EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho

extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de
Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero
es contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus
intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar
una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden
público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una
necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro,
fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes
extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no
ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a
todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido
ideológico, político o cultural.
El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la
integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de
limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un
proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero
y los principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo
del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto
de principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado,
según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado
público si éstos desconocen tales principios básicos. Usualmente no están
enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable
y prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En
otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la
excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para
evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley
extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los
principios fundamentales de la ley del foro.
Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha
establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para
regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que
en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución
opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho
extranjero normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o
incompatibles respecto del foro a través de la valoración judicial.
CARACTERES
El contenido del orden público internacional está caracterizado por la
imprecisión. Puesto que se trata de una valoración respecto a la diferencia
entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera
aplicable), su expresión no puede encerrarse en fórmulas estrictas sino
quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según Maury, “el contenido del
orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a
desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden
encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es indispensable”.
Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos
resuelta por soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha
permanecido en razón de la variación a que el orden público está expuesto
en el ámbito temporal
En relación con el orden público internacional pueden destacarse las
siguientes características:
a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta
característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden
público, de ser esencialmente nacional y exclusivamente nacional.
b) Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias
de evolución y desarrollo social y jurídico.
c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígidas en virtud de
la imprecisión del concepto.
d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que
la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia,
grave perturbación e indispensable defensa.
EFECTOS
POSICIÓN TRADICIONAL: Se tiene generalmente admitido que el orden
público internacional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de
la ley extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley
extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo cual se
logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley material del foro,
que es el aspecto positivo de la cuestión. El efecto negativo que significa la
evicción del Derecho extranjero apareja el efecto positivo de la aplicación del
Derecho propio: se abandona el Derecho ofensivo y se lo reemplaza con el
Derecho inofensivo.
Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se
prescinde del Derecho designado por la norma de conflicto cuando el
contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lugar, se aplica el Derecho
interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden
público y se llega a la forzosa consecuencia de la automática sustitución de
la ley que se excluye. Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del
orden público es la protección, precisamente, de ese orden jurídico que debe
“tener por consecuencia la sustitución de la ley excluida por la del foro”.
EL EFECTO ATENUADO: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia
de apreciar el efecto atenuado del orden público, que consiste en “descartar
sólo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los
principios fundamentales del forum” y resolver la controversia de acuerdo
con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.
De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe
producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la preservación y
defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho extranjero debe estar
limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo
que sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden
aplicarse otras reglas del mismo ordenamiento extranjero, con lo que se
alcanza a satisfacer tanto los intereses del Estado sentenciador como las
exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones
de justicia material. En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada
hacia la aplicación, en lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera
que estén exentas de todo matiz violatorio.
El efecto atenuado del orden público fue admitido por sentencia del Tribunal
Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del
Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos créditos. El
Tribunal aplicó otras disposiciones del Derecho extranjero competente (Ley
Suiza) que establecían un término de prescripción de diez años y no
contrariaban el Derecho alemán.
CÓDIGO DE BUSTAMANTE
La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías
las leyes de los Estados contratantes, para “el ejercicio de los derechos
civiles y el goce de las garantías individuales idénticas”. Estas clases de
leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o su
nacionalidad, denominadas personales o de orden público interno; b) las que
obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no
nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público
internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación,
interpretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas
voluntarias o de orden privado.
Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el
carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y
de las reglas de protección establecidas por el Derecho Político y el Derecho
Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a
materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos,
las que se refieren a cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro
Civil, y las que respectan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el
Registro Mercantil. Igualmente, tienen este carácter las leyes de sanidad, las
penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la
competencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra
las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.
Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los
más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una
minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden
público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterritorial de leyes y
sentencias extranjeras.
La orientación del Código Bustamante en materia de orden público
internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le
da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación
apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la
confusión entre orden público internacional y leyes territoriales de ineludible
aplicación a nacionales y extranjeros.
Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código,
según la cual “los preceptos constitucionales son de orden público
internacional”, es correcta sólo en cuanto a ciertos principios de Derecho
público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización
y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos
constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que
por su naturaleza son ajenas al orden público internacional.
LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo
por el juez de la excepción del orden público internacional, es el resultado de
la confrontación entre el Derecho extranjero competente y los principios
fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de una norma
extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos
mismos principios.
Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8°
de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula:
Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de
conformidad con la Ley, sólo serán excluidas cuando la aplicación produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del
orden público venezolano.
Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero,
sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la
conforman. La norma legal venezolana es concordante con la disposición
del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada aplicable por
una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en
el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los
principios de su orden público”.
 De acuerdo al artículo 8 de la Ley, las disposiciones del derecho extranjero
que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas
cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles
con los principios esenciales del orden público venezolano”.
DIFERENCIA ENTRE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y ORDEN
PÚBLICO INTERNO.
En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del
derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional
privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la
excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden
público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales
o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen
la existencia misma de nuestra comunidad.
LA LEY EXTRANJERA CONTRARIA DEBE SER DEJADA DE LADO.
El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público
interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser
dejadas de lado por voluntad de las partes.
No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes
que ante la aplicación de un derecho extranjero.
El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado
cuando la ley extranjera es contraria un interés superior.
Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional.