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses
financieros de la Unión Europea, estudio realizado por una Comisión de Expertos a petición del Parlamento Europeo y bajo el
patrocinio de la Dirección General de Control Financiero de la Comisión Europea (DG XX), contiene disposiciones similares. Se
produjo entonces un hito trascendente que impone distinguir entre los países en los cuales la culpabilidad opera como límite
constitucional de aquéllos en los que esto no ocurre.
En los casos en que no se advierte impedimento en la ley suprema, no hay óbice para establecer sanciones penales para las
personas de existencia ideal; sólo debe optarse entre las distintas especies aplicables y precisar la vinculación exigible con la
persona jurídica. En cambio, en los sistemas que se ven limitados constitucionalmente (25), suele admitirse una categoría de
responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito del Derecho sancionatorio administrativo (26), en el que las sanciones
carecen de un significado reprobatorio para los infractores (27), y la tendencia doctrinaria se orienta cada vez más en el sentido
de admitir también una responsabilidad penal en sentido estricto (28). La acumulación de ambas sanciones ha sido definida como
generadora de un sistema de "responsabilidad concursal"(29) o de "responsabilidad conjunta o acumulada"(30).
El Código Penal francés de 1992 admite la responsabilidad penal de las personas morales con exclusión del Estado (31). En Italia,
por el contrario, se niega la responsabilidad de las personas jurídicas, salvo el caso de las infracciones monopólicas,
estableciéndose la responsabilidad indirecta de los entes, previamente establecida la responsabilidad de las personas físicas.
Tanto en Alemania (32) como en España (33) se reconoce el límite constitucional de la culpabilidad para la responsabilidad penal,
aunque el modelo español no lo haga de manera expresa. En ambos países se canaliza la responsabilidad de la persona jurídica a
través de la fórmula del obrar por otro (34).
El alcance asignado a dicha cláusula merced a la llamada teoría de la disociación de los elementos típicos -desarrollada en
Alemania- consiste en que la totalidad de los elementos del tipo se reparten entre dos sujetos concretos -representante y
representado- para aparecer disociados personalmente. Por manera que si el sujeto que ejecuta la acción típica -representante-
carece de los elementos de la autoría, basta que se cumplan en el representado que no ha actuado (35).
Pero la fórmula no es mágica y en los casos de desconexión jurídica entre el sujeto que actúa y el sujeto calificado, el panorama
se complica. Los grandes complejos económicos suelen presentar diversidad jurídica entre la matriz y las filiales. La magnitud de
los perjuicios originados no sólo puede desestabilizar los sistemas económico-financieros nacionales sino que puede, merced a la
globalización, ir mucho más allá (36).
Bajo Fernández (37) sostiene que la diferencia entre ambos géneros de ilícitos sólo puede encontrarse en consideraciones
formales. Así se entenderá por ilícito administrativo la infracción castigada por órganos administrativos en tanto que en el ilícito
penal, los tribunales de justicia, en virtud del ius puniendi, impondrán una pena de las previstas en el Código Penal. En definitiva,
sólo hay una distinción formal.
Añade que, en el derecho español, la persona jurídica no es criminalmente responsable rigiendo el principio societas delinquere
non potest, no como valor ontológico sino de política criminal que salvaguarda los principios irrenunciables de culpabilidad y
personalidad de las penas.
No obstante ello, reconoce la imposición de sanciones -de cualquier naturaleza, no específicamente penales- a los entes ideales
en el proceso penal, a las que elige rotular, salvo disposición de la ley en contrario, como medidas de seguridad (38). Prefiere, en
definitiva, aplicar la teoría del "velo de la persona jurídica" para castigar penalmente a la persona física responsable.
Gracia Martín mantiene, asimismo, una posición crítica y no estima posible fundamentar, "... tampoco a partir de las nuevas
realidades que han de ser tenidas en cuenta como objeto de la valoración jurídica, una responsabilidad penal de las personas
jurídicas" y concluye, parafraseando a Stratenwerth, "aquí falta todo substrato para una pena"(39).
Palma Herrera concreta el dilema de la siguiente forma: o castigamos sólo a las personas físicas ajustándonos estrictamente a los
principios sancionadores del Derecho penal, o castigamos también a la persona jurídica prescindiendo de tales principios (40).
En nuestro medio (41), el profesor Baigún ha completado, finalmente, su atractivo -y complejo- sistema de la doble imputación.
Parte de la base de las dificultades que presenta la pretensión de adaptar el esquema dogmático del derecho penal tradicional a
las personas jurídicas y avala la conveniencia de crear un nuevo sistema teórico. A grandes trazos, presupone reconocer que,
producido un delito protagonizado por un ente colectivo, coexisten dos vías de imputación: la dirigida a la persona jurídica como
unidad independiente y la atribución tradicional a las personas físicas que integran la persona jurídica (42).
Señala la diferente naturaleza de la acción convertida en acción institucional. Por su parte, la tipicidad deberá ajustarse a pautas
distintas; esto es prescindir del dolo tradicional e interpretar el tipo penal como globalidad. La antijuridicidad, entendida como
juicio de valor acerca de la contradicción entre el comportamiento del ente y el ordenamiento jurídico, se mantiene, pero la
justificación deberá despojarse de los elementos subjetivos.
La culpabilidad pierde su sentido -por la ausencia de capacidad, categoría elaborada para el hombre- y aparece como la
consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada con el tipo y la antijuridicidad. A su vez, las sanciones o penas sólo
podrán ser las adecuadas a la naturaleza de la persona jurídica.
Se construye así una diferente estrategia de imputación: adecuación típica, afirmación de la antijuridicidad y atribución de la
responsabilidad social, con la pena o sanción como consecuencia. En definitiva, se cubre la necesidad del ordenamiento jurídico
de neutralizar los resultados de riesgo y daño provocados por las acciones institucionales.
Fuera de esta extraordinaria propuesta, lo cierto es que el legislador argentino ha recurrido frecuentemente a la inclusión de
sanciones aplicables a personas jurídicas en el marco de las leyes especiales (43). Claro está que soslayando la discusión
dogmática subyacente, de forma tal que la naturaleza de tales sanciones podría adecuarse, en mayor o menor medida, a la óptica
del exégeta; el eufemismo que encierra la denominación del Capítulo IV de la ley 25.246 es una buena prueba de ello.
Nuestra opinión
La globalización ha puesto en evidencia que la persona jurídica es una herramienta importantísima en el mundo de los negocios,
tanto locales como internacionales. La posibilidad concreta de su utilización con fines delictivos debe ser asumida por la política
criminal para dar una respuesta acabada a la realidad (44). Aunque para ello deban redefinirse algunas categorías dogmáticas
puesto que, desde una perspectiva funcionalista (45), postulamos que los principios penales sean funcionales a las exigencias de
una política criminal efectiva (46).
Mientras tanto, creemos con Muñoz Conde (47) que el primer aspecto que debe abordarse es la individualización de medios
específicos de reacción y control jurídico-penal eficaces para aprehender la realidad de las personas jurídicas en todo cuanto
tienen de diferente respecto de las personas físicas. Una vez identificados, la denominación del régimen de sanciones previsto
depende del desarrollo alcanzado en la reformulación de las correspondientes categorías dogmáticas.
Parece sensato pretender que el concepto de acción y el principio de culpabilidad tengan un contenido distinto, atento a la
diferente naturaleza de ambas categorías de personas. En ese sentido, el sistema de la doble imputación desarrollado por Baigún
(48) concreta un esfuerzo admirable que comprende la adecuación de la totalidad de la teoría del delito.
Por su parte, Silva Sánchez remoza un interesantísimo punto de vista: desdoblar el sistema jurídico penal y permitir, para
aquellos casos en que la sanción conminada afecte bienes jurídicos de menor entidad que la libertad, una flexibilización de las
garantías constitucionales que admitiría, inclusive, la inversión de la carga probatoria (49). En ese contexto, advierte que no debe
desatenderse que algunas sanciones aplicadas a la persona jurídica pueden afectar, no ya a los socios, sino a los trabajadores.
Tampoco puede perderse de vista que las sanciones impuestas por órganos administrativos -como en puridad lo es la UIF (50)- se
rigen por el principio de oportunidad, circunstancia que les otorga una especial flexibilidad y permite incorporar criterios de
utilidad político-económica frente a las consideraciones propias del Derecho Penal.
Sin embargo, en la moderna economía de un Estado de Derecho, no se discute que las sanciones administrativas deben aplicarse
respetando las garantías materiales y procesales del Derecho Penal (51).
La Corte Suprema ha fijado su posición en tal sentido, sosteniendo que "... las normas sustanciales de la garantía de la defensa
deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos: 237:193 -La Ley, 86-736-), sin que corresponda diferenciar causas
criminales (Fallos: 125:10; 127:374; 129:193; 134:242), los juicios especiales (Fallos: 193:408 -La Ley, 27-868-; 198:467) o
procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (Fallos: 198:78 -La Ley, 33-613-)..."(52).
Inclusive respecto del derecho disciplinario se exige como presupuesto un factor subjetivo, pues siempre se impone una
valoración de la conducta del agente en la cual el juicio de reproche no puede desvincularse de las circunstancias personales, de
tiempo y lugar (53). Este aspecto incidirá sobremanera en las posibilidades de éxito -entendido como una gestión eficiente sin
producir mayores resquemores en los administrados- del sistema de prevención y contralor previsto por la ley 25.246.
Párrafo aparte merece el tema atinente a la compatibilidad de las sanciones impuestas a la persona jurídica con el principio ne
bis in idem (54). A nuestro modo de ver, no existe ningún inconveniente puesto que el socio no sufre pena alguna en su persona,
o debe soportarla como consecuencia de su personal intervención en el hecho punible (55). Es que el castigo a las personas
jurídicas junto a las personas naturales no se opone al principio aludido en la medida en que se conciban como autores distintos
(56).
Además, el principio no prohíbe la persecución múltiple de una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurídicas
diversas, sino la pretensión múltiple de una condena penal (57). En el caso, se trata de castigar el incumplimiento de una
obligación, referida a los deberes de los individuos frente al Estado, dentro del marco conceptual del poder sancionador de la
Administración. Este tipo de sanciones gubernativas exige fundamento legal cuando impone una sanción represiva (58), tal como
ocurre con la ley 25.246.
Dentro del poder sancionador de la Administración se distinguen dos potestades diferentes: una de autoprotección
administrativa y otra de heterotutela, cuyo objeto es proteger al orden social en su conjunto. Las sanciones administrativas de
autoprotección no afectan la división de poderes puesto que su fin primordial no es la retribución o corrección del infractor, sino
la defensa del orden administrativo doméstico (59). A esta especie corresponden, en nuestra opinión, las sanciones previstas por
el Capítulo IV de la ley.
Descripción típica
El inc. 1°), primer párrafo, reclama que el órgano o ejecutor de la persona jurídica "hubiera aplicado bienes de origen delictivo
con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en el sentido del art. 278, inc. 1°) del Cód. Penal".
Corresponde entonces precisar el alcance de la remisión al inc. 1°) del referido art. 278, cuya descripción típica es
considerablemente más compleja que la del inc. 1°) del art. 23 de la ley. La mera lectura de ambas normas demuestra, a grandes
trazos, que los verbos típicos no coinciden y que, en el caso de la mencionada en primer término, la participación en el delito
previo excluye la participación en el delito de lavado de activos de origen delictivo, circunstancia omitida en la segunda.
Los verbos típicos del art. 278, inc. 1°), Cód. Penal son "convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de
cualquier otro modo". Sin perjuicio de que su análisis detallado excede los límites de este comentario, puede sostenerse que
algunos de ellos, especialmente "aplicare", no tienen significación unívoca en sentido jurídico (62). Además pareciera que los
primeros son distintas especies del género "aplicar", con lo cual una télesis cabal se complica en forma superlativa. De manera
que "aplicar bienes de origen delictivo", como acción típica, originará serios problemas para una interpretación respetuosa del
principio de legalidad.
Creemos que la referencia al art. 278 inc. 1°) del Cód. Penal debe interpretarse limitada a la "consecuencia posible de atribuirles
la apariencia de un origen lícito", circunstancia plenamente acorde con el sistema auténtico contextual.
La utilización de la fórmula "con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito", cuyo núcleo coincide con
el tipo del inc. 1°) del art. 278 del Cód. Penal, nos suscita serias dudas en punto a su compatibilidad con el principio de
culpabilidad, contracara del de lesividad. Es que el principio de culpabilidad abarca la exclusión de cualquier imputación de un
resultado accidental no previsible (caso fortuito) (63).
El segundo párrafo del inc. 1°) acota la remisión al párrafo final del inc. 1°) del art. 278 del Cód. Penal, aclarando que la ilicitud -y
la consecuente viabilidad de la imposición de la sanción administrativa- "se considerará configurada cuando haya sido superado
el límite de valor establecido por esa disposición, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre sí, que en
conjunto hubieran excedido de ese límite hubiesen sido cometidos por personas físicas diferentes, sin acuerdo previo entre ellas,
y por tal razón no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento penal".
Se amplía así el marco de punibilidad puesto que se admite la sanción a la persona jurídica aunque los hechos cometidos por las
personas físicas carezcan de adecuación típica por no cumplir con la condición objetiva de punibilidad de los cincuenta mil pesos.
La inquietud del legislador ha sido, sin duda, sancionar a las entidades que toleren su utilización en maniobras de lavado de
dinero conocidas como "método de los pitufos", y que consisten en ingresar el dinero al circuito financiero en varias operaciones
diferentes, cada una de ellas por montos inferiores a los establecidos por las pautas objetivas para activar el sistema de reporte
automático de transacciones sospechosas o inusuales a la autoridad de contralor (64).
El inc. 2°), por su parte, realiza idéntica remisión a la tipicidad culposa originalmente prevista por el inc. 2° del art. 278 del Cód.
Penal, observado por el Poder Ejecutivo.
En este caso, los elementos utilizados por el legislador para acuñar la forma típica culposa son lisa y llanamente extraños a la
sistemática del Código Penal Argentino. En efecto, los conceptos de "temeridad o impudencia grave" no se compadecen con los
explicitados en el art. 84 íd. (65) y han sido "importados" del Código Penal español (66), de manera tal que su interpretación,
puede anticiparse, dará lugar a situaciones conflictivas.
La discusión en torno al lavado de dinero "culposo" tiene, en nuestra opinión, origen en un malentendido ocurrido al traducir al
español la expresión inglesa "willful blindness", que refiere a los casos de ceguera intencional -esto es cuando el obligado a
informar excusa su incumplimiento aduciendo no haber advertido motivos para sospechar la posible vinculación de la operación
con el lavado de dinero (67)-, interpretada erróneamente como un supuesto de negligencia cuando, en realidad, se corresponde
con el dolo eventual de los sistemas jurídicos europo-continentales (68).
Las consideraciones precedentes producen inquietud, teniendo en cuenta que el órgano de aplicación de las sanciones previstas
en el Capítulo IV de la ley 25.246 -la UIF- es de naturaleza administrativa y la propia norma propicia su integración con
incumbencias profesionales variadas y diferentes. La complejidad de las cuestiones jurídicas apuntadas demandará ingentes
esfuerzos interpretativos en aspectos dogmáticos que exorbitan las posibilidades de las disciplinas ajenas a la materia.
Autoría
El sujeto activo de esta infracción aparece individualizado con el giro "la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor"; va de suyo
que la factibilidad de sancionar entes ideales impone, según se dijo, considerar su naturaleza como administrativa, no obstante la
equívoca denominación del Capítulo IV "Régimen penal administrativo", con todo lo que ello implica y soslayando nuestras
preferencias teóricas.
Al precisar la vinculación de la persona física que "hubiera aplicado bienes de origen delictivo" con la persona jurídica por cuya
cuenta interviniese, el legislador escogió dos sustantivos que imponen realizar algunas consideraciones: "órgano o ejecutor". El
hecho se repite en el inc. 2°) del art. 23, que incluye la alternativa de su utilización en plural, en su inc. 3°), y en el art. 24, incs. 1°)
y 2°).
En primer lugar, la conjunción disyuntiva "o" indica, creemos, que la punibilidad alcanza alternativamente a ambos sujetos; no se
trata de sinónimos sino que se ha pretendido cubrir situaciones diferentes. El problema radica en precisar cuáles puesto que se
utilizó terminología considerada infrecuente en nuestros antecedentes legislativos (69).
La estructuración de la sociedad para su funcionamiento por órganos, ya sean de gobierno, administración o contralor, es el
resultado final de "... la evolución o renovación doctrinal, que halla su fuente en la noción del contrato plurilateral de
organización..."(70). La Ley de sociedades 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) utiliza la noción de órgano en distintos pasajes.
Si bien la ley asigna a cada órgano competencias específicas en el funcionamiento de la sociedad, ello no obsta a que en algunos
supuestos puedan, eventualmente, superponerse. Por tal virtud, la asamblea puede ejercer, además del gobierno de la sociedad,
atribuciones administrativas (71), el directorio puede tener funciones de gobierno (72) y la sindicatura, algunas de gobierno y
administración (73). Ello permite que, de acuerdo al caso específico, puedan asumir indistintamente las especiales condiciones de
autoría. En los límites establecidos por la ley y el estatuto, quien desempeña las funciones del órgano, conforme a su estructura y
naturaleza, se encuentra legitimado para obrar (74).
Se ha señalado que la posibilidad de imponer sanciones penales a los órganos directivos de la empresa por lesiones a bienes
jurídicos causados por la propia empresa se ve acotada en el ámbito de los delitos -ilicitudes- comisivos (75). Es que las
condiciones en virtud de las cuales puede hacerse responder por un delito comisivo a un órgano directivo a causa de la conducta
de un subordinado son realmente inusuales y, en general, su fundamentación girará en torno a la omisión punible.
El concepto de "ejecutor" también requiere precisar su significado. Coincidimos con su asimilación al representante legal o
apoderado, excluyendo al dependiente puesto que, de lo contrario, se ampliaría de manera inquietante el marco de punibilidad
(76).
El representante difiere del órgano en que su voluntad puede entenderse separada de la de su representada, en tanto el órgano
siempre expresa la voluntad de la persona jurídica que, sin su intervención, no podría manifestarse.
Sanción
Se prevé una multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, circunstancia que impone remitirse al objeto
material (77) del tipo contenido en el art. 278 del Cód. Penal.
El inc. 2°) atempera la sanción para la figura culposa acotando la multa "del veinte por ciento al sesenta por ciento del valor de
los bienes objeto del delito".
Descripción típica
El art. 23 inc. 3°), complementa la ilicitud acuñada por el art. 22, variando el sujeto activo y la sanción.
Autoría
Sólo puede cometerlo quien actúe como órgano o ejecutor de una persona jurídica.
Sanción
La sanción conminada para la persona jurídica es de multa de diez mil pesos a cien mil pesos. De esta manera, la misma ilicitud
-violación de secretos- da lugar a dos sanciones diferentes: para el autor material, la pena del art. 22 y para la persona jurídica
sometida al régimen de prevención y contralor, la sanción administrativa prevista en este artículo.
Descripción típica
La acción típica consiste en incumplir alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada
por el art. 5° de la ley 25.246. El plural utilizado por el legislador en el sustantivo "obligaciones" impone profundizar el análisis.
El sistema de prevención y contralor implementado por la ley incluye dos géneros de obligaciones de informar diferentes. Por un
lado, la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales prevista por el art. 21 inc. b), que denominamos obligación
específica. Por el otro la obligación de cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y las personas físicas o
jurídicas, públicas o privadas, de proporcionar dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley, los informes,
documentos, antecedentes y todo otro elemento que la UIF estime útil para el cumplimiento de sus funciones, impuesta por el
art. 14 inc. 1°), primer párrafo, denominada obligación genérica.
Ambos supuestos son distintos, a punto tal que la obligación específica juega sobre los parámetros objetivos preestablecidos,
reglamentados liminarmente por la UIF, en tanto la obligación genérica presupone la solicitud previa en el caso concreto,
precisando el informe, documento, antecedente o elemento requerido.
Según se ve, la mencionada en último término es mucho más amplia que la primera puesto que comprende toda la información
disponible en cualquier ámbito, con el único requisito de haber sido solicitada por la UIF para el cumplimiento de sus funciones.
En ese cometido puede recabar, además, la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están
obligados a prestarla en los términos de los arts. 398 (91) y 399 (92) del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (93). Si
alguno de los requeridos en virtud de la amplísima facultad otorgada por el primer párrafo del inc. 1°) del art. 14 opusiere alguna
disposición que establezca el secreto de las informaciones solicitadas, la UIF podrá recabar la intervención judicial contemplada
en el último párrafo o en el inc. 6°), según corresponda.
En cambio, la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales sólo alcanza a los sujetos incluidos en la enumeración
taxativa del art. 20 y tiene como requisito previo la actividad reglamentaria de la UIF prevista en el último párrafo del art. 21 inc.
b) (94).
La totalidad de la información obtenida en ambos casos pasará a conformar el registro único contemplado por el art. 15 inc. 3°),
que incluye la posibilidad de celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales o extranjeros para
integrar redes informativas, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad, según la facultad conferida por el inc. 9°) del art. 14.
La referencia típica del art. 24 al incumplimiento de "alguna de las obligaciones de información" ante la UIF, podría dar lugar a
que se considerase que el precepto incluye ambos géneros. Empero, ello no es así.
La obligación genérica de cumplir los requerimientos de información de la UIF, del primer párrafo del inc. 1°) del art. 14, se
conmina bajo apercibimiento de ley (95), por manera que su desatención configura un supuesto del delito de desobediencia que
se comete, precisamente, al incumplir la orden de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, que requiere el informe,
documento, antecedente o elemento.
Además, la individualización de la pena con que se conmina la ilicitud del art. 24, aclara que la multa será de "una a diez veces
del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción" (inc. 1°), y que "cuando no se pueda establecer el valor
real de los bienes, la multa será de diez mil a cien mil pesos" (inc. 3) aludiendo implícita pero inequívocamente a las pautas
reglamentarias objetivas fijadas por la UIF.
En estas condiciones, parece claro que la descripción típica analizada se limita al incumplimiento de la obligación de informar
operaciones sospechosas o inusuales del art. 21 inc. b), en función del sistema de prevención y contralor del lavado de dinero
implementado por la ley.
Ello no obsta a que un pedido de información adicional, esto es no comprendida en el texto reglamentario como obligatoria,
cursado a alguno de los sujetos indicados en el art. 20 y no satisfecho en el plazo fijado, pueda dar lugar a un proceso penal por el
delito de desobediencia.
Autoría
Sujeto activo pueden ser tanto las personas físicas como jurídicas.
Las personas físicas pueden actuar por cuenta propia (art. 24 inc. 1°, segundo supuesto) o como órgano o ejecutor de una
persona jurídica (primer supuesto del mismo inciso).
En este último caso, la misma sanción se impondrá a la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñe el sujeto infractor (inc.
2°).
Parece claro, entonces, que en el primer supuesto del inc. 1°), el mismo incumplimiento de la obligación de informar operaciones
sospechosas o inusuales generará sanciones a dos sujetos distintos: la persona física responsable del cumplimiento y también la
persona jurídica obligada a informar.
Sanción
El inc. 1°) prevé una pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes y operación a los que se refiera la infracción,
siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.
No obstante la utilización del sustantivo "pena" en la fórmula legal, creemos que debe interpretarse como sinónimo de
"sanción", en virtud de las consideraciones efectuadas al analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La cuestión no es menor por las sustanciales diferencias existentes entre la pena de multa y la multa como sanción
administrativa, aunque compartan algunas características puesto que operan privando al sujeto de parte de su patrimonio como
instrumento de motivación (100).
El art. 21 del Cód. Penal establece que "la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del art. 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en
el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la
prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la
fecha de los pagos, según la condición económica del condenado".
Añade el art. 22 "en cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de
acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que
hubiere sufrido".
La multa sanción administrativa, en cambio, enfrenta los escollos de la ejecución compulsiva de cualquier deudor; si el
condenado no tuviese bienes se limita a una inhibición general.
El inc. 3°) aclara que cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil a cien mil pesos.
Procedimiento
Tanto el art. 25 de la ley 25.246 como el art. 16 del dec. reglamentario 169/2001 establecen, sólo para la impugnación ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de las sanciones impuestas por la UIF, la aplicación "en
lo pertinente" de las disposiciones de la ley 19.549 de procedimientos administrativos, su decreto reglamentario 1759/72 (t. o.
1991) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por su parte, el art. 14 inc. 6°) de la ley, indica únicamente que corresponde garantizar el debido proceso, pero nada dice con
relación al procedimiento aplicable por parte de la UIF para la imposición de las sanciones.
Sin perjuicio de ello, el art. 1° de la ley 19.549 puntualiza que las normas de procedimiento aplicable ante órganos
administrativos de las características de la Unidad de Información Financiera se ajustarán a sus previsiones. Al explicitar los
requisitos del debido proceso adjetivo, aclara que comprende los derechos a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una
decisión fundada. El reglamento de la propia UIF que fije las pautas al respecto, deberá asignarles el alcance desarrollado al
expresar nuestra opinión sobre la naturaleza del régimen.