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La responsabilidad penal de las Personas Jurídicas

La responsabilidad penal de los entes colectivos es un fenómeno jurídico social

cuyas consecuencias han empezado a ser relevantes en distintos ordenamientos

jurídicos. Si bien la realidad jurídico peruana ha reconocido de una manera muy

peculiar la responsabilidad «administrativa» de las personas jurídicas mediante Ley

N° 30424, ésta no hace más que reconocer implícitamente que las personas jurídicas

son entes que pueden recibir como consecuencia la acción punitiva del Estado.

Aunque en la ley se utilice la denominación «responsabilidad administrativa»,

estamos ante una ley de auténtico contenido penal, pues sigue el procedimiento

penal bajo formas y principios del Derecho penal.

El Perú ha estado seriamente interesado en ser parte de la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y para poder ser miembro de la

organización, los países deben cumplir con determinados estándares entre los cuales

encontramos la implementación de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas por delitos de corrupción. Por lo que, siguiendo este criterio la

implementación de la Ley N°30424 no sería más que un criterio político adoptado

por el ordenamiento peruano para poder ser parte de la OCDE.

Si bien, la Ley N° 30424 prevé que las empresas son responsables por el delito

tipificado en el artículo 397-A del Código penal (Cohecho transnacional), es

1
menester mencionar que en la legislación comparada se han previsto otros delitos

como: colusión, peculado, tráfico de influencias, corrupción y lavado de activos. Lo

que la inclusión de estos delitos en la Ley que sanciona a las personas jurídicas debe

ser reevaluado por la comisión de justicia del Congreso de la República e introducir

nuevos supuestos de aplicación más practica en la tutela de bienes jurídicos

protegidos por el ordenamiento peruano.

Pese a que un amplio sector de la doctrina niega la capacidad de culpabilidad penal

a las personas jurídicas y limita la responsabilidad penal a sus miembros, se

reconoce, sin embargo, la necesidad de actuar contra la persona jurídica para evitar

el peligro de nuevos delitos cometidos desde la misma, por lo que teniendo en

cuenta que la doctrina – salvo en el caso Alemán- admite la responsabilidad penal

de las personas jurídicas, cabe preguntarse ¿Cómo debe ser esa responsabilidad?

2
1. Presentación del Tema.

2. Índice y Justificación.

   INDICE

Introducción

 Capítulo primero

Consideraciones generales sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas

1. Origen y evolución de las personas jurídicas

a) El antes incuestionable aforismo latino societas delinquere non potest .........9

a.1) El Surgimiento del fenómeno corporativo……………………………...10

a.2) El Derecho de ocupación de la post guerra mundial……………………11

a.3) La protección del mercado único comunitario………………………… 12

b) La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho comparado.

b.1) España…………………………………………………………………...13

b.2) Francia……………………………………………………………….….16

b.3) Alemania………………………………………………………….……. 17

b.4) Commom Law…………………………………………………………..17

c) La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho nacional…18

3
Capítulo segundo

¿Punibilidad de las personas jurídicas?

2. Naturaleza de las personas jurídicas…………………………………………22

a) Diferencias en cuanto a las personas naturales……………………………22

b) Limitaciones de las personas jurídicas en cuanto a la persona individual. 23

b.1) La falta de capacidad para accionar de las personas jurídicas……….23

b.2) La imposibilidad de ser sujetos a los que se les pueda atribuir culpa..23

b.3) La imposibilidad de poderles atribuir pena…………………………...23

3. Teorías alternativas frente a problemática de la responsabilidad penal

a) La atribución de la responsabilidad por hecho de otro………………..... 23


b) La atribución de la responsabilidad penal por hecho propio…………….24
4. Necesariedad de concebir a las personas jurídicas como sujetos de
responsabilidad

penal………………………………………………………………………...24

Capítulo tercero

                                          El Compliance

   5. Origen ……………........................................................................................ 30

6. Concepto………………………………………………………………….......31

7) Consecuencias para la persona jurídica de contar o no con un sistema de


prevención de delitos………………………………………………………...32

4
INTRODUCCIÓN

No es un hecho ajeno a nuestra realidad el que en la actualidad las personas individuales no

sean las únicas intervinientes en el tráfico económico, es más, se ha podido presenciar

notablemente que no solo están acompañadas en el tráfico jurídico, sino que éstas en gran

medida están siendo desplazadas de manera progresiva por entes colectivos que poseen

como característica principal la organización de personas, materiales e instrumentos para la

consecución de fines comunes a todos los intervinientes, pero ello no solo ha traído

consecuencias jurídicas en el ámbito privado del Derecho, sino también en el penal, en

cuanto se ha identificado que a través de dichos entes jurídicos se perpetúan actos ilícitos.

Ahora bien, identificando que a través de dichos entes jurídicos se llevan a cabo conductas

ilícitas, salta a la vista la pregunta de si es posible o no, atribuir responsabilidad penal a

dichos entes colectivos, y más, si es que se tiene en cuenta que la base de las teorías

tradicionales existentes para imputar un hecho ilícito a un autor fueron pensadas atendiendo

a la naturaleza de la persona natural y no a la jurídica, pese a que ambas (una más tarde que

otra) hayan sido consideradas como sujetos de Derecho. Es por esto, que el mero

reconocimiento de “sujeto de Derecho” a las personas jurídicas ( quizás atendiendo solo al

campo civil) sin considerarlas en la construcción de los criterios de imputación, ha creado

toda una gama de incompatibilidades con la persona individual en el ámbito penal, que hoy

por hoy doctrinalmente son tema de debate; no obstante, considero que ello no puede ser

un argumento suficiente como para eximir o dejar libre de responsabilidad penal a las

personas jurídicas, puesto que se estaría fomentando la creación o aumento de las mismas

para tales fines delictivos.

5
¿ES SOSTENIBLE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS?

Teniendo en cuenta en la actualidad que la persona individual no es la única que realiza

operaciones y transacciones en el ámbito económico, sino que ésta, en gran medida ha sido

remplazada por la existencia de personas jurídicas, es que, no solo nuestra regulación

jurídica privada se ha visto en la necesidad de abarcarla, sino también, nuestro propio

sistema penal.

En éste sentido, el meollo que se pretende desarrollar en éste trabajo es el de observar si es

posible o no, sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que,

atendiendo a los argumentos planteados por la doctrina tradicionalista, existirían ciertas

dificultades que harían imposible dicha imputación, alegando, por ejemplo: a) la

imposibilidad de ser sujetos de una pena, b) la dificultad de ser sujetos culpables, c) la

naturaleza distinta que éstas ostentan; entre otros argumentos. Pero, ¿Éstos constituirían

argumentos suficientes como para eximirlas de responsabilidad penal?, y si así fuera, ¿No

se estaría fomentando su creación para que a través de ellas se realicen conductas ilícitas?

Como se puede observar, aceptar tales argumentos sería aceptar el aforismo latino societas

delinquere non potest que tanto ha predominado en la dogmática penal de nuestra historia

jurídica, y que hoy por hoy es cuestionada.

6
Por otro lado, es cierto que dicho fenómeno de la "criminalidad empresarial" no armoniza

con éstas, sin embargo, no se trata de hacer que las categorías y las leyes penales armonicen

con un fenómeno de naturaleza distinta, sino de adecuarlos a ellos, puesto que se tiene que

tener en cuenta, que el sistema jurídico penal ha sido creado teniendo por base a la persona

individual, no al ente jurídico.

Son por todos éstos argumentos, tanto a favor como en contra que, el tema de la atribución

de la responsabilidad penal a las personas jurídicas me resulta un tema muy interesante,

teniendo en cuenta, además, el debate interminable que en el plano dogmático penal

contemporáneo éste está suscitando, es por ello que, la finalidad al terminar el presente

trabajo es tener la plena seguridad de cuál sería la mejor postura para adherirse, habiendo

ya realizado un completo análisis del tema en cuestión.

Ahora bien, partiendo de nuestra legislación peruana, y más en específica de la ley

N°30424 emitida por nuestro legislador peruano en donde éste ha reconocido de una

manera muy peculiar la responsabilidad «administrativa» de las personas jurídicas, cabe

preguntarse si en realidad ésta es una ley ¿administrativa? o si por lo contrario, y en

concordancia con gran parte de los defensores de atribuir responsabilidad penal a las

personas jurídicas ésta debería considerarse propiamente penal, puesto que, si atendemos a

la realidad en la cual se desenvuelve, podemos darnos cuenta de ciertos detalles que

ostenta y que son propias de toda norma penal, como por ejemplo: el que dicha resolución

sea dictada por un juez penal, en un proceso penal y con figuras penales, etc.

7
Capítulo I

Consideraciones generales sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

8
1.- Origen y evolución de las personas jurídicas.

a) El antes incuestionable aforismo latino societas delinquere non potest.

El aforismo latino societas delinquere non potest hace referencia a que entes distintos del

ser humano no tienen, conforme al tradicional Derecho penal, la capacidad de acción, de

culpabilidad y de padecimiento de pena; y que, en el caso de comprobarse la comisión de

un delito a través de dichos instrumentos jurídicos la responsabilidad penal solo alcanzará a

los representantes, personas individuales. Dicha concepción ha venido predominando hasta

finales del siglo XVII, tiempo en el que no se dudaba acerca de la imposibilidad de que

personas jurídicas o agrupaciones de hecho puedan ser sujetos capaces de responsabilidad

penal.

Son en los siglos XVIII y XIX cuando se cuestiona la predominancia del hasta entonces

incuestionable aforismo latino societas delinquere non potest debito a la observancia en la

realidad de malas organizaciones estructurales por parte de personas jurídicas que

fomentaban o propiciaban su creación con la finalidad de cometer ilícitos penales a través

de ellas, y que debido a su falta de regulación normativa avizoraban como consecuencia

jurídica la impunidad de las mismas.

Éste debate interminable acerca de si las personas jurídicas deberían responder penalmente

se ha abordado en el transcurso del tiempo, tal y como lo señala GARCIA CAVERO al

sostener que, “si bien la cuestión en discusión ha sido la misma, los tópicos sobre los que
9
ha girado el debate en cada momento histórico y su repercusión en el ordenamiento penal

han sido claramente distintos”1. En efecto, siguiendo a GARCIA CAVERO2 “podríamos

identificar fundamentalmente tres momentos en los que se ha debatido intensamente esta

cuestión”.

1.- El surgimiento del fenómeno corporativo

La etapa del surgimiento del fenómeno corporativo es ubicable a finales del siglo XVIII en

donde se puede identificar frente a ésta cuestión, el planteamiento de dos teorías que

pretenden dar respuesta a éste debate interminable, siendo como primera opción la

denominada “Teoría de la Ficción” planteada por SAVIGNY, quién formula que resulta

imposible proceder a llevar a la práctica la igualdad de trato entre las personas físicas y las

jurídicas, y esto se entiende, si se tiene en cuenta que dicho autor concibe al Derecho penal

estructurado en base al sujeto individual, negándole así, ser sujeto de imputación penal y

calificándola como una mera ficción jurídica. Sin embargo, la calificación “ficción

jurídica”, siguiendo a GARCÍA CAVERO3, “solamente podría utilizarse en el Derecho

civil, pero no en el Derecho penal, pues en este ámbito las personas son tratadas como seres

pensantes y con voluntad”. Por el contrario, desde la perspectiva de la Teoría de la

Realidad creada por GIERKE, no existe ningún tipo de obstáculo que nos impida llevar a

cabo esta equiparación. De acuerdo con ella, el hecho de que estos entes (las personas

jurídicas) estén integrados por personas físicas es razón suficiente para dotarlos de
1
García Cavero, Percy Raphael. Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano.
Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 7-2006, página 94.
2
García Cavero, Percy Raphael. Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano.
Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 7-2006, página 94.
3
García Cavero, Percy Raphael. Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano.
Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 7-2006, página 95.

10
capacidad para que puedan llevar a cabo diversas actuaciones en su propio nombre, y con

total autonomía y libertad en la vida jurídica.

Pese a que las dos posturas manifestaron en ésta etapa de la historia los argumentos que

respaldaban cada una de sus posiciones, lo cierto es que, la posición doctrinal que terminó

imponiéndose finalmente fue aquella que negaba la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, manifestándose a través del aforismo latino “societas delinquere non potest”, de

manera que, ante la comisión de hechos delictivos por parte de dichos entes jurídicos en el

marco de su organización, se consideró suficiente sancionar a las personas individuales que

habían participado activa u omisivamente en el hecho delictivo.

2.- El Derecho de ocupación de la postguerra mundial

Éste segundo momento en la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

se ve enmarcada por la utilización de varios principios de la tradición jurídica

norteamericana en el territorio Europa occidental, principios que fueron acogidos por los

tribunales europeos. Joaquín GARRÍGUES alude a ellos sosteniendo de manera literal que,

“en las mochilas de los soldados norteamericanos se trajeron a Europa también, muchos

principios propios del sistema jurídico norteamericano” y más específicamente en el ámbito

penal, donde se pudo observar que, los tribunales penales alemanes hicieron uso de

principios de tradición anglosajona para sancionar penalmente a los entes jurídicos por

delitos cometidos a partir de la realización de actividades que se encontraban dentro del

marco de su organización, replanteándose en éstas circunstancias, la posibilidad de si las

11
personas jurídicas pueden ser o no sujetos capaces de imputación penal, resultando, otra

vez dominante el aforismo latino “societas delinquere non potest, no obstante, es necesario

precisar, siguiendo a GARCÍA CAVERO4 que, “la discusión penal en esta época no se

quedó en el simple rechazo de la capacidad delictiva de las personas jurídicas, sino que se

presentaron propuestas que intentaron fundamentar la posibilidad de imponer medidas de

seguridad a las personas jurídicas”.

3. La protección del mercado único comunitario

En éste tercer momento histórico en el que se vuelve a tratar la cuestión sobre si las

personas jurídicas deberían responder o no penalmente, se puede apreciar que los dos

momentos antes ya explicados difieren de ésta en virtud de la política unificadora

implementada en los mercados Europeos. En éste último momento histórico se puede

apreciar la aplicación de sanciones penales para las personas jurídicas, sanciones penales

impuestas más por razones políticas que jurídicas, pero que finalmente apuntan a la

protección de las condiciones del mercado común. En éstas circunstancias, era de esperarse

los cambios a introducirse en el plano legislativo, sin lograr obtener una unanimidad en el

plano doctrinal por parte de los autores penalistas conocedores del tema.

Por otra parte, tal y como lo señala SEELMANN5: “No es finalmente la dogmática, sino la

voluntad del legislador de regular convenientemente una situación problemática, la que

4
García Cavero, Percy Raphael. Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano.
Revista de Derecho Universidad de Piura. Vol. 7-2006, página 96
5
Citado por SEELMANN, «Punibilidad de la empresa: causas, paradojas y consecuencias», (trad. García
Cavero), en La responsabilidad penal, García Cavero (coord.), p. 25.

12
decide si esta regulación resulta permitida”, por lo que se ha de tener en cuenta que las

decisiones políticas han de ser dadas teniendo en cuenta lo establecido por la dogmática

penal caso contrario, la seguridad jurídica podría verse quebrantada. Así mismo, dicho

autor hace hincapié al resultado que solo puede lograr la política y la dogmática en

conjunto, que se manifiesta en la posibilidad de poder enseñarse, aprenderse y controlarse,

por lo que las medidas aplicables a los entes colectivos no solo requerirán de una decisión

política sino de una fundamentación dogmática para poder sostenerse por sí mismas, de lo

contrario, tal y como lo señala GARCÍA CAVERO6: “Si no se trabaja la legitimación

jurídica de estas medidas, habremos vuelto a la época en la que Administración de Justicia

se realizaba de manera arbitraria, con absoluta carencia de razones justificadas para

intervenir sobre los ciudadanos”.

b) Legislación extranjera.

b.1) España:

El nuevo Código Penal de España de 1995, sancionado por la ley orgánica 10/ 1995, del

23 de noviembre, BOE n° 281, del 24 de noviembre de 1995 y que entró en vigor el 24 de

mayo de 1996, ha supuesto una verdadera innovación en ésta materia, si tenemos en cuenta

que en su artículo 1277 - referentes a las consecuencias accesorias-; se ha previsto

consecuencias jurídicas al respecto, como por ejemplo, la pérdida de ganancias

6
PERCY GARCÍA CAVERO. Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 7-2006, página 96
7
Art.127, C.P.E. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosa llevará consigo la pérdida de los
efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias
provenientes del delito, cualesquiera que hayan sido las transformaciones que hayan podido experimentar.
Las unas y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable
del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio,
aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el
destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.

13
provenientes del delito -cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran

podido experimentar.

En el Derecho penal español, la doctrina tradicional y mayoritaria aceptaba una

responsabilidad civil subsidiaria y, en algunos casos, directa de las personas jurídicas8, más

no penal, partiendo de la noción de que toda responsabilidad atribuible se funda en acciones

realizadas por personas individuales, más no jurídicas, tomando como impedimento para

ello la carencia tanto de la capacidad de acción y de culpabilidad que requiere o exige el

Derecho penal.

Sin embargo, frente a ésta concepción se han manifestado diversas opiniones, como por

ejemplo, las del profesor Silva, quien sostiene que no basta para combatir la criminalidad

empresarial la atribución de responsabilidad penal a las personas individuales, sino que,

constituye una auténtica necesidad también, la atribución de dicha responsabilidad penal a

las personas jurídicas. Es por esto, que el mencionado autor postula por un sistema con

poca flexibilidad para el derecho penal nuclear, mientras que para las nuevas modalidades

de criminalidad económica y empresarial aconseja un modelo más flexible y adaptable a los

tiempos que corren9.

Se puede observar que, el código penal español ha contemplado entre el contenido de sus

articulados a las consecuencias accesorias, tal y como se puede apreciar en su artículo

8
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 15.
9
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 16 y 17.

14
12910, el mismo que se encarga de aclarar que dichas consecuencias accesorias tienen como

finalidad prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Dichas

consecuencias accesorias contemplan sanciones, como por ejemplo: la clausura de la

empresa, sus locales y establecimientos; la disolución de la sociedad o la suspensión de sus

actividades. Frente a la dación de éste artículo se han emitido diversas opiniones de

doctrinarios, como por ejemplo, la de Feijo Sánchez, quién las califica de medidas de

índole preventivo-policial, impuestas por un órgano jurisdiccional para rodearlas de las

mayores garantías frente a la posible arbitrariedad del Estado11; las de Muñoz Conde, quien

considera a dichas consecuencias accesorias como sanciones penales 12; y las de otros

doctrinarios que sostienen que la implementación o inserción de dichas medidas en el

proceso penal se debe por razones de economía procesal.

b.2) Francia

En cuanto a Francia, tradicionalmente la responsabilidad penal de las personas jurídicas se

encontraba excluida del ámbito del Derecho penal, sin embargo, ha sido admitida en su

Proyecto de Código Penal13 y la posterior sanción del nuevo Código Penal. Es éste avance

10
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 18
11
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 17
12
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 17
13
Bacigalupo, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.. 1° ed. Editorial Hammurabi SRL.
Argentina.2001. Pg 277

15
la mayor novedad que nos trae éste nuevo código penal, cuyos antecedentes se remontan al

Avant Project (definitiv) de Code Pénal de 197814.

En Francia no parecía existir impedimentos de índole constitucional para poder contemplar

ésta clase de responsabilidad. Ni el Conseil Constitucionnel ni el Conseil d´ Etat han

apreciado ningún inconveniente constitucional en los dictámenes que ambos debieron

elaborar sobre el NCP15. No obstante, para que una persona jurídica pueda ser sujeto de

atribución de responsabilidad penal debe de calzar en determinados presupuestos, así

tenemos, por ejemplo, que dicha punibilidad se encuentre recogida expresamente por la ley

y que el hecho haya sido realizado por un órgano o representante de la misma en su propio

beneficio; que quien haya realizado el hecho ilícito sea tanto una persona de Derecho

privado como de Derecho Público, con excepción del Estado; y que, se realice con el

propósito de obtener un beneficio para la misma y que dicho beneficio se pudiera dar.

Por último, es necesario mencionar que la legislación francesa contempla que, la existencia

de responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye en absoluto la responsabilidad

penal en la que haya incurrido la persona física que actuó16.

b.3) Alemania

14
Bacigalupo, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.. 1° ed. Editorial Hammurabi SRL.
Argentina.2001. Pg 278
15
Decisión del Conseil Constitutionnel del 30/07/82, en que se dice que: “ No existe ningún principio
constitucional que prohíba imponer sanciones pecuniarias o multas a las personas jurídicas”. También en éste
sentido, Delmas – Marty, “ Die Strafbarkeit juristischer Personen nach dem neuen Franzosischen Code
Pénal”, en Schunemann-Suárez Gonzáles (ed), Bausteine des europaischen Wirtschaftsstrafrecht, p 305 y ss.;
Koch, Die Strafbarkeit juristischer Personen nach dem neuen franzosischen Code Pénal, en “ZStW”, 107
(1995), p.406.
16
Bacigalupo, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. 1° ed. Editorial Hammurabi SRL.
Argentina.2001. Pg 282

16
Las cosas en Alemania con respecto al tema que estamos abordando, no parece ser muy

distinto al resto de países europeos; si se tiene en cuenta que, la doctrina tradicionalista y

mayoritaria también se ha inclinado por la no contemplación en su ordenamiento jurídico

penal de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ello en virtud a una

exigencia de nivel constitucional de considerar que la pena debe guardar correspondencia

con la culpabilidad del sujeto, dejándola así, fuera del marco punitivo. No obstante, la Ley

de Contravenciones de Alemania (OWiG) tiene un sistema general para faltas de cualquier

naturaleza, sea que estén previstos como delitos o como faltas17.

b.4) Commom Law

Los países que se encuentran influenciados por el Commom Law aceptan la

responsabilidad penal de las personas jurídicas. Inglaterra y Estados Unidos, por razones

prácticas y de política criminal, han ido introduciendo de manera progresiva, desde

mediados del siglo XIX, la responsabilidad penal de las personas morales.18

De acuerdo al alcance que presentó la instauración de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas en el transcurso del tiempo, se puede sostener que ésta en un primer

momento, existía en base a los delitos de imprudencia y omisión, extendiéndose

posteriormente a todo delito de infracción. Ejemplos de éste tipo de sistemas es Estados

Unidos y Canadá.

17
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 21.
18
Tiedeman, Klaus. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. www.unifr.ch/derechopenal.

17
En el caso de Estados Unidos, se ha adoptado la denominada responsabilidad vicarial, es

decir, se trata de la transposición al Derecho penal de la denominada “responsabilidad del

superior”, propia del ámbito civil19, consistente así mismo, en que solo se podrá atribuir

responsabilidad penal de las personas jurídicas si se comprueba que los que actúan

delictuosamente son sus propios agentes, y en beneficio de ella misma.

Por otro lado Canadá, reserva la identification doctrine en principio a los verdaderos

crímenes, admitiendo una responsabilidad penal más vasta de las corporaciones para las

strict liability offences20

c) Legislación nacional

Nuestra legislación nacional, al igual que otros países sudamericanos, como por ejemplo,

Argentina, no contemplan entre los articulados penales de su código, la responsabilidad

penal de las personas jurídicas. Sin embargo, lo que sí se reconoce son las denominadas

consecuencias accesorias reguladas en su artículo 10521 del Código Penal, que han sido

denominadas en el Acuerdo Plenario Penal N° 07-2009/CJ-116 como sanciones penales

19
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 22
20
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 22
21
Art 105. CPP. Medidas de aplicación de las personas jurídicas. Si el hecho punible fuere cometido en
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o
encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o
establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.2.
Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperación o comité. 3. Suspensión de las actividades de
la sociedad, asociación, fundación, cooperación o comité por un plazo no mayor a dos años.4. Prohibición a
la sociedad, fundación, cooperación o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición tendrá carácter temporal
o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando algunas de éstas medidas fuere
aplicada, el juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores.

18
especiales, no obstante, siguiendo a HURTADO HUAILLA 22, el fundamento de tales

consecuencias accesorias está basado en la peligrosidad de la organización, además, no

tiene carácter punitivo, sino preventivo, y están basadas en la necesidad de evitar la

utilización de la organización empresarial en la realización de hechos delictivos.

En Perú son varios los doctrinarios que se han manifestado al respecto, como por ejemplo,

Percy García Cavero23, quién en su libro Derecho Penal Económico, Parte General,

manifiesta su credibilidad en la posibilidad de poder atribuir responsabilidad penal a las

personas jurídicas, en cuanto éstas al ser una organización autónoma y al aparecer

socialmente como responsables del cumplimiento de obligaciones ciudadanas –titulares del

rol de ciudadano o de roles institucionales- podrían también responder penalmente por el

quebrantamiento de dichas funciones.

Los doctrinarios peruanos que sostienen la imposibilidad de poder atribuir una

responsabilidad penal a las personas jurídicas, no mencionan otros argumentos que los

manifestados ya, por los que se identifican con los lineamientos de las teorías

tradicionalistas, las cuales sustentan -como ya se ha expresado- tres argumentos (su falta de

capacidad de acción, su falta de atribución de pena o su falta de culpabilidad) que

significarían el punto de quiebre para no poder defenderla.

En éste orden de ideas, considero, que la postura más coherente que podríamos adoptar es

la que establece la posibilidad de poder atribuir a las personas jurídicas responsabilidad


22
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 86.
23
Berruezo, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. 1° ed. Editorial IB de F.
Argentina.2007. Pg 25

19
penal, puesto que, dicho fenómeno no es un hecho ajeno a nuestra realidad actual, y la no

contemplación de éste en nuestro ordenamiento -impunidad- , estaría facilitando que surjan

o crezcan más entes colectivos destinados a delinquir, o que en el desarrollo de sus

actividades lesiones bienes jurídicos, por una negligencia grave que pudieron evitar o

conocer.

20
Capítulo II

¿Imposibilidad de punibilidad en las personas jurídicas?

2.- Naturaleza de las personas jurídicas

En el marco del debate que nos aborda, es justamente en el tema de la naturaleza de las

personas jurídicas en donde autores que conciben el aforismo latino “societas delinquere

non potest” basan los argumentos para sostener la imposibilidad de que dichos entes

colectivos puedan ser sujetos capaces de responder penalmente ante la comisión de un

ilícito penal, partiendo de la idea de que el Derecho Penal ha sido estructurado pensándose

21
en que dichas consecuencias jurídicas establecidas para los supuestos de hechos regulados,

recaerían únicamente sobre una persona individual. Debido a ello, es necesario tener en

cuenta cuáles son los aspectos diferentes que permiten identificar a una figura u otra y

atendiendo a ello, poder concluir si dichos aspectos son determinantes para no poder

contemplar a las personas jurídicas de sanciones penales.

a) Diferencias en cuanto a la persona individual.

Cuando hacemos referencia a las diferencias que pueden presentar las personas jurídicas

con respecto a las personas individuales en el ámbito de imputación penal, es notorio que

salte a la vista las limitaciones que dichos entes jurídicos pueden presentar con respecto a

los criterios de imputación penal, y esto se debe - como ya se ha expresado antes- por la

construcción de criterios punitivos en base a persona individual.

Así pues, estas limitaciones se pueden hallar en:

a.1) La falta de capacidad de acción de las personas jurídicas: Noción bastante extendida

para negar la atribución de su responsabilidad. La base de dicha limitación sostiene que

éstas carecen de la aptitud (siempre en sentido jurídico penal) para actuar, puesto que éstas

presuponen necesariamente un comportamiento humano24.

¿Compliance mediante la punibilidad de asociaciones? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 89/
24

Noviembre 2016, página 133

22
a.2) La imposibilidad de ser sujetos a los que se les pueda atribuir culpa: Ésta

limitación, al igual que las demás, toma como presupuesto que la persona natural es la

única que puede realizar acciones susceptible de atribución de culpa, cualidad que

doctrinarios que niegan la responsabilidad penal de las personas jurídicas sostienen como

argumento.

a.3) La imposibilidad de poderles atribuir pena: Argumento también recogido por las

teorías tradicionalistas, las cuales hacen hincapié a que solo las personas individuales se les

puede atribuir una pena por la comisión de acto ilícito, pena entendida para aquellos, como

la privativa de libertad, que por obvias razones no calzaría con la naturaleza que poseen

éstos entes jurídicos.

3. Teorías alternativas frente a problemática de la responsabilidad penal:


Atendiendo a los constantes manifestaciones u opiniones por parte de los doctrinarios
penalistas con respecto a cuál o cómo se llevaría a cabo una responsabilidad penal de las
personas jurídicas resalta la postura abordada por el doctor Percy García Cavero que
resulta la más compatible con las exigencias del Derecho penal actual.
Así tenemos:
a).- La atribución de la responsabilidad penal por hecho de otro
Consistente en transferir a la persona jurídica la responsabilidad penal por el injusto penal
que realizan sus órganos o representantes. Éste modelo tiene diversas críticas que hacen
imposible su viabilidad entre ellas el que resulta difícilmente compatible con una
imputación penal regida por el principio de culpabilidad por el hecho propio, por otra parte
se le ha reprochado llevar a cabo una doble valoración del hecho para sustentar la
imputación al representante y a la persona jurídica. En efecto, o el representante actúo
como tal o en su calidad de persona individual, pero lo que no es posible es que haya
actuado en ambos roles al mismo tiempo, por lo que dicho modelo tendría serios problemas
operativos.

b) El modelo de responsabilidad por hecho propio

23
Ahora bien, la dogmática penal, desde hace algún tiempo, ya tiene en cuenta la naturaleza
de las conductas empresariales y las infracciones que derivan de ellas para construir una
"responsabilidad empresarial penal" de manera distinta aunque paralela a la responsabilidad
penal individual. Pero en la discusión dogmático-penal también se ha argumentado que no
bastaría con adecuar los conceptos penales tradicionales sino que sería mejor una
metodología basada en teorías que describan adecuadamente la realidad empresarial, con
las cuales se pudieren crear los instrumentos jurídicos (eventualmente penales) que
comprendiesen y regulasen la actuación de las empresas y la reacción legal ante aquellas
actividades empresariales lesivas a los intereses que el Derecho quiere proteger.
El concepto defecto de la organización, explica de manera satisfactoria la legitimidad de
una responsabilidad autónoma de las personas jurídicas: la persona jurídica es por sí misma
responsable del hecho que ha derivado en un delito (o una contravención),
independientemente de la comprobación de una responsabilidad individual.
El "hecho propio" de la empresa, que legitima la responsabilidad (penal) de ella, no puede
ser otro que una "vulneración de deberes de organización general de la actividad
empresarial'; pero siempre que esto hubiera sido determinante para la producción del delito
cometido por algún individuo

3. Necesariedad de concebir a las personas jurídicas como sujetos de responsabilidad


penal

La controversia acerca de la atribución o no de responsabilidad penal para las personas

jurídicas, ocupa hoy por hoy muchos espacios investigativos en los especialistas en la

materia, y aún más si se ha observado la necesidad de establecer los argumentos que

fundamente la imposición de un “castigo” y de “responsabilidad” que le puede ser

atribuida a la misma. La ventaja de fundamentar no solo políticamente sino también

dogmáticamente tal atribución, se manifiesta mediante la posibilidad de poder explicar

conforme a Derecho la lucha contra la moderna criminalidad que ha adoptado para sus

manifestaciones la utilización de empresas o entidades colectivas.

24
En la actualidad, el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra

vinculado, principalmente, al ámbito de los delitos económicos, es decir, a todas las

acciones punibles e infracciones administrativas que se realizan en el marco de su

participación en la vida económica y en el tráfico jurídico en el que se encuentren

emergidos, desarrollándose así una criminalidad empresarial, que comprende todos los

delitos que se cometen a través de una empresa, agrupaciones de hecho o entidades

colectivas, y donde se lesionan importantes bienes jurídicos de naturaleza macro – social.

La afectación de estos bienes jurídicos está íntimamente ligada a las relaciones económicas

y crediticias, la protección al consumidor, la protección al medio ambiente, entre otras

formas delictivas.

La realidad social ha venido demostrando tal y como se puede acreditar con el tráfico

jurídico, que existen “personas jurídicas” “entes colectivos”, “empresas” o “entidades” que

poseen todas las condiciones propicias para actuar de manera deliberada en el mercado,

engañando a sus clientes, banqueando dinero, contaminando el medio ambiente, vendiendo

productos defectuosos, entre otras acciones logrando con ello afectar bienes

fundamentales, que ocasionan un grave daño social.

Los obstáculos jurídicos de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se

encuentran vinculadas a cuestiones que conciernen al problema del sujeto y de la norma

jurídica. En este sentido, los argumentos tradicionales utilizados para negar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas encuentran su fundamento en la

incompatibilidad de la misma con las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad,

así como la función y la esencia misma de la pena que se aplican sin ninguna dificultad en

la persona individual.

25
La polémica sobre este tema, siempre se ha entablado en relación a la incompatibilidad de

aplicar los conceptos que se utilizan en la persona individual para la persona jurídica,

debido a que siempre se busca la comparación entre una y otra, sin embargo si queremos

obtener resultados acertados, es necesario abarcar a cada uno como sujetos independientes

y diferentes, puesto que solo así podremos lograr que dicha discusión sea resuelta desde

una mejor óptica jurídica.

Habiendo hecho ya, una breve exposición acerca del tema en cuestión que estamos

abarcando, indicaré cómo los doctrinarios a favor de la inserción de una responsabilidad

penal para las personas jurídicas resuelven las controversias planteadas por las teorías

tradicionalistas, por un lado, en cuanto a la:

a) La capacidad de acción de las personas jurídicas:

Los autores partidarios de reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas

conciben tal postura a partir de la teoría de la realidad creada por GIERKE, la cual como ya

hice mención líneas arriba contempla que la persona jurídica tiene “vida” independiente  y

por ende capacidad de acción, tal y como lo menciona VON LISZT25, en el sentido de

expresar “que quien puede celebrar contratos, también puede celebrar contratos

fraudulentos o usureros”.

Con respecto a este punto, cabe mencionar que los doctrinarios adeptos a esta postura han

expresado sus opiniones en dos líneas de pensamiento.

Contemplando a la primera línea de pensamiento encontramos a HIRSCH, TIEDEMANN,

BRENDER, STRATENWERTH, que contemplan que, las personas jurídicas, al igual que

25
OB. CIT  por GUACANEME BOADA, Marco;  www.monografias.com.

26
las físicas, son también destinatarias directas de las normas de conducta, es decir de

mandatos y prohibiciones, de lo cual se puede inducir que si el legislador ha dirigido las

normas a las personas jurídicas es porque dichas personas jurídicas también pueden

producir los efectos exigidos por la norma, de tal modo que puedan cometer ilícitos

penales, cuando no cumplen con las órdenes normativas que se les exige, en consecuencia,

pueden producir acciones u omisiones que se “expresan”  a través de las acciones de sus

órganos y representantes, pero que son, al mismo tiempo, acciones de la persona jurídica 26.

GUNTER JAKOBS es el impulsor de la otra línea de pensamiento, quien señala que el

concepto de acción de las personas físicas puede aplicarse también en las personas jurídicas

si tenemos en cuenta que, el Derecho Penal no va a juzgar acciones en sentido naturalista,

sino sujetos de responsabilidad, esto es, sistemas compuestos de psique y cuerpo (personas

físicas) o de constitución y órganos (personas jurídicas), siendo ambos sujetos

perfectamente capaces de originar resultados.

Por otro lado, tenemos que también se han pronunciado respecto a la:

b) Capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas:

Quienes afirman la viabilidad de que las personas jurídicas pueden ser sujetos de

responsabilidad penal, manifiestan que la sociedad como organización que es, tiene una

26
ZUGALDIA ESPINAR, J.M; “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el derecho penal
español”; pg. 901

27
voluntad propia, que nace del encuentro y consenso de varias voluntades individuales, que

son en sí mismas de integrantes de dicha organización. Por lo que se ha de entender que el

elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad, no está ausente. Al respecto para

superar el meollo de la culpabilidad se han planteado soluciones que van desde una nueva

conceptualización  de los elementos constitutivos de la culpabilidad hasta la desaparición

de este elemento de la conducta punible con la finalidad de que pueda englobar sin

problemas a la persona jurídica como tal.

Con respecto a ello, ZUGALDIA ha afirmado que, “la capacidad de culpabilidad de las

personas jurídicas proviene por un defecto de organización”27 y esto ocurrirá cuando se

omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un

desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial. De ésta manera se superaría

el argumento de la imposibilidad de que las personas jurídicas no puedan ser sujetos

capaces de atribuirles culpa, ya que responderían no solo por su propia acción, sino por su

propia culpa.

27
ZUGALDIA ESPINAR, J.M; “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el derecho penal
español”; pp. 901-902.

28
Capítulo III

El Complaince

1.- El Complaince

a) Origen:

29
Galego Soler28 señala que el origen de estos programas de cumplimiento se ubica en los

E.E.UU, en la primera mitad del siglo pasado, en un contexto marcado por un lado, por la

desconfianza hacia el poder empresarial y, por otro lado, por la creencia de que la

autorregulación empresarial es más efectiva que la regulación estatal29. No obstante, éste

mecanismo para contrarrestar la comisión de delitos por dichas estructuras

organizacionales, no supone en el ámbito penal una novedad, puesto que se ha podido

observar su contemplación en algunos sectores penales específicos, como por ejemplo, en

materia ambiental.

Al respecto, el Dr. García Cavero 30 señala que la decisión de configurar un criminal

compliance sectorial puede provenir de la propia empresa o ser impuesta por la normativa

jurídica por razones de política jurídica.

b) Concepto:

El criminal compliance es un programa de prevención de delitos que nace para garantizar

el respeto a la normativa y la alineación de las organizaciones con la cultura del

cumplimiento, y es además un requisito indispensable para acogerse a la exención de

responsabilidad que prevé el código penal en caso de comisión de un delito en el seno de la

28
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 88.

29
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 88.

30
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 88.

30
persona jurídica. En palabras de Rotsch31, el criminal compliance comprende la totalidad de

medidas necesarias, ex ante y ex post no contrarias al Derecho Penal, normativas,

institucionales y técnicas de una organización que están dirigidas a sus miembros, al Estado

o al público.

Es necesario mencionar que el mero establecimiento o la incorporación por parte de las

personas jurídicas de dichas medidas preventivas de delitos, no las excluye o exime de las

consecuencias accesorias contempladas en el artículo 105 del código penal, pues tal y

como lo menciona Hurtado Huailla32, puede resultar ser una medida cosmética para evitar

responsabilidades, por los que serían necesarios indicios de que dicho programa es efectivo.

d) Consecuencias para la persona jurídica de contar o no con un sistema de

prevención de delitos.

Las consecuencias jurídico-penales que se manifiestes sobre las personas jurídicas por

adoptar o no un sistema preventivo de delito serán diversos, y éstas no solo se

manifestarán en función del modelo de imputación de responsabilidad penal adoptado

(vicarial o de heterorresponsabilidad), sino también de la naturaleza jurídica que se le

reconozca a dichos programas de cumplimiento. En éste sentido si la adopción de este

programa resulta determinante para evitar la comisión del ilícito empresarial, éste

31
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 86.

32
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 86.

31
deberá de ser precisado legalmente y en virtud a ello, cualquier atribución de

responsabilidad habiendo adoptando dichas medidas resultará atípica.

Por otro lado, serían distintas las consecuencias jurídicas que acarrearía un ente

colectivo la adopción de un sistema de criminal compliance, si los programas de

cumplimiento es el criterio para determinar la pena, ya sea como atenuante o eximente

de responsabilidad penal33.

Ahora bien, partiendo y considerando que la responsabilidad penal de la empresa se da

por un defecto de organización (sistema de la responsabilidad de la empresa por hecho

propio) me adhiero a la posición del Dr. Percy García Cavero al sostener que, la

ausencia de un criminal complaince para prevenir y detectar actividades ilícitas dentro

de la actividad organizacional de la empresa, sirven para la determinación defectuosa de

un ente jurídico.

33
Hurtado Huailla. Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal copliance: ¿Una opción político
criminal? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 77/ Noviembre 2015, página 92.

32