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v. 5 c. 1

19248·1 GONZALO RUZ LÁRTIGA

EXPLICACIONES
DE DERECHO CIVIL
Derecho de las personas
en familia

TOMO V

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.",,. LegalPublishing Chile
EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL Tomo V
DERECHO DE LAS PERSONAS EN FAMILIA
© GONZALO Ruz LÁRTIGA
2012 Legal Publishing Chile· Miraflores 383, piso JO, Santiago, Chile· Teléfono: 5105000· www.legalpublishing.cI
I.S.B.N. obra completa 978 - 956 - 346 - 997 - 6
Registro de Propiedad Intelectual N° 215.981· I.s.B.N. 978 - 956 - 346 - 199 - 2
1" edición mayo 2012 Legal Publishing Chile
Tiraje: 800 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE I PRINTED IN CHILE

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La Ley W 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohIbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción per cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
 TABLA DE MATERIAS

PRIMERA LECCIÓN
LA (S) FAMILIA (S)

CLASE N° 1
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS........................ 3
A. LAS FAMILIAS y EL DERECHO.............. ............ .............................. 3
a. Ideas generales.................................................................. 3
b. Evolución de la relación entre la familia y el Derecho
en Chile ............................................................................. 6
b.l. La estructura familiar existente en Chile antes de la
codificación. Sus caracteres principales ........................... 7
1.1. La familia construida sobre la "divinidad" del padre
y marido ............................................................................ 7
1.2. Desigual trato entre marido y mujer ................................. 8
1.3. La indisolubilidad del matrimonio.................................... 8
1.4. Castigo a la filiación ilegítima o natural........................... 8
1.5. Negativa a reconocer jurídicamente las uniones
de hecho ............................................................................ 9
1.6. Un tratamiento enérgico del adulterio, sobre todo
cuando era cometido por la mujer..................................... 9
b.2. La estructura actual de la familia en la ley civil
chilena. Sus caracteres principales.................................... 10
2.1. Un paso adelante y otro atrás en materia de uniones
matrimoniales.................................... ................................ 10
2.2. Doble estándar en materia de indisolubilidad del
matrimonio. Fin de una hipocresía real y manteni-
miento de la hipocresía legal de su indisolubilidad .......... 11
II ÍNDICE

Página

2.3. Debilitamiento de la autoridad paterna ..... .................. ...... 11

2A. La incongruencia de la "plena capacidad de la mujer
casada" o los resabios de la autoridad marital.................. 11
2.5. "Libertad vigilada" para el marido ................................... 11
2.6. Igualdad de la calidad de hijos.......................................... 12
c. Protección constitucional de la familia y continente
jurídico de su noción......................................................... 12
c.l. Un continente jurídico de rango constitucional para
la familia........................................................................... 14
c.2. Los peligros de poblar el continente con nociones
inasibles............................................................................. 15
d. La familia en el Derecho civil o el contenido jurídico
de la noción....................................................................... 16
d.1. Referencias a la familia en el Código Civil...................... 17
1.1. El artículo 42 ................... .................................................. 17
1.2. El artículo 815 inciso 3° .................................................... 17
1.3. El artículo 983................................................................... 18
d.2. Intentos doctrinarios para definir la familia...................... 18
e. Naturaleza jurídica de la familia ....................................... 21
e.1. Teoría de la familia como persona jurídica....................... 21
e.2. Teoría de la familia como organismo jurídico ..... ............. 22
e.3. Teoría de la familia como institución social..................... 23
eA. La familia como centro de intereses categoriales
heterogéneos..................................................................... 24
f. El acto jurídico de familia................................................. 25
g. El Derecho de familia....................................................... 26
h. El parentesco..................................................................... 27
h.1. Concepto ....... .......... .......................................................... 28
h.2. Clases de parentesco ......................................................... 28
2.1. Parentesco por consanguinidad......................................... 28
2.2. Parentesco por afinidad..................................................... 28
2.3. Parentesco por adopción ................................................... 29
h.3. Formas de determinar el parentesco ................................. 29
hA. Esquema para determinar el parentesco en la línea
colateral consanguínea...................................................... 31
h.5. Importancia del parentesco ............................................... 31
BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN.................................................. 33
ÍNDICE III

Página

SEGUNDA LECCIÓN
LA FAMILIA MATRIMONIAL Y LAS ETAPAS DE LA VIDA MATRIMONIAL

CLASE N° 2
EL MATRIMONIO................................................................................... 37
A. GENERALIDADES y SITUACIONES PREVIAS........................................ 37
B. Los ESPONSALES.......................................................................... 38
a. Concepto........................................................................... 38
b. Naturalezajurídica............................................................ 39
c. Consecuencias jurídicas de los esponsales en caso de
no celebrarse el matrimonio prometido............................ 40
c.l. Regla general. No genera obligaciones............................. 40
c.2. Casos especiales............................... ................................. 41
2.1. Caso de la multa pactada por incumplimiento de los
esponsales ......................................................................... 41
2.2. Caso de las donaciones por causa de matrimonio............. 43
2.3. Caso de la agravación del delito de rapto de seducción........ 44
d. Los daños ocasionados en razón de los esponsales.......... 44
e. La cuestión de la admisibilidad de la obligación de
reparación de los daños por ruptura de los esponsales......... 45
C. EL MATRIMONIO........................................................................... 49
a. Generalidades.................................................................... 49
b. Concepto ............................................. .............................. 52
c. Naturaleza jurídica ............................................................ 52
c.l. El matrimonio corno contrato. Argumentos que nie-
gan el carácter contractual del matrimonio ....................... 53
c.2. El matrimonio corno institución........................................ 54
c.3. El matrimonio corno acto de Estado ................................. 55
cA. El matrimonio corno híbrido de contrato e institución ........ 56
c.5. Nuestra posición................................................................ 56
d. Características del matrimonio según la definición
del Código Civil................................................................ 57
d.1. Es un contrato ................................................................... 57
d.2. Es un contrato solemne ..................................................... 57
d.3. Se celebra entre un hombre y una mujer........................... 58
IV ÍNDICE

Página

d.4. Produciría efectos permanentes inmediatos y hacia

el futuro ............................................................................. 58
d.5. Tiene objetos específicos: vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente .... .................. ................................ 59
e. El matrimonio como acto jurídico.................................... 59
ej. Requisitos o condiciones del matrimonio ............. ............ 59
1.1. Requisitos o condiciones de existencia .................... ........ 59
1. Diferenciación de sexo y singularidad de partes............... 60
i.1. La posición del Tribunal Constitucional........................... 60
i.2. La sanción por la inobservancia del requisito................... 62
11. Consentimiento actual, libre y espontáneo....................... 64
ií.l. La sanción por la inobservancia del requisito relativo
al consentimiento.............................................................. 64
ii.2. La sanción por la inobservancia del requisito relativo
al consentimiento libre y espontáneo................................ 65
111. Consentimiento expresado o ratificado en presencia
de un Oficial del Registro Civil.............................. ...... .... 65
iii.1. La sanción por la inobservancia del requisito................... 65
iii.2. Acerca del número de confesiones religiosas a las
que se les ha dotado de la personalidad jurídica de
Derecho Público................................................................ 66
1.2. Requisitos o condiciones de validez ........ .................... ..... 66
1. El consentimiento exento de vicios .... '" .................. .......... 67
i.1. El error en el matrimonio.................................................. 67
i.2. La fuerza ......... ............... ... .... ...................... ...................... 68
11. La capacidad de los contratantes y la ausencia de
impedimentos para contraerlo........................................... 69
ÍÍ.1. Regla general: La capacidad .......................................... '" 70
ii.2. Excepciones: Los impedimentos............... ........ ................ 70
10 • Impedimentos dirimentes absolutos....... ............ ............... 71
2 o. Impedimentos dirimentes relativos................................... 76
3 o. Impedimentos impedientes o prohibiciones...................... 77
111. La observancia o cumplimiento de las formalidades
legales ............................................................................... 88
iií.l. Formalidades para la celebración de matrimonios
en Chile ............................................................................. 88
ÍNDICE v

Página

1°. Ante Oficial del Registro Civil......................................... 89

2°. Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa
de derecho público............................................................ 93
iii.2. Formalidades para la celebración de matrimonios en
el extranjero (Art. 80 LMC).............................................. 93

CLASE N° 3
LAS CRISIS MATRIMONIALES:
LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNyUGES......................................................... 95
A. GENERALIDADES........................................................................... 95
a. Concepto de separación personal o separación de
cónyuges ........................................................................... 96
b. Alcance del reconocimiento normativo de la separa-
ción de los cónyuges......................................................... 96
B. LA SEPARACIÓN DE HECHO .......... ........ ................ ........................... 97
a. Concepto ........................................................................... 98
b. Imperio de la autonomía privada en situación de
separación de hecho............................................. ............. 98
c. Contenido de los convenios reguladores o pactos
entre cónyuges.................................................................. 99
d. Forma de los convenios reguladores o pactos entre
cónyuges ........................................................................... 100
e. Tres comentarios sobre la norma del Art. 22 .................... 10 1
f. La judicialización de la separación de hecho.................... 102
g. A modo de conclusión sobre la fijación de la fecha
. cierta del cese de la convivencia....................................... 104
h. Efectos en la separación de hecho.................................... 104
h.l. Efectos generales.............................................................. 105
h.2. Efectos de los convenios reguladores. .............................. 105
h.3. Efectos de la fijación de fecha cierta del cese de la
convivencia....................................................................... 106
C. LA SEPARACIÓN JUDICIAL.............................................. ................ 106
a. Concepto........................................................................... 106
b. Causales de separación judicial .............................. ,.... ..... 107
b.l. Falta grave y circunstanciada imputable a uno de
los cónyuges...................................................................... 107
VI ÍNDICE

Página

b.2. Cese de la convivencia...................................................... 108

c. Características de la acción de separación judiciaL......... 108
c.l. Es personalísima ............................................................... 108
c.2. Es irrenunciable .......... .......... ............. .................... ........... 109
c.3. Es imprescriptible ............................................................. 109
d. Aspectos procesales.......................................................... 109
d.l. Del Tribunal competente y del procedimiento.................. 109
d.2. Del contenido de la sentencia de separación judiciaL........ 109
e. Efectos de la separación.................................................... 110
e.l. Efectos de la separación entre los cónyuges..................... 111
e.2. Efectos de la separación respecto de los hijos .................. 113
D. DE LA REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.
LA RECONCILIACIÓN ...................................................................... 113
a. Concepto........................................................................... 113
b. Efectos de la reconciliación.............................................. 114
b.l. Antes de la sentencia firme de separación ........................ 114
b.2. Después de la sentencia firme de separación.................... 115
2.1. Si la causal fue la del Art. 26 LMC................................... 115
2.2. Si la causal fue el cese de la convivencia ......................... 115

CLASE N° 4
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:
EL DIVORCIO y LA NULIDAD MATRIMONIAL............................................. 117
A. GENERALIDADES y CAUSALES DE DISOLUCIÓN................................. 117
B. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO..................................................... 119
a. Un poco de historia reciente de la aplicación de la
nulidad matrimonial en Chile............................................ 120
b. Concepto ........................................................................... 121
c. Causales ............................................................................ 121
c.1. Incapacidad de los cónyuges............................................. 121
c.2. Vicio de la voluntad .......................................................... 122
c.3. Inhabilidad de los testigos o menor número de ellos
que los exigidos por la ley................................................ 122
d. Titulares de esta acción ..................................................... 122
d.l. Regla general.................................................................... 122
d.2. Excepciones ...................................................................... 122
ÍNDICE VII

Página

e. Condiciones para el ejercicio de la acción........................ 123

f. Normas sobre prescripción de la acción ........................... 123
f.1. Regla general.................................................................... 124
f.2. Excepciones ...................................................................... 124
g. Trámites posteriores a la declaración judicial de
nulidad............................................................................... 125
h. El matrimonio putativo..................................................... 125
h.1. Generalidades.................................................................... 125
h.2. Los requisitos del matrimonio putativo ............................ 127
h.3. Efectos............................................................................... 127
3.1. Efectos entre los cónyuges................................................ 127
3.2. Efectos respecto de los hijos ............................................. 128
C. EL DIVORCIO ............................................................................... 128
a. Ideas generales .................................................................. 128
b. Concepto........................................................................... 129
c. Los tipos de divorcio en Chile .......................................... 129
c.1. Divorcio unilateral por falta o divorcio-sanción ............... 130
c.2. Divorcio unilateral por cese de la convivencia o
divorcio-remedio unilateral............................................... 131
c.3. Divorcio de común acuerdo por cese de la conviven-
cia, divorcio remedio bilateral.......................................... 131
d. Las causales de divorcio ................................................... 131
d.1. Causales de divorcio-sanción............................................ 131
1.1. Causa genérica .................................................................. 132
1. Primera hipótesis en que se funda la causal genérica
y comentarios que se suscitan ............. .............................. 132
11. Segunda hipótesis en que se funda la causal genérica
y comentarios que se suscitan ........................................... 135
lll. Casos de violaciones graves con los que ejemplifica
la ley.................................................................................. 136
d.2. Causales de divorcio unilateral por cese de la convi-
vencia o divorcio-remedio ................................................ 139
2.1. Condiciones que debe reunir la causaL............................ 139
2.2. Condiciones asociadas a la causal, necesarias para
conceder el divorcio.......................................................... 140
d.3. Causales de divorcio bilateral o de común acuerdo.......... 142
VIII ÍNDICE

Página

e. Características de la acción de divorcio............................ 143

e.1. Es personal........................................................................ 143
e.2. Es irrenunciable. ............... ............ .......... .......................... 143
e.3. Es imprescriptible ............................................................. 144
eA. Es intransmisible............................................................... 144
f. Efectos del divorcio.......................................................... 144
f.1. La sentencia judicial ejecutoria que lo declara pone
fin al matrimonio y autoriza a los ex cónyuges para
volver a casarse................................................................. 144
f.2. A pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la
filiación ya determinada de los hijos ni los derechos
y obligaciones que emanan de ella.......... .......................... 145
f.3. Pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya
fuente es el matrimonio, como los alimentos, y
sucesorios de los cónyuges............................................... 145
fA. Autoriza para revocar, en ciertos casos, las donacio-
nes por causa de matrimonio..... ........................................ 146
f.5. Autoriza la desafectación de los bienes familiares ........... 146
g. Divorcio obtenido en el extranjero. .............. .............. ...... 146
h. La cuestión relativa a la reparación de los daños
causados con ocasión y/o a consecuencia de la
nulidad y del divorcio....................................................... 147
h.l. La procedencia de la indemnización del daño moral
derivado del hecho de haberse declarado el divorcio....... 147
h.2. La procedencia de la indemnización del daño moral
derivado del incumplimiento por parte de uno de
los cónyuges del abanico de obligaciones que les
impone el matrimonio o la filiación y que fundan
la causal de divorcio.. .......... .............................................. 148
2.1. La evolución de la cuestión relativa a la reparación
de los daños causados por el incumplimiento de las
obligaciones entre cónyuges............................................. 150
2.2. La perspectiva sobre la cuestión a la luz del principio
de la reparación integral del daño..................................... 152
1. Los fundamentos a favor de la reparación sustenta-
dos en un nuevo estatuto reparatorio especial-
mente aplicable al Derecho de Familia............................. 152
ÍNDICE IX

Página

11. Los fundamentos a favor de la reparación sustentado

en la aplicación del estatuto reparatorio civil general
al Derecho de Familia ....................................................... 155
D. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD
Y DIVORCIO ................................................................................. 156
a. De la compensación económica.... .............. ........ ....... .... ... 157
a.1. Intentos de conceptualización........................................... 158
a.2. La noción que se revela del análisis de sus elementos
en nuestra LMC................ ............... ............................. ..... 159
a.3. Naturalezajurídica............................................................ 162
3.1. Carácter asistencial o alimenticio..................................... 162
1. Argumentos a favor de su carácter alimenticio.............. ... 162
11. Críticas.............................................................................. 163
3.2. Carácter indemnizatorio o resarcitorio.............................. 164
1. Análisis de los argumentos de este fundamento............... 164
11. Críticas a esta posición...................................................... 165
3.3. Naturaleza mixta............................................................... 166
3.4. Naturaleza ecléctica .......................................................... 166
3.5. Naturaleza funcional......................................................... 167
3.6. Naturaleza propia o "sui generis" ..................................... 167
a.4. Determinación del monto y la procedencia de la
compensación.................................................................... 168
4.1. Determinación y procedencia por aplicación del prin-
cipio de la autonomía de la voluntad (Art. 63 LMC)......... 168
4.2. Determinación y procedencia judicial de la com-
pensación económica........................................................ 169
a.5. Oportunidad procesal para demandar compensación
económica......................................................................... 169
a.6. La noción de "menoscabo", conditio sine qua non
de la compensación económica......................................... 170
6.1. Los criterios para determinar el menoscabo econó-
mico y el quantum de la compensación............................ 170
6.2. La prueba del menoscabo........ ............ .............................. 172
a.7. La forma de pago de la compensación económica........... 173
7.1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes muebles o inmuebles.............................................. 173
x ÍNDICE

Página

7.2. Constitución de un derecho de usufructo o habi-

tación, respecto de bienes que sean de propiedad del
cónyuge deudor ................................................................. 174
a.8. La compensación económica y el resarcimiento del
daño moral ........................................................................ 175
b. De la conciliación ............................................................. 176
c. De la mediación................................................................ 177
c.1. Concepto .... ........ ............... ............ .......... .......................... 179
c.2. Ámbito de aplicación de la mediación en los asuntos
de familia.......................................................................... 180
2.1. Materias de mediación obligatoria.................................... 181
2.2. Materias de mediación prohibida...................................... 182
2.3. Materias de mediación voluntaria..................................... 182
c.3. Aspectos generales del proceso mediatorio ...................... 182
3.1. Duración............................................................................ 182
3.2. Número de sesiones de mediación.................................... 182
3.3. De la persona del mediador............................................... 183
304. Del nombramiento del mediador ...................................... 183
3.5. Existencia de reglas especiales sobre la mediación
en causas relativas al derecho de alimentos ... ........ ........... 185
3.6. De los servicios de mediación........................................... 185
cA. El acta de mediación ................... ............ .......................... 185
4.1. Concepto de acta de mediación......................................... 186
4.2. Formalidades y destino del acta........................................ 186
4.3. Efectos del acta de mediación........................................... 187
F. LAS UNIONES DE HECHO............ ........ .................. ................ ......... 187
a. Generalidades.................................................................... 187
b. Las familias de hecho....... .......... .............. ................ ......... 189
b.1. Causas extrínsecas a la formación de familias de
hecho................................................................................. 190
1.1. La imposibilidad legal de contraer matrimonio................ 190
1.2. Los motivos culturales y religiosos................................... 191
1.3. Los motivos económicos................................................... 191
lA. Los motivos económicos, reverenciales e institucio-
nales integrados................................................................. 192
b.2. Causas intrínsecas a la formación de familias de
hecho ................................................................................. 192
ÍNDICE XI

Página

c.
Concepto de uniones de hecho.......................................... 193
c.1
Tipología de las uniones de hecho ................................... 193
Las uniones de hecho típicas y atípicas .. .........................
c.2. 194
c.3.
El concubinato y otras convivencias ................................ 195
c.4
Caracteres de las uniones de hecho y en especial
del concubinato ................................................................ 197
d. La ausencia de regulación legislativa para las unio-
nes de hecho ..................................................................... 198
e. Reconocimiento relativo de las uniones de hecho
en el estado actual de nuestra legislación de familia........ 198
f. Los proyectos de ley que han intentado regular las
uniones de hecho en Chile................................................ 199
BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECCIÓN................................................. 203

TERCERA LECCIÓN
Los EFECTOS DEL MATRIMONIO

CLASE N° 5
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO .................................................. 209
A. GENERALIDADES........................................................................... 209
a. Acerca de la naturaleza jurídica de los efectos per-
sonales del matrimonio..................................................... 209
a.1. Los efectos personales entre cónyuges no son impe-
rativos morales sino reglas jurídicas ........ ...................... ... 210
a.2. Los efectos personales entre cónyuges son, en conse-
cuencia, derechos y obligaciones como aparece en el
propio Código Civil y no facultades o meros deberes........ 211
a.3. Su inobservancia o incumplimiento permitiría, por
lo tanto, la aplicación de las reglas generales sobre
la responsabilidad civil..................................................... 212
b. Características de los efectos personales del matri-
monIO ................................................................................ 213
c. Enumeración de los efectos personales............................. 214
c.l. La obligación de fidelidad .. ......................... .... ................. 214
c.2. La obligación de socorro................................................... 215
c.3. La obligación de ayuda mutua, de respeto y protec-
ción recíprocos.................................................................. 216
XII ÍNDICE

Página

cA. Derecho y obligación de vivir en el hogar común ........ .... 217

c.5. La obligación de suministrar auxilios y expensas
para la litis......................................................................... 218

CLASE N° 6
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:
DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL..................................... 219
A. GENERALIDADES........................................................................... 219
a. Concepto........................................................................... 219
b. Tipos de regímenes matrimoniales................................... 220
B. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES............................................ 221
a. Concepto................................................ ....... .......... .......... 221
b. Características ................................................................... 221
b.l. Son convenciones dependientes.......... ........ .............. .... .... 221
b.2. No están condicionadas a que el matrimonio se ce-
lebre en algún plazo determinado ..................................... 222
b.3. Pueden resciliarse o modificarse bilateralmente sólo
hasta antes que se celebre el matrimonio.......................... 222
b.4. Su contenido puede ser amplio y variado en el
orden patrimonial y lícito.................................................. 222
b.5. Pueden ser acordadas hasta en el momento mismo
de la celebración del matrimonio...................................... 222
b.6. Son siempre solemnes....................................................... 223
b.7. Están concebidas principalmente en función del
establecimiento del régimen patrimonial en el matri-
monIO ................................................................................ 223
c. De la capacidad para celebrar capitulaciones matri-
moniales ............................................................................ 223
e. Objeto y contenido de las capitulaciones matrimo-
niales ................................................................................. 224
e.l. Estipulaciones textualmente nulas.................................... 225
e.2. Estipulaciones prohibidas ..... ............. .......... ..................... 225
e.3. Estipulaciones permitidas ................................................. 226
e.4. Estipulaciones condicionales............................................ 226
f. Efectos de las capitulaciones matrimoniales.......... ........... 227
g. Caducidad de las capitulaciones matrimoniales ............... 227
ÍNDICE XIII

Página

CLASE N° 7
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR...................................................... 229
A. GENERALIDADES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL .... .... ...... ......... ..... 229
a. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal y concepto .... 232
b. Características ................................................................... 233
c. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad
civil o comercial................................................................ 234
B. DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL........................................ 235
a. Formas de estudiar el activo de la sociedad conyugal........ 236
a.l. Estudio de los haberes conforme a una división de los
bienes que lo componen.................................................... 236
a.2. Estudio de los haberes comprendiendo la mecánica
de la sociedad conyugal y reconociendo la lógica
que subyace a cada haber.................................................. 237
b. El haber real o absoluto de la sociedad conyugal............. 238
b.l. Concepto ......... ........................... .............. ......................... 239
b.2. Composición del haber real o absoluto de la socie-
dad conyugal...... ............. ........ ................ .......................... 239
2.1. De los salarios y emolumentos de todo género de
empleos y oficios, devengados durante el matrimo-
nio (Art.1725), incluidas las donaciones remunera-
torias (Art.1433)................................................................ 239
2.2. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges
adquiera durante el matrimonio a título oneroso
(Art.1725 N° 5) .. ................... ............................................ 240
1. Regla general: Cuando la causa o título de la ad-
quisición del bien no sea anterior al matrimonio.............. 240
ll. Primera serie de excepciones: Cuando la causa o tí-
tulo de la adquisición del bien es anterior al matri-
monio ................................................................................ 241
lll. Segunda serie de excepciones. La subrogación y los
aumentos ........................................................................... 242
IV. Situaciones especiales en que se origina una comu-
nidad.................................................................................. 242
XIV ÍNDICE

Página

2.3. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y

lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea
de los bienes sociales o de bienes propios de los cón-
yuges, y que se devenguen durante el matrimonio
(Art. 1725 N° 2) ................................................................. 243
2.4. La parte del tesoro que se encuentre en un terreno
de la sociedad conyugal (Art. 1731) ..... ............... ............. 243
2.5. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges
(Art. 1730).... .......... ......................... .......................... ........ 245
c. Del haber relativo o aparente de la sociedad con-
yugal.................................................................................. 245
c.1. Concepto....................................................... .................... 245
c.2. Composición del haber relativo o aparente de la so-
ciedad conyugal................................................................ 246
2.1. El dinero aportado al matrimonio o adquirido du-
rante él (Art. 1725 N° 3).................................................... 246
2.2. Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al
matrimonio o adquiridas a título gratuito durante él
(Art. 1725 N° 4) ................................................................ 247
1. La cuestión del destino de 10 ganado en los juegos
de azar ............................................................................... 248
11. La cuestión del destino de los dividendos y crías de
accIones............................................................................. 249
2.3. Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que
exceda al valor del servicio prestado................................ 249
2.4. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que
10 encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del
terreno en que se encuentra............................................... 250
d. Haber propio de cada cónyuge.......................................... 250
d.1. Concepto ..... ............ .......... ............... .......... ....................... 250
d.2. Composición del haber propio .......................................... 251
e. Las reglas de funcionamiento del activo de la so-
ciedad conyugal. Las adquisiciones por subrogación......... 252
e.1. Concepto .................... .......... ............................... .............. 253
e.2. Tipos de subrogación en la sociedad conyugal.... .......... ... 253
2.1. Subrogación de inmueble a inmueble ........ .... ................... 253
ÍNDICE xv

Página

1. Subrogación de inmueble a inmueble por permuta...... ..... 254

11. Subrogación de inmueble a inmueble por compra-
venta.................................................................................. 254
111. La noción de proporcionalidad requisito clave en la
subrogación. ¿Qué se entiende por proporcionalidad? ....... 255
2.2. Subrogación de inmueble a valores .................................. 255
2.3. ¿Procede la subrogación de mueble a mueble?................ 256
2.4. ¿Tiene cabida la subrogación por anticipación? ............... 256
f. Presunciones de dominio ............ ...................................... 257
f.l. Durante la vigencia de la sociedad conyugal.................... 257
f.2. Después de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidación ............................................................... 258
f.3. Después de producida la liquidación de la sociedad
conyugal............................................................................ 258
f.4. Importancia de las presunciones ....................................... 259

CLASE N° 8
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONyUGAL................................................. 261
A. GENERALIDADES........................................................................... 261
a. Categorías de pasivos... ............ .............. ........................... 261
b. La obligación a la deuda ..... .............................................. 263
b.1. Primera etapa del estudio de la obligación a la deuda.
La determinación del tipo de obligación contraída
para definir el patrimonio que se afecta............................ 263
1.1. Los acreedores pueden perseguir los bienes del ma-
rido y de la sociedad conyugal.......................................... 263
1.2. Los acreedores pueden perseguir los bienes del ma-
rido, de la sociedad conyugal y de la mujer...................... 264
1.3. Los acreedores pueden perseguir sólo los bienes
propios de la mujer............................................. ............... 264
1.4. Los acreedores pueden perseguir sólo los bienes
propios del marido............................................................ 265
b.2. Segunda etapa en el estudio de la obligación a la
deuda. La determinación de la oportunidad en que
se han contraído las obligaciones...................................... 265
2.1. Si las deudas son anteriores a la celebración del
matrimonio........................................................................ 265
XVI ÍNDICE

Página

1. Si se trata de deudas previas propias del marido.............. 265

11. Si se trata de deudas previas de la mujer .......................... 266
2.2. Si las deudas han sido contraídas después de cele-
brado el matrimonio y vigente la sociedad....................... 266
1. Deudas de origen contractual............................................ 266
10. Deudas de origen contractual contraídas por el ma-
rido (Art. 1740 N° 2)......................................................... 266
2°. Deudas de origen contractual contraídas por la mujer ........ 267
3°. Deudas contraídas por ambos cónyuges ........................... 270
11. Deudas de origen delictual o cuasidelictual civil.............. 270
111. Deudas de origen cuasicontractual.................................... 270
IV. Deudas de origen legal........... ........................................... 271
c. La contribución a la deuda ............................................... 271
c.1. Pasivo absoluto, real o definitivo ...................................... 271
1.1. De todas las pensiones e intereses que corran sea
contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad
(Art. 1740 N° 1) ................................................................ 271
1.2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autoriza-
ción del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de aquél o ésta...................................... 271
1.3. La sociedad es obligada, con la misma limitación
anterior, al pago de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido .................................................. 272
1.4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de
los bienes sociales o de cada cónyuge .............................. 272
1.5. Las obligaciones que deriven del mantenimiento
de los cónyuges; del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes;
y de toda otra carga de familia .......................................... 272
1.6. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matri-
moniales el derecho de que se le entregue por una vez
o periódicamente una cantidad de dinero de que
pueda disponer a su arbitrio .............................................. 274
c.2. Pasivo relativo, provisional o aparente ............................. 274
2.1. Regla general.................................................................... 274
ÍNDICE XVII

Página

2.2. Casos especiales................................................................ 274

c.3. Presunciones de gastos y erogaciones .............................. 275
d. Las recompensas .............................................................. 277
d.1. Concepto ......................................................................•... 277
d.2. Análisis de casos .............................................................. 278
2.1. Casos en que los cónyuges serán obligados al pago
de recompensas a favor de la sociedad .... ......................... 278
2.2. Casos en que será la sociedad conyugal la obligada
al pago de recompensas .................................................... 278
2.3. Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro........ 278
d.3. La prueba de las recompensas .......................................... 279

CLASE N° 9
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONyUGAL................. .............. 281
A. GENERALIDADES........................................................................... 281
a. Tipos de administración .................................................... 281
b. Breve explicación de los tipos de administración............. 282
B. DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA GENERAL.................................. 282
a. Generalidades.................................................................... 283
b. Las características de la administración ordinaria
general............................................................................... 285
c. Las facultades del marido en la administración de los
bienes sociales................................................................... 286
c.I. Limitaciones del marido en el ejercicio de su admi-
nistración........................................................................... 286
c.2. Sobre la autorización de la mujer............. ......................... 287
2.1. Exigencias de forma y fondo ............................................ 287
2.2. Requisitos del mandato de autorización ........................... 288
2.3. Sanciones por la falta de autorización .............................. 288
2.4. Situación especial en que la mujer celebra el acto o
contrato por sí sola o con autorización del marido........... 288
c.3. Facultades de la mujer respecto de los bienes so-
ciales ................................................................................. 289
cA. Derechos de la mujer durante la vigencia de la so-
ciedad conyugal................................................................ 290
d. La administración del marido sobre los bienes pro-
pios de la mujer ................................................................. 291
XVIII ÍNDICE

Página

d.1. Las facultades que le confiere la administración de

los bienes propios de la mujer........................................... 292
d.2. Las limitaciones en el ejercicio de la administración
de los bienes propios de la mujer.............. ...... .................. 292
d.3. La situación de la mujer en relación a sus bienes
propios............................................................................... 293
e. Régimen de sanciones civiles ............ .................... ........... 293
C. LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA ESPECIAL O LA ADMINISTRACIÓN
ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER................................................ 294
a. Requisitos para que proceda............ ...... ........................... 294
D. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA ........................................... 295
a. Concepto...... ..................................................................... 295
b. Situaciones en las cuales tiene lugar... .............................. 296
c. Características................................................................... 296
d. La administración extraordinaria ejercida por la mujer ...... 297
d.1. Casos en que procede........................................................ 297
d.2. Facultades de la mujer como administradora............. ....... 297
1.1. Tratándose de bienes sociales........................................... 297
1.2. Tratándose de bienes propios de la mujer ......................... 297
1.3. Tratándose de bienes propios del marido.......................... 297
d.2. Efectos de la administración extraordinaria de la mujer ..... 298
e. La administración extraordinaria ejercida por un tercero... 299
f. Término de la administración extraordinaria ........ ............ 299
g. Caso especial de administración: Cuando el marido
es declarado en quiebra..................................................... 300

CLASE N° 10
DE LA DISOLVCIÓN y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONyUGAL.... ............ 301
A. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
CONyUGAL................... ................................................................ 301
a. Causales de disolución de la sociedad conyugaL............. 303
a.1. Causales de disolución por vía principal.......................... 303
1.1. Disolución de la sociedad conyugal por la sentencia
de separación judicial o de separación total de bienes...... 303
1.2. Disolución de la sociedad conyugal por el pacto
de separación total de bienes a que se refiere el
Art. 1723 o el de participación en los gananciales............ 304
ÍNDICE XIX

Página

a.2. Causales de disolución por vía consecuencial.... ....... ....... 305

2.1. Disolución de la sociedad conyugal por la disolu-
ción del matrimonio ....... .......... ............ .......................... ... 305
2.2. Disolución de la sociedad conyugal por la presun-
ción de muerte de alguno de los cónyuges........................ 306
2.3. Disolución de la sociedad conyugal por la decla-
ración de nulidad del matrimonio .................................. ... 306
b. Efectos de la disolución de la sociedad conyugaL........ ... 307
b.1. Surgimiento de una comunidad de bienes.... ...... ............... 307
b.2. Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo ...... ... 307
b.3. Cesa todo tipo de administración de la sociedad
conyugal............................................................................ 307
b.4. Puede procederse a la liquidación de la sociedad
conyugal............................................................................ 307
b.5. La mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales .......... 308
c. La renuncia a los gananciales ........... ................ ................ 308
c.1. Concepto ............. ........... ................... ......................... ....... 308
c.2. Características de la renuncia a los gananciales.... ........... 309
2.1. Características generales de la renuncia a los ga-
nanciales............................................................................ 309
2.2. Características especiales de la renuncia a los ga-
nanciales............................................................................ 310
c.3. Efectos de la renuncia a los gananciales ........................... 311
c.4. Aceptación de los gananciales. ......................................... 311
B. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.................................. 312
a. Concepto ........................................................................... 312
b. Etapas................................................................................ 313
b.1. la etapa. La facción de inventario y la tasación de
los bienes........................................................................... 313
b.2. 2a etapa. Formación de acervo bruto................................. 316
b.3. 3a etapa. Formación de acervo líquido o partible.............. 316
b.4. 4a etapa. Distribución de los gananciales y deudas
de la sociedad entre los cónyuges..................................... 316
c. La distribución de los activos o gananciales..................... 317
c.l. Regla general.................................................................... 317
xx ÍNDICE

Página

c.2. Excepciones ........... .............. .... .............. ...................... ..... 317

d. La distribución de las deudas sociales.............................. 318
d.1. En cuanto a la ob ligación a la deuda................................. 318
d.2. En cuanto a la contribución a la deuda .................... ......... 319

CLASE N° 11
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL............................ 321
A. PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA................................ 322
a. Generalidades.................................................................... 322
b. Concepto ........................................................................... 324
c. Requisitos...... ... ................................. ................................ 324
c.1. Que se trate de una mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal........................................................ 324
c.2. Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión
o industria separada del marido ..................................... '" 325
c.3. Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución
económica derivada directamente de la actividad
que desarrolla ............. .................. ................ ........ ............. 325
c.4. Que el trabajo de la mujer se realice durante la vi-
gencia de la sociedad conyugal.......... ............................... 325
d. Características ..... ................ .................. ...................... ...... 326
e. El activo del patrimonio reservado ....... .............. .............. 328
f. El pasivo del patrimonio reservado............. ........ .............. 328
g. Administración del patrimonio reservado......................... 329
h. Destino final de los bienes reservados .............................. 329
h.l. Destino del patrimonio reservado si la mujer acepta
los gananciales.................................................................. 329
h.2. Destino del patrimonio reservado si la mujer re-
nuncia a los gananciales.................................................... 330
B. PRESUNCIÓN DE DERECHO DE SEPARACIÓN PARCIAL DE BIENES
DE LA MUJER QUE ADQUIERE UNA "VIVIENDA SOCIAL" ............ .......... 330
C. DE LAS DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA
MUJER CON LA CONDICIÓN DE QUE SU ADMINISTRACIÓN
NO LA TENGA EL MARIDO ............... ................................ ........ ........ 331
a. Generalidades.................................................................... 331
b. Características ....... .................. ........................ .... .............. 332
c. Efectos..... .................. .................. ...................................... 333
ÍNDICE XXI

Página

D. BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA DEL MARIDO POR

CONVENCIÓN MATRIMONIAL............................................................ 333
a. Generalidades.................................................................... 333
b. Características ....... ............................................................ 334

CLASE N° 12
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES.
LA SEPARACIÓN DE BIENES Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES .......... 335
A. GENERALIDADES ............... .......... .................................................. 335
a. Sobre el principio de la sustitución de los regímenes
matrimoniales.................................................................... 335
b. Sobre la necesidad de observar la sustitución de los
regímenes matrimoniales bajo el amparo del interés
de la familia....................................................................... 337
B. LA SEPARACIÓN DE BIENES............................................................. 338
a. Generalidades.................................................................... 338
b. Concepto ........................................................................... 338
c. Clases de separación de bienes ......................................... 339
d. Facultades administrativas de los cónyuges en estado
de separación de bienes..................................................... 339
e. La separación judicial de bienes ....................................... 340
e.l. Concepto ........................................................................... 340
e.2. Características del derecho a pedir la separaciónju-
dicial de bienes.................................................................. 340
e.3. Causales que dan derecho a provocar la separación
judicial de bienes.............. ................................................. 341
3.1. Por excusa o rechazo de la mujer a servir la guarda
de su marido o a someterse a la guarda de un tercero....... 341
3.2. Cuando el marido obligado a prestar alimentos no
lo hace, y es apremiado judicialmente por esta causa
dos veces........................................................................... 341
3.3. Por insolvencia del marido o administración frau-
dulenta............................................................................... 341
3.4. Por el incumplimiento de las obligaciones de los
Arts. 131 y 134.................................................................. 342
3.5. Por incurrir en alguna causal de separación judicial
según la LMC.................................................................... 342
XXII ÍNDICE

Página

3.6. Por ausencia sin justa causa por más de 1 año.................. 342
f. La separación legal de bienes... ........................................ 342
f.1. Concepto ........ ............ .............. .............. .................. ......... 343
f.2. Separación legal total de bienes ........... ............................. 343
f.3. Separación legal parcial de bienes .................................... 343
g. La separación convencional de bienes.............................. 344
g.l. Concepto........................................................................... 344
g.2. Separación convencional total de bienes.......................... 344
g.3. Separación convencional parcial de bienes....................... 345
C. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES....................... 345
a. Generalidades.................................................................... 345
b. Concepto ........................................................................... 346
c. Elementos esenciales de este régimen. Etapas.................. 347
c.l. Primera etapa. Libertad de administración....................... 347
c.2. Segunda etapa. Compensación a la extinción del
régimen............................................................................. 348
c.3. Tercera etapa. Nacimiento del crédito............................... 348
d. Características................................................................... 348
d.1. Fomentaría la igualdad entre marido y mujer vía
el solidarismo conyugal... ..... ............................................ 348
d.2. Da nacimiento a un crédito de participación..................... 348
d.3. Se margina toda existencia de comunidad de bienes
entre los cónyuges............................................................. 349
dA. Mantendrían plena capacidad de administración
patrimonial los cónyuges.................................................. 349
d.5. Se rige por un régimen de sanciones de derecho
común................................................................................ 349
d.6. No se desprotegerían los derechos de terceros ................. 350
d. 7. Sólo el acuerdo de voluntades sirve de fuente del
régimen .. ............ ............................. ................ .................. 350
d.8. No alteraría la contribución de los cónyuges a las
cargas de familia ............................................................... 350
d.9. Admitiría ampliamente la introducción de modali-
dades en los destinos del crédito ........................ .... ........... 350
e. Del pacto de participación en los gananciales .................. 350
f. Oportunidad para pactarlo....... .................. ........ ................ 351
ÍNDICE XXIII

Página

g. Administración de los patrimonios... ........................... ..... 351

h. Régimen de sanciones civiles en este pacto...................... 351
h.l. Actos susceptibles de atacarse de nulidad ........................ 352
h.2. Actos que serán inoponibles ............. ................................ 352
1. Determinación y cálculo de los gananciales ..................... 353
i.l. Patrimonio originario de los cónyuges ............................. 353
1.1. Concepto ................ ............ ......... .... .............. .... ........... ..... 354
1.2. Activo del patrimonio originario ....................... ............... 354
1. Bienes que ingresan al patrimonio originario ................... 354
11. Bienes que no ingresan al patrimonio originario .... .......... 356
111. Normas sobre la valoración del activo originario .......... ... 356
i.2. Patrimonio final ................................................................ 357
2.1. Concepto ........................................................................... 358
2.2. Determinación del patrimonio final líquido...................... 358
1. Deducciones ................ .......... ......... ......................... ...... .... 358
11. Agregaciones imaginarias ............... ............................. ..... 359
111. Agregaciones por vía de sanción ...................................... 359
IV. Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes
familiares............ ............................................................... 360
2.3. Valoración del Patrimonio Final Líquido. Reglas
aplicables.. .......................... ............... ................................ 360
2.4. Prueba del patrimonio final líquido .............................. .... 360
2.5. Presunción sobre los bienes que componen el pa-
trimonio final.................................................................... 361
2.6. Determinación de los gananciales. Situaciones que
se presentan ..................................................................... ,. 361
1. Primera situación: Que el patrimonio final de ambos
cónyuges sea inferior a su patrimonio originario.............. 361
11. Segunda situación: Que el patrimonio final de uno
de los cónyuges sea superior a su patrimonio ori-
gInano ............................................................................... 361
111. Tercera situación: Que el patrimonio final de ambos
sea superior al patrimonio originario ................................ 362
2.7. El crédito de participación .. .............................................. 362
1. Concepto ........................................................................... 362
11. Las características de este crédito ..................................... 362
XXIV ÍNDICE

Página

lll. Procedimiento a que se sujeta la acción de liqui-

dación................................................................................ 363
i.3. Pactos lícitos o permitidos y pactos prohibidos en el
régimen de participación................................................... 364
3.1. Pactos permitidos .............................................................. 364
3.2. Pactos prohibidos ........ ............ .......................................... 364
i.4. Término del régimen......................................................... 365

CLASE N° 13
DE LOS BIENES FAMILIARES .................................................................... 367
A. GENERALIDADES ...................... ............ ......................................... 367
a. Sus orígenes ............................ .......................................... 367
b. Proyectos de ley en discusión ........................................... 368
B. REGULACIÓN POSITIVA ACTUAL DE LOS BIENES FAMILIARES .......... ..... 370
a. Concepto........................................................................... 370
b. Características................................................................... 370
c. Forma en que se afectan los bienes familiares
corporales.......................................................................... 371
c.l. Requiere, por regla general, declaración judicial.............. 372
c.2. La sola presentación de la demanda afecta
provisionalmente los bienes de que se trata...................... 372
d. Tres cuestiones que trae consigo esta afectación.............. 373
d.l. ¿Qué pasa si el bien afectado como familiar es un
bien social?....................................................................... 373
d.2. ¿El beneficio de excusión permite oponerlo a un
acreedor hipotecario o prendario del cónyuge
propietario? ....................................................................... 374
d.3. ¿Puede renunciarse a este beneficio? ................................ 374
e. Desafectación de bien familiar.......................................... 374
e.1. De común acuerdo por los cónyuges ................................ 374
d.2. Por sentencia judicial........................................................ 374
d.3. Por la muerte de uno de los cónyuges............................... 375
f. Responsabilidad ................................................................ 375
g. Afectación de derechos y acciones ................................... 376
g.l. Condiciones para que esta afectación sea oponible
a terceros........................................................................... 376
ÍNDICE xxv

Página

g.2. Efectos de esta afectación ................................................. 376

h. Atribución de derechos sobre un bien familiar ................. 377
BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN ................................................. 378

CUARTA LECCIÓN
DE LA FILIACIÓN Y SUS EFECTOS

CLASE N° 14
DE LA FILIACIÓN ................... ............. .............................................. ..... 383
A. GENERALIDADES........................................................................... 383
a. Concepto ........................................................................... 388
b. Fuentes .............................................................................. 389
b.l. Las fuentes tradicionales................................................... 389
b.l. Las fuentes no tradicionales.............................................. 389
c. Características de la filiación ........................................... 391
c.I. Descansa en la procreación y en la ley............................. 392
c.2. No toda filiación constituye fuente de estados civiles ........ 392
c.3. Toda filiación es fuente de efectos jurídicos im-
portantes.. ............ .............................................................. 392
c.4. La filiación determinada se funda en el principio
de igualdad y no discriminación ....................................... 392
d. Clasificación de la filiación ...... ........................................ 392
e. Aspectos determinantes del estudio de la filiación ........... 395
B. LA FILIACIÓN DETERMINADA.
FILIACIÓN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL.................................. 396
a. La filiación matrimonial................................................... 397
a.l. Concepto ............ ............................................................... 397
a.2. Casos en que tiene lugar la filiación matrimoniaL........... 397
a.3. Elementos.......................................................................... 398
3.1. La paternidad. Formas de determinarla y de desco-
nocerla. La presunción pater is est ................................... 398
1. Campo de aplicación de la presunción pater is est.. ......... 399
11. Base sobre las cual se construye la presunción
pater is est... .................................................................... 400
111. ¿En qué tiempo se debe entablar la acción de des-
conocimiento de paternidad? Distinciones ....................... 400
XXVI ÍNDICE

Página

3.2. La maternidad. Formas de determinarla ........................... 402

b. Filiación no matrimonia1................................................... 403
b.1. Concepto........................................................................... 403
b.2. Formas de determinar la filiación no matrimonial............ 403
c. Del reconocimiento .......................... .......... ................ ....... 404
c.1. Concepto......................... ........ .......................................... 404
c.2. Capacidad.................................. ......... ... ............................ 404
2.1. Regla general.............................. ...................................... 404
2.2. Excepción.. ................... ...... ....................... ................ ........ 404
c.3. Formas de reconocimiento................................................ 405
c.4. De reconocimiento voluntario.. ......................................... 405
4.1. Concepto ........................................................................... 406
4.2. Clases de reconocimiento voluntario .................... ............ 406
4.3. Características del reconocimiento voluntario.................. 407
1. Es un acto jurídico unilateral............................................ 407
11. Es un acto jurídico solemne ........ ............ ................ .......... 408
111. Es irrevocable ................ .......... ......................................... 408
IV. Es puro y simple................................................................ 409
v. El reconocimiento produce efectos retroactivos ............... 409
VI. El reconocimiento es un acto personalísimo..................... 409
VII. El reconocimiento no puede operar contra filiación
distinta legalmente determinada....................................... 410
d. La repudiación del reconocimiento................................... 410
d.1. Concepto........................................................................... 410
d.2. Características de la repudiación ...... ................ ................ 411
2.1. Es un acto jurídico unilateral............................................ 411
2.2. Es un acto jurídico solemne .............................................. 411
2.3. Es irrevocable.................................................................... 411
2.4. Produce efectos retroactivos ............................................. 411
2.5. Es siempre expresa............................................................ 411
2.6. Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso
de que el hijo durante su mayor edad hubiese acep-
tado el reconocimiento en forma expresa o tácita............. 412
2.7. La repudiación es un acto personalísimo que no ad-
mite representación convencional, sólo legal, pero
con autorización judicial................................................... 412
ÍNDICE XXVII

Página

d.3. Titulares y plazos para repudiar. Situaciones que

se presentan....................................................................... 413
3.1. Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor
de edad .............................................................................. 413
3.2. Si el hijo al momento del reconocimiento es menor
de edad .............................................................................. 413
3.3. Caso de la repudiación del hijo reconocido una vez
fallecido o que falleció antes de llegar a la mayoría
de edad .............................................................................. 413
dA. La nulidad del reconocimiento.......................................... 414
d.5. Efectos de la repudiación.................................................. 414

CLASE N° 15
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.............................................................. 417
A. GENERALIDADES........................................................................... 417
a. Concepto........................................................................... 418
b. Clasificación de las acciones de filiación ......................... 419
b.1. Acciones generales y comunes de filiación ..................... 420
b.2. Acciones particulares de filiación de alcance limitado ........ 420
c. Características de las acciones de filiación ....................... 420
c.l. Diferente tratamiento en cuanto a la prescripción
de las acciones................................................................... 420
c.2. Carácter irrenunciable de las acciones de filiación........... 420
c.3. Carácter de orden público ................................................. 420
c.4. No pueden cederse ni transigirse ...................................... 421
c.5. Las acciones de filiación suponen la investigación
de la paternidad o maternidad ........ ................................... 421
d. Aspectos procesales de las acciones de filiación .............. 421
d.l. Competencia ........ ............................... .............................. 421
d.2. Del procedimiento................... .......................................... 422
1.1. Cuestiones previas ............................................................ 423
1. El carácter secreto del procedimiento ............................... 423
11. Responsabilidad civil del que interpone de mala fe
una acción de filiación ........ ........................... ........... ........ 423
e. La prueba en los juicios de filiación ....................... .......... 423
XXVIII ÍNDICE

Página

e.l. Regla general: La paternidad o maternidad se puede

establecer mediante toda clase de pruebas, decre-
tadas de oficio o a petición de parte .......... ........................ 424
e.2. Excepciones relativas a determinados medios de
prueba................................................................................ 424
2.1. La prueba testimonial........................................................ 424
2.2. La prueba de presunciones................................................ 425
2.3. La confesión...................................................................... 425
2.4. Las pruebas periciales de carácter biológico .................... 426
1. Tipos de pruebas periciales biológicas................... ........... 426
11. Oportunidad para decretarla y derecho a solicitarla ......... 426
111. Valor de la prueba pericial biológica ............... ...... ...... ..... 427
2.5. La posesión notoria ........................................................... 427
1. Concepto .. ............ ........... .......... ............ ............... ........ ..... 428
11. Requisitos para que tenga valor como prueba la
posesión notoria ................................................................ 428
f. La contradicción que puede presentarse entre la
prueba pericial biológica y la posesión notoria y
la forma como la ley interviene para solucionarla.. .......... 428
g. Valor probatorio del concubinato de los padres.. .............. 429
B. LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN ........ ............. .............. ........ ......... 429
a. Concepto ............................................ ........ ....................... 429
b. Clasificación de las acciones de reclamación ................... 429
b.l. Acciones de reclamación de filiación matrimonial..... ...... 429
1.1. Primera situación. Quien demanda es el padre o la
madre................................................................................. 430
1.2. Segunda situación. Quien demanda es el hijo................... 430
b.2. Acciones de reclamación de filiación no matri-
monial............................................................................... 431
c. Del ejercicio de la acción de reclamación... ...................... 432
c.l. Regla general.. .................................. ............ .......... .......... 432
c.2. Situaciones de excepción ... ............. ............ ............ .......... 432
2.1. Primera situación. El hijo fallece siendo incapaz ............. 433
2.2. Segunda situación. El hijo capaz fallece antes de
completarse el plazo de 3 años desde que alcanza
la plena capacidad ..................................... ........................ 433
ÍNDICE XXIX

Página

2.3. Tercera situación. El caso del hijo póstumo y el caso

en que uno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 días siguientes al parto ......................................... 433
1. Las dudas acerca de la constitucionalidad del
Art. 206 ............................................................................. 433
11. La cuestión de los herederos como legítimos con-
tradictores................... ........ ............... ................................ 434
d. Características de la acción de reclamación...................... 435
e. Efectos de la sentencia que acoge una acción de
reclamación ................................. .... .......... .... ................... 436
C. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN .................................................... 437
a. Concepto ........................................................................... 438
b. Impugnación de filiación por desconocimiento de la
paternidad.......................................................................... 438
b.1. Impugnación de la filiación matrimonial. Titulares
de la acción ....................................................................... 438
b.2. Impugnación de la filiación no matrimonial. Titula-
res de la acción.................................................................. 439
c. Impugnación de la filiación por desconocimiento de
la maternidad..................................................................... 440
c.l. Hechos en que se funda este tipo de impugnación:
Falso parto o suplantación del pretendido hijo al
verdadero............................................................................ 440
c.2. Titulares de la acción de impugnación de la
maternidad......................................................................... 441
2.1. Regla general.................................................................... 441
2.2. Regla especial................................................................... 441
2.3. Regla especialísima del hijo concebido mediante
técnicas de reproducción humana médicamente
asistidas .................................... .............. ........................... 442
d. Regla general para ambas acciones: la obligación
de subinscribir ....... ................... .............. ........................... 442
f. Consecuencias de la determinación de la filiación........... 443
f.1. La determinación de la filiación produce efectos
retroactivos........................................................................ 443
xxx ÍNDICE

Página

f.2. La ley no sólo protege los derechos adquiridos antes

de la determinación de la filiación debidamente
sub inscrita marginal mente ................................................ 444
f.3. La ley sanciona al padre o madre cuando la filiación
ha sido determinada contra su oposición.......................... 444

CLASE N° 16
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN........................................................... 447
A. GENERALIDADES y CONCEPTO ........................................................ 447
B. CLASIFICACIÓN ......... .......... ................ ........... .......... ........ ............. 449
C. LA AUTORIDAD PARENTAL.... .... ...... ............... .............. ...... ............. 450
a. Concepto ........................................................................... 452
b. Características ......... ....................... .................. .......... ....... 453
b.l. Obligaciones de los hijos hacia sus padres y ascen-
dientes ........... .......... .......... ............... ................ ............ ..... 453
1.1. Obligación de respeto y obediencia ........... .............. ......... 453
1.2. Deber de cuidado y socorro ....................... ................ ....... 454
b.2. Obligaciones de los padres hacia sus hijos ....................... 454
2.1. Los padres deben atender el cuidado personal de la
crianza y educación de los hijos............. ........................... 454
1. Regla general .................................................................... 455
11. Regla especial aplicable a los padres que no viven
juntos sea por encontrarse separados de hecho o
judicialmente, divorciados o anulados... ........................... 456
iii. Regla especial sobre el cuidado personal del hijo
de precedente matrimonio cuando el padre o madre
que lo tiene contrae nuevas nupcias.................................. 459
IV. ¿Qué derechos y obligaciones comprende el cuidado
personal del menor? .......................................................... 460
v. Acerca de los gastos de crianza, educación y esta-
blecimiento de los hijos .................................................... 460
v.l. Regla general .................................................................... 460
v.2. Limitación ........................................ :................................ 460
v.3. Situación del hijo menor que se ausenta de la casa
paterna y que puede tener la urgente necesidad de
ser asistido para su alimentación y cuidado por
personas extrañas.............................................................. 461
ÍNDICE XXXI

Página

v.4. Situación del hijo que fue abandonado por sus padres
y ha sido criado y alimentado por otra persona................ 462
VI. El cuidado personal de la crianza de los hijos .................. 462
VIL El cuidado personal de la educación de los hijos.............. 463
V1l1. El derecho y la obligación de los padres de corregir
a sus hijos .......................................................................... 463
viii. l. Regulación actual del derecho-deber de corrección........ 464
viii.2. Evolución legal del derecho-deber de corrección .......... 465
viii.3. Límites y principios que deben guiar el derecho
de corrección.................................................................. 465
viii.4. Padres privados del derecho a educar y corregir a
sus hijos. .................... .......................... .............. ............. 466
2.2. Derecho-deber de "Visita" o de mantener una rela-
ción directa y regular con el hijo respecto del cual
no se tiene el cuidado personal......................................... 466
1. Tratamiento del derecho-deber de "Visita" o de
mantener una relación directa y regular con el hijo
respecto del cual no se tiene el cuidado personal............. 467
11. Críticas a la noción con la que se reemplaza, apa-
rentemente, el antiguo régimen de visitas......................... 467
2.3. La obligación alimenticia ................................................. 468
D. LA PATRIA POTESTAD .................................................................... 468
a. Concepto ........................................................................... 470
b. Titulares ............ ......................... .................... ................... 470
b.l. Formas de determinar la titularidad de la patria po-
testad ................................................................................. 470
1.1. Distinción previa............................................................... 471
b.2. Formas de determinar la filiación cuando ésta ha sido
establecida sin oposición o voluntariamente por los
padres ................................................................................ 472
2.l. Determinación convencional de la patria potestad .. ......... 473
2.2. Determinación legal de la patria potestad......................... 474
2.3. Determinación judicial de la patria potestad..................... 474
b.3. El ejercicio de la patria potestad cuando la filiación
ha sido determinada contra la voluntad de los padres
o en los casos de filiación indeterminada ......................... 475
XXXII ÍNDICE

Página

c. Facultades o atributos que otorga la patria potestad ......... 475

c.l. Del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
y de su administración ...................................................... 476
1.1. Concepto y naturaleza jurídica del derecho legal
de goce .............................................................................. 477
1.2. Características del derecho legal de goce del padre o
madre que ejerce la patria potestad ............ ................ ....... 479
1.3. Limitaciones de la administración .................................... 480
1. Comentarios acerca de limitaciones establecidas en
el Art. 254 y su régimen de sanciones en caso de
incumplimiento................................................................. 481
11. Comentarios acerca de limitaciones establecidas en
el Art. 255 Y su régimen de sanciones en caso de
incumplimiento................................................................. 481
ii.l. Tratándose de las limitaciones materia de donación......... 481
ii.2. Tratándose de las limitaciones materia de arrenda-
mientos.............................................................................. 482
ii.3. Tratándose de la aceptación y repudiación de una
herencia............................................................................. 482
iiA. Tratándose de la provocación de la partición de la
herencia o comunidades sobre inmuebles en que ten-
ga interés el menor :........................................................... 482
lA. Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de
goce y la administración que otorga al padre o la
madre la patria potestad.................................................... 483
1. Regla general............. ....................... ................................ 483
11. Excepciones...................................................................... 484
ii.l. Peculio profesional o industrial........................................ 484
ii.2. Los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito ..... ....... 485
ii.3. Los bienes adquiridos por derecho de representación ........ 485
iii. La situación especial en que se encuentran las minas......... 486
1.5. Extinción del derecho legal de goce y de la admi-
nistración........................................................................... 486
1. Por cesar la patria potestad sin perjuicio de pasar
ésta al otro padre............................................................... 486
ÍNDICE XXXIII

Página

11. Por la suspensión de la patria potestad............................. 486

lll. Cuando se priva al padre o a la madre de la admi-
nistración de los bienes del hijo por dolo o grave
negligencia habitual...................... .................................... 487
c.2. La representación legal de los hijos que otorga la
patria potestad ..... ..................... ............................... .......... 488
2.1. Regla general.................................................................... 488
2.2. Excepciones ...................................................................... 488
2.3. Distinción previa al estudio de la representación del
hijo .................................................................................... 489
1. Representación paiá los actos extrajudicIales................... 489
i.l. Los titulares de lá patria potestad se encuentran ca-
sados bajo el régimen de sociedad conyugal.................... 489
i.2. Los titulares de la patria potestad no se encuentran
casados bajo el régimen de sociedad conyugaL............... 490
i.3. Sanción para los actos ejecutados por el hijo sin
la autorización o ratificación del padre, de la madre
madre o del curador adjunto en su caso ............................ 490
11. Representación judicial del hijo ........................... :............. 491
ii.1. Primera situación. El hijo litiga contra terceros ................ 491
ií.2. Segllnda .situación. El hijo litiga contra el padre o
madre................................................................................. 492
d. La suspensión de la patria potestad................................... 493
d.1. Concepto, regla general y excepción................................ 493
d.2. Causales y efectos de la suspensión.................................. 494
d.3. Término de la suspensión.................................................. 494
e. La emancipación ............................................................... 495
e.1. Concepto ................................. .......................................... 495
e.2. Clases de emancipación .................................................... 496
2.1. Emancipación legal........................................................... 496
1. Causas legales definitivas o irrevocables.......................... 496
11. Causas legales temporales o revocables .......................... 497
2.2. Emancipaciónjudicial....................................................... 498
e.3. Efectos de la emancipación............................................... 498
XXXIV ÍNDICE

Página

CLASE N° 17
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICiA............................. 499
A. GENERALIDADES........................................................................... 499
a. Concepto........................................................................... 500
b. Clasificación de los alimentos .......................................... 501
b.l. Atendiendo a su origen o fuente: Voluntarios y le-
gales .................................................................................. 502
b.2. Atendiendo a su permanencia o carácter en que se
dan: Provisionales y definitivos ............................. ........... 502
b.3. Atendiendo a su fijación: Devengados o futuros .............. 504
b.4. Atendido a quienes lo solicitan: Alimentos mayores
y menores...... .............. ........ ...................................... ........ 504
B. LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA......................................................... 505
a. Concepto........................................................................... 505
b. Beneficiarios y contenido de la obligación alimenticia ........ 506
c. Duración de la obligación alimenticia ....... .............. ......... 509
d. Características de los alimentos........................................ 510
e. Requisitos para solicitar alimentos................................... 510
e.1. Existencia de un título legaL........... .............. ........ ........... 511
e.2. Necesidad del alimentario de recibir alimentos ................ 511
e.3. Existencia de medios del alimentante para otorgar
los alimentos al alimentario .... ................................ .......... 512
f. Forma y cuantía de los alimentos...................................... 513
g. Procedimiento................................................................... 515
h. El incumplimiento de la obligación de pagar los ali-
mentos............................................................................... 515
h.l. Medios para obtener el pago de las pensiones inso-
lutas ................................................................................... 516
1.1. Demanda ejecutiva de cobro de pensiones adeudadas... ..... 516
1.2. Retención de ingresos por el empleador del alimen-
tante................................................................................... 516
1.3. Imposición de medidas de apremio................................... 517
h.2. De las seguridades o garantías previstas por ellegis-
lador para proteger las pensiones alimenticias.................. 518
2.1. Solidaridad del concubino o concubina del alimen-
tante................................................................................... 519
ÍNDICE xxxv

Página

2.2. Garantías reales................................................................. 519

h.3. Otros mecanismos sancionatorios para el caso de
incumplimiento................................................................. 519
3.1. Separación de bienes......................................................... 520
3.2. La mujer podrá asumir la administración ordinaria
especial de la sociedad conyugal...................................... 520
3.3. Autorización para sacar del país a los menores sin
requerir la autorización del alimentante............................ 520
h. Extinción de la obligación alimenticia.............................. 521

CLASE N° 18
DEL ESTADO CIVIL .......... .............. ............................... .... ...................... 523
A. GENERALIDADES ...... ............ ................... .............. ........................ 523
a. Concepto ........................................................................... 523
b. Características del estado civiL........................................ 523
c. Fuentes y tipos de estado civil.................. ........................ 524
d. ¿Existe o no el estado civil de soltero o soltera? .............. 524
e. Cosa juzgada en materia de estado civil... ........ ................ 527
f. Prueba del estado civil......... ........... ............................... ... 529
f.l. Consideraciones generales ................................................ 529
f.2. Medios de prueba del estado civil..................................... 529
2.1. Medios de prueba principales ........................................... 530
1. Las partidas del Registro Civil...................................... .... 530
11. Valor probatorio de las partidas .......... .............................. 530
iii. Impugnación de las partidas................ .............................. 531
2.2. Medios de prueba supletorios del estado civil.................. 531
1. Otros documentos auténticos ............................................ 532
11. Declaraciones de testigos presenciales de los hechos
constitutivos del estado civil de que se trata..................... 533
lll. Posesión notoria del estado civiL..................................... 533
iii.l. Elementos de la posesión notoria del estado civil............ 534
iii.2. Requisitos de la posesión notoria del estado civil............ 534
iii.3. Prueba de la posesión notoria del estado civil.................. 534
f.3. Prueba de la muerte y de la edad ...................................... 535
BIBLIOGRAFÍA DE LA CUARTA LECCIÓN................................................... 536
XXXVI ÍNDICE

Página

QUINTA LECCIÓN
DE LAS GUARDAS

CLASE N° 19
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS .............................................................. . 543
A. GENERALIDADES .......................................................................... . 543
a. Un poco de historia .......................................................... . 543
b. Concepto .......................................................................... . 545
b.1. Análisis de la definición .................................................. .. 546
1.1. Son cargos impuestas, lo que constituye "una carga" ...... . 546
1.2. Estos cargos se imponen a "ciertas personas" ................ .. 546
1.3. Están establecidas a favor de los incapaces .................... .. 547
1.4. "Se imponen a ciertas personas a favor de otras" no
significa que siempre sean varios pupilos o varios
guardadores ...................................................................... . 547
1.5. Sólo tienen lugar cuando estos incapaces no están
sometidos a patria potestad .............................................. . 548
b.2. De los términos que se le asignan a quienes sirven
estos cargos y a quienes son protegidos por ellos ............ . 548
c. Clases de guardas ............................................................ .. 549
c.1. Summa divisio: Tutelas y curatelas .................................. . 550
1.1. Las tutelas ........................................................................ . 550
1.2. Curadurías ....................................................................... .. 550
1. La curaduría general ........................................................ . 550
11. La curaduría de bienes .................................................... .. 551
lll. Los curadores adjuntos .................................................... . 551
IV. Los curadores especiales .................................................. . 552
c.2. Atendiendo su origen: Guarda testamentarias, legíti-
mas y dativas ................................................................... .. 553
d. Cuadro resumen de diferencias entre las tutelas y
curatelas ............. " ................................................. :.......... . -554
e. La guarda testamentaria ........................ -.......................... .. 554
e.1. Concepto ......................................................................... .. 555
e. 2 . .,
¿Qmenes pue den constItmr . 'l? a ......................................... .. 555
2.1. El padre ............................................................................ . 555
1. ¿A quiénes puede nombrarle guardador testamenta-
rio el padre?...................................................................... 556
ÍNDICE XXXVII

Página

11. ¿Qué pasa si el nombramiento está subordinado a la

condición de que la madre no ejerza la patria potestad? ........ 556
111. ¿Qué pasa si el padre y la madre fallecen y ambos
han dejado testamento designando guardador al hijo?......... 557
2.2. La madre ........................................................................... 557
2.3. El donante o testador que deja una liberalidad a
una persona....................................................................... 557
e.3. Modalidades que puede presentar la guarda testa-
mentaria............................................................................. 558
f. La guarda legítima ............................................................ 559
f.1. Concepto ........................................................................... 559
f.2. ¿Quiénes son los llamados a servir la guarda legítima?......... 559
2.1. Llamados a servir la guarda legítima del hijo de filia-
ción matrimonial............................................................... 560
2.2. Llamados a servir la guarda legítima del hijo de fi-
liación no matrimonial...................................................... 561
g. La guarda dativa................................................................ 561
g.l. Concepto........................................................................... 562
g.2. Casos en que procede el nombramiento de un guar-
dador dativo ........................................... ............ ............... 562
g.3. Tipos de guardas dativas ................................................... 563
B. DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO
DE LA GUARDA........ ...................... ................................................ 565
a. El Discernimiento de la guarda......................................... 565
a.1. Concepto ........................................................................... 566
a.2. Características ................................................................... 567
b. La caución......................................................................... 568
b.1. Concepto ...................... ..................................................... 568
b.2. ¿Quiénes están obligados y quiénes están exceptua-
dos de rendir caución? ...................................................... 569
2.1. Regla general.................................................................... 569
2.2. Los guardadores "no obligados" o "exceptuados" de
rendir caución.................................................................... 569
c. La facción de inventario.................................................... 572
c.1. Concepto ...... ..................................................................... 572
c.2. ¿Quiénes están obligados y quiénes están exceptua-
dos de levantar inventario? ............................................... 573
XXXVIII ÍNDICE

Página

2.1. Regla general.................. ...... .... ............ ............... .......... ... 573
1. Plazo y oportunidad para proceder a la facción del
inventario .......................................................................... 574
11. Excepción.......................................................................... 574
c.3. Contenido del inventario................................................... 575

CLASE N° 20
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES ................ ........... 577
A. GENERALIDADES ..... ................... .......... ........................... .............. 577
a. La Administración de los bienes del pupilo ....... ........ ....... 581
b. Tipos de actos a que se refiere la administración.............. 583
b.1. Actos de administración que el guardador puede
ejecutar libremente............................................................ 583
1.1. Actos de conservación, reparación o cultivo .................... 583
1.2. Actos de disposición ......................................................... 584
b.2. Actos que puede ejecutar sujeto empero a ciertas
restricciones o que sólo puede ejecutar cumpliendo
ciertos requisitos ................... ............. ............................... 585
2.1. Enajenación de bienes raíces ............................................ 585
1. Regla general.................. ...... ............... ................ ............. 585
11. Casos de excepción en que no requiere autorización
judicial el guardador ............. ............. .................. ............. 585
2.2. Enajenación de muebles preciosos o con valor de
afección .............. ....................... ............ ............................ 586
2.3. Donación de bienes muebles............................................. 586
2.4. Otorgamiento de fianzas ................................................... 586
2.5. Actos en que el guardador presenta conflictos de
interés................................................................................ 586
2.6. Transacción ....... ......................................................... ....... 587
2.7. Aceptación y repudiación de herencias, legados y
donaciones hechas al pupilo.............................................. 587
1. En cuanto a las herencias deferidas al pupilo ................... 587
11. Donaciones y legados hechos al pupilo ......... ................... 587
2.8. Partición de bienes ............................................................ 588
1. Para provocar la participación ... .............. ......................... 588
11. Para aprobar el nombramiento de partidor hecho
por el testador o por los interesados.................................. 588
ÍNDICE XXXIX

Página

111. Para aprobar la partición ................................................... 589

b.3. Actos que le están absolutamente prohibidos de
ejecutar al guardador......................................................... 590
3.1. Arrendamientos de bienes raíces a terceros ...................... 590
3.2. Compras o arrendamientos de inmuebles pertene-
cientes al pupilo ..... ............... ....................... ..................... 590
B. LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.......................................... 590
a. Grado de culpa del que responden los guardadores y
pluralidad de guardadores.. ......... ......................... ............. 590
a.1. Si la administración la ejerce un solo administrador
sin consultor ... ............. ...... ......... ............ .................... ....... 591
a.2. Si la administración la ejerce un solo administrador
con un consultor designado............................................... 591
a.3. Si son varios los guardadores que administran................. 592
a.4. Prescripción de acciones del pupilo en contra del
guardador .......................................................................... 593
a.5. La situación del guardador putativo.................................. 593
1. Primera situación. Cuando no hay discernimiento, pe-
ro el guardador ejerce la guarda estando de buena fe ......... 593
11. Segundo caso. Cuando el guardador está de buena fe
y se le he discernido el cargo ............................................ 594
111. Tercer caso. El guardador aparente está de mala fe .......... 594
a.6. La situación del guardador oficioso .................................. 594
b. Obligaciones del guardador ...... ........................................ 595
b.l. Antes del ejercicio de la guarda ....... ................................. 595
b.2. Durante el ejercicio de cargo ......... ............ .......... ... .......... 595
b.3. Al término de la guarda..................................................... 596
c. De las incapacidades y excusas para ejercer la tutela
o la curaduría..................................................................... 596
c.l. Concepto de incapacidades y de excusas y sus di-
ferencias .................. .......... ................. ............................... 596
c.2. Estudio de las incapacidades....................................... ...... 597
3.1. Clasificación ..................................................................... 597
1. Causas de incapacidad que se fundan en defectos
físicos y morales ................................ ............................... 597
11. Causas de incapacidad que se fundan en los empleos
o cargos públicos que detentan ... ...................................... 598
XL ÍNDICE

Página

111. Causas de incapacidad que se refieren a la edad............... 598

IV. Causas de incapacidad relativas a las relaciones de
familia ............................................................................... 599
v. Causas de incapacidad que se fundan en la oposición
de intereses o diferencias de religión entre el guarda-
dor y el pupilo ....... ....................... ..................................... 599
3.2. Reglas relativas a la incapacidad sobreviviente................ 600
c.3. Estudio pormenorizado de las excusas ............................. 601
4.1. Causas legales de excusas................................................. 601
4.2. Forma y plazo para alegar la excusa ................................. 602
d. La remuneración de los guardadores................................ 603
d.1. Determinación de la remuneración del guardador............ 603
d.2. Casos en que el guardador no tiene derecho de re-
muneración.......... ............. ........ ......................................... 604
e. La remoción del guardador........................ ........ ... ............ 605
e.l. Concepto........................................................................... 605
e.2. Causales de remoción ............ ............. .................. ............ 605
e.3. Personas que pueden solicitar la remoción ....................... 606
e.5. Efectos de la remoción...................................................... 607

CLASE N° 21
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENE-
RALES Y DE BIENES................................................................................ 609
A. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA.................................. 609
a. Principios y reglas que rigen al tutor en el ejercicio
de la tutela......................................................................... 609
b. Regla general: El tutor asume un rol indirecto y de
control sobre los que ejercen la autoridad parental
del menor.......................................................................... 609
c. Excepción: Situaciones en las que el tutor asume un
rol directo en la crianza y educación del tutor.................. 610
c.l. Primera regla: Invertir lo necesario según competa al
rango social de la familia.................................................. 611
c.2. Segunda regla: Invertir en ello los frutos y sólo ex-
cepcionalmente otros bienes................................ ............. 611
c.3. Tercera regla: El recurso al juez de familia....................... 612
ÍNDICE XLI

Página

c.4. Cuarta regla: En caso de indigencia del pupilo

exigir alimentos por todos los medios a quienes
están obligados a ello........................................................ 612
B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS CURADURÍAS GENERALES.......... 613
a. La curaduría del menor..................................................... 613
a.l. Concepto y condiciones para que tenga lugar................... 613
a.2. Derechos y facultades del menor sujeto a curaduría......... 614
a.3. Facultades del curador ...................................................... 615
b. La curaduría del disipador................................................ 615
b.l. De la persona del pródigo................................................. 616
1.1. Concepto de pródigo y tipo de desequilibrio que sufre......... 616
1.2. ¿El pródigo es un enfermo mental o un administrador
desastroso que se encamina hacia la ruina? ...................... 617
1.3. ¿Cuál es la concepción que recoge nuestro
Código Civil? .......... ................. ............ ...................... .... ... 617
b.2. De la declaración de interdicción......... .......................... ... 618
2.1. ¿Quiénes pueden provocar la interdicción del pródigo? ........ 619
2.2. De la prueba de la disipación y de la publicidad del
decreto que la declara........................................................ 620
b.3. De las personas llamadas a servir la guarda del disi-
pador ................................................................................. 621
b.4. Efectos de la declaración de interdicción............... ........... 621
b.5. De la rehabilitación de la persona del disipador ............... 623
c. La curaduría del demente.................................................. 623
c.l. La persona del demente.................................................... 623
c.2. De la declaración de interdicción.............................. ........ 624
2.1. Reglas aplicables al caso del demente impúber ................ 624
2.2. ¿Quiénes pueden provocar la interdicción del demente? ....... 625
c.3. Personas llamadas a servir la guarda del demente ............ 626
c.4. Efectos de la declaración de interdicción.......................... 626
c.5. De la rehabilitación de la persona del demente ................ 627
d. La curaduría del sordo o sordomudo ................................ 628
d.l. Reglas de reenvío aplicables a la curaduría del sordo
o sordomudo...................................................................... 628
d.2. Reglas propias de la curaduría del sordo o sordomudo ........ 628
d.3. De la rehabilitación del sordo o sordomudo ..................... 629
XLII ÍNDICE

Página

C. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DE BIENES ............. 629

a. De las curadurías generales de bienes............................... 630
b. De la curaduría de bienes del ausente ....... .................. ...... 630
b.l. ¿Quién es considerado ausente?... ........ .................. .......... 631
b.2. ¿Quiénes pueden provocar el nombramiento de
curador del ausente? .................. .............. ............... ........... 633
b.3. ¿Quiénes pueden ser nombrados curadores del ausente? ....... 633
b.4. Efectos del nombramiento y extinción de la curadu-
ría del ausente................................................................... 634
c. De la curaduría de la herencia yacente ............................. 635
c.l. ¿Qué es una herencia yacente? ......................................... 635
c.2. ¿Quiénes pueden provocar la designación de un cu-
rador para la herencia yacente? ......................................... 636
c.3. Efectos del nombramiento de curador para la heren-
cia yacente......................................................................... 637
c.4. Extinción ........................................................................... 638
d. De la curaduría de los derechos eventuales del que
está por nacer .................................................................... 638
d.l. ¿Quiénes pueden provocar la designación de un cura-
dor para los derechos eventuales del que está por nacer?....... 638
d.2. ¿Quiénes pueden ser nombrados curadores de los de-
rechos eventuales del que está por nacer? ............. ............ 639
d.3. Extinción........................................................................... 640
e. Reglas comunes a estas tres especies de curadurías
de bienes............................................................................ 640
e.l. Reglas generales en materia de administración y
disposición de bienes........................................................ 640
1.1. En cuanto a las facultades de administración del
curador.............................................................................. 640
1.2. En cuanto a las facultades de disposición del curador......... 640
1.3. Regla de excepción en materia de administración y
disposición de bienes........................................................ 640
e.2. Regla general para los curadores en materia de re-
presentación de sus pupilos... ............. .................... ........... 641
e.3. Regla general relativa a la responsabilidad de estos
curadores en su administración......................................... 641
BIBLIOGRAFÍA DE LA QUINTA LECCIÓN ................ ............ .................... ... 642
 PRIMERA LECCIÓN:
LA (S) FAMILIA (S)

Clase N° l. DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE F AMILlAS

 CLASE N° 1
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS

A. LAS FAMILIAS y EL DERECHO

Las familias son un hecho, un hecho de la vida social, un modo de vida

de las personas en sociedad. Las familias son, a la vez, un fenómeno social,
económico y jurídico. Como fenómeno social son una realidad palpable, un
grupo natural que integra nuestro tejido social, manifestado en sus diferentes
variantes étnicas y culturales. Como fenómeno económico la familia cons-
tituye una unidad de producción, una célula económica, particularmente en
el ámbito comercial, artesanal, agrícola o incluso liberal. La colaboración
de los hijos y del cónyuge (o pareja) en la actividad empresarial del otro
constituyen "servicios económicos apreciables", cuyo punto de organización
más logrado se encuentra en las "empresas familiares". Como fenómeno
jurídico, la familia sin llegar a constituir una persona jurídica constituye un
grupo organizado sobre la base de intereses superiores a los de cada uno de
sus integrantes, sometida a reglas y dotada de un estatuto jurídico particular
dentro del Derecho Civil: el denominado Derecho de Familia.

a. Ideas generales

Una buena base para comenzar este nuevo capítulo del estudio del De-
recho Civil es la frase con la que comienza una de sus obras el profesor
Javier Barrientos Grandon quien nos señala que "la familia constituye una
realidad anterior al Derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que,
originariamente, no depende del Derecho, sino que está directamente vin-
culada con las sociedades en las cuales se presenta. Así, su propia noción
y su contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por
4 GONZALO Ruz LÁRTlGA

la misma razón, la familia se presenta, necesariamente, como una realidad

histórica y prejurídica".

Por ello, tal vez, otro autor, don Hernán Troncoso, nos señala en uno
de sus libros que "los seres humanos se agrupan, por instinto natural en
'familias' ( ... ) Este fenómeno natural recibió, sólo después del transcurso
de un lapso más o menos extenso, una organización jurídica propiamente
tal".

El denominador común, en ambos autores, es que parten por un análisis,

que podemos denominar sociológico de la familia, en el mismo sentido que 10
hacía lean Carbonnier cuando la definía como "un grupo elemental formado
por individuos que están ligados entre sí por un hecho de orden biológico:
unión de sexos, procreación, descendencia de un procreador común".

En este aspecto el fenómeno de la persona en familia indiscutiblemente

se presenta como prejurídico.

Ahora bien, lo que debemos dilucidar es si la familia constituye la cé-

lula inicial que, por simple fenómeno de asociación o aglomeración, dio
nacimiento a la sociedad; o bien, es la sociedad, el hecho primitivo, que
engendró la familia para diferenciarla de otras agrupaciones.

Si naciendo el Derecho como respuesta a una necesidad social y siendo

su finalidad primera lograr la paz y el orden social, es de toda lógica que
el Derecho pretenda intervenir regulando el ordenamiento familiar. Si la
familia se presenta como una realidad histórica, como fenómeno presocial,
y por lo tanto anterior al Derecho, la función primera del Derecho es reco-
nocerla, en sus diversas manifestaciones y regulaciones, interviniendo en
esos órdenes familiares sólo en forma subsidiaria.

La familia o el reagrupamiento de las personas en familia, aparece en

un período de la historia, por cierto, anterior al de la familia ya interve-
nida o regulada por el Derecho. Esta familia nace como una necesidad de
las personas de unirse, sin sujeción a estructuras determinadas, sólo por
necesidades afectivas o de compartir comunes intereses. Las familias de
esa forma constituyen clanes, que forman naciones y llegan a constituir en
algunos casos Estados.
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 5

Estas primeras estructuras familiares no representarían bien las necesida-

des filosófico-morales con que se comenzó a edificar la sociedad occidental.
El Derecho, por ello, intervendrá para estructurar la familia a partir de un
modelo que irá evolucionando con el tiempo, pero que, en definitiva, se
reconoce alrededor de un compromiso, un acuerdo de voluntades, en fin,
de un contrato determinado, el matrimonio.

El modelo de familia occidental, es una familia influenciada por el indi-

vidualismo presente en nuestra era moderna. Se representaría sin problemas
con una foto del padre y la madre unidos en matrimonio y los hijos de ambos,
en una visión clásica restringida o nuclear. Igualmente representativa, aunque
un poco superada, nos parecería una foto del padre, madre, hijos, nietos,
abuelos, tíos y primos, es decir, una reunión de familias, una familia de
familias. En claro, una familia extensa, por oposición a una restringida.

Hoy, sin embargo, ya en pleno siglo XXI, esta concepción matrimonial

como modelo único de familia está en serio entredicho. De nuestros días,
una foto del padre y sus hijos u otra de la madre y sus propios hijos, y tal
vez éstos con los hijos anteriores de ambos representan perfectamente un
modelo de familia. Fotografías del padre sólo con su hijo o de éste sólo
con su madre, también dan cuenta de una realidad incontestable. Una foto
de un hijo con dos madres o dos padres, comienza a representar realidades
familiares cada vez más difíciles de desconocer en nuestra sociedad.

Si históricamente la familia, y en particular el matrimonio, fueron el

marco de reproducción social, como lo señala el profesor Gérard Cornu en
Francia, ello se justificaba en un marco de una economía de subsistencia,
donde ésta se erigía como una fuerza de trabajo, un grupo productivo, la
familia era una forma de sobrevivir. Hoy la familia, aunque todavía no ab-
solutamente desmarcada de su rol de encargada de la reproducción biológica
de la especie, y ya no en el contexto de una economía de subsistencia, es
concebida como un lugar de dicha, un asilo de bienestar, un refugio de la
vida privada, lugar de gratitud y de libertad, medio de expansión espiritual,
polo natural de afecciones, que se encuentra en diversas manifestaciones
o modelos familiares.

En síntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenómeno que

el Derecho debe aprehender, reconocer y aceptar como una realidad social,
6 GONZALO Ruz LÁRTIGA

y no como un modelo a esculpir en el mármol fijándolo definitivamente de

forma inamovible.

La familia es un fenómeno social y como tal el Derecho debe procurar,

porque esa es su función, su pleno reconocimiento, interviniendo sólo en
forma subsidiaria, adecuando su regulación a los particularismos de cada una
de estas manifestaciones y a los cambios que experimentan. En definitiva,
un Derecho de Familia superado por un Derecho de Familias.

Quienes legítimamente defienden una familia única, sobre la base de un

modelo determinado, negándose a estas realidades sociales ineludibles, a
menudo colocan al Derecho en la misión de ejecutar una función que no
tiene ni debe tener: la de defender esa forma ya fijada, casi como un dogma,
desconociendo las otras manifestaciones.

Muchos años costó a nuestros legisladores reconocer en reglas positivas,

bastante tímidas por cierto, la existencia de realidades diferentes que repre-
sentaban igualmente familias. La más evidente venía dada por la existencia
de la familia no matrimonial, a menudo surgida del término definitivo de
la unión matrimonial, no reconocido por la ley, unión matrimonial que
permanecía sólo en la respectiva partida de matrimonio.

Un cambio, no necesariamente de mentalidad en Chile, permitió recono-

cer finalmente, entre otros fenómenos, el divorcio, la separación judicial, la
igualación jurídica de los hijos, la plena capacidad a la mujer y sobre todo,
reconocer -sin degradar o penalizar- situaciones sociales fácticas como la
separación de hecho, profundamente discriminada a pesar de que estaban
a la base de un gran número de familias.

Ese cambio fue un primer paso. Aún queda por avanzar otros, recono-
ciendo y regulando expresiones familiares que ya no pueden ocultarse o
desconocerse en nuestro país.

b. Evolución de la relación entre la familia y el Derecho en Chile

Nuestra breve reseña de la evolución de la familia, se limitará al trata-

miento que recibe en nuestro Derecho el fenómeno de la familia a partir de
la primera regulación de nuestro Código hasta sus últimas intervenciones
para modernizarlo. Dejamos todo otro aspecto de la evolución de la familia
DE UN DERECHO DE F AMILlA A UN DERECHO DE F AMILlAS 7

a otras ciencias como la sociología, la antropología social o la estadística,

cuyo dominio excede naturalmente nuestras competencias y el objeto de
estas Explicaciones.

Nuestro país exhibió durante gran parte de su historia y podemos decir

que exhibe todavía la fórmula de la llamada ''familia extensa" en contrapo-
sición a lo que se ha denominado ''familia restringida o nuclear", que está
más presente desde finales del siglo xx.

Escapa a nuestro estudio demostrar la evolución de estas formas de fa-

milia, aunque podríamos bien resumir que los diferentes estadios de tiempo
se han mantenido, variando solamente el carácter residencial de la familia,
es decir, en un primer momento la familia extensa vive toda bajo un mismo
techo para ir poco a poco concentrándose en hogares distintos, naciendo de
ese modo la familia nuclear.

b.1. La estructurafamiliar existente en Chile antes de la codificación.

Sus caracteres principales

La familia existente en Chile antes de la codificación, y que subsistió

bastante tiempo después, era una familia extensa. Ella nos viene de la tra-
dición jurídica española que ya la consideraba en el Código de las Siete
Partidas.

Esta familia extensa chilena, históricamente hablando, se presentaba

como un verdadero árbol genealógico de un solo tronco, es decir, com-
puesta por un matrimonio que se ramificaba hacia abajo en hijos, sobrinos,
nietos, bisnietos y más, y lateralmente en hermanos, tíos, cuñados, y demás
colaterales, comprendiendo, incluso, los sirvientes y su descendencia. Era
marcadamente residencial, pues vivía toda bajo un mismo techo y profun-
damente jerarquizada. Su origen es matrimonial eclesiástico. Existiendo
ésta, el Código Civil la organiza, sin romper con la tradición.

Sus principales características son:.

1.1. Lafamilia construida sobre la "divinidad" del padre y marido.

La familia era eminentemente patriarcal y religiosa y ambos aspectos
se conjugaban en la construcción de la familia que hace el Código Civil.
8 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El padre era el monarca de la familia, como tal protegía a la mujer e hijos

quienes le debían obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de
potestades que se le entregaban al marido, la potestad marital que le daba
amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la patria potestad
y potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que quedaban
sometidos a ella hasta los 25 años.

1.2. Desigual trato entre marido y mujer.

En variados aspectos el trato del Código hacia la mujer casada y madre
de familia era odiosamente discriminatorio. La manifestación más evidente
estaba dada por el hecho de caer, la mujer capaz, en incapacidad relativa al
contraer matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal. En materia de
incumplimiento de los deberes personales del matrimonio el tratamiento
era mucho más duro para la mujer, y una prueba de ello 10 veremos en el
caso del deber de fidelidad y el tratamiento del adulterio. La subyugación
de la mujer al marido en el orden de lo que se denominaba potestad marital
se traducía en la regla que el marido debía proteger a la mujer y ésta debía
obediencia a aquél (antiguo inciso segundo del Art. 131) Yque se definía en
el Art. 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al mari-
do sobre la persona y bienes de la mujer". Normas, felizmente derogadas,
como la del Art. 133, daban derecho al marido para obligar a su mujer a
vivir con él y seguirle donde éste quisiere trasladar su residencia, tenían
como ridículo catalizador de su rigor el que la mujer tenía derecho a que el
marido la recibiese en su casa.

1.3. La indisolubilidad del matrimonio.

El matrimonio no sólo era la única forma de constituir una familia,
además era indisoluble y no había otro régimen que el de la comunidad de
bienes o sociedad conyugal. La separación de bienes era parcial y declarada
judicialmente en forma excepcional.

1.4. Castigo a la filiación ilegítima o natural.

No tenían posibilidad de suceder los que tenían la calidad de ilegítimos,
impidiéndoseles toda indagación de la paternidad, pues las relaciones de
filiación sólo podían tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento
voluntario del padre. Lo mismo sucedía con el derecho de alimentos.
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 9

1.5. Negativa a reconocer jurídicamente las uniones de hecho.

No había familia fuera del matrimonio. Esta estructura dogmática con el
correr de los años, bajo la influencia siempre vigente de las mentalidades
conservadoras de antaño, impedía toda modificación de esa estructura.
Durante más de cien años los cambios fueron parciales, y no es sino en los
últimos veinte o veinticinco años que ellos se han profundizado, sin por
tanto liberalizarse completamente.

1.6. Un tratamiento enérgico del adulterio, sobre todo cuando era co-
metido por la mujer.
El adulterio recibía un enérgico tratamiento penal y civil.

El adulterio como figura penal, encontraba su origen en el ordenamiento

jurídico chileno en el Art. 385 del Código penal. Esta norma basada en el
Art. 358 del Código penal español de 1850, establecía la regla: "Cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no es su marido y el que
yace con ella sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el
matrimonio".

Al estudiar el adulterio civil en esa época, hoy llama la atención que

el Código Civil, a pesar de referirse en algunas oportunidades a él, no lo
definía. No fue sino hasta la reforma introducida por la Ley N° 19.947 de
17 de mayo de 2004, que introdujo dentro del Título VI del Libro Primero,
titulado "Obligaciones y Derechos entre los cónyuges", la definición del
adulterio que hoy conocemos en el Art. 132.

En el Código Civil original, el Art. 37 contemplaba a los hijos adulte-

rinos definiéndolos como aquellos concebidos en adulterio, esto es, entre
dos personas de las cuales una al menos, al tiempo de la concepción, estaba
casada con otra, salvo que dichas personas hubiesen contraído matrimonio
putativo que hubiere producido efectos civiles respecto de ellas. Este artículo
terminó siendo derogado recién en el año 1935 por la Ley N° 35.750.

Como se advierte, el Código Civil fue menos discriminatorio con la

mujer en este artículo, pues se producía adulterio en el caso en que dos
personas tuvieren relaciones sexuales estando al menos, una de ellas, ca-
sadas con un tercero, definición mucho más amplia que la proporcionada
10 GONZALO Ruz LÁRTIGA

por el Art. 375 del Código Penal, donde no podía cometer adulterio sino
la mujer casada.

Para el Código Civil el adulterio constituía una infracción al deber de fi-

delidad entre los cónyuges, cuyas consecuencias eran especialmente penosas
para la mujer, pues perdía derecho a sus gananciales (Art. 171); el marido
podía revocar las donaciones que hubiere hecho a la mujer (Art. 172); si
se probaba que la mujer 10 había cometido en la época de la concepción, le
permitía al marido la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a
justificar que él no era el padre (Art. 181); la circunstancia de haber sido el
adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, debía ser conside-
rada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su
inhabilidad para poder asumir la custodia de sus hijos (Art. 223); en relación
a la patria potestad, en defecto del padre, estos derechos pertenecerán a la
madre, a menos que estuviere privada del cuidado personal del hijo por su
mala conducta (Art. 240), entre otras consecuencias.

b.2. La estructura actual de lafamilia en la ley civil chilena.

Sus caracteres principales

La familia actual en Chile es nuclear en la generalidad de los casos.

Está compuesta por el padre, la madre y los hijos comunes. Tiene carácter
residencial, es decir, vive junta. Su origen todavía es mayoritariamente
matrimonial, aunque con un avance exponencial de aquellas que se forman
ab initio fuera del matrimonio.

Sus principales caracteres son:

2.1. Un paso adelante y otro atrás en materia de uniones matrimo-

niales.
Nuestro Derecho Civil de la familia hoy reconoce una estructura basada
en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos
(esto último podría considerarse un curioso retomo al pasado, pero veremos
en su momento que no es así), pero todavía limitando el matrimonio a la
unión de un hombre y una mujer, sin reconocer a la familia monoparental
ni menos a la familia homosexual. Además, la familia no matrimonial aún
no recibe un reconocimiento normativo adecuado, el único hasta ahora es el
DE UN DERECHO DE F AMILlA A UN DERECHO DE F AMILlAS 11

tímido reconocimiento de la separación de hecho en la Ley de Matrimonio

Civil.

2.2. Doble estándar en materia de indisolubilidad del matrimonio: Fin

de una hipocresía real y mantenimiento de la hipocresía legal de su indi-
solubilidad.
A pesar del tenor del Art. 102 que sigue conteniendo la expresión "in-
disolublemente" al definir el matrimonio, hoy gozamos de un matrimonio
"disoluble", con el reconocimiento del divorcio desvincular. Antes de la
dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, nuestro país vivió por de-
cenas de años bajo la hipocresía de un matrimonio indisoluble en Derecho
pero no en los hechos, pues la necesidad social más la habilidad doctrinaria
y forense y el silencio judicial hacían que a través de la nulidad de matri-
monio se disolvieran fácilmente los vínculos matrimoniales.

2.3. Debilitamiento de la autoridad paterna.

Superando incluso las viejas nomenclaturas, hoy hablamos de "autoridad
parental" para significar el debilitamiento de la autoridad del padre a favor,
felizmente, del reconocimiento de iguales derechos a la madre.

2.4. La incongruencia de la "plena capacidad de la mujer casada" o

los resabios de la autoridad marital.
Plena libertad y capacidad para la mujer casada en sociedad conyugal en
10 relativo a la administración de su patrimonio reservado, pero tratándose
de los bienes sociales y los propios se mantiene su incapacidad de admi-
nistración, no obstante izarse la bandera de su plena capacidad en dicho
régimen de bienes. En los hechos, sin embargo, en nuestro país las familias
poseen estructuras matriarcales, en donde la administración del patrimonio
familiar ha sido garantía de seriedad por parte de la mujer. Aún más, la
tendencia gerencial desde hace un lustro es el reconocimiento explícito de
las excelentes condiciones naturales de la mujer en la administración de
patrimonios incluso de grandes empresas.

2.5. "Libertad vigilada" para el marido.

Quiérase o no, 10 dicho anteriormente es una verdad incontestable, es
decir, la mujer casada en sociedad conyugal no puede administrar los bienes
12 GONZALO Ruz LÁRTIGA

sociales ni sus bienes propios. En casos excepcionales, los que constituyen

resabios de la autoridad marital, puede la mujer administrar los bienes
sociales, pero no lo hace en igualdad de condiciones. En claro, el marido
continúa siendo eljefe de la sociedad conyugal. Actualmente, sin embargo,
la libertad de la que otrora gozaba en dicha administración, en la mayoría
de los actos importantes relativos a los bienes sociales y los propios de la
mujer, está limitada pues requiere la autorización de ésta.

2.6. Igualdad de la calidad de hijos.

Gran paso formal y de fondo al eliminar aquella odiosa y discrimina-
toria nomenclatura de hijos de filiación legítima, natural o ilegítima. Hoy
sin importar si la filiación es matrimonial o no matrimonial, los hijos de
filiación determinada son todos iguales en derechos, en particular frente a
la sucesión del progenitor. Lo curioso resulta que antes de esta igualación,
las creaturas de filiación indeterminadas, eran denominadas hijos, ilegítimos
cierto, pero hijos al fin y al cabo. Hoy esta denominación, evocadora del
estado civil del mismo nombre, la tienen en igualdad de condiciones sólo
los hijos de filiación determinada. Los de filiación indeterminada, para no
dejar de ser personas, tienen el solo estado civil de solteros.

c. Protección constitucional de la familia y continente jurídico

de su noción

Señala la Constitución Política del Estado (CPE) en su Art. 10 inciso

2 0 que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad". Este artículo
encabeza el Capítulo I, "Bases de la institucionalidad". En el Acta Consti-
tucional N° 2 se añadía que "El Estado la protegerá y propenderá a su for-
talecimiento", lo que se consignó en la parte final del Art. 1° expresándose
que "Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promo-
ver la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional".

Una similar declaración se encuentra en la mayoría de los tratados o

convenciones internacionales ratificados por Chile, como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 13

Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de la ONU, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

en su Art. 16 N° 3 señala que "La familia es el elemento natural y funda-
mental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado", por el N° 1 consigna que "Los hombres y las mujeres, a partir de
la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de
iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del matrimonio".

Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre del mismo año 1948, señala en su Art. 6 que "Toda persona tiene
derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir
protección para ella".

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de la ONU de 1966 menciona en el Art. 10 que "Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea res-
ponsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio
debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU tam-

bién de 1966, consigna en su Art. 23 N° 1 que "La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado".

En fin, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de

San José de Costa Rica de 1969, establece en su Art. 17 N° 1 bajo el título
de "Protección a la Familia" que "La familia es el elemento natural y funda-
mental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

En este contexto constitucionalizador del reconocimiento de la familia,

se ha estimado más coherente replantearse el estudio de "los derechos fa-
14 GONZALO Ruz LÁRTIGA

miliares de la persona y los derechos sociales de la familia" como nuevo

paradigma al que se ha llegado por la importancia que conceden los Estados
a la protección de la familia.

En particular, para una visión general de la protección de la familia en

las constituciones latinoamericanas recomendamos el trabajo de Efrén
Chávez Hernández, que se detalla en las lecturas recomendadas al final de
esta lección.

De ese modo, la Constitución Política del Estado de Chile también en-

trega protección jurídica de rango supralegal a la familia y contribuye a la
definición del continente jurídico de la noción.

c.I. Un continente jurídico de rango constitucional para la familia

La Constitución "conceptualiza" la familia como el núcleo fundamental

de la sociedad.

No es, sin embargo, la norma fundamental sino la Ley de Matrimonio

Civil (LMC) la que repitiendo en su Art. 10 que la familia es el núcleo fun-
damental de la sociedad, agrega que "El matrimonio es la base principal
de la familia".

Al emplear la Constitución las palabras "núcleo" y "fundamental", nos

informa la idea de que la familia es el centro y a la vez el pilar de la socie-
dad, su principio y su sostén.

Esta declaración impide que se interprete el concepto como que existe un

único centro o pilar o un solo principio y sostén, pues eso sería desconocer
la existencia de células polinucleadas, que contienen más de un núcleo,
más de un principio o más de un sostén.

La sociedad es, en efecto, una célula polinucleada, pues reposa sobre

varios elementos fundamentales, uno de los cuales es -sin dudas-la familia,
pero no es la única.

Del mismo modo debe de interpretarse la disposición contenida en el

Art. 10 LMC, que expresa, como ya señalamos: "La familia es el núcleo
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 15

fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la fa-

milia".

El empleo de las palabras base y principal, sin embargo, es bastante

más indicativo de un modelo o declaración de principios que el empleado
por la Carta Fundamental. En efecto, sin recurrir a la historia fidedigna del
establecimiento de la norma, podemos desde ya entender que el matrimonio
no es la única base para construir una familia, pero sí es la más importante
forma de hacerlo. Las demás formas de constituir familia, siguiendo este
razonamiento, serían secundarias.

El continente jurídico del concepto de familia nos muestra, entonces, un

cuerpo intermedio entre el individuo y el Estado, de carácter fundamental
para la sociedad. Como cuerpo intermedio, constituye un centro de intereses
heterogéneos distinto de los intereses de los miembros que la componen
(como el interés del padre, el interés de los hijos o el interés de la madre),
digno, por cierto, de la protección del Estado y del Derecho.

Como centro de intereses heterogéneo está protegido por el Estado y el

Derecho, y así le es aplicable el inciso tercero del Art. 10 CPE que estable-
ce que "el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos".

c.2. Los peligros de poblar el continente con nociones inasibles

Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes

que comienzan por la palabra interés, pues resultan, sin excepciones, ser
nociones proteiformes o multiformes o si se quiere nociones indomables,
inasibles o muy difíciles de fijar jurídicamente en su contenido y alcance.

Los especialistas en derecho societario 10 saben bien respecto de la noción

de interés social, los constitucionalistas con la de bien o interés común, y
ahora los civilistas con nociones como interés superior del niño o interés
del cónyuge más débil.

La noción de interés de la familia, noción que no conocía nuestro De-

recho Civil y particularmente nuestro Código Civil o sus leyes de familia
16 GONZALO Ruz LÁRTIGA

complementarias, sino hasta la dictación de la Ley N° 19.335 que introdujo la

institución de los bienes familiares, no se encuentra ausente, sin embargo, del
sentido del continente constitucional que hemos señalado, aunque sí parece
haber sido desplazado por la protección de algunos intereses categoriales.

Los profesores Barrientos y Novales nos explican sobre este punto que
" ... la primacía del 'interés de la familia' en ciertos ámbitos del Derecho de
Familia chileno ha desaparecido y se ha situado en su lugar y como 'superior'
el 'interés de los hijos' ( ... )",10 que podría estimarse como una "preferencia
que el legislador ha manifestado por ellos lo que significaría menoscabar
el interés de la familia y, por dicha vía, incumplir el deber constitucional
que pesa sobre el Estado de 'dar protección a la familia' y 'propender a su
fortalecimiento', supuesto que, en ambos casos, se ha postergado el interés
de la familia, en cuanto entidad, frente al interés individual de alguno de
sus integrantes, prefiriéndose expresamente a una parte por sobre el todo,
como reflejo de una clara tendencia individualista, cuyas raíces pueden
remontarse a ciertas lecturas de Kant".

El peligro que representa, a nuestro juicio, poblar el continente conceptual

de "la familia" con estas nociones protectoras sólo de algunos intereses ca-
tegoriales en su interior, podría contener en sí el germen del debilitamiento
y posterior destrucción de la familia. El contrasentido normativo que ponen
de manifiesto los doctores Barrientos y Novales es evidente.

En fin, hemos analizado someramente el envoltorio o continente de

la noción de familia, veamos ahora qué nos dice el Código Civil sobre el
contenido de la noción.

d. La familia en el Derecho Civil o el contenido jurídico de la noción

El estudio del contenido jurídico de la noción no se reduce a la simple pregun-

ta de saber quiénes integran la familia, pero sí es un buen punto de partida.

Partamos señalando que el legislador no definió la familia más allá de la de-

finición que repite de la Constitución elArt. 1° LMC, definición que, ya dijimos,
es una definición de continente y no de contenido, una definición funcional.

Digamos, entonces, que una definición de contenido no nos es dada por

la LMC o el Código Civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace
referencia al contenido de la familia, a quienes la integran.
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 17

d.l. Referencias a lafamilia en el Código Civil

El Código Civil contiene cerca de sesenta referencias a la palabra

familia en su texto. En el Mensaje del Código se emplea cuatro veces
en singular y una vez en plural, familias. Ya en el propio articulado es
temprana la referencia a la familia que hace el codificador (Art. 15 N° 2
"Obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia"), sin
embargo, sólo en dos ocasiones estas referencias dan cuenta de un pro-
nunciamiento sobre el contenido de la noción. Lo que resulta interesante
no es este dato estadístico sino descubrir el gusto que manifiesta nuestro
legislador civil por "personificar" la familia, más que hacerla "objeto"
de relaciones jurídicas.

En efecto, nuestro Código le asigna a la familia necesidades económicas

(Art. 134), personales (Art. 815) Y de otra índole (Art. 160), le entrega la
facultad de consumir bienes (Arts. 137 y 1618 N° 7), el atributo del do-
micilio o al menos la posibilidad de tener residencia (Arts. 65, 141, 146),
la posibilidad de poseer bienes (Art. 140 Y ss.), de representar un interés
(Art. 144) Y obtener y gozar de una utilidad (Arts. 150, 161, 167), de un
rango social (Art. 431), del atributo o la facultad de usar personalmente las
cosas (Art. 777), del poder de mantener relaciones con otros (Art. 1758), de
la obligación de ser responsable y con ello el atribuírsele culpa en su actuar
(Arts. 1941 y 2018), entre otros. Si a eso sumamos las leyes especiales,
resulta admirable lo cerca que está nuestro codificador de considerarla una
categoría de persona.

Analicemos ahora, las referencias del legislador al contenido de la familia.

1.1. El artículo 42.

El Art. 42 señala que en los casos que la ley dispone que se oiga a los
parientes se entenderán comprendidos el cónyuge, los consanguíneos y los
afines, a falta de consanguíneos.

1.2. El artículo 815 inciso 3°.

Al tratar sobre el derecho real de habitación, señala el Art. 815 inciso
3° que la familia comprende al cónyuge y a los hijos (incluso si no está
casado), más los sirvientes.
18 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1.3. El artículo 983.

Deducción que hace el Profesor Pablo Rodríguez cuando sostiene que
deberá atenderse a 10 dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que
el legislador llama a suceder abintestato al causante, a fin de determinar el
contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto
de sus bienes 10 habría hecho precisamente a favor de las personas más
cercanas a él, es decir, a favor de sus familiares.

Dispone, en efecto, el Art. 983 que "Son llamados a la sucesión intestada

los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente,
sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco".

d.2. Intentos doctrinarios para definir lafami/ia

Una definición común, aunque probablemente bastante superada en la

actualidad, se refiere a la familia como el conjunto de personas unidas por
vínculo de parentesco o por el matrimonio.

Jean Carbonnier nos decía que la familia 'jurídicamente, es el conjunto

de personas unidas por el matrimonio, o por la filiación, o por el parentesco
o la simple unión conyugal, resultando ellas mismas del matrimonio o de
la filiación".

Este autor, el encargado de la más trascendental modernización del Dere-

cho de Familia en Francia, ya en la primera edición de su tratado de Derecho
Civil en 1955 distinguía distintos círculos de familia. En un sentido amplio,
la familia comprendía todas las personas descendientes de un autor común,
unidas por un lazo de parentesco, por la comunidad de sangre hasta límites
reconocibles. Comprendía por tanto a los colaterales, los primos lejanos.
Esta gran familia la asociaba a la gens patriarcal del derecho romano clásico,
o el linaje del antiguo derecho consuetudinario.

En un sentido restringido, señalaba que la familia excluía a los colate-

rales, se limitaba por tanto a los cónyuges y a sus descendientes, incluso si
ellos habían fundado su propia familia. En un sentido más estricto aún, la
familia la reducía a los cónyuges y sus hijos menores. Esta familia era la
familia particular, la domus por oposición a la gens, el ménage por oposición
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 19

al linaje. Nuestra doctrina la llama "familia nuclear", pero es la misma que

hace más de sesenta años ya reconocía Carbonnier.

Para el maestro francés se pueden encontrar, a veces, tres tipos de fa-

milia:

1° La familia legítima, que es aquella que deriva de la unión sexual y de

la procreación dentro del matrimonio.
2° La familia natural, derivada de la unión sexual y de la procreación
fuera del matrimonio.
3° Lafamilia adoptiva, derivada de un acto jurídico que asimila un hijo
biológicamente extraño a un hijo procreado dentro del matrimonio.

La primera, es nuestra actualfamilia matrimonial; la segunda, lafamilia

no matrimonial, y la tercera, lafamilia adoptiva.

La noción de familia parece ser también para la doctrina difícil de asir

como concepto, ello explica la sabia forma como comienza, por ejemplo,
el profesor Gérard Cornu su libro de Derecho de Familia: "La familia es
un hecho, un hecho de la vida social, un modo de vida en sociedad" o el
profesor Alain Bénavent cuando nos dice que: "La familia, noción de la
cual cada uno conoce intuitivamente su contenido, puede definirse como un
grupo de personas ligadas entre sí por lazos fundados sobre el matrimonio o
la filiación". Cuida el autor, en todo caso, de señalar que" ... la simple afec-
ción, incluso aparejada de una vida común, no es suficiente" para constituir
familia, pues "nadie habla de verdadera familia antes de existir el lazo que
crea un hijo, el lazo de filiación". Tanto Cornu como Bénavent, concluyen
que "la familia es una realidad sociológica, económica y jurídica", lo que
nos acerca al estudio de su naturaleza jurídica.

En estos enfoques, que podríamos denominar clásicos, ya se advierte la

integración de un elemento que vendrá, en este último tiempo sobre todo,
a renovar la noción extendiéndola a situaciones en las que las personas no
se encuentran unidas por vínculo de parentesco o por el matrimonio, sino
por vínculos de afección y protección, incluyendo aquellas relaciones en
las que las personas que se unen para generar estos vínculos, no son de
diferente sexo.
20 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Difícil terna de tratar para nuestra sociedad sumida en el síndrome del

ostracismo moral propio de nuestro aislamiento geográfico y cultural, pero
absolutamente superado en otras sociedades, donde la familia homosexual
comienza a clamar por su reconocimiento. Concebida en esos términos la
familia se presenta corno un grupo de personas ligadas entre sí por lazos
fundados sobre la unión de estas personas a partir del matrimonio, la filia-
ción o los afectos.

En fin, nada novedoso hay en esta conclusión que ya había sido decla-
rada por M. Julien Oudot, un célebre profesor de Código de Napoleón en
la Universidad de París a finales del siglo XVIII que enseñaba, según lo
presentaba el profesor Charles Demangeat a quien 1. Oudot le encomendó
la publicación de su obra póstuma Du Droit de Famille (1867), que " ... la
palabra familia tornada en un sentido extenso, designa un conjunto de per-
sonas unidas por los lazos siguientes: 1° Relación de cohabitación entre un
hombre y una mujer; 2° Relación de parentesco; 3° Relación de matrimonio;
y, 4° Relación de amistad, sea de amistad pura y simple, sea de amistad
fortalecida por las relaciones de adopción entre vivos, de guarda oficiosa o
de adopción testamentaria".

La ley, decía este autor, para introducir la primera parte de su obra

"Objetos del Derecho de Familia", "supone -entre las personas referidas
a estos lazos- una afección mayor, afección que no debe quedar en la in-
diferencia. Debe traducirse en efectos prácticos. Las personas a que estos
lazos se refieren deben tener la recíproca buena voluntad de contribuir la
una al bienestar de la otra".

En fin, las dificultades para definir a la familia son numerosas y han

traspasado el umbral de los tiempos. Una prueba de ello es la actitud que
ha tornado la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
que ha decidido sustituir la expresión "familia" por "vida familiar", a partir
de la interpretación dinámica y evolutiva del artículo 8° de la Convención
que expresa "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar". Interpretando la convención a la luz de las condiciones de la
vida actual, esta alta jurisdicción ha tenido en cuenta la evolución de la
moral y de las necesidades sociales para acoger con este término a diver-
sas situaciones en las que se encuentran las personas en sus relaciones
familiares.
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 21

Como el mismo Oudot señalaba, no estamos aquí en el dominio de los

sentimientos, menos aún daremos lecciones de moral, estamos aquí para
hablar el lenguaje del Derecho.

e. Naturalezajurídica de lafami/ia

A menudo se señala que la doctrina ha teorizado en tres grandes líneas

sobre la naturaleza jurídica de la familia, nosotros nos permitiremos añadir
una cuarta de nuestra propia reflexión.

e.l. Teoría de la familia como persona jurídica

A partir de la concepción de que la personalidad jurídica no es sino una

realidad que el Derecho debe de reconocer cada vez que se presenten, por
ejemplo, elementos que posibiliten la expresión de una voluntad colectiva,
la defensa de intereses lícitos, etc., se ha discutido acerca de la posibilidad
de reconocer a la familia como un grupo provisto de personalidad jurídica,
distinta de los miembros que la componen. La familia constituiría entonces
una persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimo-
niales, titular por ejemplo de un patrimonio (los bienes familiares), de ciertos
atributos, como el estado civil familiar (hijo de familia, padre de familia),
de un nombre (el nombre de familia o apellido y, de un domicilio (residencia
principal de la familia) e incluso de una nacionalidad (la familia chilena).

La generalidad de la doctrina no acepta, sin embargo, esta tesis que fuera

originalmente planteada, según nuestro conocimiento, por el gran jurista
francés René Savatier en 1939, ya que la familia por sí sola no es capaz de
ejercer derechos o contraer obligaciones por sí misma. Cuestión distinta es
que los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de ella.

Ya estudiamos en otra parte de estas Explicaciones la posición de cier-

ta doctrina de personalizar el embrión al considerarlo sujeto de derechos
puros y simples, titular de derechos de la personalidad. ¿Por qué no pensar
entonces que la familia también puede ser sujeto de derecho, titular de de-
rechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurídica? ¿No tendría
acaso derecho a la protección de la vida privada y pública, a su honra, a la
inviolabilidad del hogar, etc.?
22 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Esta forma de extender el alcance de la personalidad jurídica nos de-

muestra que, siguiendo el criterio de estos autores, demasiado extenso o
lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podría en
general ser personificable, pues también quedarían cubiertos por algunas
garantías constitucionales o derechos de la personalidad.

La opinión generaliza en derecho chileno y comparado, sin embargo,

descarta la posibilidad de reconocer a la familia como una persona jurídica,
a pesar, como señalábamos, de que nuestro codificador parecía no alejarse
mucho de esta idea, al reconocerle atributos bastante cercanos a los de las
personas.

e.2. Teoría de lafamilia como organismo jurídico

La familia surge como un organismo, pues responde a una necesidad

inherente al ser humano, de manera que es anterior y superior al Estado.
Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos individuales,
entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, encontrán-
dose todos sus actos subordinados a un fin superior y común: el interés de
la familia.

El profesor Cornu lo dice con una claridad inusual: "En la sociedad la

familia existe. Es una realidad social, un grupo natural. Sea que se le nom-
bre como círculo, célula, sociedad, núcleo, clan, ella constituye, bajo una
pluralidad de formas, una unidad de base, una entidad histórica, un hecho
universal y milenario en cuyo seno el matrimonio es (citando a Carbonnier)
la 'costumbre más antigua de la humanidad"'.

En sus inicios, fue formulada como teoría por el profesor italiano Antonio
Cien, quien poco antes de morir la reformularía completamente. Para este
autor la familia se presentaba como un "agregado de formación natural y
necesario", que se situaba junto al Estado, pero que era anterior y superior a
él. Sin reconocer a la familia como persona jurídica, afirmaba que se trataba
de un organismo jurídico ya que entre los miembros no habría derechos
individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos
y subordinación de todos ellos a un fin determinado. En este aspecto el
autor lo asimilaba al Estado ya que también reconocía en él esta relación
de interdependencia ente los individuos y de sujeción al Estado y al bien
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE F AMIUAS 23

común, punto este último en el cual se diferenciaba de la familia, pues las

relaciones interdependientes se sujetaban al interés de la familia.

e.3. Teoría de lafamilia como institución social

La generalidad de la doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la

familia como una institución más dentro de la sociedad, que tiene fines
propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonomía.

Maurice Hauriou, el gran decano de la Universidad de Toulouse y, en

cierta medida, León Duguit, de lá de Bordeaux, sobre todo el primero de
los nombrados, autor de la teoría"de la Institución (1925), que dicho sea de
paso en su propio país nunca pudo imponer unánimamente, al ser calificada
de vaga e imprecisa, definía la Institución, en términos generales, como
"una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un
medio social, donde para su realización se organiza un poder que le procura
órganos, por otro lado, entre los miembros del grupo social interesado en la
realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas
por los órganos de poder y ordenados por procedimientos".

Como se aprecia, en términos estrictamente haurioudianos la familia

no es una institución. Tal vez sí en una acepción vulgar o en un empleo
corriente de la palabra, pero no en teoría del Derecho.

El gran decano Carbonnier, en su brillante libro Flexible Droit, un exce-

lente ensayo de sociología jurídica, refleja mejor esta teoría de la familia,
aunque dudamos seriamente que haya adherido a la familia como institución
en los términos dogmático-jurídicos que hemos señalado. En efecto, al re-
ferirse a los tres pilares del derecho, sostenía que "las familias son el tejido
privado del pueblo en el cual el Estado constituye su organización colectiva.
Entre ellas (las familias) y los islotes de solitarios, el respeto mutuo es, en
la libertad, la regla de oro. Semillero de familias, una nación no se reduce
a un simple agregado de individuos".

La cuestión de definir la familia como una Institución, supuesto que sea

posible hacerlo, nos coloca en la situación de decidir si ella es una institución
de Derecho público o de Derecho privado. La cuestión no es anodina, al
24 GONZALO Ruz LÁRTlGA

contrario, es absolutamente relevante pues definirá el nivel de intervención

estatal en el Derecho de Familia.

Considerada una institución de Derecho público, la familia estaría

llamada no sólo a satisfacer los intereses del grupo familiar sino la satis-
facción de los intereses de toda la colectividad para la concreción de un
determinado modelo de sociedad o la realización de determinados fines de
interés superior.

Considerada, en cambio, como una institución de Derecho privado, la

familia es la cosa de la persona, un lugar de libertad y de expresión personal,
dominio privado del hombre, su espacio más preciado de intimidad.

Concebido así, la familia es un grupo privado a la base de una comunidad

social, respetuosa de un orden público familiar no invasivo.

e.4. La familia como centro de intereses categoria/es heterogéneos

Esta apreciación, pues no puede pretenderse una formulación teórica,

la hemos elaborado a partir de los estudios de la doctrina francesa de la
empresa de la denominada École de Rennes, cuyos exponentes principales
han sido Claude Champaud, Michel Despax y Jean Paillusseau.

Los centros de intereses son estados jurídicos intermedios (entre cosas

y personas) que el derecho considera en algunos casos como dignos de
protección. A este tipo de centros de intereses pertenece, por ejemplo, la
empresa.

Estos centros de intereses son el resultado de las múltiples relaciones

jurídicas que se llevan a cabo en su seno, entre sus integrantes. Algunos se
expresan por una actividad preferentemente económica, como la mencio-
nada empresa, otros se expresan a través de una función eminentemente
social como la familia.

En general, los centros de interés son organismos desprovistos de una

organización jurídica habilitante para actuar por sí solos en el mundo del
Derecho, por eso el Estado, en atención a su importancia, los protege y
regula. Por esta situación de orfandad organizacional el Derecho le ofrece
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 25

estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses

categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equili-
brando la representación de estos intereses a su interior.

Sin dotarles de la personalidad moral, el Estado les confiere, entonces,

ciertos derechos y le impone deberes, reconociéndoles incluso atributos
de la personalidad (patrimonio), organizándolos a través de estructuras de
acogida, que en el caso de la familia se encuentran, históricamente, en el
matrimonio y en los regímenes patrimoniales del matrimonio, entre otros;
y en el caso de la empresa, en las estructuras societarias, al menos en la
concepción del profesor Paillusseau, máximo exponente de la denominada
doctrina de la empresa.

En la familia conviven los intereses de los cónyuges o de la pareja, los

del marido, del padre, de la mujer, de la madre, de los hijos, etc., los que
van a desarrollarse en armonía con el interés de la familia, entendido como
centro de todos los intereses categoriales reunidos.

La función del Estado es reconocer y amparar estos centros de intereses

pues a través de ellos se organiza y estructura la sociedad, debiendo garan-
tizarles la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos,
protegerlos y propender a su fortalecimiento, tal como lo expresa la Cons-
titución Política. El Derecho, por su parte, debe limitarse a intervenir regu-
lando la relación armónica entre dichos intereses, dotándolos de estatutos
jurídicos de protección de carácter general.

f El acto jurídico de familia

El acto jurídico de familia corresponde a una especie dentro del género de

los actos jurídicos que puede definirse como el acto voluntario y lícito, que
tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídico familiar.

Este acto jurídico de familia, observa las características comunes a todo

acto jurídico, pero tiene, además, características propias, que lo diferencian
de los actos jurídicos en general.

Así, por ejemplo, en el acto jurídico de familia la representación tiene

una aplicación regulada, ya que generalmente el legislador quiere que sea
26 GONZALO Ruz LÁRTlGA

la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en orden

a crear una relación de carácter jurídico familiar. La relación jurídico fa-
miliar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o extintivas, toda
vez que ellas deben ser estables y permanentes. Por lo general, el derecho
los recubre de formalidades de protección, por lo que sus actos solemnes
y con reglas propias en cuanto a la capacidad. Estos actos jurídicos de
familia pueden tener o no contenido patrimonial, aunque generalmente
se le atribuyen un mayor contenido extrapatrimonial. Entre muchas otras
características.

g. El Derecho de Familia

En términos muy simples, el Derecho de Familia es el conjunto de

reglas de carácter patrimonial o extrapatrimonial que rigen las relaciones
de familia.

El Derecho, sin embargo, como sostuvimos antes, no puede limitarse

al estudio de un modelo de familia, debería reconocer estatutos diferentes
transformándose en un Derecho de Familias, pues como decía Carbonnier
y que atrapa muy bien el profesor Mauricio Tapia, el concepto de familia
es funcional es "un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de
su personalidad".

En efecto, el Derecho de la persona en familia es un derecho funcional,

instrumental si se quiere, por cuanto las familias son el reflejo de los pro-
yectos de vida que libremente construyen las personas, y no un proyecto de
vida propuesto de antemano al cual no queda más que adherir o rechazar.
Tomemos como ejemplo a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida
laboral independiente, con una maternidad postergada hasta lo más posible
si es que lo considera como meta, con un grado absoluto de independencia
económica, maestra de sus decisiones y bajo ningún aspecto sometida a
yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrarán una
familia que formar.

Un Derecho de Familias, en consecuencia, debería estar integrado por el

conjunto de normas jurídicas que regulan las distintas manifestaciones de los
vínculos jurídicos familiares. Como estas relaciones conciernen a personas
en sociedad, integran por ello el Derecho Civil. El Derecho de Familias es,
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 27

en razón de su contenido, Derecho privado, y más precisamente, parte del

Derecho Civil. No pertenece al Derecho público, cuyas normas vinculan a
los sujetos con el Estado como sujeto de Derecho público.

En nuestro país, el Derecho de Familia que está contenido básicamente

en el Código Civil, aunque existen numerosas leyes complementarias que
también 10 integran, es un Derecho de Familia Matrimonial.

Los movimientos constitucionalizadores del derecho privado y en parti-

cular del Derecho Civil de la familia, no deben de olvidar que las familias
y el Derecho de Familias siguen regulando relaciones entre personas. La
intervención del Estado en el círculo íntimo de las relaciones interpersonales
debe ser reducida a un orden público de protección.

Históricamente se ha sostenido que el orden público, en el Derecho

privado, tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la
posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones
jurídicas. En otras palabras, un orden público de dirección.

El orden público familiar no debe ser un orden público de dirección sino

de protección.

En las reglas que regulan las relaciones personales entre los cónyuges,
las relaciones paterno-filiales, las que determinan el régimen patrimonial
del matrimonio, entre otras, por encontrarse comprometido un interés pre-
ferentemente privado, debe haber más espacios de autonomía privada, sin
dejar por ello de proteger los intereses que están presentes en función de
los fines más colectivos.

h. El parentesco

Señalábamos que la definición más simple de familia era considerarla

como un conjunto de personas unidas por vínculo de parentesco o por el ma-
trimonio. Definición que no hacemos nuestra, pero que nos servirá para entrar
al estudio de las principales regulaciones de las relaciones de familia.

Partiremos con el parentesco.

28 GONZALO Ruz LÁRTIGA

h.1. Concepto

Parentesco es una voz derivada de pariente que es un adjetivo que pro-

viene del latín parens, parentis.

En Derecho romano habían dos clases de parentesco: el parentesco civil o

agnaticio, derivado de la patria potestad y que producía determinados efectos
religiosos y civiles al originar ciertos derechos de sucesión y de tutela; y
el parentesco de cognición o agnaticio, basado en vínculos de sangre. Este
último finalmente se impuso en Roma.

Se puede definir el parentesco, entonces, como la relación de familia

existente entre personas naturales que descienden las unas de las otras real
o ficticiamente, o de un mismo tronco común.

h.2. Clases de parentesco

El parentesco puede ser natural, que es aquel fundado en vínculos de

sangre directos o indirectos, que puede ser, a su vez, por consanguinidad o
afinidad; y legal, que es aquel fundado en un mandato de la ley para situa-
ciones que simulan o imitan los vínculos de sangre (adopción).

El parentesco natural puede ser, entonces, por consanguinidad o por

afinidad.

2.1. Parentesco por consanguinidad.

Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grados (Art. 28).

2.2. Parentesco por afinidad.

El parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o
ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31).

Así, por ejemplo, el marido es pariente por afinidad con todos los pa-
rientes consanguíneos de su mujer y viceversa (yerno, suegra, cuñados).
El parentesco por afinidad es el parentesco de consanguinidad de cada uno
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 29

de los cónyuges proyectado en el otro cónyuge. Los parientes de ambos

cónyuges no son parientes afines entre sí, corno tampoco 10 son marido y
mUJer.

2.3. Parentesco por adopción.

El parentesco legal es el que nace en virtud del acto de la adopción, se
le denomina parentesco por adopción, y confiere al adoptado el estado civil
de hijo respecto del o de los adoptantes.

h.3. Formas de determinar el parentesco

Para determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y

línea.

El grado se determina contando el número de generaciones existentes

entre dos personas y la línea se determina atendiendo a si estas personas
descienden la una de la otra (línea recta) o de un ascendiente común (línea
colateral).

En efecto, el Art. 27 señala que: "Los grados de consanguinidad entre

dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está
en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos
en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguini-

dad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente
común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea colateral o transversal".

Se le denomina tronco a la persona o las personas de las cuales descien-

den, directa o indirectamente, las personas de cuyo parentesco se trata.

Se denomina línea a la serie ordenada de personas que proceden de un

mismo tronco. Por ello, hay línea recta cuando se vinculan personas que
descienden o ascienden directamente una de la otra (abuelo, padre, hijo,
nieto) y hay línea colateral cuando no descienden sino indirectamente la
una de la otra por tener un tronco en común.
30 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Se denomina grado de consanguinidad a la distancia generacional entre

una persona y otra dentro de la misma línea.

La forma de computar el parentesco dependerá de si se cuenta en la línea

recta o en la colateral, por consanguinidad o afinidad.

En la línea recta consanguínea se cuentan tantos grados como número

de generaciones existan entre las personas de cuyo parentesco se trata. Por
ejemplo, entre padre e hijo se cuenta una generación, por lo que son parientes
en línea recta en primer grado de consanguinidad o bien entre padre y nieto
existen dos generaciones y entre bisabuelo y bisnieto cinco generaciones,
por lo que, en el primer caso, son parientes en línea recta en segundo grado
de consanguinidad, mientras que en el segundo son parientes en línea recta
en quinto grado de consanguinidad.

En la línea colateral consanguínea, se determina primero el tronco

común de ambos parientes, luego se cuenta, subiendo, el número de ge-
neraciones existentes entre uno de los parientes en cuestión y el tronco
común y luego se baja hasta llegar al otro pariente. Por ejemplo, entre tío y
sobrino son colaterales en tercer grado de consanguinidad, pues se cuentan
tres generaciones: Una entre el sobrino y su padre, otra entre el padre y el
abuelo (tronco común) y otra entre el abuelo y el tío. Del mismo modo entre
sobrinos (primos hermanos), hay parentesco colateral por consanguinidad
en cuarto grado.

En el parentesco por afinidad se aplican las mismas reglas para medir

el grado ya sea en la línea recta como en la colateral pero proyectado en el
otro cónyuge. Así, el hijo de mi cónyuge es pariente mío por afinidad en
primer grado porque lo es también en ese grado respecto de su madre, mi
cónyuge.

Hasta antes de la Ley N° 19.585, el parentesco por consanguinidad y

por afinidad podía ser legítimo o ilegítimo, de esta manera, el parentesco
consanguíneo era legítimo si todas las generaciones habían sido autorizadas
por la ley (matrimonio) e ilegítimo en caso de que una o más de las genera-
ciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el parentesco por
afinidad legítima se tenía estando o habiendo estado casado y sólo respecto
de los consanguíneos legítimos del marido o mujer.
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE FAMILIAS 31

h.4. Esquema para determinar el parentesco en la

línea colateral consanguínea

TRONCO COMÚN

h. 5. Importancia del parentesco

El parentesco por consanguinidad, principalmente, toca varias institu-

ciones del Derecho Civil, en el ámbito del Derecho de Familia como en el
del Derecho de las obligaciones y contratos. El parentesco por afinidad, en
cambio, tiene importancia en materia de Derecho de Familia.

En el derecho matrimonial, por ejemplo, el parentesco cobra importancia

sea como impedimento para contraer matrimonio, sea al momento de deter-
minar las personas que deben otorgar el ascenso o licencia para el menor de
edad, sea en los efectos de la filiación, tanto en la patria potestad al regular
su ejercicio y las personas llamadas a servir la guarda del menor, o en los
efectos personales, pues algunos de los deberes entre padres e hijos se ex-
tienden a los ascendientes encontrándose éstos en estado de necesidad, o la
misma obligación alimenticia que nace por estas relaciones de parentesco,
entre otras situaciones.

En el derecho sucesorio, el parentesco es relevante pues la sucesión in-

testada se ordena primeramente en la línea recta y luego en la colateral, con
topes o límites en cuanto al grado, consignándose la regla del grado en los
colaterales donde los más próximos excluyen a los más remotos. También
en la sucesión testada en lo que se refiere a la asignación hecha genérica-
32 GONZALO Ruz LÁRTlGA

mente a los parientes, fija la calidad de herederos forzosos o legitimarios,

y los llamados a ser mejorados.

En materias de atributos de la personalidad, el parentesco determina

el nombre patronímico o de familia. En lo que respecta a la capacidad en
los actos jurídicos, ciertos parientes son incapaces de concurrir a los actos
de otro, como lo sería la incapacidad para ser testigos del testamento de
su ascendiente o más propiamente en materia patrimonial, cuando a partir
de estas relaciones de parentesco se prohíbe la realización de ciertos actos,
como lo son las prohibiciones o incapacidades especiales en materia civil
y societaria, o la extensión del período sospechoso en materia de acciones
evocatorias concursales cuando los actos jurídicos del fallido han sido eje-
cutados o celebrados a favor de un descendiente, ascendiente o colateral
dentro del cuarto grado.
DE UN DERECHO DE FAMILIA A UN DERECHO DE F AMILlAS 33

BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN

LA (S) FAMILIA (S)

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tra-

tado de los sujetos y de los objetos del Derecho, n, Editorial Nascimento,
Santiago de Chile, 1941; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Fundamentos del De-
recho de Familia y de la infancia, AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2011;
BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil. Tercer año, Imprenta
Cervantes, Santiago de Chile, 3a ed., 1921; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones
de Derecho Civil chileno y comparado. Tomo V, De las personas, Imprenta
Cervantes, Santiago de Chile, 1927; MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho de lafamilia, Tomo Il, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1976; PARADA HERNÁNDEZ, Beatriz, Sinopsis de Derecho de Familia, Edit.
Nascimento, Santiago de Chile, 1944; RAMOS PAZOS, René, Derecho de
Familia. Tomo JI, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, sa ed., 2005;
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Ediciones Ediar,
Santiago de Chile, 1985; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de
Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 6a ed., 1992; TAPIA
RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005, Evolución y Perspectivas
Jurídicas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005; TRONCOSO
LARRONDE, Hemán, Derecho de Familia, Edit. LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006; VERA, Robustiano, Código Civil de la República de Chile,
Comentado i esplicado, Imprenta Gutemberg, Santiago de Chile, 1893.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

CORRAL TALCIANI, Hemán, Familia y Derecho, Estudios sobre la Realidad

Jurídica de la Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994;
34 GONZALO Ruz LÁRT1GA

CORRAL TALCIANI, Hernán, Derecho Civil y persona humana. Cuestiones de-

batidas, LexisNexis, Santiago de Chile, 2007; ORREGoAcUÑA, Juan Andrés,
Temas de Derecho de Familia, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile,
2007; SCHMIDT HOTT, Claudia, y MARTINIC GALETOVIC, María Dora, (dir), y
URREJOLA SCOLARl, Bárbara (coord.), Instituciones de Derecho de Familia,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2004.

LECTURAS RECOMENDADAS

CORRAL TALCIANI, Hernán, "El debilitamiento del matrimonio y su función

social en la legislación chilena entre los siglos XX-XXI", RCHDF, vol. 3,
LegalPublishing, diciembre 2010, pp. 3-14; DOYHARCABAL CASSE, Solange,
"Hacia un concepto de familia en el Código Civil", en TD., año 14, N° 1 Y
2, 1999, pp. 103-118; CORRAL TALCIANl, Hernán, "Claves para entender el
Derecho de Familia contemporáneo", RChD, vol. 29, N° 1,2002, pp. 25-
34; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Vida familiar y derecho a la privacidad",
RChD, vol. 26, N° 1, 1999, pp. 63-86; CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén, "La pro-
tección constitucional de la familia: Una aproximación a las constituciones
latinoamericanas". Visitado en el sitio web: http://www.bibliojuridica.org/
libros/5/2287/9.pdf; IBÁÑEZ SANTA MARÍA, Gonzalo, "Los principios del de-
recho público familiar", RChD, vol. 6, 1979, pp. 51-61; NAVARRO BELTRÁN,
Enrique, "Constitución y familia", en RDUFT, N° 8, 2004, pp. 27-32;TAPIA
RODRÍGUEZ, Mauricio, "Constitucionalización del Derecho de Familia(s): el
caso chileno. Las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta
evolución social", en RChDP, N° 8, 2007, pp. 155-199; VELOSO VALENZUELA,
Paulina, "Nuevos principios del Derecho de Familia en función, principal-
mente, de la normativa internacional que emana de los tratados de derechos
humanos", en RDUCV, vol. 19, 1998, pp. 35-56.
 SEGUNDA LECCIÓN:
LA FAMILIA MATRIMONIAL
Y
LAS ETAPAS DE LA VIDA MATRIMONIAL

Clase N° 2. EL MATRIMONIO

Clase N° 3. LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Clase N° 4. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: LA NULIDAD MATRIMONIAL Y EL

DIVORCIO
 CLASE N° 2
EL MATRIMONIO

A. GENERALIDADES y SITUACIONES PREVIAS

Las etapas de la vida familiar pueden graficarse como una línea de

tiempo. Como un camino a recorrer. Destacarían una etapa de nacimiento
de la relación de pareja (el noviazgo), otra de formalización del mismo (los
esponsales), una de consolidación (el matrimonio), las etapas de crisis de la
unión matrimonial (separaciones de hecho y judiciales) y las de extinción
del vínculo (divorcio, nulidad o muerte de alguno de los cónyuges). En cada
etapa, como puede advertirse, la persona cambia su estado civil.

SOLTERO CASADO SEPARADO DIVORCIADO VIUDO (A)

JUDICIALMENTE

NOVIAZGO
INFORMAL
+
MATRIMONIO •
SEPARACiÓN
DE HECHO
+
SEPARACiÓN
JUDICIAL
+
DIVORCIO
f---
MUERTE
DE ALGUNO
DE LOS
NULIDAD CÓNYUGES

L
ESPONSALES
o
CAPITULACiÓN
MATRIMONIAL REANUDACiÓN DE LA VIDA
EN COMÚN
J
El Derecho Civil no entra a regular las relaciones privadas entre las
personas sino hasta que se formaliza el noviazgo entre un hombre y una
mujer. La formalización de ese noviazgo puede derivar en un contrato de
esponsales, que trataremos a continuación y al cual la ley no le reconoce
efectos civiles. También puede derivar en pactos o convenciones prematri-
moniales denominadas capitulaciones matrimoniales que pueden celebrarse
38 GONZALO Ruz LÁRTIGA

antes del matrimonio o al momento de su celebración. Esta convención

dependiente, como veremos también oportunamente, tiene pleno valor si
se llega a celebrar el matrimonio.

B. Los ESPONSALES

Desde Roma nos vienen los esponsales más bien como una manifestación
de la potestas romana. El Digesto definía los esponsales mentio et repro-
missio nuptiarumfuturarum, es decir, como un promesa recíproca de futuro
matrimonio. Los esponsales consistían, en ese entonces, en un acto solemne
en el cual los futuros cónyuges, en presencia de sus padres, manifestaban la
promesa de casarse en el futuro que iba acompañada, al pasar a la categoría
de sponsus y sponsa, de dos objetivos: En primer lugar, el de recibir mayores
facilidades para el trato y para mantener relaciones nuviales honestas; y en
segundo lugar, ya por influjo de una costumbre germánica, la de entregar
arras o donaciones esponsalicias a la esposa de parte del esposo. La Iglesia
Católica aceptó esta costumbre romano-germánica y el Derecho canónico
hoy regula su alcance y sus efectos.

En nuestro país, hasta hace muy poco, el noviazgo esponsalicio cons-

tituía la única forma socialmente no repudiable de justificar una relación
de hecho antes del matrimonio. La costumbre o tradición se mantiene aún
en este paso a la categoría de novios mediante el intercambio de argollas,
denominadas vulgarmente ilusiones.

a. Concepto

Se pueden definir los esponsales, a partir del Art. 98, como un hecho
lícito de la vida privada de los novios por cuya virtud prometen casarse el
uno con el otro, sin que por ello se generen obligaciones. Corresponde, en
consecuencia, a una promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

Los esponsales, como miran a un matrimonio futuro, requieren que sean

celebrados entre personas de distinto sexo, y se diferencian de la simple
unión de hecho o cualquiera otra forma de relación prematrimonial, por la
presencia de "intención marital".
EL MATRIMONIO 39

En un primer momento la celebración de los esponsales se concebía sin

convivencia marital, con el correr del tiempo, como señalamos anterior-
mente, la existencia de una promesa de matrimonio o noviazgo constituía
la única forma socialmente no repudiable de vivir marital mente sin estar
casados.

b. Naturaleza jurídica

Al señalar nuestro legislador que los esponsales son "una promesa de

matrimonio mutuamente aceptada", cierta doctrina ha entendido que su
naturaleza jurídica es la de ser un contrato preparatorio, un contrato de
promesa de celebrar un contrato de matrimonio, pero que no produce los
efectos civiles del contrato de promesa patrimonial previsto en el Art. 1554.
Concluye esta doctrina que este contrato, en consecuencia, no produciría
obligación alguna ante la ley civil.

Estimamos, sin desconocer que el propio Código en el Art. 101 habla

de "contrato de esponsales" que, sin embargo, no tuvo nuestro legislador
la intención de asignarle naturaleza contractual a los esponsales pues sólo
lo reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado
enteramente al honor y conciencia del individuo.

Los contratos para el Código son fuente de obligaciones, y no se concibe

en parte alguna que un contrato pueda ser denominado como tal y no generar
obligaciones civiles o naturales. Los esponsales no son un contrato y ello
lo vuelve a confirmar el Mensaje del Código.

En efecto, la circunstancia de emplear el propio Código en el Art. 101

la expresión "contrato de esponsales" y sobre todo la de utilizar la palabra
"promesa" al definirlo, lleva a los autores a asociar los esponsales a un con-
trato de promesa de celebrar un contrato. Sin embargo, no alcanzan siquiera
los esponsales a ser una manifestación de voluntad unilateral generadora de
obligaciones. Consecuencia de ello, es que tampoco constituye una oferta
cruzada de matrimonio.

Nuestro legislador pareciera entonces asignarle la naturaleza de un simple

hecho lícito de la persona, que no genera obligaciones ni civiles ni naturales,
sino simplemente deberes morales o de conciencia.
40 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En efecto, el Art. 98 señala que "los esponsales o desposorio, o sea la

promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que
las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que
no produce obligación alguna ante la ley civil".

Agrega el inciso segundo que "No se podrá alegar esta promesa ni para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización
de perjuicios".

La dificultad se nos presenta desde el momento que esta declaración

determinante del legislador de negar efectos obligacionales a los esponsales,
choca con algunas consecuencias jurídicas que el mismo Código asocia a
esta promesa para el caso que no se lleve a efecto el matrimonio.

En consecuencia, sería concluir erradamente el sostener que los espon-

sales son un simple hecho del hombre, pues su real naturaleza es la de ser
un hecho jurídico, es decir, un hecho del hombre capaz de producir efectos
de derecho o consecuencias jurídicas.

c. Consecuencias jurídicas de los esponsales en caso de no celebrarse

el matrimonio prometido

Como señalábamos, a pesar de que el legislador niega efectos obliga-

cionales a los esponsales, sin embargo, le asocia algunas consecuencias
jurídicas en el caso que no se lleve a efecto el matrimonio.

c.I. Regla general. No genera obligaciones

Siendo, entonces, un hecho privado que no genera obligaciones, la

consecuencia lógica que deriva es que no se podrá pedir la ejecución de la
promesa si el matrimonio no se celebra. En efecto, como no genera obli-
gaciones la promesa no se podría ejecutar, y como tampoco constituiría un
hecho ilícito no sería fuente de la cual emane una obligación de indemnizar
perjuicios en caso de incumplimiento (Art. 98 inciso 2°).

Concluyamos, entonces, que la razón por la cual uno de los esposos

no pueda exigir compulsivamente que el otro cumpla con su obligación
EL MATRIMONIO 41

de casarse, es decir, ejecutar in natura la promesa, se encuentra en que

el matrimonio forzado se celebraría en ausencia de affectio maritalis, es
decir, haría inexistente el consentimiento en el matrimonio, que para ser
considerado tal requiere ser actual, libre y espontáneo.

La circunstancia que en tomo a los esponsales los novios o terceros celebren

actos jurídicos generadores de obligaciones, no hace que los esponsales aban-
donen su naturaleza de simple hecho jurídico lícito. Ahora bien, la cuestión
que se plantea es la aplicación del principio de lo accesorio. En efecto, dado
que esos actos jurídicos son accesorios, por aplicación del principio señalado
siguen la suerte de lo principal, por lo que tampoco debieran producir efectos
civiles. Sin embargo, sí los producen. Habremos de sostener entonces que estos
actos jurídicos son principales y utilizan los esponsales como condición de
cumplimiento o exigibilidad de sus respectivas obligaciones. Así entendido,
resulta obvio que produzcan todos sus efectos.

Veamos los casos a los que se refirió A. Bello y los demás que pueden
series perfectamente aplicables.

c.2. Casos especiales

2.1. Caso de la multa pactada por incumplimiento de los esponsales.

A. Bello se puso en el caso que los novios hubiesen pactado una multa
para el caso de incumplimiento de la promesa, señalando que el pago de la
multa no podría exigirse, pero pagada ésta no había derecho para exigir su
devolución (Art. 99).

En efecto el Art. 99 señala muy claramente que "Tampoco podrá pe-

dirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a
favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido". Añadiendo en el
inciso segundo que "Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse
su devolución".

Este artículo ha llevado a que algunos autores sostengan que la obligación

de pagar la multa constituiría una obligación natural.

Nuestra opinión no es esa. La multa o cláusula penal es una obliga-

ción accesoria (Art. 1535), una caución perfectamente válida que genera
42 GONZALO Ruz LÁRTIGA

obligaciones civiles. Como caución que es, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede sub-
sistir sin ella. Su carácter accesorio hace que siga la suerte de lo principal,
por ello, si el hecho principal no genera obligaciones, la multa tampoco
debería generarlas. El propio Código consignó este efecto en relación a la
nulidad de la obligación principal que trae aparejada la nulidad de la pena
(Art. 1536).

¿Cómo se entiende, entonces, que pagada la multa no dé derecho de

repetición? La generalidad de la doctrina comprende este efecto como una
mera sanción, a lo cual adherimos, limitándonos solamente a precisar que
es una sanción civil especial o un efecto establecido por la ley para ese caso
en particular. José Clemente Fabres sostuvo que el derecho de retener la
multa pagada, no estaba dada por el hecho de haberse pagado una obligación
natural, sino porque la ley juzga de mejor condición al poseedor, tal como
lo hace en el Art. 894 inciso 2° o en el Art. 1817.

Como sea, otra razón por la cual no se concede acción restitutoria es

porque este pago no corresponde a una hipótesis de pago de lo no debido,
pues aun cuando se dé el presupuesto de la inexistencia de la obligación
que se paga, dicho pago no se hace por error, sino consciente de que se
está reparando las consecuencias del incumplimiento de un hecho privado
prometido.

Finalmente, la oración contenida en el Art. 99 "tampoco podrá pedirse

la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor
del otro para el caso de no cumplirse lo prometido", deja a cubierto la
posibilidad de exigir el pago de la multa cuando sea un tercero quien se
obligue a pagarla. Lo anterior no es sino aplicación de los efectos de la
estipulación a favor de otro o de la promesa de hecho ajeno. La segunda
se desprende del inciso segundo del Art. 1536 que dispone: "Con todo
cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha
persona", mientras la primera del inciso tercero que señala: "Lo mismo
sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona
con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido".
EL MATRIMONIO 43

2.2. Caso de las donaciones por causa de matrimonio.

En las donaciones por causa de matrimonio el legislador nos muestra aun
con mayor claridad que más que utilizar al pacto de esponsales como una
condición para el nacimiento o extinción de ciertos derechos, es el hecho
del matrimonio y no la promesa de celebrarlo lo que adquiere relevancia.

En nuestro Código en toda donación por causa de matrimonio va envuelta

la condición de que éste se celebre y por lo mismo de fallar la condición,
nace el derecho de restitución. La causa de la donación matrimonial, es
decir, que se celebre el matrimonio, se presume conforme a lo dispuesto
en el inciso 3° del Art. 1790.

En efecto, si los esposos se han hecho -en virtud de los esponsales-

donaciones entre sí, la ruptura de los esponsales constituye en definitiva el
hecho que hace que la condición de celebrarse el matrimonio falle, lo que
permite que las donaciones que se causan en ese hecho fallido pueden ser
revocadas.

En consecuencia, es otro caso en que un contrato civil, la donación,

perfectamente válido, utiliza los esponsales y en particular la ruptura o
incumplimiento de ellos, como hecho del cual penden sus efectos. La do-
nación no es accesoria a los esponsales.

En efecto, el Art. 100 establece que lo dicho, es decir, que los esponsales
no generan obligaciones civiles, "no se opone a que se demande la restitu-
ción de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio
que no se ha efectuado".

Este artículo debe necesariamente relacionarse con el Art. 1787 que

dispone que "las promesas que un esposo hace al otro antes de celebrarse
el matrimonio y en consideración a él, o que un tercero hace a uno de los
esposos en consideración al matrimonio, se sujetarán a las mismas reglas
que las donaciones de presente, pero deberán constar por escritura pública,
o por confesión del tercero".

Con ello, para que pueda exigirse lo dado en razón de una donación por
causa de matrimonio, que no se lleva a efecto, es necesario que la donación
conste por escritura pública.
44 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.3. Caso de la agravación del delito de rapto de seducción.

Señala el Art. 101 que la imposibilidad de ejecutar la promesa de espon-
sales, tampoco se opone a que se admita la prueba del contrato de esponsales
como circunstancia agravante del crimen de seducción.

El Art. 33 de la antigua LMC, establecía el rapto como una hipótesis en

la cual faltaba el consentimiento libre y espontáneo. Señalaba la regla 3a de
dicho artículo que faltaba: "Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse
el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad". Esta regla hacía refe-
rencia entonces al rapto de fuerza y de seducción. El rapto de seducción se
refería a aquel que se realizaba abusando de la inexperiencia o inocencia
de la mujer, pues sólo ella podía ser víctima de este delito.

Ahora bien, a pesar de que la figura civil fue derogada, y podría aplicarse
sólo a tipos penales asociados (secuestro), tampoco constituye una novedad
este efecto, pues toda promesa, dádiva o recompensa que se haga para la
comisión de un delito constituye circunstancia agravante.

d. Los daños ocasionados en razón de los esponsales

Recordemos que el principal efecto que se produce como consecuencia de

que los esponsales sean un hecho privado que las leyes someten enteramente
al honor y conciencia del individuo, es que éstos no producen obligación
alguna ante la ley civil. Refuerza esta idea el inciso segundo del Art. 98 al
señalar que "No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a
efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios".

Si seguimos el razonamiento del legislador vemos que hay detrás una

lógica indiscutible, pues la obligación de indemnizar perjuicios es una
obligación civil.

¿Quiere decir esto que no habría entonces reparación en contra de aquel

que celebra esponsales con la intención positiva de causar daño al otro espo-
so, no sólo en el ámbito emocional, sino en el financiero o patrimonial?

A nuestro entender, la hipótesis que trabajó el Código Civil en el Art. 98

inciso 2°, se refería a la indemnización de perjuicios de naturaleza contrac-
tual, pues la asoció a la imposibilidad de pedir el cumplimiento forzado de
EL MATRIMONIO 45

la promesa (in natura), negándole como consecuencia inmediata la de in-

demnizar los perjuicios derivados del incumplimiento (por equivalencia).

Por ello, sostener la admisibilidad de aceptar la reparación del daño en

sede extracontractual puede resultar posible, pues los esponsales a pesar
de ser un hecho lícito, si se ejecutan con malicia o negligencia y con ello
se daña al otro, permitirá a la víctima ser reparada integralmente conforme
lo dispone el Art. 2329 inciso primero.

Claro está que si seguimos entendiendo la norma que señala que los
esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil, en términos
absolutos, tampoco podría aplicársele a la obligación de reparar los daños
en sede extracontractual, pues también ésta es una obligación civil. Sin
embargo, no es esta nuestra posición como pasamos a revisar.

e. La cuestión de la admisibilidad de la obligación de reparación

de los daños por ruptura de los esponsales

La extensión ilimitada de la norma que señala que los esponsales no

producen obligación alguna ante la ley civil impediría, en una primera
aproximación, concebir la obligación de reparar los daños en sede extra-
contractual como consecuencia de una ruptura maliciosa o culpable de la
promesa de contraer matrimonio.

Sin embargo, no sólo en el propio texto de su regulación positiva es

posible sostener la admisibilidad de la obligación reparatoria en caso de
incumplimiento de los esponsales, sino también en los orígenes de la misma
institución.

En efecto, después de señalar el Código en el inciso 2° del Art. 98 que

"no se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios", consigna en
seguida en el Art. 99 que "tampoco podrá pedirse la multa que por parte
de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de
no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución".

Estas reglas demuestran tres hechos relevantes:

46 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Primero, prueban que es posible avaluar anticipadamente los perjuicios

por los esposos para el caso de incumplimiento de la promesa, es decir,
pactar multas o cláusulas penales en caso de incumplimiento. Ellas están
reconocidas en el texto que en parte alguna prohíbe o sanciona su existencia
con nulidad;
Segundo, que es posible retener el pago de la multa si uno de los esposos
voluntariamente ha decidido cumplirla, lo que implica que el pago de ella
no es un pago indebido o resultante de una obligación ilícita en su objeto
o causa, y
Tercero, que los efectos del incumplimiento en el orden de la responsabi-
lidad extracontractual no están regulados allí, por razones obvias, por lo que
es posible concebir la reparación del daño causado por el incumplimiento
de la promesa en sede aquiliana.

Por otra parte, la historia y la evolución de la institución nos muestra que

la prohibición de establecer cláusulas penales para el caso de incumplimiento
de la promesa de matrimonio, cedió en una etapa del derecho romano a la
dación de arras esponsalicias como pena para el caso de incumplimiento
culpable de la promesa. Al dictarse la Lex Julia se permitió reclamar la
indemnización de perjuicios a quien rompía sin justa causa la promesa de
matrimonio. En el Código de las Siete Partidas la existencia de esponsales
y su ruptura generaba efectos civiles, llegando a configurar determinados
impedimentos matrimoniales. A pesar del eclipse jurídico que significó la
Ley de Matrimonio Civil española de 1870, en la cual se estableció que los
esponsales no producirían ningún efecto (norma que fue derogada en 1875),
el Código Civil español de 1889 y el actualmente vigente, mantienen en el
inciso 10 del Art. 42 que "la promesa de matrimonio no produce obligación
de contraerlo ni de cumplir 10 que se hubiere estipulado para el supuesto de
su no celebración", y en el inciso 20 que "no se admitirá a trámite la demanda
en que se pretenda su cumplimiento", pero introducen el Art. 43 que señala,
en su inciso primero, que "el incumplimiento sin causa de la promesa cierta
de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado
sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos
y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido".

En Francia, por señalar otro caso en Europa, el Código Civil francés

ha guardado un celoso silencio sobre los esponsales o fianr;ailles, siendo
EL MATRIMONIO 47

la jurisprudencia de la Corte de Casación la encargada de responder a las

distintas situaciones que ellas producían.

En Derecho Civil francés, en razón de la libertad matrimonial y la pro-

tección del consentimiento libre, el principio general es que la ruptura de
los esponsales no constituye una falta o hecho culpable en sí mismo. Los
esponsales no constituyen un acto jurídico sino un hecho jurídico suscep-
tible de producir efectos jurídicos. Sin embargo, el rompimiento de los
esponsales pude generar perjuicios y llegar a constituir una falta (faute), un
hecho culposo, generador de la obligación extracontractual de indemnizar
los perjuicios causados.

En consecuencia, hasta el momento mismo de la celebración del matrimo-

nio la ruptura de los esponsales es posible y en principio no es constitutiva
de incumplimiento ni menos de un hecho ilícito generador de la obligación
de reparar el daño causado. La ruptura de los esponsales constituye el
ejercicio de una libertad individual, la libertad de no casarse. Sin embargo,
es bajo el fundamento del ejercicio abusivo de esta libertad o derecho que
puede llegar a admitirse (como lo ha hecho la jurisprudencia en Francia)
que la ruptura, en sí misma lícita, puede bajo determinadas circunstancias
degenerar en un hecho que cause un perjuicio indemnizable. Con ello la
obligación de reparar el perjuicio producido por la ruptura de los esponsales
cae bajo las condiciones de la responsabilidad extracontractual, es decir,
una falta, en este caso un hecho lícito imputable al autor, cometido con dolo
o culpa, que produzca un daño o perjuicio, que sea la consecuencia causal
de la ruptura.

En consecuencia, las circunstancias de hecho o los motivos de la ruptura

podrían ser examinados por el juez para considerarlas como hecho generador
de la obligación de indemnizar.

Meses antes de terminar la revisión de esta parte de nuestras Explica-

ciones hemos podido observar por la televisión la imagen de una joven
asiática vestida de novia salvada in extremis de una caída suicida desde un
séptimo piso de un edificio, producto del no cumplimiento de la promesa de
matrimonio por parte de su novio, quien no llegó al acto de la celebración
del matrimonio.
48 GONZALO Ruz LÁRTIGA

No negamos la dificultad que suscitará a los jueces, en este caso lamen-

table que invocamos, el poder de apreciación de los motivos de la ruptura
del novio, determinar si constituyó un mero capricho (hecho negligente)
o falta de amor (hecho lícito) será una cuestión de hecho que para llegar
a probarse requerirá de ciertas conductas o calificaciones objetivas, como
por ejemplo la forma de romper los esponsales (no será lo mismo hacerlo
privadamente que injuriando o subiendo fotos íntimas en la web), la proxi-
midad del matrimonio (pues no es lo mismo romper justo en el altar que
hacerlo antes de los preparativos), los motivos de la ruptura (pues no será lo
mismo romper los esponsales por razones de pérdida de fortuna del novio
(a), de descubrimiento de un origen racial o social determinado, por razones
religiosas o de opinión política, etc.).

En Argentina, la actual redacción del Art. 165, permitiría, en opinión

de muchos autores, la posibilidad de reclamar los perjuicios que le hubiere
causado a una de las partes la ruptura de la promesa de matrimonio, en sede
extracontractual. Dispone el Art. 165 del Código Civil argentino, después
de la reforma introducida por la Ley N° 23.515 de 1987, denominada Ley
de Divorcio, que "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio".

En Perú, el Título 1 del Código Civil, denominado "El Matrimonio como

acto", contempla un Capítulo primero, "Esponsales", en el cual el Art. 239
denominado "Promesa recíproca de matrimonio", prescribe por una parte
que "La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de
contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de
la misma". Sin embargo, por otra parte, el inciso 1° del Art. 240 denominado
"Efectos de la ruptura de promesa matrimonial", señala que "si la promesa
de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente
aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los
promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros,
aquél estará obligado a indemnizarlos".

Los incisos segundo y tercero, respectivamente, expresan que "la acción

debe de interponerse dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de
la promesa" y que "dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos
puede revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razón
del matrimonio proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa
lo prescrito en el artículo 1635".
EL MATRIMONIO 49

En fin, volviendo a nuestra legislación, y sin considerar las expresas

menciones de las legislaciones más avanzadas como las de nuestros ve-
cinos, consideramos que nada obstaría al reconocimiento pretoriano de la
obligación de reparar el daño causado por el incumplimiento de la promesa
de matrimonio en sede extracontractual cuando, siendo suficientemente ca-
racterizada la falta, se pruebe el perjuicio causado. En este orden de cosas,
los perjuicios reparables pueden ser perfectamente materiales (la renuncia
al trabajo de la novia para dedicarse al matrimonio por petición del novio,
o los gastos incurridos en el arriendo del hogar común o en los preparativos
del matrimonio), aunque generalmente se caracterizarán por ser de índole
moral (la pena o tristeza, el perjuicio a la reputación, la afección psicológica
que puede causar pérdidas de capacidades y seguridades, entre otras).

c. EL MATRIMONIO

a. Generalidades

La voz matrimonio nos viene del latín matrimonium. Sin embargo, la

raíz latina parece generar dos fórmulas distintas producto de su carácter
complejo, es decir, que asocia dos voces distintas.

El Diccionario Escriche, por ejemplo, nos dice que el origen de la voz

matrimonium provendría de matris-monium que quiere decir "oficio de
madre". El profesor Ramos Pazos siguiendo esta línea concuerda con el
origen etimológico, pero atribuye además el significado de gravamen o
cuidado de la madre, aunque agrega que bien podría derivar de matreum
muniens que significa defensa y protección de la madre.

En la primera acepción es tomado por la Decretales del Papa Gregorio IX

en donde se dice que "para la madre, el niño es, antes del parto oneroso;
doloroso en el parto y, después del parto, gravoso, por cuya razón ellegí-
timo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, más
bien que patrimonio".

Pareciera siguiendo esta doctrina que el niño no es para la madre ni

oneroso, ni doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. A nadie po-
dríamos convencer de que el niño nacido fuera del matrimonio no sería
50 GONZALO Ruz LÁRTIGA

para la madre sino gratuidad antes del parto, placer en el parto y liberalidad
después de él.

El profesor Ramos, sin embargo, se inclinaría más por la segunda acep-

ción, que es la postura inicial del profesor español Castán quien señala que
"el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los deberes
del hombre hacia la madre de sus hijos".

La palabra latina matrimonium no fue, sin embargo, en el origen, atri-

buible a la unión legítima de los ciudadanos romanos, pues ellos tenían
derecho, siguiendo los estudios de Pothier, a dos formas matrimoniales
diferentes dependiendo de la intención o más propiamente del título por el
cual el marido tomaba a la mujer por esposa y de la calidad de esta mujer.
En claro el matrimonio legítimo se denominabajustae nuptiae y era aquel
por el cual el ciudadano romano tomaba a la mujer a título de esposa le-
gítima (juxta uxur), y que confería a los hijos que de ella nacían todos los
derechos de familia y al marido la po tes tas sobre ellos. El concubinatus era
aquel matrimonio por el cual el ciudadano romano tomaba a la mujer de baja
condición no como legítima esposa, sino a título de mujer y concubina, lo
que hacía que los hijos nacidos de esa unión (liberi naturalis) no gozaran
de los derechos de familia, aunque el marido mantenía la potestas sobre
ellos. La intención de tomar a una mujer por concubina se presumía en las
mujeres de baja condición.

Los pueblos de la provincia, sometidos a la República romana, que no

tenían la calidad de ciudadanos, no podían contraer justae nuptiae y sólo
eran capaces de contraer un tipo de matrimonio llamado simplemente ma-
trimonium, el que no confería al marido la potestas sobre los hijos de que
disponían los ciudadanos romanos, sino sólo los derechos que le confería
el derecho natural. Es con Antonin Caracalla que se conceden la categoría
y los derechos del ciudadano romano a todos los súbditos del imperio.

Por último, los esclavos podían unirse entre sí en matrimonio o un hombre

libre y una esclava sin que éste produjera efectos civiles, a esa unión se le
denominaba contubernium.

En fin, la palabra matrimonium pasa a las lenguas latinas, como "matrimo-

nio" en italiano y españolo "mariage" en francés. Lo anterior no quiere decir
EL MATRIMONIO 51

que en Francia no se reconozca la raíz latina original, pues existen palabras

que conservan esa raíz como lo son matrimonial o matrimoniale, que no es
sino una derivación de matrimonialis que proviene de matrimonium.

La discusión acerca de la primera parte de la voz matrimonium, es decir,

matris, parece cerrada pues existe consenso en que ella no sería sino un
derivado de mater, que significa madre, lo cual es propio de la mujer.

Sin em~arg~, como s.eñaláb.amos, en Francia se adoptó la voz mariage

que viene de mas, maris del cual deriva directamente mále (macho) que ha
permitido la construcción de la palabra mari, marido o maritus.

Como sea, la palabra matrimonio tuvo, etimológica e históricamente por

vocación, hacer de la mujer una madre y del hombre un marido, causando
desde sus orígenes las definiciones que han puesto en evidencia que el ma-
trimonio es la unión de un mujer y un hombre para asumir dichos roles.

En efecto, las definiciones que se han dado del matrimonio son innume-
rables, ya sea de origen legal o doctrinarias, como veremos en seguida.

El Código Civil francés, sin embargo, a pesar de las definiciones de

Pothier, por ejemplo, no definió el matrimonio, lo que puede constituir un
acto de sabiduría jurídica, pues, como lo piensa Carbonnier, al no definir el
Código el matrimonio ha tenido razón pues "cada uno sabe lo que entiende
por matrimonio; es la más vieja costumbre de la humanidad y el estado de
la mayoría de los individuos adultos".

Esta actitud del legislador francés se mantuvo muy a pesar de Portalis, uno
de los principales redactores del Código de Napoleón, que propugnaba en los
trabajos preparatorios de retomar la definición que se le atribuye al jurista
pagano y prefecto de Roma entre el año 226 y 244 Herenio Modestino en el
Digesto: matrimonium est conjunctio maris etfoeminae, consortium omnis
vitae, humani et divini iusis communicatio (el matrimonio es la unión del
varón y la mujer, consorcio de toda la vida, comunión en el derecho divino
y humano). En efecto, Portalis, el gran jurista aixois, proponía la siguiente
definición: "El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que
se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a
llevar el peso de la vida, y para compartir su común destino".
52 GONZALO Ruz LÁRTlGA

b. Concepto

Ya lo decíamos. Las definiciones que se han dado del matrimonio son

innumerables, ya sea de origen legal o doctrinarias.

Centrémonos en el concepto que nos da el Art. 102 que señala: "El ma-
trimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente".

Antes de entrar al análisis detallado de la definición, de la que asoma sin

ambigüedades que el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificación
jurídica reúne el consenso de la doctrina.

c. Naturalezajurídica

A pesar de la evidente calificación jurídica que se contiene en el Art. 102,

no hay consenso doctrinario acerca de una naturaleza j urídica bien definida
del matrimonio, menos aún en tomo a la naturaleza contractual que le da
A. Bello en el Código Civil.

La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio es mucho más que

un contrato. Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que
él sea un simple contrato, sino un contrato sui generis. La calificación con-
tractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro Código,
de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es esta misma
la que en el Derecho Canónico y desde el Concilio de Trento emplean la
palabra contrato para referirse al matrimonio. En general, esta doctrina se
inclina por considerarlo una institución.

Una tercera posición, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan

que en el matrimonio hay que reconocer que la fuente es el contrato, pero
de éste nace la institución, porque del matrimonio emanan relaciones y
estados permanentes. Esta tercera vía, ecléctica, es la que denominaremos
teoría mixta.

Veamos cómo ha evolucionado el análisis teórico de la naturaleza jurídica

del matrimonio.
EL MATRIMONIO 53

c.l. El matrimonio como contrato.

Argumentos que niegan el carácter contractual del matrimonio

Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las

limitaciones que la "teoría general del contrato" tiene en sí misma como
teoría. La definición del Art. 1438 del Código Civil se presenta a todas luces
insuficiente para explicar la noción de matrimonio. La que se desprende
del Art. 1437 es mejor, "concurso real de voluntades de dos personas de
cual nacen obligaciones" y puede explicar la noción de matrimonio, pero
la mecánica contractual en sí, insistimos, es insuficiente para ese fin.

La doctrina nos entrega argumentos para negar el carácter contractual

del matrimonio. Esos argumentos que reproducimos a continuación serán
seguidos de un análisis crítico de nuestra parte.

1.1. Se señala que en el contrato, generalmente, los contratantes son libres,

en principio, de fijar los efectos de la convención. Rige con cierta plenitud
el principio de la autonomía de la voluntad. En cambio en el matrimonio,
prácticamente todos los efectos del acto se encuentran imperativamente
fijados y determinados por la ley.
Crítica. Este argumento no es válido sino en los contratos atípicos, pues
en los contratos regulados por el Código los efectos no son todos libremente
disponibles por las partes. Puede la voluntad de los contratantes modificar
algunos de ellos, pero los efectos esenciales que nacen de cada contrato son
dados por la ley y su alteración generará que no produzca efecto alguno o
degenere en un contrato distinto. Además, en no pocos contratos no rige a
plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. En muchos no existe
lisa y llanamente, como en los contratos de adhesión, mientras en otros se
encuentra reducido por una base de protección legal irrenunciable, como
en los contratos dirigidos.

1.2. Se señala que en los contratos una forma posible de extinguir la

convención es el mutuo acuerdo de las partes. El matrimonio no permitiría
su disolución por el simple acuerdo, tienen que concurrir causas estable-
cidas en la ley.
Critica. El contrato de matrimonio también puede extinguirse por el
acuerdo mutuo de los cónyuges, como en el caso del divorcio mutuamente
54 GONZALO Ruz LÁRTIGA

acordado. Ahora la circunstancia que el divorcio lo declare unjuez, por sen-

tenciajudicial, cumplidos que sean ciertos requisitos, no le quita el carácter
convencional a este tipo de divorcio, que no es sino el acuerdo mutuo de
cesar la vida en común y los demás fines del matrimonio.

1.3. Se expone que en los contratos la intervención de la autoridad

pública prácticamente no existe ni en la formación ni en la disolución del
vínculo, mientras que en el matrimonio esta intervención es necesaria en
ambos casos.
Crítica. Existen ciertos sectores de la contratación, especialmente la
contratación pública o administrativa en la que la autoridad pública par-
ticipa en la formación, ejecución y disolución del vínculo contractual. La
intervención de un funcionario público (Oficial de Registro Civil) se limi-
tará, tampoco suplirá el consentimiento libre de los cónyuges que desean
contraer matrimonio.

1.4. Se argumenta que en los contratos los vicios que pueden afectar a la
voluntad son el error, la fuerza, el dolo y en algunos de ellos la lesión. En
cambio, en el matrimonio sólo son admisibles el error y la fuerza (Art. 8°
LMC).
, ,
Crítica. Este argumento no hace sino confirmar su naturaleza contrac-
tual.

1.5. En fin, se señala que la capacidad en los contratos se adquiere a los

18 años, mientras que en el m<l;trimonio esta capacidad se tiene a partir de
los 16 años (Art. 5° N° 2 LMC).
Crítica. La circunstancia que se exija para celebrar un matrimonio una
capacidad para contratar menor que la general, no es propia del matrimonio
y no basta para negarle la naturaleza de contractual. Recordemos que la
capacidad para contratar, en el ámbito del peculio profesional del menor,
es a partir de los 12 ó 14 años, dependiendo de si es mujer u hombre.

c.2. El matrimonio como institución

Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos que hacen de él

una institución. La tesis del matrimonio como institución, según las pala-
EL MATRIMONIO 55

bras del Decano Carbonnier, pareciera ser de autoría de Charles Lefebvre,

quien en 1902 escribió un comentado artículo en la Revista de Historia del
Derecho que tituló: Le mariage civil n 'est-il qu 'un contrat? Para esta teo-
ría el matrimonio es un acto de adhesión a otra institución: La familia. Se
sostiene por Emmanuel Levy que el matrimon~o es el procedimiento que,
consagrando la unión de un hombre y una mujer, crea la familia. Esta visión
institucional del matrimonio es el fundamento ius-filosófico en que se hace
descansar su indisolubilidad, pues un contrato se deja sin efecto por acuerdo
de los contratantes, pero una institución no desaparece. El propio Carbonnier
con la elegancia de su pluma, ironiza sobre este argumento señalando que
"una institución no es más que un cadáver, que amerita disolver, desde que
ya no es apto para alcanzar sus fines naturales".

En fin, para esta teoría el matrimonio se reduce a un mero acto de ad-

hesión que, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no
es un contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley,
a un estatuto que limita la libertad de los adherentes a favor del interés de
la institución. De ahí que este estatuto no puede ser alterado o modificado
por los adherentes.

Hemos dado ya, anteriormen,te razones para rechazar la teoría de la

institución en sede de familia, una teoría a sí misma inacabada que pena a
imponerse incl~sq.en el país en donde nació. El problema mayor de esta
teoría se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre del acto de
origen, ese acto voluntario que la teoría anterior llama contrato, esta otra
posición 10 denomina acto de adhesión.

Esta teoría de la institución será superada, en su principal crítica como

veremos luego, por una teoría híbrida que ve en el matrimonio un contrato
en su formación y una institución en sus efectos.

c.3. El matrimonio como acto de Estado

Se sostiene que es el Estado a través de un funcionario público, en nuestro

caso el Oficial de Registro Civil, el que une a las partes en matrimonio. La
voluntad de los contrayentes no es sino un presupuesto necesario para la
actuación del Estado. El profesor Troncoso cree encontrar fundamento a esta
teoría en el inciso 2° del Art. 18 LMC, que relata la actuación del oficial civil
56 GONZALO Ruz LÁRTIGA

el día de la celebración del matrimonio. Una de estas actuaciones luego de

leer ciertas disposiciones del Código Civil es preguntar a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer. Respondiendo
positivamente, "los declarará casados en nombre de la ley".

Este autor reconoce que el interés de los contrayentes se encuentra por so-
bre la actuación del Estado, en términos tales que si no hay impedimentos el
Estado debe unir en matrimonio a los que así lo deseen. Nosotros agregamos
que como el Estado no podría unir en matrimonio a un hombre y una mujer
que no consientan en casarse, la intervención del funcionario "declarando"
casados a los contrayentes en el nombre de la ley, no pasa de ser un símbolo
o formalidad que no hace del matrimonio un acto de Estado.

c.4. El matrimonio como híbrido de contrato e institución

Podríamos denominar a esta posición ecléctica, en tanto combina las

posiciones de las dos primeras teorías.

Nace de las observaciones de los profesores franceses Gabriel Marty y

Pierre Raynaud, quienes ven en la concepción contractual y en la institucio-
nal posiciones no irreconciliables sino complementarias. Estos profesores
postulan que todo aquello que no puede explicar satisfactoriamente la tesis
contractual puede hacerlo, complementándola, la tesis institucional.

Así, al origen del matrimonio habría contrato pero una vez celebrado éste
adhiere en cierta forma a una institución, para explicar el carácter imperativo
de la legislación del matrimonio.

En otras palabras, el contrato de matrimonio tiene la particularidad de

dar nacimiento a una institución, religiosa o civil: la familia.

c.5. Nuestra posición

El matrimonio para nuestra posición es ante todo un acto jurídico, y su

naturaleza es contractual, por expresa disposición de la ley. Reconocemos,
como ya lo señalamos, que la "teoría general del contrato" civil, en su versión
clásica, es muy reductora para explicar no sólo el contrato de matrimonio,
también otras figuras contractuales como la sociedad civil o comercial.
EL MATRIMONIO 57

El hecho de separar la explicación contractual de la noción de matrimonio

por el simple hecho que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual
se encuentran minimizadas por un orden público que ocupa gran parte de
los ámbitos de la regulación, no permite borrar la naturaleza jurídica del
acto que le da origen.

Basta sólo con preguntarse si existe en Chile otra forma de casarse que
no sea a través de un acuerdo o concurso real de voluntades de un hombre
y una mujer que genera obligaciones personales y patrimoniales.

Se podrá señalar como excepción el matrimonio religioso, en los términos

que luego estudiaremos, pero aun en ese caso, se hace necesario confirmar
el matrimonio religioso ante un funcionario del Registro Civil. Esa confir-
mación no es más que consentir en la forma que la ley civil exige para que
el matrimonio produzca efectos civiles.

Sea cual fuere la teoría que abracemos, nuestro Código Civil le otorga
al matrimonio ciertas características que tenemos que recordar.

d. Características del matrimonio según la definición del Código Civil

Recordemos que para el Código Civil el matrimonio es un contrato so-

lemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente. De los términos del concepto aparecen con nitidez sus carac-
terísticas.

d.I. Es un contrato

El matrimonio es un acuerdo o concurso real de voluntades entre un

hombre y una mujer que genera obligaciones personales y patrimoniales.

d.2. Es un contrato solemne

La ley exige que las voluntades de los contrayentes se manifiesten o

exterioricen, observándose ciertas formalidades para que pueda producir
efectos civiles.
58 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d.3. Se celebra entre un hombre y una mujer

El Código exige que este contrato se realice no sólo entre personas de

distinto sexo, sino que cada parte sea una sola persona. La diferenciación
de sexos constituye un elemento de la esencia del matrimonio, un requisito
de existencia del mismo.

Exigiéndose que el matrimonio sea entre un hombre y una mujer, se

descarta entonces que la unión de dos personas del mismo sexo (unión ho-
mosexual) o la unión de más de dos personas (la poligamia y la poliandria)
puedan ser denominadas como matrimonio.

d. 4. Produciría efectos permanentes inmediatos y hacia el futuro

Una vez perfeccionado el contrato, por el matrimonio los contratantes se

unirían actual e indisolublemente y para toda la vida en este vínculo.

Mucho se ha discutido acerca de la vigencia actual de esta parte relativa

a la indisolubilidad de la definición del Art. 102 de nuestro Código. En
efecto, no se reconoce que la LMC al consagrar el divorcio desvincular
habría derogado orgánicamente el Art. 102 del Código Civil. Para fundar
esta posición, que rechazamos, se señala que en la discusión parlamentaria
quedó establecido que la regla general era la indisolubilidad del matrimonio
y que el divorcio constituía una situación excepcional, pues "los cónyuges
no se casan para divorciarse". Lo cierto es que el carácter indisoluble del
matrimonio no resiste ningún análisis hoy, cuando la propia ley establece que
puede resolverse por causas legales o por la voluntad conjunta de quienes
concurrieron a celebrarlo.

Ello explica, tal vez, el propio reconocimiento de esta realidad ineludible

por parte del sector más conservador que lucha por el mantenimiento de este
carácter indisoluble, al ingresar un proyecto de ley, en diciembre de 2004
y actualmente en tramitación (Boletín N° 3731-18), por el cual se pretende
introducir en la Ley de Matrimonio Civil el derecho a contraer matrimo-
nio para toda la vida, agregando todo un párrafo (§5. De la celebración de
matrimonios para toda la vida) al Capítulo IV de la LMC, incluyendo por
10 demás modificaciones a la Ley de Registro Civil.
EL MATRIMONIO 59

d.5. Tiene objetos específicos: vivir juntos, procrear y

auxiliarse mutuamente

De la definición pareciera que estos objetivos son únicos y copulativos,

con lo cual, por ejemplo, no se podrían casar dos ancianos, pues no podrían
procrear; o dos enfermos terminales bajo tratamientos intensivos pues no
podrían vivir juntos ni auxiliarse mutuamente.

Aunque no se considerara como copulativos estos fines, tampoco tendría

mucho sentido justificar o defender que dos personas se casen, por ejemplo,
sólo para procrear.

Entendemos como referenciales y no exhaustivos los fines que señala

el Código.

e. El matrimonio como acto jurídico

Como todo acto jurídico el matrimonio debe cumplir con todos los ele-
mentos esenciales generales o requisitos de existencia y validez propios de
todo acto jurídico. Además, deben observarse ciertos elementos esenciales
especiales y el reforzamiento de algunos requisitos de existencia y validez
generales, que pasamos a estudiar, para que produzca plenos efectos.

e.1. Requisitos o condiciones del matrimonio.

Proponemos abordar el estudio de esta materia en cuatro partes o grupos,

atendiendo a los efectos que produce la omisión de la condición o requisitos
respectivos:

1.1. Requisitos de existencia, cuya omisión acarrea la inexistencia del acto

o la no producción de efectos civiles.
1.2. Requisitos de validez, cuya sanción es la nulidad del matrimonio.
1.3. Requisitos cuya omisión trae otras sanciones que la nulidad.
1.4. Requisitos cuya omisión no genera sanción alguna.

1.1. Requisitos o condiciones de existencia.

Son condiciones esenciales especiales del matrimonio que de faltar hacen
que el matrimonio no produzca efecto alguno o sea inexistente, las siguien-
60 GONZALO Ruz LÁRTIGA

tes: i) Diferenciación de sexo y singularidad de partes; ii) Consentimiento

(actual, libre y espontáneo), y iii) Consentimiento expresado o ratificado
ante la presencia de un Oficial del Registro Civil.

i. Diferenciación de sexo y singularidad de partes.

Ya lo mencionábamos al momento de estudiar las características de la
definición del Código. En efecto, nuestro legislador exige que este contra-
to se celebre entre personas de distinto sexo y que cada parte sea una sola
persona.

Ambas exigencias constituyen excepciones a la regla general en materia

de contratos.

La primera condición de existencia, la diferenciación de sexos, ha sido

criticada corno una norma discriminatoria que violenta el principio cons-
titucional de igualdad y no discriminación, pues impediría a dos personas
del mismo sexo poder contraer matrimonio, cuestión sobre la cual el Tri-
bunal Constitucional tuvo la ocasión de pronunciarse corno veremos más
adelante.

A. Bello es probablemente el primer codificador que se muestra partidario

del principio de igualdad y no discriminación en tiempos en que precisa-
mente imperaban los nacionalismos jurídicos, baste sólo con recordar su
célebreArt. 57 en relación alArt. 55 de nuestro Código. En efecto, elArt. 55,
prescribiendo que "Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos
y extranjeros"; y el Art. 57 estableciendo que "La ley no reconoce diferen-
cias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este Código", constituyen la máxima expresión
de un legislador contrario a la discriminación y la desigualdad.

La circunstancia de haber establecido la diferencia de sexo entre las partes

de este contrato no sólo viene dado por el peso de la tradición, sino por la
consecución de uno de los fines que la ley le asocia: la procreación.

i.l. La posición del Tribunal Constitucional. En diciembre de 2010 la Ilt-

ma. Corte de Apelaciones de Santiago requirió, en el contexto de una medida
para mejor resolver en un recurso de protección, que el Excmo. Tribunal
EL MATRIMONIO 61

Constitucional se pronunciara sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del Art. 102 del Código Civil. Los hechos del asunto
daban cuenta de dos parejas de homosexuales casados en el extranjero
que al requerir la inscripción de su matrimonio en Chile en el Registro de
matrimonios del Servicio de Registro Civil e Identificación, se encuentran
con la negativa de la Oficial civil, frente a lo cual recurren de protección
por infracción de la garantía del Art. 19 N° 2 de la Constitución Política.
La cuestión de derecho se centraba, entonces, en saber si el Art. 102 del
Código Civil infringía o no la garantía de igualdad ante la ley.

En noviembre de 2011 el Tribunal Constitucional falló que las materias

relativas al matrimonio (Art. 102) son propias de codificación civil y por lo
mismo privativas de ley (reserva legal) y no son de orden constitucional, en
los siguientes términos: " ... los efectos y la regulación de las proyecciones
del matrimonio son propios de reserva legal y no constitucional.. .". Sin
embargo, es el fundamento referido a la falta de idoneidad de la inapli-
cabilidad del caso concreto el que mejor refleja el criterio asumido por
el Tribunal. En claro, lo que molesta a este órgano jurisdiccional y lleva
a fallar por no acoger el requerimiento es que" ... 10 que se pretende por
su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral
y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual. En
efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un artículo, lo
que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico
complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se
encuentra regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la Ley
N° 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, 10 que
pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del men-
cionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues
éste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones
que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de
inaplicabilidad. A mayor abundamiento, el requerimiento de autos tampoco
puede considerarse bien formulado, toda vez que dos de las parejas que
son parte en la acción de protección sub lite se casaron en el extranjero,
sin que la Corte de Apelaciones de Santiago solicitara la inaplicabilidad de
diversas normas de la Ley de Matrimonio Civil y, en especial, del artículo
80 de aquel cuerpo normativo que establece que "los requisitos de forma y
fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su cele-
bración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad
62 GONZALO Ruz LÁRTIGA

con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer". De esta manera, el reproche al artículo 102
del Código Civil no resulta decisivo en la resolución de la gestión pendiente
en lo que se refiere a las aludidas parejas".

En cuanto a la segunda condición de existencia, la singularidad de parte,

claramente el peso de la tradición occidental que niega reconocimiento a
las figuras poligámicas y poliándricas, fueron el motivo de la exigencia de
que un solo hombre y una sola mujer pudieran unirse en matrimonio.

Esta exigencia se confirma en el inciso primero del Art. 80 LMC que

establece que "Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado
en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá
en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".

i.2. La sanción por la inobservancia del requisito. La cuestión de saber

cuál es la sanción civil que se aplicaría para el caso que dos personas del
mismo sexo o tres o más personas de diferente sexo se casen en Chile o
pretendan inscribir su matrimonio celebrado en el extranjero nos recuerda
aquella parte tratada en otro tomo de estas Explicaciones referida a la inexis-
tencia jurídica como sanción civil máxima. Teoría muy polémica, que se le
atribuye a Zachariae, que se justifica a partir de la estrechez interpretativa
del axioma "no hay nulidad sin texto" y que salvo un par de sentencias de
la Corte de Casación francesa (1844-1845), lucha hasta hoy por aplicarse,
sin mucho éxito por lo demás.

En efecto, en 1808 Karl-Salomo Zachariae von Lingenthal, o más cono-

cido como Zachariae o Zacharie, habría publicado en Alemania "Handbuch
des Franz6sischen Civilrechts", obra que luego sería traducida tres veces
en Francia, siendo la más literal aquella que hicieran los juristas franceses
Massé y Vergé en 1854, bajo el título "Droit civil de franr;ais". Se señala,
(lo que no podemos validar por no haber profundizado mucho en ello, lo que
hace que la creamos más bien iniciada con Pothier), que Zachariae habría
construido su teoría al estudiar que había ciertos elementos esenciales (que
llamaba hechos generadores) a todos los actos jurídicos y en especial al
EL MATRIMONIO 63

acto del matrimonio (consentimiento, diferencia de sexo y presencia de un

oficial civil), cuya inobservancia el Código Civil francés no había reparado
en sancionarlos con la nulidad. Producto de que el axioma "no hay nulidad
sin texto" sólo dejaba como posibilidad considerar válida la unión, por
ejemplo entre dos hombres o dos mujeres, el autor alemán profundizando
sus estudios sobre las "ineficacias radicales" (nomenclatura ya usada por
Pothier) propuso que estos actos no serían nulos sino inexistentes, constru-
yendo a partir de allí un conjunto de reglas que diferenciaría la inexistencia
de la nulidad.

Criticada por ser incierta e inútil, particularmente a partir de la tesis de

Japiot (Des nullités en matiere d'actes juridiques, These Dijon, 1909), los
autores y los tribunales en Francia han preferido "re formular" la teoría de
la nulidad que aceptar los postulados de la inexistencia jurídica. En efecto,
la existencia de nulidades virtuales o más precisamente de causas no tex-
tuales de nulidad de un acto, son evidentes y por ~llo el axioma cede en su
rigor frente a esta evidencia. Conforme a lo anterior, en Francia la sanción
aplicable al caso sería la nulidad absoluta que trae como consecuencia que
el acto no produce efecto alguno.

La teoría clásica de la nulidad, en realidad, bien parece una mezcla o

combinación del concepto de inexistencia de Zachariae y las ideas de Po-
thier. Sin embargo, el lector debe saber.que fue el propio Napoleón, siendo
cónsul y presidente de la comisión revisora del Código Civil, aunque sin la
claridad de Zachariae, el que ya distinguía los casos en que había matrimonio
pero podía ser anulado y los casos en que simplemente no había matrimonio
(como cuando no se había consentido ante el Oficial de Registro Civil).

En Chile, la cuestión de saber cuál es la sanción civil que se aplicaría

para el caso que dos personas del mismo sexo o tres o más personas de
diferente sexo se casen en nuestro país o pretendan inscribir su matrimonio
celebrado en el extranjero, ha sido tratado por los autores y particularmente
por el profesor Javier Barrientos en su último libro, quien sostiene que "ante
el evento de la celebración de un pretendido 'matrimonio' entre personas
del mismo sexo, para la ley no existe matrimonio, pues tal acto no produce
efecto alguno y, además, ha degenerado en algo diverso al matrimonio,
probablemente, un hecho de connotación afectiva que operaría, probable-
mente, como causa de una convivencia entre personas del mismo sexo". Los
64 GONZALO Ruz LÁRTlGA

tribunales chilenos, en los escasos asuntos que han conocido al respecto,

se han igualmente inclinado por constatar la inexistencia jurídica del acto.
Resta explicar ahora cómo se justifica la aplicación de una sanción civil sin
texto (principio de legalidad de la sanción).

u. Consentimiento actual, libre y espontáneo.

Sin perjuicio que analizaremos el consentimiento libre en la parte en
que tratemos los vicios de la voluntad en el matrimonio, podemos adelantar
que el Código no exige expresamente la reunión de estas tres condiciones
para el consentimiento, pero ellas se desprenden del propio concepto y se
complementan con el Art. 80 LMC.

En efecto, el Código define al matrimonio como una unión actual, con lo

cual exige al momento de contraerse la manifestación la existencia de affectio
maritalis. El Art. 18 LMC, refuerza el carácter actual del consentimiento, al
exigir que el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos,
el Oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido o mujer.

Por su parte, la exigencia que sea este consentimiento libre y espontáneo,

está establecida en el Art. 4° LMC, al prescribir que "La celebración del ma-
trimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido
las formalidades que establece la ley. Lo dicho se confirma, también, en el
inciso 3° del Art. 80 LMC cuando señala que "Tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontáneo de los contrayentes.

U.l. La sanción por la inobservancia del requisito relativo al consenti-

miento. La cuestión de saber cuál es la sanción civil ante la falta de consen-
timiento no debiera ser la misma cuando este consentimiento existe, pero
no es libre ni espontáneo. La ausencia de consentimiento, lo que implica
la concurrencia de las voluntades de ambos contrayentes, según Zachariae
debiera ser sancionada con la inexistencia jurídica del acto. Tal sería el caso
de una demente, sea que encuentre interdicta o no lo esté pero carezca de
lucidez, que se case con otro demente o con una persona perfectamente
capaz. En esta situación, la sanción está establecida por la propia ley, la
nulidad absoluta del acto. Lo mismo debiera entenderse para el caso de
EL MATRIMONIO 65

uno de los contrayentes que responda negativamente al oficial civil y que

a pesar de ello igualmente éste lo case. En el caso del demente, el acto no
genera ningún tipo de obligación y dado que las obligaciones son el objeto
del contrato, entonces lisa y llanamente no habrá matrimonio.

U.2. La sanción por la inobservancia del requisito relativo al consenti-

miento libre y espontáneo. Si el consentimiento es manifestado pero no ha
sido libre ni espontáneo, la existencia de un vicio lo hará anulable.

íii. Consentimiento expresado o ratificado en presencia de un Oficial

del Registro Civil.
La ley exige que los contrayentes consientan ante un Oficial de Registro
Civil, o si lo han celebrado ante un Ministro del culto de una confesión reli-
giosa dotada de la personalidad jurídica de Derecho público, como veremos
luego, ratifiquen su consentimiento.

iii.l. La sanción por la inobservancia del requisito. La cuestión de saber

cuál es la sanción civil dependerá de los casos en los que nos situemos.
Así, por ejemplo, si los contrayentes consienten ante quien no es Oficial
de Registro Civil, es decir, ante quien no es el funcionario que determina la
ley, la sanción debiera ser la inexistencia del acto y así por 10 demás se ha
pronunciado nuestra Excma. Corte Suprema en un fallo de octubre de 1953.
Lo mismo sucedería para el caso que el matrimonio se celebre ante el oficial
civil que no intervino en los trámites de la manifestación y la información
(Art. 17 LMC). Por otro lado, la no inscripción, dentro del término de 8
días, del matrimonio celebrado ante un Ministro del culto de una confesión
religiosa dotada de la personalidad jurídica de Derecho público, también
debiera redundar en la inexistencia del acto civil del matrimonio.

Otra situación que puede destacarse tratándose de un matrimonio

religioso se produce cuando éste no se haya celebrado ante un Ministro
del culto de una confesión religiosa dotada de la personalidad jurídica de
Derecho público, lo que en realidad envuelve dos casos. En efecto, puede
pasar que se haya celebrado el matrimonio ante quien no es el Ministro del
culto debidamente habilitado por la confesión religiosa a la que sí se le ha
dotado de la personalidad jurídica de Derecho público, en esta hipótesis,
al requerirse la inscripción y siendo uno de los requisitos de inscripción
de este tipo de matrimonio el que contenga "el documento que acredite la
66 GONZALO Ruz LÁRTIGA

personería del respectivo ministro del culto" (Art. 40 ter LRC), el Oficial
de Registro Civil deberá denegarla o rechazar la inscripción. Si llegara a
inscribirse "ese documento" la cuestión se reduciría a un caso de nulidad
de una inscripción efectuada en un registro público. En ambas situaciones
no ha habido matrimonio.

En el segundo caso, puede pasar que se haya celebrado el matrimonio

ante quien es el Ministro del culto debidamente habilitado por la confesión
religiosa a la que, sin embargo, no se le ha dotado de la personalidad jurídica
de Derecho público, en esta hipótesis al requerirse la inscripción el Oficial
de Registro Civil deberá igualmente denegarla o rechazarla. Si llegara a
inscribirse "ese documento" la cuestión se reduciría a un caso de nulidad
de una inscripción efectuada en un registro público En ambas situaciones
no ha habido matrimonio.

La diferencia entre ambas situaciones se encuentra en que en la pri-

mera el Oficial de Registro Civil funda su negativa en la inhabilidad del
Ministro del culto, un requisito legal de la inscripción. En la segunda, la
negativa sólo se fundaría en un registro interno que se elabora a partir de
la comunicación que haga el Ministerio de Justicia. En ambos casos, a
nuestro entender, de la negativa se podrá reclamar ante la Corte de Ape-
laciones respectiva.
I

iU.2. Acerca del número de confesiones religiosas a las que se les ha

dotado de la personalidadjurídica de Derecho público. Según información
recabada para la cátedra de Derecho de Familia por nuestra estudiante de
Derecho Civil, doña Marcela Zepeda R. (Carta N° 0080 de 6 de enero de
2012 del Departamento de Personas Jurídicas, unidad Entidades Religiosas,
del Ministerio de Justicia), de acuerdo con la Ley N° 19.638, esa secretaría
de Estado que lleva el Registro de entidades religiosas de Derecho público
que cuentan con personalidad jurídica, desde la entrada en vigencia de la
ley y hasta el30 de diciembre de 2011, ha personificado a mil cuatrocientos
ochenta y cuatro (1.484) entidades religiosas.

1.2. Requisitos o condiciones de validez

Son condiciones indispensables para que el matrimonio sea válido, de
manera tal que si faltan éste adolece de nulidad, las siguientes: i) El consen-
timiento exento de vicios; ii) La capacidad de los contratantes y la ausencia
EL MATRIMONIO 67

de impedimentos para contraerlo, y iii) La observancia o cumplimiento de

las formalidades legales.

i. El consentimiento exento de vicios.

El matrimonio exige que el consentimiento de los cónyuges se exprese
libremente, es decir, exento de todo vicio que pueda alterarlo.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matri-

monial son el error y la fuerza.

La ausencia del dolo como vicio de la voluntad no debe llamar la aten-

ción, pues desde el derecho romano, luego tomado por Pothier y de ahí
por el Código Civil francés, que el dolo no es considerado un vicio del
consentimiento en el matrimonio. La tradición estima como parte de las
relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de
sus capacidades, personalidad o situación a fin de impresionar al otro con-
trayente. Si estas actitudes constituyeran dolo, establecerlo como vicio del
consentimiento atentaría contra la estabilidad del vínculo matrimonial. Se
le asocia como un buen ejemplo del denominado dolo bueno que no vicia la
voluntad. Sin embargo, no deben confundirse estas simples exageraciones
con maniobras dolosivas destinadas a hacer consentir a una persona.

i.1. El error en el matrimonio.

El Art. 8° LMC dispone, en sus dos primeros números, referidos al error
que: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1° Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro con-

trayente;
2° Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y ... ".

Como se advierte se contemplan dos tipos de error en el matrimonio:

El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, que se
radica en definitiva en la identidad fisica de la persona del otro contrayente,
como por ejemplo, cuando en el caso de gemelas idénticas me caso con una
de ellas creyendo casarme con la otra o en el caso del contrayente ciego
68 GONZALO Ruz LÁRTIGA

que cree casarse con una persona, pero lo hace con otra que se sustituye a
ésta en el acto de la celebración; y el caso del error acerca de alguna de las
cualidades personales del otro contrayente, siempre que estas cualidades
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.

El primer caso de error ya se contenía en la antigua LMC en los mismos

términos.

El segundo caso fue introducido por la nueva LMC por influencia, según
algunos autores del Derecho Canónico o del Derecho Español, este último
claramente influido, a su vez, por el texto que se contiene en el Código
Civil francés.

Como se puede advertir de la nueva causa de error, no todas las cua-

lidades personales de los contrayentes son determinantes para viciar el
matrimonio, sólo lo son aquellas que atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, hayan de ser estimadas como determinantes para otorgar el
consentimiento.

Pareciera que la referencia a los fines del matrimonio resulta indiscutible,

si se atiende para ello a los fines contenidos en el Art. 102 al definir el matri-
monio. La interpretación más exegética nos debería llevar a considerar esos
fines y no otros. Así, por ejemplo, si se yerra sobre un estado de esterilidad
del otro cónyuge, y el fin de procrear haya sido estimado como determinante
para contraer el matrimonio, habría error en una cualidad personal del otro
contrayente. El profesor De la Maza Gazmuri, sin embargo, cree que "en
general, cuando se habla de fines del matrimonio se alude, aunque con dis-
tintas fórmulas a dos cosas: el bienestar de los cónyuges y la crianza de los
hijos". De la Maza Gazmuri propone examinar los fines del matrimonio en
su relación con el error en las cualidades personales investigando la función
de dichos fines y su contenido.

La referencia a la naturaleza del matrimonio ha llevado también a con-

clusiones diferentes.

En efecto, hay autores, como el ya citado, que concluyen que la natu-

raleza del matrimonio a la que se refiere la causal no se encontraría ni en
EL MATRIMONIO 69

la vieja discusión acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio ni en

aquella naturaleza que se desprendería de la definición legal: la diferencia
de sexo de los contrayentes, la indisolubilidad del vínculo y los fines del
matrimonio.

A nuestro entender, siendo la naturaleza del matrimonio la de un acto

jurídico bilateral, del tipo contrato, del cual nacen obligaciones personales
y patrimoniales, las cualidades personales determinantes deben relacionarse
con la imposibilidad de asumir estas obligaciones. Por ejemplo, si uno de los
cónyuges confiesa no poder ser fiel, esa cualidad personal (la fidelidad), si
resulta ser determinante para el otro cónyuge, podría causar error, atendida
la naturaleza del matrimonio que impone esta obligación de guardarse fe.

En la antigua LMC se incluía como impedimento dirimente "los que

sufren impotencia perpetua e incurable". Se discutía en doctrina que la im-
potencia podía ser impotencia coeundi o impotenciagenerandi. La primera
se refería a la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda
a la imposibilidad de fecundar. Se entendía que sólo la primera constituía
impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que fuera perpetua e
incurable, ya que impedía que el matrimonio se consumara. Además, la im-
potencia generandi era posible de ser superada por los avances de la ciencia
médica, directamente o a través de la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida. Esta conclusión era atendible, pues si la persona estéril no
pudiera celebrar matrimonio, no se entendería la institución de la adopción
y la celebración de matrimonio entre personas seniles.

Hoy esta discusión plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de

nuevo importancia, por cuanto puede entenderse como hipótesis de error
acerca de las cualidades personales.

En fin, la falta de precisión que se le ha atribuido a la ley en la determi-

nación de 10 que se entiende por cualidades personales del otro cónyuge
examinadas bajo el prisma de la naturaleza o los fines del matrimonio y
que hayan sido determinantes para otorgar el consentimiento, hace temer
a ciertos sectores que sea el juez, y con ello el arbitrio judicial, el único en-
cargado de determinar qué cualidades personales deban considerarse deter-
minantes para otorgar el consentimiento. Ello, probablemente, ha motivado,
por ejemplo, la presentación en el Congreso Nacional de un proyecto de
70 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ley para excluir "la situación económica del otro cónyuge" como cualidad
personal determinante para otorgar el consentimiento (Boletín N° 3535-18).
Este proyecto ingresado en 2004 no ha seguido tramitándose, pero tampoco
se ha archivado, por lo que permanece vigente, pretendería, en concreto,
incorporar al N° 2° del Art. 8° LMC, la expresión "En ningún caso podrá
considerarse la situación patrimonial del otro contrayente".

Como se advierte, la inflación de proyectos que ello traería consigo, al

pretenderse introducir todas las hipótesis de exclusión, terminaría haciendo
de la ley un catálogo de hechos concretos y no una norma de aplicación
general y abstracta, aplicable a cada caso concreto, mediante la intervención
del intérprete (juez).

i.2. Lafuerza.
El Art. 8° LMC señala en su numeral 3° que falta el consentimiento libre
y espontáneo, "Si 'ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456
y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo".

Esta disposición ha dado lugar a muchas críticas e interpretaciones varias.

Se critica la expresión "circunstancia externa" por resultar imposible de ads-
cribir a otras hipótesis que no sean las de caso fortuito o la fuerza mayor.

La fuerza, en efecto, sólo la puede ejercer una persona y siempre debe

ser determinante. Resulta difícil colocarse en situaciones en que la fuerza
no provenga del hombre sino de "circunstancias externas" constitutivas de
fuerza moral. Se ha pensado que podría darse en el caso de que una persona
contraiga matrimonio con otra, extranjera, a fin de impedir su expulsión
del país (el Decreto de expulsión, sin embargo, es un acto de autoridad que
podría asimilarse a fuerza mayor). Se ha planteado también que cabría en el
caso del matrimonio que se celebra pensando la cónyuge estar embarazada,
lo que luego resulta no ser efectivo. El embarazo, aunque se trate de una
adolescente ¿podría realmente considerarse como una "circunstancia exter-
na" que motivó a casarse a los contrayentes, pues el no hacerlo les infundía
temor razonable de verse expuestos a un mal irreparable o grave?

La fuerza debe reunir las condiciones que ella requiere en los actos pa-
trimoniales para viciar la voluntad. De partida debe tratarse de fuerza moral
EL MATRIMONIO 71

y tener la cualidad de ser grave, injusta y determinante en los términos que

se señalan en los Arts. 1456 y 1457.

Art. 1456. "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz

de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este gé-
nero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas

a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consenti-
miento".

Art. 1457. "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es nece-

sario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento" .

Bajo la vigencia de la antigua LMC (Art. 33 N° 3), se decía que faltaba

también el consentimiento libre y espontáneo: Si había rapto de la mujer,
sin que al tiempo de celebrarse el matrimonio no hubiese ésta recobrado
su libertad.

Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre

que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no había recuperado su
libertad. De ahí que se dedujera que el único rapto que viciaba el consenti-
miento en el matrimonio de la mujer mayor de edad era el rapto de fuerza,
porque el Código al no aceptar el dolo como vicio del consentimiento en el
matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seducción que
conllevaba una especie de dolo, no de fuerza.

ii. La capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para

contraerlo.
La capacidad para casarse estaba determinada, hasta antes de la entrada
en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, por la madurez biológica
o reproductiva de la persona. En efecto, se estimaba que ésta comenzaba
en la pubertad, la que el legislador situaba en los 12 ó 14 años en la mujer
72 GONZALO Ruz LÁRTlGA

y varón respectivamente. Esta edad la consignaba la antigua LMC, bajo la

forma de establecer como impedimento absoluto el ser impúber. Esta dispo-
sición encontraba su origen en el derecho canónico, y tenía seguramente por
objeto evitar las relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona
pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad fértil.

A pesar de que la plena capacidad para contraer matrimonio el Código la

elevó a partir del año 1943, con la Ley N° 7.612, fijándola en los 21 años de
edad, en 1993, con la Ley N° 19.221, volvió a situarla a los 18 años, edad
que se mantiene hasta hoy.

Antes de cumplir la mayoría se es capaz de contraer matrimonio, pero

autorizado por las personas que la ley señala. La no obtención del ascenso
o licencia del menor púber, no trae como consecuencias la nulidad del ma-
trimonio, sino sanciones civiles de otra naturaleza para el menor y penales
para el oficial de Registro Civil interviniente.

Con la entrada en vigencia de la nueva LMC, en 2004, la capacidad para

contraer matrimonio se elevó a los 16 años, con lo cual pareciera preferirse
por el legislador una madurez psicológica más que una reproductiva para
superar el impedimento absoluto. En efecto, el Art. 5° LMC establece en
el N° 2 que no podrán contraer matrimonio los menores de 16 años. Las
sanciones por la no obtención del asenso o licencia siguen siendo otras que
la nulidad.

U.l. Regla general: La capacidad.

La regla general en materia de matrimonio es por lo tanto la capacidad, es
decir, todas las personas son capaces de contraer matrimonio, salvo aquéllas
a las cuales la ley se lo impide. Por ello la excepción es la incapacidad, que
en materia matrimonial se denomina "impedimentos".

U.2. Excepciones: Los impedimentos.

Los impedimentos pueden ser de dos clases: Dirimentes o impedientes
(prohibiciones).

Impedimentos dirimentes son aquellos, que obstan a la celebración del

matrimonio, ya sea respecto de cualquiera persona o de persona determi-
EL MATRIMONIO 73

nada, de tal suerte que si no se respetan, la sanción que trae consigo es la

nulidad del vínculo matrimonial.

Éstos pueden ser de dos tipos: Absolutos, cuando impiden el matrimonio

respecto de cualquiera persona, y Relativos, cuando impiden contraer el
matrimonio con una persona determinada.

Impedimentos impedientes son las denominadas "prohibiciones", su in-

cumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sanción especial. Dicho
de otro modo, suponen la observancia de ciertos requisitos previos para
contraer matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y
efectos que la ley contempla, sin llegar por ello a anular el matrimonio.

1 ~ Impedimentos dirimentes absolutos

Están contenidos en el Art. 5° LMC que dispone que: "No podrán con-
traer matrimonio:

1° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

2° Los menores de dieciséis años;
3° Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno
o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4° Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para com-
prender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matri-
momo, y
5° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

Cinco son los casos de impedimentos que se contemplan y que pasamos

a analizar someramente.

Primer caso. Impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. (Art. 5°

N° 1).
No pueden contraer matrimonio los que se hallaren ligados por vínculo
matrimonial no disuelto, es decir, los que ya se encuentren casados. Su
74 GONZALO Ruz LÁRTIGA

infracción, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art. 44

LMC), configura el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contem-
pla expresamente como titular de esta acción a la cónyuge anterior y a sus
herederos.

Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe encontrar-

se firme, sin importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial, para que, por el efecto retroactivo de la nulidad, el segundo
matrimonio se valide (Art. 49 LMC).

Segundo caso. Impedimento de minoría de edad (Art. 5° N° 2).

No pueden contraer matrimonio los menores de 16 años. De allí que
se concluya que la mayoría de edad para efectos matrimoniales es de 16
años.

La sanción del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede ale-

garla cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados
a la mayoría de edad queda radicada sólo en los cónyuges, prescribiendo
esta acción al año después de llegados a dicha mayoría de edad.

Bajo la vigencia de la antigua LMC se establecía, como señalamos, el

impedimento para los impúberes, es decir, sólo podían contraer matrimonio
la mujer mayor de 12 y el varón mayor de 14 años. La nueva LMC pare-
ciera que armonizó el criterio biológico con el psicológico, pues permitir
la celebración de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen
la madurez suficiente como para formar una familia resultaba realmente
inexplicable.

Tercer caso. Impedimento de enajenación mental (Art. 5° N° 3).

No podrán contraer matrimonio los que se hallaren privados del uso
de razón, y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio.

En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia.

Hoy se ataca a dos situaciones distintas de enajenación mental:

EL MATRIMONIO 75

10 Al que está privado de razón, que es un caso de enajenación mental

pennanente y severa que corresponde al caso del demente, salvo que no es
necesaria la declaración de interdicción. Esta causal es lógica, pues el que
está privado de razón no puede manifestar una voluntad capaz de producir
efectos jurídicos. Se señala, además, que razones de orden eugenésico jus-
tifican esta nonna, pues la demencia es hereditaria.
20 Al que padece un trastorno o anomalía psíquica, que es también un caso
de enajenación mental, pero no necesariamente pennanente ni severa.

Este impedimento tiene su fuente en el derecho canónico. Con ello se

alcanza a las personas que no están privadas de razón sino sólo trastorna-
das o padeciendo de una anomalía psíquica, pero no cualquiera, sino una
que habiendo sido diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un
facultativo médico competente a través de una certificación médica) lo in-
capacite de manera absoluta para fonnar la comunidad de vida que implica
el matrimonio.

Esta causal ha llevado a algunos autores a incluir los trastornos de iden-

tidad sexual como el fetichismo y el travestismo, con lo que discrepamos
por cierto, o a otros a incluir el síndrome de Down severo, lo que nos parece
razonable.

Cuarto caso. Impedimento de falta de madurez. (Art. 5° N° 4).

No pueden contraer matrimonio los que carecieren de suficiente juicio
o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio.

Se trata de otra causal tomada directamente del derecho canónico. En

pocas palabras se refiere la ley a la falta de madurez, por afectarle desde una
simple alteración conductual de carácter psicológico, como por ejemplo una
anomalía de la personalidad, hasta una patología severa, como por ejemplo
la que sufre una persona adulta que tiene edad psicológica infantil.

Quinto caso. Impedimento de falta de capacidad para expresar su vo-

luntad.
N o pueden contraer matrimonio los que no pudieren expresar claramente
su voluntad por cualquier medio, ya sea en fonna oral, escrita, o por medio
del lenguaje de señas.
76 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Se entiende que esta causal no sólo alcanza a los sordos o sordomudos

que no sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que también
a toda persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad
claramente, como en el caso de un ebrio o de una persona drogada.

2~ Impedimentos dirimentes relativos

Estos impedimentos vician de nulidad el matrimonio en relación a de-

terminadas personas. Están desarrollados en los Arts. 6° y 7° LMC.

Art. 6°. "No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen
por las leyes especiales que la regulan".

Art. 7°. "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homici-
dio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito".

Primer caso. Impedimentos de parentesco.

No pueden contraer matrimonio entre sí:

1° Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y

2° Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

La Ley N° 7.613 y la Ley N° 18.703 respecto de la adopción simple, con-

tenían el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado,
o éste con la viuda o viudo del adoptante. La nueva ley de adopciones, Ley
N° 19.620, derogó las leyes antes citadas y no comprendió el impedimento
antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6°
LMC (todavía no modificado pues dice Art. 5°) subsiste respecto del adop-
tado en relación con sus parientes biológicos, autorizando a cualquiera de
éstos para hacer notar este hecho ante el Servicio de Registro Civil, quien
deberá verificarlo consultando el expediente de adopción.
EL MATRIMONIO 77

Segundo caso. Impedimento por participación penal en el homicidio

del cónyuge.

En efecto, este impedimento afecta cónyuge sobreviviente, viudo o

viuda, que no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación en el homicidio de su marido o mujer,
o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito.

El antiguo Art. 8° LMC establecía, además, la prohibición que no podía

contraer matrimonio el que hubiera cometido adulterio con su partícipe en
esa infracción, durante el plazo de cinco años contados desde la sentencia
que así 10 estableciera.

La derogación de esta disposición puso término a la interpretación que se

daba para justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley N° 19.335
había despenalizado el adulterio, de manera que dicha prohibición sólo
constituía una infracción de carácter moral.

A pesar de la despenalización "penal" subsiste la "penalización civil" del

adulterio, en el Art. 132, por cuanto prescribe que."El adulterio constituye
una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley contempla".

El inciso segundo de este artículo define lo que es el adulterio: "Cometen

adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el
varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".

3~ Impedimentos impedientes o prohibiciones

Fuera de los impedimentos dirimentes, la ley establece ciertas prohibicio-

nes para contraer matrimonio, cuya transgresión o inobservancia no anulan
el matrimonio, pero traen consigo sanciones especiales. Son tres los casos de
impedimentos impedientes: 1. El impedimento de falta de consentimiento;
2. El impedimento de guardas, y 3. El impedimento de segundas nupcias.

Primer caso. Impedimento de falta de asenso o licencia.

Los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el permiso,
asenso o licencia de las personas que son llamados por la ley para autorizar
78 GONZALO Ruz LÁRTIGA

el matrimonio del menor de 18 y mayor de 16. Del mismo modo, tampoco

podrá procederse a su celebración sin que conste que el contrayente no
requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio
(Art. 105).

Art. 105. "No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el

asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario
según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona,
o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

Analizaremos este impedimento impediente antes y después de la dic-

tación de la Ley N° 19.585.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, la determi-

nación de las personas que debían autorizar el matrimonio de un menor de
18 años dependía de si su filiación era legítima o ilegítima.

De esta manera, el hijo legítimo debía ser autorizado por:

1° El padre legítimo;
2° A falta de éste, por la madre legítima;
3° A falta de ambos, por el o los ascendientes legítimos de grado más
próximo, y
4° A falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro
Civil.

En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, éste requería la

autorización:

1° Del padre o madre que lo hubiera reconocido, y

2° Si ambos vivían y lo habían reconocido, bastaba el del padre.

Si el hijo natural no había sido reconocido voluntariamente, debía ser

autorizado por el curador general o ei Oficial del Registro Civil.

Tratándose del hijo simplemente ilegítimo, éste requería la autorización

del curador general y, a falta de éste, del Oficial del Registro Civil.
EL MATRIMONIO 79

Bajo la vigencia de la Ley N° 19.585, que suprimió esta categoría de hijos,

con lo cual la persona o personas que deben consentir en el matrimonio de
un menor de 18 años se determina atendiendo a si la filiación del menor se
encuentra determinada o no (Art. 105).

1 Llamados a asentir en matrimonio del menor de filiación determi-

0

nada.
Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos,
consentirá el que exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes
de grado más próximo. En caso de empate, prevalecerá el voto favorable al
matrimonio, tal como igualmente se establecía bajo la legislación anterior
(Art. 107). A falta de todos éstos, deberá consentir el curador general, o el
Oficial del Registro Civil (Art. 111). Y para el caso que el Oficial del Re-
gistro Civil se opusiere al matrimonio del menor por alguna de las causas
que señala la ley (Art. 113), el menor tendrá derecho a que el disenso sea
calificado por el Tribunal competente.

La ley se pone en caso de cuando se entienden faltar el padre, la madre,

o los ascendientes, llamados a asentir (Art. 109). Se entiende faltar si:

1° Ha fallecido;
2° Está demente o declarado en interdicción;
3° Si está ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto
regreso;
4° Si se ignorare el lugar de su residencia;
5° Si la paternidad o la maternidad han sido establecidas judicialmente
contra su oposición.

Esto último supone que, tratándose de hijos de filiación no matrimonial,

el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido
voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin
su oposición.

Se entenderá, asimismo, faltar el padre o la madre (Art. 110), si éste o

ésta:

1° Ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial;

2° Por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la
educación de sus hijos.
80 GONZALO Ruz LÁRTIGA

r
Llamados a asentir en matrimonio del menor de filiación no deter-
minada (Art. 111 inciso 3).

Si la filiación del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno

de sus padres, el consentimiento lo dará el curador general, ya falta de éste,
el Oficial del Registro Civil.

Tanto en la legislación actual (Art. 112) como en la anterior, el derecho

de los padres para oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 años,
llamado "disenso" es un derecho absoluto, de manera que pueden negarlo
sin necesidad de expresión de causa y su negativa traerá como consecuencia
que no podrá procederse al matrimonio del menor.

En cambio, se mantiene la obligación del curador y del Oficial civil, en

su caso, de fundamentar la causa por la cual se opone al matrimonio del
menor, la cual sólo puede basarse en las razones que señala el Art. 113.

Art. 113. "Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que
éstas:

1a La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en

el artículo 116;
2a El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el
título 'De las segundas nupcias', en su caso;
3a Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o
de la prole;
4a Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de
la persona con quien el menor desea casarse;
sa Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflic-
tiva;
6a No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio".

30 Sanción por contraer el matrimonio sin el asenso o licencia necesarios

(Arts. 114 y 115).
La sanción no es la nulidad del matrimonio, sino una sanción especial
relacionada con la indignidad en la que cae el menor que desobedece o
contraría la voluntad de sus padres o ascendientes.
EL MATRIMONIO 81

Desheredamiento. En efecto, el ascendiente llamado a consentir, y

cualquiera otro, podrá desheredar al menor. En caso de morir intestado, la
ley se encarga de desheredarlo, privándolo del 50% de la porción que le
correspondía en la sucesión intestada del ascendiente.

Revocación de donaciones. El ascendiente llamado a consentir, podrá

revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio.

No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al

menor del derecho de alimentos.

4° Aplicación del impedimento y la sanción en caso de adopción.

La cuestión no es nueva. La doctrina sostenía que, respecto del adoptado,
no cabían los efectos antes señalados por no existir causal legal expresa.
Sin embargo, otros sostenían apoyándose en elArt. 31 de la Ley N° 37.613,
que para estos efectos existía entre adoptado y adoptante la relación de hijo
legítimo.

Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley

N° 19.620, resurge la discusión.

Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley N° 7.613, entre adop-

tante y adoptado bajo la nueva ley existe la relación de padre o madre a hijo
(Art. 37 Ley N° 19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptan-
tes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, de
manera que deberían consentir en el matrimonio de éste y se verificarían
los efectos antes señalados.

Segundo caso. El impedimento de guarda.

Este impedimento afecta al tutor o curador en relación con la persona
del pupilo, en los términos que señala el inciso primero del Art. 116 que
prescribe que "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho
años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores".

Esta inhabilidad, según el inciso segundo, se extiende a los descendientes

del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
82 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Como se advierte el impedimento mira a los problemas de confusión

patrimonial que podría generar conflictos de intereses de no mediar cuenta
aprobada de la administración del guardador.

La ley no señaló la nulidad como sanción a la inobservancia de la regla.

En efecto, el inciso 3° del Art. 116, prescribió que "El matrimonio celebrado
en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya
contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".

Es fácil de advertir que la sanción es bastante poco disuasiva, más aún

si se considera que el inciso final de la normal dispone que "No habrá lu-
gar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por
el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para
contraerlo" .

Tercer caso. El impedimento de segundas nupcias (Arts. 124 y ss.)

Este impedimento afecta al viudo o viuda, divorciado y anulado y a la
mujer embarazada que, estando en cualquiera de estos estados, quiera volver
a casarse, con fundamentos para cada caso distintos.

Primera situación. Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio

bajo su patria potestad, o bajo tutela o curaduría, quiere volver a casarse
(Art. 124).
El que luego de enviudar, anularse o divorciarse quisiera volver a contraer
matrimonio, pero tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo tutela o curaduría, deberá proceder a realizar la facción de
inventario solemne de los bienes que está administrando y les pertenezcan a
dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o a cualquier otro título.

Para la facción de dicho inventario, se dará a los hijos un curador especial.

Dicho curador deberá nombrarse aunque el hijo no tenga.bienes, y en este
caso el curador debe certificar este hecho.

La nueva LMC introdujo el Art. 126 que establece una obligación ne-
gativa o abstención para el Oficial de Registro Civil. En efecto, dispone
el Art. 126 que el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá
el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente cer-
EL MATRIMONIO 83

tificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos

antedichos, o que preceda información sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela
o curaduría.

La sanción que le asigna la ley frente a la infracción de la obligación de

practicar inventario solemne en tiempo oportuno, es que perderá el padre o
madre en cuestión el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como
heredero abintestato.

Ello no impide, en todo caso, que el hijo, por testamento posterior, perdo-
ne dicha situación y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad
para suceder, y éstas pueden ser perdonadas por el testador).

Como se advierte este impedimento es aplicable tanto al marido o la

mujer, tiene como objeto evitar la confusión de patrimonios.

Segunda situación. Caso de la mujer embarazada o sin señales de preñez,

sea viuda, divorciada o anulada, que quiera contraer segundas nupcias.
Se aplica al caso de la mujer embarazada, cuyo matrimonio se disolvió
(por divorcio, nulidad o muerte del cónyuge) y que quiere volver a casarse.
La ley le señala que no puede hacerlo antes del parto. Ahora, si la mujer
no está embarazada igualmente deberá esperar el transcurso de doscientos
setenta días desde la disolución o desde la declaración de nulidad para po-
der hacerlo. De este plazo, podrán rebajarse todos los días en que hubiese
sido imposible el acceso del marido a la mujer. La regla está contenida en
el Art. 128.

Art. 128. "Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la

mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o
(no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta
días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, yen los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".
84 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Esta norma resulta no sólo discriminatoria, pues semejante exigencia

no se le impone al viudo, divorciado o anulado, sino que es considerada
anacrónica, pues hoy existen medios técnicos suficientemente fiables como
para acreditar la no existencia de embarazo en la mujer al momento de
contraer nuevas nupcias.

A ellos debe entenderse que se refiere el Art. 129, cuando expresa que
el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de
la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente.

La sanción por el no respeto de esta prohibición, y si por ello surgen

dudas respecto de la paternidad del hijo, es que tanto la madre como su
nuevo marido se obligan solidariamente a indemnizar todos los perjuicios
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Así
lo establece el inciso final del Art. 130, aunque deja una tremenda interro-
gación al respecto, cuando señala que "Serán obligados solidariamente a
la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros
por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".

Con su actual redacción el Art. 130 señala que cuando por haber pasado
la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece
un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del
Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias.
Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos
serán decretados si así se solicita.

Como se advierte el objeto de la prohibición es la de evitar la denominada

"turbatio sanguinis".

A diferencia de 10 que ocurre en el caso de las prohibiciones vinculadas

con el ascenso o licencia para contraermatrimortio y con el impedimento
de guardas, en el caso de contravención a esta prohibición legal de segun-
das nupcias se mantiene, junto a las sanciones civiles, una sanción penal.
En efecto, tanto la mujer como el Oficial del Registro Civil que autoriza el
matrimonio, incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los Arts. 384
y 388 del Código Penal, respectivamente.
EL MATRIMONIO 85

Los problemas de aplicación práctica que han generado las normas que
regula el impedimento de segundas nupcias de la mujer.
La aplicación práctica de la prohibición o impedimento ha ocasionado
ciertos problemas a partir de las dificultades interpretativas acerca de la
autoridad u órgano competente llamado a intervenir en caso de conflicto.
Lo anterior, ha producido reacciones para intentar superar estos problemas
de aplicación, lo que se ha traducido en proyectos de ley cuyo contenido y
estado actual de discusión no muestran avances significativos.

Partamos por la discusión que se ha suscitado acerca de la autoridad

llamada a autorizar el matrimonio de la mujer que se encuentra bajo la
hipótesis del impedimento.

El profesor Ramos Pazos, por ejemplo, es de la opinión que frente al

impedimento de contraer nuevas nupcias por no haber transcurrido el plazo
establecido por la ley, la situación se remedia pidiendo autorizaciónjudicial,
que se otorga previo informe del médico legista que acredita que la mujer
no se encuentra embarazada.

La profesora Claudia Schmidt, en cambio, señala que este remedio de-

biera operar por vía administrativa, esto es, justific~llldo la mujer, ante el
oficial civil respectivo, no estar comprendida en la prohibición, como lo
ordena imperativamente el Art. 129. Esta profesora manifiesta que, exigir
una autorización judicial, importaría solicitar un requisito adicional para
el matrimonio de la mujer que la propia ley no establece. En consecuencia,
concluye, el remedio a esta prohibición debe ajustarse sólo a lo establecido
por el Art. 129 del Código Civil, Arts. 9° y 14 de la Ley de Matrimonio Civil
y Art. 39 N° 7 de la Ley sobre Registro Civil.

Determinar cuál es la autoridad competente llamada a intervenir en el

conflicto no sólo se presenta como un problema en el ámbito doctrinario,
también genera un dispar criterio en la opinión de nuestros tribunales de
justicia.

En efecto, lo que en la realidad ocurre, es que frente a esta situación de la

mujer cuyo matrimonio anterior haya sido disuelto y quiere volver a casar-
se, los oficiales del Registro Civil se niegan a celebrar dichos matrimonios
aludiendo al Art. 128, señalando que de no existir señales de preñez, debe
86 GONZALO Ruz LÁRTIGA

esperarse necesariamente el plazo de doscientos setenta días para poder

contraer matrimonio, aun cuando dicha mujer ofrezca prueba suficiente de
que no está embarazada. Es frente a la negativa del Oficial Civil, que la
mujer se ve en la necesidad de recurrir a la justicia solicitando autorización
judicial para poder contraer nuevamente matrimonio.

La cuestión que se ha planteado en ese escenario es determinar qué

juez es el llamado a conocer del asunto, revelándose ya prácticamente sin
contestación, aunque luego de un peregrinar lamentable de reenvíos de una
jurisdicción a otra, que es el juez de familia, por así permitírselo el Art. 8°
N° 38 de la Ley N° 19.968 (que fuera modificada por la Ley N° 20.286).

En otro orden de cosas, la prohibición no sólo resulta discriminatoria y

anacrónica, si se piensa en los avances de la ciencia biológica y genética,
sino, además, injusta pues se aplica también a la mujer mayor que ya no
se encuentra biológicamente capacitada para concebir, la cual igualmente
está impedida de contraer nuevo matrimonio mientras no transcurra el plazo
señalado en el Art. 128.

Es precisamente a partir de esta cuestión que se presenta un primer

proyecto de ley en el año 2004 (Boletín N° 3593-18), cuyo artículo único
señala que "No será necesario que la mujer espere el transcurso del plazo
contemplado en el inciso primero para contraer nuevo matrimonio, aun
cuando no haya señales de preñez y no se dé el supuesto del inciso anterior,
cuando tenga más de sesenta años de edad ... ".

Sin embargo, el escaso interés que genera el proyecto permite pensar que
la verdadera dificultad se encuentra en el procedimiento inadecuado para
otorgar la autorización. Esta constatación motiva, en diciembre de 2008, la
presentación de un segundo proyecto (Boletín N° 6277 -18) que persigue no
solamente concordar la normativa general del Código Civil, con las reformas
introducidas por la nueva Ley de Matrimonio Civil, sino que se encarga de
definir un procedimiento adecuado para la rápida y efectiva tramitación de
la solicitud de autorización.

En 10 pertinente de su artículo único, el proyecto establece que el Art. 128

del Código Civil pasará a complementarse, al final, reemplazándose el punto
aparte por una coma, con lo siguiente: "salvo autorización dada por el Juez
EL MATRIMONIO 87

de Familia correspondiente, en única audiencia, sin oposición de parte,

bastando para la acreditación de no haber señales de preñez, la declaración
de médico u obstetra competente, sin perjuicio de la autorización dada por
la sentencia que declara la disolución del matrimonio".

Como se advierte, esta segunda solución incorpora una nueva exigencia

legal para la celebración de un matrimonio posterior de la mujer que no es
exigido tratándose de la celebración de matrimonios sucesivos del hombre,
lo que igualmente importaría transgredir los principios de igualdad y no
discriminación.

En fin, como concluye la profesora Claudia Rodríguez, cuya tesina de

magíster tuvimos el honor de dirigir, "el impedimento de segundas nupcias
contemplado en el Art. 128 del Código Civil que afecta a la mujer, no al
hombre, tuvo en su momento una explicación aceptable como mecanismo
de protección para la criatura que se encontrase en el vientre materno ante la
eventual disputa sobre su paternidad, originada en un posterior matrimonio de
la madre; hoy sin embargo esas medidas resultan superadas por los avances
de la ciencia, pues existen métodos científicos perfectamente desarrollados
con los que se consigue establecer, dentro de un amplio margen de seguri-
dad y muy tempranamente, el estado o no de embarazo de una mujer, como
también, la paternidad del hijo. Por consiguiente, derrumbada la razón de la
prohibición carece de fundamento el impedimento contenido en ella.

La previsión del legislador de antaño, al establecer este impedimento

propio del sexo, y que no ha tenido otro propósito que prevenir la incerti-
dumbre de paternidad, resultaba loable desde que coincidía con distintos
derechos y garantías de nuestra Constitución a favor de la niñez y la institu-
ción familiar, empero, hoy ha perdido su fundamento, por lo que mantener
el trato diferencial que trae la norma en detrimento de la libertad de la mujer
para contraer nuevas nupcias, no se condice con un razonamiento razonable
ni armoniza con los principios constitucionales de igualdad y de no discri-
minación, pues, no se da una relación de proporcionalidad entre la norma
acusada y el fin buscado con ella, desde que viola los derechos de libertad,
a la honra y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer.

Así al menos parece entenderlo la jurisprudencia nacional y el derecho

comparado, toda vez que legislaciones más modernas como la argentina y
88 GONZALO Ruz LÁRTIGA

la española han optado lisa y llanamente por suprimir dicha prohibición, en

tanto otras como la peruana, boliviana, italiana y francesa, si bien mantie-
nen el impedimento, lo hacen de manera menos absoluta, reconociendo la
existencia de diversas situaciones que son de fácil solución, sin tener que
aplicar de manera irrestricta la prohibición".

iii. La observancia o cumplimiento de las formalidades legales.

El último requisito o condición de validez del matrimonio es observar las

formalidades que la ley establece para la eficaz celebración del matrimonio.
Las formalidades serán distintas dependiendo si se trata de matrimonios
celebrados en Chile o en el extranjero y, en el primer, caso, si el matrimonio
se celebra en presencia de un Oficial de Registro Civil o ante un Ministro
de culto de una entidad religiosa de derecho público.

El siguiente esquema facilitará el estudio de esta parte de la materia.

RELIGIOSO
ANTE MINISTRO CULTO
MATRIMONIOS MANIFESTACiÓN

l
CELEBRADOS EN
CHILE
PRELIMINARES

CIVIL INFORMACiÓN
FORMALIDADES ANTE OFICIAL DE
REGISTRO CIVIL Y
DOS TESTIGOS

COETÁNEAS - CELEBRACiÓN

MATRIMONIOS
CELEBRADOS EN REGLA GENERAL CONDICIONES ADICIQNALES
EN EL EXTRANJERO LEXLOCUS PARA SU VALIDEZ:
REGITACTUM 1° UNiÓN DE UN HOMBRE Y
UNA MUJER.
2° NO CONTRAVENIR
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
ARTS. 5°, 6° Y 7° LMC.
3° CONSENTIMIENTO LIBRE Y
ESPONTÁNEO

iii.l. Formalidades para la celebración de matrimonios en Chile.

Las formalidades que deben observarse para la celebración de un matri-

monio en Chile dependerán si éste se celebra en presencial de un oficial de
EL MATRIMONIO 89

Registro Civil o un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho

público.

1°. Ante Oficial del Registro Civil.

Los matrimonios celebrados en Chile ante Oficial de Registro Civil se
rigen por la ley chilena. Se pueden clasificar en dos grupos de solemnida-
des, las primeras que son preliminares o anteriores a la celebración; y las
segundas, que son coetáneas a la celebración.

Primera distinción. Formalidades preliminares o anteriores a la cele-

bración del matrimonio.
Para la celebración de matrimonio en Chile, deberán observarse los si-
guientes actos solemnes, previos a la celebración del mismo, salvo que se
trate de un matrimonio en artículo de muerte:

10 La manifestación.
La manifestación es el acto por el cual los contrayentes hacen saber al
Oficial de Registro Civil su propósito de contraer matrimonio. Consiste en
un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen en cono-
cimiento al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio.
De conformidad con el Art. 9° LMC puede hacerse ante cualquier oficial de
Registro Civil, en forma verbal, escrita o por lenguaje de señas.

Art. 9° LMC. "Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por

escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial
del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha
de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos
dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia
de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos
de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para
contraer matrimonio.

Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará

acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos".
90 GONZALO Ruz LÁRTIGA

La ley, además, reguló la situación en la que se encuentran las personas

que no hablan ni pueden expresarse en idioma español para los efectos de
la manifestación.

Art. 13 LMC. "Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según

el artículo 2° de la Ley N° 19.253, podrán solicitar que la manifestación,
la información para el matrimonio y la celebración de éste se efectúen en
su lengua materna.

En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocie-

ren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse
por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se
harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua del o
los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del

intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas".

Sobre este Art. 13 LMC, en su inciso segundo, el profesor Celis Rodrí-

guez hace una descamada crítica en donde califica de "patéticos enredos,
incluso gramaticales" las inconsistencias de la norma, destacando, conjusta
razón, una serie de desaciertos en su redacción. Nos dice este profesor que
"cuando el matrimonio lo quieren contraer personas que 'no conocieren'
(debió decir 'no hablan') el idioma castellano o se trata de sordomudos
que no pudieren expresarse por escrito (¿por qué no se dijo 'claramente'?),
todas las solemnidades 'se harán por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua (debió decirse 'el lenguaje') de él o los contrayentes
o que conozca el lenguaje de señas"'.

Se pregunta en seguida "¿Quién es la 'persona habilitada'?", y se res-

ponde al mismo tiempo que "desde luego no lo es la que conoce el lenguaje
de señas porque el uso de la conjunción disyuntiva 'o' deja en claro que se
trata de personas distintas".

En fin, su crítica la culmina observando que "luego se dice que en el acta

de matrimonio se identificará al 'intérprete' o 'de quien conozca el lenguaje
de señas'. ¿Significa esto que en el matrimonio que comentamos también
podría recurrirse a un 'intérprete'?".
EL MATRIMONIO 91

Su observación apunta a que en el matrimonio de los sordomudos pueden

intervenir tres personas distintas cuyo nombramiento -por decir lo menos-
no se precisa quién lo hace.

2 La información.
0

La información es la comprobación, por medio de dos testigos, por lo

menos, sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (Art. 14 LMC).

Salvo el matrimonio por artículo de muerte que puede celebrarse ante

Oficial civil sin manifestación ni información, todos los otros matrimo-
nios deben cumplirlo; sin embargo, no hay sanciones sino penales para el
caso de celebrarse un matrimonio sin previa manifestación ni información
(Arts. 384 y 388 CP).

En efecto, el Art. 14 LMC señala que "en el momento de presentarse o

hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testi-
gos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio".

Esta norma se mantuvo de la LMC anterior y lo que llama la atención

es que no se reparó la expresión "dos testigos por lo menos" que suscitaba
la pregunta ¿y cuántos por lo más?

Segunda distinción. Formalidades coetáneas o durante la celebración

del matrimonio.

Estas formalidades las abordaremos estudiando por títulos sus condi-

CIOnes:

1 ° Plazo. El matrimonio puede celebrarse inmediatamente después de

los actos anteriores, o hasta 90 días después de los mismos. Este plazo es
fatal. En consecuencia, si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que
proceder nuevamente a la manifestación e información.

2 0 Oficial civil competente. El matrimonio deberá celebrarse ante el

Oficial de Registro Civil que haya intervenido en la manifestación e infor-
mación (Art. 17 LMC).
92 GONZALO Ruz LÁRTlGA

3° Lugar de celebración. El matrimonio puede celebrarse sea en la

oficina del Oficial civil o en el lugar que de común acuerdo designen los
contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio
de la jurisdicción del Oficial civil. (Art. 17 inciso 2° LMC)

4° Presencia de testigos. El matrimonio debe celebrarse en presencia de

dos testigos hábiles que pueden ser parientes o terceros.
5° Ritualidades del acto. Previa declaración de los testigos, bajo juramen-
to, que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes
y sobre el domicilio y residencia de éstos, el Oficial Civil deberá observar
los siguientes pasos en el siguiente orden:
- Dará lectura a la manifestación y a la información (Art. 18 LMC);
- Reiterará la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontá-
neo.
- Dará lectura a los Arts. 131, 133 Y 134 del Código Civil, relativo a los
derechos y deberes personales de los cónyuges.
- Indicará a los contrayentes los regímenes patrimoniales del matrimo-
nio, y si éstos no optan por alguno o no 10 han hecho en las capitulaciones
matrimoniales celebradas con anterioridad, se entenderán casados bajo el
régimen de sociedad conyugal.
- Manifestar privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.
- Finalmente, preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el
uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará
casados en nombre de la ley.

Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripción.

La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas
para la prueba del estado civil.

¿Puede celebrarse el matrimonio por mandato?

La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue
por escritura pública en que se indique el nombre, profesión y domicilio de
los contrayentes y del ma~datario.

Art. 103. "El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente

facultado para este efecto.
EL MATRIMONIO 93

El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre,

apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario".

2~ Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho pú-

blico.
Este tipo de matrimonio está contemplado en elArt. 20 LMC, en relación
con el Art. 40 bis de la Ley de Registro, Civil.

Lo relevante es que estos matrimonios producirán los mismos efectos

que el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil. Se tiene el plazo de 8 días para inscribirlo, bajo sanción de no producir
efecto civil alguno. Ante el Oficial Civil los contrayentes deben ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro del culto y el Oficial Civil les dará
a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripción debe ser firmada
por ambos contrayentes.

Según el Art. 15 inciso final de la Ley de Registro Civil, esta inscripción

debe ser personal.

iii.2. Formalidades para la celebración de matrimonios en el extranjero

(Art. 80 LMC).

Para determinar las reglas aplicables a los matrimonios celebrados en el

extranjero, proponemos dividir su estudio en dos escenarios: Diferenciando
si son chilenos entre sí que se casan en el extranjero o si es un chileno (a)
que se casa con extranjero o éstos entre sí.

La regla general para ambas situaciones es la validez en Chile de los

matrimonios celebrados en el extranjero.

Tratándose del matrimonio celebrado por extranjeros fuera del país,

rige el principio lex locus regit actum, en cuanto a la forma y el fondo, es
decir, la ley del país en que fue celebrado rige el acto y produce, por regla
general, plenos efectos en Chile.

Son condiciones mínimas eso sí, de fondo, que deben observar estos ma-
trimonios las siguientes: 1° Haberse celebrado entre un hombre y una mujer;
2° Observar o no contravenir los impedimentos dirimentes de los Arts. 5°,
94 GONZALO Ruz LÁRTIGA

6° Y 7° LMC; 3° Haberse contraído manifestando libre y espontáneamente

el consentimiento por ambos contrayentes.

Faltando la primera condición, el matrimonio es inexistente, faltando

las dos siguientes, es nulo.

En cuanto a sus efectos, este matrimonio produce los mismos efectos

civiles que un matrimonio celebrado en Chile, cumpliendo evidentemente
las condiciones mínimas de fondo señaladas. El Art. 1716 en su inciso 2°
establece, además, que el matrimonio celebrado en el extranjero, sin per-
juicio de que siempre producirá efectos en Chile, por razones de publicidad
y a fin de probar fehacientemente su existencia, deberá inscribirse en el
Registro Civil de la Primera sección de la comuna de Santiago, presentando
al oficial civil los documentos que dan fe de su celebración, debidamente
legalizados y traducidos.

Art. 1716 inciso 2°. "Tratándose de matrimonios celebrados en país

extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder
previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la co-
muna de Santiago, para 10 cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo
a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción
del matrimonio en Chile".

Para el caso de chilenos que se casan entre sí en el extranjero, el Art. 15

N° 2 del Código les resulta siempre aplicable, por tratarse de un ley personal
que sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Así, por
ejemplo, el menor de 18 años tiene la obligación de obtener la autorización de
sus padres para contraer matrimonio, y éste constituye un derecho absoluto
de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.
 CLASE N° 3
LAS CRISIS MATRIMONIALES:
LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

A. GENERALIDADES

La comunidad conyugal que se forma con el matrimonio, representada

fundamentalmente en el fin que se le asigna de "vivir juntos" se supone
indisoluble y por toda la vida. Al menos ese es el propósito que tienen todos
al momento de casarse.

La ruptura de esta comunidad de vida, no como consecuencia de la diso-

lución del matrimonio, puede producirse en cualquier momento, frente a una
crisis, ya sea por acuerdo de ambos cónyuges o decisión de uno de ellos.

En este último caso, la ley asociaba a esta decisión, producto de la falta de

reconocimiento normativo de las separaciones de hecho, la figura genérica
del "abandono de hogar".

En la antigua LMC la separación de los cónyuges estaba regulada bajo la

forma del divorcio temporal y del divorcio perpetuo, ambas figuras de divorcio
vinculares, es decir, que mantenían subsistente el vínculo matrimonial.

En efecto, el párrafo 5° de la ley regulaba el divorcio señalando en el

Art. 19 que "el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la
vida en común de los cónyuges".

Si se analizan esas causales de divorcio, ellas correspondían en gran

número a las actuales causales de separación judicial, lo que demuestra la
sincronía entre ambos institutos.
96 GONZALO Ruz LÁRTlGA

La LMC vigente, en el capítulo IlI, trata precisamente de la separación

de los cónyuges. A partir del Art. 21 se regulan causales, efectos y plazos y
exigencias para el ejercicio de la acción respectiva. Finalmente, los Arts. 38
al 41 tratan de la reanudación de la vida en común.

Se distingue, entonces, entre separación de hecho y separación judi-

cial.

En ambos casos lo que la ley busca es que los cónyuges regulen las
consecuencias que derivan de la separación, es decir, las que derivan de
la relación de éstos entre sí, las relativas al cuidado de los hijos comunes,
el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos para
mantener con ellos una relación directa y regular, los relativos al derecho
de alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil, los relativos a la
administración de los bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en
sociedad conyugal, entre otros pactos lícitos.

a. Concepto de separación personal o separación de cónyuges

Aunque la ley no define lo que se entiende, en general, por ella, la se-

paración de los cónyuges jurídicamente consiste en la cesación de la con-
vivencia o vida común o marital de éstos sin que ello implique disolución
del vínculo matrimonial.

Los profesores Barrientos y Novales la definen como "una institución

cuyos efectos se limitan a suspender ciertos derechos y obligaciones recí-
procos del matrimonio entre los cónyuges sin afectar la situación jurídica
del vínculo matrimoniaL .. ".

b. Alcance del reconocimiento normativo de la separación

de los cónyuges

Con la regulación de la separación de hecho, se logra no sólo un recono-

cimiento indirecto de la familia de hecho, o unión no matrimonial de pareja,
además, se reconoce la presencia importante de la autonomía privada de
los individuos para regular sus relaciones de familia, en pactos con pleno
valor y eficacia jurídicas.
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 97

En efecto, al reconocerse la separación de cónyuges se reconoce 1afamilia

de hecho derivativa, es decir, aquella que es una consecuencia de un matri-
monio que existe en el derecho pero no en los hechos. Lafamilia de hecho
originaria, en cambio, es aquella en que los fundadores de esta familia ab
initio descartan el vínculo matrimonio como modo de hacer familia. Estas
familias son, en definitiva, familias paramatrimoniales.

La separación judicial tiene relevancia no sólo porque es reconocida

como causal para hacer procedente el divorcio de los cónyuges, además,
es relevante pues genera un nuevo estado civil, el de separado judicial-
mente.

Lo anterior no quiere decir, de ninguna manera, que toda separación

de hecho o judicialmente declarada finalice en divorcio. La separación de
hecho puede significar muchas veces el tiempo de reflexión necesario o
suficiente para consolidar el vínculo matrimonial. La separación decretada
judicialmente constituiría el reconocimiento de una crisis permanente, pero
no por eso irresoluble. En efecto, la reconciliación de los cónyuges, en ambas
situaciones, es posible y la ley bajo la denominación de "reanudación de la
vida en común" ha querido significar que el matrimonio continúa vigente,
cumpliendo uno de sus fines.

B. LA SEPARACIÓN DE HECHO

Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la auto-

nomía de la voluntad en las relaciones matrimoniales y dentro del Derecho
de Familia en general, esta figura de la separación de hecho, que dicho sea
de paso siempre existió, es una buena muestra de lo contrario.

Separaciones de hecho, en efecto, han existido en todos los tiempos.

Acuerdos entre los cónyuges para regular los efectos prácticos de esa
separación, también. Lo que pasa es que hoy la LMC los reconoce ex-
presamente, incorporando un elemento que es, en definitiva, el único
innovador de la norma, esto es, que el instrumento en el que conste el
acuerdo, bajo una de las formas que se exigen, otorga fecha cierta del
cese de la convivencia, lo que como veremos es básico en ciertos casos
para demandar el divorcio.
98 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a. Concepto

La separación de hecho no se encuentra definida por la LMC. Recu-

rriendo a los profesores Barrientos y Novales se puede definir como "un
estado que implica la ruptura de la vida en común de los cónyuges, es el
cese generado por decisión común y unilateral y sin una declaración judicial
previa".

La excelente definición de estos autores, sin embargo, se perfeccionaría

si luego de la palabra "estado" se agregara "fáctico", para no hacer creer
en la existencia de un estado jurídico (estado civil) que no se produce en
caso de separación de hecho.

Proponemos otra definición. La separación de hecho consiste en la

cesación de la convivencia o vida común o marital de los cónyuges, sin
que ello implique disolución del vínculo matrimonial, y sin que intervenga
resolución judicial que así la declare.

La LMC, sin definir la separación de hecho entonces, se limita a señalar

en el Art. 21 que "si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio". En
el inciso segundo agrega que "En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo
deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendría con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado". Finaliza la
norma, en el inciso tercero, expresando que "Los acuerdos antes mencio-
nados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables".

b. Imperio de la autonomía privada en situación

de separación de hecho

La ley entrega a los cónyuges en situación de separación de hecho la

facultad de regular sus relaciones mutuas, de común acuerdo. Este recono-
cimiento normativo de la autonomía privada en las relaciones de familia ha
permitido el desarrollo de los acuerdos conyugales, convenios reguladores
o pactos entre cónyuges, cuyo contenido mínimo, existiendo o no hijos,
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACiÓN DE LOS CÓNYUGES 99

está fijado por la ley, lo que no quiere decir que no puedan abrirse a otras
materias dirigidas a regular las relaciones de familia.

c. Contenido de los convenios reguladores o pactos

entre cónyuges

El contenido mínimo de los pactos o convenios reguladores entre cónyu-

ges, en caso de separación de hecho, variarán, como es lógico, dependiendo
de si existen hijos o no.

No habiendo hijos, los cónyuges pueden regular sus relaciones mutuas

a lo menos en lo relativo a los alimentos que se deban y las materias vin-
culadas al régimen de bienes del matrimonio. Nada obsta a que, sin poner
término al régimen de comunidad de bienes -si lo hubiere- puedan regular,
por ejemplo, la forma de usar y gozar de los bienes comunes, la forma como
contribuirán a las expensas de las cosas comunes, la mantención y custo-
dia de las mascotas familiares (lo que en Europa resulta un tema más que
relevante en la discusión de estos convenios), la forma como contribuirán
al pago de los pasivos sociales, entre muchas otras.

Existiendo hijos, el contenido mínimo se amplía al régimen aplicable

a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendría con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su
cuidado.

Las anteriores no parecen ser sino nuevas denominaciones para la vieja

trilogía de "alimentos, tuición y visitas", aunque esto es resistido por la
nueva civilística de familia.

Este contenido mínimo se explica, pues son las tres áreas más sensibles
y que más contencioso generan en las relaciones familiares. Nada obsta, a
nuestro juicio, a que el acuerdo de los cónyuges no alcance íntegramente
este contenido mínimo. Imaginemos que los cónyuges han logrado ponerse
de acuerdo en todo, salvo en la forma en que el cónyuge que no tendrá a su
cuidado a los menores podrá visitarlos, manteniendo con ellos un contacto
directo y regular. Creemos que en esa hipótesis podránjudicializar esta sola
cuestión pendiente sin poner en entredicho el acuerdo logrado plenamente
sobre los demás puntos.
100 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Tampoco obsta a que este acuerdo se extienda a otros contenidos, inclu-

yendo el cuidado personal alternado, y la participación en las manifestacio-
nes cotidianas del desarrollo de los hijos, como la asistencia a las reuniones
de colegio, a los programas extracurriculares, etc.

d. Forma de los convenios reguladores o pactos

entre cónyuges

Los convenios reguladores o pactos entre cónyuges en situación de

separación de hecho, en general, son consensuales, pudiendo constar ver-
balmente o por escrito. En muchas ocasiones estos convenios se formalizan
por escrito, lo que resulta altamente recomendable sobre todo en nuestro
país en donde reina un formalismo exacerbado.

La ley asigna un efecto especial a los convenios reguladores que consten

por escrito en alguno de los instrumentos que señala el Art. 22. Este efecto
es el de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges.

Como lo veremos luego, el acuerdo puesto de esta forma conviene a fin

de promover una eventual y futura acción de divorcio, pues esta circuns-
tancia al otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, prepara uno de los
presupuestos del ejercicio de la acción. En efecto, los plazos de uno o tres
años que se establecen para demandar el divorcio se basan o cuentan a partir
de la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de
los instrumentos a los que se refiere el Art. 22 LMC.

En efecto, el Art. 22, inciso 1°, dispone que: "El acuerdo que conste por
escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al
cese de la convivencia:

a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario pú-

blico;
b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) Transacción aprobada judicialmente".

La norma, sin embargo, contiene un efecto perverso ya que el cónyu-

ge que piensa en la separación como un remedio curativo para un pronto
restablecimiento de la relación matrimonial, está, al suscribir este acuerdo,
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 101

poniendo fecha cierta al término de su matrimonio o al menos facilitándole

la prueba al cónyuge demandante de divorcio.

De ahí que el buen consejo del jurista será escriturar el acuerdo bajo las
formas legales señaladas si con ello se quiere preparar la plataforma del
juicio de divorcio o igualmente por escrito, pero sin estas formalidades, a
fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio relegando la separación
de hecho como un "nuevo aire" dentro de una crisis cuya solución está
siendo buscada. Con lo anterior no se impedirá ciertamente que el cónyuge
demandante pueda probar por otros medios que la fecha señalada ha sido
efectivamente aquella en que se produjo el cese de la convivencia, pero
tampoco se le facilitará acreditarlo.

La fecha cierta del cese de la convivencia variará si el acuerdo en cues-

tión requiere de una inscripción, subinscripción o anotación en un registro
público, pues en este caso ésta se retrasará al día del cumplimiento de la
formalidad (Art. 22 LMC inciso 2°).

Esta norma nos parece absurda ya que confunde una situación de hecho,
el cese de la convivencia, con las funciones de la inscripción o anotación
registral (publicidad, solemnidad o tradición).

La fecha cierta en cuestión no se verá afectada en todo caso por la de-

claración de nulidad de una o más de las cláusulas del instrumento formal
que se elija (Art. 22 LMC inciso final), lo que también llama la atención,
pues basta sólo imaginar un convenio obtenido por fuerza, dolo o error en
todas sus cláusulas, salvo en aquella que tenía por objeto decidir quién se
quedaba con la guarda de la mascota de la familia, esa cláusula bastaría.

e. Tres comentarios sobre la norma del Art. 22

Primer comentario. El acuerdo tiene que partir con la expresión que la re-
gulación en cuestión es producto de la separación de hecho, pues nada obsta
a que sin estar separados de hecho puedan válidamente los cónyuges regular
internamente algunas de sus relaciones mutuas de orden patrimonial;

Segundo comentario. A nuestro entender, la norma del inciso segundo

del Art. 22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separación es una
102 GONZALO Ruz LÁRTIGA

disposición de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse

jamás practicado una inscripción o subinscripción o anotación registral;

Tercer comentario. El inciso final tampoco tiene sentido, salvo si esas

cláusulas afectas de nulidad son cláusulas esenciales del acuerdo. Es decir,
si todas las cláusulas esenciales son nulas, salvo la cláusula de quien se
hará cargo del gato, resultaría ridículo que esa cláusula baste para dar fecha
cierta al cese de la convivencia.

f La judicialización de la separación de hecho

La separación de hecho puede judicializarse sin que se produzca con ello

su conversión, es decir, sin derivar en separación judicial. Separación de
hecho judicializada y separación judicial son dos figuras distintas.

En efecto, si no hay acuerdo sobre los contenidos mínimos de los acuer-

dos regulatorios, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Juez que se
regulen las relaciones mutuas.

En efecto, el Art. 23 señala que "A falta de acuerdo, cualquiera de los

cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio;
o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o
la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que
no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos".

Esta no es una gestión voluntaria, sino contenciosa, según se desprende

del Art. 24 LMC.

Art. 24. "Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el ar-

tículo precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el
juicio en el cual se susciten.

En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separada-

mente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su
conocimiento.
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 103

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas

en el proceso".

El tenor literal del último inciso requiere necesariamente de interpreta-

ción, ya que no es para nada claro, a menos que concluyamos en el absurdo
de pensar que el legislador quiso repetir una obviedad: que el juez deba
pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en un proceso. Pensar
en aplicarla conforme a su tenor literal, significaría que si se le presentan
peticiones subsidiarias, sobre las cuales se ha debatido, el juez aunque
acoja la principal, debería pronunciarse sobre las subsidiarias. Doblemente
absurdo.

La regla debiera interpretarse en el sentido de respetar o hacer respetar

el acuerdo previo en las materias ya consensuadas. Estas materias no serían
debatidas.

En cuanto a la fecha a partir de la cual se considera cierto el cese de la

convivencia, el Art. 25, en su inciso primero, señala, inexplicablemente en
nuestra opinión, que "El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta
a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23".

Lo inexplicable de la norma se nos aparece con un ejemplo que se presenta

todos los días en la vida cotidiana. Imaginemos que los cónyuges, separados
de hecho, han realizado sus mejores esfuerzos durante meses para acordarse
sobre el contenido mínimo del convenio y no lo logran, por lo que deciden
judicializar en esta parte la separación de hecho. Imaginemos, lo que es más
frecuente aún, que sólo se judicializa una parte de esos contenidos, pues
respecto de los otros existe pleno acuerdo. ¿Por qué artificialmente asignar
una fecha posterior al cese de la convivencia?

Es cierto que en la práctica judicial puede probarse que el cese efectivo

de la convivencia se ha producido en una época distinta, pero lo que no
se explica es por qué la ley, con una pésima técnica gramatical, señale
artificialmente que su fecha será otra que la real y además utilizando la
expresión "tendrá también", con lo que señala imperativamente que se
adiciona otra fecha de cese a la real, con lo cual habrá dos fechas de cese
igualmente válidas.
104 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Otras de las fórmulas que idea la LMC para fijar fecha cierta al cese de
la convivencia, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, es:

10 Por la vía de una gestión judicial no contenciosa, por cuya virtud uno
de los cónyuges notifica al otro su voluntad de poner término a la vida en
común. A esta gestión voluntaria se podrá comparecer personalmente. La
notificación se practicará según las reglas generales, por lo que se entiende
que es personal.

20 Por la vía de una gestión extrajudicial, expresado la voluntad de poner

fin a la convivencia suscribiendo sea una escritura pública o una simple
acta extendida y protocolizada ante notario público; o concurriendo ante un
Oficial del Registro Civil con ese fin quien extenderá un acta.

g. A modo de conclusión sobre lafTjación de lafecha cierta del

cese de la convivencia

La fecha cierta de cese de la convivencia, cuestión sujeta a prueba en los

juicios de divorcio o separación judicial, como veremos en seguida, puede
fijarse de variadas formas, sea de común acuerdo por los cónyuges en el
convenio regulador respectivo; sea en la fecha de presentación de algunas
de las demandas judiciales tendientes a solucionar algunos de los puntos
del contenido mínimo de dichos convenios; sea por una simple gestión
judicial voluntaria con ese solo efecto; sea, en fin, con una simple gestión
extrajudicial unilateral de cualquiera de los cónyuges ante un Notario u
Oficial de Registro Civil.

La conclusión es que, finalmente, si bastaba una declaración unilateral

para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia, hubiera sido
suficiente con señalarlo al principio, y derivar luego como consecuencia
de que "si lo menos produce ese efecto, con mayor razón lo más", todas las
demás situaciones caerían bajo el imperio del mismo efecto.

h. Efectos en la separación de hecho

Al tratar los efectos de la separación de hecho abordaremos tres aspectos:

los efectos generales de esta situación fáctica, los efectos de los convenios
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 105

reguladores que se pueden acordar en esta etapa y los efectos relacionados

con la certidumbre de la fecha de cese de la convivencia.

h.l. Efectos generales

Son efectos generales que se producen como consecuencia de la sepa-

ración de hecho de los cónyuges, los siguientes:

1° Siempre que sea consentida por ambos cónyuges, es decir, no siendo

una decisión unilateral de alguno de ellos, no podrá invocarse el adulte-
rio como causa para solicitar la separación judicial. Este efecto es el que
indirectamente, aunque claramente, legitima las uniones de pareja no ma-
trimoniales, pues estando vigente el matrimonio y consecuencialmente la
obligación de guardarse fe, ya no constituye falta a ese deber matrimonial
el estado paramatrimonial de separación, constituyéndose en una suerte
de "autorización" para mantener esas relaciones extramatrimoniales que
pueden derivar en familia (Art. 26 inciso 2° LMC).

2°. También en el mismo supuesto anterior, no podrá invocarse "el abando-

no continuo o reiterado del hogar común", que es una forma de transgresión
grave de los deberes del matrimonio, como causa de divorcio (Art. 54 N° 2
LMC) y creemos también, que no podrá invocarse el adulterio como causa
del mismo, pues la causal se refiere a la transgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio.

3°. Quedan excluidas las consecuencias civiles y penales de la figura

genérica del "abandono de familia".

4°. La situación de separación de hecho, sin embargo, no impediría la

aplicación de la presunción de paternidad pater is est, establecida en el
Art. 184 del Código Civil, la que sí se excluiría en la hipótesis de separación
judicial conforme al Art. 37 LMC.

h.2. Efectos de los convenios reguladores

Los convenios reguladores que suscriben los cónyuges en el contexto de

una separación de hecho producen los siguientes efectos:
106 GONZALO Ruz LÁRTlGA

1°. Los convenios reguladores de la vida familiar producen plenos efec-

tos, a menos que vulneren derechos irrenunciables. Esto implica, a nuestro
juicio, que si algunos de estos acuerdos se contienen en documentos que
constituyen títulos ejecutivos, sea de obligaciones de dar o de hacer no
personalísimas, o de no hacer, serían perfectamente ejecutables.

2°. Constatada en algunos de los instrumentos o de la forma que acabamos

de estudiar, permite dar fecha cierta al cese de la convivencia.

h.3. Efectos de lafijación defecha cierta del cese

de la convivencia

Finalmente, la separación judicial incide en la determinación de la fecha de

cese de convivencia, produciendo respecto de ella los siguientes efectos:

1°. Permitirá o servirá de causa para solicitar la separación judicial de

los cónyuges.

2°. Igualmente permitirá o servirá de causa para impetrar el divorcio.

C. LA SEPARACIÓN JUDICIAL

a. Concepto

La separación judicial tampoco se encuentra definida por la LMC.

El profesor Troncoso la define como aquella situación en que, en virtud

de una sentencia judicial, cesa la vida en común de los cónyuges, subsis-
tiendo el vínculo matrimonial.

Los profesores Barrientos y Novales la definen como una institución en

virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del matrimonio en virtud de
una sentencia judicial sin afectar el vínculo matrimonial.

Para nosotros puede definirse la separaciónjudicial como un estado civil

que nace como consecuencia de la ruptura de la vida en común de los cónyu-
ges, generado por decisión común o unilateral, declarada judicialmente.
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 107

b. Causales de separación judicial

La separación judicial, a diferencia de la separación de hecho, requiere

necesariamente la prueba de la concurrencia de alguna causa o motivo
que la ley considera de entidad suficiente para producirla. Estas causas o
motivos las denominaremos causales de separación y están establecidas
en el Art. 26 Y ss. LMC.

Art. 26. "La separación judicial podrá ser demandada por uno de los
cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tome intolerable la
vida en común.

No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho

consentida por ambos cónyuges.

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación
corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal".

Art. 27. "Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá

solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
conVIVenCla.

Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuer-

do que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente
si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita".

Entremos en seguida al análisis somero de cada una de estas causales

legales de separación judicial.

b.l. Falta grave y circunstanciada imputable a uno de los cónyuges

El titular de la acción es evidentemente el cónyuge que no haya dado

lugar a la causal o que no haya incurrido en ella.
108 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Se entiende por falta grave de uno de los cónyuges toda aquella que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o una violación grave de los deberes y obligaciones para
con los hijos. Además, esta falta grave debe ser circunstanciada, es decir,
producirse en un contexto que haga o torne intolerable la vida en común.

Como ya lo habíamos adelantado, la ley se pone en el caso del adulte-

rio, que se verifica después de producida la separación de hecho de común
acuerdo, impidiendo que pueda invocarse como causal, es decir, a contra-
rio sensu, podrá invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la
separación de hecho o la separación haya sido unilateral.

b.2. Cese de la convivencia

Esta causal de separación judicial puede ser invocada por cualquiera de

los cónyuges.

Ahora bien, si la solicitud se hiciera conjuntamente deberá presentarse

el acuerdo completo y suficiente de sus relaciones mutuas (Art. 27 LMC).

Por acuerdo completo se entiende aquel que regula todas y cada una de
las materias indicadas en el Art. 21 LMC Ypor acuerdo suficiente, aquel que
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

c. Características de la acción de separación judicial

Aunque no se reconozca expresamente, la acción de separación judicial

es una acción de familia, por lo que participa de las características propias
de estas acciones extrapatrimoniales.

c.I. Es personalísima

Lo que se desprende del hecho que en caso de ser fundada en falta de

uno de los cónyuges, sólo el cónyuge que no haya dado lugar a la causal o
que no incurra en ella puede demandarla. En el caso de proceder por cese
de convivencia, uno o ambos cónyuges pueden demandarla.
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 109

c.2. Es irrenunciable

Lo que está expresamente señalado en el Art. 28 LMC.

c.3. Es imprescriptible

Lo que es una consecuencia propia de las acciones de familia, en general,

y que se fundamenta en el carácter extrapatrimonial de los bienes jurídicos
que se protegen.

d Aspectos procesales

La puesta en ejercicio de la acción de separación judicial nos obliga a

tratar al menos dos aspectos relevantes de naturaleza procesal: el tribunal
llamado a conocer de la acción y con ello el procedimiento que le es aplicable
y el contenido de la sentencia que dicte este órgano competente.

dI. Del Tribunal competente y del procedimiento

Corresponderá conocer de estas acciones de separación a los Tribunales

de Familia, de conformidad con lo establecido en el Art. 8° N° 16 de la Ley de
Tribunales de Familia (LTF), sujetándose en consecuencia al procedimiento
propio de estos tribunales (Arts. 9° y ss. LTF). El Art. 29 LMC dispone que
la separación judicial puede solicitarse también en el procedimiento a que
dé lugar algunas de las acciones a que se refiere el Art. 23, o una denuncia
por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de
éstos y los hijos.

Otra situación que convienen destacar se produce en la hipótesis en que

los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, accionen de
separación judicial, pues se les faculta para solicitar al Juez de Familia la
adopción de las medidas provisorias que estimen conducentes para la pro-
tección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros
que la integran.

d2. Del contenido de la sentencia de separación judicial

La sentencia, según la LMC, deberá contemplar los siguientes aspectos:

110 GONZALO Ruz LÁRTlGA

10 Deberá resolver todas y cada una de las materias señaladas en el Art. 21,
salvo que ellas ya hubieren sido reguladas o no procediere su regulación
judicial, lo que en todo caso deberá indicar el juez expresamente.

Conforme a lo anterior, si los cónyuges han regulado sólo alguna de ellas,

sobre las no reguladas deberá pronunciarse el Juez de Familia.

20 Deberá proceder a la liquidación del régimen matrimonial, sea socie-

dad conyugal o régimen de participación en los gananciales, que hubiere
existido entre los cónyuges, siempre que así si se le hubiere solicitado y se
hubiere rendido prueba al efecto.

Como se verá más adelante esta norma es una excepción a la regla según
la cual la liquidación de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre
los cónyuges, debe hacerse por árbitro de derecho según las normas de la
partición.

El Art. 31 LMC se encarga de recomendar al juez, al momento de resolver

las materias que se señalan en el Art. 21, tener en especial consideración
los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27, es decir, que se res-
guarde el interés superior de los hijos, se procure aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y se procuren relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges.

Para ese efecto la misma norma, en el inciso segundo, señala que el juez
utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado
por los cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias
o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.

e. Efectos de la separación

El Art. 32 LMC establece una lógica regla general, aplicable a todas las
resoluciones judiciales. La separación judicial producirá sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no desde
la subinscripción marginal a la inscripción del matrimonio, la que se exige
para efectos de darle publicidad y hacer oponible a terceros la separación
y para hacer nacer el estado civil de separados judicialmente, lo que, por
cierto, no los habilita para contraer nuevas nupcias.
LAS CR1S1S MATR1MON1ALES: LA SEPARAC1ÓN DE LOS CÓNYUGES 111

¿Si se adquiere un nuevo estado será porque el estado anterior de casados

se ha perdido?

El estado anterior de casados no se pierde por la separación. De hecho, el

Art. 38 LMC señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges
restablece el estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que pre-
cisamente porque el Art. 38 habla de restablecimiento de un estado anterior
es porque el anterior se ha perdido. El profesor Ramos Pazos esgrime que si
se perdiera el estado civil de casado debería enumerarse esta causal dentro
de las causales de extinción del matrimonio (Art. 42), 10 que no es así.

Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurídica y sigamos mejor la sabiduría

campesina que señala que "se restablecen los enfermos pero no los muer-
tos". Conforme a ello, la situación de crisis matrimonial, no hace perder
el estado de casados a los cónyuges, por 10 que coexiste el estado civil de
casado y separado judicialmente.

Cuando se niega esta coexistencia de estados civiles se esgrime como

razón que nadie puede tener más de un estado civil, salvo el caso que los
estados civiles se originen por causas diferentes. Con ello se niega la existen-
cia del estado civil de separados judicialmente que expresamente reconoce
el Art. 305 del Código Civil.

La causa de la adquisición del estado civil de casados y el de separados

judicialmente es distinta. El estado civil de casado tiene como fuente el ma-
trimonio (un contrato), mientras el estado civil de separados judicialmente
tiene como fuente la sentencia judicial.

Al preguntársele al cónyuge separado judicialmente, sobre todo si tiene

hijos y a sus padres vivos, cuál es su estado civil, éste dirá que tiene cuatro
estados civiles: Es padre (de sus hijos), hijo (de sus padres), casado (con
su cónyuge) y separado judicialmente (de su cónyuge).

Los efectos de la separación se pueden abordar, entonces, desde dos

aspectos:

e.l. Efectos de la separación entre los cónyuges

1°. Desde la subinscripción un nuevo estado civil coexiste al de casados:

el estado civil de separados judicialmente.
112 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2°. Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad (Art. 33 LMC).

3°. Subsisten los demás derechos entre cónyuges como el derecho de

alimentos, pero reducidos a los mínimos que señala la ley respecto del
cónyuge que haya causado la separación (Arts. 174 y 175 Código Civil).

4°. Termina el régimen de sociedad conyugal y el de participación en

los gananciales.

La disolución de estos regímenes patrimoniales del matrimonio, permiten

a los cónyuges proceder a la liquidación, salvo que en la misma demanda
se haya solicitado y rendido prueba al efecto.

¿Qué pasa con el régimen patrimonial del matrimonio si los cónyuges

se reconcilian?

La vuelta al régimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que

tratándose de la participación en los gananciales los cónyuges pueden volver
a pactarlo (Art. 1723 del Código Civil en relación con el Art. 40 LMC).

5°. Subsiste la posibilidad, no obstante la disolución, de obtener un usu-

fructo, uso o habitación sobre alguno de los bienes declarados previamente
bienes familiares (Art. 147 en relación con el Art. 1792-27 N° 4, ambos del
Código Civil y éstos en relación el Art. 33 LMC).

6°. Verificándose la separación por la causal del Art. 26 inciso 1° LMC,

el cónyuge que causó la separación pierde el derecho a suceder ah intestato
al otro, lo que debe ser declarado en la sentencia y constar en la subins-
cripción.

7°. Cualquiera sea la causal, el cónyuge que dio lugar a la separación pier-
de el derecho de invocar el beneficio de competencia (Art. 1636 N° 2).

8°. Desde que la sentencia queda firme el cónyuge donante puede revocar
las donaciones por causa de matrimonio que haya hecho al cónyuge que dio
motivo a la separación judicial (Art. 1790 inciso 2°).

9°. Desaparece la prohibición del Art. 1796, con 10 cual los cónyuges
pueden celebrar entre sí una compraventa.
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 113

10°. Pierden los cónyuges el derecho a adoptar (Art. 20 Ley N° 19.620);

sin embargo, si los trámites ya se habían iniciado, y se produce la separa-
ción, puede otorgarse ésta a pesar de todo cuando así lo aconseje el interés
superior del adoptado.

e.2. Efectos de la separación respecto de los hijos

1°. No altera la filiación de los hijos.

2°. No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos.
3°. Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir
los efectos negativos que la separación judicial pudiere presentar para los
hijos (Art. 36 LMC).
Recordemos el contenido de la sentencia de separación. Allí velará el
juez por regular todo lo relativo al cuidado y educación de los hijos, etc.
4°. El hijo concebido durante la separación judicial no goza de la pre-
sunción de paternidad del Art. 184 del Código Civil. Lo anterior no obsta
a que los padres pueden inscribirlo de común acuerdo como hijo de ambos
(Art. 37 LMC).

D. DE LA REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.

LA RECONCILIACIÓN

Sea en caso de separación de hecho o judicial, los cónyuges permanecen

en estado civil de casados, aunque la comunidad de vida que supone el
matrimonio se encuentre suspendida. En particular, la obligación de "vivir
juntos" que le asigna el Código en la definición del Art. 102, frente a la
crisis que causa la separación, se hace inviable de cumplir. Sin embargo,
nada impide que los cónyuges retomen la affectio maritalis en 10 que se
refiere al cumplimiento de la obligación vivir juntos, 10 que supone reanu-
dar la vida en común, reconciliándose y retomando la observancia de dicha
obligación.

a. Concepto

La antiguamente denominada reconciliación, hoy reanudación de la vida

en común, es el acto por el cual los cónyuges separados de hecho o judi-
114 GONZALO Ruz LÁRTIGA

cialmente retoman el cumplimiento del deber matrimonial de vivir juntos,

con el ánimo de permanecer en ese estado.

Al término reconciliación se culpaba de no atribuir ese ánimo de per-

manencia en estado marital, razón por la cual se reemplazó por el de re-
anudación de la vida en común, que supuestamente sí lo conllevaría. Sin
embargo, a nuestro entender, la situación es absolutamente la contraria, al
menos en el sentido natural y obvio de los términos, pues pareciera que los
individuos podemos acordar reanudar nuestra vida en común sin que esté
presente ese ánimo de permanencia que implicaría ese especial estado de
espíritu que significa el reconciliarse. En otras palabras, no toda reanuda-
ción de la vida en común significaría reconciliación de los cónyuges. Sólo
la reanudación de la vida en común, con ánimo de permanencia, como lo
señala la LMC.

En efecto, bastantes casos de la vida real demuestran que los cónyuges

aceptan una suerte de "comunidad de techo" entre ellos, a fin de mantener
la estabilidad familiar de los hijos, sobre todo menores, reanudando la
convivencia común, pero sin el ánimo de reconciliarse.

b. Efectos de la reconciliación

Para estudiar los efectos que se producen por la reanudación de la vida

en común, con ánimo de permanencia, distinguiremos éstos en relación a
la oportunidad en que ella se produce.

b.l. Antes de la sentencia firme de separación

Si se verifica durante el juicio, se pone fin o término al procedimiento

destinado a declarar la separación judicial (Art. 38 LMC).

Sin embargo, si seguimos este efecto literalmente, deberíamos entender

que en el caso que fracase la reconciliación las partes deberían iniciar un
nuevo juicio de separación judicial y no podrían pedir, en consecuencia, el
"desarchivo" de los antecedentes y reanudarlo. Lo anterior se encuentra en
armonía con el Art. 41 LMC que señala que "La reanudación de la vida en
común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si
ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges".
LAS CRISIS MATRIMONIALES: LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 115

En consecuencia, si las partes comparecen de común acuerdo o en escritos

separados haciendo presente al tribunal simplemente que se han reconcilia-
do o reanudado su vida en común, ello debería provocar que el juez en su
resolución no sólo lo tuviera presente, ordenando "archivar" los autos (lo
que es un simple decreto, providencia o proveído), sino que también debería
dar por terminado el procedimiento (lo que es, a lo menos, una interlocutoria
de segundo grado), con lo cual se configura un híbrido procesal, sólo en
cuanto a sus efectos, entre "abandono del procedimiento" (lo que implica
inactividad de las partes) y "desistimiento de la acción".

b.2. Después de la sentencia firme de separación

En este caso hay que distinguir la causal que la motivó.

2.1. Si la causal fue la del Art. 26 LMC.

Supuesto que se ha procedido a la subinscripción de la sentencia, la LMC
exige en el Art. 39, a fin de hacer oponible a terceros la reanudación de la
vida en común permanente, iniciar otro juicio (pues eljuez no puede dejar
sin efecto su propia sentencia por el efecto del desasimiento) en donde se
solicite la revocación de la sentencia de separación judicial. Es una acción
que se pone en ejercicio a petición de ambos cónyuges.

El empleo de la palabra "revocación" no debe hacer creer que el tribunal

competente ha de ser un juez de segunda instancia, creemos que es un Juez
de familia (Art. 8° N° 19 LTF).

Claramente, el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta

situación se puede producir indefinidamente en el tiempo. Recordemos que
el Art. 41 LMC señala que la separación se puede pedir nuevamente una y
otra vez, siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliación.

2.2. Si la causal fue el cese de la convivencia.

El Art. 39 inciso 2° LMC, establece que bastará, para que la reanuda-
ción sea oponible a terceros, que ambos cónyuges dejen constancia de ello
en un acta extendida ante el Oficial de Registro Civil, procediéndose a su
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial.
116 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal

competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antece-
dentes del juicio de separación.

No se logra apreciar cuál es la razón de la diferencia de trato en base a

la causal en circunstancias que ambas han sido declaradas por sentencia
firme y en ambos casos se debería producir la "revocación" de la senten-
cia. ¿Por qué exigir en un caso un juicio y en el otro una simple gestión
extrajudicial?, ¿por qué si ambas producen la "revocación" de la sentencia,
se entrega jurisdicción y competencia a un órgano no judicial, el Oficial
Civil, para hacerlo?

Por otro lado, no se aprecia cómo comunicará el Oficial del Registro

Civil estas circunstancias al Juez. Lo más razonable es que envíe mediante
oficio una copia del certificado de matrimonio, que dará cuenta de ambas
circunstancias (del acta de reconciliación y de su subinscripción). En fin,
pareciera que ante la evidencia de la reanudación de la vida en común, en
este caso, eljuez nada dice en relación a su sentencia y sólo se contenta con
adjuntar el certificado al proceso.

Demasiadas incógnitas para un solo artículo.

 CLASE N° 4
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:
EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL

A. GENERALIDADES y CAUSALES DE DISOLUCIÓN

Por divorcio en sentido amplio se entiende la ruptura del vínculo ma-

trimonial con la posibilidad de contraer uno nuevo, lo que lleva a negar la
indisolubilidad del matrimonio. La nulidad matrimonial, en cambio, a pesar
de producir un efecto extintivo similar, permite justificar dogmáticamente
la indisolubilidad, pues el acto que cae bajo el manto de la declaración de
nulidad, por el efecto propio de ella, retrotrae a las partes al estado anterior
a la celebración del acto objeto de la declaración. Los cónyuges se reputan,
en consecuencia, nunca haber tenido el estado civil de casados.

En efecto, volviendo al divorcio, la Ley de Matrimonio Civil señala que

el matrimonio "termina", entre otros casos, por sentencia judicial firme de
divorcio. El problema se presenta cuando, por su parte, el Código Civil define
el matrimonio en el Art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes
se unen "indisolublemente".

La contraposición de normas es evidente y nos podría llevar a dos con-

clusiones: La primera es que, o el matrimonio no termina y por lo mismo es
indisoluble, con lo que la norma general del Código Civil primaría sobre la
especial; y la segunda es que, el matrimonio sí termina y como consecuencia
de ello el matrimonio no es indisoluble, primando la norma especial por
sobre la general.

La aplicación del Art. 4° del Código Civil por cuya virtud se señala que
"las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,
118 GONZALO Ruz LÁRTIGA

del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a

las de este Código", en relación con la figura de la derogación tácita que
se regula en los Arts. 52 y 53 del mismo Código, nos deberían llevar a la
conclusión que la Ley de Matrimonio Civil habría derogado parcialmente
la exigencia del Art. 102 del Código Civil relativa a la indisolubilidad del
matrimonio. Semejante conclusión se funda en-que el ordenamiento jurídico
repugna la incompatibilidad de leyes vigentes, por lo que no puede aceptar
la existencia de leyes contradictorias.

Fuera de toda discusión filosófico-jurídico-religiosa del matrimonio,

no debemos olvidar que la indisolubilidad del matrÍl:nonio sólo tiene su
fundamento dogmático fuera de la esfera contractual, es decir, cuando se lo
considera una institución. Dentro de la esfera preferentemente contractual,
entonces, no tiene cabida sostener la indisolubilidad del matrimonio.

Conforme a lo anterior si, por un lado, el Código Civil desde siempre

ha definido el matrimonio como contrato, cuya unión personal es indiso-
luble y, por el otro, la ley especial, la antigua LMC, mantenía esa razón y
disposición al no permitir el divorcio desvincular, era dable concluir que
el matrimonio constituía un contrato bastante sui generis, pues no podía
disolverse o terminarse, salvo desaparecer jurídicamente, es decir, caer bajo
el manto de la declaración de nulidad, todo ello fuera de las hipótesis de
muerte de los cónyuges.

Hoy con la LMC actual, al reconocerse el carácter desvincular del

divorcio, definitivamente es el' Código Civil el que debe adecuarse a esta
naturaleza preferentemente contractual que siempre tuvo. Esto demuestra,
en fin, que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es indisoluble y
que el mantenimiento de la palabra "indisolublemente" en el Art. 102 es
una inexactitud de la norma.

Que el matrimonio pueda disolverse o terminar, no significa que el

carácter sui generis del matrimonio como contrato haya desaparecido por
completo. En efecto, muchos de sus particularismos siguen presentes, pero
en lo que se refiere a su terminación, hoyes admisible que él termina por
el acuerdo de los cónyuges (contrarius consensus, mutuus dissensus) y,
además, por la declaración judicial de su terminación por causa legal.

En fin, las causales de terminación del matrimonio en nuestro derecho

vigente son:
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 119

1°. Por la muerte natural de uno o ambos cónyuges.

2°. Por la muerte presunta de uno o ambos cónyuges.
En este punto, el Art. 43 LMC establece que el matrimonio se terminará:

i. Transcurridos diez años desde la fecha fijada en la sentencia de las

últimas noticias.
ii. Cumplidos cinco años desde las últimas noticias y más de 70 años
desde la fecha de nacimiento del desaparecido;
iii. Cumplidos cinco años desde el día presuntivo de la muerte, en caso
de haber recibido una herida en guerra, o
iv. Cumplido un a,ño desde el día presuntivo de la muerte, en caso de
nave o aeronave ,siniestrada' o de un sismo o catástrofe.

3°. Por sentencia judicial firme de nulidad.

4°. Por sentencia judicial firme de divorcio.

Nos adentraremos en el estudio de estas dos últimas causales, a partir

de ahora.

B. LA NULIDAD DEL
. MATRIMONIO
.

La posibilidad que el matrimonio termine, despareciendo jürídicamen-

te, por la vía de'la nulidad nunca fue un contrasentido ni para el Derecho
Canónico ni para el derecho secular en la época en la cual tanto el Código
Civil como la Ley de Matrimonio Civil defendían armónicamente su indi-
solubilidad.

En efecto, como principio fundamental del Derecho canónico inspirado

en el Canon 1118, el matrimonio entre cristianos, válido, rato y consumado
no podía ser disuelto por ninguna potestad humana ni por ninguna causa,
fuera del caso de la muerte. El matrimonio, en consecuencia, que no era
válido podía perfectamente romperse, declarándose su invalidez, por lo
que la nulidad no atacaba el carácter indisoluble del matrimonio, pues se
limitaba a la declaración de que lo que era aparentemente válido hasta ese
momento, pero que en definitiva era nulo, finalmente resultaba que nunca
había existido. Dicho de otro modo, dado que desaparecía jurídicamente
el acto del matrimonio y con ello el estado civil de casados, por el efecto
120 GONZALO Ruz LÁRTlGA

de la declaración judicial de nulidad, la indisolubilidad como fundamento

dogmático no se ve alterada.

a. Un poco de historia reciente de la aplicación de la

nulidad matrimonial en Chile

Bajo la vigencia de la antigua LMC, la ausencia de otra forma que la

muerte para desvincular a los cónyuges unidos en matrimonio, sumado a
la evidencia social que hacía innegable la terminación de hecho de muchos
matrimonios, generaba innumerables familias en uniones fácticas impedidas
de volver a casarse. Esto provocó una reacción mancomunada de jueces,
abogados, testigos y contrayentes que encontraron en la nulidad matrimonial
una vía no muy ortodoxa para desvincularse de la unión matrimonial.

La antigua LMC, en efecto, dentro de las causales que permitían la de-

claración de nulidad del matrimonio, establecía la incompetencia territorial
del Oficial del Registro Civil que había intervenido en las distintas etapas
de su formación.

Probando la falsedad intelectual del instrumento público "Acta de Ma-

trimonio" que consignaba la declaración de testigos que aseveraban que
los contrayentes no tenían domicilio o residencia en el territorio del Oficial
Civil interviniente, podía configurarse la causal de nulidad.

En efecto, se destruía el mérito del instrumento público con la decla-

ración judicial posterior de tres o más testigos contestes en el hecho que
los contrayentes nunca habían tenido el domicilio o residencia que habían
declarado los testigos del acta y que hacía competente al Oficial civil in-
terviniente. Con ello, confrontados los testigos del juicio con los del acta,
podía el juez dar mayor valor probatorio a los del juicio de nulidad ma-
trimonial y considerar con ello la falsedad intelectual de este instrumento
por contener declaraciones no conformes a la verdad. Elevados los fallos
que acogían la nulidad obligatoriamente en consulta a la Corte de Apela-
ciones respectiva, eran en la enorme mayoría de los casos confirmados y
con ello quedaba la sentencia de nulidad en estado de ser ejecutoriada, la
que una vez inscrita devolvía a los cónyuges el estado civil de solteros. El
procedimiento, en ambas instancias, solía ser bastante rápido pues duraba
cerca de 12 meses.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 121

Concordamos por un lado que a la "prostitución del juramento" por parte

de los testigos, como señalaba Andrés Bello en el Mensaje, se les unían la de
los cónyuges, abogados y jueces, 10 que hacía de la declaración de nulidad
matrimonial, una hipocresía legal compartida.

Por otro lado, sin embargo, hay que reconocer que esta escalada exponen-
cial de declaraciones de nulidad matrimonial no tenía como responsable al
Derecho ni a los actores que lo ponían en movimiento, el responsable era el
Estado. Precisamente, el Derecho no estaba sino cumpliendo su fin primero,
el de reaccionar frente a los fenómenos y realidades sociales. En efecto,
la realidad social era incontestable, el matrimonio, con su indisolubilidad,
estaba negando la naturaleza propia de las relaciones humanas, las que re-
conocen como posibilidad cierta las de extinguirse en algún momento dado
por no ser posible mantenerlas. La existencia de innumerables cantidades de
familias no matrimoniales en Chile, era su consecuencia indesmentible.

Hoy, la LMC vigente en Chile mantiene, como es evidente, la institución

de la nulidad del matrimonio, pero sin la posibilidad de mal emplearla. El
Capítulo V de la LMC, artículos 44 a 52, la regulan.

b. Concepto

La nulidad del matrimonio es la sanción civil que afecta al acto jurídico

del matrimonio y en la que se incurre como consecuencia de la inobservancia
de ciertas condiciones o requisitos, que deben reunirse al momento de su
celebración, que la ley establece como necesarias para su validez.

c. Causales

Las causales de nulidad del matrimonio, que deben necesariamente haber

existido o estado presentes al tiempo de la celebración, son taxativamente
las siguientes (Arts. 44 y 45 LMC):

c.I. Incapacidad de los cónyuges

El matrimonio puede ser declarado nulo cuando al menos uno de los

cónyuges lo haya contraído teniendo alguna de las incapacidades señaladas
en los Arts. 5°, 6° ó 7° LMC.
122 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c.2. Vicio de la voluntad

En efecto, el matrimonio sólo puede ser declarado nulo por haberse con-
traído sin el consentimiento libre y espontáneo en los términos expresados
en el Art. 8° LMC, es decir, mediando error o fuerza.

c.3. Inhabilidad de los testigos o menor número de ellos que

los exigidos por la ley

También el matrimonio puede ser declarado nulo por haberse celebrado

ante testigos inhábiles o ante un número inferior de testigos hábiles deter-
minados en el Art. 16 LMC.

Esta situación, sin embargo, constituiría causa de nulidad sólo cuando se

haya celebrado ante el número de testigos exigidos por la ley, pero inhábiles.
Esta posición se confirma si se lee el Art. 48 letra e), que consigna la regla
para el ejercicio de la acción sólo a esta situación.

Sin embargo, al igual como sucedía en la regulación anterior, no parece

integrarse bien como causal de nulidad, para el caso que el matrimonio se hu-
biere celebrado sin el número de testigos, hábiles o no, exigidos por la ley, pues
pareciera que bajo este presupuesto, así como en el caso que no haya existido
consentimiento, o se haya celebrado entre más de dos personas de distinto sexo,
o entre dos personas del mismo sexo, el matrimonio es inexistente.

d Titulares de esta acción

Tratados en el Art. 46 LMC, esta norma contiene una regla general y

variadas excepciones que pasamos a tratar.

di. Regla general

Por regla general son legitimados activos o titulares de la acción de

nulidad cualquiera de los presuntos cónyuges.

d2.Excepciones

Bajo ciertas hipótesis, otros que los cónyuges, pueden accionar de nulidad
de un matrimonio ajeno. Estos casos excepcionales son:
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 123

l. Tratándose del matrimonio de un menor de 16 años, los titulares son

cualquiera de los presuntos cónyuges o sus ascendientes. Alcanzados que
sean los 18 años por ambos contrayentes la acción se radica sólo en el o los
cónyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal.
2. Tratándose de los vicios de error y fuerza, sólo es titular el cónyuge
que lo o la padeció.
3. En el caso de matrimonio en artículo de muerte, corresponde también
la acción a los demás herederos del cónyuge difunto.
4. Tratándose del vicio de vínculo anterior no disuelto, la tiene también
el cónyuge anterior o sus herederos.
5. Invocándose las situaciones de parentesco u homicidio (Arts. 6° y 7°
LMC) puede accionar cualquiera persona invocando el interés de la moral
y la ley.

Curiosa y peligrosa norma esta. Peligrosa porque entrega potestad a los

ciudadanos para actuar invocando el interés de la moral y la ley. Curiosa,
pues si el Código, lo estudiamos con ocasión de la nulidad absoluta, confía
la defensa del interés de la ley y la moral al Ministerio Público civil en
los asuntos patrimoniales, con mayor razón debió habérsele confiado esta
defensa en los asuntos extrapatrimoniales, sobre todo si puede verse com-
prometido el orden público familiar.

e. Condiciones para el ejercicio de la acción

El Art. 47 LMC establece que la acción no puede intentarse si no viven

ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del
Art. 46. De manera que se trata de un requisito para intentar la acción y no
para que proceda la declaración de nulidad; de esta manera, si durante la
secuela del juicio fallece uno de los presuntos cónyuges, se seguirá adelante
con el proceso hasta obtener la sentencia definitiva.

f Normas sobre prescripción de la acción

El carácter imprescriptible es una cualidad propia, en general, de las

acciones de familia. Esta regla se sigue en materia de nulidad matrimonial,
pero con importantes excepciones.
124 GONZALO Ruz LÁRTIGA

f 1. Regla general

De conformidad con el Art. 48 LMC, la acción de nulidad no prescribe,

es de interés público, por lo que no puede ser renunciada y corre contra
toda clase de personas.

f2. Excepciones

Decíamos que el carácter imprescriptible de la acción de nulidad es una

cualidad propia, en general, de las acciones de familia. Sin embargo, en
ciertas situaciones y bajo ciertos supuestos la acción de nulidad cae bajo el
manto de la prescripción. En los casos que la acción de nulidad prescribe en
un año, nos encontramos frente a una prescripción especial de corto tiempo
que se interrumpe según las reglas generales, aunque no se suspende.

Estos casos son:

1. Si se trata de un matrimonio de un menor de 16 años, la acción pres-

cribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil adquiere
la mayoría de edad.
2. No habiendo mediado consentimiento libre y espontáneo, la acción
prescribe en tres años contados desde que hubiere desaparecido el hecho
que origina el vicio de error o fuerza.
3. Tratándose del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe
en un año contado desde la fecha de muerte del cónyuge enfermo.
4. Tratándose de la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, puede
intentarse la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento de uno de los cónyuges.
Si, deducida la acción de nulidad por vínculo matrimonial anterior no
disuelto, se dedujere también la de nulidad de este matrimonio, la ley en
el Art. 49 LMC dispone que primeramente deberá resolverse la validez o
nulidad del primer matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es
nulo, entonces se entenderá que la persona nunca ha estado casada y, por
ende, el segundo matrimonio sería válido pues no se verificaría a su respecto
el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 125

5. Si se fundare en falta de testigos hábiles prescribe en un año contado

desde la celebración del matrimonio.

g. Trámites posteriores a la declaración judicial de nulidad

La declaración de nulidad se contiene en una sentencia sujeta a su revisión

en consulta, sino se apelare, ante la Corte de Apelaciones que es el superior
jerárquico respectivo del tribunal de instancia llamado a conocer del asunto.
Ejecutoriada la sentencia, por el efecto propio de la nulidad judicialmente
declarada, las partes vuelven al estado en que se encontraban antes de la
celebración del matrimonio nulo; es decir, los supuestos cónyuges recuperan
su estado civil anterior de solteros.

Sólo para hacer oponible la sentencia a terceros, deberá subinscribirse

al margen de la inscripción matrimonial respectiva.

Sin embargo, para ciertos matrimonios que adolecen de nulidad ellegis-

lador modificó las reglas generales de la nulidad, suavizando sus efectos.
Se trata del matrimonio putativo.

h. El matrimonio putativo

Putare, ya lo habíamos señalado en otros volúmenes de estas Explicacio-

nes, es un verbo latino que significa creer. Así como el heredero putativo
cree que es realmente heredero, los cónyuges de un matrimonio putativo,
vivieron en matrimonio convencidos de que era válido.

h.l. Generalidades

El matrimonio putativo es, en efecto, un temperamento introducido por

el derecho canónico para evitar los rigores de la declaración de nulidad
civil patrimonial. Tiene su fundamento en una suerte de beneficio para los
cónyuges que hubieren contraído de buena fe y con justa causa de error un
matrimonio nulo.

Antes de la entrada en vigencia de la nueva LMC el matrimonio putativo

se regulaba en el Art. 122 del Código, en los términos siguientes:
126 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Art. 122. "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del
Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto
del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero
dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges.

Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por

no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos
por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de
los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error.

Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan

hecho por el otro cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante
la declaración de la nulidad del matrimonio".

Hoy la norma se trasladó al Art. 51 LMC que retoma casi todos los tér-
minos anteriores, señalando que "El matrimonio nulo que ha sido celebrado
o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá
optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de
la comunidad.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan he-

cho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio. Con todo, la nulidad no afectará
la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".

La buena fe y la justa causa de error se presumen, conforme lo dispone el

Art 52: "Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena
fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y así se declare en la sentencia", y ella se extiende temporalmente,
es decir, se entiende existir la buena fe en el cónyuge, hasta la contestación
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 127

de la demanda, si el cónyuge demandado se allana a ella; o hasta la sentencia

definitiva, si al contestar la demanda éste sostiene y defiende la existencia
del matrimonio.

h.2. Los requisitos del matrimonio putativo

Para que podamos estar frente a la figura del matrimonio putativo es

necesario que concurran los siguientes requisitos o condiciones:

1°. Existencia de un matrimonio nulo;

2°. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
3°. Buena fe de parte de uno de los contrayentes, a 10 menos;
4°. Justa causa de error;
5°. Algunos autores agregan la declaración judicial de putatividad.

h.3. Efectos

Decíamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles

que el válido, pero con la diferencia que dichos efectos sólo aprovechan al
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error 10 contrajo. En conse-
cuencia, esos efectos dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos
cónyuges.

La única excepción que reconoce esta exigencia, es en relación al estatuto

filiativo de los hijos habidos en dicho matrimonio, por cuanto los efectos
son aquí absolutos, en términos que no se alteran sus derechos ni su estado
filiativo.

3.1. Efectos entre los cónyuges.

1°. Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo ma-
trimonial no disuelto si se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio
putativo cuya nulidad no ha sido declarada judicialmente, incluso si ésta se
hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo matrimonio.

A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa nue-

vamente, pero con C.
128 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Luego se anula el matrimonio de A con B, declarándosele putativo. En-

tonces C puede pedir la nulidad de su matrimonio con A por existir vínculo
matrimonial no disuelto.
2°. Se forma entre los cónyuges sociedad conyugal o régimen de parti-
cipación en los gananciales (Art. 1764 N° 4).
La existencia o subsistencia de un régimen matrimonial se explica siendo
putativo para ambos cónyuges, en particular, existiendo buena fe de ambos,
pues el Art. 51 inciso 2° señala que "Si sólo uno de los cónyuges contrajo
matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad".
3°. Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cónyuge de
buena fe y caducan las hechas al de mala fe (Art. 51 inciso final).
A pesar de la declaración de nulidad, en el matrimonio putativo las dona-
ciones hechas al cónyuge que lo contrajo de buena fe, no se ven alteradas,
ellas subsisten y por consiguiente no se puede reclamar su restitución.

3.2. Efectos respecto de los hijos.

Respecto de la filiación, hasta antes de la Ley N° 19.585, la declaración
de nulidad en caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de
los hijos, tanto de los concebidos dentro de ese matrimonio como la de
los legitimados por el matrimonio posterior de los padres. Bajo la nueva
legislación, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos dentro
de dicho matrimonio mantendrán su filiación matrimonial.

B. EL DIVORCIO

La mayor situación de crisis que puede vivir la unión conyugal, se verifica

con el divorcio, que se produce cuando la unión conyugal ha desaparecido
de manera definitiva y durable, y así ha sido declarado por sentencia judicial
firme, volviendo irreversible el estado matrimonial.

a. Ideas generales

Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictación de

la nueva LMC el divorcio desvincular, o sea, el divorcio con disolución del
vínculo matrimonial.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 129

A partir del Art. 53 LMC, que encabeza el Título VI "Del Divorcio" se

establecen las normas que regulan esta forma de ponerle término al matri-
momo.

Con ello se pone fin a las figuras de divorcio vincular, denominadas

divorcio perpetuo y divorcio temporal, que existían bajo la vigencia de
la antigua LMC que sólo suponían la "autorización dada por el juez a los
cónyuges para vivir separados de cuerpo".

La nueva LMC consigna en Chile el divorcio en momentos que, junto

a la nuestra, sólo quedaba una legislación en el mundo occidental sin re-
conocerlo.

La aprobación del divorcio desvincular no fue fácil, pues importantes

grupos de opinión, confesionales y políticos se oponían a ella, prefiriendo
mantener la hipocresía de la nulidad matrimonial que no era más que un
mal disfraz de un divorcio desvincular. Un divorcio a la chilena.

b. Concepto

Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la

ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la
disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por
lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.

El divorcio es, para nosotros, la disolución del matrimonio, en vida de

ambos cónyuges, que se produce como consecuencia de una decisión ju-
dicial firme que se pronuncia sobre la petición de uno o ambos cónyuges,
en los casos previstos por la ley, de terminar su vida marital y con ello el
estado civil de casados.

c. Los tipos de divorcio en Chile

A pesar de que la tendencia en derecho comparado es a reconocer sólo

un tipo de divorcio, esa tendencia no se sigue en nuestro país en donde la
LMC reconocería tres clases de divorcio. Desde ya sea dicho que regula-
ción del divorcio en Chile constituye un derecho común o reglas comunes
aplicables a todas las hipótesis posibles.
130 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En general, se distinguen dos clases o tipos diferentes de divorcio, que

podemos situar en una división suprema entre divorcio subjetivo, por falta
o culpa y divorcio objetivo o sin culpa. Al divorcio del primer tipo se le
denomina divorcio-sanción y a las situaciones del segundo tipo se les llama
divorcio-remedio. El divorcio-sanción, subjetivo o por culpa, sería siempre
unilateral por falta atribuible al cónyuge, mientras que el divorcio-remedio,
objetivo o sin culpa, podría ser unilateral o bilateral (de común acuerdo), y
en ambos casos, causado por el cese de la convivencia.

La división expuesta, sin embargo, no es universalmente aceptada. Se

sostiene que las categorías de divorcio deberían estructurarse más bien en
dos: el divorcio contencioso y el no contencioso. El primero, en el cual habría
discusión entre partes y controversia acerca de los términos del mismo, sería
propiamente el que merecería la distinción entre divorcio-sanción cuando
es imputable a culpa o falta de uno de los cónyuges, y divorcio-remedio,
cuando repara una desunión caracterizada por el cese de convivencia. La
categoría de divorcio de común acuerdo o bilateral, aunque se realiza en sede
judicial, sería más bien administrativa, por su carácter no contencioso.

En Chile, pareciera que la tipología se aproxima más a la primera seña-

lada, en la medida que el fin de unión conyugal por cese de convivencia
es, en cualquier hipótesis, ya sea unilateralmente denunciada o de común
acuerdo, un remedio a un diagnóstico inevitable, el término definitivo de
la unión matrimonial.

Conforme a esta tipología repasemos someramente los casos de divorcio

existentes en Chile.

c.l. Divorcio unilateral porlalta o divorcio-sanción

Este tipo de divorcio se estructura bajo el fundamento de la falta o

incumplimiento imputable al menos a culpa que comete uno de los cón-
yuges, que habilita al otro, para solicitar la declaración judicial como una
suerte de "sanción" para el que causó la ruptura grave de las obligaciones
familiares que ha tomado insoportable la vida en común. Está tratado en
el Art. 54 LMC.

La circunstancia que sea uno de los cónyuges el culpable y el otro el

inocente no aparece sino como un requisito mínimo del ejercicio de la
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 131

acción, pues nada obstaría a que ambos cónyuges incurrieren en faltas

atribuibles a culpa. En este caso, cualquiera de ellos podría accionar de
divorcio invocando la falta del otro. En definitiva, para esta hipótesis de
faltas recíprocas, una regla como aquella aplicable a la nulidad patrimonial,
en donde se niega la acción a aquel de los contratantes que ha incurrido en
la falta o vicio, o la de los comportamientos recíprocos que se purgan (la
mora purga la mora), no sería aplicable.

c.2. Divorcio unilateral por cese de la convivencia o

divorcio-remedio unilateral

Esta forma de divorcio se estructura bajo el fundamento que el cese de

la vida en común, de la convivencia, sin recurrir a falta o culpa grave de
los cónyuges, el que se ha producido como consecuencia inevitable de una
enfermedad o crisis irrevocable del matrimonio, al cual el divorcio, que
puede ser solicitado por uno cualquiera de los cónyuges, pone remedio o
fin. (Está tratado en el Art. 55 inciso 3° LMC).

c.3. Divorcio de común acuerdo por cese de la convivencia,

divorcio remedio bilateral

Este tipo de divorcio se estructura sobre el fundamento que el mismo

acuerdo de voluntades que llevó a los cónyuges a celebrar el matrimonio,
que ahora se viste de concurso de voluntades para ponerle fin, no siendo el
cese de la convivencia la razón o causa del divorcio sino el presupuesto de
ejercicio de la acción. Está tratado en el Art. 55 incisos 1° Y 2° LMC.

d. Las causales de divorcio

Cada tipo de divorcio al que nos hemos referido se funda en causales

propias que están contenidas en la LMC. Sigamos el mismo orden a la hora
de estudiar las causales.

d.I. Causales de divorcio-sanción

Están contenidas en el Art. 54 LMC, aunque como veremos luego, en

realidad se trata de una causal única aunque compleja. Al invocarse el di-
132 GONZALO Ruz LÁRTIGA

vorcio bajo las causales que estudiaremos no se aplica la exigencia de un

plazo de cese de la convivencia matrimonial, requerida sólo para los casos
de divorcio remedio del Art. 55 LMC.

1.1. Causa genérica.

El inciso 10 del Art. 54 LMC contiene una causal genérica de divorcio-
sanción.

Señala la regla que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que tome intolerable la vida
en común".

Como se advierte, se trata de una sola causal "la falta imputable al otro",
que se configura sobre dos hipótesis disyuntivas, compuestas, que pasare-
mos a analizar en base a cuestionamientos que nos merecen las situaciones
que allí se tratan.

i. Primera hipótesis en que se funda la causal genérica y comentarios

que se suscitan.
La primera hipótesis se refiere a una falta cometida por uno de los cón-
yuges constitutiva de violación grave de las obligaciones o deberes que
nacen del matrimonio que traiga como consecuencia hacer intolerable la
vida en común.

Se trata, en consecuencia, de una falta caracterizada. En efecto, la falta

(causal genérica) tiene que causarse en un incumplimiento de las obligacio-
nes matrimoniales. Sin embargo, tampoco basta cualquier incumplimiento,
sino uno grave. Aún más, no basta una simple gravedad, pues aun siendo
grave, la gravedad no es apreciada sólo objetivamente, sino in concreto pues
debe tomar la vida en común insoportable o intolerable.

Cuando la LMC señala que debe tomarse intolerable la vida en común

podría inferirse que se refiere a la vida entre los cónyuges, con 10 cual poco
importaría que se tome insoportable la vida sólo para uno de ellos, espe-
cialmente para el que no causó la falta. Esta interpretación literal debería
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 133

hacemos concluir que 10 relevante será que la falta haga intolerable la vida
de ambos cónyuges, por ello se refiere a la "vida en común".

Lo anterior, no parece -de toda evidencia- corresponder a la interpreta-

ción correcta. En efecto, la expresión vida en común está tomada lógicamente
como un fenómeno dual, pero 10 intolerable representa un estado o situación
que afecta individualmente a los cónyuges. En consecuencia, la falta de uno
de ellos hace intolerable la vida en común al otro, ello explica que sea el
cónyuge inocente aquel a quien la ley entrega la titularidad de la acción.

Señalábamos que la falta no podía ser apreciada in abstracto, sino in

concreto. En efecto, supongamos que la falta, aun de gravedad, no altere la
vida en común o la altere en términos que igualmente la hagan soportable
para el cónyuge inocente. En esta situación el cónyuge inocente "perdo-
naría" la falta y continuará conviviendo con el culpable. Puede que en la
situación anterior, el hecho de haberla cometido tome insoportable la vida
en común no para el inocente sino para el cónyuge culpable, por el cargo
de conciencia que significa haberla cometido. En la primera situación el
inocente no demandaría el divorcio. En la segunda, no sería admisible la
acción de divorcio del culpable.

En definitiva, la falta y la gravedad del incumplimiento en que se funda

no pueden apreciarse in abstracto o utilizando un estándar de conducta
ideal. Deben apreciarse en cada caso en particular.

Por último, que la falta implique o se funde en una violación grave,

demuestra necesariamente que hay violaciones no graves de los deberes y
obligaciones que imponen el matrimonio. Esas violaciones no graves no
causarían el divorcio, aunque tomen intolerable la vida en común.

Lo relevante, en definitiva, será determinar quién es el llamado a graduar

los incumplimientos de las obligaciones matrimoniales: ¿La ley, eljuez, los
contrayentes, la sociedad, la moral?

Por ejemplo, el propio Código nos dice que la obligación de guardarse

fe, es una obligación matrimonial. No cometer infidelidad es cumplir con
ese deber. Hay varios tipos de infidelidades, pero sólo el adulterio, según
el Art. 132, constituye una grave infracción al deber de fidelidad que im-
134 GONZALO Ruz LÁRTIGA

pone el matrimonio (lo mismo pasa con el abandono continuo o reiterado

del hogar común, que es considerado falta grave, pero no un abandono del
hogar común esporádico o intermitente.)

y si por adulterio se entiende que es aquel que comete la mujer casada

que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge, entonces, la mujer casada que yace con otra
mujer y el varón con otro hombre, no cometerían adulterio. Veremos, sin
embargo, que la ley previó en cierta forma esta situación y habría graduado
igualmente su gravedad considerando "la conducta homosexual" como una
falta de este tipo.

Hasta aquí todo bien y con ese ejemplo pareciera que es la propia ley
la llamada a graduar la falta contra las obligaciones matrimoniales, pero
siguiendo con el mismo ejemplo, ello significaría que no es grave entonces
el que una mujer casada pueda yacer con varios varones que no son sus
maridos o el varón que pueda hacerlo con varias mujeres a la vez.

Esta conclusión sería ilógica, por lo que pareciera que habría que sujetarse
al arbitrio del juez para determinar la gravedad de la infracción.

En fin, para seguir con el mismo ejemplo del adulterio, conforme a la

regulación del Código Civil, pareciera exigir sólo un hecho que encaje en
el tipo, es decir, bastaría yacer sólo una vez con otro que su cónyuge para
configurarla. Sin embargo, como lo veremos más adelante, para los efectos
del divorcio, el Art. 54 LMC dispone en su numeral 2° que la infracción
grave del deber de fidelidad hábil para causar el divorcio se configuraría
siempre y cuando sea, además, reiterada. En efecto, el inciso segundo del
Art. 54 mencionado señala que "se incurre en dicha causal", es decir, en la
causal genérica compuesta, entre otros casos, cuando ocurre el hecho de la
infracción al deber de fidelidad de manera grave (adulterio) y reiterada. A
pesar de que no son pocos los tribunales de la instancia y algunas Cortes
de Apelaciones del país que han fallado que el adulterio, sin el carácter
reiterado, es causa suficiente para la declaración de divorcio, la Excma.
Corte Suprema ha sostenido que la infidelidad por sí sola no constituye
causal de divorcio sanción. La opinión de este excelentismo tribunal, se
basa, en que si bien es cierto, el adulterio constituye una falta grave en el
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 135

matrimonio, en la medida que no sea reiterada, no constituye en sí misma

causal de divorcio sanción.

ti. Segunda hipótesis en que se funda la causal genérica y comentarios

que se suscitan.
La segunda causal genérica se refiere a una falta de uno de los cónyuges
constitutiva de violación grave de las obligaciones o deberes para con los
hijos, que hagan intolerable la vida en común.

Trayendo, para no repetir, los mismos cuestionamientos anteriores, en

esta parte, surgen, además, otros que conviene analizar.

De partida, pareciera que se refiere a las obligaciones legales surgidas

de la filiación, en particular de sus efectos, y no a las obligaciones o com-
promisos mutuamente adquiridos entre padres e hijos. Aparece también
que el cónyuge puede ser un fiel observador de sus obligaciones conyu-
gales, pero violador grave de sus obligaciones para con los hijos, y si eso
toma intolerable la vida con su cónyuge podría producir divorcio, como a
contrario, podría no producirlo si esas graves violaciones no molestan al
otro. También es posible cuestionarse si el presupuesto de no faltar grave-
mente a las obligaciones para con los hijos, se refiere a los hijos de ambos
cónyuges y a los hijos anteriores de uno de ellos, es decir, a los propios del
otro cónyuge, pues la ley utiliza la expresión "para con los hijos" no "para
con sus hijos". Con ello es perfectamente posible que el cónyuge cumpla
fielmente sus obligaciones para con sus hijos, pero no para con los hijos del
otro cónyuge, 10 que, tomando intolerable la vida en común (en el cónyuge
padre del discriminado), causaría perfectamente el divorcio, pues al fin y
al cabo falta a los deberes para con los hijos.

Pareciera que en esta última situación la interpretación que deba dársele

a la norma debe referirse sólo a los hijos comunes de los cónyuges, salvo
que haya consentido el incumplidor en tener a los hijos del otro cónyuge
viviendo en el hogar común. En efecto, la interpretación de esa forma se
encontraría en armonía con el Art. 228, por cuya virtud "la persona casada
a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento
de su cónyuge".
136 GONZALO Ruz LÁRTIGA

iii. Casos de violaciones graves con los que ejemplifica la ley.

El Art. 54 LMC contiene, en el inciso segundo, seis casos a título mera-

mente ejemplar, en los cuales se entiende que se incurre, con la gravedad
necesaria o requerida, en esta causal genérica.

1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integri-

dad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
2°. Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio.

Fuera de lo dicho en relación al incumplimiento del deber de fidelidad, la

caracterización de la falta se extiende a los deberes de socorro y convivencia.
Al respecto vale traer a colación las conclusiones que formula el profesor
Barrientos Grandon para la Revista Chilena de Derecho de Familia, en don-
de se encarga de comentar un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
de julio de 2011 donde se negó una declaración el divorcio por abandono
continuo y reiterado del hogar común. Señala el profesor Barrientos que
"el hecho del abandono del hogar común representa no sólo una violación
grave de la obligación de vida en común, prevista en los artículos 133 y
102 del Código Civil, sino también, ordinariamente, de las obligaciones de
socorro y ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida (Art. 131 Ce),
pues la forma normal de dar cumplimiento a ellas es en la vida cotidiana
en común, pues el bien de los cónyuges, en cuanto que fin del matrimonio,
se persigue día tras día". El destacado profesor "infiere que el 'abandono
del hogar común', en sede de divorcio por falta imputable, es un hecho que
consiste en el alejamiento de dicho hogar, por decisión unilateral de uno de
los cónyuges, al que la ley atribuye los efectos de transgredir varios 'deberes
de los que impone el matrimonio', como lo entendió el ministro Villarroel
Valdivia en su voto de minoría: 'En su concepto, la causal del "abandono
de hogar" se configura por el hecho de que alguno de los cónyuges infrinja
su deber de convivencia, con tal que ello se produzca de un modo reiterado
o permanente, como aconteciera en la especie. Respecto de la gravedad
exigida para ese incumplimiento, es la propia ley la que asigna a ese hecho
la entidad necesaria para hacer lugar al divorcio"'.

Concluye, entonces, que entender lo contrario lleva, como de hecho llevó

a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, a resolver que: "En la especie
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 137

se ha pretendido configurar la causal a partir del solo hecho que el cónyuge

dejó el hogar común de un modo definitivo, continuo o permanente. Esa
circunstancia, de suyo, es atentatoria de uno de los deberes aludidos, pero
-conforme se ha exp1icado- no alcanza a constituir la causal de divorcio/
sanción esgrimida en la demanda". Resume entonces el jurista mencionado
que "una interpretación tal conduce a que se permita que un cónyuge se
aleje del hogar común para siempre y de un modo 'continuo', que es lo
único que exige la ley, y que su cónyuge abandonada advenga privada de
la posibilidad de impetrar la declaración de divorcio".

3°. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública,
o contra las personas, previstos en el Libro n, Títulos VII y VIII, del Código
Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos

o personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto,
violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales,
homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnias, injurias.

El profesor Celis Rodríguez se pregunta con legítima razón: ¿Por qué es

causal sólo la autoría y no también la complicidad o el encubrimiento? ¿Por
qué en el mismo numeral la autoría en esos hechos punibles debe involucrar
sólo "una grave ruptura de la armonía conyugal"? ¿No habría sido mejor
decir "armonía familiar"? ¿Por qué los perniciosos efectos se limitan sólo
a los cónyuges y no se extienden, también, a los hijos?

4°. Conducta homosexual. Esta causal, toda una novedad no sólo en Chile,
sino en relación a otros ordenamientos más modernos, es una lamentable
expresión de la poca rigurosidad en la técnica legislativa.

Muchas son las razones para aseverar ello, pero daremos sólo algunas.
Partamos con la primera constatación: La ley no define lo que se entiende
por conducta homosexual.

La palabra conducta según el Diccionario de la RAE, en su primera

acepción, significa "Porte o manera con que los hombres gobiernan su vida
y dirigen sus acciones". Por 10 tanto, se incurre en conducta homosexual
138 GONZALO Ruz LÁRTIGA

cuando ocurre un hecho que demuestra una manera de ser propia de un ho-
mosexual en los actos que gobiernan la vida de una persona o en las acciones
que dirige. Consecuencia lógica es que tener conductas homosexuales no
es sinónimo necesariamente de ser homosexual.

Lamentablemente esto implica una peligrosa estereotipización de la

homosexualidad, y una larga e indeseable serie de situaciones que podrían
caber dentro de ella. Una manera de ser homosexual indiscutiblemente se
daría cuando se tienen relaciones sexuales con personas del mismo sexo.
Pero un comportamiento afeminado no tiene por qué representarla.

Pongámonos en el extremo indeseable del que hablábamos. Si gusto de

vestirme con algunas prendas femeninas, de utilizar aretes en mis orejas,
pañoletas en mi cabeza, de ir al baño en conjunto con mis amigos, etc.,
esas conductas femeninas se podrían estereotipar como conductas homo-
sexuales; sin embargo, son una manera de ser propia de las mujeres, no de
los homosexuales.

¿Cómo se conducen entonces los homosexuales? Como personas, ante

todo y, luego, como personas capaces de vivir en una sociedad tolerante y
respetuosa de los derechos del hombre.

5°. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hi-
JOS.

Esta causal llama la atención, por cuanto tanto la toxicomanía como

el alcoholismo son patologías de la salud calificadas, por lo tanto, como
enfermedades por la Organización Mundial de la Salud.

Si dentro de los fines del matrimonio, existe consenso que el de auxiliarse

mutuamente, se refiere principalmente a las situaciones de enfermedad o
desamparo en que se pueden encontrar los cónyuges, esta causal estaría en
contra de esos fines.

Al incluir enfermedades como causales de divorcio se podría llegar al

absurdo de por qué no incluir la enfermedad de Alzheimer, por ejemplo.
Para quienes han vivido con estos enfermos constituye un impedimento
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 139

grave, y muy penoso por lo demás, para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y los hijos.

6°. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

d.2. Causales de divorcio unilateral por cese de la convivencia

o divorcio-remedio.

De acuerdo con el Art. 55, habrá lugar también al divorcio cuando se

verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso
de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha
dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

2.1. Condiciones que debe reunir la causal.

Como se aprecia de esta norma la causal de divorcio unilateral re-
qUIere:
1°. Que lo solicite al menos uno de los cónyuges;
2°. Que se haya producido un cese efectivo de la convivencia.

La ley se muestra rigurosa en relación a la forma de probar el cese

efectivo de la convivencia. En efecto, éste se puede probar únicamente por
algunas de las formas que ella establece. Sin embargo, esta rigurosidad no
se aplica a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, pues el cese de la convivencia entre los
cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios
admitidos por la ley.

En efecto, existe una regla de excepción para los matrimonios celebrados

con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC. El inciso 3° del Art. 8°
transitorio LMC dispuso que: "Además, no regirán las limitaciones señaladas
en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la
fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez
podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al
proceso no permiten formarse plena convicción sobre ese hecho".
140 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Recordemos rápidamente que las formas que la ley establece para probar
el cese efectivo de la convivencia y el momento a partir del cual se cuenta
ésta son, en resumen:

i. Si medió escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario

público, acta extendida ante un oficial de Registro Civil o de la transacción
aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las
relaciones mutuas de los cónyuges sobre el alimentos, régimen de bienes,
alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos, el plazo se
cuenta desde la fecha de su otorgamiento.
ii. En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia
comienza la fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda
de tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda
de separación de bienes en caso de que hubieran estado casados en régimen
de sociedad conyugal;
iii. En defecto de todo lo anterior, comienza dicho cese desde la fecha en
que cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención
de poner término a la convivencia mediante la gestión judicial voluntaria
(Art.25).

3°. Que este cese haya durado al menos tres años.

El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese

de la convivencia.

2.2. Condiciones asociadas a la causal, necesarias para conceder el

divorcio.
Es condición para conceder el divorcio, por lo que -en caso contrario-
no se dará lugar a él, cuando a solicitud de la parte demandada, verifique
el Juez que el demandante durante el cese de la convivencia no cumplió
reiteradamente su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado
y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

El empleo de la conjunción "y" que une las obligaciones alimenticias

tanto a favor del cónyuge como de los hijos, no puede interpretarse desfa-
vorablemente para éstos, es decir, exigiendo que ambas se haya incumplido.
Basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellas.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 141

Esta condición, sostenemos, no es de admisibilidad de la acción, sino

que es un requisito para concederlo, por lo que puede concurrir la causal
de divorcio, probarse ésta, pero el divorcio no se concederá si, finalmente,
se observa incumplimiento de la obligación alimenticia.

La condición no es simple, se descompone de varias exigencias:

1°. Que lo haya solicitado la demandada al Juez, por lo que no podrá éste
darla por verificada de oficio.
2°. Que la investigación judicial se circunscriba sólo al período en que
se haya acreditado que hubo cese de la convivencia.
3°. Que se haya producido incumplimiento de la obligación de dar ali-
mentos al cónyuge e hijos.
Dos comentarios sobre este punto.
La doctrina ha concluido que no basta con la fuente u origen legal de la
obligación, es necesario que la obligación incumplida haya nacido de un
acuerdo homologado entre los cónyuges o de una sentencia judicial ejecu-
toriada condenatoria del demandante de divorcio al pago de una pensión
alimenticia.
La ley exige que haya habido incumplimiento de la obligación, por lo
que a priori pudiera llegar a pensarse que poco importa que haya sido total
o parcial u oportuno o tardío.
Sostenemos, sin embargo, que esta interpretación conduciría a situaciones
injustas y a ellas nos referimos en el punto siguiente.
4°. Que el incumplimiento de la obligación sea reiterado.
Con esta exigencia temporal, habría que concluir que los incumplimientos
esporádicos no califican para negar lugar a la petición de divorcio.

Señalábamos recién que no compartíamos una interpretación patrimo-

nialista añeja que concluya que, como la ley no exige sino que haya habido
incumplimiento de la obligación, a priori podría sostenerse que poco importa
que haya sido total o parcial, oportuno o tardío.

Nuestras razones principales son dos:

142 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Primero, porque el fundamento de la obligación de dar alimentos se en-

cuentra en el deber de socorro y, por lo mismo, el incumplirla debe implicar
necesariamente dejar de socorrer al cónyuge e hijos. Como consecuencia
de lo anterior, no todo incumplimiento implicará violación del deber de
socorro;

Segundo, necesariamente el incumplimiento debe ser enteramente im-

putable al deudor.

Aunque lo anteriormente expuesto parezca una obviedad, no lo es. Sirva

de ejemplo para demostrarlo, en el primer caso, la situación que se verifica
recurrentemente en estrados cuando se niega lugar al divorcio, a solicitud
de la demandada, por cuanto ésta manifiesta que a pesar de nunca haber
dejado de cumplir con el pago de su obligación alimenticia, el actor no
habría reajustado estos pagos, con lo cual, habría igualmente incumplido.
En este caso práctico que se nos viene a la memoria, no podría aseverarse
que hubo abandono o incumplimiento del deber de socorro, tampoco que se
habría incumplido una obligación esencial, sino un accesorio de ésta, y en
relación al segundo caso, aparecería que el incumplimiento no fue imputable
exclusivamente a culpa del actor, pues igualmente concurriría la culpa de
la demandada por no requerir la actualización de la obligación.

5°. Que el demandante haya tenido los medios, durante el tiempo del
cese, para poder cumplir esa obligación alimenticia.

Si el incumplimiento de la obligación exige la concurrencia de culpa,

es decir, el no haber cumplido la obligación pudiendo hacerlo, la falta de
medios para cumplirla constituiría ausencia de culpa que haría desaparecer
el presupuesto legal para negar lugar al divorcio.

d 3. Causales de divorcio bilateral o de común acuerdo

Prescribe el Art. 55 incisol o que se puede solicitar el divorcio cuando

ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado
la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo
acompañar un acuerdo que regule sus relaciones reciprocas y las relaciones
con sus hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser "completo y
suficiente" .
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NUliDAD MATRIMONIAL 143

Este acuerdo sí que es condición de admisibilidad de la acción de divorcio

de común acuerdo y corno requisito indispensable que es, debe responder
a lo que la ley entiende por completo y suficiente, lo que ya estudiarnos
oportunamente.

Art. 55, incisos 1° Y2°. "Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decre-
tado por eljuez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan
que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.

En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustán-

dose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita".

e. Características de la acción de divorcio

Al corresponder a la categoría de acciones de familia, la acción de di-

vorcio participa de los caracteres de estas acciones, es decir, es personal,
irrenunciable e imprescriptible.

e.l. Es personal

La acción de divorcio corresponde exclusivamente a los cónyuges, pu-

diendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del Art. 54 LMC, es
decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, pues en ese caso se
priva de la acción de divorcio al cónyuge culpable (Art. 56 LMC).

El Art. 58 LMC dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto

por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio,
sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

e.2. Es irrenunciable

El carácter de irrenunciable de la acción de divorcio se justifica en el

hecho que la renuncia está prohibida por ley y no en el hecho que ésta no
mire al interés particular del renunciante (Art. 57).
144 GONZALO Ruz LÁRTIGA

e.3. Es imprescriptible

La acción de divorcio puede ejercerse en cualquier tiempo y no está

sujeta a un plazo determinado para su ejercicio, como lo son en general las
acciones de familia (Art. 57).

e.4. Es intransmisible

La acción de divorcio sólo puede intentarse en vida de los cónyuges,

consecuencia de ello unido a su carácter patrimonial no es transferible por
causa de muerte.

1 Efectos del divorcio

El divorcio declarado judicialmente, mediante sentencia firme, produce
una serie de efectos que tocan desde el nacimiento de un nuevo estado
civil hasta efectos personales y patrimoniales en relación a los hijos y al
patrimonio familiar.

11. La sentencia judicial ejecutoria que lo declara pone fin al

matrimonio y autoriza a los ex cónyuges para
volver a casarse

El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia

que lo declare, así lo dispone el Art. 59. La regla de publicidad referida a la
subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio, permite, desde
este momento, hacerla oponible a terceros (Art. 59 inciso 2°).

Lo decíamos en relación a la separación de bienes y ahora lo reiteramos

para el divorcio: Sólo desde que se efectúa dicha subinscripción, los cón-
yuges adquieren un nuevo estado civil, el de divorciados, y pueden contraer
nuevo matrimonio. En consecuencia, mientras no se inscriba la sentencia, a
pesar de encontrarse ésta ejecutoriada el estado civil de los cónyuges sigue
siendo el de casados.

Consecuencia de lo anterior, es que a diferencia de lo que sucede en otros

países, como por ejemplo Francia, la fecha del divorcio no se retrotrae a la
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 145

época en que se habría producido el cese efectivo de la convivencia, o en

que se haya determinado la falta grave atribuible al incumplimiento de los
deberes personales entre los cónyuges o respecto de los hijos.

También aparece como consecuencia de lo anterior que durante el proce-

dimiento de divorcio los cónyuges deben observar los deberes personales y
patrimoniales del matrimonio. Así aparece claramente, por ejemplo, en una
sentencia de la primera sala civil de la corte de casación francesa (14 abril
2010), que recuerda que "el hecho de iniciarse un procedimiento de divorcio
no confiere a los cónyuges, todavía unidos en matrimonio, inmunidad para
incumplir los deberes matrimoniales".

Lo dicho trae como consecuencia que un divorcio de común acuerdo o

por cese de convivencia puede recalificarse como culpable si en el curso del
procedimiento de divorcio, se verifica alguna de las causales legales, como
violencia, lesiones, injurias, humillaciones, tentativas de homicidio, todos
ejemplos constitutivos de atentados contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos o adulterio, dilapidación de bienes familiares, alcoholismo, conductas
homosexuales, etc.

f2. A pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la filiación ya

determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones
que emanan de ella

Los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarán

siendo entonces de filiación matrimonial.

f 3. Pone fin a los derechos de carácter patrimonial,

cuyafuente es el matrimonio, como los alimentos,
y sucesorios de los cónyuges

Así lo dispone el Art. 60 LMC. De toda evidencia esta situación se

"compensa" en cierta forma en el acuerdo en que se fije judicialmente una
compensación al cónyuge económicamente más débil.
146 GONZALO Ruz LÁRTIGA

f4. Autoriza para revocar, en ciertos casos, las donaciones

por causa de matrimonio

En efecto, la sentencia judicial ejecutoriada de divorcio autoriza para

revocar las donaciones por causa de matrimonio que se hubieren hecho al
cónyuge que motivó el divorcio por su culpa, con tal que la donación y su
causa constaren por escritura pública (Art. 1790).

f5. Autoriza la desafectación de los bienes familiares

El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su

desafectación (Art. 145).

g. Divorcio obtenido en el extranjero

Esta materia está reglamentada muy claramente por el artículo 83 LMC

que dispone: "El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación ma-
trimonial al momento de imponerse la acción".

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribu-

nales extranjeros serán reconocidas en Chile en conformidad a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil, de ahí que en
ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público
chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la

ley cuando el divorcio ha sido otorgado bajo una jurisdicción distinta a la
fecha, a pesar de que los cónyuges hubieran tenido domicilio en Chile du-
rante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado por lo
menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cincos años anteriores
a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrán constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur".
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 147

h. La cuestión relativa a la reparación de los daños causados con

ocasión y/o a consecuencia de la nulidad y del divorcio

La cuestión relativa a la reparación de los daños causados con ocasión

y/o a consecuencia de la nulidad y del divorcio implica dos cuestiones
diferentes. La primera de ellas dice relación con la procedencia de la in-
demnización del daño moral derivado del hecho de haberse declarado el
divorcio. La segunda, en cambio, mira a la reparación de los daños causa-
dos por el incumplimiento por parte de uno de los cónyuges del abanico
de obligaciones que les impone el matrimonio o la filiación en que funda
la causal de divorcio.

h.l. La procedencia de la indemnización del daño moral derivado

del hecho de haberse declarado el divorcio

Nadie podría negar que el proyecto de vida familiar que los cónyuges
habían forjado al casarse queda destruido producto de la declaración de
divorcio. Tampoco es poco probable que la terminación del matrimonio
por el divorcio pueda significar dolor, angustia por el futuro, o en general
pena por el proyecto que fracasa y al cual se había esmerado a concretar
uno más que el otro con todas sus fuerzas y energías. Esta pena o dolor se
justifica tanto más cuando, por ejemplo, el divorcio se ha obtenido contra
la voluntad de uno de los cónyuges o por causa del incumplimiento grave
y reiterado de las obligaciones matrimoniales o filiales del otro.

La cuestión ahora es determinar si la terminación del matrimonio por

el divorcio o más precisamente el daño ocasionado por el ejercicio de la
acción de divorcio y su consecuente declaración y las situaciones dañosas
que se originan a consecuencia de él, puede ser indemnizado.

Como en todos los órdenes de cosas jurídicas hay opiniones doctrinarias

encontradas. El principal argumento que se da para oponerse a la reparación,
amén de aquella que aboga por un carácter especialísimo del Derecho de
Familia, como veremos más adelante, es que el divorcio no es fuente de
daños. Muchas veces, y en eso estamos de acuerdo, el divorcio se impone
como la única salida a un proyecto fracasado que genera un daño perma-
nente a los cónyuges e hijos. El divorcio aparecería en esos casos como un
remedio.
148 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sin embargo, como nadie debe quedar impune frente al incumplimiento

imputable de sus obligaciones, otra tendencia aboga por la reparación de
los daños que la acción de divorcio y la terminación del vínculo familiar
acarrean. En especial es el cónyuge inocente el sujeto amparado, y por lo
mismo se da en un presupuesto de falta grave atribuible al cónyuge culpable,
quien es en definitiva el obligado a indemnizar.

En Derecho francés, por ejemplo, después de la reforma de 2004, se

acepta expresamente que si uno de los cónyuges es declarado culpable de la
ruptura deba reparar al inocente el perjuicio causado. En efecto, el Art. 266
del Code establece que sin perjuicio de la aplicación del Art. 270 (referido
a la prestación compensatoria) una indemnización de perjuicios puede ser
acordada a uno de los cónyuges en reparación de las consecuencias de una
particular gravedad que haya sufrido el inocente del hecho de la disolución
del matrimonio.

La doctrina y jurisprudencia francesas han entendido que esta indemni-

zación, cuya fuente está en el mismo artículo mencionado, es la que permite
reparar el daño moral ocasionado por el divorcio.

Lo curioso del dispositivo francés es que exige que la acción indemniza-

toria sea deducida en la misma acción de divorcio, concentración esta que se
ha entendido como un deseo del legislador de evitar este tipo de demandas
posteriores a la declaración de divorcio. Sin embargo, cuesta entender que el
cónyuge inocente pueda proyectar el daño que el divorcio le ocasionará en
ese momento. En cambio, las acciones tendientes a reparar el daño causado
por la falta que se invoca como causal del divorcio no puede ser ejercida
sino después de declarado éste.

h.2. La procedencia de la indemnización del daño moral derivado

del incumplimiento por parte de uno de los cónyuges del abanico
de obligaciones que les impone el matrimonio o la filiación
y que fundan la causal de divorcio

La procedencia de la indemnización del daño moral derivado del incum-

plimiento por parte de uno de los cónyuges del abanico de obligaciones
que les impone el matrimonio o de aquellas que emanan de los efectos de
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 149

la filiación, yen especial de la obligación de fidelidad, no ha sido ignorada

por la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, el contenido de la obligación de guardarse fe que el matrimonio

impone a los cónyuges y su extensión, han sido objeto desde antaño, al me-
nos en derecho comparado, de diversas discusiones doctrinarias. Siguiendo
a la profesora Aranzazu Novales Alquézar, en un trabajo preparado por la
profesora Matilde Larroucau para la Revista Chilena de Derecho de Familia,
es posible distinguir a 10 menos tres grandes corrientes:

1° Aquella que define al deber de fidelidad dotándolo de una doble pro-

yección tanto positiva, esto es, entendido como la mutua disponibilidad
corporal de ambos cónyuges, como negativa, es decir, como la abstención
de mantener relaciones sexuales con terceros, limitando en consecuencia
esta obligación únicamente a la esfera sexual.
2° Aquella que igualmente reconoce el doble aspecto de la obligación de
fidelidad, pero no limitándola a la esfera sexual, y
3° Aquella que sólo alude al aspecto negativo de la obligación de fidelidad
restringida a la fidelidad sexual.

La faz negativa del deber de fidelidad, siguiendo esta vez al profesor

Barrientos Grandon, "implica siempre un deber de omisión, es decir, la
abstención de cualquier acto o conducta que lesione o afecte la confianza
que el otro ha depositado en su cónyuge, como consecuencia de la mutua
aceptación y entrega sobre la cual se fundamenta la intimidad del matrimonio
y de la familia que constituyen".

Nadie discute que la obligación de fidelidad que pesa sobre los cónyuges
posee un elemento marcadamente moral y de reprochabilidad ética, pero
eso no puede traer como consecuencia la negativa de establecer una sanción
para su incumplimiento.

Históricamente, la sanción en caso de infracción al deber de fidelidad ha

estado centrada en la persona de la mujer. Así, la ley mosaica imponía para
ésta la pena de muerte por lapidación; en Roma, la pena establecida por la
"Ley Julia de Adulteriis", era la de relegación, teniendo además el padre el
derecho de matar a la hija que era sorprendida practicando adulterio, y en
el derecho germánico, era igualmente procedente la pena de muerte.
150 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Ahora bien, el daño moral o extrapatrimonial que pueda resultar eventual-

mente del incumplimiento a la obligación de fidelidad entre los cónyuges,
carece de norma expresa en el Derecho de Familia chileno que determine
la procedencia de su indemnización, sin embargo, resulta una infracción
indiscutible de las obligaciones que nacen del matrimonio entre los cón-
yuges. Tampoco existe norma alguna que imponga a terceros la obligación
de indemnizar por daño moral cuando éste ha sido coautor o partícipe en
el incumplimiento del deber que nace del matrimonio.

Veremos, sin embargo, que las razones para seguir negando la reparación
se hacen cada vez menos sostenibles, sobre todo cuando en el último tiempo
ha sido el Tribunal Constitucional chileno quien ha confirmado que si los
hechos que configuran la infracción grave que sirve de fundamento aljuicio
de divorcio es, al mismo tiempo, constitutivo de un ilícito penal o civil, la
declaración de divorcio no basta para reparar el daño causado.

2.1. La evolución de la cuestión relativa a la reparación de los daños

causados por el incumplimiento de las obligaciones entre cónyuges.
La profesora Matilde Larroucau, quien ha escrito recientemente sobre el
tema y cuyas reflexiones transcribimos a continuación, elabora una exposi-
ción clarificadora de la evolución que ha vivido la cuestión de la admisibi-
lidad de la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos en sede
de familia, particularmente, por el incumplimiento del deber de fidelidad.

Expone Larroucau que "el adulterio en Chile ha evolucionado desde

su consideración como un delito penal, hasta su completa despenalización.
relegándolo a una grave infracción del deber de fidelidad que puede dar
lugar a la separación o al divorcio.

Evidentemente, al recogerse las tendencias del derecho comparado,

necesariamente esta evolución debe dar todavía un paso más, cual es la
posibilidad de que pueda ser considerada, la infracción culposa o dolosa del
deber de fidelidad, como fuente generadora de responsabilidad civil".

El paso aún no ha sido dado por la doctrina ni la jurisprudencia chilena

en forma determinada, al contrario éstas se muestran tímidas al momento de
reaccionar frente a la infracción entre cónyuges. Tampoco se ha propuesto
estudiar, salvo el caso de la autora mencionada, la posibilidad de abrir la
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 151

responsabilidad civil y la reparación del daño moral a las víctimas contra

la persona del tercero causante del daño, aunque Matilde Larroucau estima
que debiera admitirse más fácilmente al no presentar los inconvenientes
que la obligación de reparar el daño moral entre cónyuges ha presentado
entre nosotros.

La autora citada reflexiona que "es perfectamente posible y probable que al

interior de las relaciones de familia se produzcan entre sus miembros daños,
que hacen surgir de modo ineludible la interrogante de si serán o no indem-
nizables y de serlo, bajo qué supuestos o de conformidad con qué reglas.

Históricamente, dar una respuesta afirmativa a la cuestión planteada

parecía imposible, atendiendo principalmente a una serie de rasgos que
caracterizaban al derecho de la familia, que hacían de ese derecho un no-
derecho, distanciándolo del Derecho Civil patrimonial. Así, tradicional-
mente se distinguió entre ambas ramas del Derecho Civil, mirándose las
desde puntos de vista absolutamente divergentes y contrapuestos. Mientras
el derecho de la familia poseía un contenido extrapatrimonial, el Derecho
Civil patrimonial, se caracterizaba precisamente por lo contrario, es decir,
por tratarse de relaciones avaluables en dinero. Ello a su vez, se traducía en
una serie de otras consecuencias, como por ejemplo la relativa a la exigi-
bilidad de la conducta o prestación en una y otra esfera del Derecho Civil,
señalándose respecto de las obligaciones que emanaban del Derecho de
Familia que el cumplimiento de las mismas quedaba entregado únicamente
al fuero interno o conciencia del sujeto".

Continúa exponiendo que "otras fundamentaciones para rechazar la

procedencia de las indemnizaciones dentro del Derecho de Familia vienen
dadas por nuestra propia idiosincrasia, en el sentido de que social o cul-
turalmente en algún momento histórico determinado se consideraba como
normal o aceptable el que el marido engañara a su mujer, o bien el que el
padre impusiese su voluntad y su autoridad sobre sus hijos a cualquier costo.
Incluso se señala tradicionalmente que el ámbito del derecho de la familia
es un espacio donde prima de modo absoluto la intimidad, y no corresponde
al juez ni al legislador inmiscuirse en él.

Sin embargo, es importante precisar en lo que respecta a los derechos y

obligaciones que el matrimonio les impone a los cónyuges, que ellas efecti-
152 GONZALO Ruz LÁRTIGA

vamente revisten ese carácter, es decir, se trata realmente de obligaciones y

poseen en consecuencia todas las características propias de éstas. Lo anterior
no sólo se fundamenta en un argumento de texto, pues efectivamente nues-
tro Código regula la materia bajo el Título VI, denominado "Obligaciones
y derechos entre los cónyuges" y luego reitera esa calidad cuando en el
Art. 131, señala que "los cónyuges están obligados ... ", sino además por
una razón histórica, que pone de manifiesto el profesor Barrientos Grandón,
cuando señala que "nuestro CC., a diferencia de lo ocurrido con el Code
civil, construyó el ámbito de las relaciones conyugales sobre la noción de
'obligación' y no la de 'deber'''.

Concluye que "no puede sostenerse, como se ha hecho parte de nuestra

doctrina que los daños que se originen los cónyuges producto de la violación
de las obligaciones maritales tiene como resarcimiento la propia declaración
de divorcio y que en consecuencia no sería procedente por inaceptable, la
obtención de una doble reparación. Evidentemente, no puede considerarse
al divorcio en sí una reparación de los eventuales daños sufridos por los
cónyuges". Estamos en total acuerdo con la profesora Larroucau, claramente,
como lo ha manifestado el propio Tribunal Constitucional chileno en un fallo
de agosto de 2010, el divorcio no es jurídicamente una pena, sin peIjuicio
de los efectos patrimoniales que produce.

2.2. La perspectiva sobre la cuestión a la luz del principio de la repa-

ración integral del daño.
Dos son las tendencias que se han trabajado en la doctrina para asumir
la cuestión de la admisibilidad de la obligación de indemnizar los daños
ocasionados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
que nacen del matrimonio o de la filiación. La primera exige un estatuto
reparatorio especial para el Derecho de Familia, pues invoca ciertos particu-
larismos de esta rama del Derecho Civil que no permitirían la importación
directa de las reglas del Código. La segunda, aboga precisamente por la
importación de estas reglas.

i. Los fundamentos a favor de la reparación sustentados en un nuevo

estatuto reparatorio especialmente aplicable al Derecho de Familia.
Desde el momento que el injusto civil se verifica in ter familiae, ciertos
autores hacen aflorar particularismos del Derecho de Familia que 10 harían
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 153

impermeable a las reglas de la responsabilidad civil o al menos demanda-

rían un estatuto jurídico propio, a fin de consagrar la reparación integral
del daño.

Sin embargo, inter familiae pareciera que incluso el verdadero principio

de Derecho, el de reparación del daño integral, expresión del derecho de la
víctima a ser indemnizada por el íntegro perjuicio acreditado, en algunos
casos ni siquiera recibe consagración expresa.

Por ejemplo, si el marido administra fraudulentamente la sociedad con-

yugal (aplicable también al régimen de participación en los gananciales), la
ley sólo da derecho a la mujer para pedir la separación judicial de bienes. O
como cuando administrando los bienes del hijo, en el ejercicio de la patria
potestad, la ley a pesar de consagrar expresamente la responsabilidad del
padre hacia el hijo hasta la culpa leve (Art. 256), frente al actuar doloso o
gravemente culposo (con habitualidad) del padre o madre que tiene la admi-
nistración, la sanción que le señala es la privación de dicha administración,
la que pasará al otro padre o a un curador de bienes.

Como se aprecia, nada se dice expresamente del derecho de la mujer o del

hijo a ser reparados del daño integralmente producido. Nada obstaría en todo
caso a remitimos al Art. 2329 del Código Civil para integrar el vacío.

El tratamiento aparentemente discriminatorio del principio de la repara-

ción en las relaciones al interior de la familia cuando uno de sus miembros
daña al otro, en el sentido de que el legislador, excluiría aparentemente
las reglas de la responsabilidad civil, se enfrenta en sentido contrario, por
ejemplo, cuando la administración de los bienes del hijo la tiene un tercero
(tutor o curador), pues aquí cobra plena aplicación el derecho a la repara-
ción "integral".

En efecto, el Art. 378 inciso 2° señala que "por la negligencia del guarda-
dor en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar
en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será
condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere
resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423". Por
su parte, el Art. 423 reafirma el principio de la reparación integral, con las
restricciones ya estudiadas, cuando señala que "contra el tutor o curador
154 GONZALO Ruz LÁRTIGA

que no dé verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el

inventario y las existencias, o que en su administración fuere convencido
de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar
y jurar la cuantía del peTjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante;
y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo
que el juez haya tenido a bien moderarla".

Curiosa inconsistencia esta última si pensamos que A. Bello al tratar las

guardas después de la filiación y no seguidamente al capítulo de la protec-
ción de las incapacidades pretendía situarlas en el contexto del Derecho
de Familia ya por la naturaleza de las relaciones que se crean entre tutor
o curador y pupilo, no sólo en el ámbito patrimonial (protección de sus
bienes) sino además en el personal (protección y cuidado de su persona),
los poderes otorgados a los guardadores sustituían o reemplazaban a los
poderes familiares que no existían o habían cesado.

Se reclamaría, amparándose en el "principio de la reparación integral

del daño", que la reparación de los daños patrimoniales como extrapatri-
moniales, debieran recibir pleno reconocimiento en Derecho de Familia y
más particularmente frente al incumplimiento de los derechos y deberes
entre cónyuges o entre padres e hijos, en términos de elaborarse una teoría
general sobre la responsabilidad en el Derecho de Familia distinta de la
responsabilidad en materia patrimonial, que comprenda por supuesto la
indemnización por daños patrimoniales y morales.

Digamos en un primer momento que esta doctrina, preferentemente

argentina (Ven Bibl. espec. Eduardo Sambrizzi, y la opinión contraria de
Gabriela Medina), acepta dejar fuera de discusión la plena aplicación de las
reglas civiles generales de la responsabilidad cuando a pesar de existir una
relación de familia, cónyuges entre sí o padres e hijos, la falta civil reposa-
ra no en el incumplimiento de los deberes que nacen del matrimonio o la
filiación. Por ejemplo, si el padre atropellara al hijo por mera negligencia
o imprudencia o el marido a la mujer después que éste llegara de su trabajo
cansado mientras ésta la espera en el antejardín, tanto el hijo como la cón-
yuge tendrían derecho a ser reparados integralmente por el padre o marido
del daño material (cirugía estética o gastos hospitalarios, etc.) y moral.

Aunque a decir verdad, lo que se presenta en estos ejemplos como ilí-

citos civiles fuera del orden de lo~ efectos del matrimonio o la filiación,
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 155

no escapan mucho, en los ejemplos dados, al incumplimiento del deber de

atender al cuidado personal del hijo o al de respeto o protección recíprocos
entre cónyuges.

Sin embargo, cuando se pretende calificar la falta civil en el incumpli-

miento de los deberes que nacen del matrimonio o la filiación, se demanda
un estatuto propio, basándose, como sostiene Novales Alquézar, en que "al
tener diferente naturaleza jurídica, los deberes personales del matrimonio
no se pueden equiparar a los deberes patrimoniales, por lo que requieren
un régimen jurídico autónomo".

ü. Losfundamentos afavorde la reparación sustentados en la aplicación

del estatuto reparatorio civil general al Derecho de Familia.
Esta posición que hemos sostenido y discutido al interior de la Revista
Chilena de Derecho de Familia y en especial con la profesora Larroucau,
se sustenta en que al tratarse (la infracción de los "deberes" personales que
emanan del matrimonio y la filiación) de obligaciones legales incumplidas
procede responsabilidad civil por su incumplimiento.

En efecto, es posible sostener como fundamento de la admisibilidad

del daño moral por incumplimiento de las obligaciones que el matrimonio
impone a los cónyuges el que el Derecho de Familia no puede mantenerse
al margen de las modificaciones y de las nuevas tendencias modernizadoras
del Derecho, como es lo que ha ocurrido con la constitucionalización del
derecho privado.

En claro, considerando la existencia de derechos esenciales para el

desenvolvimiento del individuo y para el resguardo de su integridad, resulta
que diversas situaciones consideradas como normales deben ir cediendo
a esta nueva forma de entender el Derecho. Así por ejemplo, siguiendo al
profesor Gabriel Hernández Paulsen, si tradicionalmente se ha entendido
que la intimidad familiar es digna de protección, necesariamente ésta debe
ceder cuando se confronta con derechos tales como el derecho a la vida,
la integridad física y psíquica, la igualdad o la no discriminación. Así, ha
encontrado amparo la procedencia de la indemnización de los daños morales
en materia de familia en el hecho de que lo que se ha dañado, cuando se
incumple una obligación impuesta por el matrimonio o la filiación, son
precisamente los derechos fundamentales del individuo, que el Estado debe
156 GONZALO Ruz LÁRTIGA

respetar, promover y proteger sin distinción, independiente del departamento

del derecho en que nos situemos.

De esta forma, nuestro sistema jurídico nos da otro argumento para no

dejar a un cónyuge inocente sin mecanismos resarcitorios por los daños
que ha padecido, ya que si bien en nuestra Constitución no se consagra
expresamente, la garantía de la indemnización de los daños morales por
la lesión de los derechos fundamentales, no existe duda alguna de que la
dignidad del ser humano se erige como un pilar fundamental de nuestro
Estado democrático de Derecho.

Finalmente, respecto de qué reglas deben ser aquellas que se sigan en

esta materia, esto es si nos encontraremos frente a la aplicación de las reglas
relativas a la responsabilidad contractual o la extracontractual, la profesora
Larroucau cree que no debiera considerarse su determinación un obstáculo
para la procedencia de la indemnización de los daños morales. Ello, por-
que en definitiva, de considerar el hecho ilícito como una violación de un
orden establecido, es fácilmente advertible que éste puede provenir ya sea
de un orden establecido por la ley o bien, de aquel establecido por la ley
de contrato, por lo que no parece aconsejable entramparse en discusiones
que nos alejan del tema de fondo de la procedencia o no del daño moral
en sede de familia. Aún más, si de confrontar los restantes requisitos de la
responsabilidad en una y otra sede, se percibe que no revisten realmente
mayores diferencias entre sí, por 10 que simplemente cabe referirse a las
reglas de la responsabilidad civil.

En conclusión, no deben quedar sin indemnizar los daños provenientes

del incumplimiento de las obligaciones matrimoniales o filiales que causan
el divorcio cuando éstas constituyen ilícitos civiles ab initio o a posteriori,
si entre éstos y aquéllos existe una relación de causalidad precisa y puede
atribuírseles al que 10 ha cometido voluntariamente, al menos, culpa.

E. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,

NULIDAD Y DIVORCIO

El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil nos da algunas reglas

comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 157

a. La relativa a la compensación económica para el cónyuge económi-

camente más débil, en los casos de divorcio y nulidad;
b. La que dice relación con la conciliación sólo para el caso de separa-
ción y divorcio, y
c. La referente a la mediación, en la misma situación anterior.

Analizaremos brevemente cada una de ellas.

a. De la compensación económica

Dentro de las novedades que trajo consigo la nueva Ley de Matrimonio

Civil, una de las más comentadas fue la figura de la compensación económi-
ca, una suerte de remedial dispuesto por la ley en caso de divorcio o nulidad
del matrimonio a favor del cónyuge que, "como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común
(. ..) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería ".

Este remedial es una figura jurídica que, importada por la ley, ha sido
explicada -en su naturaleza jurídica- de disímiles maneras, tanto por la doc-
trina de los autores como la que emana de los fallos de nuestros tribunales
de justicia. Su novedad en el derecho nacional, ha favorecido la búsqueda
de su regulación más allá de nuestras fronteras y sobre todo ha exigido a la
doctrina nacional, como nunca, su aporte a fin de (considerando sus parti-
cularismos) entregar un marco claro en su tratamiento para dar seguridad
jurídica a los destinatarios de la norma.

De la compensación ec~:mómica, entonces, se ha escrito mucho en nuestra

doctrina nacional como consecuencia de un fenómeno ya conocido que se
produce con la importación de una figura desconocida en nuestro medio que
nos llega no en su versión original (si la hubiera), sino como un collage o
conjunto de soluciones que se han dado en la legislación comparada.

Entremos a descubrir de qué se trata la compensación económica en

nuestro derecho chileno. Partiremos con la transcripción de los Arts. 61 Y
62 LMC.
158 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Art. 61. "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los

hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o
lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se
le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa".

Art. 62. "Para determinar la existencia del menoscabo económico y la

cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del
matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimo-
nial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.

Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, eljuez podrá denegar

la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio
lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto".

a.l. Intentos de conceptualización

El profesor Troncoso la define como "el derecho que tienen un cónyuge,

en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo
económico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado
durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería".

Las razones de esta compensación radicarían en la situación desfavorable

en que queda, por regla general, el cónyuge que se ha dedicado al cuidado
de la familia, pues carece de previsión social, ha perdido su competitividad
para ingresar al mundo laboral, no registra experiencia laboral en relación a
su edad o simplemente no tiene formación profesional para poder ganarse
la vida (Y. reglas del Art. 62 LMC).

Todo esto, como se advierte, es absolutamente relativo pues pueden darse

situaciones mucho más complejas que las que la norma señala.
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 159

Intentaremos llegar a un concepto propio a partir del análisis positivo

del instituto en la Ley de Matrimonio Civil.

a.2. La noción que se revela del análisis de sus elementos

en nuestra LMC

En Chile la compensación económica, como punto de partida, es una

expresión que nace de la ley.

En efecto, encuentra su regulación en el Párrafo 10 del capítulo VII de la

LMC, Arts. 61 a 66 y se nos presenta como una medida a favor del cónyuge
que, conforme al Art. 61 primera parte, "como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común
(. ..) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería ".

Conforme a la segunda parte de la norma citada, se tendrá derecho a ella

" ... cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio,
(a que) se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa".

A pesar de que la ley crea la figura, como se advierte, no la define. Nos

ofrece, eso sÍ, algunos indicios que nos servirán para construir la noción y
llegar finalmente a definirla.

1o La compensación económica aparece, en un primer momento, estricto

sensu, claramente distinta a la suma de los conceptos -individualmente
considerados- que la componen, es decir, no es ni el modo de extinguir las
obligaciones que regulan los Arts. 1655 y siguientes del Código Civil ni
tampoco representa un ahorro de bienes.

20 La compensación económica aparece también como un "efecto jurí-

dico" que se causa en ciertos presupuestos, respecto de los cuales tiene una
estrecha, inmediata y directa relación. En otras palabras, ésta nace sí y sólo
sÍ, se dan algunos de los presupuestos previos que la ley establece.

30 La compensación económica no existe, en cuanto noción, fuera del

contexto del divorcio o la nulidad de matrimonio y en especial del daño
patrimonial o menoscabo económico que de ellos se haya producido. En
160 GONZALO Ruz LÁRTIGA

efecto, la eclosión de la noción de compensación económica se produce al

revelarse los efectos del divorcio y la nulidad matrimonial, por lo que es
una noción post matrimonial. Dicho de otro modo, antes de la declaración
de divorcio y nulidad no puede haber compensación económica a pesar de
darse los presupuestos causales que, a modo ejemplar, establece la ley. Un
pacto de esta naturaleza antes o durante el matrimonio será jurídicamente
otra cosa que un pacto de compensación económica, lo que será necesario
entrar a calificar en su momento.

4° La compensación económica no opera ipso jure, es decir, el juez no se

limita a constatar sus presupuestos para otorgarla. En efecto, el juez no la
impone, la declara, a petición de parte, por lo que debe probarse el derecho
a ella por quien la pretende.

5° El fundamento de la compensación económica pareciera no encontrarse

en la protección del cónyuge más débil sino en la protección de la familia,
principalmente por cuanto no tiene, como veremos, realmente sustento
alimentario o asistencial sino un trasfondo resarcitorio.

6° Una vez fijada la compensación económica, por regla general, da

lugar a un crédito o derecho personal. Consecuencia de lo anterior es que
la compensación es transmisible, transferible, prescriptible y renunciable.

Atendido el carácter post matrimonial de la noción y su naturaleza de

derecho personal, que sólo puede ejercerse desde el momento en que se
inicia el divorcio o la nulidad, amén de su naturaleza de orden público, en
el sentido que protegen al cónyuge débil hasta el momento en que nace el
derecho personal, no puede renunciarse a la compensación al comienzo del
matrimonio o durante él, pues ello implicaría la renuncia a la protección
de las normas de orden público. Lo anterior, en todo caso, no debe con-
fundirse con la condonación de la deuda una vez dictada la sentencia que
la declara.

7° El derecho a compensación, procesalmente, precluye una vez que

no se ejerce el derecho a pesar que el juez informa sobre su existencia, y
civilmente, se extingue una vez que ha nacido el derecho de crédito con
el convenio regulador o la sentencia que declara la nulidad o el divorcio,
conforme a las reglas generales (por regla general, cinco años desde que la
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 161

obligación se hizo exigible confonne lo prescribe el Art. 2515, aunque si

consideramos que se trata de un derecho personal, que tiene su fuente en
la ley, la prescripción se regirá por las nonnas supletorias de las fuentes de
las obligaciones).

8° La compensación económica también puede dar lugar al establecimien-

to de derechos reales de usufructo, uso o habitación en bienes del cónyuge
deudor. En general, la fonna que puede adoptar la compensación es una
suma de dinero, acciones u otros bienes detenninados.

9° Una vez establecida la compensación económica, independientemente

de la naturaleza de esta figura, no admite revisión.

10° La compensación económica a pesar de que pareciera tener un fuerte

sustrato objetivo -al ser una consecuencia del trabajo de uno de los cónyuges
en el hogar común o al cuidado de los hijos- cumple una función punitiva al
facultar al juez para denegar la compensación o reducirla prudencialmente en
caso que el cónyuge beneficiario sea calificado como cónyuge culpable.

11 ° Finalmente, la compensación económica no está afecta al impuesto

a la renta.

Parte de la doctrina y una circular del SIl estimaron que la compensa-

ción económica estaba afecta el impuesto a la renta, sin embargo, la Ley
N° 20.239 vino en eximirla expresamente de la aplicación de esta carga
impositiva.

Analizando en su conjunto la suma de indicios que nos entrega la LMC

sobre la compensación económica, podemos concluir que se encuentran
dadas las bases o premisas para intentar una definición de la noción en el
derecho chileno. La compensación económica sería un derecho personal,
post matrimonial, que la ley otorga al beneficiario de ésta, verificado que
sea un desequilibrio patrimonial por la ruptura del matrimonio, que causa
un menoscabo económico para éste, y que impone la obligación correla-
tiva de dar, por parte del cónyuge obligado, en principio de una vez, una
suma de dinero o bienes a fin de restablecer dicho desequilibrio, en aras a
la protección de la familia.
162 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a.3. Naturalezajuridica

En doctrina, la naturaleza jurídica de la compensación económica ha sido

objeto de un fuerte debate, no sólo en nuestro país, sino también en aquellos
donde esta institución encuentra su origen. En Chile, las opiniones de los
autores le atribuyen principalmente un carácter asistencial o alimenticio, in-
demnizatoria o resarcitoria, mixta, ecléctica, funcional y sui generis. Pasemos
a revisar estos intentos de explicar su naturaleza jurídica exponiendo, además,
los argumentos a favor y las críticas que cada posición ha recibido.

3.1. Carácter asistencial o alimenticio.

Para los seguidores de esta posición la ruptura del matrimonio deja sub-
sistentes algunos efectos, como el deber de socorro que como consecuencia
del divorcio se plasmaría en un solo acto, la compensación económica. La
compensación económica, particularmente por el tratamiento que recibe de
la ley, poseería ciertas particularidades propias de derecho de alimentos, lo
que comunicaría su naturaleza jurídica.

i. Argumentos afavor de su carácter alimenticio.

Se han expuesto como argumentos a favor de este carácter que:

1° La compensación económica puede fijarse por el juez o acordarse por

las partes mediante el pago de pensiones periódicas, o la constitución de
derechos reales de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean
de propiedad del cónyuge deudor. En consecuencia, al igual como acontece
con el derecho de alimentos, que toman en cuenta la situación económica
del alimentario y el alimentante, en la compensación económica se consi-
deraría igualmente la situación del beneficiario como la del cónyuge deudor
(artículo 62 inciso 1° LMC).

2°. La compensación económica, al ser una manifestación de la protección

del cónyuge débil, tendría un importante trasfondo asistencial. La opinión
de algunos autores es que la compensación económica en la LMC pone fin
a la desprotección de uno de los cónyuges, que se producía especialmente
en el antiguo sistema, una vez que se declaraba la nulidad.

3°. La compensación económica tendría por fundamento el deber o la

obligación personal de socorro propia del matrimonio, al igual que la obli-
gación alimenticia.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 163

4°. Cuando la compensación económica se traduzca en el pago de una

cantidad periódica, se le considera, por la ley, como alimentos en cuanto a
su cumplimiento (artículo 66 inciso 2° LMC).

5°. Finalmente, producto de la reforma introducida por la Ley N° 20.239

a la Ley de Impuesto a la Renta, por cuya virtud la compensación no queda-
ba afecta a dicho impuesto, la ley le dio un tratamiento a la compensación
económica similar al de los alimentos.

lí. Críticas.
1°. El derecho de alimentos descansa sobre la base de dos pilares, el esta-
do de necesidad del alimentario y las facultades o capacidades económicas
del alimentante, pilares que no se encuentran a la base de la compensación
económica. En efecto, la compensación económica reposa sobre la existencia
del menoscabo económico sufrido por uno de los cónyuges producido por
la imposibilidad total o parcial de trabajar, por haberse dedicado al cuidado
de los hijos y/o del hogar común.

2°. El derecho de alimentos varía si el estado de necesidad o facultades

económicas del alimentante y/o del alimentario cambian. En la compensa-
ción económica, en cambio, el monto de la pensión y su forma de pago se
establecen de una sola vez y no varían cualquiera sea la alteración de las
condiciones originales que la justificaron.

3°. Entre cónyuges, los alimentos (alimentos mayores) se justifican por la

exigibilidad de la obligación de socorro mutuo. En la compensación econó-
mica, en cambio, producto del divorcio o la nulidad, este deber de socorro
ya no es exigible por haberse extinguido su fuente: el matrimonio.

4°. Recurriendo, en fin, a la historia fidedigna de la LMC, se desprende

de la opinión de algunos congresistas, que la compensación económica, a
pesar de la intención originaria del ejecutivo de quien emanó el proyecto
de darle un carácter asistencial o alimenticio, esta opinión cambió luego,
quedando claro que no tenía por objeto precaver la subsistencia del cónyuge
beneficiario, sino que tendría más bien un carácter resarcitorio.

5°. La compensación económica es eminentemente temporal; en cambio,

los alimentos se mantienen mientras subsistan las condiciones que le dan
lugar.
164 GONZALO Ruz LÁRTlGA

6°. La compensación económica miraría hacia el pasado; en cambio, los

alimentos miran hacia el presente y el futuro.

3.2. Carácter indemnizatorio o resarcitorio.

Se ha considerado por algunos autores, que el fundamento de la com-
pensación económica estaría en una indemnización de pel':juicios, ya que
se busca reparar el daño sufrido por el cónyuge que no trabajó o lo hizo en
menor medida de lo que quería y podía. El profesor Court Murasso, por
ejemplo, sostiene que "aunque no es exactamente lo mismo, la compensa-
ción económica es una suerte de indemnización por el lucro cesante, o más
precisamente una indemnización semejante a la pérdida de una chance o
de una oportunidad".

i. Análisis de los argumentos de este fundamento.

El análisis de la compensación económica bajo un prisma resarcitorio
ha llevado a cuestionarse dónde se encuentra la fuente de la obligación de
indemnizar. Dos posiciones se han erigido para ello. La primera sostiene que
se trataría de un caso de responsabilidad civil extracontractual con fuente en
un ilícito civil y la segunda en un supuesto de enriquecimiento sin causa.

Por la primera de las posiciones se señala que la ruptura del matrimo-

nio constituiría en sí misma un ilícito civil que produce daño, por lo que
consecuencialmente debería indemnizarse. En la tipología indemnizatoria
correspondería a una indemnización de perjuicios por el lucro cesante.

A nuestro entender, la ruptura del matrimonio y los elementos que permi-

ten la compensación económica no constituyen un ilícito civil. La profesora
Veloso, por ejemplo, explica que en la compensación económica "el hecho
generador del daño es un elemento voluntario de la pareja, decidido por am-
bos o por uno con el acuerdo tácito del otro cónyuge de dedicarse al cuidado
de los hijos o a las tareas del hogar común y no trabajar remuneradamente
o hacerlo en menor medida, decisión que provoca el menoscabo futuro",
agrega que "asimismo, la ley no distingue si la decisión de dedicarse al
cuidado de los hijos o del hogar común fue voluntaria o impuesta".

En el límite, como podemos ya haber observado, la ruptura del matri-

monio y los elementos que permiten la compensación económica podrían
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 165

constituir hechos lícitos que causen daño, siempre y cuando se pueda atribuir
intención de dañar al otro cónyuge (dolo) o falta de cuidado o diligencia que
cause el daño (culpa). En la compensación económica el dolo o la culpa,
sin embargo, sólo juegan como criterio de exclusión o pérdida de ella por
parte del cónyuge culpable.

Cierta doctrina nacional, tal vez siguiendo a la doctrina española, contra-

argumenta para excluir el factor de imputabilidad, que la compensación
mirada como indemnización se traduciría claramente en una indemnización
por sacrificio, lo que haría de ella una hipótesis de responsabilidad objetiva
o sin culpa.

El profesor Pizarro, por ejemplo, encuentra el fundamento resarcitorio

de la compensación económica en el hecho que " ... la propia expresión
compensación conlleva de manera inevitable la idea de indemnización. El
texto legal señala que se trata de compensar el menoscabo económico. La
compensación involucra una pérdida consumada o, al menos, previsible, en
razón de un hecho acaecido con anterioridad". Este autor, a fin de atenuar
este carácter resarcitorio opina, sin embargo, que "no puede considerarse
una genuina indemnización de perjuicios a la compensación económica,
pues ésta no exige culpa del cónyuge deudor".

ii. Críticas a esta posición.

1a. Para que tenga lugar la indemnización de perjuicios, es necesaria la
existencia de culpa o dolo de parte del autor del daño, hecho que no ocurre
en el caso del cónyuge deudor.

2a . La indemnización de perjuicios descansa en el principio de la repara-

ción integral del daño, es decir, en el restablecimiento del statu qua ante a
través del pago de un equivalente monetario. En la compensación económica,
sin embargo, el monto de la pensión más que eliminar este daño producido,
busca dejar al cónyuge más débil en una situación menos desventajosa o
similar a la del cónyuge deudor una vez terminado el matrimonio, hecho
que no necesariamente implica una reparación integral.

Finalmente, a esta posición indemnizatoria o resarcitoria de la com-

pensación económica se le ha encontrado explicación en otra fuente de
la obligación de indemnizar: la figura del enriquecimiento sin causa. En
166 GONZALO Ruz LÁRTlGA

efecto, al analizar los hechos que configuran la compensación económica

aparecería que un cónyuge (deudor) se enriquecería en desmedro del otro
(beneficiario) que se ha ocupado de la familia o se ha centrado o contribuido
en el desarrollo profesional del primero.

La crítica más significativa que se le ha efectuado a esta posición re-

sulta del hecho que el enriquecimiento injusto de uno exige una relación
causal con el empobrecimiento indebido del otro. En el caso que nos
ocupa, para que uno de los cónyuges pudiera obtener compensación bajo
este fundamento, por ejemplo, invocando su empobrecimiento por haberse
dedicado a la familia, es menester que pruebe que el otro ha aprovecha-
do esta oportunidad para enriquecerse indebidamente, lo que ya es en sí
mismo discutible.

3.3. Naturaleza mixta.

Cierta doctrina ante la imposibilidad de contentarse con una u otra teoría
de las ya expuestas, ha sostenido que puede entenderse que la compensación
económica cumple, a la vez, una función alimenticia como indemnizatoria.
Cumpliría principalmente un rol alimenticio, en tanto pretende proteger al
cónyuge débil de la ruptura del vínculo, asegurando en cierta forma su subsis-
tencia, y al mismo tiempo asumiría un rol indemnizatorio desde el momento
que la calificación del cónyuge como inocente o culpable determinaría la
procedencia de la acción de compensación. El profesor Segura, por ejemplo,
aclara que conforme a esta tesis "este carácter mixto supone pues que no es
posible calificar a las prestaciones compensatorias de indemnizaciones, ni
de alimentos, en su forma clásica, sino que son una combinación de ambas".
Siguiendo esta doctrina la compensación económica reuniría elementos de
reparación y supervivencia del deber de socorro.

3.4. Naturaleza ecléctica.

Algunos autores han planteado que la naturaleza de la compensación
económica se determina conforme a la circunstancias que le dan lugar -las
tomadas en cuenta por el juez o establecidas en el artículo 62 inciso 10 de
la LMC-. Dado que estas circunstancias pueden fundarse en consideracio-
nes asistenciales o reparatorias, la compensación económica puede estar
fundada exclusivamente en el derecho de alimentos (causal que se sustenta
solamente en el derecho de alimentos), en consideraciones reparatorias
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 167

(causal que se sustenta exclusivamente en consideraciones reparatorias) y

mixta (se sustenta en una y otra causal). El profesor Court, por ejemplo,
sostiene que la edad, el estado de salud y los beneficios previsionales serían
criterios asistenciales; en cambio, si para la determinación del "quantum"
se atiende a la mala situación patrimonial del cónyuge beneficiario, su baja
calificación profesional o sus pocas posibilidades de acceder al mercado
laboral, la compensación tendría un carácter alimenticio.

3.5. Naturaleza funcional.

Sostenida por el profesor Mauricio Tapia, se señala que la compen-
sación económica es de naturaleza funcional, por ejemplo, "( ... ) en la
hipótesis típica de un marido que trabaja y una mujer dedicada a labores
domésticas, que se separan luego de algunos años de vida en común,
la compensación opera como una indemnización por la pérdida de una
chanceo La mujer perdió la oportunidad de completar estudios y de entrar
al mercado laboral" o en la " ... hipótesis en que los cónyuges se separan
luego de décadas de convivencia y uno de ellos no desarrolló una actividad
remunerada", la compensación juega una función asistencial, cercana a la
pensión alimenticia, pero reducida en tiempo y entidad; "Si un cónyuge
contribuyó durante el matrimonio a un negocio de propiedad del otro,
además de ocuparse de tareas domésticas, la compensación se acercará
al enriquecimiento sin causa, pues, un cónyuge aumentó su patrimonio a
expensas del trabajo del otro". "Finalmente, si se trata de dos profesionales
que trabajan y se repartieron algunas tareas domésticas, lo más probable
es que no exista compensación".

La crítica del profesor Vidal se deja caer en seguida, al sostener que la

posición del profesor Tapia "deja el problema sin resolver y abre paso a
una peligrosa y amplia discrecionalidad judicial y, al mismo tiempo, difi-
culta la revisión de los fallos por la Corte Suprema al hacer cuesta arriba
justificar una errónea calificación cuando la naturaleza difiere según las
circunstancias del hecho".

3.6. Naturaleza propia o "sui generis ".

El profesor Vidal pareciera inclinarse finalmente por entender que la
compensación económica es una figura con naturaleza propia que constituye
una obligación legal.
168 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a.4. Determinación del monto y la procedencia

de la compensación

Si los cónyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de común

acuerdo constando ello por escritura pública, o acta de avenimiento, ambos
homologados o sometidos a aprobación judicial (Art. 63). Aunque la doctrina
no 10 diga, en la práctica, en el juicio de divorcio el cónyuge demandante
reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pública
a fin de demostrar procesa1mente la procedencia formal de la acción.

A falta de acuerdo (Art. 64), evidentemente, la procedencia y el quantum

los determina el juez dentro de un procedimiento de divorcio o nulidad. Se
ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, eljuez informa,
en la audiencia de conciliación, a los cónyuges que les asiste este derecho.
Procesalmente, entonces, aunque no es técnicamente preciso, se produce
una comp1ementación de la demanda o por la vía de una contrademanda,
cuando se solicita reconvenciona1mente.

La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe pronunciarse

sobre esta compensación y fijar su monto y forma de pago.

Para determinar el menoscabo económico la ley da reglas como ya vimos

en el Art. 62 LMC.

4.1. Determinación y procedencia por aplicación del principio de la

autonomía de la voluntad (Art. 63 LMC).
Si ambos cónyuges son mayores de edad, pueden libremente acordar el
monto de la pensión como su forma de pago, siempre sujeto a la aprobación
del juez de familia. Como acabamos de señalar, este acuerdo puede constar
por escritura pública o acta de avenimiento.

¿ Qué pasa si uno o ambos cónyuges son menores de edad?

Curiosamente el legislador no reguló esta situación, pero por aplicación
de la regla a contrario sensu, podemos concluir que bajo este supuesto sólo
procede decretar el derecho a compensación económica judicialmente. En
claro, actuando el juez como amigable componedor, puede establecerse
su monto y forma de pago durante el llamado a conciliación, o bien, en la
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 169

sentencia definitiva, acogiendo la demanda de compensación económica.

En fin, tratándose de cónyuges menores de edad, siempre debe intervenir
el juez en su determinación y forma de pago.

4.2. Determinación y procedencia judicial de la compensación econó-

mica.
A falta de acue~do de los cónyuges, o bien, siendo uno o ambos menores
de edad, deberá solicitarse y obtenerse judicialmente la compensación eco-
nómica, de lo contrario, el derecho para demandarla precluye. Lo anterior,
nos introduce en el estudio de la oportunidad procesal para demandarla.

a.5. Oportunidad procesal para demandar compensación económica

El Art. 64 LMC sólo contempla dos oportunidades procesales donde

se puede hacer valer este derecho, siempre dentro del juicio de nulidad o
divorcio.

En primer lugar, como una acción (demanda o demanda reconvencional)

antes de celebrarse la audiencia preparatoria dependiendo de la parte que
la solicite.

En efecto, si el requirente es el demandante, éste lo hará en el escrito de

demanda de divorcio o nulidad, por regla general en un otrosí (el primero),
o en un escrito complementario a la demanda.

Si el requirente de compensación es el demandado, éste deberá plantearlo

en el escrito de contestación de demanda, también en un otrosí accionando
reconvencionalmente.

En segundo lugar, la hipótesis excepcional del Art. 64 inciso 2°, permite

impetrar el derecho en la audiencia preparatoria, cuando la norma señala
que "si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria".

Como se advierte, nos encontramos frente a una oportunidad excepcional

para solicitarla, por cuanto la regla impone imperativamente aljuez el deber
de "informar" a los cónyuges acerca de la existencia de este derecho. En la
170 GONZALO Ruz LÁRTlGA

práctica, los tribunales por aplicación del principio de la preclusión, sólo

acogen a tramitación la demanda de compensación económica cuando el
demandado ha comparecido a la audiencia preparatoria sin haber contesta-
do previamente la demanda de divorcio o nulidad, y siempre que hasta ese
momento ignorare la existencia de este derecho.

a.6. La noción de "menoscabo ", conditio sine qua non

de la compensación económica

Cuando la compensación económica es solicitada judicialmente, resulta

absolutamente necesario probar la existencia del menoscabo económico.
Dicho de otro modo, por mucho que uno de los cónyuges se haya dedicado
al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, en la me-
dida que ese hecho no le haya causado un menoscabo, no procede acoger
la demanda de compensación económica.

La cuestión determinante que aflora en este punto, es la cuestión acerca

de la naturaleza jurídica de la compensación económica, pues la opacidad
de criterios al momento de reconocerla podría llevar a sostener que el
menoscabo no necesariamente debe ser económico, permitiéndose de esa
manera, que el detrimento pueda ser otro, como así lo ejemplifica el Art. 62
de la LMC al mencionar dentro de los parámetros que debe considerar el
juez, el estado de salud, la cualificación profesional, etcétera.

En efecto, si consideramos que lo se pretende reparar con esta institución

es la situación desventajosa -que puede no ser económica- en la que queda
el cónyuge acreedor una vez terminado el matrimonio, debiese acogerse la
demanda de compensación económica tratándose de un cónyuge que pese
a no quedar en una situación económica dispar en relación al otro, igual-
mente ha quedado en una posición desventajosa en otros ámbitos, como la
competitividad en el mercado laboral o el estado de salud. Advertimos, sin
embargo, que finalmente esta desventaja en esos otros ámbitos igualmente
repercutirá en 10 económico o financiero de ese cónyuge.

6.1. Los criterios para determinar el menoscabo económico y el quantum

de la compensación.
El Art. 62 de la LMC establece Ulía enumeración no taxativa de antece-
dentes que debe considerar el juez al momento de determinar la existencia
del menoscabo y la cuantía de la compensación económica.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 171

i. La duración del matrimonio y la vida en común de los cónyuges.

ii. La situación patrimonial de los cónyuges.
iii. La buena o mala fe de los cónyuges.
iv. La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
v. La situación en materia de beneficios previsionales y de salud del
cónyuge beneficiario.
vi. La cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral
del cónyuge beneficiario.
vii. La colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las
actividades del otro cónyuge.

De esta numeración, surgen variadas interrogantes que conviene, al

menos, dejar planteadas.

"La duración del matrimonio" no es una circunstancia aislada, pues va

acompañada con "la duración de la vida en común de los cónyuges". Lo
primero que nos preguntamos es cuál de las situaciones valdría más, pues
claramente el matrimonio podría haber durado mucho más que la duración
que haya tenido la vida en común de cónyuges. ¿Qué será entonces lo
determinante?, ¿podría aplicarse una regla al menos de proporciones? La
lógica indicaría que lo relevante es la segunda de las circunstancias, de tal
manera de concluir que mientras más haya durado la vida en común de los
cónyuges, más menoscabo económico se habría producido y mayor debiera
ser la cuantía de la compensación.

"La situación patrimonial de los cónyuges" constituye una circunstancia

evidente, sobre todo, si estamos hablando de compensación económica.
¿Cómo podría condenarse a uno a pagar una suma de dinero a favor del
otro, si no se determinara la situación patrimonial de ambos?

"La buena o mala fe de los cónyuges" constituye una circunstancia in-

comprensible si no va acompañada de la definición de lo que se entiende
por un actuar de buena o de mala fe de los cónyuges. ¿Habrá que invocar
la definición de dolo del Art. 44 inciso final del Código Civil y entender
que hay mala fe cuando ha habido "intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad del otro" cónyuge?
172 GONZALO Ruz LÁRTIGA

"La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario", constituye la

circunstancia que menos incentivo deja al matrimonio entre personas con
marcada diferencia de edad o aquejada de alguna dolencia. En todo caso no
se comprende cuál es la razón para discriminar entre cónyuges y atender sólo
a la edad y estado de salud del beneficiario y no a estos mismos aspectos
en el cónyuge deudor. La misma crítica nos hacemos con la circunstancia
siguiente: "La situación en materia de beneficios previsionales y de salud
del cónyuge beneficiario".

En fin, "la colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a

las actividades lucrativas del otro cónyuge", constituye una circunstancia
que, amén de desconocer que esa colaboración es una obligación jurídica,
y no simplemente moral, que la ley le impone recíprocamente a los cón-
yuges y que, a mayor abundamiento, va explicitada en la definición del
matrimonio, como lo señala el profesor Rubén Celis, manifiesta una nueva
discriminación en relación al cónyuge acreedor.

6.2. La prueba del menoscabo.

Conforme a lo previsto en el Art. 1698 del Código Civil, la existencia de
este elemento debe probarse enjuicio, por ello no son pocas las situaciones
en las cuales se rechaza la demanda de compensación económica fundado
en que no se ha acreditado su existencia.

La praxis aconseja especificar en la demanda, para facilitar la prueba

posterior en la audiencia de juicio, de manera detallada, en qué consiste el
menoscabo sufrido por el cónyuge, es decir, qué fue 10 que se perdió o dejó
de ganar por haberse dedicado al cuidado o formación del hogar común o al
cuidado de los hijos durante el matrimonio. Lo anterior, como se advierte,
se traduce en hacer un análisis comparativo entre la situación inicial de
los cónyuges al tiempo del matrimonio y su estado actual al momento de
presentarse la demanda.

¿Le asiste todavía el derecho a compensación al cónyuge si el divorcio

se decreta por su falta (causal Art. 54)?

El juez puede denegar la compensación o disminuirla prudencialmente

según el Art. 62 inciso 2° LMC.
LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 173

a. 7. La forma de pago de la compensación económica

La regulación referente a la forma de pago de la compensación económica

está tratada en los Arts. 65 y 66 LMC, en donde se concluye que el Juez, en
la determinación de la forma de pago de la compensación, debe tomar en
consideración la situación económica del cónyuge deudor.

Art. 65. "En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago

de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modali-
dades:

10 Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose

de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto
de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.

20 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo".

Art. 66. "Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el
artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumpli-

miento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia".

De los artículos transcritos se concluye que el juez puede establecer las

siguientes modalidades de pago de la compensación económica:

7.1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes muebles o

inmuebles.
En el evento que el cónyuge deudor no tuviera dinero ni otros bienes
suficientes para solucionar el monto total de la compensación, el juez podrá
174 GONZALO Ruz LÁRTIGA

dividir su pago en las cuotas que pareciere necesario. Para ello, de toda
lógica, debe tomar en cuenta la capacidad económica del cónyuge deudor
y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

En efecto, cuando el juez ordena el pago de la pensión en cuotas reajus-

tables, puede igualmente disponer que se constituya una garantía real o
personal para caucionar su pago. También podrá establecer una cláusula de
aceleración para exigir el total del crédito en caso de incumplirse el pago
de una o más de las cuotas en la que se ha dividido el pago de la compen-
sación.

Agreguemos que las cuotas en que se divida el pago de la compensación

no se consideran alimentos y así debe de establecerse en la sentencia. Lo ex-
puesto trae dos consecuencias de derecho importantes: no rige la limitación
de que no pueda exceder el 50% de las rentas del alimentario ni tampoco
puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente.

7.2. Constitución de un derecho de usufructo o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
La mayoría de la doctrina concluye sobre este punto que resulta natural
que estos derechos reales no pueden afectar a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechar a los
acreedores, que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

A nuestro entender no sólo hay una nueva muestra de la mala técnica

legislativa en la elaboración de la regla, desde el momento que esos derechos
reales tienen que recaer necesariamente sobre bienes que sean de propiedad
del cónyuge deudor, se advierte, además, una desmejora injustificada de
los acreedores del cónyuge propietario que podría instar sólo a la venta
de la nuda propiedad para pagarse de su crédito pero no podrá pedir, por
ejemplo, el término del usufructo, embargando la cosa fructuaria para instar
a su realización y pagarse de ella.

Además, la regla señala que la constitución de estos derechos reales

tampoco aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere
en cualquier tiempo, con lo cual la regla del Art. 803 del Código Civil pasa
a ser letra muerta.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: El DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 175

Art. 803. "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le

embargue el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus
créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a
quien corresponda.

Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo

hecha en fraude de sus derechos".

En fin, con la expresión "la cuota respectiva se considerará alimentos

para el efecto de su cumplimiento", entendemos que el legislador no ha
asimilado la compensación económica a la obligación alimenticia, sino que
ha nivelado las cuotas en que se ha dividido la compensación económica
a las prestaciones periódicas alimenticias, con el fin, pareciera, de aplicar
al cónyuge incumplidor los apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, entre las cuales
subsiste el arresto, es decir, un caso de prisión por deudas que ha tolerado
como excepción el Pacto de San José de Costa Rica.

a.8. La compensación económica y el resarcimiento

del daño moral

En una primera aproximación, incluso sosteniendo la posición que re-

conoce a la compensación económica una naturaleza resarcitoria, pareciera
que el daño moral no puede ser demandado como compensación económica
por la simple razón que el objeto de esta figura no es compensar "daños",
sino compensar la situación de desventaja en que se puede encontrar uno
de los cónyuges producto de la distribución del trabajo que se ha acordado
por la familia, como 10 sostiene el profesor Barcia. Lo anterior, en todo
caso, no quiere decir que no se pueda demandar el resarcimiento del daño
moral provocado, simplemente ello no es posible de hacer a través de la
compensación económica.

Como ya señalábamos anteriormente, es posible deducir demanda por

daños morales sea en el mismo juicio de nulidad o divorcio o en una acción
separada. En el caso del divorcio existe un mínimo consenso en que esta
reparación procedería decretado que sea el divorcio por falta grave de uno
de los cónyuges que haya causado un daño de este tipo. También aparece-
ría como admisible esta reparación, en el caso de la nulidad, cuando se ha
176 GONZALO Ruz LÁRTIGA

provocado el daño por el ocultamiento de un trastorno o anomalía psíquica

que impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el ma-
trimonio; la ausencia de suficiente discernimiento y juicio para comprender
y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; el
hacer creer al otro contrayente que se tiene un cualidad personal que, aten-
dida la naturaleza y fines del matrimonio, ha sido determinante para otorgar
el consentimiento; el haber empleado la fuerza; omitido la circunstancia de
existir un vínculo matrimonial no disuelto; los malos tratamientos graves
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; la
transgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro y otros.

En efecto, a pesar de ser hechos plenamente justificativos de un daño

moral reparable, el derecho a la compensación económica que trata el Art. 61
de la LMC sólo cubre una situación especial y singular, que no afecta los
demás derechos que corresponden al cónyuge que fue dañado por el hecho
generador de la obligación de indemnizar.

b. De la conciliación

Su regulación se encuentra a partir de los Arts. 67 a 70 LMC, en donde

se fija la finalidad de esta audiencia.

El Art. 67, expresa que "Solicitada la separación, sea que la demanda

se presente directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio,
el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una
conciliación, examinando las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes
para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.

El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda,

acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre
los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo
su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad".

Corno se advierte, el trámite de la conciliación tiene por objeto principal

instar a la superación del conflicto conyugal a fin de lograr el mantenimiento
del matrimonio. Sólo cuando estos objetivos no son posibles de alcanzar la
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 177

conciliación tendrá por fin regular las materias relativas a 10 que antes se
conocía como alimentos, tuición y visitas, cuando ello proceda.

Constituye, por 10 tanto, un trámite que precede a la discusión de fondo,

y a él llama el Juez, obligatoriamente, en la audiencia preparatoria, a fin de
que concurriendo ambos cónyuges personalmente (Art. 61 N° 5 de la Ley
N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, en adelante, LTF), aunque
nada obsta a que sean acompañados por sus abogados y en algunos casos
representados por éstos (en particular, tratándose de divorcios de común
acuerdo), discutan las bases de arreglo que propone personalmente el Juez
(Art. 69 LMC).

c. De la mediación

El trámite de la mediación, apela inmediatamente a la denominada

''justicia consensual" o ''justicia de los acuerdos" que, a nuestro entender,
resulta poco eficiente cuando se desarrolla en pleno contencioso, por lo que
hubiese sido más correcto, desde el punto de vista de la política familiar,
haberla impuesto de manera general para todos los asuntos de familia, como
trámite obligatorio o requisito de admisibilidad de la demanda.

Ciertamente un gran paso se dio con la Ley N° 20.286, modificatoria

de la LTF, que tuvo el mérito de establecer criterios de mediación previa y
obligatoria, otros voluntarios y otros de mediación prohibida pero, insisti-
mos, ello no parece ser suficiente.

En efecto, en relación a las materias de mediación previa y obligatoria,

el Art. 106 en relación con el Art. 57, inciso final, de la LTF, prescribe que
las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho
de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación
directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción
de divorcio o separación judicial, deben ser obligatoriamente sometidas a
mediación previa, constituyendo con ello un requisito de admisibilidad de
la demanda.

Lo anterior, significa que las demandas relativas a esas tres materias,

que corresponden a la antigua trilogía de alimentos/tuición/visitas, cual-
quiera de ellas o las tres, no serán aceptadas a tramitación, a menos que
178 GONZALO Ruz LÁRTIGA

previamente sean sometidas a mediación. Incluso, si de estas materias se

solicita su regulación en el contexto de un procedimiento de divorcio o
separación judicial, es la demanda de divorcio o separación judicial la que
no será admitida a tramitación sin que previamente las materias en cues-
tión sean mediadas. La mediación, como es lógico, puede resultar exitosa
o frustrarse. Lo determinante será que se haya recurrido a un tercero como
método de solución colaborativo de estos conflictos familiares, antes que
al órgano jurisdiccional.

Como ya se puede advertir, fuera de los casos de mediación previa y

obligatoria, las restantes materias, siempre que sean de competencia de
los juzgados de familia, exceptuadas las de mediación prohibida, pueden
someterse a mediación voluntariamente. En este caso el proceso de media-
ción puede desarrollarse en pleno contencioso (audiencia de preparación.
Art. 61 N° 4 LTF) o en forma previa, aunque la ley no lo diga expresamente,
siempre que sea mutuamente así acordado.

En estos casos de mediación voluntaria dentro del marco de un proceso

judicial el legislador ha previsto que el juez proponga esta alternativa de
solución, antes que el juez inste personalmente a los litigantes a conciliar
sus posiciones. Esto, a no dudarlo, mejora absolutamente la situación del
mediador antes de la reforma de la Ley N° 20.286, pues el mediador inter-
venía luego de un fracaso doble del juez como conciliador, con lo que se le
colocaba en una pésima posición para ejercer su importante rol.

En efecto, antes de la reforma la intervención del mediador se producía

en pleno contencioso y después de un doble fracaso del juez para lograr la
conciliación. Imaginémonos lo que sucedía frente a cualquier caso en el
que la causa de la disputa familiar o de la ruptura matrimonial había hecho
que la vida en común se tomare intolerable entre los cónyuges. Más aún,
situémonos en el caso que se invocaban causales gravÍsimas cuando se
demandaba el divorcio o la separación judicial o para justificar la negativa
a una determinada pretensión. En cualquiera de estas hipótesis ya resultaba
ilusorio o inocente pretender que el Juez pudiera llegar a tener algún éxito
en el trámite de la conciliación, entonces ¿qué le quedaba al mediador?
La verdad es que bastantes pocas posibilidades, por no decir ninguna, de
obtener una solución pacífica y consensuada al conflicto.

Necesario es constatar que eljuez chileno no ha sido preparado en técni-

cas de mediación, pues su rol, por lo demás, no es asumir de componedor de
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO; EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 179

un conflicto matrimonial o familiar en el que, en muchos casos, los cónyuges

no sólo han perdido el amor que los unía sino el respeto y la. paciencia. Eso
sí, se le exige al juez desdoblarse en dos roles, el de conciliador y juzgador,
lo que a nuestro juicio no es adecuado.

En efecto, tal como muchas veces lo hemos visto no sólo en el juez de

familia (últimamente en forma exacerbada y poco elegante en la judicatura
laboral), el llamado a conciliación ante el mismo sentenciador constituye un
incentivo para obtener el máximo de conciliaciones que constituirán, en el
fondo, igual número de sentencia menos que redactar. En ese contexto las
partes se encuentran a menudo obligadas a aceptar las bases de conciliación
que el mismo juez ha propuesto, en muchos casos sin que ellas respondan
a la solución más equitativa o que mejor proteja los intereses en conflicto.
Mal que mal quien propone esas bases de arreglo es el mismo que fallará
las cuestiones debatidas. Por ello, no es raro escuchar como argumento de
convencimiento al juez, actuando como conciliador, aconsejar las bases
propuestas o sufrir el riesgo de no obtener nada.

La mediación, en concreto, nunca calzó ni calzará dentro de un proce-

dimiento contencioso, sobre todo en una sociedad como la chilena que se
ha criticado por el alto apego a judicializar sus conflictos. La demanda,
resulta ser la mayoría de las veces la lápida que entierra definitivamente
toda posibilidad de acuerdo.

En forma previa y obligatoria para todos los asuntos de familia y servida

por profesionales altamente capaces y responsables, la mediación cons-
tituiría para el Estado chileno no sólo una exitosa política pública, sino
una buena oportunidad de integrar la cultura de los acuerdos en nuestra
idiosincrasia.

c.l. Concepto

Para definir la medición sigamos al profesor Troncoso que nos dice que
"es el medio de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a pre-
caver un litigio eventual o a poner término a uno ya existente".

Como se advierte, este profesor sigue prácticamente la definición contrac-

tual de transacción del Art. 2446 del Código Civil, con algunos agregados,
180 GONZALO Ruz LÁRTlGA

10 que no parece una buena manera de distinguirla suficientemente de otros

métodos de solución alternativa de conflictos.

Quedémonos, entonces, con la definición que nos da la LTF, que consagra

todo el Título V (Arts. 103 a 114) a la mediación familiar.

El Art. 103 señala que "para los efectos de esta ley, se entiende por media-
ción aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial,
sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí
mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".

De ahí entonces que se trata, en definitiva, de un procedimiento no ad-

versarial sino componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes
a llegar a un acuerdo mutuo aceptable a partir, principalmente, de las solu-
ciones por ellas mismas definidas.

Hay que aclarar sí, que los modelos de mediación son diferentes de-
pendiendo de las escuelas que se han formado a partir de los principios
que gobiernan este método. Hay modelos de mediación más tradicionales
u ortodoxos en donde el mediador emplea técnicas muy componedoras,
asumiendo un rol absolutamente pasivo, como también hay modelos menos
puros, en donde el mediador emplea técnicas más agresivas y por ello asume
un rol activo o propositivo. Lo cierto es que la técnica de mediación que se
emplee dependerá de las materias que se someten a ella y de muchos otros
factores que cada caso concreto entregará.

c.2. Ambito de aplicación de la mediación en los asuntos

defainilia

Partamos señalando que la LMC contuvo en sus orígenes la regulación

orgánica de la mediación entre los Arts. 71 y 79. Hoy ésta se encuentra en la
LTF, en particular a partir de la modificación en materia de mediación efec-
tuada por la Ley N° 20.286 de 2008, que derogó estos artículos de la LMC.

La ley modificatoria tuvo el mérito, como dijimos, de eliminar la vo-

luntariedad de la mediación en ciertas materias (alimentos/tuición/visitas),
asegurando para estos conflictos una fase de mediación familiar previa y
obligatoria, ejecutada a través de un sistema de prestación de servicios de
mediación licitado.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 181

En efecto, el Art. 57 inciso final de la LTF, señala expresamente para

estos casos que la mediación constituye un requisito de admisibilidad de
la demanda, al señalar que "en las causas de mediación previa se deberá
acompañar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dis-
puesto en el artículo 106", artículo este que explicita los casos de mediación
previa y obligatoria, los de mediación voluntaria y los casos de mediación
prohibida que pasarnos a estudiar.

2.1. Materias de mediación obligatoria.

Dispone el Art. 106 de la LTF, en sus dos primeros incisos, que "las
causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho
de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación
directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de
divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de
mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las
normas de esta ley y su reglamento.

Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los casos del artículo

54 de la Ley N° 19.947".

El inciso segundo recién transcrito establece una regla, a priori, muy

coherente. En efecto, no se vería la utilidad de someter estas tres materias
a mediación previa y obligatoria en el contexto de un juicio de "divorcio
culpable", es decir, que se haya iniciado por las gravísimas causales que
contempla el Art. 54 LMC. Obviamente, no dudamos de su aplicación para
causales corno, por ejemplo, "la tentativa de prostituir al otro cónyuge o a
los hijos" o las señaladas en los números 1, 3 ó 5 del Art. 54, pero no ve-
rnos la razón de impedirlas cuando se causa el divorcio en la infracción al
deber de fidelidad o cuando se imputa a uno de los cónyuges una conducta
homosexual. En claro, en este último caso, la capacidad de entendimiento
entre los cónyuges para definir las tres materias que se someten a mediación,
no debe ser desechada de plano.

El inciso tercero del artÍCulo 106 dispone, además, que "las partes que-
darán exentas del cumplimiento de este requisito, en dos situaciones: 1° Si
acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto
a mediación ante mediadores inscritos en el Registro de Mediadores del
182 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Ministerio de Justicia, y 2° Si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre

estas materias".

2.2. Materias de mediación prohibida.

Los dos últimos incisos del Art. 106 de la LTF señalan los casos en los
cuales el procedimiento de la mediación está prohibido. Estos casos son
seis:

1° Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos
contemplados por la LMC.
4° Las causas en las que se solicita la declaración de interdicción.
5° Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y
6° Los procedimientos regulados en la ley sobre adopción.

2.3. Materias de mediación voluntaria.

El inciso 4° del Art. 106 de la LTF, señala que todas las demás materias
que no sean de mediación previa y obligatoria y que no estén expresamente
consignadas como materias de mediación prohibida y que sean competen-
cia de los juzgados de familia, podrán ser sometidas a mediación si así lo
acuerdan o lo aceptan las partes voluntariamente.

c.3. Aspectos generales del proceso mediatorio

3.1. Duración.
El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados
desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado
de familia.

Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la am-

pliación de este plazo hasta por sesenta días más.

3.2. Número de sesiones de mediación.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación podrán celebrarse
todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 183

fechas que de común acuerdo se determinen, pudiendo citarse a los parti-

cipantes por separado.

3.3. De la persona del mediador.

La mediación que regula la LTF sólo podrá ser conducida por las personas
inscritas en el Registro de Mediadores, que mantendrá permanentemente
actualizado el Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales
Ministeriales, con las formalidades establecidas en el reglamento.

El Ministerio de Justicia proporcionará a las Cortes de Apelaciones la

nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdic-
cional.

Asimismo, deberá mantener en su página web dicha nómina, la cual

deberá ordenar a los mediadores por comunas y contener los datos básicos
de cada uno de ellos.

Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 104 LTF establece que "las partes
podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus
buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea proce-
dente de acuerdo a la ley". Estos avenimientos obtenidos en procedimiento
fuera de la mediación, también tienen valor como método de solución
colaborativa de conflictos ..

A nuestro entender, sólo los mediadores deberán regir sus procedimien-

tos por los principios que informan la mediación familiar señalados en el
Art. 105 LTF, en consecuencia, el "buen oficiador" puede alcanzar acuerdos
sin sujeción a ellos.

3.4. Del nombramiento del mediador.

El Art. 107 de la LTF, regula la forma de proceder al nombramiento del
mediador, distinguiendo si se trata de casos de mediación previa y obliga-
toria o de mediación voluntaria.

Para los casos de mediación previa y obligatoria, las partes, de común

acuerdo, comunicarán ante cualquier tribunal de familia y sin necesidad de
hacerse patrocinar o representar por abogado, el nombre del mediador que
184 GONZALO Ruz LÁRTIGA

elijan de entre los mediadores contratados en conformidad a lo dispuesto

en los incisos tercero y cuarto del artículo 114. Esta presentación deberá
contener la individualización de los involucrados y la mención de la o las
materias incluidas.

Sólo a falta de acuerdo en la persona del mediador o si las partes ma-

nifiestan su decisión de dejar entregada la designación a la resolución del
juez, éste procederá a nombrar al mediador mediante un procedimiento
objetivo y general, que garantice una distribución equitativa entre los
contratados para prestar servicios en ese territorio jurisdiccional y un
adecuado acceso a los solicitantes, señala textualmente el inciso primero
del Art. 107 LTF.

El mismo artículo señala a continuación que siempre se hará presente

al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los
inscritos en el registro señalado en el artículo 112.

Si la acción judicial versa sobre alguna de las materias de mediación

voluntaria, el inciso segundo del Art. 107 señalado, expresa que "el juez
ordenará que, al presentarse la demanda, un funcionario especialmente ca-
lificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá
aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrán solicitar la
mediación o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa,
hasta el quinto día anterior a la audiencia del juicio y podrán, en este caso,
designar al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, eljuez
procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro
de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribución
equitativa de trabajo entre los registrados".

En cuanto al régimen recursivo sobre la designación efectuada por

el tribunal, el inciso tercero del mismo artículo dispone que ésta no será
susceptible de recurso alguno. Sin perjuicio de lo anterior, la ley se encar-
ga de aclarar que "con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva
designación si el mediador fuere curador o pariente, por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral,
de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a
cualquiera de ellas con anterioridad, a menos que los hubiese prestado a
ambas en calidad de mediador".
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 185

3.5. Existencia de reglas especiales sobre la mediación en causas rela-

tivas al derecho de alimentos.
El Art. 109 de la LTF dispone reglas particulares cuando la mediación
verse en causas relativas al derecho de alimentos, estableciendo que "Tratán-
dose de casos que versen, en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el
mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de su derecho
de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos
provisorios, de acuerdo al artículo 54-2. De esta actuación deberá dejarse
constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo
cual, las partes podrán adoptar directamente un acuerdo sobre la materia.

Si el requerido, citado por una sola vez, no acude a la primera sesión de

mediación y no justifica su ausencia, el requirente quedará habilitado para
iniciar el procedimiento judicial".

3.6. De los servicios de mediación.

Los servicios de mediación respecto de las materias de mediación previa
y obligatoria a que se refiere el inciso primero del Art. 106 serán gratuitos
para las partes.

Excepcionalmente, podrá cobrarse por el servicio, total o parcialmente,

cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo
privadamente. Para estos efectos se considerará, al menos, su nivel de in-
gresos, capacidad de pago y el número de personas del grupo familiar que
de ellos dependan.

Para las restantes materias, los servicios de mediación serán de costo de

las partes y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que
anualmente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.

Con todo, quienes cuenten con privilegio de pobreza o sean patrocinados

por las corporaciones de asistencia judicial o alguna de las entidades públicas
o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica gratuita, tendrán derecho
a recibir el servicio gratuitamente.

c.4. El acta de mediación

El Art. 111 de la LTF regula las materias relativas al acta de mediación.

Esta acta es la manifestación de término del procedimiento de mediación,
186 GONZALO Ruz LÁRTlGA

por lo que puede dar cuenta de todos o de algunos de los acuerdos alcanza-
dos o del hecho de no haberse alcanzado ninguno, con lo cual la mediación
se frustra.

4.1. Concepto de acta de mediación.

El acta de mediación es el documento escrito que deja constancia, con

las formalidades legales, del éxito o fracaso de la mediación, en términos
tales que, en caso de llegarse a acuerdo por las partes que se someten al pro-
cedimiento de mediación sea obligatorio o voluntario, ésta consigna o deja
constancia de dichos acuerdos o, en caso que ésta se frustre, deja constancia
del ténnino de la mediación sin haberse alcanzado acuerdo alguno.

4.2. Formalidades y destino del acta.

El acta de mediación, sobre todo si es exitosa, será firmada por las partes
que se sometieron a ella y por el mediador que intervino para lograr los
acuerdos, después de ser de ser leída por los participantes, quedando una
copia en poder de cada uno de ellos.

Esta acta de mediación, una vez firmada, es remitida por el mediador al

tribunal de familia para que éste la apruebe en todo aquello que no fuere
contrario a derecho. Sólo si ésta presenta defectos formales, el juez de la
homologación podrá subsanarlos, debiendo respetar en todo momento la
voluntad de las partes expresada en dicha acta.

Para el caso que la mediación termine sin acuerdo alguno, el acta dejará
constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes.
Siempre que ello fuere posible, el acta, en este caso, llevará la firma de los
participantes. Igualmente se entregará copia del acta a la parte que la solicite
y se remitirá al tribunal correspondiente.

El inciso 4° del Art. 111 de la LTF señala que "se entenderá que la me-
diación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no
concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a
las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y, en
general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción
de que no se alcanzará acuerdos".
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 187

Como puede observarse la ley contiene en este aspecto un incentivo

perverso para el sistema de la mediación en general. En efecto, por un lado,
aquel que no tiene sino intención de litigar, provocará o recurrirá al media-
dor sin intención de buscar una solución colaborativa al conflicto familiar,
es decir, sólo con el ánimo de obtener el acta de mediación frustrada que
le habilite para judicializar el conflicto. Por otro lado, esta práctica puede
llevar a mediadores inescrupulosos a intervenir en los conflictos sólo para
extender actas de mediación frustradas, lo que en algunos casos ya se ha
constatado, generado un mercado poco sano amparado por la ley, pues el
mediador licitado recibirá igualmente su honorario.

4.3. Efectos del acta de mediación.

El acta de mediación que da cuenta de los acuerdos alcanzados por los
participantes, una vez aprobada u homologada por el juez, tendrá valor de
sentencia ejecutoriada. Si el acuerdo es total y no hay en el procedimiento
otras materias a decidir, se pone término al juicio pendiente o se precave
el eventual. Si los acuerdos fueren parciales, se termina la suspensión del
procedimiento judicial para aquellas materias en las que no se haya llegado
a acuerdo o, en su caso, el demandante quedará habilitado para iniciar el
juicio en relación a dichas materias.

Si el acta de mediación da cuenta de una mediación frustrada, terminará la

suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedará
habilitado para iniciarlo.

F. LAS UNIONES DE HECHO

a. Generalidades

La unión de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue

siendo todavía, una unión clandestina, infamante e indecorosa a pesar que
la realidad social que se presentaba a los ojos de todos, como consecuen-
cia de la no aceptación del divorcio desvincular y de la imposibilidad de
anular un matrimonio sin la voluntad de ambos cónyuges, ambos hechos
generadores de un enorme cantidad de familias de hecho, era una realidad
innegable e indesmentible.

Imperaba, en consecuencia, el síndrome del avestruz, es decir, se vivía

con las uniones de hecho una realidad social incontestable que, sin embargo,
188 GONZALO Ruz LÁRTlGA

no era suficiente para provocar la intervención del legislador a fin de salvar

enormes injusticias que se producían.

En efecto, nadie desconocía que en un gran número de uniones de hecho

o convivencias se generaba descendencia y que en un momento dado, sobre
todo a la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al otro
conviviente frente a la más absoluta desprotección. Lo peor se daba frente
a una o un cónyuge con la cual el difunto muchas veces había cesado toda
relación por largo tiempo, que concurría exigiendo el reconocimiento de sus
derechos hereditarios, lo que se traducía patrimonialmente en la exigencia
de que se le atribuyeran derechos exclusivos y excluyentes sobre todos los
bienes habidos durante la convivencia, que dicho cónyuge evidentemente
no había contribuido a producir o generar.

Los juristas, sobre todo comercialistas, intentaron vanamente a veces que

se reconociera esa realidad apoyándose en otros institutos, como fue el caso
de exigir el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho o de
una asociación en cuentas de participación entre los convivientes, pero la
verdad es que regularmente se topó con la negativa del juez a aceptar una
solución alternativa (esta solución en todo caso no es chilena, ya había sido
propuesta por Louis Josserand en Francia hace más de medio siglo atrás).

A veces se obtenía el paso en primera instancia, siendo muy pocos los casos
en los que los jueces de Corte facilitaron estas soluciones alternativas.

En general, lo que se intentaba era demostrar que durante todo el tiempo

de la convivencia se había desarrollado entre los convivientes una verdadera
sociedad de hecho, en donde cada uno de ellos había efectuado aportes y
acordado distribuirse las utilidades en partes iguales, con lo cual a la muerte
de uno de ellos dicha sociedad disuelta debía liquidarse a fin de entregar la
mitad de esas utilidades al conviviente sobreviviente y a la familia común;
sin embargo, la defensa del cónyuge legítimo siempre alegó la inexistencia
de affectio societatis (un elemento subjetivo, de carácter doctrinal, muy
difuso y difícil de conceptualizar) y ese argumento siempre fue acogido
por los tribunales colegiados que desechaban la existencia de esa sociedad
de hecho y entregaban todos los bienes habidos durante esta convivencia
al cónyuge legítimo o a su descendencia matrimonial, dejando en el más
completo abandono a la familia nacida de la unión de hecho.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 189

A los laboralistas, luego, les correspondió argumentar la existencia de

una relación laboral o contrato de trabajo entre los convivientes a fin de
que al término de la convivencia pudiera serle dada una indemnización al
conviviente más desprotegido.

Los civilistas, a su tumo, aportaron la solución de la comunidad o del

enriquecimiento sin causa para obtener de los tribunales el reconocimiento
de una indemnización equivalente al empobrecimiento del conviviente más
desfavorecido económicamente.

Hoy la situación no ha variado mucho en el ámbito de la protección

jurídica, sí es una realidad que se reconoce abiertamente, empero muchos
tribunales continúan a negar todo derecho al o la conviviente en el patri-
monio común formado durante la convivencia.

Soluciones como las obtenidas en Europa con los PACS o pactos de unio-
nes civiles no han podido ser incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico,
aunque cada cierto tiempo se discuten proyectos de ley al respecto.

La tipología de las uniones de hecho permite distinguir variados tipos

de convivencia, en donde el carácter permanente y estable de ellas es lo
que las distingue.

b. Las familias de hecho

La existencia de personas unidas afectivamente, con un proyecto de vida

en común, que no optan por el matrimonio, constituyen familias dignas,
igualmente, de protección por parte del Estado. La decisión de constituir
familias de hecho puede encontrarse en una imposibilidad jurídica de ha-
cerlo o como respuesta a convicciones personales en donde la idea de que el
Estado les imponga la institucionalidad del matrimonio, como única opción
para regular su vida de pareja y familiar, no es aceptada.

Las familias de hecho son un fenómeno social, y ello nos lleva a analizar
las causas que las determinan, es decir, las circunstancias que contribuyen
a su génesis.

Abordaremos, entonces, las causas que generan una familia de hecho,

estudiando los factores que juegan un rol fundamental para que parejas se
190 GONZALO Ruz LÁRTIGA

encuentren en esta situación carente de regulación jurídica. Advertiremos

que aparecen causas extrínsecas a su formación y causas intrínsecas que
van a influir en el inicio y permanencia de estas familias de hecho.

b.1. Causas extrínsecas a la formación de familias de hecho

Diversas pueden ser las razones ajenas a la voluntad de los fundadores

que los llevan a constituir una familia de hecho. Estas causas corresponden,
en la mayoría de los casos, a los impedimentos para contraer el matrimonio.
Las abordaremos en cuatro grupos.

1.1. La imposibilidad legal de contraer matrimonio.

Los fundadores de una familia de hecho pueden encontrarse en esa situa-
ción por hallarse imposibilitados por la ley para contraer matrimonio.

Esta imposibilidad puede hacer que la unión matrimonial, de concluir-

se, llegue a constituir un delito, como sería el caso, por ejemplo, cuando a
uno o ambos los une aún un vínculo matrimonial no disuelto (bigamia) o
incluso, no concluyéndose el matrimonio, igualmente constituir un delito,
como cuando la razón del impedimento se encuentra en la minoría de edad
(rapto o violación) o en el parentesco (incesto).

Puede el impedimento legal, sin embargo, frustrar el matrimonio pero

generar uniones de hecho lícitas, como cuando ambos fundadores tienen
idéntico sexo o cuando existen impedimentos volitivos, como aquellos que
se señalan en el Art. 5° N°s. 3, 4 e incluso 5 de la LMC, que se aplican a
quienes se hallaren privados del uso de razón y a los que por un trastorno
o anomalía psíquica, la que debe ser fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio, o a quienes carezcan de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio. Incluso podría extenderse a los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita
o por lenguaje de señas.

En fin, el impedimento legal puede obstar al matrimonio y generar una

familia de hecho deplorable moralmente, como se produciría en el caso del
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 191

impedimento del Art. 7° LMC, mediante el cual se encuentra prohibida la

celebración del matrimonio entre el cónyuge sobreviviente y el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice
o encubridor de este delito. Las parejas en esta situación se verán obliga-
das a iniciar una relación de convivencia como única forma de constituir
familia.

1.2. Los motivos culturales y religiosos.

La celebración de matrimonios por algunas etnias indígenas de nuestro
país, carecen de todo reconocimiento legal, constituyéndose familias de
hecho. La legislación especial, como la Ley N° 19.253 (Ley indígena)
y la Ley N° 19.947, han tratado de paliar en alguna medida este efecto.
El Art. 54 de la primera de las leyes nombradas, modificada por la Ley
N° 20.117, otorga, por ej emplo, valor a la costumbre hecha valer en juicio
entre indígenas, pertenecientes a la misma etnia, lo que debiera aplicarse
también respecto al matrimonio, en tanto no se oponga a las normas de
orden público.

1.3. Los motivos económicos.

Son abundantes, aunque no determinantes, los casos en que la familia
de hecho tiene como fundamento la precaria situación financiera de sus
fundadores, que lo imposibilitan de solventar los gastos que el matrimonio
podría conllevar.

Sin embargo, son escasos, pero sí determinantes, los casos en que la

familia de hecho se forma porque alguno de sus fundadores recibe algún
beneficio por concepto de seguridad social que perderían en el evento de
contraer nupcias. Por ejemplo, elArt. 40 inciso 3° del Decreto Ley N° 3.501
de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas dispone que "La
viuda perderá su derecho a montepío si contrajere nuevamente nupcias. Igual
pérdida experimentaran las hijas que contrajeran matrimonio". En el mismo
caso se encuentran las hijas de uniformados que se mantienen solteras y
que una vez que se produce el fallecimiento de quien detenta la pensión de
viudez, continúan gozando de la misma como titular de este derecho. Lo
mismo se observa con aquellas personas que gozan de pensión de viudez
de acuerdo al antiguo sistema previsional de cargo del INP, por cuanto el
192 GONZALO Ruz LÁRTIGA

hecho de contraer nuevas nupcias opera como causa inmediata de pérdida

de dicho beneficio.

Bajo el nuevo sistema previsional de cargo de las Asociaciones de Fondos

de Pensiones (AFP), las nuevas nupcias no constituyen causal de pérdida
de la pensión.

1.4. Los motivos económicos, reverenciales e institucionales integrados.

En un grupo bien determinado de personas se pueden observar familias

de hecho que tienen estas tres constantes como causas de su formación. En
efecto, los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile se
encuentran afectos a una reglamentación interna que les prohíbe contraer
matrimonio al ingresar a la institución y durante un período determinado
de tiempo. Por un lado es un motivo económico, ya que esta prohibición
se instaura en beneficio de la futura familia del uniformado ya que la re-
muneración percibida al ingresar a la institución no les permitiría poder
solventar las necesidades de su familia, también reviste la característica
de causal reverencial, por cuanto, quienes contraigan nupcias con futuros
uniformados deben someterse a una entrevista personal, y la institución
dará su beneplácito para la realización del matrimonio. Quien contraiga
matrimonio contraviniendo los requisitos impuestos por el reglamento será
sancionado por el jefe de la unidad, dicha sanción dependerá del criterio
de éste y en los casos más extremos podrían llegar hasta la baja de la insti-
tución, de manera tal que esta circunstancia obligaría a estos funcionarios,
cuando se les ha denegado el permiso para contraer nupcias, a iniciar una
familia de hecho.

b.2. Causas intrínsecas a laformación defamilias de hecho

Fuera de los casos en que los fundadores se encuentran obligados a for-

mar una familia de hecho, en la constitución de estas familias la decisión
consciente de optar por no someterse a la regulación impuesta por el Estado
para sus relaciones personales es lo determinante.

Señala el profesor español Meza Marrero, que "en general, las personas
que forman la unión de hecho son ciudadanos integrados totalmente en la
sociedad en la que viven, participan de todo aquello que afecta su entorno,
LA DlSOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DlVORCIO y LA NULIDAD MATRIMONIAL 193

y que únicamente se deciden a vivir al margen del matrimonio porque sen-

cillamente no están de acuerdo con someter su relación a una formalidad
o solemnidad que rechazan; pero no a causa de ideologías extremistas, ya
sean de tipo religioso o político".

c. Concepto de uniones de hecho

"La relación afectiva de dos personas que sin formalidad alguna en su

constitución, reviste un carácter permanente, basado en un proyecto de vida
en común, complementado por el cumplimiento recíproco de deberes que
surgen de forma espontánea entre los compañeros".

Concubinato viene del latín concubinatos, de cum que significa "con" y

de cubare "acostarse o yacer".

c.l. Tipología de las uniones de hecho

Las uniones de hecho representan distintos tipos de convivencias y ello

justificaría una infinidad de clasificaciones.

Señalemos, sólo como ejemplo, la clasificación que nos aporta el profe-

sor Hernán Corral quien con fundamento en la intensidad y estabilidad nos
enseña que las uniones de hecho pueden ser:

"Simple unión libre, para referirse a todas aquellas relaciones entre

hombre y mujer de carácter sexual que presentan la particularidad de ser
ocasionales o pasajeras.

Concubinato, para significar la unión entre hombre y mujer incluye una

cohabitación con caracteres de permanencia, estabilidad y notoriedad.

Convivencia more uxorio, para referirse a aquellas uniones de hombre y

mujer que tienen tales notas de estabilidad, permanencia y notoriedad que, en
la práctica, no se diferencian sustancialmente de un matrimonio formal".

La terminología, como ya puede advertirse, es también variada. La unión

de hecho es conocida como pareja informal, familia de hecho, convivencia,
unión libre, matrimonio de hecho, unión paramatrimonial unión more uxorio.
194 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En Chile, nuestro Código Civil emplea la palabra concubinato, mientras el

Código penal utiliza el término conviviente.

En Francia, por ejemplo, se repite. La doctrina las denomina como ma-

riage de seconde catégorie, faux ménage, ménage de fail, union illégitime,
entre otras. La doctrina italiana sigue la misma tendencia, empleando los
términos famiglia di fatto, famiglia non fondata sul matrimonio o intituzione
ombra. En los países nórdicos, como Noruega y Suecia, prefieren poner
énfasis en la palabra cohabitación, refiriéndose a la "cohabitación no ma-
trimonial" y a los "cohabitantes".

Para los efectos de estas Explicaciones, sin embargo, utilizaremos la

nomenclatura de uniones de hecho y atacaremos sólo dos clasificaciones.
Por un lado, recreando un excelente trabajo de memoria que dirigimos en
la Universidad de Talca, clasificaremos las uniones de hecho dentro de dos
ámbitos, utilizando como factor diferenciador la habitualidad en su ocurren-
cia dentro de nuestra sociedad, en uniones típicas y atípicas. Por otro lado,
distinguiendo el carácter permanente y estable de ellas, clasificaremos las
uniones de hechos en concubinato y otras convivencias.

c.2. Las uniones de hecho típicas y atípicas

Las uniones de hecho típicas, son aquellas relaciones afectivas entre dos
personas que sin formalidad alguna en su constitución, se unen con carácter
permanente alrededor de un proyecto de vida en común, complementado
por el cumplimiento recíproco de deberes que surgen de forma espontánea
entre ellos. Son uniones de hecho típicas las uniones de hecho heterosexuales
cualquiera sea su causa y las uniones homosexuales, siempre que se trate de
uniones estables, para desarrollar un proyecto de vida en común, semejante
al del matrimonio.

Para los efectos de la eficacia de esta clasificación, la idea de unión de

hecho típica no distingue entre unión homosexual o heterosexual, ya que
lo determinante es constatar, como lo señala Mesa Marrero, la relación
afectiva de una pareja, con independencia de su sexualidad, que comparten
un proyecto de vida en común, con intención de permanencia y que, sin
ningún tipo de formalidad en su constitución, desarrollan la convivencia en
el mismo hogar de forma semejante a la unión conyugal.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 195

Los elementos que caracterizarían, por lo tanto, una unión de hecho

típica serían la cohabitación, la singularidad, la estabilidad, la publicidad,
el cumplimiento recíproco de los deberes de solidaridad convivencial y la
affectio familiae.

Las uniones de hecho atípicas, en cambio, se refieren principalmente

a modelos afectivos de dificil observancia, pero no por eso inexistentes, a
las cuales el ordenamiento jurídico les resta todo tipo de reconocimiento,
atribuyéndolo a comportamientos colectivos ligados a manifestaciones de
carácter religioso o sectario. Fundamentalmente, comparten las caracterís-
ticas de las familias de hecho típicas, salvo que no son singulares, es decir,
son convivencias colectivas y regularmente secretas o clandestinas. Se
comprenden aquí las uniones poligámicas, poliándricas y poliginias.

c.3. El concubinato y otras convivencias

Las uniones de hecho en general constituyen la forma más antigua de

hacer familia, pero es bajo la voz denominada concubinato que este hecho
de relevancia jurídica ha tomado forma a lo largo de la historia de nuestra
civilización. Concubinato viene del latín concubinatos, de cum que significa
"con" y de cubare que significa "acostarse o yacer".

En el derecho romano, el concubinato o barraganía no tenía regulación

legal, sino que era regido por las costumbres, y constituía la alternativa
para hacer familia que tenían los extranjeros, es decir, quienes no tenían
la ciudadanía romana, por cuanto el ius connubi era un derecho del cual
sólo gozaban los ciudadanos romanos. Otro factor que propinó en Roma
a la existencia de concubinatos fue el hecho de que los matrimonio sólo
podían celebrarse entre individuos pertenecientes a la misma clase social,
y por aplicación de las Leyes Julia y Papia Popea no se podía celebrar el
matrimonio entre un miembro de la clase senatorial y las esclavas, actrices,
alcahuetas, meretrices y libertas, impedimentos que hacían que se ampliara
la existencia de concubinatos.

Una vez que los emperadores se convierten al cristianismo, mejora la

situación de los concubinos en Roma, ya que muchas de las disposiciones
antes señaladas quedan sin efecto, revalorándose socialmente el concubinato,
196 GONZALO Ruz LÁRTIGA

pero es Justiniano quien en el siglo VI establece efectos y condiciones al

concubinato.

En la Edad Media, la interferencia de la iglesia y su amplia influencia

en los procesos de creación de normas jurídicas, hace que se adhiera al
concubinato una imagen de ilícito e inmoral, principalmente por la consigna
religiosa que señalaba que la única forma correcta de mantener relaciones
sexuales era dentro del matrimonio.

El Concilio de Toledo castigó con excomunión a quienes estando casa-

dos mantuvieran concubina, permitiendo a contrario sensu que los solteros
pudieran estar en relación de concubinato.

En las Siete Partidas, la barraganía era tolerada cumpliéndose con los

siguientes requisitos; ambos debían ser solteros, debía ser una relación
singular, la concubina no podía ser virgen, ni tener menos de 12 años ni
ser viuda honesta.

En el Concilio de Trento se eleva la figura del matrimonio a sacramento,

por consiguiente, se condena al concubinato, pudiendo los hombres ser
excomulgados y las mujeres desterradas si no se separaban luego de tres
avisos; siempre que no fueran castigados por los tribunales del Santo Oficio,
donde las penas podían llegar hasta la muerte en la hoguera.

Federico Puig la define como "la unión duradera y estable de dos per-
sonas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de
un matrimonio legítimo".

Esta definición de concubinato pareciera más consistente que una defi-

nición de nuestros días de unión de hecho. Por unión de hecho, hoy, puede
entenderse la unión no matrimonial o la cohabitación extramatrimonial que
se produce entre un hombre y una mujer, cuya regulación queda fuera del
ordenamiento jurídico.

Hemos excluido la noción de apariencia y de estabilidad y duración, pues

sostenemos que los conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran
relacionarse en razón de especie y género.

Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del género uniones de

hecho, tal vez la más avanzada y perfeccionada de ellas.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 197

De nuestra definición, entonces, se puede colegir que existen dos razo-

nes para fonnar uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan
el acto constitutivo establecido legalmente para unirse corno parejas, el
matrimonio, de fonna voluntaria, en respuesta a una concepción ideológica
que no contempla el matrimonio corno fuente necesaria y excluyente de una
familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio por
cuanto éste les está vedado, generalmente, por la existencia de un vínculo
matrimonial anterior no disuelto en uno de ellos.

En ambos casos, los convivientes sustituyen el vínculo matrimonial, en

el primero voluntariamente y en el segundo se resignan a sustituirlo.

Hoy, a raíz de la posibilidad de disolver el matrimonio por el divorcio,

debería -en teoría- quedar la segunda causa relegada a una minoría de casos,
sobre todo para aquella etapa en la cual el divorcio se encuentra en curso de
ser declarado judicialmente o cuando se espera el tiempo establecido por la
ley de cese de la convivencia para remediarla.

Autores corno el profesor Ramos Pazos prefieren la clasificación de

"concubinato completo" para referirse al concubinato propiamente tal, y
concubinato incompleto, cuando falta la pennanencia y la durabilidad de la
unión de hecho, en especial, cuando no existe comunidad de vida.

Este mismo autor habla de concubinato directo e indirecto; el primero

es una unión de hecho voluntaria, mientras el segundo es forzado por las
circunstancias.

c.4. Caracteres de las uniones de hecho y en especial del concubinato

Aplicando, al extremo si se quiere, un criterio comercialista (ése que exige

a la sociedad de hecho los elementos de una sociedad de derecho para gozar
de la apariencia de tal), el concubinato corno uniÓn de hecho requiere "la
apariencia" de una unión de derecho para que sea posible hablar de ella. Es
decir, la concurrencia de ciertos elementos de existencia de un matrimonio,
aunque falte la fonnalidad del acto constitutivo.

De esa fonna podernos hablar de ciertos requisitos para configurar esta

aparIencia:
198 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1. Unión heterosexual y monogámica, es decir,. de un hombre con una

mUJer.
2. Que sea libremente consentida por ambos convivientes, es decir, que
no se trate de un caso de rapto o secuestro de uno de ellos.
3. Que se presente en el diario vivir, ante terceros, la apariencia de una
vida matrimonial, por lo que es necesario que se verifique cohabitación y
comunidad de vida. .
4. Que se dé una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo.

d. La ausencia de regulación legislativa para las

uniones de hecho

Jurídicamente se ha conocido desde los tiempos del Derecho romano a

la convivencia con el nombre de concubinato.

El derecho se ha puesto en distintas posiciones para hacer frente al

concubinato, en muchas legislaciones, sobre todo las más avanzadas, se le
ha regulado y reconocido efectos jurídicos (las legislaciones europeas, y
en Latinoamérica la peruana y guatemalteca), en otras como la nuestra en
un primer momento se ha combatido, incluso penalizándolo (lo era con la
figura penal del adulterio) y en otros casos, ignorándolo, sin combatirlo,
pero tampoco reconociéndole efecto alguno (el caso actual chileno, argen-
tino y uruguayo).

Sin embargo, con el correr de los tiempos vemos que las uniones de
hecho se han generalizado o trivializado, quedando el concubinato como
una especie del género uniones de hecho.

e. Reconocimiento relativo de las uniones de hecho en el estado

actual de nuestra legislación de familia

Veíamos al estudiar la separación de hecho y la separación judicial, en

la nueva Ley de Matrimonio Civil, que cuando los cónyuges consentían
en separarse de hecho, no procedía alegar por uno de ellos el adulterio del
otro (Art. 26), lo que a contrario sensu representaba una "licencia para ... "
establecer uniones de hecho.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 199

La ley chilena no ignora las uniones de hecho hoy día, tampoco las san-
ciona, pero se niega a regularlas.

La jurisprudencia, en cambio, se ha visto compelida a otorgarle ciertos

efectos jurídicos al concubinato, por ejemplo, se ha resuelto en algunos
casos la existencia de una comunidad de bienes o de una sociedad de hecho
entre los convivientes; asimismo, se ha resuelto legitimar activamente a la
concubina para demandar indemnización por el daño moral sufrido a con-
secuencia de un ilícito con resulta de muerte del conviviente (con lo que la
teoría de Alessandri de considerar el concubinato un ilícito se desploma);
tratándose de acciones de precario de uno de los convivientes contra el otro,
aunque no se ha reconocido como título de tenencia al concubinato', se podría
enervar la acción si se prueba previamente la existencia de la comunidad
de bienes o de la sociedad de hecho. Ajuicio de la cátedra bastaría probar
la ausencia de mera tolerancia para enervar la acción a pesar de no existir
título alguno, pues la mera tolerancia es un elemento de la acción, no es
una consecuencia de la ausencia de título.

f Los proyectos de ley que han intentado regular las uniones

de hecho en Chile

Un puñado de proyectos han sido presentados en el Congreso Nacional

a fin de regular las uniones de hecho y en particular de amparar a través de
la regulación las uniones de" hecho de personas del mismo sexo. Desde los
proyectos que pretendían igualar las uniones homosexuales con el matrimonio
(Proyecto del Senador Girardi, Boletín 7.099-07) hasta los más completos que
pretenden crear un estatuto propio para las uniones del mismo sexo, siguiendo
la normativa que se contiene en el Código Civil francés sobre Pacte civil
de solidarité (PACS) tal como el proyecto "Acuerdo de Vida en Común" o
(AVC) presentado por el entonces Senador Andrés Allamand, hoy Ministro
de Defensa (Boletín N° 37.011-07), lo cierto es que estos proyectos se han
encontrado con la poca disposición de los legisladores a ser discutidos.

El último que fuere profusamente publicitado en la prensa, dado que

correspondía a una controvertida promesa de campaña del Presidente de
la República Sebastián Piñera Echeñique, fue ingresado el 17 de agosto
de 2011, y se le ha denominado "Acuerdo de Vida en Pareja" (Boletín
N° 37873-07).
200 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Dentro de la exposición de motivos del proyecto, el Presidente de la

República consigna en un Título 1. "Antecedentes y fundamentos generales
de la modificación", las razones que lo llevan a presentar su Mensaje. Agru-
padas en tres secciones "1. La familia, pilar fundamental de la sociedad";
"2. Necesidad de regular la convivencia", y "3. Carácter heterosexual del
matrimonio". Esta exposición de motivos sumamente relevante daría, en
todo caso, para un artículo completo y extenso que excedería los propósitos
de estas Explicaciones.

Los 4 títulos en que se divide el proyecto son:

Título 1. De la existencia y término del acuerdo de vida en pareja;

Título lI. De los efectos patrimoniales del acuerdo de vida en pareja;
Título lII. De las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a
que da lugar el acuerdo de vida en pareja, y
Título IV. Disposiciones generales.

El Art. 10 del proyecto al definirlo señala que "El Acuerdo de Vida en

Pareja es un contrato celebrado entre dos personas con el propósito de regular
los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común.

El acuerdo sólo generará los derechos y obligaciones que establece la

presente ley y en ningún caso, alterará el estado civil de los contratantes".

Sin el ánimo de entrar a analizar su articulado, lo que puede ser consul-

tado por el lector en la bibliografia complementaria recomendada a final de
la lección, adelantaremos que el proyecto no es bueno ya que presenta una
serie de yerros injustificables en el estado actual de la técnica legislativa y
de la ciencia jurídica. Sirva de muestra el comentario que hacemos sobre
este primer artículo y que es parte del de nuestra autoría que aparece com-
pleto en la Revista Chilena de Derecho de Familia, y que transcribimos a
continuación.

"La lectura del artículo primero del proyecto y en particular de su pri-

mer inciso, revelando tal vez lo que será el proyecto en general, no sólo
presenta deficiencias jurídicas, sino que deja de manifiesto la intromisión
innecesaria de la ley en uno de los elementos más dificiles de determinar
en las relaciones humanas: los afectos.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 201

Parte el artículo definiendo el AVP como un contrato entre dos personas,

sin atender a la categoría civil que reconoce nuestro Código entre personas
naturales y jurídicas. Nada hubiese costado haberlo señalado, como lo hace
el proyecto Allamand, y así haber evitado la evidente crítica que se venía
de su simple lectura.

En seguida aparece que el AVP, conforme a la definición de este artículo,

tiene un fin, un propósito y este es el de regular los efectos jurídicos de la
vida afectiva en común de los contratantes.

Realmente escapa a la coherencia mínima el pretender regular los efectos

jurídicos de la vida afectiva de las personas. Ni el matrimonio, definido en el
Art. 102 del Código Civil, tiene la pretensión de regular los efectos jurídicos
de la vida afectiva de los cónyuges, como tampoco la Ley de Matrimonio
Civil cuando regula las situaciones de crisis matrimoniales (separación
judicial o divorcio), donde jamás utiliza la ausencia o no de afectos para
calificar las causales para su procedencia.

Esta crítica no es anodina pues es dable, a partir de esa premisa, pre-

guntarse qué razón de existir jurídicamente tiene entonces el AVP cuando
los afectos en la vida de los contratantes desaparecen. El mensaje pareciera
desconocer que el contrato como instrumento de previsión por excelencia
demuestra toda su utilidad, como técnica jurídica, cuando se dirige a regular
las situaciones críticas que sufren los contratantes precisamente cuando el
affectus contractus desaparece.

Si se mira el Art. 515-1 del Código Civil francés que define el PACS,
aparece simple y elegantemente definido como un contrato concluido por
dos personas físicas mayores, del mismo o diferente sexo, para organizar su
vida en común. Sin la necesidad de ir tan lejos, el mismo proyecto Allamand
precisaba que su fin era regular sus relaciones de convivencia en un hogar
común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua.

El inciso segundo, por su parte, advierte dos limitaciones jurídicas de

este contrato. Primero, precisa que 'el acuerdo sólo generará los derechos y
obligaciones que establece la presente ley' y luego advierte que 'en ningún
caso, alterará el estado civil de los contratantes' .
202 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sobre la primera limitación, no hay que olvidar el axioma que previene

que 'leyes cortas ... problemas largos', es decir, toda ley que limita los efectos
de lo regulado a esa sola y única ley, restringirá incluso el poder regulador
de las leyes futuras que pretendan extender sus beneficios o prohibiciones
al AVP.

La segunda limitación peca de utilizar un verbo transitivo jurídicamente

complejo, que puede significar cambio o perturbación (las dos primeras
acepciones del Diccionario de la Real Academia Española), dependiendo
si la acción del verbo recae sobre una cosa corporal o sobre una persona.

De la redacción queda la duda acerca de qué se quiso significar al señalar

que' el acuerdo, en ningún caso, alterará el estado civil de los contratantes "
si quería decirse que éste, en ningún caso, cambiaría su estado civil o que
éste, en ningún caso, perturbaría los derechos y obligaciones que nacen,
para ellos o para terceros del estado civil de cada contratante, será una duda
que en la discusión del proyecto deberá disiparse.

Si se quiso significar que el acuerdo de vida en pareja no hace nacer un

nuevo estado civil para los contratantes, hubiese sido mejor así señalarlo
simplemente" .
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL 203

BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECCIÓN

LA FAMILIA MATRIMONIAL Y LAS ETAPAS DE VIDA FAMILIAR

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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LECTURAS RECOMENDADAS

Matrimonio en general

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Ley de Matrimonio Civil Chileno", en Ip, año 8, N° 2, 2002, pp. 445-478;
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de uno de los contrayentes puede causar error que impida consentir libre y
espontáneamente al matrimonio? Análisis, aplicado en Chile, de un caso
sorprendente de nulidad matrimonial pronunciada por sentencia de 1° de
abril de 2008 del Tribunal de Gran Instancia de Lílle-Francia y la revocación
consecutiva por la Corte de Apelaciones de Douai de 17 de noviembre de
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Ley de Matrimonio Civil" en RChD, vol. XVI, julio 2004, p. 99; TURNER
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GUEZ PINTO, María Sara (coord.), Estudios de Derecho Civilll, Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Olmué 2006, Santiago, LexisNexis, 2007,
pp. 211-224; VIDAL OLIVARES, Álvaro, "Compensación Económica. ¿Las
incertidumbres se disipan?", Semana Jurídica, N° 3321, Semana del 01
al 07 de enero de 2007, p. 3.
 TERCERA LECCIÓN:
Los EFECTOS DEL MATRIMONIO

Clase N° 5. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO.

Clase N°6. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: DE LOS REGÍMENES

MATRIMONIALES EN GENERAL.

Clase N° 7. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL EN PARTICULAR.

Clase N° 8. DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Clase N° 9. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Clase N° 10. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Clase N° 11. DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Clase N° 12. DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES. LA SEPARACIÓN DE BIENES

Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Clase N° 13. DE LOS BIENES FAMILIARES.

 CLASE N° 5
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

A. GENERALIDADES

Por efectos del matrimonio estudiaremos un conjunto complejo de obli-

gaciones y derechos exigibles o aplicables a la persona de cada uno de los
cónyuges, que se desprenden de la naturaleza y de la esencia misma del
matrimonio y que se imponen a éstos por el solo hecho de contraerlo.

Estos derechos y obligaciones son tratados, como catálogo, fundamen-

talmente en los Arts. 131, 133 Y 134.

a. Acerca de la naturaleza jurídica de los efectos personales

del matrimonio

No se ha puesto prácticamente en duda por la doctrina de los autores el

carácter marcadamente personal y ético que tienen los efectos del matrimo-
nio. De ello se desprende que se oponga en esta materia constantemente,
como equivalente, a las nociones de "Derechos" la de facultades y a la de
"obligaciones" la de deberes, llegando incluso a crear categorías híbridas ta-
les como "Derecho-deberes" para marcar el carácter complejo que tienen.

La cuestión anterior no es carente de relevancia, pues las consecuencias

jurídicas de esta calificación son importantísimas. Si consideramos que los
efectos personales del matrimonio se aproximan más al mundo de la ética
o la moral de una determinada posición filosófico-religiosa que a reglas
jurídicas, entonces habrá que considerar seriamente sacarlas del Código
Civil; en cambio, si consideramos que ellos son efectos de un contrato re-
210 GONZALO Ruz LÁRTIGA

gido por las leyes civiles, habría que reconocer al menos la posibilidad que
su incumplimiento genere perjuicios que deban ser reparables conforme a
las reglas generales de la responsabilidad civil o, al menos, conforme a un
estatuto reparatorio especial que consigne los particularismos del Derecho
Civil de la familia.

Nuestra posición es la siguiente:

a.l. Los efectos personales entre cónyuges no son imperativos

morales sino reglas jurídicas

Señalábamos que si considerábamos que los efectos personales del ma-

trimonio se aproximaban más al mundo de las normas morales o religiosas
que a verdaderas normas jurídicas, entonces había que sacarlas del Código
Civil, pues éste no es una guía de catecismo sino un texto jurídico, un cuerpo
de leyes contenido y sustentado precisamente en normas jurídicas.

Las normas jurídicas, ya lo sabemos, son reglas de conducta obligato-

rias, establecidas por imperativo de convivencia social. La norma jurídica
se dirige a la voluntad de las personas, la vincula, impone una determinada
conducta exterior y correlativamente hace nacer pretensiones y derechos
por parte de los demás. Por eso se dice que la norma jurídica es bilateral,
porque es fuente de derechos y obligaciones. Impone al sujeto, por un lado,
el cumplimiento de la norma y, por otro lado, le concede al mismo sujeto
la facultad de exigir de otro su cumplimiento.

El Código Civil es un ordenamiento normativo y no debe dejar de serlo.

Está integrado por normas. Lo que convierte en jurídicos a los usos sociales,
a las reglas morales o religiosas, a las conductas en general, son precisa-
mente las normas, que desde el punto de vista del derecho positivo son
aquellas válidamente establecidas por la autoridad competente del Estado
y que, encontrándose vigentes en un determinado momento y lugar, son
sancionadas por la fuerza o la amenaza legítima del uso de la fuerza para
el caso de contravención.

Como señala el profesor Ángel Latorre, el Derecho no existe para ser objeto
de reflexiones y elaboraciones académicas, sino para ser aplicado. La aplica-
ción es el centro de gravedad de todo sistema jurídico y su piedra de tope.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 211

Ahora bien, el derecho se aplica no sólo cuando las relaciones humanas

se ajustan a los preceptos establecidos en las normas jurídicas; también en la
hipótesis exactamente contraria, es decir, cuando estas relaciones humanas
se apartan de esos preceptos, en otras palabras, cuando existe una cierta
tensión entre lo que es y debe ser, entre la realidad y la norma jurídica.

Lo anterior vale igualmente para los dos grandes sistemas de pensamiento

jurídico, el positivismo y el ius naturalismo.

A muy grandes rasgos, lo que las diferencia fundamentalmente en este

aspecto es que la escuela positivista, en especial Kant y Tomasius, con-
sideran la sanción corno elemento necesario y característico de la norma
jurídica. La doctrina clásica iusnaturalista, en cambio, distinguió, en la
norma jurídica, dos elementos. Recurriendo a Santo Tomás de Aquino, la
ley estaría compuesta, por una parte, por un ejemplo de conducta, y por la
otra, por la obligatoriedad de su cumplimiento. Francisco Suárez lo resume
a la perfección "en el derecho positivo, mientras la vis directiva obliga en
conciencia, la vis coactiva impone y obliga a pena". La primera parte de la
norma nunca puede faltar; la segunda, la sanción, puede ser sustituida por
los medios que previenen la inobservancia de la norma jurídica, y en su
caso establecen la responsabilidad consiguiente a la infracción.

En fin, no nos oponemos a que los efectos personales entre cónyuges

sean considerados simples normas morales o comportamientos éticos, pero
en ese caso, hay que sacarlas del Código. Si se mantienen en él, es porque
son normas jurídicas y en un Estado de Derecho y laico corno el nuestro,
las normas jurídicas se cumplen.

a.2. Los efectos personales entre cónyuges son, en consecuencia,

derechos y obligaciones como aparece en el propio
Código Civil y no facultades o meros deberes

El alcance de este punto debe ser aclarado para que no aparezca corno
una discusión absurda, pues toda obligación jurídica contiene un deber de
conducta que es, por lo demás, el que determina el grado de diligencia o
cuidado que se le exige a su destinatario.

En efecto, a lo que nos referirnos es a la asociación que se hace del simple

deber con la imposibilidad de exigir su cumplimiento; y de la obligación a
212 GONZALO Ruz LÁRTlGA

la posibilidad de ejecutarla, y, por lo mismo, a la obligación de reparar el

daño causado en caso de inejecución.

Tanto a nivel de efectos del matrimonio como de los efectos de la fi-

liación, A. Bello al parecer nunca dejó dudas en nuestro Código Civil que
los consideraba obligaciones. De hecho, consideró al matrimonio como
un contrato; nominó el Título VI del Libro Primero como "Obligaciones y
Derechos entre cónyuges", señalando, por ejemplo, en el Art. 131 que "los
cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutua-
mente en todas las circunstancias de la vida", y sobre todo en los artículos
originales que contenían disposiciones relativas a la potestad marital, todas
ellas se concebían en términos de derechos y obligaciones. En el mismo
sentido se establecen las normas no originales de A. Bello como el Art. 136
que señala que "los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios
que necesiten para sus acciones o defensas judiciales ... ".

Asimismo, nominó el Título IX como "De los Derechos y Obligaciones

entre padres e hijos", señalando, por ejemplo, en el Art. 223 que "aunque
la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,
queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado
de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios". El Art. 232 al disponer "la obligación de alimentar al hijo
que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a
sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente" o el Art. 238 al señalar
"los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán
reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado", entre otros.

a.3. Su inobservancia o incumplimiento permitiría,

por lo tanto, la aplicación de las reglas generales
sobre la responsabilidad civil

Supuesto que los efectos personales entre cónyuges sean obligaciones

jurídicas, la inejecución o incumplimiento de esas obligaciones puede,
dependiendo de la naturaleza especial de ellas, hacerse exigible por la vía
del cumplimiento específico o por equivalencia, todo ello permitiendo la
reparación integral del daño causado por el incumplimiento. La regla ge-
neral, es que el carácter de obligaciones de hacer personalísimos que ellas
tienen, no permitan sino un cumplimiento por equivalencia.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 213

Una doctrina muy asentada niega la posibilidad de ejecutar estas obliga-

ciones personales entre los cónyuges, señalando, por ejemplo, que el propio
Código contiene un sistema especial de remedios en materia de familia
frente a dichos incumplimientos. Así, por ejemplo, frente al incumplimiento
de la obligación de guardarse fe aparece la separación y el divorcio como
remedio preciso, o por ejemplo, frente al incumplimiento de la obligación
de socorro aparece el derecho a pedir alimentos, o frente al incumplimiento
de la obligación de guardarse respeto y protección recíproco, aparecen las
medidas cautelares de protección como en el caso de violencia intrafamiliar,
o la derogación del derecho de vivir en el hogar común, etc. Estos mismos
fundamentos los esgrimen para señalar que por ello no tienen cabida las re-
glas de la reparación integral del daño en materia de familia y especialmente
cuando se trata de incumplimiento de obligaciones entre cónyuges.

Partamos estableciendo que los remediales señalados no han sido esta-

blecidos por el legislador para reparar integralmente a la víctima. Algunos
de estos remedios han sido establecidos como un instrumento puesto al
servicio "del cumplimiento forzado" de las obligaciones del matrimonio o
la filiación (como en el caso de los alimentos) y/o para consagrar medios
idóneos para restablecer en parte un equilibrio roto (como en el caso de
la compensación económica) o para sancionar al cónyuge culpable de una
grave violación de estas obligaciones (divorcio-sanción) o como una medida
para no seguir manteniendo artificialmente un affectus contractus perdido
(divorcio remedio o por mutuo acuerdo).

Si censideramos a estas normas como normas jurídicas y a estas obliga-

ciones como tales, son ejecutables y la posibilidad que dichos incumplimien-
tos generen daños que deban ser reparados, debe de ser seriamente admitida,
como de hecho 10 es en la mayoría de las legislaciones más modernas y/o
avanzadas que la nuestra.

b. Características de los efectos personales del matrimonio

b.l. Constituyen en la mayoría de los casos obligaciones positivas, pues

imponen a cada cónyuge un hacer activo.
b.2. Son personales y relativos, en el sentido que afectan sólo a los
cónyuges.
b.3. Tienen un marcado carácter ético, lo que no por ello los priva de su
naturaleza de reglas jurídicas.
214 GONZALO Ruz LÁRTIGA

bA. Son recíprocos, aunque no necesqriamente sinalagmáticos.

Sobre ese último punto, aclaremos que la norma jurídica en cuanto norma
de conducta debe cumplir con una estructura que responda a los criterios
de exterioridad, heteronimia, bilateralidad y coercibilidad.

Que la norma sea bilateral significa que impone al sujeto, por un lado,
el cumplimiento de la norma y, por otro lado, le concede al mismo sujeto
la facultad de exigir del otro el cumplimiento de la norma.

Esta bilateralidad en materia de derechos y deberes entre cónyuges se

traduce en la característica de '-'reciprocidad" que, en palabras de la profe-
sora Novales, "no significa que los deberes personales de los cónyuges sean
obligaciones sinalagmáticas", lo que sucede es que a pesar de imponerse
a ambos cónyuges, su cumplimiento no depende de que el otro cónyuge
los cumpla por su parte. ASÍ, si nuestro cónyuge no cumple con su deber
de fidelidad, no por ello yo puedo excusarme de cumplir el mío y quedar
exento de responsabilidad.

c. Enumeración de los efectos personales

Las obligaciones y derechos que emanan del matrimonio y que consti-

tuyen sus efectos personales, son los siguientes:

1. Obligación de fidelidad (Arts. 131 y 132).

2. Obligación de socorro (Arts. 131 y 134).
3. Obligación de ayuda mutua o de asistencia (Art. 131).
4. Obligación de respeto recíproco y protección recíprocos (Art. 131).
5. Derecho y obligación de vivir en el hogar común (Art. 133).
6. Obligación de suministrar expensas para la litis (Art. 136).

c.l. La obligación de fidelidad

Esta obligación de fidelidad impone a los cónyuges una conducta de-

terminada, que el Código ha denominado "guardarse fe", y cuya principal
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 215

manifestación es negativa, pues se encuentra en el deber de no tener rela-

ciones sexuales con terceros.

El adulterio o infidelidad, tal como ya lo estudiamo,s antes, está definido

en el inciso 2° del Art. 132 y configura el incumplimiento más grave de
esta obligación conyugal a tal punto que puede causar la terminación del
matrimonio.

La sanción penal asociada al adulterio desapareció al derogarse el tipo

penal respectivo. Sin embargo, constituye todavía delito civil y trae apare-
jada variadas consecuencias:

1°. Es causal de divorcio (Art. 21 N° 1 LMC) y de separación judicial

(Art. 26), con la salvedad ya vista que no puede invocarse el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
2°. Si lo comete el marido, la mujer puede demandar la separación judicial
de bienes (Art. 155 inciso 2°).
3°. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que
el otro cónyuge lo provea de alimentos congruos, mientras que el cónyuge
que haya dado causa a la separación judicial por su culpa sólo tiene derecho
a alimentos necesarios (Arts. 174 y 175).
4°. Da derecho al cónyuge inocente a revocar las donaciones por causa de
matrimonio que hubiere hecho al culpable que haya dado causa al divorcio
o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida
del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (Art. 172).

c.2. La obligación de socorro

La obligación de socorro se precisa en el Art. 131 cuando señala que los

cónyuges están obligados ( ... ) a socorrerse ( ... ) en todas las circunstancias
de la vida. Como lo afirman los profesores Barrientos y Novales, a esta
obligación se le ha asignado un contenido "preferentemente patrimonial,
especialmente ligado al deber de alimentos que pesa sobre los cónyuges
recíprocamente, de acuerdo con el artículo 321 del Código CiviF'.

En relación a este deber, los cónyuges pueden hallarse en diversas si-

tuaciones:
216 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1°. Si están casados en régimen de sociedad conyugal, ésta es obligada

al pago del mantenimiento de los cónyuges. Así, si el marido es quien ad-
ministra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la
sociedad (Art. 1740 N° 5).
2°. Si están separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades
de la familia común en proporción de sus facultades (Art. 160).
3°. Si están divorciados, el cónyuge que no haya dado causa al divorcio
tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales (Art. 174).
4°. Si están separados judicialmente el cónyuge que haya dado causa a la
separación por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea
de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez
reglará la contribución, teniendo en especial consideración la conducta
que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo y con posterioridad a él (Art. 175).
5°. Si los cónyuges han anulado su matrimonio, cesa la obligación de
prestarse alimentos aunque el matrimonio sea putativo.

c.3. La obligación de ayuda mutua, de respeto y

protección recíprocos

La obligación de ayuda mutua se precisa también en el Art. 131 cuando

señala que los cónyuges están obligados ( ... ) a ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida.

El profesor Somarriva expresaba que esta obligación consistía en los

cuidados personales y constantes que los cónyuges se debían recíproca-
mente. Para don Luis Claro Solar, en cambio, este deber se manifestaba en
las enfermedades y adversidades de la vida.

Esta obligación expresa lo que se ha denominado "la solidaridad conyu-

gal" como expresión de uno de los elementos constitutivos de la comunidad
de vida que genera el consorcio matrimonial.

El incumplimiento de este deber por parte del marido autoriza a la mujer

para pedir la separación judicial de bienes (Art. 155 inciso 2°); puede cau-
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 217

sar la separación judicial, siempre que ella constituya violación grave de

este deber (Art. 26 LMC) y puede también causar divorcio bajo la misma
condición anterior (Art. 54 LMC).

c.4. Derecho y obligación de vivir en el hogar común

Dispone el Art. 133 que "ambos cónyuges tienen el derecho y el deber

de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones
graves para no hacerlo".

Esta redacción viene de la Ley N° 18.802 de 1989, y como se aprecia

incorpora un concepto poco definido aquí que es el de "hogar común" que
remplazó la antigua redacción del Código que señalaba "El marido tiene
derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que
traslade su residencia". El inciso segundo agregaba que "cesa este derecho
cuando la ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer". Fina-
lizaba el artículo con un inciso tercero que rezaba "la mujer, por su parte,
tiene derecho a que el marido la reciba en su casa".

Hoy la norma vigente no sólo no define 10 que se entiende por "hogar

común", tampoco señala cuáles serían las razones graves para dejar de
vivir en él.

Aunque pareciera no haber razón de texto para ello, sin embargo, se ha

entendido desde hace tiempo que este deber se interpreta en relación con la
función u objetivo del matrimonio que es el de procrear. Es decir, el derecho
y deber recíproco de vivir en el hogar común se asocia a la obligación de
cohabitación o débito conyugal, que mira, estricto sensu, a la obligación
que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí.

La única manifestación positiva del débito conyugal o deber de co-

habitación ya lo estudiamos con ocasión de la separación judicial en el
Art. 33 LMC, que señala: "La separación judicial deja subsistentes todos
los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con
excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada
de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se
suspenden" .
218 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c.5. La ob[{gación de suministrar auxilios y expensas para la litis

Dispone el Art. 136 que "los cónyuges serán obligados a suministrarse

los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido
deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de
expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Como se advierte de la regla, varias son las situaciones en las que se

puede aplicar:

Se refiere, por un lado, a la obligación recíproca de proporcionarse auxi-

lios para sus acciones o defensas judiciales y, por otro lado, a la obligación
del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los
juicios que esta última siga contra él, cumpliéndose los siguientes requisi-
tos: 1° Que se trate de un pleito entre cónyuges; 2° Que éstos se encuentren
casados en régimen de sociedad conyugal, y 3° Que la mujer carezca de
bienes suficientes para atender por sí misma estos gastos.
 CLASE N° 6
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:
DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL

A. GENERALIDADES

Los regímenes patrimoniales del matrimonio son estudiados por la

doctrina, dada su posición en nuestro Código Civil, dentro de los efectos
no personales del matrimonio, y como el matrimonio es un contrato para
nuestro legislador, su tratamiento 10 reserva en gran medida al Libro Cuarto,
sin dejar, por cierto, de hacerlo en el libro relativo a las personas.

a. Concepto

Se puede definir al régimen patrimonial del matrimonio siguiendo al

profesor Rossel como el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los
cónyuges entre sí y de sus relaciones con terceros o como el estatuto que
regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre éstos y los
terceros y la agrupación económica al interior del matrimonio.

El profesor Somarriva definía el régimen matrimonial "como el estatuto

jurídico que rige las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y con
respecto a terceros".

Proponemos un concepto unificador según el cual los regímenes patri-

moniales del matrimonio son el estatuto jurídico que regula las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges, la familia común y los terceros.
220 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b. Tipos de regímenes matrimoniales

Tres son los tipos generales o más reconocidos de regímenes matri-

moniales, a saber, el de comunidad universal de bienes, conocido como
Sociedad Conyugal, el régimen de Separación de Bienes y el régimen de
Participación en los Gananciales.

Existen también otros como el régimen sin comunidad y el régimen dotal,

que no analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro
legislador.

El régimen de comunidad de bienes puede presentarse ya sea como una

comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un solo patri-
monio, constituido por los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio,
los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto
del trabajo de los cónyuges; o como una comunidad restringida de bienes,
donde en él se observa, junto al patrimonio común, los patrimonios propios
del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los
bienes muebles y gananciales, o sólo a los gananciales.

El régimen de separación de bienes, por su parte, se caracteriza porque

durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cónyuge perma-
nece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él, sin
que exista, por lo tanto, un patrimonio común.

Finalmente, el régimen de participación en los gananciales, puede ser

de dos tipos, con comunidad diferida, donde durante el matrimonio los
cónyuges se encuentran separados de bienes, pero al final del régimen los
cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos,
comprendiéndose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos
a título oneroso durante el régimen. Como consecuencia de ello surge,
entonces, una comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartién-
dose éstos por mitades; o, en modalidad crediticia, donde durante el ma-
trimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al término
del régimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado,
con el patrimonio final de cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta
comparación constituye los gananciales, y habiéndose obtenido por ambos
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL 221

cónyuges, éstos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por

mitades, surgiendo un crédito de participación a favor del cónyuge que
obtuvo menos gananciales.

B. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Las convenciones matrimoniales también denominadas capitulaciones

matrimoniales corresponden a los denominados "contratos de matrimonio"
o contrat de mariage, en Francia. Su naturaleza jurídica resulta indubitada,
pues el mismo Código las califica de actos jurídicos bilaterales o conven-
ciones.

a. Concepto

Señala el Art. 1715 que "Se conocen con el nombre de capitulaciones

matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración".

El inciso segundo de la norma agrega que "En las capitulaciones ma-

trimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales".

b. Características

b.l. Son convenciones dependientes

Las capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes, por

lo que quedan subordinadas al hecho del matrimonio. En consecuencia, sus
efectos sólo se producen después de celebrado, es decir, las obligaciones y
derechos que de ellas nacen están sujetos a la condición suspensiva de que
el matrimonio se celebre. Sin embargo, las obligaciones y derechos que en
ellas se consignan, no pueden estar sujetos a condición o plazo alguno, una
vez celebrado el matrimonio. Así, por ejemplo, no se podrá pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matri-
monio y toda estipulación en contrario es nula (Art. 1721 inciso final).
222 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b.2. No están condicionadas a que el matrimonio se celebre

en algún plazo determinado

En efecto, la ley no ha establecido plazo alguno entre el perfeccionamien-

to de la convención matrimonial y la celebración del matrimonio, 10 que
indica que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y
el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad.

b.3. Pueden resciliarse o modificarse bilateralmente sólo

hasta antes que se celebre el matrimonio

Hasta mientras no se celebra el matrimonio, pero perfeccionada que

sea la capitulación matrimonial las partes no puéden dejarlas sin efecto,
modificarlas o alterarlas por la voluntad unilateral de una de ellas, sólo con
la concurrencia de las voluntades de ambas partes. Una vez celebrado el
matrimonio se vuelven inmutables, es decir, no pueden alterarse ni menos
dejarse sin efecto, aunque concurra la voluntad de ambas partes, salvo en
caso de sustitución del régimen matrimonial (Art. 1716 inciso final).

b.4. Su contenido puede ser amplio y variado en el orden

patrimonial y lícito

Las capitulaciones pueden, en efecto, versar sobre cualquier materia de

carácter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes (Art. 1717).

b.5. Pueden ser acordadas hasta en el momento mismo

de la celebración del matrimonio

Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes o al momento

de celebrarse el matrimonio, y en este último caso sólo pueden versar so-
bre dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o el
régimen de participación en los gananciales.

Por su carácter dependiente, con la celebración del matrimonio se cierra

toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales. Además,
pueden celebrarla sólo los esposos, jamás a los cónyuges (Art. 98).
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL 223

b.6. Son siempre solemnes

Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pública

(Art. 1716) e inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, salvo
las que se convienen al momento del matrimonio que se acuerdan verbal-
mente, pero luego se consignan en el acta matrimonial respectiva (que es
un instrumento público).

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio no

pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que inter-
vienen en ellas y cumplir con las mismas solemnidades exigidas para su
celebración (Art. 1722).

La ley ha establecido dos formalidades para las capitulaciones, una forma-

lidad ad solemnitatem, es decir, como requisito de existencia de las mismas,
que es la escritura pública y otra ad validitatem, es decir, como requisito de
validez entre las partes y respecto de terceros, que es la inscripción de la
capitulación al margen de la inscripción de matrimonio. Dicha inscripción
debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 días después. Si no
se practica la inscripción no producirán efecto alguno.

b. 7. Están concebidas principalmente en función del

establecimiento del régimen patrimonial
en el matrimonio

Esto se desprende claramente de los Arts. 1715 y 1720.

c. De la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales

Pueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio.

Pero, si se es menor de edad, se requerirá la autorización de las mismas
personas llamadas a consentir en el matrimonio o si se está bajo guarda
por otra razón que la mayor edad se requerirá la autorización del curador
respectivo (Art. 1721 inciso 2°). En todo caso, sabemos que los dementes y
los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de señas, no pueden contraer
matrimonio, de lo que se sigue que tampoco podrán celebrar capitulaciones
224 GONZALO Ruz LÁRT1GA

matrimoniales. En consecuencia, debe entenderse que la regla del inciso

segundo del Art. 1721 está referida para el caso de los interdictos por pro-
digalidad o disipación.

Art. 1721. "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en
las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas
cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases
será siempre necesario que la justicia autorice al menor.

El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará
de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en
lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o

después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es
nula".

e. Objeto y contenido de las capitulaciones matrimoniales

Señalábamos que el contenido de las capitulaciones podía ser amplio y

variado en el orden patrimonial y lícito, pues podían versar sobre cualquier
materia de carácter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (Art. 1717), aunque fun-
damentalmente estaban concebidas principalmente en función del estable-
cimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que se desprendía
de los Arts. 1715 y 1720.

Para adentrarse en el estudio del objeto y contenido de las capitulaciones

matrimoniales proponemos seguir el trabajo del profesor Rodríguez Grez,
quien distingue entre:

1. Estipulaciones textualmente nulas;

2. Estipulaciones prohibidas;
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL 225

3. Estipulaciones permitidas;
4. Estipulaciones condicionadas.

La nomenclatura que utiliza el profesor Rodríguez Grez para distinguir

y reagrupar las diferentes causas de nulidad proviene seguramente de
los autores franceses Charles Aubry y Charles Rau, quienes proponen la
división de nulidades textuales o literales y virtuales. La primera edición
de su célebre obra "Curso de Derecho Civil según el método seguido por
Zacharie" remonta al año 1839, y su publicación es fruto de más de 40 años
de colaboración entre ambos autores, consejeros de la Corte de Casación
francesa. La obra del profesor Rodríguez Grez le permite ordenar causas de
inexistencia (nulidades literales o textualmente nulas) y de nulidad y resci-
sión bajo una coherencia que el propio Código no entrega al no reconocer
la inexistencia como sanción civil.

e.l. Estipulaciones textualmente nulas

Consideremos que constituye una estipulación textualmente nula la que

se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal
tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio. Esta decla-
ración es textualmente nula, por 10 que no requiere sentencia judicial que
declare este efecto, ni genera esta convención derechos ni obligaciones
así se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones
correspondientes (Art. 1721 inciso final).

Art. 1721 inciso 3°: "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación
en contrario es nula".

e.2. Estipulaciones prohibidas

La nulidad que acarrea la contravención de la norma prohibitiva es ab-

soluta, y a ellas se refiere el Art. 1717, que establece cuatro prohibiciones
genéricas:

1°. Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres.

226 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2°. Estipulaciones contrarias a las leyes, como lo son la renuncia de la

mujer a la acción de divorcio, o de separación judicial, etc.

3°. Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligacio-

nes que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro, como lo serían
las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y
mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc.

4°. Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes,

como las que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los
padres respecto de los hijos.

e.3. Estipulaciones permitidas

Constituyen la regla general, pues está permitida toda estipulación no

prohibida y que tenga relación con el régimen patrimonial del o la economía
del matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:

1°. La determinación del régimen patrimonial (Arts. 1715, 1718,

1720).

2°. Las estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio

(Arts. 1786 y ss.).

3°. La renuncia a los gananciales por parte de la mujer (Art. 1719).

4°. El aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal o la de eximir de

la comunidad bienes muebles o valores propios (Art. 1725 N° 4 inc. 2° y
1727 N° 2), entre otras.

e.4. Estipulaciones condicionales

Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:

1°. Aquella por la cual se pacta que la mujer dispondrá libremente de

una determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO; DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL 227

(Art. 1720 inciso 2° en relación con el Art. 167), pues sólo producirá efectos
mientras la mujer tenga la libre administración de sus bienes.

2°. Aquella por la cual se pacta que la menor adulta o interdicta por di-
sipación renuncia a los gananciales o consiente en la enajenación de bienes
raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que -en
este caso- es necesaria la autorización judicial, sin la cual el pacto carece de
valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere además la autorización
del curador (Art. 1721)

.f Efectos de las capitulaciones matrimoniales

La regla general viene dada por el carácter dependiente de las capitu-
laciones, pues sólo producen efectos a partir el matrimonio y siempre que
concurran los demás requisitos legales (Art. 1716).

Art. 1716 inciso 1°. "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por

escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde
el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse
aquél o dentro de los tre~nta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere
el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en
dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno".

g. Caducidad de las capitulaciones matrimoniales

La caducidad de las capitulaciones se refiere a las situaciones en las

cuales no pueden hacerse exigibles las obligaciones y derechos que allí se
establecen. Nada tiene que ver con la prescripción.

En efecto, las capitulaciones matrimoniales caducan:

l. Desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que

concurren a ellas no puede celebrarse;

2. Si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen

de la respectiva inscripción matrimonial;
228 GONZALO Ruz LÁRTIGA

3. Tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitu-

laciones caducan si en el plazo de 30 días a contar de la inscripción del
matrimonio en el país ellas no se subinscriben al margen de la respectiva
partida.
 CLASE N° 7
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y
DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR

A. GENERALIDADES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Lo que conocemos como sociedad conyugal en Chile constituía en

Francia, en los orígenes, una mezcla entre, por una parte, el régimen de
comunidad convencional con cláusula de comunidad a título universal
(communauté a titre universel), que comprendía la comunidad sobre todos
los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros y, por la otra, la co-
munidad convencional sobre las cosas adquiridas durante la vigencia del
matrimonio, denominada communauté réduite aux acquéts, que excluía las
deudas actuales y futuras de los contrayentes, el mobiliario presente y los
futuros adquiridos a título gratuito, con lo que la comunidad se reducía a los
muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia del régimen, conjunta
o separadamente, con el fruto del trabajo de los cónyuges o con los frutos
civiles y naturales de sus bienes propios.

En Francia, en sus orígenes, como variante de la comunidad conven-

cional, podía pactarse el régimen de separación total de bienes, llamado
séparation contractuelle (communauté conventionnelle avec clause de
séparation de biens); y otras más introducidas por cláusulas especiales entre
las cuales destacaban aquellas que permitían un derecho preferente a uno
de los cónyuges para retirar antes de la partición cierta cantidad de bienes
muebles o dinero (clause de précíput) o la de distribución desigual de los
gananciales (clause qui assigne aux conjoints des parts inégales dans la
communauté), que permitía desde distribuir más o menos porcentaje al otro
cónyuge, al sobreviviente o a los herederos, o entregar la totalidad de los
bienes al cónyuge sobreviviente iforfait de communauté), entre otras.
230 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Nuestra sociedad conyugal es una institución original, adaptación de la le-

gislación de familia española, especialmente la regulación castellana vigente
en la época, combinada con criterios tomados del Código Civil francés, que
a juicio de nuestro legislador era lo que mejor correspondía al nivel cultural
y de desarrollo de nuestra sociedad. Este régimen de comunidad de bienes
lo estableció como régimen de pleno derecho, en ausencia de capitulaciones
matrimoniales y representa una combinación de los regímenes existentes
en el momento de su dictación.

Criticada por muchos y defendida por menos, la sociedad conyugal

pareció en 1995 tener los días contados con ocasión del proyecto de ley
(Boletín N° 1707-18) "Modifica el Código Civil y leyes complementarias
en materia de sociedad conyugal o comunidad de gananciales, otorgando
a la mujer y al marido iguales derechos y obligaciones", que originado por
moción de la Cámara de Diputados a partir de una iniciativa de Diputados
mayoritariamente concertacionistas, pretendía reemplazar el sistema de
administración de sociedad conyugal, por el de comunidad de gananciales,
en el que cada cónyuge administrara separadamente su patrimonio y sólo al
terminar el régimen matrimonial el patrimonio común se dividía en partes
iguales, sin consideración del aporte que hubiere hecho cada cónyuge.

Este proyecto, que se encuentra sin avances desde diciembre de 2008,

suprimía el régimen de sociedad conyugal en términos absolutos y no sólo
como régimen de pleno derecho. De pasada sustituía el actual régimen de
participación en los gananciales, por uno de igual nombre, pero en la mo-
dalidad comunitaria y no crediticia.

El proyecto dejaría existentes sólo dos regímenes matrimoniales en Chi-

le: el de participación en los gananciales, según la fórmula comunitaria, y
el de separación total de bienes, con 10 cual se eliminaba derechamente el
régimen de sociedad conyugal.

En el primer trámite constitucional del proyecto, se propuso que el régi-

men de participación en los gananciales, en la modalidad comunitaria, fuera
el régimen de pleno derecho del matrimonio, supletorio de la voluntad de las
partes, manteniéndose como régimen opcional el de sociedad conyugal, lo
que exigía una declaración de voluntad de los contrayentes al momento de
casarse. Sin embargo, ya en el segundo trámite constitucional en el Senado,
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 231

el Gobierno de la época planteó derechamente la supresión definitiva del

régimen de sociedad conyugal.

Dado que en Chile pareciera más fácil, sobre todo cuando se verifica un
cambio de gobernantes, elaborar una nueva proposición que perfeccionar
la del anterior régimen, en 2011 el gobierno del Presidente Piñera presentó
al Congreso el "Proyecto de Ley que modifica el Código Civil y otras leyes,
regulando el régimen patrimonial de sociedad conyugal", contenido en el Men-
saje enviado al Parlamento en el mes de abril de 2011 (Boletín N° 7567-07).

La profesora Fabiola Lathrop, en un trabajo presentado a la Revista Chi-

lena de Derecho de Familia, que puede ser encontrado en la bibliografia
complementaria, aborda críticamente este proyecto.

Algunas de sus reflexiones las transcribimos a continuación.

Señala esta profesora que en el proyecto comentado "en efecto, se concibe

el régimen de comunidad de bienes como un estatuto protector de la mujer,
al considerarla el sujeto 'débil' de la relación matrimonial. Así, el Mensaje
señala que el régimen de sociedad conyugal actual contempla beneficios
favorables para las mujeres que más tiempo han destinado a los hijos y a
las labores del hogar y que, por lo mismo, han reunido menos ingresos que
el marido. Por esta razón, sobreviven en el Proyecto las correcciones que,
a lo largo de los años, habían sido introducidas a la sociedad conyugal de
Bello para contrarrestar la imposibilidad de la mujer casada en dicho ré-
gimen respecto de la administración de sus bienes propios y de los bienes
sociales".

De acuerdo al nuevo Proyecto, sostiene Lathrop, durante la vida matri-

monial existe un "patrimonio familiar" que asume directa e inmediatamente
las necesidades de los cónyuges y de los hijos, que garantiza la estabilidad
económica de la familia, fortaleciendo así los lazos de asistencia familiar
recíproca. El Proyecto presenta, desde este punto de vista, la ventaja de
reforzar la solidaridad económica familiar: a) al establecer una comunidad
actual de bienes; b) al permitir la coadministración de los bienes sociales.
Además, claro está, de apegarse al principio de igualdad conyugal y a los
estándares internacionales de derechos humanos, al derogar lajefatura actual
del hombre en el régimen de bienes del matrimonio.
232 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Otro punto a relevar que destaca la profesora citada es que el Proyecto

"reconoce mayor libertad a los cónyuges en el aspecto patrimonial, en cuanto
pueden pactar sociedad conyugal si se están separando convencionalmente
(artículo 166 del Código Civil propuesto), o bien, conforme al pacto de sus-
titución de régimen de bienes general del artículo 1723 CC propuesto (esta
norma contempla ahora un inciso final que 10 permite), lo que constituye
una gran modificación respecto al estado actual de la legislación, en que la
sociedad conyugal no tiene origen consensual".

Estas y otras propuestas, a juicio de la profesora Lathrop, presentan la

ventaja de intentar igualar jurídicamente a los cónyuges y fomentar la soli-
daridad familiar patrimonial a través de la comunidad actual de bienes y la
coadministración. Sin embargo, observa que una permanente tensión entre
reproducir beneficios que la legislación actual concede a la mujer casada
en sociedad conyugal, por una parte, y estimular la participación conjunta
en la administración, por otra, están presentes en el proyecto, lo que genera
un sistema híbrido.

A modo de palabras finales propositivas, Fabiola Lathrop expone que

"debe descartarse la existencia del patrimonio reservado y establecer la
coadministración como regla general, aunque dando libertad para modificar
el régimen general supletorio, estableciendo excepciones genéricas, o bien,
casos acotados, en que se permita la actuación indistinta (defensa de los
bienes sociales, gastos de urgencia, disposición de frutos y productos de
bienes privativos, por ejemplo)".

Como se ve, la sociedad conyugal parece tener, a pesar de todo, más

defensores que detractores. Veamos a partir de su estudio si nos sumamos
o nos restamos a esta mayoría.

a. Naturalezajurídica de la sociedad conyugal y concepto

La sociedad conyugal se forma, en ausencia de capitulación, por el solo

hecho de contraer matrimonio, lo que hace de él el régimen de bienes de
pleno derecho del matrimonio contraído en Chile. Dicho en otras palabras,
se entiende contraído el matrimonio cuando es celebrado en Chile bajo este
régimen, por el solo hecho de no haber optado los cónyuges al momento
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 233

de contraerlo o antes en las capitulaciones matrimoniales, por un régimen

diverso (Art. 135 en relación con el Art. 1718).

En efecto, el inciso 10 del Art. 135 señala que "por el hecho del matri-
monio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido
la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en
el título De la sociedad conyugal".

Por su parte, el Art. 1718 prescribe que" A falta de pacto en contrario se

entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal
con arreglo a las disposiciones de este título".

Sin embargo, no es el único régimen de pleno derecho en Chile. El

inciso 20 del Art. 135 clarifica que para los matrimonios celebrados en el
extranjero el estatuto por defecto es el de separación de bienes. En efecto,
señala el texto que "los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio
en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en
ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción".

Del juego de los artículos anteriores el profesor Rodríguez Grez define

la sociedad conyugal como el régimen patrimonial de bienes establecido
en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta un
régimen alternativo diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad
de gananciales entre los cónyuges.

Otra definición que podemos rescatar es la del profesor Ramos Pazos

quien define la sociedad conyugal como "Aquel régimen patrimonial en
que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (esto es, los
que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matri-
monio, pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos
cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad".

b. Características

A pesar de su primer nombre "Sociedad", este régimen de bienes del

matrimonio nada tiene que ver con el contrato plurilateral que conocemos.
En efecto:
234 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1. No es una sociedad en los términos del Art. 2053.

2. No forma una persona jurídica distinta de los cónyuges.

3. No tiene socios sino unjefe, el marido, que la administra.

4. Durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros dueño

de los bienes sociales (Art. 1750).

5. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo los casos del Art. 145.

6. Sólo puede principiar al momento de contraer matrimonio.

7. En general, se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al

momento de contraer matrimonio y a todos los bienes, sean ellos muebles
o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, salvo
los enumerados en el Art. 1727 Y los mencionados en el Art. 1736.

8. Permite su coexistencia, con regímenes anexos.

9. La mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la

disolución de la sociedad conyugal.

10. Su fin específico es instituir un régimen patrimonial en el matri-

momo.

c. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad

civil o comercial

Sociedad conyugal Sociedad común

1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre

cualquier persona.

2) Emana de la ley, una vez contraído 2) Emana de un contrato, directamente

el matrimonio. de él y no depende de otro.

3) No constituye una persona jurídica 3) Constituye una persona jurídica, distinta

distinta de los cónyuges. de los socios.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 235

Sociedad conyugal Sociedad común

4) Se rige por normas imperativas 4) Se rige por las estipulaciones que

de orden público. las partes establezcan.

5) Surge por el solo hecho del matrimonio, 5) Reconoce como un requisito esencial
aunque alguno de los cónyuges que los socios realicen su aporte.
carezca de bienes. No puede haber sociedad sin aporte.

6) La administración corresponde 6) En la sociedad colectiva,

al marido. corresponde de pleno derecho
a todos los socios.

7) Las ganancias se reparten en 7) Las ganancias se reparten a prorrata

partes iguales. de los aportes.

8) La mujer responde de las deudas 8) Los socios responden indefinidamente

sociales hasta concurrencia de las deudas sociales y, si la sociedad es
de su mitad de gananciales. mercantil, solidariamente.

B. DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Como todo patrimonio, el que se forma durante el régimen de sociedad

conyugal está compuesto por un activo y un pasivo, por haberes y deberes.
Éstos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos, reales o aparentes, depen-
diyndo si dan o no derecho a recompensas al final del régimen.

En efecto, el activo constituye el haber de la sociedad conyugal, que

puede ser real o absoluto, porque entra al patrimonio de la sociedad en
forma definitiva, sin que deban ser restituidos ni puedan ser reclamados por
los cónyuges al término del régimen (derecho de recompensas); y, aparente
o relativo, por cuanto su ingreso al patrimonio social no es permanente,
ya que el cónyuge dueño de ellos adquiere un crédito contra la sociedad
que puede hacer valer a la disolución y liquidación de ésta, para que le sea
devuelto su valor.

Estos haberes sociales conviven con el haber propio de cada cónyuge,

que están constituidos por bienes que no entran a la sociedad conyugal y
que sólo son administrados por su jefe.
236 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a. Formas de estudiar el activo de la sociedad conyugal

El estudio del activo de la sociedad conyugal puede abordarse de dis-

tintas maneras. La única que conviene abandonar es aquella en la que nos
enfrentamos al tema aprendiendo de memoria la composición del activo, sin
comprender la mecánica, fundamentos o principios que llevan a determinar
por qué incluir un bien determinado en algún tipo de haber que compone
el activo y no en otro.

a.l. Estudio de los haberes conforme a una división

de los bienes que lo componen

Una forma de estudiar el activo de la sociedad conyugal es separando

cuatro categorías de bienes y estudiando su comportamiento, dependiendo
de la forma y oportunidad como se adquieren. Ello nos permitirá definir su
destino final para saber qué haber integran.

Una proposición de división en 4 categorías es la siguiente:

1a Categoría, los productos del trabajo;

2a Categoría, los bienes muebles;
y Categoría, los bienes inmuebles;
4a Categoría, los frutos.

Una vez definidas las categorías, se aplican ciertas reglas que nos per-
mitirán saber a qué haber se integrarán.

En los productos del trabajo, la clave está en determinar la oportunidad

en que se devengan. Si lo son durante la vigencia del régimen aunque se
perciban después, integran el haber absoluto.

En el caso de los bienes muebles, la regla es que cualquiera que sea su

naturaleza, corporales o incorporales, fungibles o no fungibles, consisten-
tes en dinero o en otras cosas, aportados o adquiridos durante la sociedad,
ingresan al haber social. La clave para saber su destino específico está en
distinguir si estas especies muebles fueron aportadas o adquiridas durante el
matrimonio, y en este último caso si lo fueron a título oneroso o gratuito.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 237

Los aportados al matrimonio, salvo que hayan sido excluidos por los
cónyuges en las capitulaciones y los adquiridos a título gratuito (salvo que
el donante exija que no integren la sociedad o no los administre el marido)
ingresan al haber relativo. Los adquiridos a título oneroso, ingresan al
haber absoluto.

En el caso de los bienes inmuebles, la regla general es que si son apor-

tados al matrimonio o adquiridos durante él, a título gratuito no ingresan
al haber social, sino al propio de cada cónyuge. Si son adquiridos a título
oneroso, durante la sociedad, por el marido, la mujer o ambos de con-
suno, en virtud de una causa o título generado en ella, ingresan al haber
absoluto.

En el caso de los frutos, la regla general es que son sociales e ingresan

al haber absoluto, todos los frutos naturales o civiles y, en general, los
lucros de cualquiera naturaleza que provengan de los bienes sociales y
de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante la sociedad. La excepción la constituyen los frutos de las cosas
adquiridas a título gratuito, en las que el que las transfiere o transmite ha
impuesto que los frutos no entren a la comunidad o no sean administrados
por el marido.

a.2. Estudio de los haberes comprendiendo la mecánica

de la sociedad conyugal y reconociendo la lógica
que subyace a cada haber

Para el estudio de la composición de los distintos haberes en que la

doctrina clasifica el activo social, proponernos una comprensión de la me-
cánica de este régimen, del cual se desprende una lógica, un fundamento
y ciertos presupuestos básicos que subyacen en cada haber. Esta fórmula
es complementaria a la anterior.

Para comprender, por ejemplo, la composición del haber absoluto o real

hay que considerar que los fundamentos que subyacen a la mecánica de
esta comunidad de bienes responden a una lógica y se apoyan en una pre-
sunción y en un presupuesto básico. Todos nos servirán para luego aplicar
a otros casos que aquellos con los que ejemplifica el Código.
238 GONZALO Ruz LÁRTIGA

La lógica. La lógica que predomina es que la sociedad conyugal es una

alianza entre los cónyuges que se conforma con el esfuerzo de cada cual
corno una contribución a la comunidad de vida que se forma entre ellos.
Por ello, durante la vigencia del régimen todo lo que provenga o se obtenga
del trabajo de los cónyuges va al haber absoluto. ASÍ, podremos constatar
que frutos del trabajo son las remuneraciones que se perciben en términos
amplios. Por ejemplo, las minas que se denuncian por uno de los cónyuges,
supone el fruto del trabajo del cónyuge minero.

La presunción. Corno consecuencia de lo anterior, todas las adquisi-

ciones a título oneroso que se hagan durante el régimen, cualquiera sea la
naturaleza del bien, se presumen pagadas con estos dineros sociales, por
lo tanto es lógico que también ingresan al haber real y lo mismo las cosas
que acceden a ellos. Por ejemplo, la sociedad conyugal "trabaja" los bienes
sociales y los bienes propios de los cónyuges (invierte en su mantención y
reparaciones), por ello los frutos también ingresan al haber real.

El presupuesto básico. El presupuesto básico es de oportunidad, pues

necesariamente tienen que haberse devengado durante la vigencia del ma-
trimonio y la causa o título de la adquisición no anterior a él.

Este mismo esquema podernos aplicarlo al haber relativo o aparente y

al haber propio de cada cónyuge.

Entremos ahora al estudio de los distintos haberes que conforman el

activo social.

b. El haber real o absoluto de la sociedad conyugal

DeCÍamos al introducimos en el patrimonio social que éste está compuesto

por un haz de activos a los que se les da la denominación de haberes. Tanto
los haberes corno pasivos o deberes pueden ser absolutos o relativos, o si se
quiere reales o aparentes, dependiendo si dan o no derecho a recompensas
al final del régimen. El haber real o absoluto de la sociedad conyugal es
el verdadero "patrimonio familiar" que asume directa e inmediatamente
las necesidades de los cónyuges y de los hijos. Es él, en definitiva, el que
garantiza la estabilidad económica de la familia.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 239

b.1. Concepto

Se puede definir el haber real o absoluto de la sociedad conyugal como

aquel que está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales,
muebles o inmuebles, que constituyen, en definitiva, los gananciales del
régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge
que los aporta o adquiere durante el régimen.

b.2. Composición del haber real o absoluto de la

sociedad conyugal

El haber social real o absoluto tiene una composición en donde, en gene-

ral, no hay categorías de bienes que se excluyen. En efecto, lo integran bienes
corporales o incorporales, tanto muebles como inmuebles, lo revelante está
en determinar la forma y oportunidad como se adquieren.

Se compone el haber absoluto o real por:

1° Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio (Art. 1725).
2° Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.
3° Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios
de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (Art. 1725).
4° La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad
conyugal (Art. 1731).
5° Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (Art. 1730).

Entremos al análisis somero de cada uno de ellos y apliquemos esta

técnica para ver si resulta convincente.

2.1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio (Art. 1725) incluidas las donaciones
remuneratorias (Art. 1433).
Este primer componente del haber absoluto representa el producto del
trabajo de los cónyuges. Los ingresos remuneracionales de ambos cónyuges
siempre irán al haber real. En el caso de la mujer, pueden momentáneamente
distraerse de ese destino, como cuando en virtud del Art. 150 ésta gestiona un
240 GONZALO Ruz LÁRTIGA

patrimonio reservado. Empero, decimos momentáneamente, pues la naturaleza

jurídica del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
es social, siguiendo la lógica señalada. En efecto, si al final del régimen la
mujer renuncia a su patrimonio reservado para ir por su mitad de gananciales,
el patrimonio reservado vuelve a su natural origen, el haber absoluto.

La doctrina se ha preguntado sobre la suerte de las remuneraciones que se

reciben por las actividades indivisibles, como cuando uno de los cónyuges
sea un artista y se le pague una remuneración por un cuadro o una novela,
que comenzó a realizar antes del matrimonio y que termina una vez casado
o que comenzó estando casado en régimen de comunidad y termina luego
de disuelto el régimen o de terminado el matrimonio.

Se sostiene que, para determinar si dicha remuneración ingresa o no al

haber absoluto de la sociedad, hay que atender al momento en que la obra
se termina, porque es en ese momento cuando se entiende realmente existir
una obra.

A juicio de otros, resulta injusto que el fruto de largos años de trabajo

termine ingresando íntegramente a la sociedad, de manera que plantean que
en este caso surgiría una comunidad sobre la remuneración entre el cónyuge
autor de la obra y la sociedad.

Adherimos a la primera de las soluciones, por encontrarse artificial la

segunda.

En fin, porque son en el fondo remuneraciones, ingresan también al

haber absoluto las donaciones remuneratorias. Éstas corresponden a aque-
llas donaciones que se hacen en remuneración de servicios específicos que
suelen pagarse (Art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal sólo hasta
concurrencia del valor del servicio prestado.

2.2. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante
el matrimonio a título oneroso (Art. 1725 N° 35).

i. Regla general: Cuando la causa o titulo de la adquisición del bien no

sea anterior al matrimonio.

Supuesto que la causa o el título de adquisición no sea anterior al ma-

trimonio, estos bienes adquiridos a título oneroso ingresan al haber real
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 241

pues se trata de bienes, cualquiera sea su naturaleza, adquiridos durante el

matrimonio, por lo que se presumen haberlo sido con dineros generados
por los propios cónyuges.

ü. Primera serie de excepciones: Cuando la causa o título de la adqui-

sición del bien es anterior al matrimonio.

En efecto, si el título de la adquisición del bien ha sido anterior al ma-

trimonio, aunque finalmente se haya adquirido a título oneroso una vez
vigente el régimen, el Art. 1736 señala que no ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal.

La regla evidentemente que exige que no se haya verificado desembolso

alguno de parte de la sociedad para su adquisición, pues de haberlo, el cón-
yuge propietario del bien, debe recompensa a la sociedad por lo gastado.

Este artículo ejemplifica con los siguientes casos:

1° Los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción

una vez contraído matrimonio.

2° Los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó des-
pués del matrimonio.

3° Los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse

una donación.

4° Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después del

matrimonio.

5° El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero

sí pertenecen a la sociedad los frutos.

6° El pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos

constituidos antes del matrimonio.

7° Los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matri-
monio, siempre que la promesa conste en instrumento público o privado
cuya fecha sea oponible a terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con
bienes sociales, deberá la correspondiente recompensa.
242 GONZALO Ruz LÁRTIGA

iii. Segunda serie de excepciones. La subrogación y los aumentos.

La lógica es evidente, pues incluso si el título no es anterior al matrimonio

y se ha adquirido onerosamente, no ha significa ningún desembolso para
la sociedad, pues con la subrogación la cosa que se subroga pasa a ocupar
el mismo lugar que la cosa subrogada, mientras que en los aumentos, éstos
no son accesorios de lo principal, que es un bien propio, sino que es la cosa
principal ella misma. En todo caso, recordemos que la sociedad hace suyos
los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1727, tampoco

ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos
a título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:

1° Cuando el inmueble fuere debidamente subrogado a otro inmueble

propio de alguno de los cónyuges (Art. 1727 N° 1).
2° Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donación
por causa de matrimonio (Art. 1727 N° 2).
3° Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, plantación o
cualquier otra causa (Art. 1727 N° 33)

iv. Situaciones especiales en que se origina una comunidad.

El legislador contempló ciertos casos que dan origen a una comunidad
entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un bien determinado
que no haya ingresado a la sociedad. La lógica en este caso no es distinta,
se trata de bienes que en parte se adquieren con un desembolso de dineros
sociales.

Estos casos son:

1° Cuando durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca
propia de uno de los cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la socie-
dad (como es lógico); a menos que formen una heredad o edificio de que
el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la
sociedad y el cónyuge serán codueños del todo, a prorrata de los valores al
tiempo de la incorporación (Art. 1728).
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 243

2° Cuando uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad

exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la
sociedad y al cónyuge, a prorrata del costo de adquisición y del valor de su
cuota, respectivamente (Art. 1729).

2.3. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cual-

quiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes
propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio
(Art. 1725 N° 2).
La lógica ya la aprendimos, pues representa una justa contrapartida por
los desembolsos que hace la sociedad para mantener y reparar estos bienes.
Decíamos que la sociedad "trabaja" estos bienes, pues recibe lo que invierte
en ellos.

Estos frutos, siguiendo el presupuesto de base común, deben haberse

devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. El
Código considera que lo han sido aquellos frutos que no se adquirieron por
no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisición
(Art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el
hecho de que se perciban una vez extinguida.

¿A qué título la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos?

De los provenientes de los bienes sociales, como una extensión de su

derecho de dominio o por accesión.

Los frutos provenientes de los bienes propios de los cónyuges los hace
suyos la sociedad como administradora de dichos bienes. En efecto, los
Arts. 810 y 2466 nos dan la respuesta, a pesar de que inducen a error al
denominar el derecho de la sociedad para hacer suyos estos frutos como
"usufructo legal". Concretamente, se trata de un derecho legal de goce,
instituido a favor de la sociedad conyugal.

2.4. La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad

conyugal (Art. 1731).
El fundamento es muy lógico. Siendo el terreno de la sociedad conyugal,
el tesoro "accede" al terreno. Por otro lado, el descubrir tesoros, cuando
244 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ello no es fortuito, es un trabajo como cualquier otro, pero en vez de una

remuneración, recibe el contenido del tesoro.

Varias situaciones se pueden dar:

1° El tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de búsqueda

por cualquiera de los cónyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el
tesoro es de dominio de la sociedad conyugal.

2° El tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de

propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar
el tesoro en esa propiedad, la sociedad conyugal es dueña absoluta de la
mitad del tesoro. La otra parte corresponde a quien lo descubre.

3° El tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre

por un tercero que lo buscó sin autorización de ninguno de los cónyuges,
el tesoro es íntegramente de la sociedad conyugal.

4° El tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cónyuges en

terreno ajeno, la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%)
no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino al relativo, y el
descubridor tendrá derecho de recompensa.

5° El tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno

de los cónyuges autorizados por el dueño, la parte del tesoro (50%) ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal, porque es fruto del trabajo del
descubridor.

6° El tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de

uno de los cónyuges, la parte que corresponde al cónyuge dueño del terreno
(50%) ingresa al haber relativo con cargo de recompensa.

7° El tesoro se descubre en el terreno de uno de los cónyuges, por el otro

cónyuge, gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que
corresponde al dueño del suelo (50%) ingresará al haber relativo y la parte
que corresponde al descubridor al haber absoluto.

8° El tesoro se descubre por cualquiera de los cónyuges en terreno ajeno,

mediante trabajos no autorizados, nada ingresa pues el descubridor no tiene
derecho alguno sobre el tesoro.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 245

2.5. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (Art. 1730).
Esto se debe a que el descubrimiento de una mina también es fruto del
trabajo, no es producto del azar.

Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeño de su pro-

fesión; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresará a su patrimonio
reservado si dicha actividad la realiza separada del marido.

c. Del haber relativo o aparente de la sociedad conyugal

El patrimonio social que reconocemos como un haz de activos puede

mantener ciertos bienes aportados por los cónyuges transitoriamente como
propios de la comunidad. Esta apariencia patrimonial recibe el nombre de
haber relativo o aparente, precisamente para significar que, en algún mo-
mento dado, la sociedad conyugal deberá restituir este aporte a quien es en
definitiva su titular: el cónyuge aportante.

c.1. Concepto

El haber relativo a aparente se compone de aquellos bienes que si bien

ingresan a la sociedad conyugal, el cónyuge que los aporta adquiere un
crédito o recompensa contra ésta que hará efectivo al momento de produ-
cirse su disolución y liquidación. Se le denomina aparente o relativo, por
cuanto el ingreso al patrimonio social de los bienes que lo componen no es
permanente, pues al cónyuge acreedor social finalmente le será devuelto
sea el bien aportado o el valor de dichos bienes.

Tal como lo hicimos con el haber absoluto, para comprender la composi-

ción del haber relativo o aparente hay que considerar los fundamentos que
subyacen a la mecánica de esta comunidad de bienes. Estos fundamentos,
como señalamos en su momento, responden a una lógica y se apoyan en
una presunción y en un presupuesto básico.

La lógica. En efecto, la lógica que predomina en el haber relativo es que

las cosas que ingresan o son aportadas por los cónyuges al momento del
matrimonio o son adquiridas por ellos a título gratuito, como no significan
desembolso para la sociedad en su adquisición, estos bienes ingresan al
246 GONZALO Ruz LÁRTIGA

activo pero sólo temporalmente, pues al término del régimen son devueltos
en su valor al cónyuge aportante.

La presunción. Como consecuencia de lo anterior, todas las aportaciones y

adquisiciones a título gratuito, cualquiera sea la naturaleza del bien, como no
significan pagos con dineros sociales, constituyen verdaderos "préstamos"
que hacen los cónyuges de ellos a la sociedad durante su vigencia.

El presupuesto básico. El presupuesto básico es doble, pues es de opor-

tunidad en relación a los aportes, ya que necesariamente tienen que haber
sido aportados al momento de contraerse el matrimonio; y para el caso de
las adquisiciones, por cuanto tienen que haberlo sido durante la vigencia
del régimen.

c.2. Composición del haber relativo o aparente de la sociedad conyugal

El haber social relativo a aparente excluye, en su composición, una

categoría de bienes determinada: los inmuebles. En lo demás, lo integran
bienes corporales o incorporales muebles, donde también lo revelante es
determinar la forma y oportunidad como se adquieren.

En efecto, el haber relativo está compuesto por:

1° El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (Art. 1725

N° 3).
2° Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o
adquiridas a título gratuito durante él (Art. 1725 N° 4).
3° Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor
del servicio prestado.
4° La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que
corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.

2.1. El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (Art. 1725

N° 33).

Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a título gra-

tuito durante el matrimonio, pues los adquiridos fruto del trabajo de los
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 247

cónyuges integran el haber absoluto. Se trata, en definitiva, de donaciones

que hayan recibido los cónyuges durante la vigencia del matrimonio o de
dinero adquirido fruto del trabajo de soltero que es aportado a la sociedad
al momento de contraerse el matrimonio.

2.2. Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o

adquiridas a título gratuito durante él (Art. 1725 N° 4).
La regla, a nuestro entender, es redundante pues ya había sido dada para
el caso del dinero, que es también una cosa mueble y además por esencia
fungible.

De esta regla, sin embargo, podemos extraer consecuencia a contrario:

1°. Los bienes inmuebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio
no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del haber o patrimonio
propio de cada cónyuge.
2°. Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito por
uno de los cónyuges no ingresan al haber de la sociedad, formando parte
del patrimonio propio de cada cónyuge.
3°. Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad.

Tratándose de cosas muebles, los cónyuges podrán eximir de la comunión

cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulacio-
nes matrimoniales.

De lo anterior, entonces, aparece que la regla completa respecto de las

cosas muebles que ingresan al haber relativo sería la siguiente:

10. Ingresan las cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de
contraer matrimonio (incluido el dinero), exceptuándose aquellos muebles
que se hayan excluido en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1725 N° 33
Y 4).

2°. Ingresan las cosas muebles adquiridas a título gratuito durante la

sociedad conyugal por cualquiera de los cónyuges, sea como consecuencia
de una donación, herencia o legado.
248 GONZALO Ruz LÁRTIGA

i. La cuestión del destino de lo ganado en los juegos de azar.

Dos situaciones han sido discutidas en doctrina, aunque a nuestro enten-

der, con la sola aplicación de las reglas generales, basta para solucionar.

La primera es en relación a los juegos de azar. Se ha planteado la suerte

que correría si durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere
un boleto de lotería o un cartón de Kino o Loto y gana el premio: ¿A qué
patrimonio ingresa?

En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el

premio ingresarían al haber absoluto, porque el boleto se adquiere a título
oneroso durante la vigencia del régimen. El profesor Arturo Alessandri
aceptaba la solución, pero sostenía que si se había adquirido el boleto a
título gratuito (un regalo), éste y el premio ingresaban al haber relativo.

No olvidemos que los juegos de azar autorizados y las apuestas lícitas

son contratos onerosos-aleatorios. De toda lógica, entonces, si se celebra
el contrato con dineros generados por los cónyuges durante la vigencia de
la sociedad conyugal, el premio que con él se obtenga debe ingresar al ha-
ber absoluto. Si el boleto es fruto de una donación recibida por uno de los
cónyuges, como el título de la adquisición es gratuito, el premio obtenido
ingresa al haber relativo.

Lo que no se ha discutido, pero que tampoco tiene vocación para levantar

discusiones, es la situación que se produce cuando la sociedad decide, como
sería lógico, depositar los dineros o invertirlos en valores o inmuebles para
que generen rentas.

Recordemos que la regla 3a del Art. 1725, referida al haber absoluto,

señalaba que "Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bie-
nes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio,
ingresaban al haber absoluto".

Los frutos de los dineros que se generan de bienes que van al haber rela-
tivo, no dejan por eso de ser bienes sociales, lo que trae como consecuencia
que esos frutos irán al haber absoluto.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 249

ii. La cuestión del destino de los dividendos y crías de acciones.

La otra cuestión discutida dice relación con los dividendos y crías de
las acciones.

La regla no tendría por qué ser distinta a la anterior, siempre que tengamos
clara la naturaleza de las crías y dividendos. Ambos son accesorios de las
acciones, pero las crías de acciones son aumentos, mientras los dividendos
son frutos.

La regla entonces sería la siguiente: Si las acciones se adquirieron durante

el régimen a título oneroso, éstas, sus dividendos y crías, ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal.

Si se adquirieron, en cambio, a título gratuito, las acciones y sus crías

ingresarán al haber relativo, pero los dividendos ingresarán al haber abso-
luto, porque se trata de frutos.

2.3. Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor

del servicio prestado.
En materia de donaciones remuneratorias ya vimos que una parte de ellas
ingresan al haber absoluto dada su naturaleza remuneratoria. El excedente,
es decir, todo aquello que no constituya remuneración sino propiamente
donación nos obliga a distinguir situaciones para saber su destino final:

r situación. Si la donación se ha hecho en razón de servicios que no

dan acción para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles
o inmuebles.

En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al

patrimonio del cónyuge donatario; en el segundo caso, ingresará al haber
relativo de la sociedad conyugal.

r situación. Si la donación se ha hecho por servicios que dan acción

para cobrarlos, debe, previamente, establecerse hasta qué parte del valor
de la cosa cubre la acción para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe
distinguirse si se trata de muebles o inmuebles.
250 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cón-

yuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los
servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario).
En el segundo caso, el bien ingresará al haber relativo, correspondiendo al
cónyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede
la acción para cobrar el servicio.

2.4. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o

que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.
Al haber estudiado todas las situaciones que se generan con el tesoro al
estudiar el haber absoluto, nos remitimos a lo ya estudiado.

d. Haber propio de cada cónyuge

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mecánica de integración

de los bienes al patrimonio social, se completa con el haber propio de cada
cónyuge. Sin embargo, los bienes que componen el haber propio de los
cónyuges, se integran sólo en algunos casos al fondo social, particularmen-
te, cuando éstos actúan como productores de frutos para la sociedad. En
los otros casos es la ley o la voluntad de los propios cónyuges o la de los
terceros que han transferido a título gratuito el bien, los que lo excluyen
de la comunidad.

d.i. Concepto

El haber propio de cada cónyuge es aquel que se compone de bienes

excluidos de la comunidad, ya sea por la ley, por la voluntad de los esposos
o por la voluntad del tercero que los transfiere a título gratuito a alguno de
los cónyuges.

En efecto, por voluntad de la ley, el haber propio se compone de los

inmuebles que le pertenecían a cada cónyuge estando solteros, de los inmue-
bles adquiridos durante la sociedad a título gratuito, de los que subrogan a
los anteriores, y como consecuencia lógica, también, de los aumentos que
éstos reciben durante la vigencia del régimen.

Por voluntad de los futuros cónyuges, en las capitulaciones previas, el

haber propio se integrará con los bienes muebles adquiridos antes de la
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 251

sociedad que expresamente son excluidos de la comunidad en las capitu-

laciones.

Por voluntad de los terceros que transfieren a título gratuito ciertos bie-
nes a alguno de los cónyuges con la condición expresa que no ingresen a la
sociedad o no los administre el marido, el haber propio recibirá los frutos
de las cosas adquiridas a título gratuito bajo esta condición.

Tal como lo hicimos con el haber absoluto y el relativo, el haber propio

también tiene fundamentos que subyacen a la mecánica de esta comunidad
de bienes.

En efecto, la lógica que predomina en el haber propio de cada cónyuge

está dada principalmente por el título de adquisición, que ha de ser gratuito,
por un lado, y, por el otro, por la voluntad del tercero que la transfiere o trans-
mite o de los propios cónyuges, en orden a eximirla de la comunidad.

d.2. Composición del haber propio

El haber propio está compuesto de los siguientes bienes:

1. Los inmuebles que cada cónyuge tenía antes de contraer matrimonio.

2. Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito o

donados, heredados, legados o asignados al mismo título.

3. Los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones

matrimoniales.

4. Los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una

especie del cónyuge (Art. 1727 N° 33).

5. Los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que

la donación, herencia o legado se haya hecho bajo la condición de que
ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de
los bienes heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya
que la legítima rigorosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o
gravamen alguno (Art. 1192).
252 GONZALO Ruz LÁRTIGA

6. Los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa

de que no tenga la administración el marido.

7. Los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cónyuge,
ya sea de inmueble a inmueble (Art. 1727 N° 1) o de inmueble a valores
propios (Art. 1727 N° 2).

La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los únicos casos en

que puede operar la subrogación, es decir, estaría reservada a los bienes
inmuebles y se encontraría regulada en el Art. 1733.

Como se advierte, entonces, cuando se trata de bienes inmuebles hay que

distinguir el momento de su adquisición. Si se adquirió antes de la sociedad,
cualquiera sea su título, son bienes propios. Si fueron adquiridos durante
la vigencia del régimen, sólo los adquiridos a título gratuito no ingresan a
la sociedad y restan como bienes de cada cónyuge. Lógica consecuencia
de mantener esta calidad, se produce con los aumentos que recibe la cosa
y que la hacen una sola e indivisible.

La regla de los frutos, sin embargo, no se aplica a favor de la sociedad

conyugal, cuando la voluntad del tercero que la transfiere o transmite a título
gratuito ha sido el de no hacerlos comunes o administrables por el marido.
Aquí no se distingue si la cosa que los produce es mueble o inmueble.

Los bienes muebles, aportados o adquiridos a título gratuito deberían

seguir como destino la comunidad y en particular, el haber relativo. Sin
embargo, otra vez tiene fuerza la voluntad, esta vez de los futuros cónyu-
ges, de no hacerlos comunes, lo que debe de materializarse en la respectiva
capitulación matrimonial.

e. Las reglas de funcionamiento del activo de la

sociedad conyugal. Las adquisiciones por subrogación

Dentro de las reglas de funcionamiento de la sociedad conyugal la di-

námica de entrada y salida de bienes consigna algunas excepciones que
vienen dadas por el principio de respetar el origen del bien que permite el
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 253

ingreso de uno nuevo al patrimonio. Una de estas excepciones 10 constituye

la subrogación.

e.1. Concepto

La subrogación como mecanismo de funcionamiento de la sociedad

conyugal se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a ocu-
par la misma situación jurídica que el anterior en el activo de la sociedad
conyugal. Como se advierte, es un tipo de subrogación real.

Dos casos de subrogación se dan en el Código como mecanismo de

funcionamiento de la sociedad conyugal: la de inmueble a inmueble y la
inmueble a valores.

Se ha discutido la existencia de una tercera forma de subrogación entre

cosas muebles o valores.

La subrogación constituye la única forma, en definitiva, de adquirir a

título oneroso un bien durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que
entre al haber real o absoluto.

e.2. Tipos de subrogación en la sociedad conyugal

Como ya se adelantó sólo dos casos de subrogación reconoce el Có-

digo como mecanismo de funcionamiento de la sociedad conyugal: la de
inmueble a inmueble y la inmueble a valores. Sin embargo, nada obstaría
en criterio de cierta doctrina nacional para aceptar la existencia de otros
casos de subrogación.

2.1. Subrogación de inmueble a inmueble.

La subrogación de inmueble a inmueble se verifica cuando, ya sea por
permuta o compraventa, se adquiere un bien raíz que pasa a reemplazar a
otro bien raíz propio del cónyuge, observándose los requisitos que establece
la ley.

Como se señaló esta subrogación puede operar por permuta o por com-
praventa.
254 GONZALO Ruz LÁRTIGA

i. Subrogación de inmueble a inmueble por permuta.

El cónyuge propietario de un bien raíz entrega éste a cambio de otro
inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situación
jurídica que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio.

Para que así se verifique, es necesario observar los siguientes requi-

sitos:

1° Que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro
bien raíz de un tercero;
2° Debe expresarse en la escritura pública el ánimo de subrogar;
3° Debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no
puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge, superior a la
mitad del precio de la finca que se recibe (Art. 1733 inciso 5°);
4° Si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la
mujer, el contrato deberá además ser autorizado por ésta (Art. 1733 inciso
final).

ii. Subrogación de inmueble a inmueble por compraventa.

El cónyuge propietario de un bien raíz lo vende, y con el producto de

esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio
no obstante haberse adquirido durante al régimen a título oneroso.

En este caso, deberán observarse los siguientes requisitos:

1° Debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un

bien raíz propio;
2° En la escritura de venta y en la de compra deberá expresarse el ánimo
de subrogar;
3° Debe existir proporcionalidad;
4° Si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra
el marido como veremos más adelante, ella deberá autorizar tanto la venta
como la compra.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 255

iü. La noción de proporcionalidad requisito clave en la subrogación.

¿Qué se entiende por proporcionalidad?
Este requisito en materia de subrogación se entiende, como ya avanzamos,
como una exigencia en el cambio en orden a que la diferencia de valor entre
ambas fincas no exceda del 50%, es decir, que no sea, a favor o en contra
del cónyuge, superior a la mitad del precio de la finca que se recibe.

En caso de haber un excedente en dinero o de pagarse dinero adicional

para alcanzar el precio del nuevo inmueble, siempre que no se exceda el
50% mencionado, los dineros que entran y salen generarán recompensas a
favor del cónyuge o a favor de la sociedad, en su caso.

Por ello, la ley se puso en los siguientes casos:

1° Que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por
la nueva, en este caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al
cónyuge subrogante.
2° Que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por
la venta de la antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa
a la sociedad conyugal.
3° Que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal
deberá recompensa por dicho saldo.
4° Que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá
recompensa a la sociedad conyugal.

En cambio, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad

del precio de la nueva finca, no habrá subrogación y se entenderá pertenecer
el inmueble a la sociedad conyugal, la que deberá recompensa por el precio
de la finca enajenada. No obstante, el cónyuge conserva el derecho para
subrogar, adquiriendo otra finca.

2.2. Subrogación de inmueble a valores.

La subrogación de inmueble a valores corresponde al caso del cónyuge
que, con valores propios, adquiere un inmueble a título oneroso durante el
matrimonio, pasando éste a formar parte de su patrimonio propio.

Para que opere, es necesario:

256 GONZALO Ruz LÁRTlGA

1° Que los valores se hayan destinado para este propósito, ya sea que se
hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en
donación por causa de matrimonio;
2° Que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversión
de estos valores, y del ánimo de subrogar;
3° Que exista proporcionalidad (en lo términos ya vistos);
4° Si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la
subrogación (Art. 1733 inciso final).

2.3. ¿Procede la subrogación de mueble a mueble?

La doctrina entiende que la subrogación opera sólo respecto de los in-
muebles, sin embargo, el profesor Rodríguez Grez plantea que es posible
la subrogación de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que
prohíba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para
comprar bienes muebles.

2.4. ¿ Tiene cabida la subrogación por anticipación?

La subrogación por anticipación se produciría cuando uno de los cón-
yuges adquiere un inmueble y en la escritura de compraventa señala que
está destinado a subrogar un bien propio que se va a vender después. Ello
podría ocurrir en el caso de un vendedor que no esté dispuesto a esperar
que el cónyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para
comprarlo mediante la venta de un bien raíz propio, y éste, para evitar que se
venda el inmueble que desea adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo
y señala en la escritura de compraventa que dicho inmueble subrogará al
bien raíz propio una vez que éste se venda.

Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que

no existe norma que la prohíba y, corno sabernos, en derecho privado se
puede hacer todo lo que la ley no prohíba expresamente. El profesor Arturo
Alessandri sostenía su factibilidad siempre que se señalara en la escritura de
compraventa el ánimo de subrogar, se quedara debiendo el precio y después
se pagara éste con el fruto de la venta del bien raíz propio del cónyuge.

Otra parte de la doctrina, sin embargo, es de opinión de no admitir la

subrogación por anticipación porque la subrogación es una institución de
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 257

excepción, lo que obliga a aplicarla restrictivamente y, además, porque del

Art. 1733 parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra, lo
que lo haría inaplicable.

En nuestra opinión, su admisibilidad se justifica además por la inexis-

tencia de perjuicio para la sociedad y como consagración de una expresión
de libertad en la administración de esos bienes, a la que la lógica del fun-
cionamiento de la sociedad no se opone.

f Presunciones de dominio

Señalábamos que todo el funcionamiento de la sociedad conyugal des-

cansa sobre presunciones de dominio tanto de los bienes que se adquieren
a título oneroso durante su vigencia, como de los dineros empleados para
adquirirlos.

Estas presunciones toman importancia precisamente en tres períodos

determinados: Durante la vigencia de la sociedad conyugal, después de su
disolución y antes de su liquidación y después de la liquidación.

f 1. Durante la vigencia de la sociedad conyugal

El inciso primero del Art. 1739 señala que se presume pertenecer a la

sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles, especies,
créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges durante
la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario.

Como se advierte, la presunción simplemente legal alcanza sólo al pe-

ríodo de vigencia de la sociedad conyugal, es decir, desde que se contrae el
matrimonio o se pacta el régimen (matrimonios celebrados en el extranjero)
hasta que se disuelve. La lógica es evidente, pues los bienes adquiridos a
título oneroso durante la vigencia del régimen social, deben serlo con dineros
remuneracionales generados por los cónyuges, y éstos son bienes sociales,
que ingresan al haber absoluto. "Lo que exista en poder de los cónyuges"
ha de entenderse en el contexto de la ignorancia que se tenga del título de la
adquisición. Como lo normal es que las cosas se adquieran y no se donen,
entonces la ley presume que esta adquisición se hizo con dinero generado
del trabajo de los cónyuges.
258 GONZALO Ruz LÁRTIGA

f2. Después de disuelta la sociedad conyugal y antes

de su liquidación

El inciso final del Art. 1739 señala que "se presume que todo bien ad-
quirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta
la sociedad y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales.
El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad conyugal, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de
su sola actividad personal".

En efecto, la presunción simplemente legal a la que alude el inciso fi-

nal del Art. 1739, y que considera propiedad social los bienes adquiridos
a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de liquidada, se establece a sabiendas que otra
presunción, la contenida en el inciso primero del mismo artículo, presume
sociales los dineros o bienes que existan en poder de cada cónyuge durante
su vigencia.

Dicho de otro modo, de no existir esta presunción del inciso final como
la presunción del inciso primero sólo abarcaba el tiempo en que estuvo
vigente la sociedad, hubiese sido lógico concluir que fuera de este período
de vigencia, entre la disolución y la liquidación, toda cantidad de dinero
y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges debieran considerarse
propios de cada cual, atendido a que los cónyuges se separan totalmente de
bienes después de la disolución.

Sin embargo, por una razón probablemente de interés superior, la ley

igualmente presumió que los bienes adquiridos entre la disolución y la
liquidación eran sociales, entregándole a cada cónyuge la posibilidad de
probar haber adquirido esos bienes con el producto de su trabajo o con la
venta o subrogación de sus bienes propios.

f3. Después de producida la liquidación de la

sociedad conyugal

Todas las cosas o especies muebles o inmueble adquiridas a cualquier

título después de liquidada la sociedad conyugal son considerados propios
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN GENERAL Y DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN PARTICULAR 259

de cada cónyuge, pues los dineros que ellos generan inmediatamente después
de disuelta son dineros propios.

En el contexto de las presunciones, aparece una limitación a los me-

dios probatorios al que pueden acudir los cónyuges a fin de destruir las
presunciones. En efecto, señala el inciso segundo del Art. 1739 que "ni la
declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se esti-
man suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesión
se mirará como donación revocable, que se hará efectiva en los gananciales
o bienes propios del donante".

Asimismo, la presunción cubre a los terceros que a título oneroso ad-

quieran un bien, pues éstos quedarán a salvo de toda reclamación que se
intente alegando que el bien es social o propio del otro cónyuge, siempre
que el tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de buena fe. No se
presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre
del otro cónyuge en registro público.

f4. Importancia de las presunciones

El establecimiento de estas presunciones simplemente legales, permite

proteger a los acreedores, pues los releva de probar que los bienes en que
ejercen sus acciones son sociales. Además, la liquidación de la sociedad
conyugal se simplifica, pues no hay necesidad de probar el carácter social
de los bienes. Por último, obliga al que alega que el bien es propio, a pro-
barlo.
 CLASE N° 8
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. GENERALIDADES

Del mismo modo que estudiamos un activo en el patrimonio social, com-

puesto por haberes sociales (absoluto y relativo) y un activo o haber propio
de cada cónyuge, hay -desde la otra cara de la moneda- un pasivo común
o deudas sociales y también un pasivo y deudas propias de los cónyuges a
las que se llama deudas personales.

Esta denominación de deudas sociales y deudas personales nos permitirá,

como veremos luego, abordar el estudio del pasivo desde el punto de vista
de la obligación y la contribución a la deuda.

a. Categorías de pasivos

Hay, en consecuencia, varias categorías de pasivos:

1° El pasivo social, que representa las deudas que pesan sobre el patri-
monio de la sociedad conyugal.
2° El pasivo personal del marido.
3° El pasivo personal de la mujer.
4° El pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella con-
trata, pues al contratar desde la Ley N° 18.802 ella obliga sólo tres categorías
de bienes, los de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil.

La doctrina tradicional siempre ha distinguido en el estudio del pasivo,

dos tipos de obligaciones: por un lado, el pasivo de la sociedad o deudas
262 GONZALO Ruz LÁRTIGA

sociales que se denomina pasivo absoluto, real o efectivo y, por el otro, las
deudas personales de los cónyuges, que se denominan pasivo aparente,
transitorio o relativo de la sociedad.

Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo

hace sin derecho a recompens·a, porque paga una deuda social. En tanto
que en el pasivo relativo cuando la sociedad paga, paga una deuda perso-
nal del cónyuge y, por 10 tanto, la sociedad tiene derecho a recompensa,
es decir, a que el cónyuge reintegre lo pagado por la sociedad por una
deuda ajena.

Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de

la sociedad no interesa a los terceros acreedores, quienes sólo pretenden ser
pagados sin importar cómo ni de qué fondos se haga el pago.

Esta diferencia, eso sí, tiene importancia entre los cónyuges, pero no du-
rante la vigencia del régimen de comunidad, sino al disolverse la sociedad,
porque en ese momento es cuando se van a pagar las recompensas.

A raíz de esta distinción entre pasivo absoluto y relativo nace lo que se

llama la obligación y la contribución a la deuda, algo semejante de lo que
ocurría en las obligaciones solidarias.

Cuando hablamos de obligación a la deuda, nos referimos a la situación

del tercero acreedor a quien, como dijimos, sólo le interesa que le paguen.
Para él sólo hay bienes del marido y bienes de la mujer, pues el artículo
1750 le dice que durante la vigencia de la sociedad los bienes del marido y
los bienes sociales se confunden y este asunto de la obligación sólo resuelve
el problema de quién debe pagar a los terceros: o el marido o la mujer.

En cambio, la contribución a la deuda se plantea entre los cónyuges al

disolverse la sociedad y tiene por finalidad determinar quién -en definiti-
va- debe soportar una deuda que ya se ha pagado. Por ejemplo, cuando se
pagó con fondos sociales una deuda personal del marido o de la mujer, a la
sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no era la
verdaderamente obligada. Siendo el cónyuge el obligado personalmente,
deberá recompensar a la sociedad, problema que se presenta, como ya di-
jimos, al momento de disolverse la sociedad.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 263

Resumamos, entonces, que el pasivo de la sociedad conyugal exige

distinguir entre la obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Esta
diferenciación tiene por objeto establecer qué bienes responden ante terceros
del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre
quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa mientras
subsista la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momento de disolverse y
liquidarse. En esta segunda, se justifica la distinción entre pasivo absoluto
y relativo.

b. La obligación a la deuda

Hablar de obligación a la deuda supone determinar, como ya se dijo,

sobre qué patrimonio los acreedores podrán perseguir el pago de sus créditos.
Esto tiene una importancia capital en la sociedad conyugal, ya que al pago
concurren el patrimonio social y el patrimonio de ambos cónyuges.

Hay dos etapas que debemos distinguir para estudiar este capítulo de la
obligación a la deuda.

b.l. Primera etapa del estudio de la obligación a la deuda.

La determinación del tipo de obligación contraída
para definir el património que se afecta

En una primera etapa del estudio de la obligación a la deuda tiende a

separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus acciones los
acreedores a partir de la determinación del tipo de obligación contraída por
la sociedad o los cónyuges. En la segunda etapa, como veremos, lo deter-
minante es definir la oportunidad en que se han contraído las obligaciones
para ver quién es el obligado a ella.

Analicemos las distintas hipótesis que se pueden dar.

1.1. Los acreedores pueden perseguir los bienes del marido y de la

sociedad conyugal.
En una primera situación, los acreedores pueden perseguir los bienes del
marido y de la sociedad conyugal, en los siguientes casos:
264 GONZALO Ruz LÁRT1GA

i. Por las obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad

conyugal.
ii. Por las obligaciones contraídas por el marido antes de la sociedad
conyugal, ya que, como veremos más adelante, el patrimonio de la socie-
dad y el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los
terceros. (
iii. Por las obligaciones contraídas por la mujer, con mandato general o
especial del marido.
iv. Por las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles natural-
mente destinados al consumo ordinario de la familia (Art. 137 inciso 2°).

1.2. Los acreedores pueden perseguir los bienes del marido, de la so-
ciedad conyugal y de la mujer.

En una segunda situación, los acreedores pueden perseguir los bienes del
marido, de la sociedad conyugal y los bienes de la mujer, en los siguientes
casos:
i. Por las obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio
de la mujer.
ii. Por las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio,
debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal.
iii. Por las indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.
iv. Por las obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasi-
contratos en que juegue un rol pasivo; como también en el caso de obliga-
ciones legales.
v. Por las compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las
necesidades de la familia (Art. 137 inciso 2°).

1.3. Los acreedores pueden perseguir sólo los bienes propios de la

mujer.
En una tercera situación, los acreedores pueden perseguir sólo los bienes
propios de la mujer, en los siguientes casos:

i. Cuando la mujer actúa en ejecución de mandato a nombre propio.

ii. Cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otor-
gue la mujer garantía a obligaciones de terceros sin autorización judicial.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 265

1.4. Los acreedores pueden perseguir sólo los bienes propios del ma-
rido.

En una cuarta situación, los acreedores pueden perseguir sólo los bienes
propios del marido cuando éste otorgó cauciones respecto de obligaciones
de terceros sin autorización de la mujer.

b.2. Segunda etapa en el estudio de la obligación a la deuda.

La determinación de la oportunidad en que se han
contraído las obligaciones

Adelantábamos recién que en la segunda etapa del estudio de la obliga-

ción a la deuda 10 determinante era definir la oportunidad en que se habían
contraído las obligaciones para ver quién era el obligado a ella.

En efecto, la relación de los cónyuges con los terceros puede haberse

producido en dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores
a la celebración del matrimonio o deudas posteriores a la celebración del
matrimonio.

2.1. Si las deudas son anteriores a la celebración del matrimonio

Durante el estado de soltería, antes de casarse, los cónyuges pueden haber

contraído deudas con terceros. En esta situación distinguiremos:

i. Si se trata de deudas previas propias del marido.

Por deudas propias del marido nos referimos a sus deudas personales,
no las de la sociedad, pues conforme al Art. 1740 N° 3 la sociedad está
obligada a pagar las deudas personales de cualquiera de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues no es una
deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los
bienes propios del marido, los que quedaron, además, afectos a su pago al
momento de contraerse la deuda en virtud del derecho de prenda general y
además pueden perseguir los bienes sociales, porque los bienes sociales y
los bienes del marido se confunden respecto de terceros constituyendo un
sólo patrimonio (Art. 1750).
266 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ii. Si se trata de deudas previas de la mujer.

Las deudas que mantenía la mujer estando soltera, son también deudas
personales y, por lo tanto, según el Art. 1740 N° 3 la sociedad está obligada
a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de recompensa. Los terceros pueden
perseguir los bienes sociales y como los bienes sociales se confunden con
los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del derecho de
recompensa que tenga el marido contra la mujer.

Se sostuvo por don Fernando Rozas que se obligarían además los bienes
propios de la mujer, porque cuando ella contrajo la obligación obligó su
patrimonio, en virtud del derecho de prenda general del Art. 2465.

2.2. Si las deudas han sido contraídas después de celebrado el matri-

monio y vigente la sociedad
Para resolver la obligación a la deuda de estas obligaciones contraídas
durante la vigencia de la sociedad conyugal, hay que distinguir cuál es la
fuente de la obligación, si es contractual, delictual, cuasidelictual, cuasi-
contractual o legal.

i. Deudas de origen contractual.

Hay que distinguir entre las contraídas por el marido y las contraídas
por la mujer.

1~ Deudas de origen contractual contraídas por el marido (Art. 1740

N° 2).
La sociedad debe pagar las deudas contraídas durante la sociedad por
el marido y que no fueren personales de éste, sobre las cuales también está
obligada, pero con derecho a recompensa. Dado que los bienes sociales se
confunden con los bienes del marido, los acreedores pueden perseguir los
bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden perseguir los bienes
propios de la mujer, salvo en la situación especial prevista en los Arts. 1750
inciso 2° y 1751 inciso 1° Y 3°.

"Art. 1750 inciso 2°: Podrán con todo, los acreedores perseguir sus
derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado
por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en
utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio".
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 267

"Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o
especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por con-
siguiente de la sociedad, y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido
en el inciso 2° del artículo precedente.

Si la mujer contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo

2151.

Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que

la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán
contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del
sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de 10 dispuesto en el inciso 10 del
artículo 137".

Como se observa en este caso del Art. 1751, simplemente tenemos que
hacer aplicación de las reglas generales del mandato, es decir, la mujer
actúa como mandataria y todo mandatario que actúa por cuenta y riesgo
del mandante obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes
sociales, salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal, situación
en la cual se pueden perseguir, también, sus bienes.

Pero si la mujer mandataria actúa a nombre propio se aplica el Art. 2151

que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso,
la mujer mandataria, con los bienes de los Arts. 150, 166 y 167.

r. Deudas de origen contractual contraídas por la mujer.

Tratándose de las deudas de origen contractual contraídas por la mujer
después de celebrado el matrimonio y vigente la sociedad conyugal, se pre-
senta claramente una situación general y varias excepciones que conviene
estudiar.

Primera situación. La regla general.

Desde la Ley N° 18.802, es que si la mujer contrata obliga los bienes de
los Arts. 150, 166 y 167.
268 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Segunda situación. Las excepciones.

Hay situaciones de excepción en las cuales la mujer puede, además,
obligar sus bienes propios o los bienes del marido y los bienes sociales.

Primera excepción. La mujer contratante obliga, además, sus bienes

propios.
En efecto, estas excepciones en que la mujer obliga además sus bienes
propios, se encuentran en los Arts. 137 inciso 2°, 138 inciso 2° y 3° Y 138
bis.

Conforme al Art. 137 inciso 2°, las compras hechas al fiado de objetos
muebles que están destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia no sólo obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad con-
yugal, también obligan los bienes propios de la mujer, hasta la concurrencia
del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta.

Conforme al Art. 138, que se refiere a la situación en que la mujer ad-

ministra ordinariamente en forma especial la sociedad conyugal, por afec-
tarle al marido un impedimento que no es de larga e indefinida duración,
como administradora tiene capacidad para contratar y obligar los bienes
del marido, los suyos propios y los bienes sociales actuando debidamente
autorizada por eljuez para ello, con conocimiento de causa y siempre que
de la demora se siguiere perjuicio. En este caso la mujer obliga sus bienes
propios sólo hasta la concurrencia del beneficio particular que le reportare
el acto.

Finalmente, en el caso del Art. 138 bis, cuando el marido se negare

injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, ésta recurriendo al juez podrá ser autorizada por
la justicia para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el
marido. En ese caso prescribe el inciso segundo que la mujer sólo obligará
sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artículos 150, 166 Y 167, mas no obligará al haber social ni a los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 269

Segunda excepción. La mujer contratante obliga, además, los bienes del

marido con los sociales.
Esta segunda sería de excepciones en donde la mujer al contratar com-
promete u obliga los bienes sociales y los del marido los estudiaremos en
ClllCO casos.

Caso del Art. 137 inciso 2 ~

El que se refiere a las compras hechas al fiado de objetos muebles que
están destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, sin que
la mujer reporte beneficio particular de la compra.

Caso del Art. 138.

Para el caso de impedimento que afecta al marido, y asume la mujer la
administración ordinaria especial, siempre que la mujer no reporte beneficio
particular del acto o contrato pasado en el ejercicio de esa administración.

Caso del Art. 150 inciso 5~

El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado sólo

obliga los bienes de los artículos 150, 166 Y 167 Y no obliga los bienes del
marido ni los sociales, salvo las situaciones que contempla el Art. 161 para
el caso de la mujer separada de bienes, que puede verse en la situación de
obligar los bienes del marido.

En efecto, conforme al Art. 161 se sienta el principio de que los bienes

del marido y los sociales no responden de los actos de la mujer, pero si el
acto o contrato beneficia al marido se obligan los bienes de éste a prorrata
del beneficio, y como los bienes de éste se confunden con los sociales se
obligan ambos.

Así lo señalan los incisos 2° y 3° que expresan: "El marido no será res-
ponsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de
otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado

de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este bene-
ficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido
proveer a las necesidades de ésta".
270 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Caso del Art. 166.

El Art. 166 señala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o
donación con la condición que el marido no administre. Si así se hace la
mujer administra (se produce una separación legal parcial de bienes), por
10 tanto, el marido no responde con sus bienes, salvo en el caso de excep-
ción del Art. 161, en que además se obligan los bienes sociales porque se
confunden con los del marido.

Caso del Art. 167.

El Art. 167, referido a un caso de separación parcial convencional en
que en las capitulaciones matrimoniales se le deja a la mujer una pensión
periódica o bienes muebles para que ella los administre. A ésta se le aplican
los Arts. 161 yel 166.

3~ Deudas contraídas por ambos cónyuges.

Se entiende por deudas contraídas por ambos cónyuges, aquellas en que
contrata el marido y la mujer, en forma conjunta.

En este caso rigen las reglas generales, esto significa que la mujer confor-
me al Art. 137 obliga los bienes de los Arts. 150, 166 y 167, mientras que los
bienes que obliga el marido son los propios y los de la sociedad conyugal.

Eventualmente, se obligan los bienes propios de la mujer, que administra

el marido conforme al Art. 1751 inciso 3° y 1750 inciso 2°, esto es, cuando
el acto o contrato cede en beneficio de la mujer, como cuando la deuda
sirvió para pagar una deuda personal de ella.

ii. Deudas de origen delictual o cuasidelictual civil.

Si la fuente de la obligación es un delito o cuasidelito civil cometido
durante el matrimonio, nos encontramos frente a una deuda personal del
cónyuge, por lo que conforme al Art. 1740 N° 3 la sociedad está obligada a
su pago, pero con derecho a recompensa. En consecuencia, se obligan los
bienes sociales y los del marido. ASÍ, además, lo ratifica el Art. 1748.

iü. Deudas de origen cuasicontractual.

Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer
obliga los bienes de los Arts. 150, 166 y 167, porque aunque no se trate de
actos o contratos, se trata de hechos voluntarios no convencionales. Res-
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 271

pecto del marido también se aplican las reglas generales y obliga sus bienes
propios y los bienes sociales, Arts. 1740 N° 2 Y 1750.

iv. Deudas de origen legal.

Consideramos que éstas son deudas personales de los cónyuges, por lo
tanto, caen en la hipótesis del Art. 1740 N° 3 por lo que la sociedad está
obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y con ello se obligan
los bienes sociales y del marido.

c. La contribución a la deuda

Hablar de contribución a la deuda supone determinar el patrimonio que,

en definitiva, soportará el pago. Al igual que el activo o haber de la socie-
dad, el pasivo de ella puede ser absoluto o real o definitivo, o bien puede
ser relativo, provisional o aparente.

c.1. Pasivo absoluto, real o definitivo

El pasivo absoluto, real o definitivo está constituido por aquellas obliga-

ciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin que surja a favor
de ésta derecho de recompensa contra los cónyuges.

La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (Art. 1740):

1.1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la socie-
dad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la
sociedad (Art. 1740 N° 1)
Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad;
o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles
durante el matrimonio. No están comprendidos las amortizaciones o pagos
de capital. Sólo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales adeu-
dados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.

1.2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio

por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en
subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta.
Acá se trata de obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal.
De aquí que la naturaleza de la obligación debe ser "social", no personal
 - - - - - - - - - - - - - - ----

272 GONZALO Ruz LÁRTlGA

(actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges que lo

celebró), como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de
los hijos de un matrimonio anterior.

1.3. La sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al pago

de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
Se trata de cualquier caución que haya constituido el marido como ad-
ministrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales
y no personales de los cónyuges o de terceros.

1.4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes

sociales o de cada cónyuge.
Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cánones o cual-
quier otro tipo de prestaciones periódicas que pesen sobre dichos bienes.
Las reparaciones usufructuarias se refieren a las expensas de conservación
y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las mejoras.

1.5. Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes,
y de toda otra carga de familia.
Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica
la comunidad de bienes.

El profesor Alessandri decía que los gastos de establecimiento eran los

necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permitiera
satisfacer sus propias necesidades.

Las expensas de educación pueden ser ordinarias o extraordinarias

(Art. 1744)

"Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de

un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se
imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico
que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen
ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que
se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 273

En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin
contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico
que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido
o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse
de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que
no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder
a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y
obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que
en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.

Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes

propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus
bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente
útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer,
o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo".

El Art. 1740 N° 5 inciso 2° establece que "se mirarán como carga de

familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar
a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges;
pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando
el exceso al haber del cónyuge". Esta disposición debe concordarse con lo
dispuesto en los artículos 230 y 231.

"Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los

hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando
de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a
sus respectivas facultades económicas.

En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden

al sobreviviente".

"Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su estableci-

miento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse
de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

Del Art. 231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal

será obligada a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los
hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacará de ellos para hacer
274 GONZALO Ruz LÁRTIGA

frente a los gastos de establecimiento; ahora, tratándose de los gastos de

mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad conyugal, y
sólo si fuese necesario se podrá sacar de los bienes del hijo para hacerles
frente.

Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son siempre de

cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si
quiere ir a estudiar al extranjero, serán de cargo de la sociedad conyugal
si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse de ellos para
hacerles frente.

La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de manten-

ción, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situación estable
que le permita subvenir a sus necesidades.

1.6. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho

de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero
de que pueda disponer a su arbitrio.
Será de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa algu-
na, a menos que esta obligación, en las capitulaciones matrimoniales, se le
haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el marido deberá
la respectiva recompensa por todo lo pagado.

c.2. Pasivo relativo, provisional o aparente

El pasivo relativo, provisional o aparente está constituido por aquellas

obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, ésta tiene derecho
de recompensa en contra del cónyuge beneficiario. Este derecho surge para
la sociedad en los siguientes casos:

2.1. Regla general.

Cuando la sociedad paga deudas personales de los cónyuges.

2.2. Casos especiales.

i. Caso del Art. 1742, que se presenta cuando alguno de los cónyuges
donare parte del haber social, salvo que se trate de donaciones de poca
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 275

monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan para un objeto
de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber
social.

ii. Caso del Art. 1744, que se presenta cuando los gastos ordinarios o
extraordinarios de educación de los descendientes comunes, constando de
modo auténtico que se han querido pagar con bienes propios y aun cuando
se saquen de éstos, se entenderán que se hacen a cargo de la sociedad, a
menos de declaración contraria.

iii. Caso del Art. 1745, que se presenta cuando los pagos de precios,
saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la ad-
quisición o cobro de créditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de
los cónyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba
en contrario.

iv. Caso del Art. 1746, que se presenta cuando se le debe asimismo re-
compensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes
de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado
el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de
las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

v. Caso del Art. 1748, que se presenta cuando cada cónyuge deberá asimis-
mo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con
dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.

vi. Caso de la subrogación, que se presenta cuando haya existido un

saldo de precio en contra del cónyuge propietario del inmueble o valores
subrogados.

c.3. Presunciones de gastos y erogaciones

A diferencia de lo estudiado en el activo en relación a los bienes y dineros,

no existe en materia de pasivos una regla clara como la del inciso primero
y último del Art. 1739 aplicable al período de tiempo entre la disolución y
la liquidación de la sociedad conyugal.
276 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Al no existir norma que presuma que las erogaciones hechas por los cón-
yuges para solventar gastos sociales o individuales después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, han de entenderse efectuadas
con bienes sociales, a menos que el o la cónyuge prueben haber pagado
el gasto social o individual con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal, no es menos cierto que una regla relativa a los gastos y
erogaciones se encuentra implícita en el espíritu de ley y, en particular, del
propio artículo 1739 leído en su conjunto, la que responde a un mínimo de
coherencia con la presunción textual.

En efecto, una interpretación lógica del artículo llevaría a concluir que las
erogaciones y gastos efectuados durante ese período también se presumen
efectuadas con bienes sociales, a menos de prueba en contrario. La mis-
ma interpretación lógica (en relación además con el Art. 1745 del Código
Civil) y como se dirá más adelante, el espíritu de la norma, indicaría que
el cónyuge que alegue que los gastos sociales fueron hechos con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal, deberá probarlo. Del
mismo modo, el cónyuge que alegue que el gasto no era social y estaba
destinado a la satisfacción de una necesidad individual del otro cónyuge,
deberá acreditarlo a fin de reclamar la correspondiente recompensa a favor
de la sociedad.

A mayor abundamiento, esta regla no escrita en relación a los gastos o

erogaciones en este período se encuentra en armonía con el principio que
impide el "enriquecimiento injusto o sin causa" de uno de los patrimonios
a costa del otro. De otro modo, no podría evitarse que el patrimonio social
se enriquezca injustamente a costa del empobrecimiento del patrimonio de
alguno de los cónyuges que ha servido deudas sociales solucionándolas
con sus bienes propios o provenientes de su sola actividad personal, como
igualmente se empobrecería el patrimonio social cuando la deuda es personal
de un cónyuge y se ha servido para pagarla de fondos sociales. Probado
que la deuda social ha sido solucionada en el tiempo que medie después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, con bienes propios
o provenientes de su sola actividad personal, a fin de evitar dicho enrique-
cimiento injusto, la sociedad deberá recompensa al o los cónyuges que las
hubieren asumido.

Que al no existir tampoco norma especial que regule la suerte de las

deudas contraídas por los cónyuges durante el tiempo entre la disolución de
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 277

la sociedad conyugal y su liquidación, ha de aplicarse la norma de carácter

general que se contiene en el Art. 1740 N° 2 inciso 1°, que dispone que la
sociedad es obligada al pago: "De las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del mari-
do, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos
de un matrimonio anterior".

En consecuencia, aquel de los cónyuges que alegue que la deuda contraída

por uno de ellos durante este período no debe ser cargada al pasivo social,
deberá probar que ella fue contraída para un fin personal o propio.

Por último, las reglas antes transcritas deben interpretarse armónica-

mente con aquellas normas que afectan esta comunidad conyugal cuando
la disolución se produce como consecuencia de la separación de bienes,
especialmente los Arts. 158, 159 y 160 del Código Civil que da reglas espe-
cíficas cuando la separación se ha producido judicial o convencionalmente
o como consecuencia de la demanda de separación judicial de los cónyuges,
de conformidad con la Ley de Matrimonio Civil.

d. Las recompensas

Como hemos visto, tanto el estudio del haber aparente o relativo como el
estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos mostraba diversas
situaciones en las cuales los cónyuges o la sociedad conyugal se debían
ciertas indemnizaciones producto del aporte de bienes hechos por los cón-
yuges o del pago de deudas que finalmente no debía soportarse por quien
las pagaba. En ambas situaciones hablábamos de las recompensas.

d.I. Concepto

Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición

de la ley puedan reclamarse el marido, la mujer y la sociedad conyugal una
vez disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada cónyuge
aproveche los aumentos y soporte, en definitiva, las cargas que le corres-
ponden.
278 GONZALO Ruz LÁRTIGA

De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas in-

demnizaciones a que los cónyuges y/o la sociedad conyugal están obligados
entre sÍ. Por lo mismo, las recompensas representan un ajuste de cuentas
basado en el principio del enriquecimiento injusto de un patrimonio en
desmedro de otro. '

Estas recompensas emergen del haber relativo y del pasivo relativo. El

haber relativo de la sociedad importa recompensa en favor de los cónyuges
y el pasivo relativo significa recompensa en favor de la sociedad.

d.2. Análisis de casos

El estudio de las recompensas nos obliga a colocarnos en los siguientes

casos: Que sea la sociedad la obligada a pagar recompensas a los cónyuges;
Que sean los cónyuges los obligados a pagar recompensa a la sociedad, o
bien, que se deban pagar recompensas entre cónyuges.

2.1. Casos en que los cónyuges serán obligados al pago de recompensas

a favor de la sociedad.
Estos casos ya los analizamos con ocasión del estudio del pasivo relativo,
provisional o aparente (b.2), por lo que nos remitiremos a ello.

2.2. Casos en que será la sociedad conyugal la obligada al pago de

recompensas.
i. En los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también en
el caso de no haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.
ii. Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o
adquiridas por éstos durante el régimen a título gratuito.
iii. Cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.

2.3. Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro.

i. Por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del
otro; como también por la adquisición de bienes a favor de uno con cargo
a los bienes del otro.
ii. Cuando uno de los cónyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas
personales del otro.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 279

iii. Por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del
otro cónyuge.

d.3. La prueba de las recompensas

La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cónyuges que

la reclama para sí o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el
hecho que la genera como su monto, a través de cualquiera de los medios
de prueba, a excepción de la confesión (Art. 1739 inciso 2°).

El Art. 1734, dispone que "Todas las recompensas se pagarán en dinero,

de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adqui-
sitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural".

Como lo veremos al estudiar el juicio de partición, el momento en que

el Partidor abre un probatorio para las recompensas que se reclaman es
después de determinado y valorado el activo y el pasivo, pues sólo allí se
estará en situación de saber a quién corresponde contribuir en las deudas
que conforman el activo. En efecto, el Art. 1765 dispone que, disuelta la
sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y
tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en
el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. Luego,
una vez faccionado y valorado el inventario, de conformidad con 10 dispuesto
en el Art. 1769, se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello
de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía
de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.
 CLASE N° 9
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. GENERALIDADES

La sociedad conyugal representa, al fin y al cabo, un patrimonio cons-

truido sobre complejos haces de activos y pasivos que requiere de una ad-
ministración regulada a fin de evitar los fraudes o abusos que se pudieran
dar en el manejo del patrimonio familiar.

El legislador se hace cargo de esto, regulando la administración de la

sociedad conyugal en los párrafos III y IV, Títulos XXII, Libro Cuarto del
Código Civil, Arts. 1749 a 1763.

En estos párrafos se regula tanto la administración ordinaria y extraor-

dinaria de la sociedad conyugal.

a. Tipos de administración

En términos básicos podemos decir que hay cuatro tipos de administra-

ción de la sociedad conyugal.

La administración ordinaria general que es aquella que corresponde al

marido.

Hay un caso, que denominaremos administración ordinaria especial en

que la administración la asume la mujer.

La administración extraordinaria general que es aquella que corresponde

al curador del marido, que puede llegar a ser su mujer.
282 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En fin, también se puede dar el caso que la administración le corresponde

al síndico cuando se declara la quiebra del marido, a 10 que se denomina en
doctrina, administración extraordinaria especial.

b. Breve explicación de los tipos de administración

La administración ordinaria es el régimen normal de administración

dentro de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido,
salvo un caso muy calificado de excepción, que veremos oportunamente,
en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal.

Dicho caso excepcional está contemplado en el Art. 138 inciso 2°, y

corresponde al caso de que el marido sufra algún impedimento que no sea
de larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respec-
to de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con
autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la
demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y
lo obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer sólo
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto.

La administración extraordinaria, por su parte, procede cuando el marido

se encuentra impedido, por un impedimento de larga e indefinida duración,
para administrarla. Dicha administración corresponde entonces al curador
del marido, que puede ser su propia mujer o un tercero.

La administración extraordinaria especial, como ya avanzamos, le corres-

ponde al Síndico de Quiebras, cuando se declara precisamente la quiebra
del marido.

B. DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA GENERAL

Ya decíamos recién que la administración ordinaria general, es el ré-

gimen normal de administración dentro de la sociedad conyugal y ella le
corresponde exclusivamente al marido, salvo el caso muy calificado de ex-
cepción, en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal.

Conforme al inciso 1° del Art. 1749, el marido no ejerce esta adminis-

tración en forma libre y arbitraria, pues se encuentra sujeto a una serie de
limitaciones que la misma disposición establece. Asimismo, como admi-
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 283

nistrador de los bienes propios de la mujer, también se encuentra sujeto a

limitaciones legales.

a. Generalidades

El inciso 1° del Art. 1749 nos dice que el marido es eljefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Antes se señalaba que el marido administraba libremente los bienes

sociales y los de su mujer. Cuando se dictó el Código Civil los poderes del
marido no tenían límites.

A partir de 1952 por la Ley N° 10.271 se le imponen al marido limita-

ciones para la administración ordinaria a la sociedad, limitaciones que se
ampliaron con la Ley N° 18.802 en 1989.

Sin embargo, aún subsisten los Arts. 1750 y 1752 en que, por el primero,
se señala que el marido frente a terceros es dueño de los bienes sociales,
bienes que se confunden con los suyos propios; mientras por el segundo
se agrega que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo los casos del Art. 145.

Por 10 tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de

los bienes sociales. Durante la sociedad el marido es dueño de los bienes so-
ciales no sólo respecto de terceros, sino que también respecto de la mujer.

Andrés Bello consideró esta sociedad encabezada por una sola perso-
na. Estimó conveniente que hubiera un jefe que administrara los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer. Al marido le asignó la calidad de
jefe de la sociedad y es en esa calidad y no en su calidad de marido, que
la administra.

Los bienes propios de la mujer administrados por el marido en cuanto Jefe

de la sociedad conyugal se justificaba no sólo por la incapacidad relativa de
la mujer casada bajo dicho régimen, sino que también porque los frutos de
esos bienes entran al haber absoluto de la sociedad (Art. 1725 N° 2).
284 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Hoy, esa incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal ha

desaparecido, a 10 menos en el Art. 1447; sin embargo, el marido sigue
administrando los bienes de la sociedad conyugal y los propios de la mujer
en cuanto jefe de ella.

Como se advierte, la peor desventaja de la actual legislación es negarle a

la mujer toda injerencia en la administración de sus bienes propios (Art. 1754
inciso final), norma que es prohibitiva, ya que la mujer ni siquiera con au-
torización de su marido puede disponer de sus bienes propios.

Esa disposición, a juicio de cierta parte de la doctrina, sería inconstitu-

cional, porque el artículo 15 N° 2 de la Convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer señala que los Estados
parte reconocerán a la mujer igual capacidad de administrar bienes que
el varón. Idea que repiten el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Todos en relación con el artículo 5° inciso 2° de la Constitución
Política de la República.

Desde el punto de vista de los terceros esta situación hace que se produzca
una confusión de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el
marido ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de suerte que
compromete en éstos el patrimonio social y el patrimonio propio, los cuales,
como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros.

En efecto, así 10 dispone el Art. 1750 cuando señala que "El marido es,
respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los
bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a conse-
cuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes
de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en
cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer,
como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio".

De ahí entonces que, durante la vigencia del régimen de sociedad con-

yugal, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, según lo
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 285

confirma el Art. 1752 al señalar que "La mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artículo 145".

La referencia que se hace al Art. 145 debe entenderse hecha, actualmente,

al caso contemplado en elArt. 138 inciso 2°, es decir, cuando corresponde a
la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio
de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado que haga
conforme al Art. 137 inciso 2°.

Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social,

es por ello y en virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que
no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales,
en el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaración de nulidad ab-
soluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante
el régimen, en razón que tiene interés comprometido.

b. Las características de la administración ordinaria general

1. A pesar de todo 10 dicho, el marido es el dueño de los bienes sociales,

10 que es más que los atributos que tiene un simple administrador.

2. Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del ma-

trimonio y sin que sea necesaria estipulación de ninguna especie.

3. Sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la

mujer el marido que es jurídicamente capaz.

4. La administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la

sociedad conyugal.

5. El marido no está obligado a rendir cuenta de su administración.

6. El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta

administración, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (Arts. 1748 y
1771).

7. La mala administración del marido puede llevar a la disolución de

la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separación de
bienes.
286 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c. Las facultades del marido en la administración

de los bienes sociales

Como dijimos, el marido administra libremente los bienes sociales, pero

sujeto a las restricciones impuestas por la ley y, eventualmente, por las
capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido además ejercerá

los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

Podrá, asimismo, provocar la partición de bienes en que tenga parte su

mujer, bastándole el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no
se encontrare imposibilitada de prestarlo. Del mismo modo para proceder
al nombramiento de partidor, le bastará el consentimiento de su mujer, o
de la justicia en subsidio.

c.l. Limitaciones del marido en el ejercicio

de su administración

El marido, en la administración de la sociedad conyugal, respecto de

los bienes sociales, no podrá libremente realizar ciertos actos y tampoco le
bastará el simple consentimiento de la mujer. Se trata de casos en los cuales
requiere expresamente la autorización de la mujer. Por ello el marido no
podrá sin esta autorización:

1.1. Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los

bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer (Art. 1749
inciso 3°).

1.2. No podrá tampoco, disponer entre vivos a título gratuito de los

bienes sociales, salvo el caso del Art. 1735 que se refiere a donaciones de
poca monta. (Art. 1749 inciso 4°, la parte).

1.3. Tampoco podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes

raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de
ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido (Art. 1749
inciso 4°, 2a parte).
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 287

1.4. No podrá constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar

cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros.
Si no obtiene la autorización de su mujer, sólo obligará sus bienes propios
(Art. 1749 incisos 5° y 6°).

1.5. Tampoco podrá efectuar las subrogaciones que se hacen en los bienes
de la mujer. (Art. 1733 inciso final).

c.2. Sobre la autorización de la mujer

Al comenzar estas Explicaciones, en especial cuando trabajábamos

sobre la estructura actual de la familia en la ley chilena, decíamos que una
de las características en relación al régimen patrimonial del matrimonio
mayoritario en nuestra país era que se basaba en un régimen de "libertad
vigilada" para el marido. Con ello queríamos significar que la mujer ca-
sada en sociedad conyugal no podía administrar los bienes sociales ni sus
bienes propios. Sólo en casos excepcionales, lo que constituía un resabio
de la autoridad marital, podía la mujer administrar los bienes sociales,
pero no 10 hacía en igualdad de condiciones, pues se le sometía a mayores
cargas. Concluíamos que aunque el marido continuara siendo el jefe de la
sociedad conyugal, sin embargo, la libertad de la que otrora gozaba en dicha
administración, en la mayoría de los actos importantes relativos a los bienes
sociales y los propios de la mujer, aparecía en el estado actual de nuestro
derecho limitada, pues requiere la autorización de ésta.

Esa constatación corresponde estudiarla en profundo a partir de ahora,

a fin de determinar cuál es el mecanismo que subsiste en esta suerte de
vigilancia que tiene la mujer sobre la administración del marido.

2.1. Exigencias de forma y fondo

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito,
o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo. Podrá pres-
tarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según el caso. Las autorizaciones en blanco están, en
consecuencia, prohibidas.

Es perfectamente posible que la mujer niegue su autorización sin razón

ni motivo legítimo o justo que la justifique. En este caso la autorización a
288 GONZALO Ruz LÁRTIGA

que se refiere el Art. 1749 podrá ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citación de la mujer.

Podrá, asimismo, ser suplida por el juez en caso de algún impedimento

de la mujer, corno el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro, y de la demora se siguiere perjuicio.

El único caso en que el juez no puede entrar a suplir la autorización de

la mujer es cuando ella se opusiere a la donación de los bienes sociales.

2.2. Requisitos del mandato de autorización

Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de mandato,
dicho mandato será especial y más aún específico. En efecto, este mandato
debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual
la mujer está prestando su autorización al marido. Además, se trata de un
mandato solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito
o por escritura pública cuando el acto requiera dicha solemnidad.

2.3. Sanciones por lafalta de autorización

La falta de autorización de la mujer se sanciona, por regla general, con
la nulidad relativa del acto o contrato. En caso del arriendo o cesión de la
tenencia de inmuebles sin su autorización, la sanción civil de ineficacia es
la inoponibilidad del acto o contrato en lo que exceda de los cinco u ocho
años, dependiendo si se refiere a bienes raíces urbanos o rústicos.

En el caso que el marido caucione obligaciones de terceros sin la auto-

rización de la mujer, la sanción civil que le impone la ley al marido es la
de obligarlo sólo en relación con sus bienes propios.

2.4. Situación especial en que la mujer celebra el acto o contrato por sí

sola o con autorización del marido
Se ha discutido en doctrina cuál es la sanción si la mujer por sí sola o bien
si lo hace con autorización del marido celebra un acto ya sea de enajenación
o gravamen de sus bienes propios o de arrendamiento de esos bienes, o
de cesión de la tenencia de los mismos, fuera de las hipótesis del Art. 145
(administración extraordinaria o impedimento temporal del marido), por
ser ésta una norma prohibitiva.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 289

La sanción a la infracción de esta norma, en las palabras de los profe-

sores Hugo Rosende y Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (Arts. 10 y
1466). Incluso el profesor Rozas era de la opinión de aplicar el Art. 1810
para justificar la nulidad absoluta.

El profesor Rodríguez Grez, sin embargo, es de la opinión que la san-

ción es la nulidad relativa y se basa en tres argumentos que vale la pena
conocer:

1° Porque el Art. 1757, específicamente, señala que los actos ejecutados

sin cumplir con los requisitos prescritos, entre otros artículos, en el 1754
adolecen de nulidad relativa.

2° Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relación

a estos bienes la sanción es la nulidad relativa y la mujer que siendo dueña
de esos bienes si actúa en relación a ellos tiene como sanción la nulidad
absoluta.

3° Conforme a la regla general del Art. 1682 la nulidad relativa se impone

cuando se omite un requisito exigido por la ley en consideración al estado
o calidad de las personas que intervienen en el acto.

Hacemos presente que los profesores Rozas y Rosende tuvieron enorme

participación en la redacción de esta ley. Su interpretación del caso, en or-
den a que la sanción sea la nulidad absoluta, pareciera ser por ello en cierto
modo más "auténtica".

Los redactores de la ley consideraron que siendo una norma prohibitiva

y a decir verdad sí lo es, ni siquiera cumpliendo con la autorización del
marido podría la mujer celebrar actos y contratos en relación a sus bie-
nes. Según estos autores, aquí no hay requisito que cumplir, amén que el
estado o calidad aquí no resulta relevante, pues la mujer casada bajo este
régimen es absolutamente capaz, por ello que no se trata de formalidades
habilitantes.

c.3. Facultades de la mujer respecto de los bienes sociales

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la mujer tiene las siguientes

facultades respecto de los bienes sociales.
290 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1. Tanto el marido como la mujer pueden disponer, por causa de muerte,

de un bien social.

El asignatario del bien podrá perseguirlo si fue adjudicado a los herederos

del testador o, en caso contrario, podrá perseguir su precio (Art. 1743).

2. La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con mandato

generala especial del marido.

3. También puede contratar de consuno con su marido, u obligándose

solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrán perseguirse sus bienes
propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio.

4. Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (Art. 137
inciso 2°).

5. Asimismo, obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la

administración ordinaria de la sociedad conyugal, en razón de impedimento
temporal del marido (Art. 138).

c.4. Derechos de la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal

Bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer a pesar de no poder tomar

parte en la administración de los bienes sociales ni de sus bienes propios,
puede, sin embargo, ejercer los siguientes derechos:

1. Podrá solicitar la separación judicial de bienes, cuando el marido cae

en insolvencia o administra fraudulentamente.

2. Goza del beneficio de emolumentos. En efecto, el Art. 1777 estable-

ce que la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales.

Continúa dicho artículo, señalando que, sin embargo, para gozar de este
beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre
su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros
documentos auténticos.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 291

3. Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este último

caso, conservará los bienes que integran su patrimonio reservado.

4. Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho

antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de éste, en donde goza
de un crédito preferente de 4a clase.

5. Es la única que puede disponer de un patrimonio reservado

(Art. 150).

6. Al disolverse la sociedad conyugal, podrá reclamar del marido in-

demnización por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro años
contados desde la disolución.

d. La administración del marido sobre los bienes

propios de la mzijer

Ya hemos señalado que, como jefe de la sociedad conyugal, al marido

también le corresponde la administración de los bienes propios de la mujer.
Responde en dicha administración por culpa grave y dolo, y no se encuentra
obligado a rendir cuenta de su administración.

Esta administración de los bienes propios de la mujer puede recaer en

la integralidad de los mismos o sólo en algunos de ellos, lo que dependerá
de si se han excluido bienes de la comunidad mediante capitulaciones ma-
trimoniales o en caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes
a la mujer bajo la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad
conyugal.

El fundamento de esta administración encargada por la ley al marido

reside en que en su calidad de jefe y administrador de la sociedad con-
yugal, debe administrar los bienes que ésta usufructúa o sobre los cuales
tiene un derecho legal de goce. En esta situación están los bienes propios
de ambos cónyuges, de los que sus frutos ingresan al haber absoluto de
la sociedad conyugal. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad
conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a
dichos bienes.
292 GONZALO Ruz LÁRTlGA

d.I. Las facultades que le confiere la administración de los

bienes propios de la mujer

Como administrador de la sociedad conyugal el marido ejerce también

la administración de los bienes propios de la mujer. En el ejercicio de esta
administración sus facultades son restringidas. Así podrá entonces:

1. Sólo realizar actos de mera administración.

2. Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.
3. Subrogar bienes inmuebles de la mujer, siempre que ésta consienta
en ello.

d2. Las limitaciones en el ejercicio de la administración

de los bienes propios de la mujer

Con prácticamente las mismas limitaciones que tiene respecto de los

bienes sociales, en relación a los bienes propios de la mujer, le está prohi-
bido al marido:

1. Enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer, a menos que cuente

con su voluntad (Art. 1754).

Ya lo señalábamos anteriormente. La voluntad de la mujer deberá ser

específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y di-
rectamente de cualquier modo en el acto.

Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste
de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer
cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La sanción
en caso de contravención es la nulidad relativa (Art. 1757).

2. Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda

estar obligado o restituir en especie. En este caso, sin embargo, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (Art. 1755).

La mujer debe consentir de manera clara y específica. En caso de con-

travención la ley sanciona el acto con la nulidad relativa (Art. 1757).
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 293

3. El marido no podrá arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces de

la mujer, sin autorización de ésta, por más de cinco u ocho años. La sanción
es la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes señalados.

d3. La situación de la mujer en relación a sus

bienes propios

Si el marido, en tanto jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes

propios de la mujer, entonces las facultades que a ella se le entregan sobre
sus bienes, durante la vigencia de la sociedad, son limitadas.

En efecto, la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento

o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido,
sino en los casos de los Arts. 138 y 138 bis, es decir, cuando administra
ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se opone injusti-
ficadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar respecto de sus
bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá autorizarla
para actuar por sí misma.

e. Régimen de sanciones civiles

Como hemos adelantado, el régimen de sanciones civiles para el caso

de omitirse las exigencias establecidas por la ley en la celebración u otor-
gamiento de los actos y contratos durante la sociedad conyugal, se rige
principalmente por el Art. 1757.

Esta norma establece, en su inciso primero, que "los actos ejecutados sin
cumplir con los requisitos prescritos en los Arts. 1749, 1754 Y 1755 ado-
lecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de
la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los Arts. 1749
y 1756".

En los incisos segundo y tercero se señala que "la nulidad o inoponibilidad

anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios" y
que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución
de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de
sus herederos".
294 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El inciso final, por último, prescribe que "en ningún caso se podrá pedir
la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto
o contrato".

c. LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA ESPECIAL o

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER

Decíamos que, excepcionalmente, la mujer puede ejercer la adminis-

tración ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurría en el caso que el
marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo o más precisamente
afectado de un impedimento de corta y definida duración, calificación esta
que extraíamos, a contrario sensu, de los casos en que tenía lugar la admi-
nistración extraordinaria.

a. Requisitos para que proceda

Para que la mujer puede ejercer la administración ordinaria de la socie-

dad conyugal han de observarse una serie de requisitos que demuestran,
como señalábamos, los reabios de la autoridad marital de antaño. Estas
eXIgencIas son:

1. Que el marido esté temporal o transitoriamente impedido de adminis-

trar, por hecho cualquiera, sin imputar que le sea o no imputable;

2. Que la mujer en el ejercicio de esta administración, actúe con autori-

zación judicial, con conocimiento de causa;

3. La existencia de un "damnum in mora", es decir, que de la demora en

adoptar una determinación se sigan perjuicios ya sea para los bienes de la
sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer;

4. Que el marido no haya dejado mandatario habilitado para hacerse cargo

de la administración o de la ejecución de un acto o contrato determinado.

Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas,

producen los efectos descritos en el inciso tercero del Art. 138, es decir, los
bienes sociales quedan afectos tal como si el acto hubiere sido ejecutado por
el marido. Del mismo modo, los bienes propios del marido quedan sujetos
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 295

a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido;
y, por último, los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo
hasta la concurrencia del beneficio particular que reportara del acto.

D. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal tiene lugar cuan-

do le sobreviene al marido un impedimento de larga e indefinida duración. La
ley, verificado el impedimento, se la entrega a un tercero, a un curador.

Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer no tiene

derecho alguno sobre los bienes sociales. Si los tuviera, lo lógico sería
encomendar a ella la administración de la sociedad conyugal en caso de
impedimento permanente del marido.

Nótese, entonces, que la administración extraordinaria el legislador se

la prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador
general o un curador de bienes. Será curador general cuando el marido sea
menor de edad o se le haya declarado en interdicción por demencia, sor-
domudez o disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está
ausente (Arts. 342 y 343).

Lo que puede suceder es que la mujer sea llamada a servir la guarda

del marido, lo que se da en determinados casos, pero puede perfectamente
también ejercerla un tercero.

Siendo un tercero quien asuma como curador se aplican, como es lógico,

las reglas sobre guardas en cuanto a la administración. Cuando, en cambio,
la ejerce la mujer como curadora de su marido, se aplican los Arts. 1758 a
1763 y supletoriamente las normas sobre guardas.

Esta forma de administración se encuentra regulada en el párrafo 4° del

Título XXII, Libro Cuarto, Arts. 1758 y siguientes.

a. Concepto

Puede definirse la administración extraordinaria de la sociedad conyu-

gal como aquella que corresponde al curador del marido cuando éste está
afectado por un impedimento permanente, de larga e indefinida duración.
296 GONZALO Ruz LÁRTlGA

b. Situaciones en las cuales tiene lugar

A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente

se diga que esta forma de administración le corresponde a la mujer. Lo
cierto es que son excepcionales los casos en que la mujer es llamada a
servir la curaduría de su marido. En efecto, para el caso de que el marido
sea menor de edad, la ley no llama preferentemente a la mujer para ejercer
la guarda. Menos aún cuando a éste se le haya declarado interdicto por
disipación porque la misma ley se lo prohíbe en el Art. 450, que inhabilita
a los cónyuges para asumir la curaduría del otro declarado en interdicción
por disipación.

Si a lo anterior unimos el hecho que, como es lógico, la mujer tampoco

asumirá la administración extraordinaria, cuando se encuentre incapacitada
para ejercer la guarda o cuando se excuse de hacerlo, los casos en que será
la mujer la administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, en tanto
curadora de su marido, son excepcionales.

En conclusión, la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

tiene lugar en los siguientes casos:

1. Cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causa;

2. Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración,
como su desaparición o ausencia;
3. Cuando el marido es menor de edad;
4. Cuando el marido es declarado en quiebra.

c. Características

1. Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero;

2. El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido;
3. El curador o el síndico responden de culpa leve;
4. La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de
pleno derecho.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 297

d. La administración extraordinaria ejercida por la mujer

Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal, siempre que sea curadora del marido.

d.l. Casos en que procede

1° Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por causa de

demencia;
2° Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por causa de
sordera o sordomudez;
3° Por larga ausencia del marido;
4° Por minoría de edad del marido, sólo en el caso que aquellos a quienes
la ley llama a suceder con mejor derecho no puedan o no quieran ejercerla.

d.2. Facultades de la mujer como administradora

En cuanto a las facultades de la mujer en la administración extraordinaria

se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de
la mujer, o de los bienes propios del marido:

1.1. Tratándose de bienes sociales.

Tratándose de bienes sociales, la mujer ejerce esta administración con
las mismas facultades que el marido, pero requiere de autorización judicial
en todos los casos en que el marido hubiera requerido de la autorización de
la mujer para celebrar el acto.

1.2. Tratándose de bienes propios de la mujer.

En relación a sus bienes propios, la mujer administradora extraordinaria
no tiene limitación alguna.

1.3. Tratándose de bienes propios del marido.

Finalmente, en relación a los bienes propios del marido, la mujer admi-
nistradora se sujeta a las normas de la curaduría (Art. 1759). Consecuencia
de ello es responder por la culpa leve, está obligada a rendir cuenta de sus
298 GONZALO Ruz LÁRTIGA

actos y a solicitar autorización judicial para la realización de aquellos que

se señalan en el Título XXI del Libro I.

En general, esta última es la regla que se aplica en cuanto a la responsa-

bilidad de la mujer que asume la administración extraordinaria de la socie-
dad conyugal, con lo cual queda claro que el legislador no tuvo confianza
en la mujer. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el marido cuando
administra ordinariamente la sociedad conyugal, el cual sabernos no está
obligado a llevar cuenta y sólo responde en caso de culpa grave o dolo, la
mujer debe actuar corno un curador y, por lo mismo, le afectan ambas car-
gas (Art. 1759 inciso final), con la sola salvedad que no es remunerada por
ello corno sí lo sería otro curador. El trato discriminatorio se completa con
el reconocimiento que hace la ley al marido administrado confiriéndole un
privilegio de cuarta clase conforme al Art. 2481 N° 5, que se refiere a las
personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores y
curadores.

d2. Efectos de la administración extraordinaria

de la mujer

En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que

establece el Art. 1760.

Art. 1760. "Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que

no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos
y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al ma-
rido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos
se hicieron en negocio personal de la mujer".

Si la mujer no desea asumir la administración extraordinaria de la socie-

dad conyugal, ni quiere someterse a la administración que de la sociedad
haga el curador del marido, tendrá derecho a pedir la separación judicial
de bienes (Art. 1762).

Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separación judicial

de bienes sólo procedería en caso de interdicción o ausencia del marido,
pero no en el caso que la interdicción del marido se deba a su menor edad,
pues se entiende que el Art. 1762 se refiere a los casos del Art. 1758.
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 299

De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tam-

poco podría pedir la separación judicial de bienes, ya que no tendría objeto
hacerlo pues ella también deberá someterse a curatela, no justificándose
que no se someta a la administración que de la sociedad conyugal haga el
curador que se le designe al marido.

e. La administración extraordinaria ejercida por un tercero

Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en dos

casos:

10 Cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (Arts. 450

y 367)
20 Cuando llamada la mujer, ésta se excusa de asumir la guarda
(Art. 1762).

Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden
a los guardadores en conformidad a las disposiciones del Título XIX del
Libro I, o sea, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable do-
cumentada de sus actos administrativos día a día (Art. 415) Y responderá
de culpa leve.

f Término de la administración extraordinaria

La administración extraordinaria termina por:

1. La rehabilitación del marido.

2. La llegada de éste a la mayoría de edad.
3. El otorgamiento de la posesión definitiva de los bienes del marido
desaparecido.
4. La reaparición del marido ausente.

En el caso de la rehabilitación del marido o la llegada a la mayoría de

edad, a éste corresponderá la administración ordinaria de la sociedad con-
yugal y la de los bienes propios de la mujer, salvo que en el ínterin se haya
disuelto el régimen por la separación judicial de bienes. Tratándose de la
300 GONZALO Ruz LÁRTIGA

rehabilitación, ésta requiere decreto judicial, no así en el caso del marido

que alcanza su mayoría de edad.

g. Caso especial de administración: Cuando el marido

es declarado en quiebra

Señalábamos que fuera de los casos de administración ordinaria especial

y extraordinaria ejercida por un curador, se podía presentar una situación
especial en la cual la administración de la sociedad conyugal queda entre-
gada en manos de un tercero, el Síndico de Quiebras.

El Art. 64 de la Ley de Quiebras nos dice que el fallido queda inhibido

de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo
aquellos inembargables. La administración pasa al Síndico.

Pero este mismo Art. 64 dice que el marido conserva la administración

de los bienes propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce
sobre ellos el usufructo legal, pero queda sujeto a la intervención del síndico
quien debe velar para que los frutos que produzcan esos bienes ingresen a
la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del síndico y del fallido
determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus nece-
sidades y las de su familia, habida consideración a su rango social, y a la
cuantía de los bienes intervenidos.
 CLASE N° 10
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA DlSOLucrÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL

Los Arts. 1764 y siguientes, ubicados dentro del párrafo V, Título XXII,
del Libro Cuarto del Código Civil, regulan la disolución de la sociedad
conyugal y la partición de gananciales, lo que nos lleva además al estudio
de su proceso de liquidación.

La sociedad conyugal, en términos generales, termina por causal taxa-

tiva y debe recordarse que comienza el día mismo del matrimonio frente a
la falta de pacto en contrario (Art. 1718), salvo el caso, ya visto, a que se
refiere el Art. 135 inciso 2°.

El principio de base es que no puede haber matrimonio sin un régimen

patrimonial de sus bienes. Por ello, de disolverse la sociedad conyugal,
necesariamente ha de sucederle otro régimen matrimonial, siendo el de
separación total, el que opera de pleno derecho.

La sociedad conyugal habría sido desde su concepción y hasta bien

avanzado el siglo XX (1943 con la Ley N° 7612) inmutable, en el sentido
no sólo de no poder sustituirse voluntariamente por otro, sino también en el
sentido de no permitir pactos abiertos entre cónyuges que p,udieran alterar
el bloque ofertado por el legislador. .

A pesar de que aparece claramente en los proyectos elaborados, que A.

Bello no tuvo la intención de seguir con ello al Derecho francés, volviendo
302 GONZALO Ruz LÁRTIGA

inmutable el régimen, al dejar abierta la posibilidad de modificar las capi-

tulaciones o de cambiar el régimen en su totalidad cuando fuera "por causa
grave, declarada tal por juez competente, con pleno conocimiento de causa",
10 cierto es que la Comisión Revisora, en el antiguo Art. 1722, consagró
que "las capitulaciones matrimoniales no se entenderán irrevocablemente
otorgadas, sino desde el día de la celebración del matrimonio; ni, celebra-
do podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas".

La Ley N° 7612 de 1943 reformó elArt. 1723 poniendo fin al principio de

la inmutabilidad de las convenciones, al permitir que durante el matrimonio
los cónyuges mayores de edad pudieran sustituir el régimen de sociedad
de bienes o de separación parcial por el de separación total, con lo cual se
producía la disolución de la sociedad conyugal.

El pacto de participación.en los gananciales, viene a aparecer con la Ley

N° 19.335, de 1998. En estos casos, producto de la sustitución del régimen
sólo se disuelve la sociedad conyugal, aunque subsiste el matrimonio. Se
habla entonces de disolución por vía principal.

Fuera de los casos de sustitución del régimen que trae como consecuen-
cia su disolución por vía principal, la sociedad conyugal necesariamente se
disuelve como consecuencia de la disolución del matrimonio, desde luego
por aplicación del principio de lo accesorio. En claro, cuando se disuelve
el matrimonio, por añadidura se disuelve la sociedad conyugal, diciéndose
en ese caso que la disolución ha operado por vía consecuencia!.

El Art. 1764 no hace esta distinción, se limita a señalar las causales. En

efecto, la sociedad conyugal se disuelve conforme a esta norma por:

1. La disolución del matrimonio.

2. La presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido
en el título Del principio y fin de las personas.
3. La sentencia firme de separación judicial o de separación total de
bienes. Eso sí, si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los
bienes no comprendidos en ella.
4. La declaración por sentencia judicial firme de la nulidad del matri-
momo.
DE LA DISOLUCiÓN Y LIQUIDACiÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 303

5. El pacto de participación en los gananciales o de separación total de

bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el Art. 1723.

Como se puede apreciar la enumeración comprende ambas clasificaciones

doctrinarias. Analicemos brevemente cada una de ellas.

a. Causales de disolución de la sociedad conyugal

Ya adelantábamos que la sustitución del régimen de sociedad conyugal

por el de separación total de bienes o el de participación en los ganan-
ciales traía como consecuencia su disolución por vía principal. También
expresábamos que la sociedad conyugal necesariamente se disolvía, como
consecuencia de la disolución del matrimonio, por aplicación del principio
de lo accesorio, operando la disolución por vía consecuencia l.

Entremos a partir de ahora al estudio pormenorizado de las causales que

para uno u otro caso de disolución ha previsto la ley.

a.1. Causales de disolución por vía principal

Son causales de disolución por vía principal, aquellas en las cuales el

régimen de la sociedad conyugal termina y se disuelve dejando subsistente
el matrimonio de los cónyuges. Estas causales son:

1.1. Disolución de la sociedad conyugal por la sentencia de separación

judicial o de separación total de bienes.
Estudiábamos, en el Art. 32 y ss. LMC, con ocasión de la separación
judicial de los cónyuges, que la sentencia que así lo declaraba había que
subinscribirla al margen de la inscripción matrimonial y que a partir de este
momento era oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil.

El Art. 34 nos enseñaba que por la separación judicial terminaba la so-

ciedad conyugal y como consecuencia de ello, le sustituía de pleno derecho
el régimen de separación total de bienes.

Por ello, este régimen de separación opera de pleno derecho, pues no

necesita que el juez la declare, total e irrevocablemente, aunque medie re-
304 GONZALO Ruz LÁRTIGA

conciliación entre los cónyuges (salvo el caso que los cónyuges pacten de
nuevo participación en los gananciales).

Por su parte, la sentencia de separación judicial de bienes va a sustituir

la sociedad conyugal por una separación total de bienes, pero de origen
judicial, la que deberá igualmente subincribirse al margen de la inscripción
matrimonial, requisito sin el cual no puede hacerse valer en juicio. Veremos
que esta separación judicial sólo puede pedirla la mujer por causales lega-
les taxativas. Esta separación judicial es también irrevocable, pues impide
volver al régimen de comunidad de bienes (Art. 165).

1.2. Disolución de la sociedad conyugal por el pacto de separación

total de bienes a que se refiere el Art. 1723 o el de participación en los
gananciales.
Por voluntad de los cónyuges, una convención sustitutiva puede poner
término y disolver con ello la sociedad conyugal. Esta convención puede
ser la separación total de bienes o la participación en los gananciales.

El Art. 1723 señalado menciona que "Durante el matrimonio los cónyuges

mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el
de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo de-

berá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen
de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en
que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en
caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte

participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges
liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de partici-
pación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 305

producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se

hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscrip-
ción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.

Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715,
no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno".

La exigencia, en materia de capacidad, del pacto obliga a que los cónyu-

ges tengan la mayoría de edad para celebrarlo. ¿Qué ocurre si los cónyuges
menores de edad celebran este pacto?

Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad relativa.

Para otros, habría nulidad absoluta, pues la ley sólo 10 permite a los cón-
yuges mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para
los menores de edad.

La formalidad por vía de solemnidad es más compleja que la simple

escritura pública, pues la ley ha requerido, además, la subinscripción del
pacto al margen de la inscripción del matrimonio, para que el pacto exista
no sólo respecto de terceros sino también entre cónyuges. La sanción para
el caso de inobservancia es el de la nulidad absoluta o la inexistencia si se
adhiere a esta sanción civil.

a.2. Causales de disolución por vía consecuencial

Como consecuencia de la disolución del matrimonio se producirá la

disolución de la sociedad conyugal en todos aquellos casos en que éste
termine por cualquiera causal.

2.1. Disolución de la sociedad conyugal por la disolución del matri-

monio.
Establecida en el Art. 1764 N° 1, la sociedad conyugal se disuelve por la
disolución del matrimonio, que necesariamente ha de referirse a la muerte
306 GONZALO Ruz LÁRTIGA

natural de uno de los cónyuges y al efecto que produce la sentencia firme

de divorcio, cualquiera sea la causal.

En efecto, se produce la disolución de la sociedad conyugal de pleno

derecho por el hecho de la muerte sin necesidad de una resolución, ni for-
malidad de ninguna naturaleza.

Fallecido uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve

la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal nace una comuni-
dad que lleva el nombre de "comunidad hereditaria" o "sucesión" que está
formada por los herederos o por el cónyuge sobreviviente y los herederos
en su caso.

Se disuelve también el matrimonio por la sentencia firme de divorcio,

a pesar de que la LMC dice en parte alguna que se produce la disolución
de la sociedad conyugal, este efecto propio le es atribuible por el hecho de
poner fin o disolver el matrimonio.

2.2. Disolución de la sociedad conyugal por la presunción de muerte de

alguno de los cónyuges.
El Art. 1764 N° 2 confirma que la presunción de muerte por desapare-
cimiento también pone fin al matrimonio y con ello provoca la disolución
de la sociedad.

Según lo prevenido en el título "Del principio y fin de las personas",

esto es, el Título 11 del Libro l, especialmente el Art. 84 que establece que,
por regla general, la disolución de la sociedad conyugal se producirá con la
dictación del decreto de posesión provisoria, salvo aquellas excepciones en
que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesión definitiva
y que son los casos contenidos en el Art. 81 N° 37, 8 y 9 y Art. 82.

2.3. Disolución de la sociedad conyugal por la declaración de nulidad

del matrimonio.
En fin el Art. 1764 N° 4, dispone que la sociedad conyugal se disuelve,
como consecuencia de la declaración judicial finne de nulidad del matrimo-
nio habido entre ellos, siempre que, claro está, este matrimonio sea declarado
nulo putativo, porque si no es nulo putativo no hay sociedad conyugal.
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 307

b. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal

La circunstancia de disolverse la sociedad conyugal provoca una serie

de consecuencias jurídicas patrimoniales de vital importancia.

b.l. Surgimiento de una comunidad de bienes

Esta disolución, dependiendo de la fuente o causa que la provoque,

puede generar una comunidad hereditaria o una comunidad convencional.
En efecto, si la causa de la terminación del matrimonio y de disolución de
la sociedad conyugal es la muerte de uno o ambos cónyuges, se formará
una comunidad hereditaria entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido. Esto no significa que la comunidad conyugal es absorbida
por la comunidad hereditaria, ésta se aloja en aquélla. Como veremos
oportunamente, la liquidación de la sociedad conyugal será el paso previo
y determinante para definir el contenido de la comunidad hereditaria.

b.2. Quedafzjado definitivamente su activo y su pasivo

Así se establece en el Art. 1772 y como consecuencia de ello debiera co-

legirse que si cualquiera de los cónyuges adquiere un bien a título oneroso o
gratuito le pertenecerá en dominio absoluto. Sin embargo, en el período que
media entre la disolución y la liquidación, veremos que el Código inunda
de presunciones de dominio a favor de la sociedad las adquisiciones a título
oneroso de bienes y lo mismo en relación a las deudas.

b.3. Cesa todo tipo de administración de la sociedad conyugal

En efecto, resulta una consecuencia lógica que se le ponga término a la

administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal pues ésta
ya no existe, por lo que no habrá nada que administrar.

b.4. Puede procederse a la liquidación de la sociedad conyugal

Esta consecuencia o efecto también es lógico y resulta de la simple apli-

cación del principio que nadie está obligado a mantenerse en comunidad.
308 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b.5. La mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales

Aunque pudiera pensarse este efecto como un derecho de la mujer al

momento de procederse a la liquidación de la comunidad, que es la opor-
tunidad en la que ella o sus herederos podrán contrastar la conveniencia de
mantener su patrimonio reservado, renunciando a los gananciales o, por el
contrario, renunciar a su patrimonio reservado aceptando los gananciales,
veremos en su momento, que desde la disolución de la sociedad conyugal
nace el derecho de la mujer o sus herederos para renunciarlos o aceptarlos
(Art. 1781).

Antiguamente se señalaba que la mujer recuperaba su plena capacidad

civil. Recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz rela-
tiva. El actual Art. 1447 no la menciona dentro de los incapaces relativos;
sin embargo, hemos visto que la mujer no puede administrar sus bienes
bajo este régimen. La verdad sea dicha este efecto, en el fondo, subsiste,
porque la mujer va a recuperar la administración de sus bienes propios y
administrará plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con
el marido hasta antes de la liquidación.

c. La renuncia a los gananciales

La renuncia a los gananciales es un beneficio que sólo se le otorga a

la mujer en el régimen de comunidad de bienes estando ésta viva o a sus
herederos cuando ha fallecido. En consecuencia, no le es permitido al ma-
rido renunciar a los gananciales, lo que se explica además porque éste no
tiene la posibilidad de mantener un patrimonio reservado. Si sólo algunos
herederos renuncian a los gananciales, hay liquidación pero la parte de los
que renuncian acrece al marido. En ambos casos el derecho de la mujer o
sus herederos a reclamar las recompensas se mantiene (Art. 1784).

c. J. Concepto

La renuncia de los gananciales es el acto por el cual la mujer, antes del

matrimonio o después de la disolución de la sociedad conyugal, abandona
su derecho a participar de las utilidades que resulten de la administración
de los bienes sociales y propios de cada cual.
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 309

La ley no permite que la renuncia se haga durante la vigencia de la so-

ciedad conyugal, aunque paradojalmente, antes del matrimonio, sí puede
hacerlo en las capitulaciones matrimoniales.

Si la mujer renuncia a los gananciales, ello no significa que ese matrimo-

nio no tenga un régimen patrimonial. En efecto, hay igualmente sociedad
conyugal, pero cuyos bienes sólo pertenecen al marido. No hay, en conse-
cuencia, separación de bienes.

Lo que realmente resulta curioso es que este derecho de la mujer no se

altera por el hecho de haber sido ésta la administradora de los bienes sociales
y propios de cada cónyuge. En otras palabras, sabemos que la mujer puede
asumir la administración ordinaria especial y luego la extraordinaria y con
ello administrar la sociedad conyugal por un período que puede ser bastante
largo de tiempo, y puede -evidentemente también- hacerlo mal. Con ello
su derecho a renunciar a los gananciales habiendo sido la administradora,
significaría no sólo una suerte de auto-perdón, sino un premio a quien ha
sido la causante de la crisis patrimonial.

c.2. Características de la renuncia a los gananciales

Abordaremos las características de este derecho a renunciar a los ga-

nanciales que se le confieren a la mujer, desde un aspecto general y otro
especial de esta renuncia.

2.1. Características generales de la renuncia a los gananciales.

i. Es un derecho que la ley le confiere sólo a la mujer.
ií. Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente.
Parcialmente, antes de la celebración del matrimonio y, totalmente, sólo
después de disuelta la sociedad conyugal.
iií. Siendo la mujer menor de edad, para renunciar requiere autorización
judicial (Art. 1721) y aprobación de las personas llamadas a asentir en el
matrimonio.
iv. La renuncia no altera la existencia del régimen de la sociedad con-
yugal, sólo que la confusión entre los bienes del marido y los sociales, es
completa.
310 GONZALO Ruz LÁRTIGA

v. Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de la

disolución, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e iden-
tifican aun respecto de ella (Art. 1783).
vi. La renuncia debe ser solemne si se hace en las capitulaciones matri-
moniales. La solemnidad consiste en la escritura pública, debiendo subins-
cribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebración
o dentro de los 30 días siguientes.
vii. La renuncia después de disuelta la sociedad conyugal es consensual,
aunque conviene escriturarla.

Veamos algunos pormenores de esta situación.

La renuncia a los gananciales después de disuelta la sociedad conyugal,

debe cumplir con varios requisitos:

l. Sólo corresponde a la mujer o, en ausencia de ésta, a sus herederos.

2. Debe hacerse pura y simplemente, es decir, no admite modalidades.
3. Debe ser siempre expresa.
4. Debe ser oportuna (Art. 1782 inciso 1°).
5. La mujer o sus herederos deben ser capaces.
6. Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar
una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden
renunciar la parte o cuota que les corresponda (Art. 1785).

2.2. Características especiales de la renuncia a los gananciales.

i. Se trata de un derecho irrenunciable.
ii. La renuncia es irrevocable.
iii. Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley:
dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales
(Art. 1782).
iv. Las acciones rescisorias prescriben en cuatro años contados desde la
disolución de la sociedad conyugal.
v. Es un derecho absoluto.
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 311

c.3. Efectos de la renuncia a los gananciales

La renuncia a los gananciales, como todo abandono de un beneficio o

facultad, tiene consecuencias relevantes tanto en el patrimonio social, como
en el de la cónyuge renunciante. La decisión de renunciar a los gananciales
es una decisión de "calculadora", es decir, la circunstancia de tener en su
patrimonio reservado más bienes que deudas y resultar al final un activo
mayor a los que le corresponderían por la mitad de gananciales, debiera
llevar a la mujer a renunciar a éstos.

Como consecuencia de la renuncia a los gananciales:

1. La mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que

comprenden los gananciales de la sociedad conyugal;
2. Los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun res-
pecto de la mujer (Art. 1783).
3. Los efectos de la renuncia operan retroactivamente. Por ejemplo, si
el marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías y
cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean,
pues se reputan siempre haber sido del marido.
4. La mujer no responde de las deudas sociales.
5. La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales.
6. La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan,
lo que es lógico pues a lo que se renuncia es a los gananciales, no a los
créditos que tenga contra la sociedad o el marido.
7. Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman
su patrimonio reservado (Art. 150) Y los frutos a que se refiere el Art. 166
N° 33, lo que también es lógico pues a lo que se renuncia la mujer es a los
gananciales, no a sus propios bienes.

c.4. Aceptación de los gananciales

La aceptación de los gananciales es un acto al que la ley no ha conside-

rado necesario asignarle requisitos especiales. Presume la ley la aceptación,
y ella produce los siguientes efectos:
312 GONZALO Ruz LÁRTJGA

l. Se entiende que la mujer o los herederos aceptan los gananciales

siempre con beneficio de inventario (Art. 1767);
2. La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribución
que se les exige sobre la mitad de sus gananciales;
3. La aceptación opera, al igual que la renuncia, con efecto retroactivo;
4. La aceptación de la mujer es irrevocable pero rescindible;
5. Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de
la sociedad como al marido.

B. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidación de la sociedad conyugal es un proceso de partición de una

comunidad. Como veremos, debe producirse necesariamente después de
disuelta la sociedad, que es cuando se forma la comunidad conyugal. Puede
ser liquidada tan pronto es disuelta, como lo sería en el caso, por ejemplo,
que el juez de la separación judicial o que conoce del divorcio liquidará
la sociedad conyugal, o en el caso de los pactos sustitutivos, en donde la
escritura pública lo será de disolución y liquidación a la vez.

La liquidación, claro está, no tendrá lugar cuando la mujer o sus herederos

hubieren renunciado a los gananciales.

a. Concepto

La liquidación de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra

tratado a continuación de la disolución de la sociedad conyugal, en los
Arts. 1765 Y ss.

La liquidación de la sociedad conyugal puede ser definida como el pro-

ceso que sigue a la disolución de la sociedad conyugal, por el cual un tercero
o los propios cónyuges o el sobreviviente y los herederos del fallecido, en
su caso, siempre que no hayan renunciado a los gananciales, determinan
mediante un conjunto de operaciones complejas los bienes que conforman
la comunidad conyugal que habrán de dividirse por mitades entre éstos o
entre el sobreviviente, por un lado, y todos los herederos del fallecido, por
el otro.
DE LA DISOLUCIÓN Y L1QUIDAClÓN DE LA SOClEDAD CONYUGAL 313

Este proceso de liquidación, señalábamos, tiene lugar siempre y cuando ni

la mujer ni sus herederos hubieren renunciado a los gananciales. La facultad
de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de allí que no podría pactarse
en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no puedan
ejercer esta facultad, tal capitulación sería nula absolutamente por adolecer
de objeto ilícito. Además, una vez verificada la renuncia señalábamos que
ésta se volvía irrevocable, aunque rescindible.

b. Etapas

No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidación de la

sociedad conyugal, el que está compuesto por varias etapas:

1a etapa: La facción de inventario y tasación.

2a etapa: La formación de acervo bruto.
3a etapa: La formación de acervo líquido.
4a etapa: La distribución de los gananciales y deudas de la sociedad entre
los cónyuges.
sa etapa: La adjudicación de los gananciales.
Analizaremos sólo someramente cada una de ellas.

b.l. la etapa. Lafacción de inventario y la tasación de los bienes

Se trata de las primeras operaciones o de las operaciones previas necesa-

rias para determinar cuáles son los bienes y deudas existentes al momento
de producirse la disolución de la sociedad.

El inventario es, en forma muy simple, un detalle pormenorizado de los

activos y pasivos de la sociedad conyugal.

La facción de inventario es, en consecuencia, el proceso por el cual se

forma el inventario. Este inventario puede ser simple o solemne, según sea
el caso, y debe incluir todas las deudas existentes y los bienes en poder de la
sociedad conyugal al momento de la disolución y entre ésta y la liquidación,
a cualquier título que los tuviera.
314 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Por lo tanto, deberán colacionarse los bienes reservados de la mujer,

los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge
producidos después de la disolución, y los frutos y bienes adquiridos por la
mujer que administraba separadamente en virtud de los Arts. 166 y 167.

Procederá la facción de inventario solemne si entre los comuneros

hubiere cónyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan
la libre administración de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para
administrarlos.

Procederá el inventario simple de los bienes cuando no se den estas cir-

cunstancias. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que los comuneros
inventaríen solemnemente los bienes y deudas de la comunidad.

La diferencia entre uno u otro está dada por las formalidades que ro-
dean el acto tanto de la facción como al inventario mismo. En el inventario
solemne, interviene en la facción un Ministro de Fe, y se comunica al pú-
blico el hecho de procederse a su formación mediante avisos en un Diario
de circulación nacional. Participan de ella todos los interesados, y pueden
hacer manifestación de bienes o deudas en el acto de su formación. Una
vez levantada el acta de la facción, se procede a su protocolización en una
Notaría Pública del inventario resultante.

La sanción por la omisión de inventario solemne impone a la persona

a quien sea imputable esta omisión la obligación de indemnizar todo per-
juicio y proceder a la legalización del inventario lo más pronto posible
(Art. 1766).

En el inventario simple, basta un apunte privado que contenga la deter-

minación de los bienes.

Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasación de

los bienes, sea de común acuerdo entre los comuneros plenamente capaces
o mediante el dictamen de peritos. Tanto en el inventario simple como en
el solemne el acuerdo de los comuneros capaces basta como tasación. La
intervención del perito se produce como consecuencia de la imposibilidad
de tasar de común acuerdo.
DE LA DISOLUCiÓN Y LIQUIDACiÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 315

En la práctica la facción de inventario simple y la tasación de los bienes

cuando la liquidación se produce de común acuerdo es un procedimiento que
se reduce a listar los bienes y a asignarles un valor estimativo, o a señalar
las deudas sociales actualizándolas al día en que se procede a la liquidación.
En muchos casos el abogado que se encarga de la liquidación ayuda en la
justa estimación de los mismos.

La ley exige que el inventario sea valorado.

En efecto, el Código reenvía en este punto a las normas sobre la sucesión

por causa de muerte del Libro III, específicamente los Arts. 1253 y 1255,
que están ubicados en el Título VII, párrafo II, según los cuales en la con-
fección del inventario se va a observar lo previsto para los guardadores en
el Art. 382 y siguientes y las disposiciones del Código de Procedimiento
Civil en 10 relativo a los inventarios solemnes (Arts. 858 a 865 CPC).

Los Arts. 382 a 384 nos dicen cuáles son los bienes que deben figurar
en este inventario, la fonna y contenido del inventario, las personas que
pueden concurrir a su confección. Idea que repite el Art. 1255.

Particularmente, en cuanto a la tasación ésta debe constar en el inventario,

por ello se habla de inventario valorado.

En este punto el Art. 1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio,

específicamente al Art. 1335, del cual se extrae que la tasación debe hacer-
se de común acuerdo por los copartícipes, pero si hay incapaces hay que
nombrar peritos; sin embargo, aun existiendo incapaces podría hacerse de
común acuerdo cuando existen antecedentes que justifiquen la valoración
que han hecho las partes (Art. 657 CPC).

El Art. 865 CPC nos dice que cuando la ley ordene que al inventario se
agregue la tasación de bienes, como sucede en este caso, puede el tribunal
al tiempo de disponer la confección del inventario designar peritos para que
hagan la tasación o reservar para más tarde esa operación. En todo caso, si se
tratare de cosas muebles se puede designar al mismo Notario o funcionario
que haga sus veces para que practique la tasación.

En relación a estas operaciones el Art. 1768 contiene una norma impor-

tantísima que nos hace concluir que la facción de inventario valorizado no
316 GONZALO Ruz LÁRTIGA

es un acto desprovisto de fuertes consecuencias cuando se hace malicio-

samente. En efecto, dispone esta norma que aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la
sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada. Claro está que estos hechos deberán haberse cometido antes de la
liquidación de la sociedad para que proceda la sanción prevista.

b.2. 2 a etapa. Formación de acervo bruto

Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe proce-

derse a la determinación del acervo bruto, que comprende todos los bienes
de que la sociedad es responsable, de los que usufructuaba, y de los demás
comprendidos en el inventario.

b.3. 3 a etapa. Formación de acervo líquido o partible

Una vez determinado el acervo bruto debe procederse a efectuar una

serie de deducciones que determinarán, en definitiva, la masa de bienes a
repartir, esta operación es la determinación del acervo líquido o partible o
simplemente gananciales.

En este punto, los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios y

se determinan las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad, o la
sociedad a éstos.

b.4. 4 a etapa. Distribución de los gananciales y deudas de la

sociedad entre los cónyuges

Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes

colacionados superen las deudas sociales determinadas o, al contrario, que
las deudas excedan los bienes sociales.

En caso de superávit o saldo a favor hay gananciales. De ahí que los

gananciales puedan definirse como el residuo que queda después que los
cónyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompen-
sas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o
separado los bienes necesarios para al efecto.
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 317

En caso de déficit o saldo en contra no hay gananciales y la mujer que-

dará liberada de toda responsabilidad en conformidad al Art. 1777, lo que
se conoce como beneficio de emolumentos.

c. La distribución de los activos o gananciales

Señalábamos que en caso de superávit o saldo a favor hay gananciales

y que corresponde distribuirlos por partes iguales entre los cónyuges. El
procedimiento de distribución de los gananciales reconoce una regla general
y situaciones especiales.

c.l. Regla general

A la hora de proceder a la distribución de los gananciales, la regla ge-

neral consiste en distribuirlos por partes iguales entre los cónyuges o sus
herederos (Art. 1774).

c.2. Excepciones

La distribución por partes viriles tanto de los bienes como de las deudas
no siempre se producirá. Son casos de excepción, los siguientes:

1° Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribución en las

capitulaciones matrimoniales;

2° Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los ganan-

ciales o a una parte de ellos;

3° Si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido

ocultamiento o distracción de una o más especies de la sociedad conyugal
(Art. 1768);

4° Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los

gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porción acrece al
marido (Art. 1785);

5° Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución

distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal.
318 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sobre este punto resulta sumamente importante advertir del riesgo de

fraude en los derechos de terceros acreedores o herederos, o del interés de
la familia en general, que se puede producir con estos pactos de distribución
desigual de bienes o deudas sociales.

Por remisión en el Art. 1776 a las normas sobre la partición de la comu-

nidad hereditaria, cobra plena aplicación lo dispuesto en el Art. 1340, por
cuya virtud "Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición
que los otros herederos acepten, será oído.

Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a con-

formarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".

E igualmente cobra aplicación el Art. 1723, que contiene una medida

de protección legal en la parte final del inciso segundo que expresa que
"el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y,
una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges".

En efecto, los hijos sean matrimoniales o no, son terceros que han adqui-
rido por el solo hecho de ser hijos, derecho a suceder a uno o ambos cónyu-
ges, por lo que un pacto en el cual uno de los cónyuges ceda en beneficio
del otro, a fin de defraudar los derechos de los hijos no matrimoniales, no
produciría efecto alguno o caería en una hipótesis de ilicitud del objeto si
llegare a ser calificado como un pacto sobre sucesión futura.

d. La distribución de las deudas sociales.

Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la

partición y queden ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligación
a la deuda y de contribución a la deuda.

d.i. En cuanto a la obligación a la deuda

En cuanto a la obligación a la deuda debe considerarse que el marido

está obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 319

emolumentos (Arts. 1778 y 1777). Por lo tanto, todas las deudas sociales
(y lo son todas la establecidas en el Art. 1740) pesan sobre la sociedad
conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva.

Tratándose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no pue-
de ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.

A pesar de 10 anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los

siguientes casos:

1° Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay acción

contra el marido, por ejemplo, cuando la mujer administrando extraordina-
riamente la sociedad conyugal otorga una caución a favor de un tercero sin
autorización judicial, o en el caso del Art. 138 bis.
2° Cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede
perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligación, sin que ésta
pueda reclamar su división (Arts. 1524 y siguientes).
3° Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda
y en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz
o mueble a la mujer, existe texto expreso de ley (Art. 1779).

d.2. En cuanto a la contribución a la deuda

En cuanto a la contribución a la deuda ello genera un crédito en favor de

aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde
o sólo le corresponde parcialmente.

¿Qué pasa entonces si no hay gananciales?

En este caso evidentemente no hay nada que dividir, sólo hay deudas.

En este caso el marido conforme al Art. 1778 es responsable del total de

las deudas y sólo tendrá acción contra la mujer para el reintegro de la mitad
en el supuesto de que existan gananciales.

Aun existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido

por el total y después es el marido el que puede demandar a la mujer para
el reintegro de la mitad, conforme al Art. 1778.
320 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un

bien hipotecado o dado en prenda, corno éstos son derechos reales, el ma-
rido o la mujer en su caso se pueden ver obligados a pagar para evitar la
realización del bien. Si paga o si el bien es realizado por los acreedores tiene
acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que hubiere
pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del
otro cónyuge tiene derecho al reintegro por el total.

Por último, el Art. 1780 nos dice que los herederos de cada cónyuge
gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el
cónyuge que representan.
 CLASE N° 11
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se les llama regímenes anexos a ciertas situaciones jurídicas de separacio-

nes parciales de bienes establecidas en beneficio de la mujer que coexisten
con el régimen de comunidad de bienes del matrimonio.

Regularmente se enseña que los regímenes patrimoniales del matrimo-

nio son tres: sociedad conyugal, separación de bienes y participación en
los gananciales. Sin embargo, esta trilogía de regímenes patrimoniales en
Chile es inexacta. En realidad, los casos de regímenes anexos a la sociedad
conyugal constituyen verdaderos regímenes patrimoniales independientes.
Por ello proponemos estructurar los regímenes patrimoniales del matrimonio
en cuatro tipos:

1. Sociedad conyugal pura.

2. Sociedad conyugal con separaciones parciales:
2.1. Sociedad conyugal con patrimonio reservado de la mujer casada
(Art. 150)
2.2. Sociedad conyugal con exclusión de la vivienda social adquirida
por la mujer, regulado en la Ley N° 16.392.
2.3. Sociedad conyugal con exclusión de bienes sujetos a condición de
no ser administrados por el marido (Arts. 166 y 1724).
2.4. Sociedad conyugal con pactos capitulares de exclusión de bienes
(Art. 167).

3. Separación total de bienes.

4. Participación en los gananciales.
322 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el régimen

patrimonial de la separación total de bienes (Arts. 152 y ss.)

A. PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA

a. Generalidades

Señalábamos que sólo la mujer tiene la facultad de separar o desafectar

un patrimonio durante la vigencia de la sociedad conyugal, patrimonio que
puede administrar libremente, como si estuviere separada de bienes.

Ubicado en sus orígenes en el párrafo 2° del Título VI del Libro I, el

Art. 150 estaba consagrado ya en el proyecto de 1853 y en el denominado
"proyecto inédito".

El texto original del Art. 150 mencionaba que "Si la mujer casada ejerce
públicamente una profesión o industria cualquiera (como la de directora de
colegio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume
la autorización general del marido para todos los actos y contratos concer-
nientes a su profesión o industria, mientras no intervenga reclamación o
protesta de su marido, notificada de antemano al público, o especialmente
al que contratare con la mujer".

El Art. 151 señalaba que "la mujer casada mercadera está sujeta a las
reglas especiales, dictadas en el Código de Comercio".

Luego de sucesivas modificaciones el Art. 150 actual da cuenta de un

régimen de separación parcial de bienes, bastante libre y que permite a la
mujer casada en sociedad conyugal, olvidar la imposibilidad de adminis-
trar bienes al que lo somete el régimen normal de administración de dicho
régimen. El Art. 151, por su parte, fue derogado por la Ley N° 18.802.

Su texto actual es el siguiente:

Art. 150. "La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente
al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 323

bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y

de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario;
pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros,

el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo.
Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos
por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda

reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera
de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en
el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración

separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, Y no obligarán
los del marido sino con arreglo al artículo 161.

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere

entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus here-
deros renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por
las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido res-

ponderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al artículo 1777".
324 GONZALO Ruz LÁRTlGA

La singularidad del régimen radica entonces en que, de no existir este

reconocimiento expreso de un patrimonio reservado, los dineros o remu-
neraciones generados por la mujer y 10 que se adquiera a título oneroso
con ellos, entrarían inmediata o automáticamente al haber absoluto de la
sociedad conyugal.

Durante la vigencia del régimen común, el patrimonio reservado se

mantiene aislado del haber absoluto, pero una vez disuelto el régimen, si
la mujer no renuncia a los gananciales, el patrimonio reservado recupera
su naturaleza social: se integra al haber absoluto.

b. Concepto

De lo anterior podemos inferir una definición del patrimonio reservado

de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, pues se trata de un
conjunto de bienes de naturaleza social, dado que se incorporan al activo de
la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales, que ésta obtiene del
fruto de su trabajo separado del marido y de los bienes que con estos frutos
ella adquiera, todos los cuales, se presumen pertenecerle exclusivamente,
pudiendo administrarlos libremente, no obstante la vigencia de la sociedad
conyugal, considerándose respecto de ellos como separada de bienes.

c. Requisitos

Para que pueda reconocerse un patrimonio reservado a la mujer casada en

sociedad conyugal, es necesario que se cumplan los siguientes supuestos:

c.l. Que se trate de una mujer casada bajo el régimen

de sociedad conyugal

Es condición esencial para que hablemos de patrimonio reservado que

se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Como
consecuencia de 10 anterior, no tiene lugar en ningún otro régimen matri-
monial, lo que es lógico, pues en los otros dos que restan en Chile, la mujer
administra libremente sus bienes.
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 325

c.2. Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria

separada del marido

Como vimos en el texto original del Código, el objeto de este régimen

anexo era "presumir la autorización del marido" cuando la mujer casada
ejercía públicamente una profesión o industria cualquiera, ejemplificando el
propio Código con las profesiones u oficios de directora de colegio, maestra
de escuela, actriz, obstetriz, posadera o nodriza.

Con la actual redacción, la exigencia de publicidad en el desempeño de

la profesión o industria desaparece y, además, se extiende a los oficios y
empleos que ésta desarrolle, insistiéndose expresamente en lo que la norma
original daba por supuesto, esto es, siempre que los ejerciera, separados de
los de su marido.

c.3. Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica

derivada directamente de la actividad que desarrolla

Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada

directamente de la actividad que desarrolla constituye una exigencia que
resulta de la necesidad de excluir, por ejemplo, al voluntariado, que es
benévolo. Sin embargo, esta situación de voluntariado puede verse gratifi-
cada con una donación remuneratoria y en ese caso, a nuestro entender, ha
de considerársele también como patrimonio reservado lo que se adquiera
con esa donación, con la limitante que ya estudiamos en el análisis de los
haberes sociales.

c.4. Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia

de la sociedad conyugal

Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad

conyugal constituye la exigencia que le da el verdadero sentido al régimen
anexo, pues coexiste con la administración exclusiva de la sociedad con-
yugal por parte del marido sea de los bienes sociales sea de los propios de
cada cónyuge.
326 GONZALO Ruz LÁRTlGA

d. Características

La doctrina, en general, ha estimado como característico de este régimen

auxiliar, 10 siguiente:

1. Es un instituto de orden público.

2. Es un beneficio que sólo corresponde a la mujer.

3. Operaría de pleno derecho.

En este punto no estamos de acuerdo en asignarle este carácter, 10· que

se evidencia -por lo demás- en el inciso tercero del Art. 150 cuando seña-
la que "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a
este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley".

En efecto, si operara de pleno derecho, no tendría razón de ser la regla

del Art. 1725 N° 1 que nos enseñaba que ingresaban al haber absoluto los
salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio. A nuestro entender es ésta la regla que opera de
pleno derecho, por 10 que si se quiere abstraer de este régimen 10 que la
mujer obtenga o adquiera con el fruto de algún empleo o el ejercicio de una
profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, debe expresarse
este origen en cada adquisición o acto que se realice.

En conclusión, la prueba del patrimonio reservado incumbe a la mujer.

Ella deberá acreditar tanto respecto del marido como de los terceros con
quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patri-
monio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes
son sociales.

De ahí que, en la práctica, cuando la mujer celebra una compraventa de

un vehículo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan
al final de la escritura como documentos insertados las liquidaciones de
sueldo o declaraciones anuales de impuestos en que conste el ejercicio de
una profesión, empleo o industria, sin perjuicio de individualizarla correcta-
mente con la profesión correspondiente o en último caso con un certificado
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 327

de antigüedad del empleador. En la práctica también se deja constancia

expresamente que la mujer adquiere en virtud del Art. 150.

4. El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad

lucrativa.

5. Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene

un activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente
reglamentado en la ley.

6. Los bienes que 10 componen son de naturaleza social, 10 que se ratifica

con el destino final de ellos en caso de aceptación de los gananciales.

En efecto, a la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá con-

servar su patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales.

Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de ganan-

ciales y el marido concurrirá en el 50% de los mismos, respondiendo hasta
la concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer
haya contraído administrando este patrimonio reservado (beneficio de emo-
lumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige.

7. El marido carece de toda injerencia en la administración del patrimo-

nio reservado.

Excepcionalmente, se pueden dar dos casos en que el marido asume la

administración del patrimonio reservado:

7.1. Conforme a las reglas generales de la representación, cuando la

mujer le ha conferido mandato al efecto al marido.

7.2. Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se

ha conferido al marido la guarda de la mujer declarada en interdicción por
demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorándose su paradero y
no habiendo dejado mandatario general constituido.

8. El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la

mujer que el marido administra en razón de lo previsto en los Arts. 1754
Y 1755.
328 GONZALO Ruz LÁRTIGA

e. El activo del patrimonio reservado

El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal,

como todo patrimonio, se compone de un activo o haber y de un pasivo o
deudas.

El activo de este patrimonio reservado está compuesto por:

1. Todo lo que la mujer obtenga como retribución económica proveniente

de su profesión, oficio, empleo o industria separados del marido.

2. Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su traba-

JO.

3. Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se pro-

duzcan en estos bienes.

4. Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen

los bienes reservados.

5. Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva
e indefinidamente.

f El pasivo del patrimonio reservado

Por su parte, el pasivo del patrimonio reservado está compuesto de:

1. Las deudas personales de la mujer contraídas en la administración de

este patrimonio.

2. Las deudas contraídas por el marido, pero que hayan cedido en be-
neficio de la mujer.

3. Las obligaciones contraídas en la administración de este patrimonio no

sólo obligan los bienes que lo integran, sino también los que la mujer tenga
con arreglo a los Arts. 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando
ceden en beneficio de éste. Asimismo, obligará los bienes sociales y los del
marido cuando éste haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a
la obligación contraída por la mujer.
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 329

g. Administración del patrimonio reservado

La administración de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con

la sola limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus
bienes raíces reservados, requiere autorización judicial con conocimiento
de causa, so pena de viciar el acto de nulidad relativa.

Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando

este patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamación posterior, con tal
que: 1° No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido,
y 2° En el contrato se acredite, mediante instrumento público o privado, que
la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido
y que con el fruto de ese trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el
contrato.

En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda
reclamación posterior basada en que el bien era social o propio del cónyu-
ge. Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a
nombre del otro cónyuge en registro público.

h. Destino final de los bienes reservados

Señalábamos que el dominio de la mujer sobre los bienes que conforman

su patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá en
definitiva si la mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad
conyugal.

En consecuencia, se pueden presentar varias situaciones que conviene

analizar.

h.l. Destino del patrimonio reservado si la mujer

acepta los gananciales

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados

deberán colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (Art. 1765). Por
lo tanto, estos bienes se incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal
e incrementan los gananciales (Art. 150 inciso 7°).
330 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraí-

das por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes propios que durante
la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes
reservados que le correspondan en la liquidación, o los señalados en los
Arts. 166 y 167.

h.2. Destino del patrimonio reservado si la mujer renuncia

a los gananciales

Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales,

conservará la totalidad de sus bienes reservados y no tendrá el marido de-
recho alguno sobre ellos.

El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el solo

ministerio de la ley.

B. PRESUNCiÓN DE DERECHO DE SEPARACiÓN PARCIAL DE BIENES DE LA

MUJER QUE ADQUIERE UNA "VIVIENDA SOCIAL"

Las exigencias formales que analizamos en el Art. 150, obligan a la

mujer a observarlas en cada compra o transferencia de bienes adquiridos
con su patrimonio reservado. El riesgo de no observarlas es la dificultad
de acreditar el origen de estos bienes, lo que puede significar entonces su
incorporación al régimen regular de administración por el marido y a ser
alcanzados por sus acreedores o los acreedores sociales.

En un gran número de situaciones, que constituyen una realidad

constante en nuestro país, la mujer casada en sociedad conyugal, dueña
de casa generalmente o con trabajos informales, se esfuerza en adquirir
un inmueble de aquellos denominados genéricamente como "viviendas
sociales" para significar que se trata de viviendas adquiridas mediante
planes sociales a través de las Corporaciones de Vivienda o de Servicios
Habitacionales.

Sea que lo adquiera estando casada o separada de hecho, el acceso a la

vivienda se le facilita a la mujer, la que regularmente desconoce cuál es la
situación patrimonial de la adquisición.
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 331

No son pocos los casos en los cuales se cree que para enajenar dicho in-
mueble deben recurrir necesariamente al marido para autorizar la enajenación,
ignorándose que la ley las considera, bajo la fórmula de una presunción de
derecho, como separadas de bienes para los efectos de esa adquisición.

En efecto, elArt. 11 de la Ley N° 16.392, de 16 de diciembre de 1965, dis-

puso que "la mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la corporación
de la vivienda o en la corporación de servicios habitacionales, en asociaciones
de ahorro y préstamos o instituciones de ley previsión, una vivienda, sitio
o local, se considerará separada de bienes para la celebración del contrato
correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se esta-
blecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce un
empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido.

Con posterioridad, la expresión en cursiva "considerará" fue reemplazada

por la Ley N° 16.742 de 8 de febrero de 1968 por las expresiones "presumirá
de derecho", con 10 cual la mujer que adquiera una "vivienda social" queda
amparada en esta presunción de derecho, que por 10 tanto no admitirá prueba
en contrario, como separada de bienes.

En consecuencia, estas normas constituyen un estatuto especial de se-

paración parcial de bienes al interior de la sociedad conyugal que ampara
a la mujer, bajo la fórmula de una presunción de derecho, como separadas
de bienes al momento de adquirir la vivienda social, 10 que exime, por 10
tanto, de la observancia de las formalidades establecidas en el Art. 150,
confiriéndole sin embargo todos los derechos que esa norma establece.

C. DE LAS DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA MUJER CON LA

CONDICIÓN DE QUE SU ADMINISTRACIÓN NO LA TENGA EL MARIDO

a. Generalidades

Este régimen anexo a la sociedad conyugal está regulado en el Art. 166,

en los siguientes términos:

Art. 166. "Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una
herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas,
heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha do-
332 GONZALO Ruz LÁRTIGA

nación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las

reglas siguientes:

1° Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las

disposiciones de los Arts. 159, 160, 161, 162 Y 163, pero disuelta la socie-
dad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2° Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que
la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que
el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3° Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo
lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán
a dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150".

Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para

que tengan efecto deben provocar una separación parcial de bienes.

Esta situación debe asimilarse a la establecida en el Art. 1724.

Art. 1724. "Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o

se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las
cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal,
valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a
título de legítima rigorosa".

b. Características

1. Supone que exista sociedad conyugal.

2. Se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno
de los cónyuges.
3. La situación de estos bienes queda sometida al régimen de separación
de bienes.
4. No compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal,
salvo que el acto ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores
haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común.
DE LOS REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 333

c. Efectos

1. Todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son ad-

ministrados por la mujer como si estuviere separada de bienes;

2. Disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que proven-

gan de la administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad
en todos sus bienes (ya sea propios que administraba el marido, adjudicados
como gananciales, etc.);

3. Las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal

pueden perseguirse, además, en los bienes reservados y los bienes que ella
administra en conformidad al Art. 167;

4. Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bie-
nes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en
utilidad de la mujer o de la familia común;

5. Los frutos de estos bienes siguen un destino distinto según si la con-

dición consiste en que el marido no tenga la administración de los mismos
o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen;

6. Si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad con-

yugal y constituye alguna caución respecto de terceros, obligará los bienes
que ella administra conforme a esta disposición y los bienes que administra
de acuerdo a los Arts. 150 y 167.

D. BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA DEL MARIDO

POR CONVENCIÓN MATRIMONIAL

a. Generalidades

Se encuentran regulados en el Art. 167, al cual ya hemos hecho referencia

cuando estudiamos las capitulaciones matrimoniales.

Art. 167. "Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado

que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se apli-
carán a esta separación parcial las reglas del Art. precedente.
334 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer

cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensión
periódica (Art. 1720 inciso 2°)".

b. Características

l. Los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al

momento de contraer matrimonio;

2. Estos bienes son administrados por la mujer con las mismas caracte-
rísticas de los bienes regidos por el Art. 166;

3. Dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer

en la administración de sus bienes reservados (Art. 150), las obligaciones
que provengan de los bienes de los Arts. 166 y 1724, Y por cierto las que
se generen en la administración de los bienes que se han sustraído de la
sociedad conyugal;

4. Los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el

Art. 166 N° 3, pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran inte-
grarse en definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de
la mujer según ésta acepte o repudie los gananciales;

5. Esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces de la sociedad con-
yugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas
facultades parte de sus bienes propios, no obstante la sociedad conyugal.
 CLASE N° 12
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES.
LA SEPARACIÓN DE BIENES Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

A. GENERALIDADES

En ténninos amplios fuera del régimen de comunidad, los otros regímenes

patrimoniales del matrimonio penniten a la mujer administrar libremente
sus bienes, por 10 que desaparece el derecho legal de goce y la administra-
ción del marido sobre los bienes de la mujer. De esa fonna, los cónyuges
conservan como propios los bienes que poseían antes del matrimonio y los
adquiridos durante él, manteniendo la mujer los derechos sobre ellos y su
administración, debiendo ambos cónyuges contribuir a soportar las cargas
de la familia.

La posibilidad de pactar estos regímenes de libre administración de la

mujer representa la victoria sobre el principio de inmutabilidad convencional
de los regímenes matrimoniales.

a. Sobre el principio de la sustitución de los regímenes

matrimoniales

Avanzábamos hace poco cuando abordamos el principio de la sustitución

de los regímenes matrimoniales que, para acogerse a estatutos diferentes
A. Bello no habría querido darle a los cónyuges plena libertad de elec-
ción, estableciendo en el Art. 135, dentro del Título VI "De los derechos y
obligaciones entre los cónyuges" que, por el solo hecho del matrimonio,
se contraía sociedad de bienes entre ellos. Si bien es cierto que el Código
reconocía la separación parcial de bienes como pacto modificatorio del ré-
gimen obligatorio y la separación total sólo judicial, es decir, como sanción,
336 GONZALO Ruz LÁRTIGA

se comprobaba con ello la existencia de una comunidad anterior obligatoria.

En este contexto no era de extrañar que ab initio el principio que rigiera
fuera el de inmutabilidad del régimen, como en el caso francés.

La posibilidad de pactar la separación total de bienes se introduce con

el Decreto Ley N° 328 Y luego la Ley N° 5.521 que da el tenor al Art. 1720
que permite pactar, vía capitulaciones matrimoniales, la separación total
o parcial de bienes. Continúa el régimen de sociedad conyugal como el
régimen que opera de pleno derecho en ausencia de capitulaciones.

En una primera etapa, entonces, se permitió a los cónyuges libertad

limitada de elección en cuanto al régimen de bienes del matrimonio (sólo
sociedad conyugal con separación parcial, y luego separación total de bie-
nes), aunque dentro de un contexto de inmutabilidad.

Sin embargo, a nuestro entender, Andrés Bello nunca fue de la opinión

de establecer el principio de la inmutabilidad absoluta de las capitulaciones
matrimoniales. Prefería nuestro legislador dejar abierta la posibilidad sea
de modificar las capitulaciones sea de cambiar el régimen en su totalidad
cuando fuera "por causa grave, declarada tal por juez competente, con pleno
conocimiento de causa". Así constaba en el Art. 1890 del proyecto de 1853
que finalmente no fue recogido por la Comisión Revisora, consagrando en
el antiguo Art. 1722 que "las capitulaciones matrimoniales no se entenderán
irrevocablemente otorgadas, sino desde el día de la celebración del matri-
monio; ni, celebrado podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas
las personas que intervinieron en ellas".

90 años después de que lo propusiera Bello, en el año 1943 se dictaba la

Ley N° 7.612 que reformaba el Art. 1723 de nuestro Código Civil, poniendo
fin al principio de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales, al
permitir que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad pudie-
ran sustituir el régimen de sociedad de bienes pleno o de comunidad con
separación parcial por el de separación total. En dicha norma se regulaban,
además, las formalidades del acto y se establecía como facultativa la posi-
bilidad de liquidar la sociedad de bienes.

Como notaremos, el contexto en el que se desenvuelve la reforma es el de

la libertad absoluta de sustitución, pero sin libertad de modificación (salvo
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 337

de las capitulaciones y antes de celebrarse el matrimonio), pues respecto

de esta posibilidad las rigideces de la inmutabilidad continuaban y, como
se verá, continuarán imperando.

Con la Ley N° 19.335, de 1998, que entrara en vigencia un año después,

la libertad de elección aumenta al incrementarse el abanico de regímenes
ofertados, al incluirse el régimen de participación en los gananciales.

En efecto, con la ley en cuestión la posibilidad de transitar desde un

régimen matrimonial a otro se alarga un poco más, aunque queda siempre
limitado, por cuanto las posibilidades se reducen a transitar del régimen de
sociedad conyugal con o sin separación parcial, al de separación total o de
participación en los gananciales. Y para el caso de haberse pactado o susti-
tuido el régimen por el de separación total (fuera de hipótesis de separación
judicial de bienes), los cónyuges podrán transitar al de participación en los
gananciales pudiendo sustituir éste, a su vez, por el de separación total. La
posibilidad de revenir, en todo caso, al de sociedad conyugal resulta todavía
imposible.

b. Sobre la necesidad de observar la sustitución de los regímenes

matrimoniales bajo el amparo del interés de la familia

En Chile, constatamos que no existe una norma como la del Art. 1397
del Code, que expresamente someta la convención sustitutiva del régimen
patrimonial del matrimonio al respeto de los intereses de la familia. De he-
cho, la noción "interés de la familia", ya lo estudiamos antes, sólo aparece
en el Código Civil en el Art. 144, en materia de bienes familiares y no se
presenta en la Ley de Matrimonio Civil.

En efecto, al no existir expresamente norma que imponga a los inter-

vinientes en un pacto de separación de bienes (Notario Público o juez de
familia, cuando este pacto se incluya en un ,acuerdo completo y suficiente
en materia de separación judicial y por extensión al divorcio, sin dejar de
lado al Partidor) de controlar el respeto de los intereses de la familia, las
posibilidades de defraudar a los hijos matrimoniales o no matrimoniales y a
los ascendientes de uno de los cónyuges cuando no hubiere hijos, encuentra
un terreno fértil de desarrollo.
338 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Del mismo modo en el contexto de una separación judicial de bienes,

tampoco el juez que conoce de ella vela por el respeto del interés de la fa-
milia, lejos de ello, concentra su rol protector en los intereses de la mujer,
única a quien se le confiere este derecho irrenunciable a provocar la sepa-
ración judicial de bienes.

Veremos luego que a pesar de ese negro panorama, la protección del

interés de la familia, y en particular del de los hijos, puede ser controlado
por el Notario autorizante del pacto de sustitución o por eljuez de la causa
en que se está conociendo del juicio de separación.

Por ahora centrémonos en el estudio de este régimen matrimonial llamado

"La Separación de Bienes".

B. LA SEPARACIÓN DE BIENES

a. Generalidades

Los regímenes generales de separación de bienes se caracterizan porque

en ellos cada cónyuge conserva la propiedad, el goce, la administración y
disposición de sus bienes sin distinción de ninguna naturaleza. Por lo tanto,
en cierta forma equivale a la ausencia de todo régimen de bienes.

El problema de estos sistemas es que aquel cónyuge que realiza un trabajo

remunerado incrementa su patrimonio, mientras aquel que no lo realiza,
generalmente por ocuparse de la familia común, no podrá incrementarlo,
por lo que resulta que al momento de disolverse el matrimonio el cónyuge
que ha dedicado su vida a la familia sólo tiene derecho a participar de los
bienes producidos por el otro cuando se abra la sucesión de éste, es decir,
corno heredero del cónyuge cuando haya fallecido. La otra posibilidad, con
sus particulares consideraciones, ya la estudiarnos en el caso de divorcio,
al reconocérsele derecho a una compensación económica.

b. Concepto

El Art. 152 lo define señalando que "separación de bienes es la que se

efectúa sin separaciónjudicial, en virtud de decreto del tribunal competente,
por disposición de la ley o por convención de las partes".
DE LOS OTROS REGíMENES MATRIMONIALES 339

c. Clases de separación de bienes

El régimen de separación de bienes puede tener su origen en la ley, con

10 cual se habla de separación legal de bienes; en una sentencia judicial,
denominándolaseparaciónjudicial de bienes; o en un pacto entre los esposos
o entre los cónyuges, para lo cual hablaremos de separación convencional
de bienes.

Asimismo, la separación de bienes puede ser total o parcial.

Eso sí, la separación judicial de bienes es siempre total y es decretada por

sentencia judicial a petición de la mujer, por concurrir una causa legal. En
cambio, la separación legal y la separación convencional de bienes pueden
ser totales o parciales.

La única oportunidad para pactar separación parcial está dada por las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en
las que se celebran en el acto del matrimonio sólo se puede optar por el
régimen de separación total o de participación en los gananciales. De la
misma manera, los cónyuges podrán pactar el régimen de separación total de
bienes en conformidad a lo dispuesto por el Art. 1723, es decir, por escritura
pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio
dentro del plazo de 30 días.

d. Facultades administrativas de los cónyuges en estado

de separación de bienes

El Art. 159 consigna que "Los cónyuges separados de bienes administran,

con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la admi-

nistración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.

Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI

del Libro Primero de este Código".
340 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separación

de bienes.

e. La separación judicial de bienes

Dentro de la tipología de mecanismos de separación de bienes, adelan-

tábamos que la separación judicial era siempre total y debía ser decretada
por sentencia judicial a petición de la mujer, por concurrir una causa legal,
demostrando con ello que operaba como sanción para el caso de verificarse
en sede de régimen de sociedad conyugal.

e.l. Concepto

La separación judicial de bienes corresponde a la sustitución del régi-

men de sociedad conyugal o de participación en los gananciales por el de
separación total de bienes, decretado por sentencia judicial, a solicitud de
la mujer en el primer caso, o de cualquiera de los cónyuges, en el segundo,
por concurrir alguna causa legal que así 10 justifique.

En efecto, este derecho bajo la vigencia del régimen de sociedad conyugal

sólo le asiste a la mujer; en cambio, bajo el régimen de participación en los
gananciales, cualquiera de los cónyuges puede pedirla.

e.2. Características del derecho a pedir la separación

judicial de bienes

Este derecho de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal es:

1. Personalísimo y por lo mismo intransferible e intransmisible.

2. Irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones

matrimoniales.

3. Imprescriptible, como consecuencia de su carácter incomerciable.

4. Sólo procede su ejercicio si concurre causa legal.

DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 341

e.3. Causales que dan derecho a provocar la separación judicial

de bienes

La separación judicial de bienes, al implicar la intervención del órgano

jurisdiccional estatal en un asunto contractual privado, debe fundarse en
una causa por quien la invoque que justifique este intervencionismo. Las
siguientes son causales que dan derecho a impetrar la separación judicial
de bienes:

3.1. Por excusa o rechazo de la mujer a servir la guarda de su marido

o a someterse a la guarda de un tercero.
Cuando llamada la mujer a la curaduría del marido, ésta se excusa y
rechaza someterse a la administración extraordinaria que de la sociedad
conyugal hará el curador del marido, la ley confiere a la mujer el derecho
a impetrar la separación de bienes. La ley de este modo justifica la obliga-
toriedad de la sumisión de la mujer a su marido administrador, pero no a
la de un tercero.

3.2. Cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es

apremiado judicialmente por esta causa dos veces.
En efecto, el Art. 19 N° 1 de la Ley N° 14.908, establece expresamente
que "si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere
decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14
y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a
petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: N° 1. Decretar la
separación de bienes de los cónyuges".

3.3. Por insolvencia del marido o administración fraudulenta.

Acreditado que si los negocios del marido se hallan en mal estado, por
consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración erró-
nea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, la mujer puede solicitar
al juez decretar la separación. El marido podrá oponerse a la separación, de
conformidad con lo que dispone el inciso final del Art. 155, prestando fianza
o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

El Art. 157 contiene una regla de procedimiento, por cuya virtud se

establece que "en el juicio de separación de bienes por el mal estado de los
negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba".
342 GONZALO Ruz LÁRTIGA

3.4. Por el incumplimiento de las obligaciones de los Arts. 131 y 134.

Se trata en este caso de una causal que tiene su fuente en el incumpli-
miento de las obligaciones personales entre cónyuges, por lo que no se trata
de una sanción a la imprudencia administrativa del marido, sino una sanción
a su imprudencia afectiva.

Recordemos que el Art. 131 señala que "los cónyuges están obligados a
guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias
de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos".

Por su parte el Art. 134, prescribe que "El marido y la mujer deben
proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución".

3.5. Por incurrir en alguna causal de separación judicial según la

LMC
Al permitirse solicitar la separación judicial de bienes por incurrir en
alguna causal de separación judicial según la LMC, se estaría comprendien-
do no sólo la causal genérica del Art. 26 LMC que establece como causal
la falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
También, debería comprender la del Art. 27 LMC que se refiere a la sepa-
ración judicial por cese de la convivencia.

3.6. Por ausencia sin justa causa por más de 1 año.

En efecto, el Art. 155 en su inciso 3° señala que "en caso de ausencia in-
justificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de
hecho de los cónyuges, podrá pedirse la separación de bienes al cabo de 1
año contado desde que se produce la ausencia".

f La separación legal de bienes

La separación legal de bienes también se inserta,dentro de la tipología

de mecanismos de separación de bienes. Esta vez es la ley, sin intervención
DE LOS OTROS REGíMENES MATRIMONIALES 343

del juez, la que crea mecanismos de separación de patrimonios por vía

consecuencial.

f 1. Concepto

Separación legal de bienes es la que se efectúa sin separación judicial,

por disposición de la ley. La separación legal de bienes puede ser de dos
clases: total o parcial.

f2. Separación legal total de bienes

La separación legal total de bienes se produce, en un primer caso, como

efecto de pleno derecho de la sentencia de separación judicial, de manera
que no es necesario que el fallo que la decreta señale que opera la separación
total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma ipso iure.

Se verifica también, en un segundo caso, y por el solo ministerio de la ley

respecto de los matrimonios celebrados en país extranjero que se inscriban
en Chile, ya que conforme al Art. 135 inciso 2°, dichos cónyuges se miran
en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio
en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago del Registro
Civil, pacten el régimen de sociedad conyugal o de participación en los
gananciales. Como ya 10 hemos advertido, esta norma contiene el único
caso en que es posible pactar el régimen de sociedad conyugal.

f3. Separación legal parcial de bienes

Esta separación legal de carácter parcial se produce en las siguientes

circunstancias:

1. Cuando nos encontramos frente al patrimonio reservado de la mujer

casada bajo sociedad conyugal (Art. 150), 10 que incluye el caso de la mujer
casada que adquiere una vivienda social.

2. Cuando estamos frente a la administración separada del marido que

la ley le reconoce a la mujer a la que se le ha donado, heredado o legado
bienes bajo condición de que el marido no los administre (Art. 166).
344 GONZALO Ruz LÁRTlGA

3. Cuando se trata de bienes donados, heredados o legados a la mu-

jer bajo condición de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal
(Art. 1724).

g. La separación convencional de bienes

El último mecanismo de la trilogía constituye la manifestación del prin-

cipio de la autonomía de la voluntad en materia de regímenes patrimonia-
les, ya sea por la vía de las convenciones matrimoniales o de los pactos de
sustitución del régimen patrimonial de bienes escogido, sociedad conyugal
o participación en los gananciales.

g.l. Concepto

Separación convencional de bienes es la que se efectúa sin separación

judicial, por convención de las partes.

Al igual que la legal, la separación convencional de bienes puede ser total

o parcial. Sin embargo, la parcial sólo podrá convenirse en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pues en las que se pactan
al momento de la celebración del matrimonio o en los pactos sustitutivos
no cabe sino la separación total de bienes.

g.2. Separación convencional total de bienes

La separación convencional total de bienes puede darse en dos situa-

CIOnes:

l. Puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que

se celebren antes o en el acto del matrimonio.

2. Puede ser convenida por un pacto sustitutivo del régimen matrimonial,

es decir, por acuerdo de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal, conforme a lo señalado por el Art. 1723.

En todos los casos es solemne. Cuando se conviene la separación total

por pacto de sustitución del régimen la solemnidad consiste en que éste
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 345

debe constar por escritura pública sub inscrita al margen de la inscripción

matrimonial dentro del plazo de 30 días de otorgada.

g.3. Separación convencional parcial de bienes

Corresponde al caso previsto en el Art. 167 en relación al Art. 1720,

cuando en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimo-
nio los esposos convengan en que la mujer administre parte de sus bienes
separada del marido.

En efecto, el Art. 167 señala que "Si en las capitulaciones matrimoniales

se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte
de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo
precedente" .

Por su parte, el Art. 1720, prescribe que "En las capitulaciones matrimo-
niales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer
caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158 inciso 2°, 159, 160,
161, 162 Y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en
el artículo 167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una

determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y
este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167".

C. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

a. Generalidades

El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley

N° 19.335 del 23 de septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre
de ese mismo año.

No es sólo una constatación propia del Derecho chileno, sino una cons-
tante general, que el régimen de participación en los gananciales goza de
poca popularidad y resulta ser el régimen matrimonial menos escogido por
los cónyuges.
346 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Las razones parecieran estar, por un lado, en el caso chileno, en una

regulación poco eficiente, lo que ha llevado incluso a pensar en su elimina-
ción y, por el otro, en un desconocimiento de su funcionamiento que lleva
-al menos en una primera aproximación- a relacionarlo con un régimen
híbrido que combina separación de bienes durante el régimen y sociedad
conyugal al finalizar éste, aunque veremos que ese no es precisamente el
régimen adoptado en Chile.

En términos muy generales este régimen se puede presentar de dos for-

mas, como ya señalábamos. Por un lado, como un híbrido entre separación
de bienes y sociedad conyugal: separación de bienes durante la vigencia
del régimen y comunidad de bienes al finalizar éste, es decir, colocando a
los cónyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo
producido en él, que es lo que se conoce como variable comunidad diferida.
Por el otro, como un régimen sui generis donde hay separación de bienes
durante el régimen y compensación de gananciales al final, es decir, los
cónyuges al final del régimen siguen separados de bienes pero son titulares
de un derecho personal, de un crédito de participación contra el otro cón-
yuge. Por ello, entonces, el cónyuge que obtuvo menos resulta acreedor del
otro y el que obtuvo más, su deudor. Una vez compensados los créditos en
el excedente que se produce tienen derecho los cónyuges a participar por
mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia.

Nuestro Código Civil consagró esta última y así lo confirma el

Art. 1792-2: "En el régimen de participación en los gananciales los patri-
monios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los
cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la
vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente.

Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones seña-

ladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro
Primero del Código Civil".

b. Concepto

Definamos el régimen de participación en los gananciales como aquel

régimen en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar
DE LOS OTROS REGíMENES MATRIMONIALES 347

sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente

en la ley, debiendo, al momento de sU extinción, compensarse las utilidades
que cada uno tuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numera-
rio a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos
participen por mitades en el excedente líquido.

El profesor Troncoso define este régimen como "aquel en que durante el

matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes
que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el
régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre
ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a
ellos se refiere".

Regulado a partir del Art. 1792, al que se agregan 27 subartículos, se

contiene toda la reglamentación propia de una nueva convención patrimo-
nial del matrimonio.

c. Elementos esenciales de este régimen.

Etapas

El estudio de los elementos esenciales del régimen de participación en

los gananciales se facilita al mostrarse las distintas etapas que se observan
en el funcionamiento del régimen. Estas etapas pueden resumirse en tres
etapas principales: Libertad de administración para los cónyuges en un
primer momento, compensación de gananciales a la extinción del régimen
y, finalmente, nacimiento del crédito a favor del cónyuge que obtuvo menos
gananciales.

c.l. Primera etapa. Libertad de administración

En la primera etapa que hemos denominado "Libertad de administración"

los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes,
sujetos empero, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente.
En la práctica, a partir de una declaración del estado de situación de los
patrimonios de los cónyuges (patrimonio inicial) se observa un compor-
tamiento patrimonial similar al que observan marido y mujer en estado de
separación total de bienes. Este comportamiento se extenderá hasta que se
produzca la terminación del régimen.
348 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c.2. Segunda etapa. Compensación a la extinción del régimen

La segunda etapa, que hemos denominado "Compensación a la extinción

del régimen", se verifica como su nombre lo indica al momento de terminar
el régimen, momento en que tiene lugar o se ejecuta una operación aritmética
a fin de determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a título
oneroso durante su vigencia. Luego, se procede a compensar el valor de los
gananciales obtenidos por ellos. La operación práctica para la determina-
ción de los gananciales a compensar se realiza mediante la confrontación
del patrimonio inicial con el patrimonio final obtenido por cada cónyuge
al final del régimen.

c.3. Tercera etapa. Nacimiento de! crédito

La tercera etapa, que es una etapa eventual, y que hemos denominado

de "Nacimiento del crédito" se verifica inmediatamente después de la
compensación y consiste en la determinación de un crédito en numerario
(preferentemente) a favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menos uti-
lidades y por la diferencia respectiva.

d Características

dI. Fomentaría la igualdad entre marido y mujer vía

e! solidarismo conyugal

El régimen de participación en los gananciales adoptado por nuestro

país es un sistema de distribución paritaria de utilidades onerosas obteni-
das durante su vigencia y que genera un crédito compensatorio a favor del
cónyuge que obtuvo menos utilidades.

d2. Da nacimiento a un crédito de participación

El crédito final se genera únicamente al término del régimen y es líquido

y exigible preferencialmente en numerario sobre otros créditos del cónyuge
deudor y en un orden de preferencia que la propia ley establece. Salvo que
existan créditos de terceros contra un cónyuge, y siempre que la causa sea
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 349

anterior al término del régimen de bienes, estos créditos preferirán al crédito

de participación en los gananciales.

En efecto, el Art. 1792-24 así lo dispone al señalar que "El cónyuge

acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si
éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los in-
muebles.

A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su

crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajena-
dos en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos,
deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del

acto".

d.3. Se margina toda existencia de comunidad de bienes

entre los cónyuges

No existe jamás comunidad de bienes, ni durante ni después de la vigen-

cia del régimen. Sin embargo, el Art. 1792-12 presume comunes los bienes
existentes a su término siempre que sean muebles y hayan sido adquiridos
durante él (a cualquier título), salvo que aparezca que los bienes son de uso
personal de los cónyuges.

d. 4. Mantendrían plena capacidad de administración

patrimonial los cónyuges

Cada cónyuge, en consecuencia, conserva sus facultades de administra-

ción pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes.

d. 5. Se rige por un régimen de sanciones de derecho común

La violación de las restricciones que le son aplicables puede estar san-

cionada con la nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo.
350 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d. 6. No se desprotegerían los derechos de terceros

Los terceros que contratan con los cónyuges no ven afectado su derecho
de prenda general durante la vigencia del régimen ni al término de éste.

d. 7. Sólo el acuerdo de voluntades sirve de fuente del régimen

Este régimen tiene siempre un origen convencional, ya sea por la vía de

la capitulación matrimonial antes o durante la celebración del matrimonio
o, durante su vigencia, por la vía de la convención sustitutiva del régimen
matrimonial.

d.8. No alteraría la contribución de los cónyuges a las

cargas de familia

Tanto el marido como la mujer deben proveer a las necesidades de la

familia en común, lo que grafica la característica de la primera etapa de
"libertad de administración" en donde los cónyuges actúan como separados
totalmente de bienes.

d.9. Admitiría ampliamente la introducción de modalidades

en los destinos del crédito

Al pesar del tenor del inciso segundo del Art. 1792-20 que prohíbe
cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como
su renuncia, antes del término del régimen o el tenor del Art. 1792-21 que
dispone que el crédito de participación en los gananciales es puro y simple,
nadie puede discutir que tanto la existencia misma del crédito como el dere-
cho a cobrarlo es condicional (sujeto a condición suspensiva). Al terminar
el régimen nace un crédito puro y simple según lo vimos, lo que tampoco
impide que quede sujeto a plazo, se le apliquen reajustes y/o se exija sea
caucionado a satisfacción del juez.

e. Del pacto de participación en los gananciales

La participación en los gananciales es, como se dijo, un régimen pactado,

siempre tiene un origen convencional. Por lo tanto, una de sus características
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 351

esenciales es que se trata de un régimen alternativo y voluntario, sólo opera

cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges de someter las relaciones
patrimoniales del matrimonio a su funcionamiento.

f Oportunidad para pactarlo

El régimen de participación en los gananciales puede pactarse en los

siguientes momentos:

1° En las capitulaciones matrimoniales, antes del matrimonio.

2° Al momento o en el acto de celebrarse el matrimonio.

3° Durante la vigencia del matrimonio, vía convención sustitutiva, sea

pasando de sociedad conyugal o separación total de bienes al de participa-
ción en los gananciales.
4° Las personas casadas en país extranjero que inscriban su matrimonio
en Chile, de acuerdo al Art. 135, pueden pactar en el mismo acto el régimen
de participación en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en
dicha inscripción.

g. Administración de los patrimonios

Dijimos que una de las características más atractivas de ese régimen era
que cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo
suyo (Art. 1792-2). Esta es una norma de orden público puesto que es un
elemento esencial del sistema, no pudiendo entonces las partes alterarlo
convencionalmente.

Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en función

de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto en
caso de infracción.

h. Régimen de sanciones civiles en este pacto

DeCÍamos recién que este régimen patrimonial del matrimonio se rige por
un mecanismo de sanciones propias del derecho común, es decir, los actos
352 GONZALO Ruz LÁRTlGA

en violación de las restricciones que le son aplicables pueden ser atacados

de nulidad o inoponibilidad según lo veremos.

h.l. Actos susceptibles de atacarse de nulidad

Según prescribe el Art. 1792-3, "Ninguno de los cónyuges puede otor-

gar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento
del otro. Dicha autorización debe sujetarse a lo establecido en los Art. 142
inciso 2° y Art. 144.

De ahí entonces que la contravención a esta disposición puede ser san-

cionada con nulidad relativa, para lo cual el cuadrienio respectivo deberá
contarse desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del
otorgamiento de la caución.

h.2. Actos que serán inoponibles

La inoponibilidad se manifiesta corno sanción por la omisión de la au-

torización del cónyuge, según se desprende de la lectura del inciso final
del Art. 1792-15. Con ello, el acto en cuestión no podrá serie oponible al
cónyuge no autorizan te.

El Art. 1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cón-
yuge que no los hubiere autorizado:

l. Las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideración a la
persona del donatario;

2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio

del otro cónyuge;

3. El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan

asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.

La ley, sin embargo, no se contenta con "hacer caer" el acto vía ino-
ponibilidad, pues los montos de los actos inoponibles antes indicados se
acumulan imaginariamente al patrimonio final de los cónyuges, a razón de
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 353

las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas.

La razón de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto
respectivo cuando éste no ha sido autorizado por la mujer o el marido en
su caso.

i. Determinación y cálculo de los gananciales

El concepto mismo de ganancial está referido a ciertos presupuestos

fundamentales. Según el Art. 1792-6 los gananciales se definen como la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final
de cada cónyuge. De allí que la "fotografía" (inventarios) que se toma al
inicio del régimen se contrasta con la que se toma al final del mismo y la
diferencia de ellos constituyen los gananciales. Si uno tiene más ganancia-
les que el otro, se compensan hasta los de menor valor y sobre el exceso
o resto no compensado nace el crédito de participación en los gananciales
del otro.

En consecuencia, se trata de utilidades económicas obtenidas a título

oneroso que se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no
a su disolución como dice la ley. La determinación de los gananciales co-
rresponde hacerla a los cónyuges de consuno o a un tercero designado por
ellos o por el juez en subsidio.

En fin, la compensación de gananciales da lugar a un crédito de participa-

ción, mediante el cual cada cónyuge obtiene, en definitiva, la mitad neta de
la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges, lográndose
de esta manera el fin perseguido por la ley.

Veamos entonces cómo se determinan estos patrimonios que van a ser

confrontados a fin de establecer los gananciales.

d. Patrimonio originario de los cónyuges.

Al comenzar el régimen los cónyuges "ponen las cartas sobre la mesa",

es decir, sinceran sus patrimonios mediante una declaración o inventario que
viene a ser una "fotografia" del estado patrimonial de cada cual. La fotografía
en cuestión retrata la última etapa de la fijación de este patrimonio original.
La ley nos entrega los mecanismos para saber cómo determinarlo.
354 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1.1. Concepto.
Patrimonio original de los cónyuges es el existente al momento de optar
por el régimen de participación en los gananciales (Art. 1792-6 inciso 2°).

Para determinarlo o fijarlo en términos simples debernos restar del ac-

tivo del cónyuge su pasivo, o sea, restar las deudas totales del cónyuge a
sus bienes totales, todo ello a la fecha de iniciarse el régimen. Tal corno 10
señala el Art. 1792-7 este patrimonio resulta de deducir del valor total de
los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total
de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.

Si las deudas son mayores que los bienes, la ley señala que debe estimarse
este patrimonio corno carente de valor.

Ciertamente que se exigen determinadas operaciones a fin de determinar

este patrimonio originario, ellas se refieren principalmente a la agregación
de ciertos bienes y a la deducción de determinadas obligaciones.

Por regla general, el patrimonio originario se ve incrementado durante

la vigencia del régimen por todas las donaciones, herencias o legados con
que sea favorecido un cónyuge durante la vigencia del régimen, deducidas
las cargas con las que estuvieren gravadas (Art. 1792-7 inciso final). Tam-
bién se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan acción contra
la persona servida (Art. 1792-9 a contrario sensu).

En fin, el patrimonio originario constituye en la práctica ni más ni me-

nos que un inventario valorado que se traducirá en un pequeño y resumido
estado patrimonial de cada cónyuge.

1.2. Activo del patrimonio originario.

Corno en todo patrimonio, el régimen de participación en los gananciales
se construirá sobre la base de un activo y un pasivo tanto al comienzo corno
al fin de régimen. Procede determinar ahora qué bienes ingresarán y cuáles
no al patrimonio originario de cada cónyuge.

i. Bienes que ingresan al patrimonio originario.

Ya nos habíamos referido a la norma del Art. 1792-7 inciso final y a la
del 1792-9 analizada a contrario sensu.
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 355

Para la conformación del patrimonio originario se advierte que el

Art. 1792-8 establece una mecánica similar a la del Art. 1736 estudiado a
la ocasión de la sociedad conyugal.

En efecto, dispone el Art. 1792-8 que ingresarán al activo del patrimonio

originario los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen, incluso a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha sido anterior al
inicio de dicho régimen. Por consecuencia, dichos bienes no se agregan al
patrimonio final y no incrementan los gananciales.

Este artículo se refiere, sin que la enumeración sea taxativa, a:

1° Los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción

o transacción durante la vigencia del régimen.
2° Los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó durante
el régimen.
3° Los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse
una donación.
4° Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera durante la
vigencia del régimen.
5° El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cónyuge.
6° El pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos
constituidos antes de la vigencia del régimen.
7° La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen
por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.

Si analizamos esta última disposición veremos una diferencia notable

con la sociedad conyugal, allá ingresaba directamente el bien adquirido por
acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa
conste en instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros.
Acá es sólo la proporción del precio pagado. Por 10 mismo, si durante la
vigencia del régimen se adquiere un bien producto de una promesa anterior
al mismo éste no ingresa al patrimonio originario, sólo la proporción del
precio pagado.
356 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ü. Bienes que no ingresan al patrimonio originario.

Todos los bienes que resultan finalmente excluidos del patrimonio ori-
ginario se refieren a:

1° Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Estos

frutos entonces se consideran para la determinación del patrimonio final
(sigue la misma idea del 1725 N° 2 que hace ingresar los frutos de los bienes
propios al haber de la sociedad conyugal).
2° Las minas denunciadas por uno de los cónyuges.
3° Las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción para
cobrarlos.
¿ Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por
los cónyuges?
El Código previó la situación y nos da reglas especiales en relación a
la comunidad que pueda formarse entre ambos cónyuges. El Art. 1792-10
hace prevalecer la comunidad sobre la partición y se debe distinguir dos
situaciones:

1a situación. Si la adquisición se hizo a título oneroso, es decir, se formó

una comunidad a título oneroso, en este caso los derechos de cada cónyuge
en dicho bien se agregan al patrimonio final y no al originario, porque ya
vimos que las adquisiciones a título oneroso incrementan los gananciales.
2a situación: Si la adquisición se hizo a título gratuito, se forma obvia-
mente una comunidad a título gratuito, en este caso los derechos de cada
cónyuge se agregan al patrimonio originario en la proporción que establezca
el título respectivo, o en partes iguales si el título nada dice al respecto. Los
frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluyen en el patrimonio
originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.

iiZ. Normas sobre la valoración del activo originario.

Este patrimonio se valoriza según el estado de los bienes al entrar en
vigencia el régimen o al momento de adquirirse. Igual regla, por 10 demás,
se aplica al pasivo.

Consecuencia de 10 anterior es que el Art. 1792-11 ordena la facción de

inventario simple al contraer matrimonio bajo este régimen. En ausencia de
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 357

dicho inventario, deberá probarse la existencia de este patrimonio por otros

instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que no pudo
procurárselos, se admitirán otros medios de prueba (Art. 1793-13).

Dispone el Art. 1792-11 que, "Los cónyuges o esposos, al momento de

pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes
que componen el patrimonio originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante

otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.

Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,

atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de
procurarse un instrumento".

Por su parte, el Art. 1792-13 señala que "Los bienes que componen el
activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vi-
gencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio
al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen.

La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero desig-
nado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo".

Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles

no habrá mayor problema, lo mismo con algunos muebles que requieren
inscripción en registros públicos, pero tratándose de otros bienes muebles la
prueba se hará bastante difícil, de ahí que la ley establezca una presunción
en el Art. 1792-12.

i.2. Patrimonio final

El mismo cuadro fotográfico con el que caracterizamos el patrimonio ori-

ginario lo aplicaremos ahora al patrimonio final de cada cónyuge. Esta vez al
finalizar el régimen los cónyuges "vuelven a poner las cartas sobre la mesa",
sincerando sus patrimonios mediante una declaración o inventario que viene
358 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a ser otra "fotografía" del estado patrimonial de cada cual. La fotografía en

cuestión retrata la última etapa de la fijación de este patrimonio final. La ley
también entrega los mecanismos para saber cómo determinarlo.

2.1. Concepto.
El Art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al término
de dicho régimen.

La noción, sin embargo, se desarrolla sobre la idea de patrimonio neto

o líquido, es decir, considerando la totalidad de los bienes que, al instante
de ponerse término al régimen, aparecen siendo propiedad o posesión de
cada uno de los cónyuges, a lo que debe deducírsele el valor total de las
obligaciones que tenga a esa misma fecha (Art. 1792-14).

En efecto, el Art. 1792-14, señala que "El patrimonio final resultará de

deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al mo-
mento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha".

Veamos cómo se determina este patrimonio final a partir de acciones y

deducciones que son procedentes.

2.2. Determinación del patrimonio final líquido.

Esquematizando al máximo, el patrimonio final líquido resultará de
cuatro operaciones:

i. Deducciones;
ii. Agregaciones imaginarias;
iii. Agregaciones por vía de sanción, y
iv. Agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.

Luego de realizadas estas cuatro operaciones podemos distinguir el

patrimonio final al que se hace referencia en la ley.

i. Deducciones.
El Art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que
existan a la fecha de ponerse término a la vigencia del régimen. Esta valo-
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 359

ración debe hacerse por los cónyuges de consuno o por un tercero que ellos
.designen; en subsidio, lo hace el juez.

La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el Art. 1792-16 que

obliga a cada cónyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los
bienes y obligaciones que comprendan su patrimonio final.

En claro, la primera operación consiste en una simple operación aritmé-

tica a partir de los resultados patrimoniales obtenidos (por un lado, ingresos
(activos) y, por el otro, (pasivos) o deudas), por cuya virtud se deduce del
total de activos el total de las obligaciones contraídas.

u. Agregaciones imaginarias.
Estas agregaciones, como su nombre lo indica, implican operaciones
que se realizan "en el papel", por lo que tienen carácter meramente conta-
ble y sólo alcanzan un efecto práctico en la determinación de la diferencia
patrimonial que se establece (crédito de participación) o cuando los bienes
del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este crédito (Art. 1792-24
inciso 2°).

En general, estas agregaciones son la consecuencia del efecto de inopo-

nibilidad de los actos indicados en el Art. 1792-15 y serán efectuadas con-
siderando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

Ui. Agregaciones por vía de sanción.

El Art. 1792-18 establece que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a
su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.

Este tipo de agregaciones también son, en realidad, agregaciones o acu-

mulaciones imaginarias, pues no se verifican materialmente, sino que forman
parte de las operaciones para determinar un patrimonio final líquido.

Lo que caracteriza a estas acumulaciones por vía de sanción son: 1° Que

constituyen sanciones cuya fuente está en la comisión de un delito civil, por
lo que requieren, en consecuencia, de la prueba de un dolo específico, que
en el caso concreto exige acreditar que el acto se efectuó con la intención
360 GONZALO Ruz LÁRTIGA

positiva de disminuir los gananciales; 2° El valor del bien o de la obligación

a que se refiere el Art. 1792-18 es el precio que el mismo tenía al momento
de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente,
caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse
al patrimonio; 3° Requiere, como es lógico, que la sanción haya sido esta-
blecida y aplicada por sentencia judicial firme o ejecutoriada.

iv. Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.

Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitación constituidos por
el juez sobre los llamados bienes familiares (Arts. 141 y siguientes). Estas
atribuciones de derechos sobre bienes familiares tienen o representan un
valor que es lógico que deba de participar de las operaciones para determinar
el patrimonio final líquido.

2.3. Valoración del Patrimonio Final Líquido. Reglas aplicables.

Para valorizar el patrimonio final líquido la ley ha entregado dos reglas
que sirven de principio con valor vinculante:

¡a regla. La valoración consensuada.

Dispone la ley que la valoración se hará por los cónyuges de consuno,
y a falta de acuerdo por un tercero designado por éstos. En ausencia de
ambos o en subsidio de ellas, la valorización la hará el juez (Art. 1792-17
incisos 3° y 4°)

U
2 regla. La valoración es actual.
Se señala que la valorización se hará, como regla general, atendiendo
al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminación del
régimen (Art. 1792-17 inciso 1°). Ello implica, en consecuencia, que en
p~incipio el valor de adquisición del bien no es relevante, como tampoco
lo es el monto original de la obligación.

2.4. Prueba del patrimonio final líquido.

El Art. 1792-16 ha dispuesto que dentro de los tres meses siguientes al
término del régimen, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro
un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su
patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta
por igual término.
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 361

El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del

otro cónyuge para determinar su patrimonio final, siempre que éste 10 haya
aceptado o reconocido como válido o fidedigno. En efecto, cada cónyuge
podrá objetar el inventario del otro, alegando que no es fidedigno, en el
sentido que no da cuenta de todas y cada una de las obligaciones y bienes
que lo componen.

Para probar esta falsedad, el cónyuge impugnante podrá usar todos los
medios de prueba a fin de demostrar la composición o el valor efectivo del
patrimonio del otro cónyuge.

2.5. Presunción sobre los bienes que componen el patrimonio final.

Ya lo señalábamos en el Art. 1792-12. La ley presume que al término
del régimen de participación en los gananciales, son comunes los bienes
muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges.
La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

2.6. Determinación de los gananciales. Situaciones que se presentan.

Decíamos que los gananciales están definidos en el Art. 1792-6 como
la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio
final de cada cónyuge.

De 10 anterior se deduce que se pueden presentar varias situaciones en

relación a dichos gananciales, situaciones que contempla el Código en el
Art. 1792-19.

i. Primera situación: Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea

inferior a su patrimonio originario.
Si el patrimonio final de ambos cónyuges resulta inferior a su patrimo-
nio originario, cada cónyuge soportará las deudas que haya contraído en la
administración de sus bienes (Art. 1792-19 inciso 1°).

ii. Segunda situación: Que el patrimonio final de uno de los cónyuges

sea superior a su patrimonio originario.
Si el patrimonio final de uno de los cónyuges resulta ser superior a su
patrimonio originario y el patrimonio final del otro sea inferior o igual al
362 GONZALO Ruz LÁRTIGA

patrimonio originario, este último cónyuge participará de la mitad del valor

neto del patrimonio del cónyuge que ha obtenido gananciales.

iii. Tercera situación: Que el patrimonio final de ambos sea superior al

patrimonio originario.
Si el patrimonio final de ambos cónyuges resulta ser superior al patri-
monio originario de cada cual, entonces procede la compensación de ga-
nanciales hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título
de participación la mitad del excedente.

2.7. El crédito de participación.

El crédito de participación representa la etapa más expectante del proceso
de liquidación del régimen. No siempre se presentará, por ello decimos que
nace al término del régimen para aquel de los cónyuges que ha obtenido
menos gananciales para participar igualitariamente del exceso de ganan-
ciales del otro cónyuge, 10 que implica, necesariamente, que el otro haya
alcanzado dicho exceso.

i. Concepto.
El crédito de participación en los gananciales, señala la ley, se origina
al terminar el régimen, aun cuando, en definitiva, se determine o liquide
posteriormente (Art. 1792-20).

Conforme a ello y a lo dispuesto en el Art. 1792-21, se puede definir

como el derecho personal, dinerario y no sujeto a modalidad, que nace al
término del régimen para aquel de los cónyuges que ha obtenido menos
gananciales para participar igualitariamente del exceso de gananciales del
otro cónyuge.

ü. Las características de este crédito.

1° Este crédito se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas
por los cónyuges durante su administración separada;
2° Antes de la terminación del régimen los derechos que genera son
incomerciables;
3° El derecho de los cónyuges a la participación es irrenunciable antes
de que termine el régimen (Art. 1792-20 inciso 2°);
DE LOS OTROS REGíMENES MATRIMONIALES 363

4° El crédito de participación es puro y simple (Art. 1792-21);

5° Es pagadero en dinero (Art. 1792-21 inciso 1°);
6° Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare
debidamente (hasta un año);
7° Es de ejecución regulada o con ordenación preferente, pues la ley dis-
pone que el cónyuge acreedor deba perseguir el pago primero en el dinero,
luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (Art. 1792-
24);
8° Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones ex-
cesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del
otro cónyuge;
9° El crédito de la dación en pago renace si la cosa es evicta;
10° Este crédito prescribe en cinco años;
11 ° Goza del privilegio de cuarta clase;
12° Para los efectos de este privilegio la confesión del marido o de la
mujer no hace prueba por sí sola contra los acreedores (Art. 2485)
13 ° Como dij irnos, es un derecho personal y por 10 tanto una vez extingui-
do el régimen puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc., y;
14° Si el régimen termina por la muerte natural o presunta, este crédito
debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho
que nace coetáneamente con la muerte del causante y se transmite a sus
herederos.

iii. Procedimiento a que se sujeta la acción de liquidación.

La regla general es que la liquidación y determinación del crédito de
participación pueda establecerse de común acuerdo entre los cónyuges.

Sólo a falta de acuerdo se judicializa este procedimiento de liquidación

de los gananciales, sometiéndolo a las reglas del procedimiento sumario. La
acción prescribe en cinco años contados desde la terminación del régimen
y no se suspende a favor de los cónyuges, pero sí a favor de los herederos
menores de edad (Art. 1792-26).
364 GONZALO Ruz LÁRTIGA

i.3. Pactos lícitos o permitidos y pactos prohibidos en el régimen de

participación

El ámbito de acción de la autonomía privada en este régimen es bastante

interesante, pues permite convenir varios puntos que simplifican en defini-
tiva el procedimiento de determinación de los gananciales. Evidentemente,
que el orden público familiar va a fijar límites a estos pactos prohibiéndolos
en algunas materias.

3.1. Pactos permitidos.

Los cónyuges pueden libremente:

1° Convenir que un determinado bien, a pesar de que la ley diga que debe
incorporarse al activo del patrimonio originario, no siga ese camino y sea,
en definitiva, considerado ganancial;
2° Faccionar de consuno el patrimonio originario de cada uno de ellos;
3° Sacar de la esfera de la inoponibilidad alguno de los actos a que se
refiere el Art. 1792-15;
4° Determinar que la valoración del patrimonio originario y del final sea
hecha por una determinada persona;
5° Convenir que al término del régimen se levantará inventario solemne
o simple por un tercero designado anticipadamente;
6° Someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia
del régimen o a su terminación.

3.2. Pactos prohibidos.

Corno adelantábamos, el orden público familiar va a fijar límites a la
admisibilidad de los pactos que acuerden los cónyuges, prohibiéndolos en
algunas materias. Estos pactos prohibidos se refieren a:

1° Convenir que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda

más allá de éste.
2° Alterar los porcentajes de participación que les asigna la ley.
3° Autorizarse los cónyuges para otorgar cauciones personales a favor
de terceros sin que sea necesaria la autorización del otro cónyuge.
DE LOS OTROS REGÍMENES MATRIMONIALES 365

i.4. Término del régimen

El régimen de participación en los gananciales termina:

1° Por muerte natural de uno de los cónyuges.

2° Por la presunción de muerte de uno de ellos. En este caso termina
desde que se concede el decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.
3° Por la declaración judicial contenida en sentencia firme de nulidad
del matrimonio.
4° Por sentencia judicial firme de divorcio perpetuo o de separación
judicial de bienes.
5° Por el pacto de separación de bienes (Art. 1723).

Como se ve estas causales son las mismas que ponen fin al régimen de
la sociedad conyugal.
 CLASE N° 13
DE LOS BIENES FAMILIARES

A. GENERALIDADES

La institución de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Código

Civil por la Ley N° 19.335, de septiembre de 1994, uno de los pilares de la
"nueva institucionalidad de la familia chilena" que se conoció por introducir
el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares, entre
otras no menos relevantes modificaciones al Código Civil. Esta ley ordena
introducir, entonces, a continuación del párrafo 1 del Título VI del Libro
Primero del Código Civil, un párrafo nuevo: §2. "De los bienes familiares",
que comprende los Arts. 141 a 149.

Durante la discusión de la ley e incluso con posterioridad a su promulga-

ción, se analizó la supuesta inconstitucionalidad de la norma fundada en la
restricción al ejercicio del derecho de propiedad que introducía la ley para
el titular del dominio. En efecto, la declaración de bien familiar implicaba
sustraer temporalmente del comercio jurídico un inmueble de propiedad
de alguno de los cónyuges y privar de la libre administración y disposición
de él a su titular sin la autorización del cónyuge en cuyo favor se había
declarado el carácter familiar del bien.

a. Sus orígenes

Esta institución tendría su origen en la homestead exeption del Estado

de Texas, USA, del año 1839, cuyo objeto era triple, como lo señala la
profesora Lathrop. En efecto, la ley tejana primero hacía inembargables,
inalienables e indivisibles los bienes de familia, entregándole al deudor una
368 GONZALO Ruz LÁRTlGA

excepción real frente a la ejecución, en todos los casos en que el motivo de

la ejecución no fueren los créditos insolutos relacionados con la adquisición
del inmueble familiar. Segundo, restringía la facultad de administración y
disposición de estos bienes por el j efe de familia, pues le imponía obtener el
concurso de la mujer o de la justicia en subsidio, con la misma excepción del
crédito insoluto para la adquisición del bien. Tercero, impedía la partición
del inmueble por causa de muerte mientras la mujer o los hijos menores de
edad viviesen en el inmueble.

Cierta doctrina critica el verdadero sentido que se atribuye al homestead

exeption, sosteniendo que la institución nace no para proteger a la familia,
sino para fomentar la colonización de estos territorios tejanos, asignándole
al colono cierto número de acres de tierra, los que se excluían del comercio
jurídico.

Corno sea, el antecedente más remoto en el Derecho chileno lo encon-

trarnos en la Ley N° 1.838 del año 1906, sobre Habitaciones Obreras, en la
que se protegía el inmueble hereditario que hubiese sido última vivienda del
obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley señalaba.
Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de
menores podía solicitar al juez la indivisión del hogar obrero, la cual se
sub inscribía al margen de la inscripción de dominio, y duraba hasta que el
menor de los hijos alcanzara la mayoría de edad. Asimismo, también se le
protegía declarando la inembargabilidad del hogar, cuestión que cesaba al
alcanzar la mayoría de edad o al dejar de habitarse la vivienda obrera.

La fuente más cercana y moderna en derecho comparado para este institu-

to de los bienes familiares, sin embargo, pareciera encontrar su antecedente
en el Código Civil español, después de la reforma de 1981, Y en el Código
Civil de Québec, que establecieron respectivamente la institución con el
objeto de proteger al cónyuge más débil, restringiendo la disponibilidad del
inmueble que habita la familia.

b. Proyectos de ley en discusión

La técnica legislativa empleada por la Ley N° 19.335 en general, y en

particular en relación a las reglas que introdujeron la regulación de los bienes
familiares en los Arts. 141 a 149 del Código Civil, no fue precisamente la
DE LOS BIENES FAMILIARES 369

más prolija de todas, lo que no es sino un fenómeno bastante generalizado

en el legislador chileno del último tiempo.

Esta ley, en efecto, dejó bastantes dudas y demostró una regulación

deficiente en muchos aspectos, ello explica que diez años después de la
entrada en vigencia de la Ley N° 19.335, se presentó el primer proyecto
de ley tendiente a mejorar la regulación de los bienes familiares. En 2010
se presenta un segundo proyecto de ley en ese mismo orden. En términos
generales, ninguno de los proyectos ataca una reforma general del instituto,
y se limitan a dos puntos muy precisos, aunque no menos importantes, que
dejan igualmente vigentes las dudas que hemos expresado anteriormente.

El primer proyecto de ley, de 3 de enero de 2008 (Boletín N° 5666-07)

que "Introduce modificaciones al Código Civil en materia de bienes familia-
res", tiene por objeto específico normar el cuadrienio para impetrar nulidad
en caso de enajenación del bien afectado sin observarse las formalidades
legales.

En efecto, este proyecto dispone que: "El cuadrienio para impetrar la

nulidad se contará desde que el cónyuge que la alega tomó conocimiento
del acto o contrato. Pero, en ningún caso podrá perseguirse la rescisión
pasados diez años desde la celebración del mismo".

El segundo proyecto, de 14 de abril de 2010 (Boletín N° 6889-07), "Rela-

tivo a la declaración de bien familiar por acuerdo entre los cónyuges", tiene
por objeto ampliar el campo de la declaración de bien familiar no sólo al juez,
sino a las partes de común acuerdo, mediante escritura pública inscrita.

Este proyecto dispone que: "Sin perjuicio de las disposiciones preceden-

tes, los cónyuges, dé común acuerdo, podrán efectuar la declaración a que
se refiere el inciso primero, la que deberá efectuarse por escritura pública,
inscrita al margen de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo, en un plazo máximo de treinta días desde su otorgamiento, si se
tratare del inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva
de residencia principal a la familia".

Como se advierte, ninguno de los proyectos reforma integralmente la

regulación actual de los bienes familiares en el Código Civil chileno. Su
regulación positiva es lo que pasamos a revisar a continuación.
370 GONZALO Ruz LÁRTIGA

B. REGULACIÓN POSITIVA ACTUAL DE LOS BIENES FAMILIARES

La regulación de los bienes familiares, como se señaló, está contenida

en los Arts. 141 a 149 del Código Civil.

El objetivo de establecer estos bienes familiares estaría dado en garantizar

un hogar físico estable donde algunos de los integrantes de la familia puedan
seguir desarrollando una vida normal, aun después de disuelto el matrimo-
nio. Mira, por lo tanto, a la protección del cónyuge que tenga el cuidado
personal de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del
matrimonio, o la seguridad y tranquilidad del cónyuge sobreviviente, en
caso de muerte del otro, lo que ya se podía apreciar con la incorporación de
la asignación preferencial que introdujo la Ley N° 19.585, en el Art. 1337
del Código.

a. Concepto

Bien familiar es el inmueble y los muebles que éste guarnece, de pro-

piedad de ambos cónyuges o de uno de ellos, que por servir de residencia
principal de la familia, han sido objeto de una declaración judicial de afec-
tación en este sentido, lo que produce en términos generales importantes
limitaciones al derecho de dominio del cónyuge propietario.

b. Características

1° Pueden afectarse bienes familiares cualquiera que sea el régimen

patrimonial de bienes del matrimonio (Art. 141).

2° Los bienes afectos pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges o

ser comunes de ambos.

3° La afectación puede ser legal o judicial.

Es legal, en el sentido que queda provisionalmente afectado por el solo

ministerio de la ley, y por lo mismo temporal durante la secuela del juicio,
la afectación que se produce a partir de la presentación de la demanda.
La afectación judicial, en cambio, es permanente y emana de la sentencia
DE LOS BIENES FAMILIARES 371

judicial ejecutoriada del tribunal que conoce de la solicitud de afectación.

La permanencia está dada por el hecho que no deja estar afectado hasta
mientras no se verifica su desafectación.

4° Constituye una limitación de la facultad de disposición del cónyuge

propietario, pues le impide ejecutar los actos señalados en el Art. 142, es
decir, no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gra-
var o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos
cónyuges.

5° La declaración de afectación de bien familiar (Art. 141) sólo puede

hacerse a solicitud de uno de los cónyuges.

6° La desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acor-

darse por los cónyuges (Art. 145 inciso 1°).

7° El juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se

encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa
no se funde en el interés de lafamilia (Art. 144).

8° Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes

sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causaha-
bientes del fallecido o por alguno de los ex cónyuges una vez declarado el
divorcio (Art. 145 inciso final).

9° Puede solicitarse la desafectación de los bienes que no están actual-

mente destinados a los fines previstos por el Art. 141 (Art. 145 inciso 2°).

10° Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o

disuelto éste, en usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no pro-
pietario (Art. 147).

11 ° Es una institución de orden público.

c. Forma en que se afectan los bienes familiares corporales

Para que un bien de propiedad de alguno o de ambos cónyuges, social o

del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, quede
372 GONZALO Ruz LÁRTIGA

afecto a una declaración de bien familiar, deben de observarse las siguientes

condiciones:

c.l. Requiere, por regla general, declaración judicial

Debe deducirse demanda en procedimiento sumario ante la justicia

ordinaria por parte del cónyuge no propietario, en contra del propietario,
individualizándose los bienes.

En el proyecto de la Ley N° 19.335 se contemplaba la afectación por acto

unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgado por escritura pública, o por
mutuo acuerdo otorgado en escritura pública, la cual debía subinscribirse al
margen de la inscripción de propiedad del inmueble en el Conservador. Al
analizarse la norma, el Senado estimó que esta facultad parecía excesiva y
que podría estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad.
Esta fue la razón para exigir, por regla general, la declaración judicial para
afectar un bien como familiar.

Sin embargo, se consignó finalmente como excepción a la regla que

la afectación de los derechos y acciones de la sociedad propietaria del
inmueble, podían realizarse por declaración unilateral de cualquiera de los
cónyuges, otorgada por escritura pública (Art. 146 inciso 3°).

c.2. La sola presentación de la demanda afecta provisionalmente los

bienes de que se trata

Señalábamos que el cónyuge no propietario o copropietario interesado

en esta declaración debía deducir demanda en contra del otro cónyuge para
afectar un bien como familiar.

La sola interposición de la demanda, provoca como efecto excepcional

que el bien materia de la demanda adquiera el carácter de familiar de manera
provisoria. Con el solo mérito del decreto, providencia o proveído que acoge
a tramitación la demanda, el Conservador a solicitud de parte practicará la
correspondiente sub inscripción.

Consecuencia de lo anterior (inscripción conservatoria) es que el bien

afectado como familiar, no podrá enajenarse o gravarse, ni prometer su ena-
DE LOS BIENES FAMILIARES 373

jenación O gravamen; a menos que el otro cónyuge lo autorice por escrito, o

interviniendo directa y expresamente en el acto. En caso contrario, el acto
o contrato adolecerá de nulidad relativa (Art. 143).

3° El solicitante deberá probar que el inmueble es de dominio de su

cónyuge o común de ambos; que sirve de residencia principal a la familia;
y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar.

d. Tres cuestiones que trae consigo esta afectación

d.I. ¿ Qué pasa si el bien afectado como familiar es un bien social?

Sabemos que bajo el régimen de sociedad conyugal, para que el marido

pueda enajenar o prometer enajenar un bien social requiere la autorización
de la mujer, que deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y di-
rectamente de cualquier modo en el mismo (Art. 1749). Sabemos, además,
que en este caso procederá la autorización judicial subsidiaria si la mujer
niega su autorización sin justo motivo.

Ahora, tratándose de un bien familiar, el Art. 142 exige que se autorice

por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo pro-
cedente la autorización judicial subsidiaria sólo si la negativa no se funda
en el interés de la familia.

El problema que se presenta entonces es el de una colisión o concurso de

normas de cogestión. Por aplicación del principio de especialidad deberían
primar las normas de la sociedad conyugal (Art. 1749), las que prevalecen
sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya que estas
últimas se aplican a cualquier régimen de bienes del matrimonio con ca-
rácter de regla general.

Respecto de terceros, la afectación de los bienes como familiares confiere

al cónyuge no propietario el beneficio de excusión, de manera que puede
pedir al acreedor que persiga primero otros bienes del deudor. Procesal-
mente, el cónyuge beneficiario puede defenderse a través de una excepción
dilatoria (Art. 148).
374 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de

ejecución y embargo se notifique personalmente al otro cónyuge. De no
practicarse esta notificación, podrá incoarse el correspondiente incidente
de nulidad procesal, ya que se estaría causando al cónyuge no propietario
un perjuicio sólo reparable mediante la declaración de nulidad.

d.2. ¿El beneficio de excusión permite oponerlo a un acreedor

hipotecario o prendario del cónyuge propietario?

La ley nada dice al respecto, pero por aplicación del mismo principio
de especialidad podríamos deducir que las normas relativas a la prenda e
hipoteca por su carácter especial primarían sobre la regla general relativa
al beneficio de excusión respecto de bienes familiares. Sin embargo, el
fundamento que coadyuva más a esta primacía de las reglas de estas cau-
ciones reales es que el beneficio de excusión en cuestión desnaturalizaría
la prenda y la hipoteca.

d.3. ¿Puede renunciarse a este beneficio?

Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crédito no es vá-

lida, ya que el Art. 149 dispone que toda estipulación que contravenga las
disposiciones relativas a los bienes familiares es nula. Sin embargo, resulta
perfectamente renunciable con posterioridad, ya ~ea en forma expresa o
tácita y esta último se verificará cuando el cónyuge, lisa y llanamente, no
oponga el beneficio de excusión.

e. Desafectación de bien familiar

En Derecho, lo sabemos bien, la regla de base es que las cosas se deshacen

de la misma manera como se hacen (contrarius consensus, mutuus dissensus).
Consecuencia de esto es que en materia de bienes familiares, un bien familiar
puede desafectarse, de la misma manera corno fue afectado. Es decir:

e.l. De común acuerdo por los cónyuges

Puede desafectarse un bien familiar si concurren a solicitarlo de común

acuerdo los cónyuges. Tratándose de un inmueble, eso sí, deberá constar
por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
DE LOS BIENES FAMILIARES 375

e.2. Por sentencia judicial.

La desafectación vía sentencia judicial se verificará, igualmente, en

procedimiento sumario cuando no se han respetado los presupuestos le-
gales para afectarlo. En efecto, sea ya porque no se encuentran los bienes
inmuebles actualmente destinados a ser la residencia principal de la familia,
sea porque no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar, el juez
deberá declarar la desafectación de los bienes, ordenándose la cancelación
de la subinscripción respectiva. Por otro lado, procederá igualmente la des-
afectación por la vía judicial, como consecuencia o efecto de la declaración
de nulidad de matrimonio.

e.3. Por la muerte de uno de los cónyuges

Entendemos que la muerte de uno de los cónyuges constituye una forma

de desafectación que opera de pleno derecho; sin embargo, es claro que la
afectación como medida de protección no desaparece por la muerte de los
cónyuges. Piénsese en la situación que se produce cuando el fallecido es
el cónyuge no propietario, la garantía de la afectación se justifica para los
hijos que se habían beneficiado de ella tanto más cuando el cónyuge sobre-
viviente no se haga cargo de ellos. En el caso del fallecimiento del cónyuge
propietario, la garantía debiera mantenerse para el cónyuge sobreviviente
y prueba de ello es que éste puede solicitarlo al partidor en protección de
sus derechos.

f Responsabilidad

Conforme al Art. 144 inciso final, el cónyuge que requiriere o hiciere

fraudulentamente la declaración de bien familiar, deberá indemnizar los
perjuicios causados al otro.

Por su parte, el Art. 143 inciso 2° señala que los adquirentes de derechos
sobre un bien familiar inmueble, se considerarán como poseedores de mala
fe para efectos de las restituciones que la declaración de nulidad del acto
o contrato origine.
376 GONZALO Ruz LÁRTlGA

g. Afectación de derechos y acciones

Señalábamos que la ley (Art. 146) había consignando como excepción

a la afectación judicial de un bien familiar, el caso de los derechos y accio-
nes que alguno o ambos cónyuges tuvieren en una sociedad de personas
o capitales propietaria del inmueble que constituye la residencia principal
de la familia.

En efecto, la afectación, en este caso, se hace por declaración unilateral

mediante escritura pública del cónyuge no propietario.

g.l. Condiciones para que esta afectación sea oponible a terceros

Esta declaración será oponible a terceros acreedores de la sociedad o de

los socios, siempre que se observen las siguientes reglas:

10 Si se trata de una sociedad de personas, practicada que sea la su-

binscripción al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de
Comercio.

20 Si se trata de una sociedad anónima, realizada que sea la inscripción

en el Registro de Accionistas.

g.2. Efectos de esta afectación

Producida la afectación, para realizar cualquier acto como socio o ac-

cionista de la sociedad respectiva y que tenga relación con el bien familiar,
se requiere la voluntad de ambos cónyuges.

En este caso, la desafectación de los derechos y acciones se verificará de

común acuerdo por los cónyuges, o por el juez en los casos señalados.

Tratándose de la desafectación de común acuerdo de derechos y accio-

nes, la ley no exige solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que
será necesaria su escrituración a fin de poder anotar la desafectación en el
registro respectivo.
DE LOS BIENES FAMILIARES 377

La ley nada dice de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar

la declaración de bien familiar, de manera que nos encontramos frente a una
laguna legal. El cónyuge propietario deberá acudir a los medios generales
de impugnación y, en particular, al recurso de protección por privación o
perturbación de su derecho de propiedad.

h. Atribución de derechos sobre un bien familiar

Conforme al Art. 147, "Durante el matrimonio o disuelto éste, el juez

podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, de-
rechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares".

La numeración de los derechos reales que señala la nonna no resulta

taxativa o mejor dicho no excluye otras atribuciones de derechos. En efec-
to, puede el juez fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo.

Eso sí, para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de término, el juez
tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas de ambos patrimonios.

Asimismo, la atribución de estos derechos no puede perjudicar a los

acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución;
ni aprovechará a los del cónyuge no propietario. Estos derechos son perso-
nalísimos, ya que revisten carácter alimenticio.

En todo caso, estos derechos podrán extinguirse anticipadamente, si

cambian las circunstancias que legitimaron su constitución.
378 GONZALO Ruz LÁRTIGA

BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN

Los EFECTOS DEL MATRIMONIO

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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LECTURAS RECOMENDADAS

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380 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2007, pp. 227-240; TURNER SAELZER, Susan, "Sentencia sobre los efectos
de la terminación de una unión more uxorio y su relación con un régimen
patrimonial matrimonial vigente (Corte Suprema)", enRDUA, vol. 18, N° 2,
Dic 2005, p. 233-244; VIDAL DOMÍNGUEZ, Álvaro, "La participación en los
gananciales. Estudio del régimen económico matrimonial y su inserción en
el sistema de regímenes económicos en el Derecho de Familia chileno", en
RDUCV, vol. 25, 2004, pp. 417-471.

BIENES FAMILIARES

COURT MURAsso, Eduardo, "Los bienes familiares en el Código Civil

(Ley N° 19.335)", in Cuadernos Jurídicos UAI, N° 2, 1995, pp. 1-47; HÜB-
NER GUZMÁN, Ana María, "Los bienes familiares en la legislación chilena.
Problemas y atisbos de soluciones", in Cuadernos de Extensión UA, N° 2,
1998, pp. 10 1-145; NIÑo TEJEDA, Eduardo, "Capacidad y responsabilidad de
la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. Los bienes familiares",
RDUCV, vol. 16, 1995, pp. 271-297; RAMOS PAZOS, René, "De los bienes
familiares", RDUdeC, N° 198, 1995, pp. 7-20; SCHMIDT HOTT, Claudia, "Los
bienes familiares", in SCHMIDT HOTT, Claudia y MARTINIC GALETOVIC María
Dora (dir.) y URREJOLA SCOLARI, Bárbara (coord.), Instituciones de Derecho
de Familia, Santiago de Chile, LexisNexis, 2004, p. 229.

REGÍMENES MATRIMONIALES

PEÑAILILLO ARÉvALo, Daniel, "El pacto de separación de. bienes y el

perjuicio de los acreedores", RDJ, t. LXXX, 1983, pp. 21-43; RDUdeC,
N° 173, 1983, pp. 145-170; PINTO ROGERS, Humberto, "Separación total
de bienes pactada por los cónyuges menores de edad", RDJ, t. LV, 1958,
pp. 13-21; Ruz LÁRTIGA, Gonzalo, "El rol del interés de la familia en la
sustitución del régimen patrimonial del matrimonio en Francia y en Chile:
Análisis a partir de una sentencia de 17 de febrero de 2010 de la Corte de
Casación Francesa", RCHDF, vol. 2, Lega1Pub1ishing, junio 2010, pp. 47-
69; SCHMIDT HOTT, Claudia, "Liquidación de la Sociedad Conyugal, Pago
de Recompensas y su Reajustabilidad" in Instituciones de Derecho de
Familia, SCHMIDT y MARTINIC (directoras), LexisNexis, Santiago de Chile,
2004; VARGAS FIGUEROA, Rosa Ester, "Separación de bienes: un análisis de
datos recogidos en el Registro Civil de Concepción", RDUdeC, N° 163,
1975, pp. 81-88.
 CUARTA LECCIÓN:
DE LA FILIACIÓN Y SUS EFECTOS

Clase N° 14. DE LA FILIACIÓN.

Clase N° 15. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Clase N° 16. DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

CLASE N° 17. DE LOS ALIMENTOS EN GENERAL Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA EN

PARTICULAR.

Clase N° 18. DEL ESTADO CIVIL.

 CLASE N° 14
DE LA FILIACIÓN

A. GENERALIDADES

La existencia de un cambio profundo en nuestra legislación de familia

es una evidencia cuando nos adentramos en materias de filiación.

Los autores en Chile han intentado resumir las causas por las cuales la
filiación sufrió esta profunda transformación, pasando de un régimen inicial
que mantuvo el Código Civil hasta finales del siglo XX donde se distinguía
dos tipos de filiación, la legítima y la ilegítima (dentro de la cual se estudiaba
la natural), a un nuevo régimen que consagró la Ley N° 19.585, en la cual
la odiosa distinción desaparecería.

Señalan autores que "el anacronismo que esta clasificación ofrecía a la

sociedad moderna, como la evidente discriminación que enfrentaban los que
carecían del carácter de legítimos y la necesidad de fortalecer la protección
de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la filiación
es la procreación y no el matrimonio terminaron por imponerse al punto que
suprimió el régimen existente remplazándose por el actual, en virtud de la
Ley N° 18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998".

Sabemos que originalmente el Código Civil reconocía sólo la filiación

ilegítima para los efectos de la dación de alimentos. En efecto, permitía que
el hijo ilegítimo citara a quien él decía ser su padre (o su madre), para que
ante el Juez reconociera esa paternidad (o maternidad) que se le imputaba.
De no asistir pudiendo y habiéndosele citado dos veces, se daba por reco-
nocida la paternidad (o maternidad) y de ese modo podía exigirle alimentos
384 GONZALO Ruz LÁRTlGA

necesarios. Posteriormente, se admitió la filiación natural que no era sino

la filiación ilegítima en que había existido reconocimiento del padre, la
madre o de ambos, estableciéndose que esta calidad de hijo natural no podía
obtenerse forzadamente ni otorgar derechos sucesorios algunos.

La Ley N° 10.271 mejoró en efecto la calidad del hijo natural permitiendo

que pudiera obtenerse el reconocimiento forzado, otorgándole, además, de-
rechos sucesorios pero en concurrencia desventajosa con los hijos legítimos,
pues los primeros llevaban la mitad de lo que a estos últimos correspondía,
y si eran varios los hijos naturales no podían llevar en conjunto más de la
cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria.

Este era a grandes rasgos el escenario jurídico civil a la entrada en vi-

gencia de la Ley N° 19.585.

Según el profesor Barcia, y en la misma línea los profesores Ramos y

Troncoso, la reacción del legislador se produce en varios aspectos:

1° Por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer

sus orígenes.

2° Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como

el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del
Niño.

3° Por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la técnica en materia

de reconocimiento de paternidad. Es así como se asegura la investigación de
la paternidad como de la maternidad y se permite el acceso a todo medio pro-
batorio para acreditar la filiación, especialmente los peritajes biológicos.

4° Por la necesidad de adecuar la ley a la Constitución en cuanto ésta

establecía el principio de igualdad ante la ley y de su corolario, el de no
discriminación. De ahí que se hacía imperioso otorgar trato igualitario a
todos los hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que significaban
discriminación entre ellos.

5° Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una

noción en ascendencia: la noción de interés superior del niño.
DE LA FILIACiÓN 385

En efecto, como se advertirá en su momento, se establece que la preocu-

pación fundamental de los padres es precisamente el interés superior del
hijo. En especial, el ejercicio de los derechos y facultades que resultan de
la filiación persiguen siempre el interés superior de éstos (Art. 222). Otra
manifestación la encontramos en el Art. 229 que regula el derecho de visitas,
hoy denominado "derecho a mantener una relación directa y regular", en el
inciso segundo del artículo se señala que, al establecerlo, se debe respetar
el bienestar (interés) del hijo.

Sobre la incorporación de esta noción, en desmedro de otras como la

de "interés de la familia" y sobre todo la ubicación del interés del niño
como superior al de la familia y/o los demás miembros de ella, pareciera la
expresión máxima de un contrasentido. Si lo que se pretendía era suprimir
desigualdades o tratos discriminatorios al interior de la familia, claramente
al jerarquizar los intereses en su interior este objetivo no se persigue.

Veremos en su momento que la búsqueda de estos fines, bastante plau-

sibles por lo demás en lo que se refiere a la distinción entre los hijos, no
se alcanza en toda su extensión a pesar del innegable avance de algunos
aspectos de la reforma.

La expresión de los autores que reconocen en la reforma un impulso

modernizador que cambia completamente el paradigma de la filiación, en
el sentido que se reemplazaría todo el mecanismo de su fuente situándolo
en la procreación y no el matrimonio, nos parece una declaración que debe
ser tomada con calma.

Baste con señalar solamente que el reemplazo de paradigma no es

tan radical. Pareciera que hay sólo un cambio de nomenclatura, un poco
de maquillaje jurídico. En efecto, la filiación legítima o natural, basada
otrora en la existencia o no de matrimonio, continúa existiendo pero bajo
denominaciones discriminatorias diferentes. Hoy hay filiación matrimonial
allí donde antes había filiación legítima y hay filiación no matrimonial,
donde antes existía filiación natural. La paternidad, por ejemplo, en estado
de matrimonio, sigue siendo presumida por la ley, mientras que fuera del
matrimonio requiere ser establecida por un reconocimiento voluntario, por
la posesión del estado civil o por una declaración judicial que se basará en
la búsqueda de la verdad biológica.
386 GONZALO Ruz LÁRT1GA

La existencia del matrimonio como centro del sistema, como eje alre-
dedor del cual se articula la filiación no ha sufrido una derrota como se
pretende.

El deseo, loable por cierto, de no estigmatizar al hijo "con un apellido"

discriminador, como el de hijo legítimo, hijo natural o hijo ilegítimo, se logra
a medias, ya que por un lado produce el desafortunado efecto de hacer des-
aparecer la denominación de "hijo" para la persona que no logran determinar
su filiación (filiación indeterminada), pero por el otro lado, enfrenta a los
otros (ex legítimos y naturales), a la evidencia tanto o más discriminatoria
y odiosa de ser clasificados como nacidos dentro de un matrimonio (hijo de
filiación matrimonial) o fuera de él (hijo de filiación no matrimonial).

La otrora expresión natural, más bien asociada a algo positivo hoy en día,
como sinónimo de sano, no evidenciaba a finales del siglo XX y tampoco
evidencia hoy a comienzos del siglo XXI la misma pena infamante que
en sus orígenes. La referencia a la naturaleza, como lo expresa el profesor
francés Gérard Cornu "evoca la libertad de la unión del cual proviene el
menor", lo que es en sí mismo garantía de legitimidad. En efecto, si antes
ese "apellido natural" era sinónimo de ilegítimo, hoy la ilegitimidad de la
persona es reemplazada por la inexistencia de una filiación determinada, en
especial, por el matrimonio de los padres, en circunstancias que pareciera
ya indiscutible que la legitimidad de la unión de los padres no está en la
suscripción de un contrato de matrimonio entre ellos, sino en el amor, la
confianza y el respeto por la persona que engendran los progenitores, cues-
tiones básicas que no se garantizan necesariamente por el solo contrato.

En fin, la loable intención de eliminar toda discriminatoria categoría

antigua de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos) no es alcanzada Ínte-
gramente pues igualmente queda ella subsistente porque va asociada (en el
caso de los legítimos y naturales) al estado civil respectivo, la calidad de
hijos naturales. En efecto, aún existe el estado civil de hijos naturales por
aplicación del Art. 3° de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, que
señala que "El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha
de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después sufuerza".

En consecuencia, quiérase o no, el estado civil de hijo natural adquirido

bajo el imperio de la Ley N° 10.271 persiste, pues la Ley N° 19.585 no ha
DE LA FILIACIÓN 387

tenido el mérito de eliminarlo, sino al contrario de mantenerlo. En efecto,

como lo prueba el Art. 10 transitorio de dicha ley que prescribe que "Todos
los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de
la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece", se vuelve a con-
firmar con el Art. 60 transitorio que expresamente señala que "La presente
ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de
estado civil, de desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación,
paternidad o maternidad, atribución y suspensión de la patria potestad o
emancipación del hijo".

En fin, si pudiéramos establecer una consigna o un lema que pudiera

graficar el derecho contemporáneo de la filiación diríamos que éste sería:
Igualdad, veracidad y estabilidad.

La igualdad, pero dentro de ciertos segmentos (la de la categoría de hijos,

y con las dudas del caso), pero desigualdad en relación a los intereses que
nacen de la filiación: el interés de los hijos se coloca en un eslabón superior
al del los padres, y se desconoce el interés general de la familia como noción
uniforme, entre otras desigualdades.

Veracidad o más exactamente búsqueda de la verdad, pues el derecho

contemporáneo de la filiación lo que busca es el establecimiento de la verdad
biológica de los orígenes del individuo. El objeto es la búsqueda frenética
de la verdad natural de la paternidad y la maternidad. La búsqueda de la
verdad de la sangre.

Estabilidad o certidumbre, que frecuentemente no se disocian del ele-

mento anterior, pero que a nuestro entender no siguen una relación siempre
perfecta. La verdad biológica conduce a la certidumbre de la filiación y
eso entregaría la estabilidad que persigue el legislador. El derecho a la
filiación se construye hoy sobre la base de la certidumbre que entrega la
verdad biológica, que pareciera dejar en el olvido la "verdad sociológi-
ca" que se edifica a través de la posesión del estado y que hace descubrir
una realidad social y afectiva, que en muchos casos supera a la verdad
biológica, y que en contradicción con ésta es la que debiera privilegiarse
pues es la que realmente permite mantener la estabilidad buscada por el
legislador.
388 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a. Concepto

Se define regularmente la filiación, siguiendo al profesor Somarriva

quien a su vez se apoyaba en Marcel Planiol, como "la relación de des-
cendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o
madre de la otra". El profesor Rossel, por ejemplo, la definía señalando
que era "el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre
y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre
un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado".

Lafiliación como vínculo que une a un hijo con su padre y madre y a

éstos o cada uno de éstos con aquél, constituye en el fondo una relación de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato des-
cendiente, por cuanto el fundamento de toda filiación no es sino el vínculo
de sangre existente entre el padre o madre y el hijo, proveniente -por regla
general- de las relaciones sexuales de los padres, equiparándose a ella las
relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores, como por
ejemplo cuando los padres se someten a procedimientos de procreación
asistida o en el caso clásico de la ficción de la filiación adoptiva.

A nuestro entender, la forma más simple de definirla y que no peca de

imprecisión es señalar que la filiación es la relación jurídica que une un
hijo a su padre o a su madre. Puede resultar, entonces, de la procreación,
natural o artificial, es decir de un vínculo de sangre, como puede resultar de
la adopción, es decir, de un acto voluntario que tiene su fuente en la ley.

Como se advierte la filiación es, en su origen, un hecho de la naturaleza

que el derecho transforma en un hecho jurídico, desde el momento que
decide entrar a regularlo.

Al ser definida como una relación jurídica, se enmarca en las relaciones

jurídicas de familia, lo que implica un lazo directo e inmediato entre un
padre o una madre, es decir, el ascendiente, con su hijo quien es su inmediato
descendiente. Esta relación es de carácter recíproca, lo que significa que
impone derechos y obligaciones a todos los sujetos de la relación.
DE LA FILIACIÓN 389

b. Fuentes

La naturaleza es la fuente primera de la filiación. Los misterios de la vida

que se forma, a partir del hecho de reunirse dos células (la procreación),
no ha sido del todo desentrañado y, en la parte que lo ha sido, la perfección
de la naturaleza impresiona. La ley, todopoderosa en el mundo del derecho
positivo, reemplaza a la naturaleza en su poder creador (la adopción). Sin
embargo, más allá de estas fuentes tradicionales, la ciencia exige una parte
del reconocimiento del fenómeno de la creación, interviniendo en la pro-
creación a través de sus propias leyes.

b.l. Las jilentes tradicionales

La doctrina nacional señala que "las fuentes de la filiación se encuentran

en la procreación y la ley". Es decir, sus fuentes son un hecho de la natu-
raleza o biológico del hombre y la mujer, como es la procreación, y en un
acto jurídico del Estado, como lo es la ley.

Esta concepción doctrinaria se explicaba, puesto que el vínculo de sangre

existente entre los padres y el hijo, sólo podía provenir de las relaciones
sexuales "lícitas" o "ilícitas" de los padres, haciendo excepción a la regla,
sólo la llamada filiación adoptiva. Actualmente, en cierto modo, la procrea-
ción obtenida a través de mecanismos de fertilización médica asistida se
separa de ambas, en sus fundamentos.

La filiación que se origina en el hecho de la procreación, da lugar a la

llamadafiliación por naturaleza o biológica, mientras que la que se origina
por la ley, da lugar a la filiación legal o adoptiva (Art. 179).

La filiación natural o biológica puede ser a su vez filiación determinada

o filiación no determinada. La filiación natural determinada se clasifica en
matrimonial (Art. 180) Y no matrimonial (Art. 180 inciso final).

b.l. Las fuentes no tradicionales

En un estadio intermedio, ya que no es filiación por procreación natural

propiamente tal pero tampoco tiene su fuente directa en la ley, encontramos
390 GONZALO Ruz LÁRTIGA

la filiación por procreación artificial que genera la fecundación aplicando

técnicas de reproducción humana médicamente asistidas (Art. 182). Se trata
entonces de la creación de vida fuera de la naturaleza, por el hombre.

Algunos autores han creído ver en la procreación artificial o facilitada

por el empleo de estas técnicas la justificación de una nueva clase o tipo de
filiación, la artificial o tecnológica.

La ley, en todo caso, no distingue a qué tipos de técnicas de fertilización

asistida se extiende esta filiación tecnológica o artificial. Como lo expresa
el profesor Celis Rodríguez "las técnicas a que se refiere el precepto van
desde la inseminación artificial, que se conocía desde antes de Cristo, hasta
la clonación ... ".

En efecto, son variados los métodos para procrear artificialmente. Demos

sólo algunos ejemplos. La implantación de óvulos, donde el ovocito es do-
nado por otra mujer y es fecundado por los espermatozoides del marido de
la mujer implantada; lafecundación in vitro, donde el ovocito es retirado de
la mujer, fecundado par un espermatozoide artificialmente (en laboratorio)
e implantado luego en el útero de la misma mujer; la transferencia de em-
briones, donde el embrión es retirado de la mujer (o el ovocito fecundado en
laboratorio), se congela y luego se implanta en otra mujer que pasa a ser la
madre de la criatura; el arriendo o comodato de útero, en donde una mujer
cede a título gratuito u oneroso el uso de su útero para gestar un embrión
hasta darle nacimiento a la criatura.

Si la clonación de seres humanos completos está a un paso de ser noticia

(hoy la clonación de células ya es practicada) en un futuro puede llegar a
serlo la partenogénesis, que llevaría a la mujer a concebir sin espermatozoi-
des, con lo cual el resultado de la criatura siempre será una mujer o por qué
no la ectogénesis que permitiría una concepción y gestación enteramente
in vitro.

En fin, la discusión que se presenta, en relación a estos métodos arti-

ficiales de procrear mediante técnicas médicamente asistidas, lo que ya
abordamos en otro volumen de estas Explicaciones, dice relación con la
cuestión de la cosificación del embrión o de las células respectivas (ovocitos
y espermatozoides) y las leyes bioéticas que fijan los límites de hasta dón-
DE LA FILIACiÓN 391

de puede llegar el hombre en esta campaña para desplazar a la naturaleza

erigiéndose como creador de vida.

Lo que sí es una realidad es la banalización del fenómeno de la pro-

creación. Descubrirá el lector leyendo una pequeña noticia aparecida en el
Diario El Mercurio de Santiago de 10 de julio de 2011, la que entonces se
constituiría en una polémica en Inglaterra y el mundo: Un juego de azar
sorteaba la posibilidad de tener un hijo. En efecto, la Comisión Británica
de juegos de azar había autorizado a partir de del 30 de julio de ese año un
nuevo tipo de sorteo donde cada billete costaría alrededor de $15.000 y los
ganadores obtenían la posibilidad de tener un hijo (cerca de 19 millones de
pesos), invirtiendo los fondos en un tratamiento de Fertilización in Vitro
(FIV). Lo que extrema la situación es que si la FIV no daba resultados el
premio le permitía optar por una cirugía reproductiva, una donación de
óvulos y/o espermios o una madre sustituta (un mercado lucrativo regulado
en Inglaterra).

En fin, nuestro Código cierra el debate de esta fuente no convencional

de filiación en dos formas: Primero, la asemeja a la filiación natural que
entonces podemos concluir que proviene del hecho de la procreación que
se origina a partirdel contacto sexual de los progenitores, así de la que se
origina del empleo de técnicas de reproducción médicamente asistidas. Para
nuestro Código es madre, en definitiva, la que pare al hijo.

Segundo, al impedir tanto al hombre o a la mujer que se sometieron a

ella, así como al hijo nacido fruto de esas técnicas el derecho de impugnar
la filiación ni reclamar una distinta. En efecto, dispone el Art. 182 que "El
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron
a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla

precedente, ni reclamarse una distinta".

c. Características de la filiación

Sea cual fuere la fuente de donde emana, la filiación presenta cuatro

características comunes destacables.
392 GONZALO Ruz LÁRTlGA

c.I.Descansa en la procreación y en la ley

En efecto, el punto de partida de la filiación, por un lado, es la procrea-

ción, sea que ésta se produzca por medios naturales, o asistida por medios
tecnológicos; y por el otro lado, es la ley, que replica fictamente esta relación
jurídica entre quienes no están vinculados por la procreación, como es el
caso de la adopción (Art. 179 y Ley N° 19.620).

c.2. No toda filiación constituye fuente de estados civiles

Lo anterior resulta de una interpretación literal de la lectura del Art. 305,

en relación con el Art. 33, pues sólo la filiación determinada es fuente de
los estados civiles de hijo y los recíprocos de padre y madre.

c.3. Toda filiación es fuente de efectos jurídicos importantes

Lo veremos en su oportunidad, tanto la filiación determinada como la no

determinada genera efectos jurídicos relevantes. Baste sólo con señalar que
esta distinción es la que abre o cierra todo un mundo de efectos jurídicos
que sólo son aplicables a los hijos, es decir, a los individuos que han podido
determinar su filiación respecto de un padre o una madre.

c.4. La filiación determinada se funda en el principio de igualdad

y no discriminación

Así 10 establece el Art. 33, que considera iguales a todos los hijos cuya
filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas
por el Título VII del Libro Primero de este Código.

d. Clasificación de la filiación

Del Mensaje de la Ley N° 19.585 se remarca que no hay diferencias

entre los hijos ni distinta nomenclatura para ellos. El Art. 33 se enmarca en
la misma declaración.

En efecto, siguiendo la regla del Art. 33 sólo pueden tener el estado civil
de hijos aquellos que, de alguna manera reconocida por la ley, han podido
DE LA FILIACIÓN 393

determinar su filiación respecto de una persona (su padre o madre o de

ambos). Estricto sensu, entonces, los demás seres humanos que no lo han
logrado no tienen el estado civil de hijos. La lógica indicaría que es así,
pues no tendrían a quien llamar padre o madre. Sin embargo, el castigo es
gravísimo, pues el estado civil es un atributo de la personalidad del indivi-
duo. Privarlo de él, es privarlo de su carácter de persona.

Ahondemos en esta cuestión.

El Art. 33 señala que "tienen el estado civil de hijos respecto de una

persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad
a las reglas previstas por el Título VII del Libro 1 de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos".

La igualdad está presente en consecuencia sólo entre hijos, es decir,

dentro de una misma categoría de individuos, aquellos de filiación deter-
minada, que son los que han obtenido esa calidad respecto de otra persona,
su padre, madre o ambos.

Fuera de esos casos, aplicando una interpretación estrictamente literal

del artículo, se estará en presencia de niños, seres humanos, entes, o como
quiera llamárseles, pero no de hijos.

La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiación se encuentre

determinada. Ellos y sólo ellos, son hijos. No habría, entonces, más hijos
que ésos.

Sin embargo, el Art. 37 del Código expresa que "La filiación de los hij os
puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de
ambos", con lo cual pareciera que se desmiente la regla del Art. 33 tan sólo
un artículo después (los Arts. 34, 35 y 36 se encuentran derogados).

Veamos qué sucedía antes de la reforma.

Antes de la reforma y desde los orígenes de nuestro Código hasta la

entrada en vigencia de la Ley N° 10.271 de 1952, aquel cuya filiación no
estaba determinada formalmente, tenía el estado civil de hijo ilegítimo, y se
le facultaba para obtener el reconocimiento respecto de su padre o madre
sólo para los efectos de obtener alimentos necesarios.
394 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Sin perjuicio que en el Art. 305 inicial del Código al enunciar los corres-
pondientes estados civiles, no se integraba expresamente al hijo ilegítimo,
pues se señalaba que los estados civiles eran los de casado y viudo y los
hijo legítimo y el respectivo estado de padre legítimo y madre legítima y,
el de hijo natural y el respectivo de padre o madre natural, el Art. 280 10
consignaba al señalar "el hijo ilegítimo que no ha sido reconocido volunta-
riamente con las formalidades legales no podrá pedir que su padre o madre
le reconozca, sino con el solo objeto de exigir alimentos".

El Art. 208 encabezaba el Título XIV del Libro Primero, De los hijos
ilegítimos no reconocidos solemnemente. Arts. 280 a 292).

Fue recién en el año 1952 con la Ley N° 10.271 que el estado civil de
hijo legítimo entró al catálogo del Art. 305. En efecto, desde allí el inciso
3° de dicho artículo rezaba que "la prueba del estado civil de padre, madre
o hijo simplemente ilegítimo, se sujetará a 10 dispuesto en el artículo 280".
El Art. 280 en cuestión se transformaba en un extenso artículo en donde
se fijaban reglas especiales para determinar este estado para los efectos de
solicitar los alimentos necesarios.

Al menos, habrá que reconocerlo, hasta antes de la Ley N° 19.585 de

1998, las personas que no habían podido determinar su filiación respecto
de un padre o madre nacían con el estado civil de hijos, aunque fuere con el
discriminatorio adicional de "ilegítimo". Hoy quien no ha logrado determinar
su filiación, aparentemente, no tiene el estado civil de hijo.

A una conclusión así de ilógica no podría llegarse. Busquemos entonces

la solución.

Partamos resumiendo que se distingue a partir de la filiación con fuente

en la procreación (sea biológica o natural o tecnológica), entre filiación
determinada y no determinada.

La filiación determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el

"hijo" ha obtenido dicha calidad en cualquiera de las formas que determina
el Título VII del Libro Primero.

La filiación indeterminada es aquella que no cae en el presupuesto

anterior, es decir, correspondería a la de la persona que no ha obtenido
DE LA FILIACiÓN 395

el reconocimiento voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por

sentencia judicial.

Esta clasificación en el Art. 33 otorga el estado civil de hijo "respecto de

una persona" sólo a aquel cuya filiación está de algún modo determinada. Por
su parte, elArt. 37 agrega que "la filiación de los hijos puede no encontrarse
determinada respecto de ... ambos padres". ¿Qué concluir? Necesariamente
que aquellos cuya filiación no ha sido determinada respecto de una persona,
tienen igualmente el estado civil de hijos. Esta conclusión es la única que
permitiría, además, no sacar del catálogo de personas a aquellos que no han
podido determinar su filiación respecto de alguien.

El siguiente esquema resume los tipos de filiación.

e. Aspectos determinantes del estudio de la filiación

Fuente en la ley. FILIACiÓN

LEGAL ADOPTIVA

FILIACiÓN

iMATRIMONIAL

t NO MATRIMONIAL

Al legislador preocupan preferentemente dos aspectos de la filiación y

ello nos lleva a comprender la forma cómo se estructura la cuarta lección
de estas Explicaciones.

Preocupa al legislador que la filiación se establezca con la mayor certi-

dumbre. Ello explica el estudio de las formas de determinarla, comprendi-
das, por cierto, las acciones que se ponen al servicio de aquel que pretende
descubrirla (acciones de reclamación) o desprenderse de ella (acciones de
repudiación).
396 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Preocupa también al legislador la regulación de sus efectos, es decir, la

de los derechos y obligaciones, tanto personales corno patrimoniales, que
nacen de ella entre padres e hijos.

Con estas dos preocupaciones esenciales en mente, entremos al estudio

de las formas de determinar la filiación.

B. LA FILIACIÓN DETERMINADA.
FILIACIÓN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL

La filiación determinada puede ser matrimonial y no matrimonial

(Art. 179 en relación con el Art. 181 inciso 1°).

La otrora distinción entre filiación legítima (matrimonial) y filiación

natural (no matrimonial) por declaración de la nueva ley, que invoca la
plena igualdad entre los hijos, se elimina, aunque en realidad se esconde,
se tapa, con una nueva nomenclatura. La nueva normativa no iguala a los
hijos, sólo pretende conferirles los mismos derechos, pues corno lo resu-
me muy bien el profesor Peñaili11o, "establece la igualdad de efectos, es
decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del
origen de la filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la
patria potestad)".

La filiación matrimonial y no matrimonial puede tener su fuente, corno

se señaló, en el hecho de la procreación natural o acto sexual o en el acto
de la procreación asistida mediante técnicas de reproducción artificiales.

Cuando se aplican estas técnicas para asistir la procreación, la ley cons-

truye una presunción de derecho sobre la filiación conjunta del padre y la
madre. En efecto, se consideran los que tienen esta calidad al hombre y la
mujer que se sometieron a ella (Art. 182), sin embargo, en parte alguna
la ley se hace cargo de exigir que la procedencia de la célula masculina o
femenina utilizada en la fertilización asistida pertenezca efectivamente al
marido (inseminación homóloga) o a la mujer, respectivamente. Con ello
podría perfectamente aplicarse la presunción en el caso que la fertilización
se haya producido con espermatozoides de un donante conocido o anónimo
(fecundación heteróloga).
DE LA FILIACIÓN 397

Hay una exigencia médico-jurídica, nos dice el profesor Barcia, por la

cual debe recurrirse a los procedimientos de fertilización asistida en forma
conjunta por una pareja. En caso contrario no habría filiación, y la presunción
de derecho no podría aplicarse conforme al tenor del Art. 182.

¿Qué pasaría entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse
inseminar por los espermatozoides de un donador sin estar casada? ¿En
qué situación se encontraría la mujer viuda, que ha decidido implantarse
en el útero espermatozoides criogenizados (congelados) de su fallecido
cónyuge?

Una aplicación estricta, lo que sería razonable pues mal que mal se trata
de una presunción de derecho, no permitiría la aplicación de la presunción
en cuestión, lo que no quiere decir que ese niño o niña no pueda llegar a
tener una filiación no matrimonial determinada por otros medios que la ley
establece.

a. La filiación matrimonial

La filiación matrimonial es una de las categorías en que se divide la

filiación determinada. Como su nombre lo indica uno de sus elementos, el
esencial, es la existencia de un matrimonio. La ley cumpliendo su objetivo
de determinarla con la mayor certidumbre se encarga de su tratamiento,
señalándonos los casos en que ella tiene lugar.

a.l. Concepto

Lafiliación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al

tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (Art. 180 inciso 1°).

Este concepto descriptivo, sin embargo, es inexacto pues deja afuera las
hipótesis del inciso segundo del Art. 180, como pasaremos a estudiar.

a.2. Casos en que tiene lugar la filiación matrimonial

Tres son los casos en que quedará determinada la filiación matri-

monial.
398 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.1. Primer caso. Cuando al tiempo de la concepción o el nacimiento del

hijo exista matrimonio entre los padres (Art. 180 inciso 1°).

2.2. Segundo caso. Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los
padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimo-
nio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que el Código establece (Art. 180 inciso 2°, que contiene la
antiguamente denominada legitimación ipso jure).

2.3. Tercer caso. Para la hipótesis de exclusión anterior, es decir, si a la

fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad no estaban previamente
determinadas por los medios que el Código establece, queda constituida la
filiación matrimonial por un acto de reconocimiento de los padres, sea en
el acto mismo del matrimonio o cuando durante la vigencia de éste 10 hacen
en la forma prescrita en la ley, esto es, 10 reconocen voluntariamente bajo
alguna de las modalidades establecidas en el Art. 187 o forzosamente por
así disponerlo una sentencia judicial dictada enjuicio de filiación (Art. 180
inciso 2° en relación con el Art. 185 inciso 2°).

a.3. Elementos

Como se advierte de todo lo dicho, cuatro son los elementos esenciales

para que quede determinada la filiación matrimonial:

1. El matrimonio de los padres.

2. La concepción o el nacimiento del hijo dentro del matrimonio.
3. La paternidad del cónyuge.
4. La maternidad de la cónyuge.

Los dos primeros elementos, tanto el matrimonio como la concepción o

el nacimiento, ya han sido estudiados anteriormente. Nos centraremos en
los dos últimos, partiendo por la paternidad del cónyuge y la forma cómo
se determina.

3.1. La paternidad Formas de determinarla y de desconocerla. La

presunción pater is est ...
¿Todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido?
La respuesta nos evoca aquella frase popular que nos hace dudar de la
DE LA FILIACIÓN 399

respuesta, pues señala: "los hijos de tus hijas nietos son, los de tus hijos,
no sé si son".

Sin embargo, como la ley nos dice que hay filiación matrimonial cuando
existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del naci-
miento del hijo, se hace preciso saber porqué la ley así lo determina. La
respuesta está en una presunción. La presunción pater is est quem nuptiae
demonstrant.

i. Campo de aplicación de la presunción pater is est ...

La presunción ''pater is esto .. ", es decir, la que considera padre del hijo
que nace dentro del matrimonio a aquel que ha contraído el vínculo con la
madre, se traduce en nuestro derecho en una presunción simplemente legal
por cuya virtud el nacido en el matrimonio tiene como padre al marido,
salvo prueba en contrario.

Así se encuentra establecido en el Art. 184 al señalar que "se presumen

hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges".

Con lo anterior se marca un avance en relación a la norma existente antes

de la Ley N° 19.585. En efecto, hoy se aplica la presunción al hijo nacido
en cualquier tiempo después de la celebración del matrimonio. Por ejem-
plo, caería bajo la presunción el hijo que nace al día siguiente de casados.
Antes, el Art. 180 sólo presumía la paternidad de los hijos nacidos después
de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio. La exigencia de un
período mínimo de 6 meses aproximados se fundaba en la presunción del
Art. 76, que contiene reglas para determinar la fecha de la concepción. El
nuevo Art. 180 se separa de la regla del Art. 76 y aplica la presunción al
hijo nacido en cualquier tiempo después de la celebración del matrimonio,
salvo que los cónyuges se hubieren separado judicialmente o que el matri-
monio hubiere terminado, pues ahí la presunción cubre sólo hasta los 300
días (aproximadamente 10 meses) siguientes a la disolución o separación
judicial.

Eso sí, cuando el hijo ha nacido 300 días después de decretada la separa-
ción judicial, la presunción se aplica igualmente por el hecho de consignarse
400 GONZALO Ruz LÁRTIGA

como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la

inscripción de nacimiento del hijo (Art. 184 inciso 3°).

ü. Base sobre la cual se construye la presunción pater is est ...

La presunción pater is est ... se construye sobre una base precisa: El hecho
que el marido haya tenido conocimiento del estado de preñez de la mujer
al tiempo de casarse con ella.

En efecto, si el marido no tuvo conocimiento al momento de casarse que

su mujer estaba embarazada, entonces la presunción no se le aplica desde
el mismo día en que se casa, sino que después de expirados los 180 días
subsiguientes al matrimonio.

En claro, como lo establece el inciso 2° del artículo 184: "No se aplicará

esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta
días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la
preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad ... ".

Conforme a lo anterior, el marido tiene el derecho a negar la paternidad

cuando el hijo nace antes que haya cumplido 6 meses aproximados de ca-
sado. Eso sí, debe desconocer en juicio la paternidad, mediante la acción
de desconocimiento de paternidad, probando que no tuvo conocimiento de
la preñez de la mujer al tiempo de casarse.

La acción de desconocimiento de paternidad se tramita en el mismo plazo

y forma que la acción de impugnación.

Sin embargo, por un mínimo de coherencia o si se quiere en aplicación

de la teoría de los actos propios, el marido no podrá ejercer la acción de
desconocimiento de paternidad si por actos positivos ha reconocido al hijo
después de nacido (Art. 184 inciso 2°).

üi. ¿En qué tiempo se debe entablar la acción de desconocimiento de

paternidad? Distinciones.
Dependerá de quién ejerza la acción. Los titulares del ejercicio de la
acción son el marido, aunque también pueden interesarse en desconocer
la paternidad del hijo, el propio hijo o, para el caso que el marido haya
muerto sin haber ejercido la acción, los herederos del marido y en general
DE LA FILIACiÓN 401

cualquiera persona a quien la pretendida paternidad irrogue un perjuicio

actual (Art. 213).

En consecuencia, responderemos esta pregunta dependiendo de quién

ejerza la acción situándonos en diferentes casos:

Primer caso: El marido es quien entabla la acción de desconocimiento

de paternidad.
Para definir en qué tiempo deberá ejercer la acción el marido, distingui-
remos dos elementos: 10 Si al momento de nacer el hijo el marido estaba
o no separado de su mujer y 20 El momento en que el marido tuvo conoci-
miento del parto.

En efecto, si cohabitaba con la mujer, la acción deberá incoarla el marido

dentro de los 180 siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto. Si,
por el contrario, estaba separado de su mujer al momento del parto, tendrá
el plazo de 1 año para accionar, contado desde el día que tomó conocimiento
del parto.

Acreditados estos dos presupuestos, corresponderá al hijo desvirtuar el

presupuesto de base de la acción, esto es, tendrá que probar en el mismo
juicio, que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su
madre (Art. 212).

Segundo caso: El propio hijo es quien entabla la acción de desconoci-

miento de paternidad.
En este caso el tiempo en que deberá ponerse en ejercicio la acción
dependerá de la capacidad del hijo. En efecto, si el hijo es incapaz, el re-
presentante legal del hijo, en el interés de éste, podrá accionar dentro del
plazo de un año desde su nacimiento. Podrá, en cambio, el hijo accionar
directamente, dentro del plazo de un año contado desde el día en que alcance
la plena capacidad.

Tercer caso: Los terceros que pueden entablar la acción de desconoci-

miento de paternidad.
Muerto el marido, sin haber tomado conocimiento del parto, o teniéndolo
antes de vencido el plazo que tenía para accionar, podrán sus herederos y
402 GONZALO Ruz LÁRTIGA

en general cualquiera persona a quien la pretendida paternidad irrogue un

perjuicio actual, entablar la acción de desconocimiento, dentro del mismo
plazo que tenía el marido, en el primer caso, o dentro del tiempo que faltare
para completarlo, en el segundo.

La ley, sin embargo, establece una lógica limitación al derecho de estos

terceros para accionar. Señala el inciso final del Art. 213 que "cesará este
derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento público".

3.2. La maternidad. Formas de determinarla.

La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido
y parido el hijo por la cónyuge.

Es, como reza la frase popular, más objetiva (mater sempter certa, pater is
est), ya que queda determinada legalmente por el parto (Art. 183), bastando
sólo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha parido consten en
las partidas del Registro Civil. A pesar de ser un hecho notorio, puede ser
perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que se acredite
falso parto o suplantación del hijo (Art. 217).

La maternidad también puede quedar establecida por reconocimiento

o sentencia firme dictada en juicio de filiación. Es decir, puede quedar re-
conocida mediante las acciones de reclamación o impugnación que luego
estudiaremos.

En síntesis, de conformidad con el Art. 183, tres son las formas de de-
terminar la maternidad:

1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la

mujer que lo ha dado a luz consten en las partidas del Registro Civil;
2. Por el reconocimiento de la madre, y
3. Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

Como la maternidad no queda cubierta por presunción alguna, la ley no

ha consignado una acción de desconocimiento de la maternidad, sólo ha
hecho aplicables las acciones de impugnación de maternidad, en la forma
DE LA FILIACIÓN 403

que la tratan los Arts. 217, 218 Y219, que tendremos la ocasión de estudiar
más adelante al momento de adentramos en las acciones de filiación.

b. Filiación no matrimonial

Es la que existe fuera de los casos o hipótesis de filiación matrimonial,

así 10 prescribe el inciso final del Art. 180. Claramente constituye un tipo
de filiación determinada, consecuencia de 10 cual el estudio de la filiación
no matrimonial se circunscribe a descubrir las formas de determinarla, 10
que nos adentrará en las distintas formas de reconocimiento.

b.l. Concepto

El profesor Barcia la define como la filiación que se origina cuando al

tiempo de la concepción y del nacimiento del hijo sus padres no estaban
unidos en matrimonio.

b.2. Formas de determinar la filiación no matrimonial

Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial:

l. Por reconocimiento voluntario de los padres, o

2. Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en
un juicio de filiación.

Así 10 prescribe el Art. 186, cuando señala "La filiación no matrimonial

queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o
ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación".

Hay filiación no matrimonial, entonces, por reconocimiento (voluntario

o forzado) del padre, de la madre o de ambos. Si fuere reconocido por uno
sólo de ellos tendría la filiación no matrimonial respecto del que lo reconoce
y éste no tiene obligación alguna de declarar o señalar quién fue el otro
progenitor del hijo (Art. 186 inciso 2°).

Entraremos al estudio del reconocimiento como fuente de la filiación no

matrimonial y con ello terminaremos esta clase.
404 GONZALO Ruz LÁRTlGA

c. Del reconocimiento

En ténninos generales el reconocimiento es uno de los medios que la ley

establece para detenninar y probar la paternidad o maternidad, dentro de la
disciplina de la filiación no matrimonial, y por el cual el hijo adquiere ese
estado civil que hace posible el ejercicio cierto de sus derechos.

c.1. Concepto

El reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual una persona

determinada declara voluntaria o forzadamente que otra, también detenni-
nada, es hijo o hija suya.

Puede haber reconocimiento de cualquier clase de hijos mayores o

menores, vivos o muertos. Lo anterior, se deduce de los Arts. 191 Y 193
relacionados con la repudiación del reconocimiento. En efecto, se puede
repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto, por sus herederos.

El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la con-

cepción, pero sujeta a la condición de que el reconocido nazca.

c.2. Capacidad

Al ser el reconocimiento un acto jurídico de familia, es decir, una manifes-

tación de voluntad de sus integrantes destinada producir los efectos jurídicos
queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurídico, quien exte-
rioriza esa voluntad tiene que tener la debida capacidad a fin de no invalidar
el acto. Por ello veremos que se rige por una regla general que reconoce una
excepción atendidos los particularismos de los actos de familia.

2.1. Regla general.

En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer a
otro como su hijo o hija.

2.2. Excepción.
El menor adulto (Art. 262) Y el disipador (Art. 191 inciso 3°) pueden
reconocer hijos voluntariamente sin necesidad de autorización del repre-
DE LA FILIACIÓN 405

sentante legal o de sentencia judicial. En consecuencia, estos incapaces

pueden reconocer válidamente por sí solos, sin necesidad de ser autorizados
o representados por su representante legal.

c.3. Formas de reconocimiento

Variadas son las maneras en que puede estructurarse el reconocimiento

de un hijo. Elegiremos la que consideramos la summa divissio entre reco-
nocimiento voluntario y forzado, donde -por un lado- el reconocimiento
voluntario, puede ser a su vez expreso o tácito, y donde su forma expresa
puede manifestarse por un acto entre vivos o por testamento; y por el otro
lado, el reconocimiento forzado, que será siempre judicial, y dentro del
contexto de un juicio de filiación por sentencia judicial firme.

POR ACTO ENTRE VIVOS

[ EXPRESO {
POR TESTAMENTO
VOLUNTARIO

TÁCITO

RECONOCIMIENTO

POR SENTENCIA JUDICIAL FIRME

FORZADO
EN JUICIO DE FILIACiÓN

En efecto, esta estructura tiene su aceptación en el Código. El reconoci-

miento voluntario en su forma expresa está reconocido en el Art. 187, Y en
su forma tácita, en el Art. 188 inciso 1°. El reconocimiento forzado, por su
parte, se obtiene siempre mediante sentencia judicial en juicio de filiación
(acción de reclamación).

A partir de ahora nos concentraremos en el reconocimiento voluntario,

para en la clase siguiente atacar el reconocimiento forzado, a través del
estudio de las acciones de filiación.

c.4. De reconocimiento voluntario

El reconocimiento voluntario es, en términos generales, una declaración

exteriorizada de voluntad unilateral, otorgada libremente que consiste en
406 GONZALO Ruz LÁRTIGA

una confesión del padre o madre, acerca del hecho de haber tenido un hijo
fuera de toda unión matrimonial.

4.1. Concepto.
Adaptando la definición que daban los profesores Colín y Capitant, po-
demos señalar que reconocimiento voluntario es aquella declaración libre
hecha por una persona (hombre o mujer) bajo las formas que la ley establece,
por la cual el autor de la declaración hace constar el lazo de filiación que lo
une con una persona que pasa por ello a ser su hijo o hija.

Como se advierte puede emanar del padre, la madre o de ambos y es

formal con el fin de asegurar su seriedad y permanencia en el tiempo.

4.2. Clases de reconocimiento voluntario.

Como adelantamos hace poco, el reconocimiento voluntario puede ser
expreso o tácito, yen el primer caso puede manifestarse por un acto entre
vivos o por testamento.

El reconocimiento voluntario es expreso cuando se manifiesta en términos

formales y explícitos, por lo que no se deduce sino directa e inequívocamente
de la declaración que requiere constar en alguno de los instrumentos que
señala la ley y subinscribirse al margen del acta de nacimiento del hijo.

Estos instrumentos, detallados en el Art. 187, son:

i. El acta de matrimonio de los padres o el acta de nacimiento del hijo.

ii. Un acta extendida, en cualquier tiempo, ante cualquier oficial de
Registro Civil.
iii. Una escritura pública.
iv. Un testamento.

Notamos una imprecisión en el numeral primero del Art. 187, pues recor-
demos que cuando la declaración se efectuaba en el acto del matrimonio de
los padres, por ambos padres, quedaba determinada la filiación matrimonial
del hijo (Art. 180 inciso 2°), y no la filiación no matrimonial, que supone
ausencia del matrimonio.
DE LA FILIACIÓN 407

En fin, el reconocimiento voluntario expreso puede materializarse ya sea

por acto entre vivos, admitiendo incluso la representación convencional,
pues puede hacerse a través de mandatarios (Art. 190), en cuyo caso deberá
constar el mandato por escritura pública y ser éste especial, es decir, espe-
cialmente facultado con este objeto. También puede verificarse por un acto
mortis causae, un testamento. Eso sí, si el reconocimiento tiene su origen
en un testamento, no cabe la representación (través de mandatarios), por
cuanto la facultad de testar es indelegable (Art. 1004).

El reconocimiento voluntario es tácito, en cambio, cuando se colige o

deduce del hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a
petición de cualquiera de ellos al momento de practicarse la inscripción del
nacimiento. La ley señala que ello constituye suficiente reconocimiento de
filiación (Art. 188 inciso 1°).

Nótese que el inciso del artículo señalado no deja lugar a dudas al dis-
poner que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción
de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación". Con esto podría
entenderse que habría reconocimiento por un hecho no voluntario, o peor aún
en desconocimiento total del supuesto padre, pues al inscribir, por ejemplo,
la madre al hijo bien podría dar el nombre del padre sin estar éste presente.
Claramente ese no puede ser el espíritu de la ley, pero las deficiencias de
la redacción de la norma así lo permitirían. En claro, un reconocimiento
voluntario, sólo puede derivar de una declaración de voluntad, expresa o
tácita, emanada de quien la hace.

4.3. Características del reconocimiento voluntario.

Siete son las características más relevantes que podemos extraer del
reconocimiento voluntario.

i. Es un acto jurídico unilateral.

Lo cierto al escribir esta característica es que atribuimos a la declaración
que hace el padre o la madre reconociente el efecto de una declaración unila-
teral de voluntad como fuente de obligaciones para ellos, el hijo reconocido
e incluso terceros. Sin embargo, respecto del hijo, el efecto es bastante re-
lativo. En efecto, por aplicación del axioma "nadie puede adquirir derechos
408 GONZALO Ruz LÁRTIGA

contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa" se reconoce la figura de

la repudiación (Arts. 191 y 192), acto jurídico unilateral del hijo por cuya
virtud manifiesta su rechazo a la adquisición de dicha filiación, siempre que
se haga en los plazos y cumpliendo las exigencias del Art. 19l.

En consecuencia, podemos decir más certeramente que el reconocimiento,

respecto del padre o madre que reconoce y de terceros, se perfecciona por la
sola voluntad del reconociente y para ello no requiere de la aceptación del
reconocido. Sin embargo, para que el reconocimiento surta efectos respecto
del hijo reconocido, sostenemos que se requiere finalmente la aceptación,
expresa o tácita, de éste.

ii. Es un acto jurídico solemne.

En efecto, requiere para que se perfeccione la observancia de las forma-
lidades que establece la ley, es decir, que la voluntad del reconociente se
exprese en alguno de los modos señalados en los Arts. 187 y 188.

¡ii Es irrevocable.
Este carácter se 10 da la ley y así se percibe de la lectura del Art. 189 inciso
2°, al señalar que el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en
un testamento revocado por otro acto testamentario posterior.

En efecto, si se contiene en un testamento que es revocado por otro

posterior, aunque desaparezca el testamento anterior se mantiene el reco-
nocimiento dado en aquél (Art. 189 inciso 2°), lo que es aplicación de las
reglas de interpretación de los testamentos.

Sabemos que los testamentos pueden contener dos tipos de cláusulas:

dispositivas y declarativas.

Dispositivas, son las cláusulas en que el testador dispone de sus bienes

después de sus días, instituye herederos o constituye legados.

Declarativas, en cambio, son las cláusulas por las cuales se reconocen

ciertos hechos o se designan personas en ciertos cargos.

Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos
que han sido otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han
quedado sin efecto las cláusulas dispositivas pero no las declarativas.
DE LA FlLlACIÓN 409

El carácter irrevocable del reconocimiento es un carácter propio de todos

los actos unilaterales, salvedad hecha del testamento tal como acabamos de
ver. En particular, el reconocimiento tiene este carácter por el efecto que
genera, la filiación y con ello el estado civil de hijo, 10 que constituye una
calidad permanente del individuo.

iv. Es puro y simple.

Característica esta que le asigna la ley (Art. 189 inciso 2° parte final),
lo que implica que no puede quedar sujeto al cumplimiento de una deter-
minada modalidad. Ni una condición, del tipo, " ... 10 reconozco siempre
que se verifique tal hecho o hasta que se verifique o no tal circunstancia";
ni un plazo suspensivo o extintivo del tipo " ... 10 reconozco a partir del día
... o hasta el día ... ", por nombrar sólo dos modalidades que no podrán ser
introducidas por la persona al momento del reconocimiento.

v. El reconocimiento produce efectos retroactivos.

Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción (Art. 181 mCI-
so 1°).

Sin embargo, los efectos retroactivos del reconocimiento tienen limita-

ciones dado que:

1. Subsisten los derechos y obligaciones contraídas antes de la determi-

nación de la filiación. Por ejemplo, si el hijo concurrió en las sucesiones
abiertas con anterioridad al reconocimiento esos derechos adquiridos sub-
sistirán (Art. 181 inciso 2°).

2. No se altera la prescripción de los derechos y acciones que se hayan

verificado antes del reconocimiento (Art. 181 inciso 3°).

3. No perjudica los derechos de terceros de buena fe que fueron adqui-

ridos con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo (Art. 189 inciso final).

vi. El reconocimiento es un acto personalísimo.

Sin embargo, el reconocimiento por acto entre vivos de los números 1,
2 Y 3 del Art. 187 puede realizarse por medio de mandatario.
410 GONZALO Ruz LÁRTlGA

El mandato para estos actos, como ya señalamos, debe constituirse por

escritura pública, y debe ser específico, es decir, el mandatario debe estar
especialmente facultado para que reconozca a la persona determinada
(Art. 190).

vii. El reconocimiento no puede operar contra filiación distinta legal-

mente determinada.
En efecto, el Art. 189 inciso 10 establece que "no surtirá efectos el re-
conocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación
distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere
el artículo 208".

Conforme a 10 expresado quien pretenda ser el padre o la madre del hijo

de otro deberá incoar simultáneamente las acciones de impugnación de la
filiación existente y la de reclamación de la nueva filiación.

d. La repudiación del reconocimiento

Fundado en el principio de que nadie está obligado a adquirir derechos

contra su voluntad o a aceptar una filiación que no le interesa y sustentado
además en la regla que la filiación es de orden privado y no está prohibida
su renuncia, la ley permite que el reconocido rechace el reconocimiento
que se le ha conferido.

La repudiación procede sólo respecto del reconocimiento voluntario. Lo

anterior parece lógico, pues no resulta coherente que se reclame judicial-
mente una filiación para posteriormente repudiarla.

Hacemos presente que incluso en la situación en donde aparezca en defi-

nitiva que la filiación que se le pretende imponer al hijo sea efectivamente
la del reconociente la repudiación procede igualmente. Así fue discutido y
aparece en la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

d.i. Concepto

La repudiación es un acto jurídico de familia por el cual el hijo reconocido

rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos.
DE LA FILIACIÓN 411

d.2. Características de la repudiación

Al igual que con el reconocimiento voluntario, siete son las características

que podemos extraer de la repudiación del reconocimiento.

2.1. Es un acto jurídico unilateral.

Claramente constituye una declaración de voluntad del reconocido efec-
tuada con la intención de generar efectos jurídicos queridos por su autor y
que reciben el debido reconocimiento del ordenamiento jurídico.

2.2. Es un acto jurídico solemne.

Debe hacerse, en general, por escritura pública dentro del plazo de 1 año
que tiene diferentes formas de contarse (Art. 191). Para que esta repudia-
ción le sea oponible a terceros es necesario subinscribirla al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (Art. 191 inciso 4° parte final en relación
con el Art. 8° de la Ley N° 4.808).

2.3. Es irrevocable.
Este carácter se 10 entrega la ley al disponer en el Art. 191 inciso final
que: "Toda repudiación es irrevocable".

El hecho que sea irrevocable no significa que pueda ser rescindible como
veremos más adelante.

2.4. Produce efectos retroactivos.

En claro, priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no altera los derechos
adquiridos por los padres o terceros con anterioridad a la repudiación, ni
se afectan los actos y contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente (Art. 195).

2.5. Es siempre expresa.

En efecto, requiere de una declaración formulada en términos formales
y explícitos en la escritura pública de rigor. No puede, en consecuencia,
deducirse de ciertos actos o comportamientos del hijo.
412 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.6. Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo
durante su mayor edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma ex-
presa o tácita.
La ley, en efecto, señala que la aceptación es expresa cuando se torna
el título de hijo en instrumento público o privado o en acto de tramitación
judicial. La aceptación es tácita, en cambio, cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiese podido ejecutar
sino en ese carácter (Art. 192).

2.7. La repudiación es un acto personalísimo que no admite representa-

ción convencional, sólo legal, pero con autorización judicial.

De este carácter se encarga el Art. 191 que ha hemos tenido la ocasión

de tratar anteriormente. Dicho artículo dispone: "El hijo que, al tiempo del
reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término
de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá re-
pudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor
edad, supo del reconocimiento.

El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demen-

cia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar.

El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su represen-

tante legal ni de la justicia para repudiar.

El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado
en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los

efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad
a la subinscripción correspondiente.

Toda repudiación es irrevocable".

DE LA FILIACIÓN 413

d.3. Titulares y plazos para repudiar. Situaciones que se presentan

Sólo puede repudiar el hijo, sea que lo haga por sí mismo, si es plena-
mente capaz, o por medio de su representante legal, si no lo es. Varias son
las situaciones que se pueden presentar:

3.1. Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad.

Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad y plenamente
capaz, sólo él puede repudiar. La ley le concede el plazo de un año contado
desde que tomó conocimiento del reconocimiento para repudiar (Art. 191
inciso 1° primera parte).

Ahora bien, si éste falleciere antes de expirar el término para repudiar,

sus herederos pueden repudiar por él sólo durante el tiempo que faltaba al
fallecido para completar dicho plazo (Art. 193 inciso 2°).

Por otro lado, si el hijo mayor se encontrare en interdicción por causa

de demencia o sordomudez, deberá repudiar por él su curador, previa auto-
rizaciónjudicial (Art. 191 inciso 2°) en el mismo tiempo.

En cambio, si la causa de su interdicción es la disipación o dilapidación

la repudiación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su repre-
sentante legal ni de la justicia (Art. 191 inciso 3°).

3.2. Si el hijo al momento del reconocimiento es menor de edad.

Si el hijo al momento del reconocimiento es menor de edad sólo él puede
repudiar, dentro del término de un año contado desde que llegado a la ma-
yoría de edad supo del reconocimiento (Art. 191, inciso l°, parte final).

3.3. Caso de la repudiación del hijo reconocido una vez fallecido o que
falleció antes de llegar a la mayoría de edad.
Si se reconoció a un hijo muerto o el hijo falleció antes de llegar a la
mayoría de edad, pueden repudiar por él sus herederos.

La ley les concede, para el primer caso, un plazo de un año contado desde
el reconocimiento, mientras que para el segundo caso el plazo de un año se
cuenta desde su muerte (Art. 193 inciso 1°).
414 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d.4. La nulidad del reconocimiento

El reconocimiento es un acto jurídico y, por consiguiente, la voluntad

que lo origina puede estar viciada. Son causas que pueden viciar la voluntad
del reconociente: el de error, la fuerza y el dolo.

El tipo de nulidad que afecta al reconocimiento, por lo tanto, es la nu-

lidad relativa, cuyo plazo eso sí es menor que la regla general. En efecto,
la acción prescribe en el plazo de 1 año, que se cuenta en el caso de error
o dolo desde la fecha del otorgamiento del reconocimiento y en caso de
fuerza desde que ésta cesa (Art. 202).

¿ Qué pasa si el reconocimiento ha sido prestado en un documento no

idóneo o bien cuando quien efectúa este reconocimiento es un incapaz
absoluto?
Entendemos que en este caso la sanción del reconocimiento no puede ser
la nulidad relativa, sino la nulidad absoluta del acto del reconocimiento.

d 5. Efectos de la repudiación

Para estudiar los efectos de la repudiación, la ley nos entrega el texto de

los Arts. 191 inciso 5° y 194.

En efecto, dispone el inciso 5° que "la repudiación privará retroactivamen-

te al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al
hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados
o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente".

El Art. 194, por su parte, prescribe que "la repudiación de cualquiera de

los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad
con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha
filiación" .

Recordemos que el hijo que nace con anterioridad a la celebración del

matrimonio de sus padres tenía filiación matrimonial, eso sí, siempre que
la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por
DE LA FILIACIÓN 415

los medios que este Código establece. Conforme a esto es lógico que si
ambos padres reconocen al hijo siendo solteros y luego deciden casarse, el
hijo, por el solo hecho del matrimonio adquiere la filiación matrimonial.
Piénsese ahora en el caso que el hijo repudie los reconocimientos. La lógica
nos indica que por ello, entonces, pierde su filiación matrimonial.
 CLASE N° 15
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

A. GENERALIDADES

Como lo exponen claramente los profesores franceses Philippe Malaurie

et Laurent Aynes, en su libro La Famille, "toda persona encuentra en la
filiación su origen y a menudo su futuro ... La filiación es la historia y el
futuro de una persona y de una sociedad".

Citamos a estos autores pues es sobre el principio más general de la

búsqueda de los orígenes que deben explicarse las acciones de filiación.
En efecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su
Art. 7° establece que "el niño tiene derecho ... , en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Con esto no se le está
reconociendo un derecho a establecer la filiación, sino un derecho a conocer
sus orígenes. En otras palabras, el niño tiene derecho a conocer a sus padres,
así como sus padres tienen el derecho a conocer a sus hijos.

El derecho contemporáneo de la filiación tiende a dar cada vez más ca-

bida a la voluntad individual en el terreno del interés privado de la familia;
sin embargo, los límites que el propio interés superior del niño y/o el de la
familia exige, pueden imponerse sobre esta voluntad individual.

En claro, el derecho a conocer sus orígenes no significa en sí mismo

o correlativamente el derecho a establecer la filiación. El hijo adoptivo,
por ejemplo, que desea conocer sus orígenes, puede hacerlo, solicitando
al Servicio de Registro Civil e Identificación el acceso a su expediente de
adopción. El padre biológico tiene, igualmente, el derecho de conocer quién
418 GONZALO Ruz LÁRTIGA

es su hijo (en el caso de encontrarse adoptado, la solicitud judicial para

conocer el expediente deberá contener la citación de los adoptantes, salvo
que hubieren fallecido). Empero, en uno u otro caso, este derecho puede
verse limitado por un interés superior que esté en juego.

Así el padre biológico puede verse privado de su derecho a establecer

la filiación natural de su hijo, si esto puede afectar el interés superior del
niño o el de su familia actual. El niño que descubre quiénes son sus padres
biológicos, no puede solicitar dejar sin efecto la adopción, salvo vicio de
nulidad y podría, eventualmente, verse impedido de reclamar su filiación
biológica.

En síntesis, el derecho contemporáneo tiende a sentar el principio: De-

recho a conocer sus orígenes, pero no necesariamente derecho a establecer
la filiación.

En nuestro derecho interno, pareciera que los límites señalados se topan

con la regla escrita. Por ejemplo, el Art. 320 dispone: "Ni prescripción ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce.

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas

establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que
hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación".

Por su parte, el inciso segundo del Art. 195 los confirma al señalar: "El
derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin em-
bargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales
de prescripción y renuncia".

a. Concepto

En general, las acciones de filiación son acciones de familia que tienen

por objeto establecer el estado de hijos y correlativamente el de padre o
madre, determinando así la filiación correspondiente. En este caso se con-
figura la acción de reclamación de estado.
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 419

Pero son también acciones de familia aquellas que tienen por objeto
discontinuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre,
desplazando a las personas de la filiación que detentaban y que no era
la suya. En este caso estamos en presencia de la acción de impugnación
de estado.

Ambas acciones son declarativas y descansan en un supuesto de he-

cho: la existencia o la inexistencia del nexo biológico que da origen a la
filiación.

De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Ál-

varez Cruz que las acciones de filiación "son las acciones que tienen por
objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre
determinando la filiación correspondiente (acción de reclamación) o la de
desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre desplazando
a las personas que detentaban una filiación que no era la suya (acción de
impugnación de filiación)".

En síntesis, las acciones de filiación suponen la investigación de la pa-

ternidad o maternidad. Así lo prescribe el inciso 10 del Art. 195 al señalar
que "la Ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la
forma y con los medios previstos en los artículos que siguen".

b. Clasificación de las acciones de filiación

Como avanzábamos, las acciones de filiación son acciones de familia

que pueden perseguir el establecimiento de una filiación que no se tiene o
la renuncia de una acción que no se quiere, a través de la investigación de
la paternidad o maternidad en que ella se funda.

Por lo mismo, pueden tener objetivos distintos y de alcance general o

limitado. Ello amerita que las clasifiquemos primero en acciones comunes
de filiación o acciones de alcance general, que pueden ser a su vez de recla-
mación o de impugnación de filiación, por un lado; y, por el otro, acciones
particulares de filiación o acciones de filiación de alcance limitado, que
pueden ser la nulidad del reconocimiento o las de negación de la paternidad
o maternidad.
420 GONZALO Ruz LÁRTlGA

b.l. Acciones generales y comunes de filiación

1.1. Acción de reclamación.

1.2. Acción de impugnación.

b.2. Acciones particulares de filiación de alcance limitado

2.1. Acción de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad.

2.2. Acción de negación de paternidad del marido, que se somete a las
mismas reglas de la acción de impugnación.

Antes de entrar al análisis pormenorizado de ellas, veamos algunas

cuestiones generales a todas las acciones de filiación.

c. Características de las acciones de filiación

Las acciones de filiación a pesar de sus diferentes objetivos comparten

al menos cinco características comunes.

c.I. Diferente tratamiento en cuanto a la prescripción de las acciones

Sólo la acción de reclamación de filiación es imprescriptible (Arts. 195

y 320). La acción de impugnación está sujeta a prescripción o caducidad
en los plazos que señalan los Arts. 212, 223, 214, 216, 217, que van de un
término de 180 días, 1 año o 2 años, según el caso.

c.2. Carácter irrenunciable de las acciones de filiación

Así lo acabamos de ver en el inciso 2° del Art. 195 que consigna que
"el derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales
de prescripción y renuncia".

c.3. Carácter de orden público

Como en la mayoría de las materias propias del Derecho de Familia estas

acciones también caen en el denominado orden público de protección.
DE LAS ACCIONES DE FILlACI6N 421

c.4. No pueden cederse ni transigirse

Son acciones personalísimas, de ahí que no tengan un carácter patrimonial

que las integre al comercio humano.

c.5. Las acciones de filiación suponen la investigación

de la paternidad o maternidad

Así lo dice el artículo 195: "La ley posibilita la investigación de la pater-

nidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos
que siguen" (inciso 1°).

d. Aspectos procesales de las acciones de filiación

Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley que creó los tribunales

de familia (Ley N° 19.968 de 1° octubre 2005), no existía norma especial
en materia de procedimiento aplicable a las acciones de filiación que
estaban entregadas al conocimiento de los tribunales civiles. Con ello se
concluía que éstas se sometían al juicio ordinario de acuerdo al Título III
del Código de Procedimiento Civil, el que fue modificado o alivianado por
la Ley N° 20.030 al eliminar los trámites de la réplica y la dúplica; dando
preferencia para su vista y fallo a las apelaciones de sentencias definitivas e
interlocutorias que ponían término al juicio o hacían difícil su prosecución
y admitiendo que las pruebas periciales de carácter biológico podía diligen-
ciarlas el juez para obtenerlas antes de la citación para oír sentencias.

A partir de la fecha de entrada en vigencia de estos tribunales especia-

les estas acciones se sujetan al procedimiento que establece esa ley y que
expondremos en forma sucinta, a partir de ahora.

d.I. Competencia

El conocimiento de las acciones de filiación es de competencia de los

tribunales de familia (Art. 8° N° 8 de la Ley N° 19.968).

Art. 8°. "Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los

juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias:
422 GONZALO Ruz LÁRTIGA

8) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la

constitución o modificación del estado civil de las personas".

Reclamada la filiación judicialmente el juez puede declarar alimentos

provisionales con cargo de restituir si el demandado obtiene sentencia
absolutoria. Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se
devuelven los alimentos (Art. 209 en relación con el Art. 327).

d.2. Del procedimiento

El procedimiento es el contemplado en Título III de esa ley, Arts. 9° y

siguientes.

El Art. 9°, nos señala los principios que informan el procedimiento:

"Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarán los juzga-
dos de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los
principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre partes".

En términos muy resumidos, el procedimiento ordinario en familia,

comienza, por regla general, con un escrito de demanda, el cual es puesto
en conocimiento del demandado quien tiene la posibilidad de contestar por
escrito con al menos 5 días de anticipación a la fecha que, la resolución
que se pronuncia sobre la demanda, fija para la audiencia preparatoria del
juicio. Las partes deberán concurrir personalmente (a menos que el tribunal
lo permita y excuse) y además patrocinados por abogado habilitado tanto a
la audiencia preparatoria, como a la audiencia de juicio. Ésta, la audiencia
del juicio, se fija por el tribunal al finalizar la audiencia preparatoria y se
realiza en un solo acto, aunque puede prolongarse en otra u otras sesiones. El
objeto principal de la audiencia de juicio es la de recibir la prueba admitida
por el tribunal y la decretada por éste.

Concluido el debate de la audiencia del juicio, el juez debe, por regla

general, pronunciar su decisión de inmediato, aunque puede diferir la
redacción del fallo para un plazo no superior a quinto día, ampliable por
otros cinco. El régimen recursivo contra las resoluciones dictadas en ese
procedimiento se encuentra limitado considerablemente.
DE LAS ACCIONES DE FILlACI6N 423

La cuestión relativa a la prueba, por su importancia será tratada más en

extenso, mls adelante. Por ahora detengámonos en dos cuestiones previas
en relación al procedimiento de estas acciones de reclamación.

1.1. Cuestiones previas.

i. El carácter secreto del procedimiento.

En efecto, haciendo excepción al principio de publicidad, el proceso en
que se sustancian las acciones de filiación tiene el carácter de secreto hasta
que se dicte sentencia de término. Al proceso tienen acceso únicamente las
partes y sus apoderados judiciales (Art. 197 inciso 1°).

iÍ. Responsabilidad civil del que interpone de mala fe una acción de

filiación.
Dispone el Art. 197 inciso 2° que "la persona que ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona de-
mandada, es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".

Esta norma claramente lo que pretende es evitar las interposición de

demandas que no tengan sólidos fundamentos y sobre todo aquellas que se
hacen para presionar o provocar un proceso de negociación con el demanda-
do. La ley advierte entonces que estas maniobras dan derecho a reparación
al demandado. Para ello es menester se pruebe la mala fe en la interposi-
ción del libelo o se acredite que éste se ha incoado con el solo propósito de
lesionar la honra de la persona demandada, todo lo cual deberá acreditarse
por el demandado que pretenda la indemnización.

e. La prueba en los juicios de filiación

La prueba en los juicios de filiación está tratada en los Arts. 198 a 201 del
Código Civil, en relación con la ley de Tribunales de Familia (Ley N° 19.968,
Arts. 28 Yss. YArt. 64), y la Resolución Exenta N° 1.450 del Servicio Médico
Legal que contiene las "Instrucciones y Normativa Técnica sobre Pruebas
Biológicas para la Determinación de la Paternidad y/o Maternidad".

Estudiemos las distintas situaciones que se pueden presentar.

424 GONZALO Ruz LÁRTIGA

e.1. Regla general: La paternidad o maternidad se puede

establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas
de oficio o a petición de parte

En efecto, dispone el Art. 198 en su inciso 1° que: "En los juicios sobre
determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán esta-
blecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición
de parte".

Relacionado lo anterior con la Ley sobre Tribunales de Familia, en

particular con su Art. 28 que consagra el principio de la libertad de prueba,
se colige que "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada
resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley".

La aplicación práctica del principio se encuentra en esta ley especial en

su Art. 54 que se refiere a los medios de prueba atípicos o no regulados
expresamente, en donde se menciona que "podrán admitirse como pruebas:
películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y
otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taqui-
gráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe".

Sin perjuicio que la ley permite al juez de familia apreciar de acuerdo a

las reglas de la sana crítica los medios de prueba, tratándose de estos me-
dios atípicos igualmente le exige al juez "homologarlos" a algún medio de
prueba típico a fin de incorporarlos al procedimiento (Art. 32 en relación
con el Art. 54 inciso 2°).

e.2. Excepciones relativas a determinados medios de prueba

2.1. La prueba testimonial.

En relación a la prueba testimonial (aunque creemos que lo que se está
regulando es la testifical) la primera parte del inciso 2° del Art. 198, establece
un primer límite a los medios de prueba en sede de juicio de filiación, al
disponer que "No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la
prueba testimonial. .. ". Lo anterior significa que no basta la declaración de
testigos por sí sola, ésta debe acompañarse de otros antecedentes o testimo-
nios que la hagan suficientes para establecer la paternidad o maternidad.
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 425

2.2. La prueba de presunciones.

En relación a la prueba de las presunciones, los autores han concluido
que la segunda parte del inciso 2° del Art. 198 establece un límite o exi-
gencia adicional a este medio de prueba al señalar que "se aplicarán a las
presunciones los requisitos del Art. 1712". Han creído que el Código esta-
ría exigiendo más de una presunción. Sin embargo, tal límite o exigencia
adicional, no existe en realidad.

En efecto, recordemos que el Art. 1712 luego de clasificar las presun-

ciones en legales y judiciales, dice que estas últimas (en plural), las que
deduce el juez, deberán ser graves, precisas y concordantes. Lo anterior no
puede interpretarse en el sentido que se necesita más de una presunción
judicial, no sólo porque es gramaticalmente inexacto, además porque de
conformidad con el Art. 428 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil,
una sola presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar
su convencimiento.

En materia de presunciones legales, el Código en el Art. 199 inciso 4°

establece una de este carácter, en sede de pruebas periciales biológicas, al
señalar que "La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el
examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la au-
sencia de ella, según corresponda".

El inciso final de dicho artículo lo concreta al disponer: "Se entenderá

que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse
bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso ante-
rior", lo que constituye, a nuestro juicio, más bien un caso de confesión
flcta del demandado.

2.3. La confesión.
La ley no ha mencionado esta prueba en forma especial, pero tampoco la
excluye. Sustantivamente, como ya lo vimos, es determinante pues repre-
senta una forma de reconocimiento expreso. Asimismo, como acabamos de
ver recién, habría confesión fieta cuando el citado a practicarse el examen
pericial biológico se niega injustificadamente a ello, después de haber sido
citado dos veces.
426 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.4. Las pruebas periciales de carácter biológico.

La ley permite la producción de pruebas periciales de carácter biológico
a fin de poder determinar con la mayor exactitud posible la paternidad o
maternidad que se discute.

i. Tipos de pruebas periciales biológicas.

Como nos lo explica el profesor José Rivera Restrepo, " ... la más conocida
es la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido desoxirribonuclei-
co), técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según el decir
de los especialistas, tiene un grado de certeza para excluir la paternidad o
maternidad que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.

La prueba del ADN es la más conocida pero no la única, pues existen

otras como el 'análisis de grupos y subgrupos sanguíneos' y 'el análisis de
antígenos de histocompatibilidad'. La primera tiene un grado de certeza de
un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para
incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el
valor de inclusión entre el 90% y el 99%".

Todas estas pericias biológicas deben practicarse por el Servicio Médi-

co Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal (Art. 199
inciso 1°).

ii. Oportunidad para decretarla y derecho a solicitarla.

La prueba pericial biológica debe decretarla el juez, de oficio o a petición
de parte. Frente a un informe pericial biológico decretado por el juez que
no merezca seguridad a las partes, la ley le entrega siempre, y por una sola
vez, a éstas el derecho a solicitar un nuevo informe pericial.

El inciso 1° del Art. 199 bis, trata precisamente de una situación en la

cual el actuar de oficio del juez se justifica. En efecto, dispone este ar-
tículo agregado en 2005 por la Ley N° 20.020, que "Entablada la acción
de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad
o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pe-
ricial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado".
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 427

iü. Valor de la prueba pericial biológica.

El valor probatorio de una prueba pericial biológica es el mismo que
tiene cualquier informe pericial, no constituye plena prueba.

Sin embargo, el Art. 199 inciso 2° señala que: "El juez podrá dar a estas
pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad
o maternidad, o para excluirla".

2.5. La posesión notoria.

La posesión notoria de estado es un ejercicio de hecho, pues constituye
la apariencia de un estado de derecho, el estado civil. La posesión de estado
reposa sobre dos fundamentos: 1. Supone una presunción de conformidad
con la verdad biológica (plerumque jit). En efecto, alguien que cuida a un
hijo como suyo, es a menudo el padre o la madre de ese niño, y 2. Supone
una realidad afectiva, en el sentido que reposa sobre una voluntad de acoger
que se reconoce y desarrolla diariamente.

i. Concepto.
El inciso 2° del Art. 200 define la posesión notoria del estado civil de
hijo. Señala dicha norma: "La posesión notoria consiste en que su padre,
madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a
sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general,
le hayan reputado y reconocido como tal".

Como se advierte, la definición que toma el Código proviene de la tra-

dición de los juristas franceses (en Alemania, por ejemplo, no se conoce)
que elaboraron la posesión notoria de estado a partir de tres elementos: El
nombre (nomen), el trato (tractatus) y la fama (jama). En efecto, cuando
se invoca el nombre, consiste en presentarse al hijo, en el medio social,
como tal. Por ejemplo, "les presento a mi hijo Pedro"; Cuando se habla de
trato, consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo
competente, por ejemplo, haberlo cuidado, establecido, dado una educación
completa. En fin, cuando se invoca lafama, consiste en haberse conocido
esta calidad de hijo por los parientes, amigos y el vecindario, es decir, por
el medio social en general.
428 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Como se verá en seguida, la posesión notoria de estado civil, es el fondo

una prueba testimonial (comprende todos los testimonios, incluida la tes-
tifical) completa. Así lo expresa además el Art. 200 cuando señala que la
posesión notoria del estado civil de hijo deberá probarse por un conjunto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan
de un modo irrefragable.

ii. Requisitos para que tenga valor como prueba la posesión notoria.

1. Debe haber durado a lo menos 5 años continuos.

2. Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
3. Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesión notoria
(nomen, tractatus y fama).

f La contradicción que puede presentarse entre la prueba pericial

biológica y la posesión notoria y la forma como la ley
interviene para solucionarla

Acreditada que sea la posesión notoria del estado civil del hijo prefiere
a las pruebas periciales de carácter biológico cuando haya contradicciones
entre una y otra (Art. 201 inciso 1°).

Podemos decir que entre la posesión notoria y la prueba biológica pre-

valece la realidad. La apariencia de filiación es la resultante de la posesión
notoria.

Sin embargo, la ley señala que si hay graves razones para aplicar la re-
gla anterior prevalecerán las de carácter biológico. Estas razones graves se
refieren a la inconveniencia de preferirla en el caso que la prueba biológica
desnude, por ejemplo, una relación incestuosa, o que ella derive de la perpe-
tración de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de
un niño por otro, contemplados en los Arts. 142 y 353 del Código Penal.

Fuera de estas hipótesis de grave inconveniencia, la ley prefiere la prue-

ba sociológica a la prueba biológica, lo que es lógico, pues el derecho, de
donde emana la ley, no es sino una regulación de las realidades sociales que
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 429

viven los hombres. En definitiva, no es más padre o madre quien aportó sus
células, sino el que crió, entregó los afectos y dio una familia al hijo.

g. Valor probatorio del concubinato de los padres

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en

que ha podido producirse legalmente la concepción, esto es en la forma
que dispone el Art. 76 "servirá de base para una presunción judicial de
paternidad" (Art. 210).

El inciso 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabi-
tó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia
no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aquél".

B. LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN

a. Concepto

Acción de reclamación es definida por el profesor Barcia como aquella

por la cual se persigue la determinación de la filiación matrimonial o no
matrimonial, sea por parte del hijo o hija respecto de su padre o madre o
ambos, o de éstos respecto del hijo o hija y sus padres aparentes.

El profesor Ramos a su vez la define como "aquellas que la ley otorga

al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que
se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra". Como veremos
en seguida, los titulares de las acciones de reclamación pueden ser: el hijo,
el padre o la madre.

b. Clasificación de las acciones de reclamación

Las acciones de reclamación existen para perseguir o reclamar una fi-

liación matrimonial o una no matrimonial.

b.l. Acciones de reclamación de filiación matrimonial

Las acciones de reclamación de filiación matrimonial corresponden

exclusivamente al hijo, al padre o madre (Art. 204).
430 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Pueden hacerla valer, por consiguiente, el hijo o hija contra los padres
(uno de ellos o ambos) o éstos (uno de ellos o ambos) en contra del hijo.

De la determinación de sus titulares podemos advertir dos situaciones

que pueden presentarse:

1.1. Primera situación. Quien demanda es el padre o la madre.

Si el padre o la madre reclaman la filiación de un hijo, debe el otro
progenitor necesariamente ser emplazado en el juicio, so pena de nulidad.
Evidentemente, si son ambos padres los que demandan conjuntamente al
hijo, se satisface la exigencia de emplazamiento señalada.

El Art. 204 inciso final, así lo determina aunque emplea otra expresión
(que destacamos en cursiva) que puede llevar a equÍvoco: "Si la acción es
ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzo-
samente en el juicio, so pena de nulidad".

En efecto, es claro que a pesar del tenor de la regla la exigencia dice

relación con la necesidad de emplazar al otro cónyuge, pero no es necesario
que, además, se apersone y realice gestiones en la causa.

Dos son las razones que existen para explicar el necesario emplazamiento
del cónyuge no demandante:

i. Porque el estado civil es indivisible y como se trata de filiación matri-

monial quedará establecida la filiación respecto de ambos cónyuges.
ii. Porque, como consecuencia de lo anterior, el resultado del juicio
afectará a ambos padres.

1.2. Segunda situación. Quien demanda es el hijo.

Si es el hijo quien reclama judicial una filiación matrimonial que no
posee, debe entablar la acción contra ambos padres en forma conjunta.

Así lo prescribe el inciso 2° del Art. 204 al señalar: "En el caso de los
hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres".

La regla encuentra su explicación en el hecho que no se puede reconocer

filiación matrimonial respecto de uno solo de los cónyuges. Lo que determina
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 431

la filiación matrimonial es la existencia del matrimonio entre los padres y

por ello para que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente
a ambos.

b.2. Acciones de reclamación de filiación

no matrimonial

En el caso de la filiación no matrimonial la acción corresponde al hijo

(personalmente o representado) contra su padre o su madre, o en contra de
ambos. También puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, haciéndose aplicable en ese caso 10
establecido en el Art. 208.

En efecto, el Art. 205 inciso 10 dispone que "la acción de reclamación

de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación
diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208".

El Art. 208 clarifica que debe intentarse simultáneamente la acción de

impugnación de la filiación y la de reclamación de la nueva filiación.

Art. 208. "Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere

reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.

En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos seña-

lados en el párrafo 30 de este Título".

La exigencia de intentarse ambas acciones simultáneamente, significa

que en un mismo libelo deben incoarse dos acciones, primero la de impug-
nación de la filiación anterior existente; y luego, la de reclamación de la
nueva filiación. Para cada una de estas acciones serán partes en el juicio, el
hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.

La lógica que subyace a esta regla es nuevamente el principio indivisi-

bilidad de la filiación, pues mientras se mantenga la primera filiación, no
se puede adquirir una nueva.
432 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En fin, si se tratase de una persona sin filiación determinada, no tiene

sentido que el supuesto padre o madre accionen de reclamación de la filia-
ción, pues les basta reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas
establecidas en el Art. 187. Si el hijo no desea la filiación que se reclama,
puede repudiar el reconocimiento según lo estudiamos en el Art. 191.

c. Del ejercicio de la acción de reclamación

El ejercicio de la acción de reclamación supone un procedimiento judicial

en donde los titulares de la acción puedan invocar sus pretensiones. Ello
trae consigo que ha de intentarse en vida de los titulares. El fallecimiento
de sus titulares, sin embargo, deja abierta la subsistencia de la acción en
ciertas situaciones de excepción que pasamos a estudiar.

c.l. Regla general

La regla general es que la acción de reclamación de filiación se intente

en vida de los padres y del hijo, siempre que ambos sean capaces. Esta regla
se infiere de la aplicación del Art. 206.

Si el hijo, en consecuencia, es incapaz la acción la tiene desde que haya

alcanzado la plena capacidad.

La doctrina se ha preguntado si podrían intentarse estas demandas des-

pués de fallecido el supuesto padre o madre. En otros términos, si podrían
ser demandados los herederos del padre o madre supuesto.

Encabezada por los profesores Abeliuk, Veloso y Corral, se ha entendi-

do que en estos juicios sólo puede ser emplazado el padre o la madre, de
manera que fallecido éste o ésta no cabe incoar la demanda en contra de
los herederos, salvo en el caso excepcional del hijo póstumo contemplado
en el Art. 206.

Como veremos en su momento, esta doctrina ha sido puesta en entredicho

por lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

c.2. Situaciones de excepción

Cuatro son las situaciones de excepción que conviene revisar:

DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 433

2.1. Primera situación. El hijo fallece siendo incapaz.

Si fallece el hijo siendo incapaz, la acción pasa a sus herederos por el
plazo de 3 años contado de la muerte del hijo (Art. 207 inciso 1°).

2.2. Segunda situación. El hijo capaz fallece antes de completarse el

plazo de 3 años desde que alcanza la plena capacidad.
Si el hijo fallece después de alcanzar la plena capacidad pero dentro de
los 3 años siguientes, la acción de reclamación pasa a sus herederos pero
sólo por el tiempo que faltaba para completar dicho plazo. Se suspende, eso
sí, respecto de los herederos incapaces (Art. 207 inciso 2°).

2.3. Tercera situación. El caso del hijo póstumo y el caso en que uno de
los padres haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto.
En el caso del hijo póstumo o el caso en que uno de los padres haya fa-
llecido dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción puede dirigirse
por el hijo capaz contra los herederos del padre o madre fallecidos dentro
de 3 años contados desde su muerte (Art. 206).

En efecto, dispone el Art. 206 que "Si el hijo es póstumo, o si alguno de

los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la
acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el
hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad".

i. Las dudas acerca de la constitucionalidad del Art. 206.

En al menos cinco ocasiones (siendo la primera el 29 de septiembre de
2009) el Tribunal Constitucional ha sido requerido para pronunciarse sobre
la constitucionalidad del Art. 206 del Código Civil, disponiendo en todos
esos casos, por voto de mayoría, la inaplicabilidad de dicho artículo a re-
querimiento de juzgados de familia que están conocimiento de acciones de
reclamación de paternidad de personas que pretenden indagar su identidad
pasados los 3 años del plazo legal.

En efecto, este alto tribunal ha decidido que el Art. 206 resulta contrario
al Art. 5°, inciso 2° de la Constitución Política del Estado, en relación con
su Art. 1°, inciso primero, contrariando además el Art. 19 N° 2 de la Carta
Fundamental.
434 GONZALO Ruz LÁRTIGA

La doctrina que se ha sentado establece que el precepto legal impediría

al presunto hijo de un padre que fallece con posterioridad a los 180 días
siguientes al parto, demandar el reconocimiento de su filiación en contra
de los herederos de ese presunto padre fallecido; efecto que sería contrario
al derecho a la identidad que se encuentra reconocido y asegurado a toda
persona en tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, como
lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 3, 5.1, Y
11.1) Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 16 y
17.1), los que deben entenderse incorporados a nuestro régimen jurídico y
ser respetados por el Estado y sus órganos, conforme lo establece el artículo
5°, inciso segundo, de la Constitución Política.

La discriminación arbitraria se centraría no sólo en la exclusión de los

hijos que accionan pasados los 3 años señalados, es decir, dentro de una
misma categoría de personas (los que buscan su identidad), también discri-
minaría sobre la base del término de 3 años previsto por el legislador.

ii. La cuestión de los herederos como legítimos contradictores.

El Tribunal Constitucional sin querer pronunciarse directamente sobre la
legitimidad pasiva de los herederos, al tenor de lo dispuesto en el Art. 317
inciso 2°, ante la pretensión del que busca determinar su identidad en la
persona del causante, ha podido razonar acerca de la contradicción de
intereses de ese hijo frente a tres garantías constitucionales que afectarían
a los herederos que son los legitimados pasivos de la acción: El derecho
a su integridad psíquica por la perturbación que sufre su vida familiar; el
derecho a su privacidad, al verse compelidos a perturbar el descanso de su
deudo fallecido mediante la correspondiente exhumación del cadáver, y el
derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que opera la sucesión por
causa de muerte en su favor.

Frente a estos conflictos de derechos fundamentales el Tribunal Cons-

titucional ha fallado por una interpretación armónica del sistema de reco-
nocimiento de la filiación existente en Chile. En efecto, esta interpretación
armónica permite concluir que los herederos de la persona cuya paternidad
o maternidad se reclama pueden quedar salvaguardados, en alguna forma,
en su integridad psíquica y en la honra de su familia y, también, en su
derecho de propiedad generado a raíz de la sucesión por causa de muerte;
en este último caso, porque la posibilidad de reclamar la herencia del su-
DE LAS ACCIONES DE FILlACI6N 435

puesto padre o madre siempre estará limitada por las reglas generales de
prescripción y renuncia.

Esta interpretación es lógica, además, por la misma regla del Art. 195
inciso 2° que, recordemos, prescribía la imprescriptibilidad e irrenunciabi-
lidad del derecho de reclamar la filiación, pero no en relación a los efectos
patrimoniales de ésta, los cuales quedan sometidos a las reglas generales
de prescripción y renuncia.

En conclusión, fallado que ha sido que el Art. 206 establecería una

discriminación entre aquellos hijos cuyo presunto padre o madre falleció
dentro de los 180 días siguientes al parto, a quienes les reconoce la acción
de reclamación, y aquellos hijos cuyo presunto padre o madre fallece
con posterioridad al transcurso de los 180 días siguientes al parto. Se ha
concluido que a estos últimos se les priva de toda acción que les permita
reclamar su filiación y tal discriminación no se encuentra justificada, por
lo que resulta arbitraria.

d. Características de la acción de reclamación

1. Es personalísima.
Que sea personalísima, la acción de reclamación, implica que no puede
cederse ni transmitirse.

Excepción hace a su carácter intransmisible la situación recién vista en

que la pueden intentar los herederos cuando el hijo fallece siendo incapaz,
ejerciéndola dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o dentro
del plazo que faltaba al hijo para cumplir los 3 años desde que cesó su
incapacidad (Art. 207).

2. Es imprescriptible e irrenunciable
Ya lo habíamos destacado del Art. 195 inciso 2°. Recordemos que este
carácter imprescriptible e irrenunciable no alcanza a sus efectos patrimo-
niales, los cuales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción
y renunCIa.

3. Es inatacable.
Al caracterizarla como inatacable queremos expresar que la acción de re-
clamación procede incluso frente a sentencia judicial que haya determinado
436 GONZALO Ruz LÁRTIGA

una filiación, porque ni prescripción ni fallo puede oponerse al verdadero

hijo o verdadero padre o madre que reclama la filiación (Art. 320).

e. Efectos de la sentencia que acoge una acción de reclamación

1. Con la sentencia queda determinada la filiación matrimonial o no

matrimonial reclamada.

2. La sentencia declarativa produce efectos retroactivos.

Alcance general. Los efectos de la filiación reconocidajudicialmente por

la sentencia se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

Limitaciones: Sin embargo, como ya vimos, este efecto retroactivo pre-

senta las limitaciones estudiadas en el Art. 181.

3. La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de naci-

miento del hijo y no peIjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos
con anterioridad a su inscripción.

4. La sentencia es oponible no sólo respecto de las personas intervi-

nientes en el juicio, sino respecto de todos con relación a los efectos de la
filiación.

Cuando la ley hace referencia a "todos" alude, entonces, a los que son
legítimos contradictores de la filiación (Arts. 315 y 317).

5. Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposición del

respectivo padre o madre, éste o ésta conservarán todas sus obligaciones
legales en beneficio del hijo o sus descendientes, pero no tendrá la patria
potestad ni en general los derechos que por el solo ministerio de la ley se le
confieren sobre la persona o bienes del hijo o de sus descendientes.

Así lo debe declarar el juez en la sentencia y quedar constancia al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo (Art. 203).

Esta situación del padre o madre contra cuya oposición se obtuvo la

sentencia puede terminar por el restablecimiento de los derechos efectuado
por el hijo una vez alcanzada la mayoría de edad.
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 437

El restablecimiento es una suerte de perdón del hijo. El profesor Barcia

define este restablecimiento como "el que realiza el hijo por su voluntad
expresa y formal, contenida en una escritura pública o en acto testamenta-
rio, restituyendo al padre o madre todos los derechos de los cuales estaba
privado".

El restablecimiento efectuado por escritura pública debe sub inscribirse

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
que se produzca por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante (Art. 203 inciso final).

C. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN

Las acciones de impugnación están reguladas en el párrafo 30 del Título

VIII del Libro Primero del Código Civil (Arts. 211 a 221).

Como adelantábamos hace poco, las acciones de impugnación se dirigen,

en el fondo, desconocer la paternidad o maternidad que sirvió de base para
determinar la filiación.

La regla que prima en materia de impugnación nos la da el Art. 220 cuan-

do señala que "No procederá la impugnación de una filiación determinada
por sentencia firme, sin perjuicio de 10 que dispone el Art. 320".

Esta regla es lógica por dos motivos: Primero, porque sigue la regla
general en materia procesal, el efecto de cosa juzgada que generan las sen-
tencias firmes, pero con una gran diferencia que estas sentencias no le son
oponibles a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Segundo, porque debe primar un mínimo principio de coherencia tal como
10 veíamos en materia de reconocimiento, cuando señalábamos que si el
reconocimiento se ha demandado por el supuesto hijo y obtiene sentencia
firme, no puede después éste repudiar el reconocimiento.

En conclusión, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de

otro u otra, no puede ni el hijo ni los padres de esa filiación judicialmente
determinada impugnar la filiación establecida en la dicha sentencia. Pero,
por el mismo efecto relativo de las sentencias, si un tercero pretende ser el
438 GONZALO Ruz LÁRTlGA

padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación ejerciendo
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva. Corno nadie puede tener dos filiaciones, los
terceros deben ejercer la acción de reclamación de la filiación, para lo cual
debe necesariamente impugnar la filiación determinada, aunque ella haya
sido establecida por sentencia firme.

a. Concepto

Las acciones de impugnación son las que tienen por objeto dejar sin
efecto una filiación determinada y se materializan desconociendo la pater-
nidad o maternidad del hijo en virtud del cual se determinó una filiación
específica.

En las acciones de filiación hay que distinguir dos tipos:

b.l. La acción de impugnación por desconocimiento de la paternidad y

b.2. La acción de impugnación por desconocimiento de la maternidad.

Ambas acciones de impugnación, tanto de paternidad corno de materni-

dad, pueden ser para impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial.

b. Impugnación de filiación por desconocimiento

de la paternidad

El titular de la acción de impugnación de la filiación, matrimonial o no

matrimonial determinada, por desconocimiento de la paternidad es eviden-
temente el padre supuesto, que es el primer interesado en ello. Sin embargo,
se advierte, por los intereses patrimoniales sucesoriales que ello implica,
que otros, incluso el propio hijo, puedan estar interesados en desconocer
esa paternidad.

b.l. Impugnación de la filiación matrimonial.

Titulares de la acción

Sin que la siguiente regla siga siempre la misma lógica, podernos decir
que lo que determina los titulares de la acción de impugnación es el interés
de quien la ejerce. En consecuencia:
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 439

1.1. Cuando el interés es el de impugnar la paternidad para no incluir

al pretendido hijo en la sucesión del padre, los interesados en accionar son
el marido, si está vivo y, cuando éste ha fallecido, sin conocer el parto o
antes de vencer el término que tiene para impugnar, pueden accionar de
impugnación los herederos del marido y, en general, toda persona a quien
la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual.

Recordemos que las reglas aplicables son las mismas que estudiamos con
ocasión de la acción de negación de la paternidad en el Art. 184 inciso 2°. Es
decir, cuando el marido impugna la paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio debe hacerlo dentro de los 180 días siguientes al día
en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de 1 año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer.

Los terceros tendrán vigente la acción de impugnación por la totalidad del

plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto)
o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (Art. 213
inciso 1°).

1.2. Cuando el interés es el de impugnar la paternidad para excluir al

pretendido hijo en la sucesión cargada de deudas del padre, el propio hijo
es el primer interesado en el plazo de un año contado desde que alcance la
plena capacidad, o siendo éste incapaz, su representante legal el año siguiente
al nacimiento, en interés del hijo.

En ambos casos en que sea impugnada la paternidad del hijo de filiación

matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer
(Art.215).

Por el carácter de la filiación que se impugna (matrimonial) la sentencia

que se dicte afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre. Si
no se le emplaza a la cónyuge la sentencia le será inoponible.

b.2. Impugnación de la filiación no matrimonial.

Titulares de la acción

La impugnación de la filiación no matrimonial se traduce en la impugna-

ción de la paternidad determinada por reconocimiento, por cuanto no procede
440 GONZALO Ruz LÁRTIGA

la impugnación de una filiación determinada por sentencia judicial firme,

sin perjuicio de las acciones de los verdaderos hijos o verdaderos padres
para investigar su filiación (Art. 220 en relación con el Art. 320).

Recordemos que el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto, el padre

no puede impugnar la paternidad.

En consecuencia, son titulares de la acción de impugnación de la filiación

no matrimonial:

2.1. El hijo capaz que debe accionar dentro del plazo de 2 años contado
desde que supo del reconocimiento.

2.2. El representante legal del hijo incapaz accionando en el plazo de 1

año siguiente al nacimiento.

2.3. Los herederos, si el hijo muere desconociendo el reconocimiento

o antes de ejercer la acción, por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba
para completarlo, contado, por supuesto, desde la muerte de su causante
(el hijo).

2.4. Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los
padres en el mismo plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro está que
este plazo de 2 años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que 10 produce.

2.5. Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cualquiera persona que
pruebe un interés actual en ello puede impugnar la paternidad determinada,
debiendo accionar en el plazo de 1 año desde que tuvo interés y pudo hacer
valer el derecho (Art. 216 inciso final).

c. Impugnación de la filiación por desconocimiento

de la maternidad

c.l. Hechos en que se funda este tipo de impugnación.

Falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero

Ya lo adelantamos. La maternidad puede ser impugnada, de conformidad

con elArt. 127, atacándose los dos hechos en que ella se funda: La existencia
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 441

del parto (falso parto) o que el hijo sea el verdadero producto de ese parto
(suplantación del pretendido hijo al verdadero).

UnJalso parto es aquel que se le atribuye a una madre sin serlo, es decir,
es aquel en el que la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo; mien-
tras que una suplantación del hijo, es la situación tristemente conocida en
nuestro país a raíz de los mediatizados casos ocurridos en el Hospital de
Talea en la Región del Maule, en la que el hijo verdadero es sustituido por
otro supuesto.

c.2. Titulares de la acción de impugnación de la maternidad

Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la ma-
dre. Eso sí, la ley reconoce un caso especial de notoriedad pública contrario
a la maternidad pretendida y otro especialísimo, tratándose de la filiación
obtenida por métodos de procreación médicamente asistidos.

2.1. Regla general: Son titulares de la acción de impugnación de la

maternidad:
i. El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro del
año siguiente al nacimiento.
ii. Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo. Para éstos la
acción es imprescriptible, pero deberán siempre ejercer conjuntamente
la impugnación con la acción de reclamación de la verdadera filiación
(Art.208).
iii. El verdadero hijo bajo la misma regla que los verdaderos padres.
iv. El hijo supreso, esto es, el que pasa por hijo del matrimonio sin serlo,
podría, en cambio, accionar sólo de impugnación y dentro del año contado
desde que alcance su plena capacidad.
v. Toda persona a quien la maternidad aparente perjudique en los dere-
chos sucesorios, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.
Estos terceros deben accionar dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento de los padres o madres. (Art. 218).

2.2. Regla especial: De conformidad con lo que dispone el Art. 217 si

se da el caso que caduque el derecho a impugnar por el transcurso de los
442 GONZALO Ruz LÁRTIGA

plazos establecidos, pero aparezca inopinadamente a la luz algún hecho

incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la ac-
ción respectiva por un año más contado desde la revelación justificada
del hecho.

Finalmente, la ley priva del derecho de accionar, por aplicación del

viejo aforismo romano ¡raus omnia corrompit (el fraude todo corrompe), a
aquellos que intervinieron dolosamente en la suplantación o el falso parto.
Éstos carecen de acción, pues nadie puede aprovecharse de su propio dolo
(Art.219).

En efecto, dispone el Art. 219 que "a ninguno de los que hayan tenido
parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera
alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en
sus bienes por causa de muerte.

La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar

expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo".

2.3. Regla especialísima del hijo concebido mediante técnicas de re-

producción humana médicamente asistidas. En el caso del hijo que ha
sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
médicamente asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la reclama-
ción de una filiación diferente (Art. 182 inciso 1°). Regla de seguridad y
de previsión de contencioso especialmente cuando se han usado ovocitos
o espermatozoides de un donante o embriones ajenos.

d. Regla general para ambas acciones:

la obligación de subinscribir

La sentencia que de lugar a la acción de reclamación o a la impugnación,

según el Art. 221, debe sub inscribirse al margen de la inscripción de naci-
miento del hijo y no peljudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la sub inscripción.
DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 443

f Consecuencias de la determinación de la filiación

/1. La determinación de ¡afiliación produce

efectos retroactivos

La sentencia declarativa que acoge la acción de reclamación al producir

efectos retroactivos, no hace sino reconocer una filiación preexistente, no
la constituye (Art. 181).

El Art. 181 prescribe: "La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción
del hijo.

No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones con-

traídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea
llamado en su calidad de tal.

Todo 10 anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los

derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas gene-
rales".

Como se advierte de la norma transcrita, estos efectos se reconocen

desde la concepción del hijo, que será fijada según la regla delArt. 76. Una
excepción a la retroactividad de los efectos de la sentencia declarativa de
filiación se encuentra, como es lógico, en los terceros que durante el estado
anterior al de la determinación de la filiación se habrían obligado o habría
adquirido derechos con el menor (o su tutor o curador), pero también res-
pecto del menor mismo, quien pudo haber igualmente adquirido derechos y
contraído obligaciones en esa calidad (sobre todo, derechos a las sucesiones
que tenía antes de determinarse su nueva filiación).

El efecto retroactivo cede, finalmente, frente a la prescripción adqui-

sitiva y extintiva de los derechos y acciones. La prescripción sepulta las
expectativas y consolida los derechos, tanto de los terceros como del propio
menor. La ley protege los derechos adquiridos antes de la determinación de
la filiación, como pasamos a ver.
444 GONZALO Ruz LÁRTIGA

12. La ley no sólo protege los derechos adquiridos antes

de la determinación de ¡afiliación debidamente
subinscrita marginalmente

La regla según la cual la ley protege los derechos adquiridos antes de la

determinación de la filiación, requiere una precisión respecto de terceros
derivada de la exigencia de sub inscribir al margen de la inscripción del
nacimiento del hijo la sentencia que así la determina. Se aplica esta preci-
sión sólo respecto de terceros, y no de cualquier tercero, sino de terceros
de buena fe. A contrario sensu, esta precisión no se aplica a los padres y al
hijo respecto de quienes los efectos comienzan a producirse desde que se
determina la filiación por la sentencia firme respectiva.

En efecto, ya lo veíamos en materia de reconocimiento en el inciso final

del Art. 189: "El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la sub inscripción de
éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

La misma idea se repite, como es lógico, en materia de acciones de filia-

ción, en el Art. 221: "La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación
o de impugnación deberá sub inscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción".

En síntesis, aun cuando en el período que media entre la determinación

de la filiación y la subinscripción registral respectiva, la filiación ya esté
determinada respecto de los padres y el hijo, sin embargo, es inoponible a
terceros de buena fe mientras no se "pub licite" en el Registro Civil.

13. La ley sanciona al padre o madre cuando la filiación ha sido

determinada contra su oposición

Art. 203. "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente

contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la sub inscripción correspondiente.
DE LAS ACCIONES DE FILIACiÓN 445

El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales

cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los

que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El
restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subins-
cripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevo-
cable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde
la muerte del causante".

En efecto, la ley sanciona al padre o madre cuando la filiación del hijo

haya sido determinada judicialmente contra la oposición de éstos. Las san-
ciones del Art. 203 son bastante amplias, pues implican la privación de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Ello explica, por ejemplo, que el inciso final del Art. 324
redunde en ese sentido al señalar que "quedarán privados del derecho a
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan abandonado en
su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición".

Como estas sanciones se encuentran establecidas en el interés del hijo,

puede éste, alcanzada la plena capacidad, "perdonarlas" vía el restableci-
miento de los derechos de los padres, tal como lo señala el inciso final del
artículo recién transcrito.
 CLASE N° 16
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

Al transcribir recién la primera idea del inciso 1° del Art. 203 aparecía,
como sanción al padre o madre que había controvertido la filiación que final-
mente terminaba siendo determinada por el Juez de Familia, la pérdida, en
general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.

Lo escrito en cursivas define precisamente los efectos de la filiación.

Por efectos de la filiación entendemos, entonces, el conjunto de dere-

chos y obligaciones tanto personales como patrimoniales que nacen de la
filiación.

Los efectos de la filiación respecto de la persona del hijo, se traducirá, en

síntesis, en un conjunto de derechos y obligaciones que imponen la obser-
vancia de deberes de conducta entre padres e hijos, a ellos les llamaremos
autoridad parental. Los efectos de la filiación respecto de los bienes del
hijo se traducen en síntesis, en un conjunto de derechos y obligaciones que
le permiten al padre o madre administrar y gozar de sus bienes, y actuar
respecto de ellos a nombre del hijo, a ellos los llamaremos propiamente
patria potestad.

Clásicamente, en todo caso, y en particular en derecho francés y conti-

nental o codificado en general, se han tratado tanto los efectos personales
como los efectos patrimoniales de la filiación bajo una única denominación,
la puissance paternelle en francés o patria potestad en español.
448 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Lo destacable es que A. Bello se aparta de este tratamiento y configura

títulos distintos para los efectos personales (Título IX del Libro Primero,
en sus orígenes "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos
legítimos") y otro para los efectos patrimoniales (Título X del Libro Primero
"De la Patria potestad") de la filiación.

En general, para quedar sometidos a la puissance paternelle o patria

potestad (en términos amplios: el conjunto de derechos sobre la persona y
los bienes del hijo), tres condiciones son requeridas: 1° ser menor de edad;
2° no haberse emancipado (veremos que a la mayoría de edad se produce
una de las condiciones de la emancipación del hijo), y 3° tener una filiación
determinada, a lo menos respecto de alguno de los padres.

Dadas estas condiciones el hijo queda "sometido" a este poder o auto-

ridad de ambos padres o del padre o madre que la ejerza. En efecto, como
es menor de edad y no se ha emancipado, es incapaz (absoluto o relativo
dependiendo de si es menor o mayor de 12 ó 14 años, si se es mujer o va-
rón, respectivamente) de realizar actos jurídicos por sí mismo. Requiere,
en consecuencia, el ministerio o la autorización de otro.

Esta incapacidad le impide administrar sus bienes. Éstos serán adminis-

trados por los padres o aquel de ellos que tenga la patria potestad, a los que
se confiere una especie de "derecho de usufructo" que no es sino un dere-
cho legal de goce (droit de jouissance légale) sobre dichos bienes sujetos
a administración. Sin embargo, en el caso de fallecer los padres o de no
tener este poder, alguno de ellos, por otra razón, administrará los bienes del
menor el tutor o curador respectivo que se le nombre, a quien se le confiere
una remuneración por dicha carga. Lo mismo sucede con la facultad para
poder obrar en el mundo del derecho para la realización de un acto jurídico.
En efecto, quienes representan al hijo son sus padres o aquel de ellos que
tenga la patria potestad, salvo que hayan fallecido o que alguno de ellos no
detente este poder por otra razón, pues en ese caso 10 representará el tutor
o curador respectivo.

Como se advierte de estos dos casos, la representación y la administra-

ción de los bienes del hijo, con el consiguiente derecho legal de goce sobre
ellos, cesan en caso de faltar por cualquier razón los padres y "pasan", en
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 449

cierto modo, a un tercero, el guardador. Este guardador no representa ni

administra los bienes del pupilo en cuanto titular de esos poderes que tienen
los padres, pues éstos terminan cuando faltan éstos. El tutor o curador lo
hace en virtud de las reglas especiales que rigen las guardas.

Cuando el guardador actúa en el ejercicio de una curaduría general, es-

tos poderes, ahora sobre la persona del hijo, también son "en cierto modo"
ejercidos por el guardador.

En fin, tal vez sea esa la razón por la cual nuestro legislador tuvo a bien
tratar a estos terceros que ejercen autoridad sobre los bienes y la persona del
hijo a falta de sus padres, seguidamente de tratar los efectos de la filiación
y no donde realmente correspondía, luego del Art. 1447 como medida de
protección de los incapaces.

Aunque estos terceros no ejercen poderes parentales, prácticamente

reemplazan a los padres, y se constituyen en la familia del pupilo.

B. CLASIFICACIÓN

El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde cuatro

puntos de vista: Los que derivan de la autoridad paterna; los que determinan
la patria potestad; el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.

Nosotros proponemos una clasificación general que distingue entre

efectos personales y efectos patrimoniales de la filiación.

Por efectos personales de lafiliación, entenderemos, en general, el con-

junto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos, a los que
se les denomina autoridad parental, y ~ue dicen relación preferentemente
con la persona de éstos y no con sus bienes.

Por efectos patrimoniales de la filiación, entenderemos, en cambio, el

conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de los
bienes del hijo no emancipado. A estos efectos les denominaremos patria
potestad, en sentido restringido.
450 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El derecho de alimentos y los derechos hereditarios, siendo efectos

patrimoniales de la filiación, sólo por razones didácticas los estudiaremos
en clases separadas.

Lo mismo sucederá con las guardas que, por las razones anotadas, se
estudian a continuación de los efectos de la filiación y no como medidas
de protección a favor de los incapaces.

El siguiente esquema nos muestra la clasificación propuesta.

OBLIGACIONES DE LOS [ RESPETO V

OBEDIENCIA
HIJOS PARA CON SUS
EFECTOS PADRES Y ASCENDIENTES
CUIDADO
PERSONALES
La autoridad
parental CUIDADO

EFECTOS DE LA DERECHOS Y OBLIGACIONES RELACiÓN

DE LOS PADRES PARA CON DIRECTA Y
FILIACiÓN
LOS HIJOS REGULAR

EFECTOS CORRECCiÓN
ADMINISTRACiÓN

E
PATRIMONIALES ALIMENTOS
La patria potestad REPRESENTACiÓN
DERECHO LEGAL DE GOCE

C. LA AUTORIDAD PARENTAL

Trata nuestro Código esta materia en el Título IX del Libro Primero, a

partir de los artículos 222 al 242, Título que se denomina "De los derechos
y obligaciones entre los padres y los hijos".

Lo mismo que señalábamos en la clase N° 5 de estas Explicaciones sobre

los "efectos personales del matrimonio" hacemos extensivo esta vez en
relación a la naturaleza jurídica de estos efectos personales de la filiación,
agrupados en esta categoría que se denomina "autoridad parental".

Nuestra posición ya fue explicada. Para nosotros, los efectos de la filia-

ción, aun en su ámbito mas personal, también son derechos y obligaciones,
lo que justifica su inserción y mantenimiento en el Código y el poder de
hacerlas exigibles cuando ellas son incumplidas.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 451

En efecto, también en esta parte nadie pone prácticamente en duda el

carácter marcadamente personal y ético que tienen los efectos personales
de la filiación. A tal punto es este consenso que se reemplazan las nociones
de derechos y obligaciones con las que titula estos efectos el propio legis-
lador por las de facultades y deberes, llegando incluso a crear categorías
híbridas tales como "derecho-deberes" o "derechos-funciones" para marcar
el carácter complejo que tienen. La autoridad paterna o parental se reem-
plaza por la responsabilidad parental, noción que en todo caso engloba la
patria potestad.

Claramente no se trata sólo de un cambio de nomenclatura sino de para-

digma que hace girar el Derecho de Familia alrededor del interés superior
del niño. Este cambio se comienza a forjar bajo la influencia de instrumentos
internacionales, desde la Declaración Universal de los Derechos del Niño
de 1959 hasta la Convención de Nueva York o Convención sobre los De-
rechos del Niño de 1989, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20
de noviembre de 1989, que entró en vigor, de conformidad con su Art. 49,
el 2 de septiembre de 1990, el mismo año en que Chile la ratificó e integró
en su ordenamiento interno. Recordemos que nuestra Ley N° 19.585, la que
revolucionó el Derecho de Familia chileno, es de 1998.

Como el lector descubrirá estas nociones en la bibliografia que se propone

al término de esta lección, rápidamente haremos un sobrevuelo sobre ellas
para saber en qué se diferencian.

Cuando se habla de deberes o derechos-deberes de los padres respecto de

sus hijos (educación, crianza y establecimiento) en la mayoría de los casos
se habla de un complejo de prerrogativas que tienen los padres que en sí
mismo constituyen derecho pero imponen al mismo tiempo obligaciones, es
decir, no se los mira separadamente sino que como un todo, principalmente
en su ejercicio. Por ejemplo, los padres tienen el derecho de cuidar y de
educar a sus hijos y al mismo tiempo la obligación de hacerlo. Igualmente
se utiliza la noción compleja cuando se quiere representar reciprocidad de
derechos y deberes entre padres e hijos, como cuando se hace referencia
a la obligación de socorro que se les impone a los padres respecto de los
hijos y a éstos respecto de aquéllos. En fin, cuando se habla de derechos-
452 GONZALO Ruz LÁRTIGA

funciones se están refiriendo los autores a las herramientas que entrega la

ley para el cumplimiento de los derechos-deberes. De ese modo, constitu-
yen derechos-funciones, por ejemplo, los de dirigir la educación, la tuición
(cuidado personal), el derecho de visitas (derecho a mantener una relación
directa y regular con los hijos) o el derecho de corrección.

Nuestra posición respecto a estas "nuevas nomenclaturas" es en muchos

puntos crítica, como tendremos la oportunidad de demostrarlo.

a. Concepto

La autoridad parental se puede definir como un efecto de la filiación

que se revela como un conjunto de derechos y obligaciones que se generan
entre padres e hijos en sus relaciones personales recíprocas.

De esta forma, entonces, la diferenciamos de la patria potestad a la que

circunscribimos al ámbito meramente patrimonial y la revelamos como
el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en
relación a los bienes de éstos.

¿Autoridad parental, autoridad paterna, patria potestas, son términos

sinónimos?

Como ya avanzamos en este punto en el acápite de las generalidades,

nos remitiremos a ellas. Subrayemos solamente que estas locuciones repre-
sentan, lato sensu, lo mismo pero en un sentido involutivo. Dicho de otro
modo, desde la patria po tes tas romana que reflejaba todo el poder del pater
familae, sobre la persona y bienes de los hijos, en el solo interés de éste y
no de aquéllos, se evoluciona hacia la noción de autoridad paterna, para
significar que quien sigue ejerciendo el conjunto derechos sobre la persona
y bienes del hijo es el padre, principalmente, pero no en su interés sino en
el de la familia y de los hijos. Con la tercera noción de autoridad parental,
se hace una suerte de "reivindicación de género" (aunque una verdadera
reivindicación de este tipo debió consignar la expresión autoridad materna),
pues lo que se quiere resaltar es el paso a un ejercicio conjunto de estos
"poderes" conjuntamente por el padre y la madre sobre los hijos menores,
en el interés superior de éstos en cuanto niños.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 453

b. Características

1. La autoridad parental, en particular, es un conjunto de derechos-debe-

res, es decir, se trata de derechos de los padres e hijos y de las obligaciones
recíprocas de unos y otros.
2. Son personalísimos.
3. Son intransferibles e intransmisibles.
4. Se establecen en función del interés superior del hijo.
5. Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse
o reclamarse respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que
por inhabilidad moral de sus padres fue sacado de su cuidado (Arts. 238
y 239).

b.1. Obligaciones de los hijos hacia sus padres y ascendientes

Las obligaciones de los hijos hacia sus padres alcanzan también a sus
ascendientes, lo que no sucede en el conjunto de derechos y obligaciones
que tienen los padres hacia sus hijos, que no se extienden a los descendien-
tes de éstos.

1.1. Obligación de respeto y obediencia.

Aunque el Código no lo haga extensivo en el Art. 222, que trata esta
obligación, sino a los padres, constituye una obligación implícita la de los
hijos de respetar también a sus ascendientes (abuelos). La obligación de
obedecerlos puede discutirse en el contexto en el cual éstos no forman parte
de la educación o establecimiento del hijo.

El Art. 222 lo dispone en los siguientes términos: "Los hijos deben res-
peto y obediencia a sus padres.

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del

hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que ema-
nan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades".
454 GONZALO Ruz LÁRTIGA

1.2. Deber de cuidado y socorro.

El deber de cuidado se encuentra precisado en el Art. 223.

Dispone este precepto que "Aunque la emancipación confiera al hijo

el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar
de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso

de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes".

b.2. Obligaciones de los padres hacia sus hijos

La antigua trilogía tuición-visitas-alimentos reflejaba el conjunto de

obligaciones que asumían los padres respecto de los hijos. Esta trilogía se
acompañaba del derecho de corrección, como expresión más bien del poder
de restablecer la in observada obligación de los hijos de respeto y obediencia
hacia éstos. Actualmente nuevas nomenclaturas han reemplazado a las se-
ñaladas, pero en el fondo se refieren a lo mismo. Veamos estas obligaciones
en el mismo orden a continuación.

2.1. Los padres deben atender el cuidado personal de la crianza y

educación de los hijos.
La obligación de cuidado personal correspondería a la antigua tuición.
El cambio se habría producido, entre otras razones, por cuanto la noción
de cuidado personal reflejaría claramente que se trata de una obligación y
un derecho al mismo tiempo (derecho-deber) de los padres hacia los hijos,
mientras que la tuición se erigía más bien como un derecho. Claramente la
tuición nunca fue un derecho, pues a quien se le entregaba la tuición, o se le
imponía en ciertos casos, se le asignaba la obligación esencial del cuidado
personal del o los menores en todos los ámbitos de su vida, es decir, espiri-
tual y material como la crianza, establecimiento y educación. El derecho a
ejercerla, implicaba por cierto el derecho a reclamarla para sí, tal como hoy
existe el derecho a reclamar y ejercer el cuidado personal del hijo.

A menudo se considera que el Art. 224 y los siguientes que regulan esta
materia contemplarían tres obligaciones diferentes: el cuidado personal, la
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 455

crianza y la educación de los hijos. Sin embargo, en realidad, es una sola la

obligación que aquÍ se contiene, aunque ésta genera variadas obligaciones
específicas: La obligación de cuidado personal del menor, que se materializa
en contribuir y apoyar el crecimiento personal de éste, lo que conlleva por
cierto, entre otras cosas, velar por su educación y establecimiento.

Señala el Art. 224 que "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".
Esta es la regla general que pasaremos a estudiar en detalle, la que reconoce,
por cierto, situaciones de excepción. Esta regla evidentemente se aplica sin
observaciones al hijo de filiación matrimonial.

En efecto, para el caso de hijos de filiación no matrimonial, se debe

adecuar la regla dependiendo de si ambos padres o sólo uno de ellos lo ha
reconocido voluntariamente o si respecto de uno de ellos o ambos se ha
reclamado esa filiación en juicio y si ello ha sido o no contra su voluntad.

En efecto, el inciso final del Art. 224, así lo dispone cuando señala que
"el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno dé los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona
que tendrá su cuidado será determinada por el juez".

i. Regla general.
Corno acabarnos de señalar al transcribir el Art. 224, la obligación de
cuidado personal toca de consuno a los padres cuando ambos están vivos
y cohabitan, o al padre o la madre sobreviviente en caso de fallecimiento
del otro.

El reconocimiento igualitario para ambos padres del cuidado personal

conjunto de los hijos queda de manifiesto en el Art. 18 N° 1 de la Conven-
ción de los Derechos del Niño, cuando dispone que "Los Estados Partes
pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
456 GONZALO Ruz LÁRTIGA

desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior

del niño".

Sin embargo, el ejercicio conjunto de la custodia no llega, en Chile, al

punto de amparar la custodia compartida o cuidado personal alternado, la
cual no es reconocida en nuestra legislación, pues como veremos, en caso
de separación de los padres se altera la regla a favor de la mujer, salvo pacto
en contrario.

Aunque del tenor de la ley no aparece la exigencia, si creemos necesario

que si ambos padres viven juntos lleven, además, armónicamente la rela-
ción conyugal, pues en caso contrario, y sin que necesariamente intervenga
separación, el juez de familia tendrá que intervenir, por razones de orden
y equilibrio, asignándole el cuidado personal y las obligaciones que ello
conlleva a uno sólo de los padres o incluso a un tercero.

Nada obstaría tampoco, a nuestro entender, aunque reconocemos ser

opinión minoritaria, que los cónyuges puedan convenir, sin estar separados,
que uno de ellos ejerza exclusivamente, el cuidado personal del menor. Esta
convención no significaría sustraerse en los hechos a las obligaciones que
le impone el cuidado personal a cada cónyuge viviendo juntos.

ü. Regla especial aplicable a los padres que no viven juntos sea por
encontrarse separados de hecho o judicialmente, divorciados o anulados.
En caso de separación de los padres, salvo pacto en contrario, corres-
ponde a la madre el cuidado personal de los hijos. Así lo establece el inciso
10 del Art. 225: "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado
personal de los hijos".

Esta regla atentaría contra el principio de igualdad que tanto se ha de-

fendido como paradigma de un nuevo Derecho de Familia. Sin embargo, en
Chile se ha pretendido justificar esta norma subsidiaria (a falta de acuerdo
entre los padres), expresando que ella se acomoda al esquema de la familia
o incluso laboral o de estructuras de remuneración imperantes en nuestra
sociedad. En efecto, las madres chilenas están más dispuestas a asumir
el cuidado personal de los hijos o, si se quiere, los padres chilenos más
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 457

reticentes a asumirlo completamente. Por otro lado, si el cuidado personal

exige la atención preferente de los menores resultaría finalmente más gra-
voso para los ingresos familiares, que lo hiciera el padre. En todo caso, en
países europeos esta norma difícilmente podría tener lugar.

A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cui-
dado personal de uno o más hijos pueda corresponder al padre. Este pacto
debe constar por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro
Civil, sub inscrita al margen del acta de nacimiento del hijo.

En efecto, el inciso 2° del Art. 225 dispone que "No obstante, mediante
escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de
común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más
hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades".

Del tenor del inciso recién transcrito y de una aplicación técnica de los
términos empleados, pareciera que el cuidado de los hijos por parte del
padre resulta ser mucho menos estable que el que la ley concede a la mujer,
pues el convenido a favor del padre está sujeto en cualquier momento al
cambio de opinión de la mujer, y esta revocación (acto jurídico unilateral)
basta que se haga con las mismas formalidades para que produzca efectos
inmediatos.

La lógica, sin embargo, comandaría que si el acuerdo se consensuó, sea

también consensuado el desacuerdo, mal que mal contrarius consensus,
mutuus dissensus, es decir, generalmente en derecho las cosas se deshacen
de la misma manera que se hacen. La aplicación técnica de la palabra "re-
vocación" introduciría un ejercicio abusivo de un derecho.

En todo caso, cada pacto o acuerdo entre los cónyuges relativo al cuidado
personal del hijo, o modificación del existente, debe ser sub inscrito en el
Registro Civil para que pueda serIe oponible a terceros. Así se deduce del
inciso final del Art. 225 que señala: "Mientras una subinscripción relativa
458 GONZALO Ruz LÁRTIGA

al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo
o resolución será inoponible a terceros".

Otra situación diferente se produce cuando fijado que sea el cuidado

personal del hijo a uno de los padres, pueda variarse éste judicialmente en
interés del niño por maltrato, descuido u otra causa calificada. También
constituye causa calificada el no haber cumplido, pudiendo, con la obligación
de socorro impuesta cuando el menor estaba bajo el cuidado del cónyuge
inhábil. Ese incumplimiento impide que eljuez le entregue el cuidado per-
sonal del menor al otro padre.

Así lo prescribe el inciso 3° del Art. 225, al señalar que "en todo caso,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro
de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo".

Ahora bien, estando ambos padres inhabilitados física o moralmente

para ejercerlo, el juez puede elegir a otro prefiriendo a los familiares con-
sanguíneos (Art. 226). •

Art. 226. "Podrá eljuez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos

padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más

próximos, y sobre todo, a los ascendientes".

Esta norma debe ser concordada con el Art. 42 de la Ley N° 16.618, sobre
Protección de Menores, que dispone que "para los efectos del artículo 226
del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el
caso de inhabilidad física o moral:

1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2° Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 459

3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del

hijo;
4° Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o
a pretexto de profesión u oficio;
5° Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de me-
nores;
6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la per-
manencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y
7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral
o material".

En conclusión, la regla se traduciría en la siguiente fórmula: "El cuidado

personal de los hijos en caso de separación de los padres, corresponderá a
aquel de los padres a quien éstos hayan convenido asignarla. Si nada se ha
convenido, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos. Cuando
el interés del niño 10 haga indispensable en razón del riesgo o peligro que
sufre con la madre, podrá judicialmente entregarse el cuidado personal
al padre, siempre que éste haya cumplido con su obligación de socorro,
pudiendo hacerlo, o se haya hecho igualmente inhábil en otra forma. Si
ambos padres por una u otra causa se encuentren inhabilitados, el cuidado
personal de los niños podrá entregársele a terceros prefiriendo a los fami-
liares consanguíneos".

iii. Regla especial sobre el cuidado personal del hijo de precedente ma-
trimonio cuando el padre o madre que lo tiene contrae nuevas nupcias.

La ley establece una norma que a simple vista parece injusta, pero ter-
mina siendo bastante lógica. El hijo de un anterior matrimonio para poder
seguir al cuidado personal de su padre o madre que contrae nuevas nupcias,
requiere del consentimiento del nuevo (a) cónyuge para residir en el hogar
común. Así lo dispone el Art. 228.

Art. 228. "La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de

un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar
común, con el consentimiento de su cónyuge".
460 GONZALO Ruz LÁRTIGA

iv. ¿ Qué derechos y obligaciones comprende el cuidado personal del

menor?
El derecho-deber de cuidado personal comprende una serie de obliga-
ciones como la de criar (el cuidado de la crianza), educar (el cuidado de la
educación), establecer y corregir a los hijos. Antes de analizar cada uno de
ellos, conozcamos cómo deben contribuir los padres a los gastos que genera
el cuidado personal de los hijos.

v. Acerca de los gastos de crianza, educación y establecimiento de los

hijos.
Dado que el cuidado personal del menor implica gastos que se efectúan
para lograr el cumplimiento de los distintos aspectos que ello implica, la ley
se ha encargado, en ausencia de pacto en contrario, de fijar ciertas reglas
que gobernarán la obligación y la contribución a estos gastos.

v.l. Regla General.

Si los padres están casados bajo régimen de sociedad conyugal, los gastos
ordinarios de los hijos menores serán cargo de la sociedad. En otras palabras,
la sociedad conyugal es obligada a asumir los gastos de los hijos y sobre
ella pesará la contribución a dichos gastos, siempre que fueren ordinarios,
o que siendo extraordinarios así se haya acordado entre los cónyuges.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres, si estuvieren vivos, contri-

buyen a estos gastos en proporción a sus facultades económicas. En caso
de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobre-
viviente (Art. 230).

v.2. Limitación.
La regla anterior reconoce varias excepciones.

En primer lugar, si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su esta-

blecimiento y también, en caso necesario los de su crianza y educación,
podrán sacarse de dichos bienes propios conservando íntegro, en lo posible,
los capitales (Art. 231).

Si el hijo carece de bienes y también carecen de ellos sus padres, la obli-

gación de criar y alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra línea
conjuntamente (Art. 232).
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 461

Si sólo uno de los padres carece de bienes, la obligación afectará

preferentemente a los ascendientes de ese padre, y si éstos hubieren fa-
llecido o no pudieren asumir estos gastos, pasará a los abuelos del padre
proveedor.

En efecto, dispone el Art. 232: "La obligación de alimentar al hijo que

carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus
abuelos, por una y otra línea conjuntamente.

En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada

precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del pa-
dre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra
línea".

v.3. Situación del hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que
puede tener la urgente necesidad de ser asistido para su alimentación y
cuidado por personas extrañas.
Cuando el hijo menor se ausenta de la casa paterna y tiene la urgente
necesidad de ser asistido para su alimentación y cuidado por personas extra-
ñas, se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el
reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia, siempre que den noticia
de dicha asistencia al padre o madre lo más pronto posible.

Esta situación es tratada por el Art. 241 al expresar: "Si el hijo de menor
edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá
la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan,
por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su
posición social.

El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o

madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este
punto hará cesar la responsabilidad.

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su

caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la
sustentación del hijo".
462 GONZALO Ruz LÁRTIGA

v.4. Situación del hijo que fue abandonado por sus padres y ha sido
criado y alimentado por otra persona.
Si el hijo fue abandonado por sus padres y ha sido criado y alimentado
por otra persona y los padres quieren sacar al hijo del cuidado y protección
de éstos, necesitan autorización del juez, previamente pagando los costos
de su crianza y educación, tasados por el juez. Prescribe el Art. 240. "Si el
hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra
persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser auto-
rizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos
de su crianza y educación, tasados por el juez.

Eljuez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que

es de conveniencia para el hijo".

vi. El cuidado personal de la crianza de los hijos.

Esta expresión del cuidado personal de difícil definición, constituye para
la profesora Claudia Schmidt el género de los diversos deberes que tienen los
padres respecto de los hijos. Según Julie Massmann "la crianza implicaría
entonces todo lo necesario para que el niño tenga una formación integral,
mientras que los demás deberes mencionados en la legislación vendrían a
especificar algunos aspectos de la crianza. Por ser un deber general, incluye
las más variadas atenciones. Lo esencial es entregarle las herramientas para
manejarse en su vida futura y lograr las metas que se proponga. Por ejem-
plo, comprender, entregar valores, conocimiento, una religión (si se desea),
enseñarle a compartir, a ser sociable, a ser honesto, tolerante y paciente.
Además, incentivarlo a que haga deporte, preocuparse de que se alimente
sanamente, de su abrigo y de su salud, de no sobreexigirlo ni consentirlo
demasiado, pasar tiempo con él, vigilarlo, etc. No se trata solamente de
atenderlo en forma personal en casos de emergencia sino de encontrarse
siempre presente".

Esta noción de contenido tan extenso como inasible, según lo expresaba

el profesor Meza Barros, implica que los padres deben, pues, prodigar al
hijo, los cuidados personales que requiera la conservación de su vida, pro-
porcionarle el debido sustento, velar por su salud. A pesar de que este deber
pesa sobre los padres de consuno, juntamente, en el hecho, constataba este
ilustre profesor, será la madre quien asuma un papel preponderante.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACiÓN 463

Para concordarlo con la responsabilidad civil que asumen los padres

(Art. 2321), podríamos intentar definir esta noción señalando que criar
significaría, en toda su amplitud, dar una buena educación a los hijos e
impedir que éstos adquieran hábitos viciosos.

vii. El cuidado personal de la educación de los hijos.

Esta segunda expresión del cuidado personal, siguiendo a Julie Massmann,
"sería un aspecto del deber de crianza".

También de contenido difuso el cuidado personal de la educación de los

hijos se manifiesta en un derecho-deber de educar a los hijos y un derecho-
función de dirigir la educación. Ello implicaría, por ejemplo, el derecho
preferente de educar al hijo y el de elegir el tipo de educación que recibirá
del sistema educacional. Al mismo tiempo impone la obligación de parti-
cipar de los procesos educativos hasta lograr el pleno desarrollo del hijo
en las distintas etapas de la vida y el de contribuir a los gastos que genere
esta educación.

Así lo dispone, en efecto, el Art. 236 al señalar que "Los padres tendrán
el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida".

Este derecho-deber de educar a los hijos como expresión de la autoridad

parental cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando a ésta la obliga-
ción (Art. 237).

Art. 237. "El derecho que por el artículo anterior se concede a los pa-
dres, cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma
no lo fuere".

viii. El derecho y la obligación de los padres de corregir a sus hijos.

En dos excelentes memorias de prueba para optar al grado de licenciado
en Ciencias Jurídicas que tuvimos el honor de dirigir, una de autoría de
doña Patricia Muñoz Gamboa en la Universidad de Talca (año 2008) y la
otra en coautoría de doña Gloria Castro Sepúlveda y doña Yenny Salgado
Quintana en la Universidad Central, que podrá consultar el lector en la
464 GONZALO Ruz LÁRTlGA

bibliografía complementaria, es tratado el denominado "Derecho de co-

rrección" profusamente.

En el trabajo de Patricia Muñoz, la autora realiza un profundo análisis

de su contenido y de los límites dentro de los cuales se puede ejercer,
determinando el verdadero sentido y alcance de la facultad de corregir,
y realizando un estudio de las sanciones aplicables en caso de abuso del
derecho de corrección, analizadas desde el punto de vista de su efectividad
y suficiencia.

En el trabajo de Castro Sepúlveda y Salgado Quintana, recomiendo

preferentemente el estudio serio que hacen de la evolución del derecho
de corrección desde Roma hasta nuestros días y en especial el tratamiento
que hacen de su evolución tanto en el derecho chileno como en el derecho
comparado.

viii. l. Regulación actual del derecho-deber de corrección.

La regulación actual del derecho de corrección se encuentra en el Art. 234
que pasamos a transcribir.

Art. 234. "Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidan-
do que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad
excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso,
ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos
del Niño.

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el

juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más
de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la Ley N° 19.968,
con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV
de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar
por la infracción.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán soli-
citar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo
que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte
para cumplir dieciocho años de edad.

Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad
de los padres".
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACiÓN 465

viii. 2. Evolución legal del derecho-deber de corrección.

El derecho de corrección tal como aparece tratado hoy, responde a una

larga evolución que resumiremos como sigue.

La originaria regulación del derecho de corrección se encontraba en

el antiguo Art. 233 que expresaba "el padre tendrá la facultad de corregir
y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá
imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento
correccional.

Bastará al efecto la demanda del padre y el juez en virtud de ella expedirá

la orden de arresto.

Pero si el hijo hubiera cumplido dieciséis años no ordenará el juez el

arresto, sino después de calificar los motivos y podrá extenderlo hasta por
seis meses a 10 más.

El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto".

Desde entonces siete fueron las principales leyes de familia que marca-
ron la evolución del derecho de corrección: El D.L. N° 328 de 1925, la Ley
N° 4.447 de 1929, la Ley N° 5.521 de 1934, la Ley N° 10.271 de 1952, la
Ley N° 19.585 de 1998, la Ley N° 19.947 y, finalmente, la Ley N° 20.286
de 2008.

En lo medular, la Ley N° 19.585 eliminaría del inciso 1° del artículo 234,

la frase que establecía la facultad de los padres de "castigar moderadamente
a los hijos" y consignaría sólo la facultad de corregirlos, que desde la Ley
N° 18.802, ya correspondía a ambos padres.

La Ley N° 20.286 también intervendría el inciso 1° dándole la redacción

actual, con la clara finalidad de ajustar la normativa a la Convención de los
Derechos del Niño.

viii. 3. Límites y principios que deben guiar el derecho de corrección.

El límite que determina el marco de ejercicio del derecho de corrección lo
determina el menoscabo de su salud o su desarrollo personal, lo que podría
resumirse en la noción de maltrato. Podemos configurar la siguiente regla:
466 GONZALO Ruz LÁRTIGA

"La corrección termina cuando el maltrato comienza". Más allá de ese lí-
mite, es decir, cuando hay menoscabo de la salud o del desarrollo personal
del menor, hay ejercicio ilegítimo o abusivo del derecho de corrección que
será sancionado civil y penalmente.

Los principios que deben guiar, entonces, el ejercicio del derecho de

corrección serían los siguientes: El Derecho de corrección sólo cumple una
finalidad educativa y simbólica; la acción que se ejecute debe ser modera-
da, razonable y proporcionada, excluyendo toda forma de maltrato físico
y sicológico y ejercerse en conformidad a la ley y la Convención de los
Derechos del Niño; debe ejercerse teniendo siempre en cuenta el interés
superior del menor, y debe cautelar el principio de la autonomía progresiva
del menor.

viii.4. Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos.

La ley priva a los padres del derecho a educar y corregir a sus hijos en
los siguientes casos:

1. Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente

contra la oposición del padre o la madre (Art. 203);

2. Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (Art. 238);

3. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de

éste, a menos que la medida haya sido revocada (Art. 239), y

4. Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual

cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia
condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la inscripción
de nacimiento del menor (Art. 370 bis del Código Penal).

2.2. Derecho-deber de "Visita" o de mantener una relación directa y

regular con el hijo respecto del cual no se tiene el cuidado personal.
En Francia le droit de visites et d'hébergement no ha sido alcanzado,
felizmente, por la corriente que ha terminado por confundir esta manifes-
tación específica de la autoridad parental con otras facultades de ésta como
lo son las de dirigir la educación, establecimiento, y -en términos muy
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 467

generales- la crianza de los hijos, que fonnan parte del derecho-deber de

cuidado personal como acabamos de estudiar.

En otras legislaciones, alcanzando incluso a Chile, que abandonó tam-

bién la tenninología clásica, se ha reemplazado el denominado derecho de
visitas y alojamiento por la noción de "derecho-deber de mantener una re-
lación directa y regular" con el hijo respecto del cual no se tiene el cuidado
personal, para graficar así que se va más allá de la mera facilitación de la
comunicación y contacto directo, personal o no, entre padres e hijos.

i. Tratamiento del Derecho-deber de "Visita" o de mantener una rela-

ción directa y regular con el hijo respecto del cual no se tiene el cuidado
personal
El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-
deber de mantener una relación directa y regular en la fonna que acuerde
con la persona que tiene a su cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la
fonna que establezca el juez.

En efecto, el Art. 229 prescribe que "El padre o la madre que no tenga
el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento
del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular,
la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a
su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
hijo". Agrega la nonna que "se suspenderá o restringirá el ejercicio de este
derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
declarará el tribunal fundadamente".

Íi. Críticas a la noción con la que se reemplaza, aparentemente, el an-

tiguo régimen de visitas.
En efecto, la noción de "relación directa y regular" pretende convencer
que en ese contacto que tiene el padre o madre privado de cuidado perso-
nal, adquiere el progenitor, automáticamente, el derecho a participar en la
educación, establecimiento o crianza de sus hijos, como si se tratase de una
suerte de custodia compartida simplificada o pseudo coparentalidad.

La noción, sin embargo, no logra dejar atrás la realidad de cientos y miles

de padres que, desprovistos de la guarda de sus hijos, no pueden incidir sobre
468 GONZALO Ruz LÁRTIGA

el cuidado personal, en ténninos amplios, del menor, sea interviniendo en

el tipo de educación (no sólo sobre el establecimiento escolar), el tipo de
fonnación religiosa, el tipo de idiomas o el tipo de valores para sus hijos,
a pesar de tener el derecho de visitarlos y a veces alojarlos, dos fines de
semana por medio y quince días de sus vacaciones escolares, en el más
generoso de los casos.

Se ha señalado también que bajo el cambio de noción hoy puede un padre

o madre mantener una relación directa y regular con sus hijos sin visitarlos,
como sería, por ejemplo, por video conferencia o por chat. Empero, esas
manifestaciones no dejan de ser visitas virtuales.

Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como
correlativo un deber del hijo, que en caso de su minoría de edad debe de
asumirlo el cónyuge que lo tiene a su cuidado, fomentando este contacto.
Esto pretende evitar las situaciones aquellas en las que de mutuo propio
se suspenden o prohíben las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el
niño no lo quiere ver. Lo mismo pasa con el deber del padre de visitar a
su hijo que tiene el correlativo derecho del hijo de pedir que su padre lo
visite.

Evidentemente, nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no

lo quiere hacer o viceversa, pero ello debe de proyectarse finalmente en
el marco de un perjuicio manifiesto que se producirá sobre todo para el
menor. De ahí que se explique la nonna del Art. 229, por cuya virtud se
pennite que se restrinja o se suspenda el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que deberá declarar
fundadamente el juez.

2.3. La obligación alimenticia.

Como lo anunciamos ya, esta obligación que deriva de la autoridad pa-
rental la trataremos en una clase aparte.

B. LA PATRIA POTESTAD

Del latín patrius, a um, es decir, lo relativo al padre, y potestas, es decir,

poder o potestad.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 469

Este efecto patrimonial de la filiación está regulado en el Título X del

Libro Primero del Código Civil, Arts. 243 al 273, titulado precisamente
"De la Patria Potestad".

La gran innovación histórica en esta materia fue obra de la Ley N° 19.585,

al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, cualquiera fuere
el tipo de filiación determinada.

El Código Civil, como lo afirma el profesor Barcia, mantuvo una tradición

de dos mil años recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar
mayor certeza y establecimiento al matrimonio y a la filiación legítima. En
el mismo sentido nuestra patria potestad tenía como fuente igualmente el
matrimonio y correspondía al padre respecto de sus hijos legítimos. Antes
de la reforma de la Ley N° 19.585 el Art. 240 definía la patria potestad
señalando que era "el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre
legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados".

A decir verdad, la patria potestad romana es la única patria potestad que

ha existido, pues hoy (y antes de la reforma también) estamos frente a una
institución que sólo conserva aquel nombre y que se refiere a un conjunto
de derechos y obligaciones a los que se encuentran sumidos los padres
respecto del hijo y de la sociedad.

En efecto, la patria potestas romana se justificaba por los poderes abso-

lutos (manus) que tenía el pater sobre la familia o domus, siendo el único
capaz o sui iuris el padre y los demás miembros de la familia caían bajo
la categoría de alienii iuris. Durante mucho tiempo la patria potestad no
se extinguía sino por la muerte o la capitis deminutio, que privara al pater
familias de su calidad de sui iuris.

La reforma que operó en el Código Civil producto de la Ley N° 19.585 al

cambiar el sentido de los efectos de la filiación haciéndose descansar en la
procreación yen la adopción, terminó haciendo indiferente el estado de ma-
trimonio o de filiación matrimonial para estos efectos. Como consecuencia
de lo anterior la patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos,
sin importar si son padres unidos por matrimonio o no, permitiéndose su
regulación de común acuerdo entre los padres, estableciéndose las diferentes
hipótesis a aplicar en caso de desacuerdo. (Art. 244).
470 GONZALO Ruz LÁRTlGA

a. Concepto

Definida en el Art. 243, la patria potestad es el conjunto de derechos y

deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos
no emancipados (o sobre los derechos eventuales del que está por nacer).

Antiguamente y desde sus orígenes la patria potestad sólo se ejercía en el

ámbito del derecho privado. Existía el antiguo Art. 242 que señalaba que la
patria potestad no se extendía al hijo que ejercía un empleo o cargo público
en los actos que ejecutaba en razón de su empleo o cargo. Los empleados
públicos menores de edad eran considerados como mayores en lo concerniente
a sus empleos.

Este artículo se mantuvo inalterable hasta la Ley N° 19.221 de 1993 que

rebajó la mayoría de edad de 21 a los 18 años, modificando con ello el Art. 26
del Código Civil. Posteriormente, la Ley N° 19.585 de 1998 lo derogó.

La patria potestad, como veremos luego, se caracteriza por su temporali-

dad, aspecto este que se recalca en el Art. 243 que la define. Alcanza al hijo
sólo hasta mientras éste no se haya emancipado. La emancipación, como
veremos luego, se produce por el solo ministerio de la ley al alcanzar el hijo
la mayoría de edad.

b. Titulares

Para determinar quiénes son o pueden ser titulares de la patria potestad,

se atiende primero a la voluntad de los padres, y en ausencia de consenso o
acuerdo entre ellos, es la ley la que determina quién es el titular, reservándose
también la facultad de hacerlo, en ciertos casos, al juez.

b.l. Formas de determinar la titularidad de la

patria potestad

Según el Art. 244, la determinación de la patria potestad puede ser por

convención o acuerdo de los padres, por el solo ministerio de la ley, o por de-
terminación del juez en las hipótesis en las que éste es llamado a intervenir.

En efecto, dispone el Art. 244 que "La patria potestad será ejercida por
el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo
suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Re-
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 471

gistro Civil, que se sub inscribirá al margen de la inscripción de nacimiento

del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición

de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad
al padre o madre que carecía de él, o radicado en uno solo de los padres, si
la ejercieren conjuntamente.

Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo

señalado en el inciso primero.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos
y deberes corresponderán al otro de los padres".

Sin embargo, hay una distinción previa que debe tenerse en cuenta, pues
va a definir un cambio en el orden de los llamamientos a servir la patria
potestad.

1.1. Distinción previa.

En efecto, distinguiremos previamente si la filiación ha sido determinada
o no y en el primer caso si ésta ha sido determinada contra la oposición de
los padres o voluntariamente, situación esta última en que distinguiremos
si los padres viven o no junto al menor. Recién aquí podremos entrar a
analizar las distintas formas (convencional, legal o judicial) de atribuir la
patria potestad.

El siguiente cuadro servirá para comprender las distinciones mencio-

nadas.
SI LOS PADRES DETERMINACiÓN
VOLUNTARIAMENTE VIVEN JUNTOS CONVENCIONAL

t
FILIACiÓN (Ar!. 244)
DETERMINACiÓN
DETERMINADA
[ SI LOS PADRES LEGAL
VIVEN
SEPARADOS DETERMINACiÓN
DETERMINACiÓN (Art.245) JUDICIAL
DE LA PATRIA
FORZADAMENTE
POTESTAD
Contra la voluntad SE DESIGNA UN TUTOR O CURADOR
de los progenitores
FILIACiÓN
INDETERMINADA - SE DESIGNA UN TUTOR O CURADOR
472 GONZALO Ruz LÁRTiGA

Como se advierte del cuadro anterior si la filiación ha sido determinada

voluntariamente y los padres viven juntos se aplica el orden del Art. 244,
es decir, tendrá la patria potestad aquel de los padres que éstos hayan
definido de común acuerdo. A falta de acuerdo entre los padres servirá
la patria potestad el padre y faltando por cualquier causa éste, pasará su
ejercicio a la madre, por el solo ministerio de la ley. El acuerdo de vo-
luntades puede ser dejado sin efecto por ellos mismos o por el juez quien
invocando el interés superior del hijo y a petición de uno de los padres,
confíe el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él,
o decida radicarlo en uno solo de los padres, si habían acordado ejercerla
conjuntamente.

Si los padres, en cambio, viven separados, ejercerá la patria potestad

aquel de los padres que éstos hayan definido de común acuerdo y a falta
de acuerdo entre los padres servirá la patria potestad aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del menor. Podrá el juez intervenir, por resolución
fundada en el interés del hijo, modificando estas reglas y atribuyendo la
patria potestad al otro padre (Art. 245).

Por el tenor del Art. 245 el acuerdo de los padres, en esta situación,
no valdría si deciden ejercerla de común acuerdo, lo que analizaremos en
seguida.

Hecha esta distinción previa, entremos a analizar cada una de las formas
de determinar la titularidad del ejercicio de la patria potestad.

b.2. Formas de determinar lafiliación cuando ésta ha sido establecida

sin oposición o voluntariamente por los padres

Cuando la filiación ha sido establecida sin oposición, es decir, volunta-

riamente por los padres, una suerte de orden de prelación o de llamamientos
para ejercer la patria potestad se nos presenta. El orden en resumen nos
señala que primero son llamados los propios padres a definir su titular
(determinación convencional), en ausencia de acuerdo la determinación la
hace la ley (determinación legal), pudiendo en ambos casos intervenir sea
para modificar el acuerdo o alterar la asignación legal el juez, mediante
resolución firme (determinación judicial).
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 473

2.1. Determinación convencional de la patria potestad

Se determina convencionalmente la patria potestad cuando los proge-
nitores convienen formal y solemnemente que ella corresponderá al padre
o a la madre o a ambos conjuntamente.

Decíamos que del tenor del Art. 245 cuando los padres viven separados,
no se podría convenir entre ellos que el ejercicio de la patria potestad se
haga conjuntamente.

En efecto, si analizamos el Art. 244, aplicable al caso que los padres

vivan juntos, se señala expresamente que "la patria potestad será ejercida
por el padre o la madre o ambos conjuntamente "., mientras que del tenor
del inciso 2° del Art. 245 aparece que por el acuerdo de los padres sólo
podrá atribuirse al otro padre, aquel que no tiene el cuidado personal, la
patria potestad".

En efecto, dispone elArt. 245 que "Si los padres viven separados, la patria
potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal
del hijo, de conformidad al artículo 225.

Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada

en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se
aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción
previstas en el artículo precedente".

Nuestra opinión, sin embargo, no es esa. No hay razones de derecho ni de

lógica, salvo el realizado sobre el texto de los dos artículos precedentemente,
para negar la facultad de ejercer ambos padres, en estado de separación, la
patria potestad del hijo. No se advierten tampoco dificultades para que ambos
padres administren, piénsese solamente que aun teniendo ambos el ejercicio
de la patria potestad, se le puede designar un curador de bienes al menor
que administrará conjuntamente con ambos o con aquel que la tenga.

Como sea, en ambos casos, el acuerdo en que conste la radicación del

ejercicio de la patria potestad es solemne, debiendo constar por escritura
pública o en un acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil.

Como medida de publicidad respecto de terceros el instrumento solem-

ne del acuerdo se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
474 GONZALO Ruz LÁRTIGA

y dentro de los 30 días contados desde su otorgamiento. Este efecto de la

subinscripción se confirma con lo que dispone el Art. 246: "Mientras una
subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada
por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a ter-
ceros".

2.2. Determinación legal de la patria potestad

La ley suple la voluntad de los padres y entra a intervenir en la determi-
nación de la patria potestad. Siempre hablaremos de determinación legal
de la patria potestad en ausencia de acuerdo entre los padres.

Ahora bien, la determinación legal no es definitiva y definirá distintos

titulares, dependiendo de si los padres viven juntos o separados.

En primer lugar, no es definitiva pues eljuez, invocando el interés superior

del hijo, puede dejar sin efecto o alterar esa determinación legal.

En segundo lugar definirá distintos titulares dependiendo de si los padres

viven juntos o separados, pues en la primera situación le asigna al padre,
de pleno derecho, su ejercicio, mientras que en la segunda situación, se la
asigna a aquel de los padres que tenga el cuidado personal de los hijos.

2.3. Determinación judicial de la patria potestad

Por determinación judicial de la patria potestad comprenderemos aque-
lla que es asignada por el juez, a petición de uno de los padres, mediante
resolución judicial firme fundada en el interés superior del hijo.

En efecto, el juez puede intervenir sea dejando sin efecto el acuerdo de

los padres o bien modificando la asignación que hace la ley, confiriendo
el ejercicio de la patria potestad a la madre o al padre que carecía de ella o
radicado en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente, cuando el
interés de hijo lo haga indispensable.

Al igual que la escritura pública o el acta ante oficial de Registro Civil,

la sentencia judicial ejecutoriada debe subinscribirse al margen de la ins-
cripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días subsiguientes a haber
quedado ejecutoriada.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACiÓN 475

b.3.EI ejercicio de la patria potestad cuando la filiación

ha sido determinada contra la voluntad de los padres
o en los casos de filiación indeterminada

Si la filiación ha sido determinada judicialmente con oposición del padre

o madre (filiación no matrimonial) o ambos (filiación matrimonial), a aquel
que se opuso a la determinación de la filiación, expresando su voluntad
contraria, se le priva del ejercicio de la patria potestad del hijo, pasando al
otro cónyuge, lo que se producirá en el caso de filiación no matrimonial.
Si ésta ha sido determinada contra la oposición de ambos, o si se trata de
la determinación forzada de la filiación matrimonial, se le debe asignar un
tutor o curador al hijo. Esta misma regla debe aplicarse cuando los padres
no tengan derecho a ejercer la patria potestad (Art. 248).

Por otro lado, si el "hijo" no ha podido determinar la filiación respecto

de su presunto padre o madre, será entonces "ejercida" por un tutor o cu-
rador de bienes.

Recordemos que oportunamente nos planteamos la cuestión de saber si

en estos casos podíamos o no hablar de patria potestad.

Respondíamos en su momento que no, pues sosteníamos que se trataba

simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor
o curador al "hijo" y no del ejercicio de la patria potestad.

En el caso de la filiación indeterminada la tutela y curaduría en la que cae

el menor cesa cuando se determina legalmente la paternidad y maternidad,
en cuyo caso el padre ola madre ejerce con plenitud de derechos la patria
potestad, siempre que ésta no haya sido determinada contra su voluntad o
no se hayan hecho, por cualquier modo, inhábiles de ejercerla (Arts. 248
y 244).

c. Facultades o atributos que otorga la patria potestad

El titular de la patria potestad ejerce un conjunto de facultades o atribu-

tos sobre los bienes del hijo menor no emancipado. Estas facultades dicen
relación directamente con la incapacidad de ejercicio que afecta al menor
y le impide ejercer sus derechos por sí mismo.
476 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El titular o los titulares de la patria potestad representan al menor en la

realización de los actos jurídicos tanto en la esfera judicial como extraju-
dicial (representación), administra sus bienes (administración) y goza de
ellos por disposición de la ley (derecho legal de goce).

En estricto rigor sólo el goce de los bienes del hijo constituye un derecho,
la administración y la representación son obligaciones que se generan para
el titular de la patria potestad.

Analicemos someramente cada una de estas facultades, partiendo por el

derecho legal de goce sobre los bienes del hijo menor no emancipado y su
administración. Ello, por cuanto la segunda es consecuencia de la primera.
Así lo prescribe el Art. 253: "El que ejerza el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo tendrá la administración de los mismos, según las reglas
generales" .

c.l. Del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo y
de su administración

Originalmente el legislador lo denominaba sólo usufructo legal. El anti-

guo Art. 243 así rezaba: "El padre goza del usufructo de todos los bienes del
hijo de familia ... ", disponiendo en su inciso final que "Se llama usufructo
legal del padre de familia el que se concede por la ley", lo que corroboraba
el Art. 244 al señalar "El padre no goza del usufructo legal sino hasta la
emancipación del hijo".

La Ley N° 19.585 cambia esta denominación y la reemplaza por "dere-

cho legal de goce", nombre que le da también al párrafo 2° que introduce
al Título X del Libro Primero: "Del derecho legal de goce sobre los bienes
de los hijos y de su administración".

La expresión derecho legal de goce, conocida en Francia desde sus inicios

(droit de jouissance légale), tiene sus orígenes en Roma. En sus inicios el
pater familiae se hacía dueño de todos los bienes adquiridos por el hijo.
El emperador Constantino exceptuó de esta regla los bienes que provenían
de la sucesión de la madre del menor, los bona adventicia, a los cuales el
emperador sólo entregó un derecho legal de goce al patero
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 477

Ese duro golpe que Constantino dio al absolutismo de la patria po testas

romana definiría, para siempre, la naturaleza de la institución. El pater pierde
para siempre un "derecho" y pasa a asumir una "función" que ejercerá en
el interés del hijo.

A. Bello lo denominó "usufructo legal" pues, como lo señala en el inciso

final del Art. 243 y en el Mensaje, constituye un "usufructo que las leyes
conceden al padre sobre los bienes del hijo", con lo cual quiso enfatizar en
su naturaleza jurídica.

La Ley N° 19.585, a pesar del cambio de denominación, no rompe con el

molde tradicional y enfatiza también en esta naturaleza jurídica, al precisar
en el inciso final del Art. 252 que "el derecho legal de goce recibe también
la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del
hijo", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá suple-
toriamente por las normas del Título IX del Libro 11", esto es, por las reglas
del derecho real de usufructo.

1.1. Concepto y naturaleza jurídica del derecho legal de goce.

Lo define el Art. 252 en su inciso 1°. El derecho legal de goce es un de-
recho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual can-
tidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles".

Esta definición nos recuerda la que da el Código en el Art. 764 del de-
recho real de usufructo.

Art. 764. "El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la

facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia,
y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa
es fungible".

Entonces, ¿el derecho legal de goce es o no un derecho de usufructo?

Sí lo es. La naturaleza jurídica del derecho legal de goce es un derecho

de usufructo, pero un usufructo particular en razón a su afectación familiar,
como lo sostienen los hermanos Mazeaud (Henri, Léon y lean).
478 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Concordamos absolutamente con los profesores mencionados, pues se

trata de un verdadero patrimonio de afectación el que se forma con los
bienes del menor no emancipado y sus utilidades, patrimonio que tiene un
administrador al cual la ley le confiere un derecho-función, el de usar y
gozar de ellos en el interés del menor. En efecto, el destino de estos frutos
y en su caso de los propios bienes del menor los acabarnos de analizar con
ocasión del estudio del Art. 231 : "Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos
de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación,
podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible". .

Los autores, sin embargo, creen que esta denominación "usufructo legal"
llamaba a confusión, subrayando dos grandes diferencias entre el derecho
real de usufructo y el usufructo legal del padre:

En cuanto al origen. El derecho legal de goce derivado de la patria potes-

tad tiene su origen en la ley, en tanto que el derecho real de usufructo tiene
su origen en la voluntad del propietario o en una sentencia judicial.

Este argumento no hace sino confirmar al derecho legal de goce corno

una nueva fuente del derecho real de usufructo.

En cuanto a uno de los atributos propios de los derechos reales, el de-

recho de persecución. El derecho legal de usufructo del padre no confiere
acción persecutoria, es decir, no se conserva si los bienes salen de la pro-
piedad del hijo; en cambio, el derecho real de usufructo se mantiene aun
cuando el constituyente enajena la propiedad.

Se concluye, en el fondo, que cuando el padre (representando al hijo)

enajena un bien del menor, aquel corno titular del derecho real de usufructo
no estaría enajenando su derecho, sin embargo, se le negaría su derecho de
persecución. Mala conclusión, pues de partida el constituyente del derecho
de usufructo legal no es el menor, es la ley. En seguida, si a la enajenación
del bien del hijo concurre, corno su representante, el titular del derecho de
usufructo legal, derecho adscrito o afectado a un fin particular y originado
en un atributo de la patria potestad, forzoso es concluir que al perder el bien
con la enajenación dicha afectación, se extingue por el solo ministerio de
la ley dicho derecho legal de usufructo para el padre.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 479

En fin, la discusión la cierra el propio legislador de la Ley N° 19.585

que como ya vimos no abandona con la nueva nomenclatura la antigua,
al contrario, confirma su naturaleza como ya se observó de la lectura del
inciso final del Art. 252.

1.2. Características del derecho legal de goce del padre o madre que
ejerce la patria potestad.
El derecho legal de goce del padre que ejerce la patria potestad sobre
los bienes del hijo menor no emancipado, se caracteriza particularmente
por lo siguiente:

i. Es un usufructo particular en razón a su afectación. Está afectado a un

fin particular y originado en un atributo de la patria potestad. Consecuencia
de ello es que si el padre o la madre que la ejerce es privado (a) de la patria
potestad, queda privado también del derecho legal de goce (Art. 253).
ii. Es un derecho-función cuyo contenido lo define la ley, el de usar y
gozar de ellos en el interés del menor.
iv. En razón de esta afectación y de su carácter personalísimo, no puede
cederse ni transferirse o transmitirse.
v. Consecuencia de lo anterior es que enajenado que sea el bien sobre el
cual se ejerce, no otorga derecho de persecución contra terceros.
vi. Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipación del hijo
(Art.269).
vii. Es un derecho inembargable (Art. 2466).
viii. Se mantiene mientras los bienes subsistan en el patrimonio del
hijo.
ix. Confiere a su titular un derecho-función: La administración de los
bienes del hijo. Por lo que si el padre o la madre es privado(a) de la admi-
nistración queda privado también del derecho legal de goce (Art. 253).
x. Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cónyuges se debe acordar
cuánta participación se lleva cada uno por el derecho legal de goce, y si
no hay acuerdo, por partes iguales. Si ninguno de los padres puede ejercer
la patria potestad se nombra un tutor, ya que la administración vuelve al
hijo.
480 GONZALO Ruz LÁRTlGA

xi. Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y ésta se

encuentra casada bajo sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer
por el derecho legal de goce que le da la patria potestad respecto del hijo
se considera un patrimonio separado parcial y se rige por las normas del
patrimonio especial del Art. 150. (Art. 252 inciso 3°).

xii. Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no

necesita rendir fianza ni caución para su ejercicio, no está obligado tampoco
a hacer inventario solemne, pero debe hacer una descripción detallada de
los bienes desde el momento que comience a gozar de ellos.

xiii. La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta

la culpa leve (Art. 256 inciso 1°).

xiv. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a

los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero
no el goce. Cuando se ejerce sobre ambas facultades sobre los bienes la
responsabilidad se limita a la propiedad. (Art. 256 inciso 2°).

Si el hijo tiene minas, el derecho legal de goce se limita a la mitad de

los productos y el padre responde al hijo de la otra mitad (Art. 250 inciso
final).

1.3. Limitaciones de la administración.

Están señaladas en los Arts. 254 y 255 que transcribimos a continuación
y a ellas debemos sumar la prohibición del Art. 1796, por cuya virtud el
padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad no pueden celebrar
contratos de compraventa con su hijo no emancipado.

Art. 254. "No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni
sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de
causa".

Art. 255. "No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes
del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una
herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas
a los tutores y curadores".
DE LOS EFECTOS DE LA FILlACIÓN 481

i. Comentarios acerca de limitaciones establecidas en el Art. 254 y su

régimen de sanciones en caso de incumplimiento.
La sanción para el caso de incumplimiento de la limitación estable-
cida en el Art. 254 es la nulidad relativa del acto de enajenación o del
gravamen.

ii. Comentarios acerca de limitaciones establecidas en el Art. 255 y su

régimen de sanciones en caso de incumplimiento.
Tres son los actos en cuyo ejercicio presenta limitaciones el titular de la
patria potestad: los contratos de donación y de arrendamiento y los actos
de aceptación o repudiación de las herencias del menor.

ii.l. Tratándose de las limitaciones materia de donación.

Tratándose de las limitaciones materia de donación, se hace necesario
distinguir si la cosa donada es un inmueble o una cosa mueble.

En el primer caso, el padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun
con autorización judicial (Art. 402 inciso 10).

La sanción en caso de inobservancia es la nulidad absoluta de la do-

nación. Se agrava la sanción, pues ya no es una limitación, se trata de una
prohibición.

En el segundo caso, para 'donar bienes muebles se requiere de autoriza-

ciónjudicial, las que autorizará eljuez sólo cuando exista "una causa grave,
como la de Socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable
los bienes productivos" (Art. 402 inciso 20 ).

La sanción para el caso de no obtenerse la autorización judicial es la

nulidad relativa del acto (Art. 1682).

Finalmente, el padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor

destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (Art. 402 inc. 30).
482 GONZALO Ruz LÁRTIGA

U.2. Tratándose de las limitaciones materia de arrendamientos.

Tratándose de la celebración de contratos de arrendamiento sobre los
bienes del menor, igualmente hay que distinguir si éstos son muebles o
inmuebles y siempre y cuando el tiempo por el cual se concede el goce sea
largo.

En el Art. 255 se emplea, en relación a los arrendamientos, la expresión

por largo tiempo, el que corresponde al mismo señalado para los tutores
y curadores y para el marido en la sociedad conyugal, esto es, que no se
podrá dar en arrendamiento por más de 5 años los predios urbanos y por
más de 8 los rústicos.

Creemos que la sanción para el caso de inobservancia de esta limitación

es la inoponibilidad del contrato por todo el exceso del tiempo que permite
la ley.

U.3. Tratándose de la aceptación y repudiación de una herencia.

Tratándose de la aceptación de una herencia perteneciente al menor, el
padre tiene que hacerlo con beneficio de inventario (Art. 397).

La sanción para el caso que las acepte de esa forma, será que el menor no
será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurren-
cia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en su beneficio (Art. 1250 inciso final).

Tratándose de la repudiación de una herencia perteneciente al menor, el

padre debe de ser autorizado por decreto fundado del juez, es decir, otorgado
con conocimiento de causa (Arts. 397 y 1236).

La sanción para el caso de haber repudiado una herencia sin la compe-

tente autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un
requisito que mira al estado o calidad del menor (Art. 1682).

íi.4. Tratándose de la provocación de la partición de la herencia o co-

munidades sobre inmuebles en que tenga interés el menor.
El padre requiere de autorización judicial para provocar la partición de
las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor (Art. 1322).
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 483

Asimismo, para proceder a la designación del partidor, salvo la que haya

sido hecha por el juez, ésta debe ser aprobada por la justicia (Art. 1326).

La sanción para el caso que falte la autorización judicial para provocar

la partición o la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado,
es la nulidad relativa de la partición.

1.4. Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la ad-
ministración que otorga al padre o la madre la patria potestad
No todos los bienes del hijo menor de edad y no emancipado pasan a ser
administrados por quien ejerce la patria potestad. La ley ha establecido una
serie de excepciones, tal como pasamos a revisar del análisis del Art. 250.

Art. 250. "La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre
todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:

1° Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,

profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su
peculio profesional o industrial;

2° Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o

legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o
la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición
de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce
de estos bienes el hijo, y

3° Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, in-
dignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en confor-

midad con los artículos 251 y 253.

El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y
el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad".

i. Regla general: Se desprende de la primera idea del inciso primero del

Art. 250. La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del menor no
emancipado.
484 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ii. Excepciones.
Se exceptúan de esta administración, es decir, respecto de ellos el padre
o madre que ejerce la patria potestad no puede intervenir, una serie de bie-
nes que van a constituir patrimonios separados que administrará el propio
hijo, con lo cual la ley crea la ficción de su capacidad legal o, en su caso,
el padre o madre no inhabilitado.

ti.1. Peculio profesional o industrial.

E! peculio profesional o industrial está conformado por todos los bienes
adquiridos por el hijo menor no emancipado en el ejercicio de todo empleo,
oficio, profesión o industria.

Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potes-

tad, los administra el hijo que se considera como mayor de edad, pero está
sujeto a obtener la autorización judicial para enajenar o gravar los bienes
raíces de este peculio.

Peculio proviene del latín peculium y se empleó en Roma para designar

ciertas masas de bienes sobre las que se reconocieron al hijo facultades va-
riables según las épocas y las diversas clases de peculios. Existían, al menos
en nuestro conocimiento, cuatro clases de peculios: El peculio profecticio,
el peculio castrense, el peculio cuasicastrense y el peculio adventicio. Este
último, como avanzamos en su oportunidad, fue el primer duro golpe que
recibe la patria potestad de parte del emperador Constantino. Comprendían
este peculio los bona materna o bienes que el hijo heredaba de su madre, re-
cordemos que respecto de ellos el padre sólo tenía un derecho legal de goce.
Estas cuatro formas de peculio pasan al Código de las Siete Partidas.

Nuestro peculio profesional o industrial, tiene su origen más bien en una

mezcla de los tres primeros peculios señalados. En efecto, por el peculio
profecticio, el más antiguo de todos, el padre entregaba ciertos bienes al hijo
para que éste los administrara libremente empleándolos generalmente en
actividades de comercio o de alguna industria. La propiedad, sin embargo,
seguía correspondiéndole al patero Sobre el peculio castrense, creado por el
emperador Augusto, y que se integraba por los bienes que tenía el menor en
su calidad de soldado (sueldo, botines, donativos, herencias), tenía el hijo
la plena propiedad y su libre administración. Sin embargo, si sobre ellos
DE LOS EFECTOS DE LA FlUACIÓN 485

no disponía mortis causae, éstos pasaban automáticamente al patero En fin,

sobre el peculio cuasicastrense, creado también por Constantino, y que se
componía de los bienes adquiridos por los hijos que tenían un oficio en el
palacio del emperador (los salarios recibidos) y que posteriormente se exten-
dió a las ganancias obtenidas en el ejercicio de profesiones liberales, tenía
el hijo de familia los mismos derechos que sobre el peculio castrense.

U.2. Los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito.

En los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito se comprenden los
donados, heredados o legados, siempre que el donante, causante o testador
haya estipulado, sea que no tenga el goce o la administración el padre o la
madre que ejerza la patria potestad; sea que haya impuesto la condición de
obtener la emancipación; o que haya dispuesto expresamente que tenga el
goce de estos bienes el hijo.

Como se advierte son bienes adquiridos a título gratuito bajo condición.

De allí que lo determinante en este caso sea saber cuáles son los efectos de
esas condiciones.

Primer caso. Si la condición consiste en que el que ejerce la patria po-

testad no tenga el goce o la administración de estos bienes, éstos (el goce
y la administración) pasarán al otro padre.

Segundo caso. Si la condición consiste en obtener, por el hijo, la eman-

cipación, el efecto que se produce es el mismo anterior, es decir, la patria
potestad pasa al otro padre.

Tercer caso. Si la condición consiste en que el goce de los bienes lo tenga

el propio hijo, se le debe nombrar un tutor o curador a éste, pues no pasa a
ninguno de los padres.

Este mismo efecto se produce en los dos primeros casos cuando el otro
padre se encuentre inhabilitado para ejercer la patria potestad.

ii.3. Los bienes adquiridos por derecho de representación

Se trata, en definitiva, de las herencias o legados que hayan pasado al
hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
486 GONZALO Ruz LÁRTIGA

tiene la patria potestad. En otra parte de estas Explicaciones tendremos

la ocasión de estudiar este instituto del derecho sucesorio que se llama la
representación (Art. 984 inciso 2°).

Adelantemos simplemente que la representación se presenta cuando un

asignatario heredero (el padre o la madre en este caso) no puede o no quiere
llevar la parte que le corresponde en la herencia intestada de su causante.
En ese caso la ley crea una ficción en que se supone que los hijos tienen
el mismo grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que ten-
dría su padre o madre, lo que permite que éstos pasen a ocupar el lugar de
aquéllos en la sucesión del causante.

in. La situación especial en que se encuentran las minas.

Tratándose de las minas que pertenecen al hijo, quien ejerza la patria
potestad limitará su goce y consiguiente administración a la mitad de sus
productos. El padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la
otra mitad (Art. 250 inciso final).

1. 5. Extinción del derecho legal de goce y de la administración.

Tres son, fundamentalmente, las causas por las cuales quien ejerce estos
atributos de la patria potestad queda privado de ella. Los dos primeros son
causales consecuenciales. La tercera es una causal principal.

i. Por cesar la patria potestad sin perjuicio de pasar ésta al otro pa-
dre.
Se trata de una causa consecuencial, es decir, si el derecho legal de goce y
la administración de los bienes del hijo derivan de la patria potestad, cuando
se deja de ejercer ésta, de toda lógica se extinguen estos derechos-funciones,
a menos que el hijo no estuviere emancipado, en cuyo caso ambos pasan al
otro padre (Art. 244 inciso final).

ti. Por la suspensión de la patria potestad.

En esta hipótesis se aplica la misma regla anterior. El derecho legal de
goce cesa cuando se suspende la patria potestad. Así lo dispone el Art. 257
inciso 1°, en relación con el Art. 267 inciso 2°, tal como lo acabamos de
ver.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACiÓN 487

Consecuencia del mismo efecto es que, en caso de producirse algún

evento que suspenda la patria potestad, entonces, pasa al otro padre, pero si
él se encuentra sujeto también a suspensión, cesa definitivamente la patria
potestad y se hace necesario, por lo tanto, nombrarle un tutor o curador al
hijo.

iii. Cuando se priva al padre o a la madre de la administración de los

bienes del hijo por dolo o grave negligencia habitual.
En efecto, la ley establece que cesa el derecho legal de goce cuando se
priva al padre o a la madre que ejerce la patria potestad del derecho-función
de administrar los bienes del hijo, como consecuencia no sólo de hacerlo
mal sino de hacerlo con la intención de dañar al hijo (dolo) o de la forma
que ni siquiera los hombres poco prudentes suelen hacerlo con sus propios
negocios (grave negligencia habitual).

En este caso, el cese del goce se produce como consecuencia del cese de
la administración, lo que no puede ser más lógico, ya que la administración
se obtiene como consecuencia del derecho legal de goce que se le atribuye
al padre o madre titulares de la patria potestad.

Así, en efecto, lo establecen los Arts. 257 y 258 que pasamos a trans-
cribir.

Art. 257. "Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la ad-
ministración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o
de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria

potestad, en conformidad con el artículo 267".

Art. 258. "Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la

tendrá el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá
al hijo, y se le dará un curador para la administración".

Terminada la patria potestad los padres deben poner a disposición de

sus hijos la cuenta de la administración que ejercieron sobre sus bienes
(Art.259).
488 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Art. 2481 N° 34 otorga, en todo caso, al hijo sujeto a patria potestad

un crédito privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos". A
fin de poder hacerse reparar en su caso.

c.2. La representación legal de los hijos que otorga la patria potestad

DeCÍamos que, a consecuencia del derecho legal de goce que se le atribu-

ye al padre o madre titulares de la patria potestad, se les encargaba a éstos
la administración de los bienes del hijo menor no emancipado, quien por
esa calidad no puede actuar, por regla general, directamente en la vida del
derecho. Esta regla evidentemente reconoce excepciones.

En todo caso, el padre o la madre son los representantes legales del hijo.
Así lo establece el Art. 43, cuando señala "Son representantes legales de
una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador".

Todo hijo menor y no sujeto a guarda, que tenga filiación determinada

sea matrimonial o no matrimonial, está sujeto a la patria potestad del pa-
dre o madre que lo ha reconocido, siempre que lo tenga bajo su cuidado y
siempre que la filiación se haya determinado sin la oposición del respectivo
padre o madre.

2.1. Regla general.

Dado que el hijo es incapaz de ejercicio, ya sea por que es absolutamente
incapaz o sólo relativamente, no puede celebrar por sí mismo los actos o
contratos que digan relación con esos bienes. Requiere para ello ser repre-
sentado o autorizado, según corresponda, por su representante legal.

2.2. Excepciones.
El hijo menor adulto (incapaz relativo) tiene capacidad para realizar los si-
guientes actos por sí mismo sin necesidad de ser representado autorizado.

i. Los actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio

industrial y profesional, con la limitación que no puede gravar ni enajenar
en caso alguno sus bienes raíces ni sus bienes hereditarios sin autorización
del juez con conocimiento de causa.
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 489

ii. Tampoco necesita autorización para disponer de sus bienes por tes-
tamento. Más aún, el testamento es un acto personalísimo que debe ser
otorgado personalmente.
iii. El menor adulto puede reconocer hijos, sin autorización de su repre-
sentante legal.
iv. Puede contraer matrimonio, sujeto al consentimiento o asenso de las
personas que indica la ley.

2.3. Distinción previa al estudio de la representación del hijo.

Para entrar al estudio de la representación del hijo sujeto a patria potestad
por su representante legal se hace necesario distinguir si se trata de cele-
brar un acto jurídico en la esfera extrajudicial o si se trata de comparecer
enJUIcIO.

i. Representación para los actos extrajudiciales.

Se trata evidentemente de actos celebrados por el hijo fuera de su peculio
profesional o industrial, pues dentro de su peculio éste es libre administrador,
con las limitantes ya señaladas.

Una distinción se hace necesaria al respecto, pues dependerá si los que

ejercen la patria potestad se encuentran o no casados en régimen de socie-
dad conyugal.

i.1. Los titulares de la patria potestad se encuentran casados bajo el

régimen de sociedad conyugal.
Fuera de las hipótesis relativas a su peculio profesional o industrial, los
actos y contratos que el padre o madre que ejerce la patria potestad auto-
rice o ratifique por escrito o celebre en representación del menor, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese
régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta la concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (Art. 261
inciso 1°).

Los que contrataron con el hijo no pueden demandarlo directamente

a él, sólo a los que ejercen la patria potestad por ser sus representantes
legales.
490 GONZALO Ruz LÁRTIGA

i.2. Los titulares de la patria potestad no se encuentran casados bajo e!

régimen de sociedad conyugal.
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre
o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir
contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las
necesidades del hijo (Art. 261 inciso 2°).

Como se advierte el legislador no previó lo que pasaría en caso de

impedimento o negativa del padre o madre para dar su autorización. De
partida al no haberlo previsto la ley, no puede entenderse que se hace ne-
cesaria automáticamente la autorización judicial en subsidio. Sin embargo,
la situación de bloqueo injustificada que se puede producir en ese caso no
puede quedar sin solución para el menor, por ello la Ley de Tribunales de
Familia hace competente al juez de familia para conocer de la solicitud del
menor para obtener la autorización denegada. Así lo establece el Art. 8°
que hace competentes a estos jueces para conocer y resolver de: "N° 3. Las
causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a
la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos ]U y
3° del Título X del Libro 1 de! Código Civir'.

i.3. Sanción para los actos ejecutados por el hijo sin la autorización o
ratificación del padre, de la madre o del curador adjunto en su caso.
La sanción está prevista y contemplada en el inciso 1° del Art. 260 en
los siguientes términos: "Los actos y contratos del hijo no autorizados por
el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador
adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional
o industrial".

Sin embargo, esta regla sufre una excepción que contempla el mismo
artículo pero en su siguiente inciso, y en virtud de ella, no se va a obligar el
peculio profesional o industrial del menor. Señala el inciso 2° del Art. 260:
"Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el
giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas
mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado
de ellos".
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 491

ii. Representación judicial del hijo.

Para entrar al estudio de la representaciónjudicial del hijo, vamos a realizar
previamente una serie de distinciones que dicen relación con las situaciones
en las que se puede encontrar el hijo. En efecto, el hijo puede litigar contra
terceros o contra sus propios padres y en ambos casos, habrá de distinguirse
si el hijo es demandante o querellante o demandado o querellado.

id. Primera situación. El hijo litiga contra terceros.

Decíamos que el hijo puede litigar contra terceros sea como demandante
o demandado. Cuando litiga como demandante contra terceros, sea que
ejerza acciones civiles o penales, debe ser representado o autorizado por
el padre o la madre que ejerzan la patria potestad o de ambos, si la ejercen
conjuntamente.

Esta regla que no hace distinciones acerca de la naturaleza de la acción

que ejerce el hijo demandante se extrae del inciso 1° del Art. 264 que dis-
pone que "El hijo no puede parecer enjuicio, como actor, contra un tercero,
sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta".

Tratándose de los casos de negativa o impedimento para accionar, el

inciso segundo del artículo recién citado hace una distinción inexplicable.
En efecto, sólo en el caso que la negativa se refiera a las acciones civiles
que pretende incoar contra terceros la ley permite que la autorización sea
suplida por el juez, quien deberá nombrarle un curador ad litem.

Inciso 2° del Art. 264: "Si el padre, la madre o ambos niegan su consen-
timiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o
si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así
dará al hijo un curador para la litis".

La pregunta que queda por hacerse es evidentemente qué pasa cuando

la negativa se refiera a las acciones criminales que pretenda incoar el hijo
contra terceros.

Sostenemos que la solución también se encuentra en el Art. 8° N° 3 de

la Ley de Tribunales de Familia hace competente al juez de familia para
conocer de la solicitud del menor para obtener la autorización denegada.
492 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Finalmente, no está demás reiterar que si el juicio versa sobre un derecho

que dice relación con el peculio profesional o industrial del hijo, éste puede
actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (Art. 251).

Cuando litiga como demandado, en cambio, las acciones civiles que

interpongan los terceros en contra del hijo deberán dirigirse al padre o
madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo
en el pleito. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que el
tercero dirija su acción en contra de uno de ellos (Art. 265 inciso 1°).

Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o

representación, podrá el juez suplirla, designándole un curador para la litis
(Art. 265 inciso 2°).

Tratándose de acciones criminales que se dirijan contra el hijo el Art. 266

contiene una regla diferente. En efecto, dispone este precepto que "No será
necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa".

ii.2. Segunda situación. El hijo litiga contra el padre o madre.

También en el caso de litigar el hijo con sus padres se hace necesario
distinguir previamente si es el hijo el demandante o son sus padres los que
lo demandan a él. La ley no distingue la naturaleza o tipo de acdones que
se incoen.

Partamos diciendo que la ley presenta un vacío pues sólo la primera si-
tuación esta prevista, es decir, aquella en que el hijo demanda a sus padres.
En efecto, el Art. 263 dispone que "siempre que el hijo tenga que litigar
como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será
necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador
para la litis".

Ante el vacío de la ley para solucionar la situación en que sea el padre

o la madre que ejercen la patria potestad quienes demanden al hijo, no
queda sino aplicar la lógica. Ésta nos indica que si éstos están llevando a
juicio a su hijo, tácitamente lo están autorizando para litigar. En este caso,
el libelo de demanda deberá contener la solicitud de designación de curador
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 493

al litem para el hijo o si no la contiene, disponerlo el juez en su primera

providencia.

En ambas situaciones que enfrenten a padres e hijos, la ley impone a éstos

si ambos ejercen la patria potestad o a aquel que la tiene, la obligación de
proveer al hijo de expensas para la litis, es decir, de proveerle de dinero para
asumir los gastos del juicio. Estas expensas las regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido
y la capacidad económica de las partes" (Art. 263 inciso 2°).

d. La suspensión de la patria potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse cuando opera al-

guna de las causas legales previstas en el Art. 267. Decretada que sea por
resolución judicial firme, que es la regla general, ésta pasa al otro padre y
si se suspende igualmente respecto de éste, procede el nombramiento de
un guardador para el menor.

d.I. Concepto, regla generaly excepción

La suspensión de la patria potestad es la privación temporal por causa

legal de la patria potestad al padre o la madre que la ejerza, por decreto
judicial dado con conocimiento de causa.

Las causas de suspensión de la patria potestad se regulan en el Art. 267.

Si aquel de los padres que ejerce la patria potestad fuere privado temporal-
mente de ella, por la existencia de los incidentes a que se refiere el Art. 267,
la patria potestad pasa a ser ejercida por el otro padre, la cual puede sus-
penderse por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos se le
debe nombrar al hijo un guardador.

La forma de proceder a la suspensión de la patria potestad está señalada en

el inciso 1° del Art. 268, que establece una regla general y una excepción.

Regla general, la suspensión de la patria potestad opera mediante sen-

tenciajudicial firme, dictada, con conocimiento de causa, después de oídos
los parientes del hijo y el defensor de menores.
494 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Excepción, la patria potestad se suspende de pleno derecho cuando la

causal que opera es la menor edad del padre o madre.

d.2. Causales y efectos de la suspensión

Dispone el Art. 267 que la patria potestad se suspende:

1. Demencia del padre o madre que la ejerce.

2. Menor edad del padre o madre.

3. Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.

4. Por larga ausencia u otro impedimento físico que afecte al padre o ma-
dre que ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave en los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

Como ya adelantados, el efecto que produce la suspensión de la patria

potestad respecto de uno de los padres es que ésta pasará a ser ejercida por
el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a
guarda (Art. 267 inciso final).

La resolución que la decrete (al igual que aquella que deje sin efecto la
suspensión) deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo (Art. 268 inciso final).

d.3. Término de la suspensión

El inciso 2° del Art. 268 dispone que "el juez, en interés del hijo, podrá
decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la suspensión".

De lo anterior se colige, entonces, que la suspensión de la patria potestad

sólo procede por decreto judicial fundado en dos causas copulativas:

1. Que la recuperación de la patria potestad sea en interés del hijo.

2. Que haya cesado la causa de la suspensión.

DE LOS EFECTOS DE LA FILIACiÓN 495

e. La emancipación

Emancipación proviene del verbo latino emancipare, que significa soltar

de la mano, transferir, enajenar, vender.

En Roma la emancipación fue reconocida por los jurisconsultos a partir

de una prescripción de la Ley de las XII Tablas que sancionaba al pater por
el ejercicio abusivo de la patria po testas , particularmente cuando habiendo
vendido al hijo manutido por su comprador, lo que hacía que éste volviere
nuevamente a la autoridad del pater, éste lo hubiere vuelto a vender por
segunda y tercera vez. La sanción consistía en que dados estos presupuestos
elfilius familias quedaba liberado de la autoridad del pater, es decir, libre
de la patria po tes tas .

Así es como nace la emancipación, la que se concibe como un acto de

renuncia del pater familias a su potestad sobre elfilius familias, con lo cual
éste devenía sui iuris y pater familias.

Los autores que han estudiado la evolución de este instituto, sostienen

que la emancipación fue recepcionada por las leyes de las Partidas, siguien-
do los principios romanos, las que consideraron la emancipación como un
medio de salir de la patria potestad no concediéndola por razón de edad ni
de matrimonio. No sería sino en las Leyes de Toro que se habría reconocido
la emancipación por razón de edad y matrimonio. La ley 47 de las Leyes
de Toro dispuso: "e/fijo o fija casado e velado sea habido por emancipado
en todas las cosas para siempre".

e.l. Concepto

La emancipación, conforme lo define el Art. 269, es un hecho que pone fin

a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el caso.

Por la emancipación se extingue la patria potestad del menor, sin em-

bargo, éste no adquiere plena capacidad ni mejora su incapacidad relativa
pues igualmente queda sujeto a guarda. Lo anterior es lógico, pues la plena
capacidad se adquiere por la mayoría de edad y la emancipación no hace
mayor de edad al menor.
496 GONZALO Ruz LÁRTIGA

e.2. Clases de emancipación

Originalmente nuestro Código Civil permitía tres formas de emancipa-

ción. Actualmente, el Art. 269 nos señala que la emancipación puede ser
legal o judicial.

La antigua emancipación voluntaria, suprimida por la Ley N° 19.585,

estaba tratada en el antiguo Art. 255 que enseñaba que la emancipación
voluntaria se efectuaba por instrumento público, en que el padre declaraba
emancipar al hijo menor adulto y el hijo consentía en ello.

Hoy, entonces, sólo hay dos clases de emancipación, las que pasamos
a reVIsar.

2.1. Emancipación legal.

La emancipación legal es aquella que se produce por el solo ministerio
de la ley, sea definitiva o temporalmente según los casos y que se verifica
cuando concurren algunas de las causas señaladas en el Art. 270.

Las causas que señala elArt. 270 pueden agruparse en dos: Causas legales
definitivas o irrevocables y causas legales temporales o revocables.

i. Causas legales definitivas o irrevocables.

La emancipación legal definitiva del menor se produce:

1. Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corres-

ponda al sobreviviente. Esto significa que si muere el padre que ejercía la
patria potestad, el hijo no se emancipa si el otro padre está en condiciones
de ejercerla. Si no lo está por cualquier causa, ahí se verifica de manera
definitiva la emancipación.
2. Por el matrimonio del hijo. Desde el momento mismo de la cele-
bración del matrimonio del hijo menor se produce de pleno derecho su
emancipación.

Esto se explica por dos razones: La primera histórica, pues el hijo casa-
do pasaba a ejercer la potestad marital sobre la mujer y la patria potestad
sobre sus hijos; y la segunda de corte lógico, pues no se podía conciliar que
DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN 497

si el hijo fuere capaz y hábil como cónyuge y padre no pudiera serlo para
administrar sus propios bienes.

Esta causal es definitiva pues si el matrimonio termina, por nulidad o

divorcio, perdura la emancipación.

3. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años. La mayoría de edad

emancipa, definitivamente, al hijo, por cuanto al llegar a ella, el hijo deviene
plenamente capaz.

i. Causas legales temporales o revocables.

La emancipación por causa legal no definitiva, sino temporal, se pro-
duce:

1. Por el decreto judicial que concede la posesión provisoria o de la de-

finitiva en su caso, de los bienes del desaparecido, sin perjuicio de la que
corresponda al otro progenitor.

2. Por la sentencia judicial que priva de la patria potestad al padre o

madre fundada en su inhabilidad moral.

En efecto, estas causales hacen excepción a la regla de la irrevocabili-

dad de la emancipación contenida en el inciso 10 del Art. 272, que dispone
que "toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable", de allí que su
carácter sea temporal.

El inciso 2 0 del Art. 272 la consigna en los siguientes términos: "Se

exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por senten-
cia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que
podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o
madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado
la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la
patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que
dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

El inciso final del Art. 272 contiene una regla muy importante: "La re-
vocación de la emancipación procederá por una sola vez".
498 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.2. Emancipación judicial.

La emancipación judicial es aquella que se produce, de manera definitiva
o temporal, por sentencia firme del juez de familia fundada en algunas de
las causales del Art. 271.

En efecto, se produce en los casos del Art. 271, que puede ser definitiva
o eventual.

1. Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria

potestad al otro.

2. Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior.

3. Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca

pena aflictiva.

Cuando recae condena firme contra el padre o la madre por delito que
merezca pena aflictiva, se produce la emancipación del hijo aunque recaiga
después indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito,
el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el
otro padre la patria potestad.

4. Inhabilidad física o moral de la madre o el padre, con la salvedad

anunciada.

La resolución judicial que decreta la emancipación deberá subinscribirse

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (Art. 271 inciso final).

e.3. Efectos de la emancipación

Lo consigna el Art. 273: "El hijo mejor que se emancipa queda sujeto a
guarda", lo que quiere decir que la emancipación no libra de representación
legal al hijo menor, pues queda sujeto a un tutor o curador según corres-
ponda, lo que es lógico pues todavía no alcanza la mayoría de edad que lo
hace plenamente capaz.
 CLASE N° 17
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

A. GENERALIDADES

La voz alimentos proviene del latín alimentum, de ala, que significa

nutrir. La expresión "alimentos" se utiliza en sentido jurídico para repre-
sentar el derecho del sujeto activo o alimentario de exigir y recibir de otro,
el alimentante o sujeto pasivo, los recursos para atender a su sustento, sea
fundado en la ley, el testamento, una convención o una dec1araciónjudicial.
Del mismo modo, respecto del sujeto pasivo, el correlativo del derecho de
alimentos se encuentra en la obligación alimenticia, que no es más que la
exigencia impuesta jurídicamente a una persona, el alimentante, de proveer
a la subsistencia de otra, el alimentario.

El fundamento de la obligación alimenticia se encuentra en el deber de

socorro impuesto por la ley, el testamento, la convención o la resolución
judicial. Cuando los alimentos se generan sea entre cónyuges por su rela-
ción matrimonial o entre "parientes" en sentido general, por la relación de
filiación que se establece entre ellos, el fundamento en el fondo se encuentra
en la familia y los lazos de solidaridad familiar que se anudan en su seno.
Por ello, cuando en la familia hay uno de sus integrantes que se encuentra
en la necesidad de recibir medios o recursos para subsistir y otra que tiene
la capacidad o posibilidad de satisfacerla, surge no sólo el deber ético sino
el derecho y la obligación correlativa de alimentos.

Fuera del círculo de la familia, la solidaridad que caracteriza esta obli-

gación se puede fundar en un imperativo de equidad o de justicia, como
en el caso del Art. 321 N° 5°, que impone la obligación al que recibió una
donación cuantiosa de dar alimentos al donante.
500 GONZALO Ruz LÁRTIGA

La naturaleza jurídica de los alimentos, en cualquier caso, no es propia-

mente patrimonial, dado el fundamento ético que subyace, y la prueba de
ello es que los alimentos no integran, en cierta forma, el elemento activo del
patrimonio del alimentario, pues constituye un derecho del cual no puede
éste disponer ni forma parte de la garantía general de los acreedores. Lo
mismo, a contrario sensu, se aplica para el alimentante.

En fin, la palabra "alimentos" también se emplea en su acepción vulgar

en Derecho, pues representa los recursos (dinero, ropa, comida, derechos
reales sobre inmuebles corno el usufructo, etc.) en que se materializa el
derecho y su obligación correlativa.

Nuestro Código trata en el Título XVIII del Libro Primero, sólo "De los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas".

a. Concepto

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo define corno

"Comida y bebida que los hombres y los animales tornan para subsistir".
Jurídicamente, sin embargo, la noción de alimentos es más amplia.

El profesor Barcia lo define corno "Prestaciones o asistencias que una

persona debe a otra para que subsista de modo acorde a su condición social".
Lo entiende este autor corno el objeto de la obligación alimenticia.

El profesor Somarriva, en una definición más descriptiva, nos indicaba

que los alimentos comprenderían el sustento diario, vestidos, habitación y
la enseñanza de algún oficio o profesión.

El profesor Fueyo, por su parte, nos enseñaba que significaban la presta-

ción que pesaba sobre determinada persona para que alguno de sus parientes
pobres u otra persona que señalare la ley pudiera subvenir a las necesidades
de su existencia.

El profesor Ramos Pazos, por su parte, en una definición comprensiva

de las anteriores, entiende el derecho de alimentos corno "el que la ley
otorga a una persona para demandar a aquel que cuenta con los medios para
proporcionárselos respecto de los que necesite para subsistir conforme a su
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 501

posición social, que debe cubrir a lo menos: sustento, alimentación, salud,

movilización, enseñanza básica y media y el aprendizaje de un oficio".

Finalmente, nuestra Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de

alimentos son las subsistencias que se dan a cierta persona para su man-
tenimiento, o sea, para su comida, habitación y en algunos casos para su
educación, que corresponde al juez regularlos en dinero o en especies.

El Código Civil no da una definición de alimentos, pero el Art. 323 da

una noción de lo que éstos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social.

Art. 323. "Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir

modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de

veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u ofi-
cio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o
hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio".

La Ley N° 19.585 produce como consecuencia de la unificación de la

filiación, la modificación del derecho de alimentos y de la su correlativa
obligación alimenticia, ya que al no distinguir entre el hijo legítimo y el
natural o ilegítimo unifica los conceptos y elimina la distinción que antes
imperaba entre alimentos congruos y necesarios, según pasamos a ver en
seguida.

b. Clasificación de los alimentos

Como señalábamos, el Código Civil antes de la reforma de la Ley

N° 19.585 reconocía una clasificación entre alimentos necesarios y ali-
mentos congruos. Los primeros se definían como los indispensables para
sustentar la vida de una persona; los segundos, en cambio, eran los que
estaban destinados a proporcionar una modesta subsistencia de acuerdo a
la posición social del alimentario.
502 GONZALO" Ruz LÁRTIGA

La reforma eliminó esta clasificación, como consecuencia de la unifi-

cación de la calidad de hijos, y consideró que todos los alimentos deben
servir para una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posición
social.

Los alimentos hoy admiten las siguientes clasificaciones.

b.l. Atendiendo a su origen o fuente:

Voluntarios y legales

Alimentos voluntarios, son aquellos que emanan de un acuerdo de las

partes o de la voluntad unilateral del alimentante sin que exista un título legal
obligatorio. Se fundan, en consecuencia, en la convención y constituyen una
mera liberalidad de la persona que los entrega. En claro, son aquellos que
se otorgan a personas que por ley no tienen derecho a recibirlos.

Respecto de éstos el Art. 337 prescribe que "las disposiciones de este

título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas volunta-
riamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo".

Alimentos forzosos o legales, son aquellos que se deben por el solo

ministerio de la ley a favor de las personas que en ella se indican. A ello se
refiere el Título XVIII del Libro Primero que estamos estudiando. Como
veremos en materia de sucesiones, estos alimentos que se deben por ley a
ciertas personas constituyen asignaciones forzosas (Art. 1167 N° 1).

b.2. Atendiendo a su permanencia o carácter en que se dan:

Provisionales y definitivos

Alimentos provisionales, son los que se otorgan por resolución judicial

mientras se determina la procedencia y la cuantía de la obligación definitiva
de alimentos, por lo que si el alimentante demandado resulta absuelto el
alimentario que los recibió está obligado, en principio, a restituirlos, salvo
que haya intentado de buena fe la demanda y con fundamento plausible
(Art. 327). En claro, son aquellos que se dan mientras dura el juicio y hasta
mientras no se falla definitivamente la cuestión principal.
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 503

La Ley N° 14.908 "Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones

alimenticias", regula en su Art. 4° el procedimiento para el otorgamiento
de estos alimentos.

"En los juicios en que se demanden aUmentos el juez deberá pronunciarse

sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación,
con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados.

El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto

provisorio decretado. En la notificación de la demanda deberá informársele
sobre esta facuItad.

Presentada la oposición, eljuez resolverá de plano, salvo que del mérito

de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes.

Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la re-

solución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria.

El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento,

rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen ante-
cedentes suficientes que lo justifiquen.

La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie

provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pen-
sión alimenticia, será susceptible del recurso de reposición con apelación
subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de
preferencia para su vista y fallo.

El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en el inciso primero incu-

rrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al
artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales".

Alimentos definitivos, corresponden a aquellos que se fijan por sentencia

ejecutoriada sin perjuicio que puedan modificarse si varían las condiciones
que motivaron su otorgamiento. Estos alimentos no se restituyen (Art. 332
inciso 1°).
504 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b.3. Atendiendo a sufTjación:

Devengados o futuros

Alimentos devengados, son aquellos ya producidos y reconocidos por

sentencia judicial.

Alimentos futuros, son los que corresponden a períodos posteriores.

Generalmente esta clasificación se aprecia con relación a las llamadas

pensiones alimenticias, que son las sumas o asistencias periódicas que fija
el juez para cumplir con la obligación de proporcionar alimentos.

Las pensiones alimenticias devengadas son las que corresponden a

períodos ya transcurridos; las futuras son las que corresponden a períodos
futuros.

b.4. Atendido a quienes lo solicitan:

Alimentos mayores y menores

Alimentos mayores son aquellos que corresponden a los cónyuges. Por

lo tanto, son requeridos por y para los cónyuges, es decir, en ellos tanto el
alimentante como el alimentario son los cónyuges. Su fundamento está en
el deber de socorro como efecto personal del matrimonio.

La ley posibilita que la madre o el padre pidan en un mismo procedi-

miento (una misma demanda) que se determinen los alimentos mayores,
así como los que corresponde a los hijos. Para ambos casos es competente
eljuez de familia conforme lo prescribe el Art. 8° N° 4 de la Ley N° 19.968
sobre Tribunales de Familia.

Alimentos menores son aquellos que corresponden a los hijos. Por lo

tanto, son requeridos por o para ellos, es decir, en ellos el alimentante es el
padre o ascendiente y el alimentario el hijo. Su fundamento está en el deber
de socorro como efecto personal de la filiación.

Para el caso de estos alimentos la ley presume la capacidad económica

del alimentante. Así lo dispone el inciso 1° del Art. 3° de la Ley N° 14.908
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias: "Para los
DE LOS AUMENTOS Y DE LA OBLIGACiÓN ALIMENTICIA 505

efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o

madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos".

B. LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

Adelantábamos que el derecho de alimentos visto desde la perspectiva

del alimentante o sujeto pasivo constituía la obligación alimenticia, que en
concreto se traducía en la exigencia impuesta jurídicamente a una persona,
el alimentante, de proveer a la subsistencia de otra, el alimentaría.

Este fenómeno de dos caras ya lo conocemos y en especial, en materia

de alimentos, genera una característica propia de la obligación alimenticia:
La obligación alimenticia es recíproca. Esto significa que, generalmente,
aquel que tiene el derecho de pedir alimentos a otro, estará al mismo tiempo
obligado para con éste a darlo, si es que las circunstancias así lo exigen.

Evidentemente que hay excepciones a la regla, pero más bien son san-
ciones que se presentan como justa ruptura de la regla de la reciprocidad.
Recordemos el caso del hijo cuya filiación había sido determinada judi-
cialmente contra la oposición del padre o madre, a quienes se le imponía
la obligación alimenticia a favor del hijo, pero se le negaba el derecho a
solicitarle alimentos. Lo mismo estudiamos con ocasión del padre o madre
qúe era privado del ejercicio de la patria potestad el hijo podía demandarle
alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no podían hacerlo al hijo.
La misma regla de exc~pción se produce respecto del que hizo la donación
cuantiosa el que puede demandar alimentos al donatario pero no éste al
donante.

Esta reciprocidad comentada, aparte de los casos de excepción vistos,

tiene una limitante consignada en el Art. 335. En efecto, dispone esta regla
que "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensa-
ción lo que el demandante le deba a él".

a. Concepto

Intentemos definir la obligación alimenticia como un vínculo jurídi-

co existente entre dos personas, por cuya virtud a una de ellas, llamada
506 GONZALO Ruz LÁRTIGA

alimentante, siendo económicamente capaz, le es impuesto cumplir una

determinada prestación a favor otra, llamada alimentario, consistente ge-
neralmente en entregarle los medios o recursos necesarios para que a éste,
quien se encuentra en la necesidad de recibirlos, se le habilite para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

b. Beneficiarios y contenido de la obligación

alimenticia

El contenido de la obligación alimenticia nos señala que los alimentos

deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo co-
rrespondiente a su posición social (Art. 323 inciso 1°). Art. 330. Lo anterior
lo confirma el Art. 330 que señala "Los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social".

Esta obligación alimenticia comprende también la de proporcionar al

menor de 21 enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio
(Art. 323 inciso 2°).

En todo caso, el monto o quantum de estos recursos que le alcancen

para subsistir de un modo correspondiente su posición social los pueden
consensuar el propio alimentante con el alimentario o en caso de no haber
acuerdo el juez al que se recurra para solucionar el conflicto.

El Art. 333 así lo confirma. "El juez reglará la forma y cuantía en que
hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros
o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus here-
deros luego que cese la obligación".

Son beneficiarios de alimentos aquellas personas respecto de las cuales

la ley crea la obligación. Estas personas están señaladas en el Art. 321 o en
algunas leyes especiales.

Conforme al Art. 321. "Se deben alimentos:

1° Al cónyuge;
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 507

2° A los descendientes;
3° A los ascendientes;
4° A los hermanos, y
5° Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en

que una ley expresa se los niegue".

Desde el punto de vista de la obligación alimenticia si una persona se

encuentra obligada respecto de su cónyuge, descendientes, ascendientes,
hermanos y donante, a todos ellos debe alimentos, sin excepción y sin
que pueda invocar ningún orden para privilegiar a alguno en desmedro de
otros.

En cambio, desde el punto de vista del derecho de alimentos, si una

persona reúne varios de los títulos a que se refiere el Art. 321, la cuestión
de saber si puede a todos ellos demandarles alimentos está regulado por
el Art. 326. Pensemos en la situación en que se encuentra la cónyuge que
necesita ser alimentada, no depende de ella decidir a quién demanda, si
10 hace a sus hijos, a sus padres, a su cónyuge o si lo hace al donatario a
quien había hecho una donación cuantiosa. La ley le impone respetar un
orden y sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el orden
preferente, podrá recurrirse a otro.

Art. 326. "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enu-
merados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el
siguiente orden:

1.0 El que tenga según el número 5°.

2.° El que tenga según el número l°.
3.° El que tenga según el número 2°.
4.° El que tenga según el número 3°.
5.° El del número 4° no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
508 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próxi-

mo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados
por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus
facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el
juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.

Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título pre-

ferente, podrá recurrirse a otro".

Apliquemos este artículo al caso del ejemplo.

La mujer del ejemplo, reunía todos los títulos del Art. 321, era cónyuge,
hija, madre, hermana y donante de donación cuantiosa. Si se encuentra en
la necesidad de ser alimentada deberá, conforme al Art. 326, demandar:

l. ° Al donatario a quien había hecho una donación cuantiosa. (El que

tenga según el N° 5°).
2. ° A su cónyuge. (El que tenga según el N° 1°).
3.° A sus hijos primero, si éstos no pueden a sus nietos, o a sus bisnietos si
sus nietos no pueden, y así sucesivamente. (El que tenga según el N° 2°).
4.° A sus padres primero, si faltan éstos a sus abuelos, a sus bisabuelos
en ausencia de sus abuelos, y así sucesivamente. (El que tenga según el
N° 3°).
5.° Sólo a falta de todos los anteriores podrá demandar a sus hennanos.
(El que tenga según el N° 4°).

Como se puede advertir la extensión de la obligación alimenticia no

sólo alcanza a los ascendientes o descendientes de grado más próximo.
Puede llegar a obligar legalmente al nieto o bisnieto respecto del abuelo o
bisabuelo y más.

Particularmente interesante es el caso de la relación entre los abuelos

y los nietos en materia de alimentos y de otras prerrogativas propias de la
patria potestad.

El inciso final del Art. 3° de la Ley N° 14.908, dispone que "Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solven-
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 509

tar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil".

De lo anterior se sacan algunas conclusiones sobre esta responsabilidad

subsidiaria de los abuelos.

10 No es necesario que el padre o madre carezca absolutamente de la

capacidad de alimentar al hijo para que pueda verse obligado el abuelo,
basta con que sea insuficiente;

20 Son llamados a asumir íntegramente o a completar la satisfacción

de las necesidades del nieto, sus abuelos, tanto los paternos como los
maternos.

Así lo confirma el Art. 232 cuando señala que "la obligación de alimentar
y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente".

Pero, "en caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación in-

dicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea
del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de
la otra línea".

3° Los abuelos no pueden ser demandados directamente. En cierta medida

tienen una suerte de "beneficio de excusión", pues sólo responderán cuando
los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes. Así se
desprende del inciso final del Art. 3° de la Ley N° 14.908.

c. Duración de la obligación alimenticia

Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,

continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Esto incluye,
por supuesto, a los cinco titulares mencionados en el Art. 321.

Sin embargo, respecto de los descendientes y hermanos la ley establece

un límite. En efecto, éstos sólo tienen derecho a recibir alimentos hasta
que cumplan 21 años o hasta los 28, si están estudiando una profesión u
oficio.
510 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Los descendientes y hermanos, empero, mantienen su derecho a percibir

alimentos de por vida cuando están afectados por una incapacidad física
o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias
calificadas, el juez considere indispensable los alimentos para su subsis-
tencia (Art. 332).

d. Características de los alimentos

El derecho a solicitar y a percibir alimentos futuros reúne las siguientes

características:

l. Es un derecho personal, pues sólo lo tiene el alimentario respecto del

alimentante.
2. Es personalísimo, consecuencia de ello es que es incomerciable, in-
transmisible, intransferible e irrenunciable (Art. 334).
3. No pueden compensarse (Art. 335 en relación con el Art. 1662).
4. Es inembargable (Art. 1618)
5. Necesitan título legal (Art. 321)
6. No se puede someter a compromiso o juicio de árbitros (Art. 229
COT).
7. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobadajudi-
cialmente (Art. 2451).

Sin embargo, las pensiones alimenticias devengadas o atrasadas pueden

renunciarse y compensarse, y el derecho a demandarlas puede transmitirse
por causa de muerte, venderse y cederse (Arts. 334, 335 Y 336).

e. Requisitos para solicitar alimentos

Para que una persona pueda solicitar o requerir alimentos de otro que, por
su parte, se encuentre obligado a ello, tres son los requisitos o condiciones
que se deben reunir: Ha de invocar, el alimentario, un título legal en que se
funda su derecho; ha de encontrarse, el alimentario, en estado de necesidad
de recibirlos; y, ha de tener, el alimentante, capacidad económica o medios
para poder satisfacer esa necesidad.
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 511

e.l. Existencia de un título legal

Esto es, estar señalado en la ley como alimentario. Los títulos legales
están enumerados en el Art. 321 y ellos son: Cónyuge, descendiente, as-
cendiente, hermano o donante de donación cuantiosa.

e.2. Necesidad del alimentario de recibir alimentos

Cuando se exige que el alimentario tenga necesidad de recibir alimentos,

se está exigiendo una doble condición: Por un lado, ausencia de medios de
subsistencia de parte del alimentario y, por otro lado, imposibilidad de poder
procurárselos por sí mismo (Arts. 330 a 332 inciso 1°).

Recordemos, respecto a la primera condición, elArt. 330 que señala: "Los

alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social".

Cuando analizamos el Art. 332 en relación al límite temporal de la obli-

gación alimenticia para los descendientes y hermanos, señalábamos que el
límite allí señalado (21 años o en su caso 28 años) no se aplicaba a éstos
cuando les afectaba una incapacidad física o mental que les impida subsistir
por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia".

Dadas estas condiciones, se puede dar por cumplido el requisito del

estado de necesidad del alimentario.

La cuestión ya clásica aunque siempre vigente que se plantea es la de

saber a quién corresponde la carga procesal de probar este estado de nece-
sidad. Esta duda persistiría por cuanto, como veremos en seguida, la Ley
N° 14.908 sólo contempló una presunción de capacidad económica del
alimentante, pero no una sobre el estado de necesidad del alimentario.

La mayoría de la doctrina y también nuestros tribunales han seguido

la posición que planteó don Fernando Fueyo que sostenía que se debían
probar los fundamentos de la demanda sólo cuando se pretendía acreditar
la existencia de una obligación, y en el caso de los alimentos la existencia
512 GONZALO Ruz LÁRTIGA

de la obligación la establecía la ley. Concluía que quien debía probar era el

que alegaba la extinción de la obligación.

La tesis minoritaria sostenía que correspondía al alimentario probar el

hecho en que fundaba su demanda, es decir, el estado de necesidad.

Concordamos en términos absolutos con la tesis minoritaria, pues el

profesor Fueyo claramente confundía dos cosas diferentes. Por un lado, la
existencia de la obligación y la carga de probarla y, por el otro, los presu-
puestos del derecho del cual nacía la obligación.

Claramente, al encontrarse establecida la obligación por la ley, la existen-

cia de la misma se encuentra fuera de discusión y, por lo tanto, no requiere
prueba. Pero otra cosa distinta es demostrar los presupuestos fácticos del
derecho correlativo a la obligación legal.

A nuestro entender, corresponde al alimentario acreditar los presupues-

tos sobre el cual funda su derecho (el estado de necesidad) y del que surge
la obligación correlativa establecida por la ley. Lo anterior no obsta a que
si el alimentante pretende desconocer la existencia de la obligación, deba
probarlo.

e.3. Existencia de medios del alimentante para otorgar

los alimentos al alimentario

El alimentante debe poseer la suficiente capacidad económica para sa-

tisfacer su obligación de dar alimentos los alimentos debidos. Si no tiene
los medios para así hacerlo, no se le podrá exigir su contribución, pues "a
lo imposible nadie está obligado"

Por ello, el Art. 329 del Código Civil impone al juez que "En la tasación
de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades
del deudor y sus circunstancias domésticas", aun cuando en el caso de los
alimentos menores se presuma que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos (Art. 3° Ley N° 14.908).

También sobre este punto se discutió antiguamente a quien le competía

probar la capacidad económica del alimentante, primando en la doctrina
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLlGAC1ÓN ALIMENT1C1A 513

y los tribunales el criterio del profesor Fueyo. Hoy, con la modificación

que introdujo la Ley N° 19.585 en el Art. 3° de la Ley N° 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, por cuya virtud
cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se
presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos, la discu-
sión desapareció.

Art. 3° de la Ley N° 14.908: "Para los efectos de decretar los alimentos

cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el
alimentante tiene los medios para otorgarlos.

En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia

que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cua-
renta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según
la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no
podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del

artículo 7° de la presente ley.

Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios

para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá
rebajarlo prudencialmente.

Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficien-

tes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a
los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código
Civil".

f Forma y cuantía de los alimentos

Ya adelantamos algunos aspectos al estudiar el contenido de la obliga-

ción alimenticia.

En efecto, corresponde al juez determinar la forma y cuantía de los ali-

mentos, y puede disponer que se coloque un capital a interés de manera que
éstos satisfagan las necesidades del alimentario (Art. 333).
514 GONZALO Ruz LÁRTlGA

También señalamos que en la determinación de la cuantía o tasación de

los alimentos debía el juez tomar siempre en consideración la facultad del
deudor o alimentante y sus circunstancias domésticas (Art. 329).

De lo anteriormente dicho se colige que la cuantía de los alimentos la

fija el tribunal, teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
y las necesidades del alimentario, pero con una limitante que establece el
Art. 7° de la Ley N° 14.908, esto es, que "el tribunal no podrá fijar como
monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las
rentas del alimentante" (inciso 1°). Agregando que "las asignaciones por
carga de familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y
corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la asignación y serán
inembargables por terceros" (inciso 2°).

Por otro lado, lo normal será que el juez fije los alimentos en una
suma de dinero. La idea del legislador es que las pensiones de alimentos
se vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3° del artículo 7° de
la Ley N° 14.908, establece que "cuando la pensión alimenticia no se fije
en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se
reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado
el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de
Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente
a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determine el monto
de la pensión".

Sin embargo, nada obsta a que los alimentos sean fijados por el senten-
ciador de otra forma que en una suma de dinero.

En efecto, el inciso 2° del Art. 9° de la Ley N° 14.908 que "El juez

podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del
juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en
los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá
requerir estas inscripciones el propio alimentario".
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 515

Claro está que para precaver el fraude que se podría cometer al coludirse
el alimentante con el representante de los alimentarios a fin de burlar a sus
acreedores acordando como pensión de alimentos un derecho de usufructo
sobre el bien raíz hipotecado o embargado por éstos, el inciso 3° del Art. 9°
de la ley citada estableció que "la constitución de los mencionados derechos
reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan
una causa anterior a su inscripción".

"Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar para sí o para

sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en
conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147
del Código Civil respecto de los mismos bienes" (inciso 5°).

En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artículo

331 del Código Civil dice que "los alimentos se deben desde la primera
demanda, y se pagarán por mensualidades anticipadas".

Si los alimentos han sido obtenidos dolosamente serán obligados soli-

dariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que
han participado en el dolo (Art. 328).

g. Procedimiento

Los alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se

rigen por el procedimiento ordinario, omitiéndose los escritos de réplica y
dúplica.

Por último, cabe tener presente que la demanda podrá omitirse la indi-
cación del domicilio del demandado si éste no se conociera. En este caso,
y en aquél en que el demandado no fuera habido en el domicilio señalado
en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para
determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.

h. El incumplimiento de la obligación de pagar los alimentos

Como toda obligación, la obligación alimenticia puede ser incumplida

por el deudor. El incumplimiento se traduce en el no pago íntegro y opor-
tuno de los alimentos.
516 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Art. 9° inciso final de la Ley N° 14.908 dispone que "el no pago de la

pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios
establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo
recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de ha-
berse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo".

Frente al incumplimiento del alimentante, la ley ha previsto diferentes

medios para obtener compulsivamente el pago de las pensiones insolutas.

h.1. Medios para obtener el pago de las pensiones insolutas

Diversos son los medios que ha dispuesto el legislador para obtener el

pago de las pensiones adeudadas.

1.1. Demanda ejecutiva de cobro de pensiones adeudadas.

Si el alimentante no da cumplimiento íntegro y oportuno al pago de las
pensiones alimenticias comprometidas, la resolución judicial que las impu-
so o la transacción aprobada judicialmente en que se convino, son títulos
ejecutivos que permiten accionar compulsivamente contra el alimentante
para obtener el pago de ellas.

Así lo señala el Art. 11 de la Ley N° 14.908 al señalar que "toda resolución

judicial que fijare una pensión alimenticia o que aprobare una transacción
bajo las condiciones establecidas en el inciso 3° tendrá mérito ejecutivo. Será
competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o
en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario". El Art. 12,
por su parte, reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.

Dado que se recurre al mismo juez de familia que dictó la sentencia o

que homologó la transacción, la ejecución se traduce en un "cumplimiento
incidental" que se inicia con una petición de liquidación de las pensiones
impagas, la que al quedar ejecutoriada, da inicio a la ejecución.

1.2. Retención de ingresos por el empleador del alimentante.

A fin de evitar los incumplimientos, el Art. 8° de la Ley N° 14.908 im-
pone que "Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 517

pago, la retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo
ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o
ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante
su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga
y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al ali-
mentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

Por diversas razones puede resultar inconveniente esta modalidad de

pago, por lo que su establecimiento no es definitivo, por lo que "el deman-
dado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier
estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por
otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador" (inciso 3° del
Art. 8°). "La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de
ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición
de su íntegro y oportuno cumplimiento" (inciso 4° del Art. 8°).

En caso "De existir incumplimiento, eljuez, de oficio, y sin perjuicio de

las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo
la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero"
(inciso 5° del Art. 8°).

1.3. Imposición de medidas de apremio.

Finalmente, si el alimentante incumple total o parcialmente con su
obligación pueden imponérseles medidas de apremio. Ahora bien, estas
medidas de apremio sólo proceden cuando se trate de cónyuges o cuando el
alimentario tenga con el alimentante una relación de parentesco de primer
grado en la línea recta.

Así lo dispone el Art. 14 inciso 1° de la Ley N° 14.908 que "si, decretados

los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de
los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una
o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá a petición de parte
o de oficio y sin más trámite imponer al deudor como medida de apremio,
el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas
del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida
hasta obtener el íntegro pago de la obligación".
518 GONZALO Ruz LÁRT1GA

El inciso 2°, por su parte, agrega que "si el alimentante infringiere el arres-
to nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia
después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con
arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios,
podrá ampliar el arresto hasta por treinta días".

Igualmente, el juez puede dictar orden de arraigo en contra del alimen-

tante (inciso 5°).

Consecuencia de lo anterior es que si el alimentante es condenado a pagar

alimentos a otro pariente, como por ejemplo, su hermano y no cumple, no
cabe decretar en su contra estos apremios. Lo mismo se aplica lógicamente
cuando el alimentario es el abuelo.

Estas medidas de apremio pueden suspenderse por el Tribunal, a petición

del alimentante, cuando éste justificare que carece de los medios necesarios
para el pago de su obligación alimenticia (Art. 14 inciso final).

Finalmente, el Art. 15 de la Ley N° 14.908 regula una situación de con-

tumacia del alimentante, que fragua mecanismos para mostrarse insolvente
y de ese modo no verse obligado al pago de alimentos.

En efecto, dispone este precepto que el mismo apremio se aplicará "al

que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas ... ],
ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuer-
do con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la
obligación alimenticia".

h.2. De las seguridades o garantías previstas por el legislador

para proteger las pensiones alimenticias

La Ley N° 14.908 ha dispuesto mecanismos para asegurar el pago opor-

tuno de las pensiones alimenticias, fuera de los dos casos de apremios ya
vistos anteriormente y de la medida de retención de sus ingresos por el
empleador.

Estos mecanismos adicionales son:

DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 519

2.1. Solidaridad del concubina o concubina del alimentante.

Se establece en el artículo 18 de la Ley N° 14.908 que "Serán solida-
riamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere
en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin
derecho para ello dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumpli-
miento de dicha obligación".

Cuando el artículo 18 de la Ley N° 14.908, expresa que responden so-

lidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho
para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación", se está refiriendo, por ejemplo, a los empleadores que
hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneración de un
empleado la parte destinada al pago de una pensión alimenticia.

2.2. Garantías reales.

El artículo 10 de la Ley N° 14.908, establece que "el juez podrá también
ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia
con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma
de caución". El inciso 2° de esta disposición agrega que "Lo ordenará
especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante
se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá
considerar el período estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del
alimentante, el que quedará sin efecto, por la constitución de la caución,
debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien impartió la orden, sin más trámite".

h.3. Otros mecanismos sancionatorios para el caso

de incumplimiento

Dispone el Art. 19 de la Ley N° 14.908 de otros mecanismos sancionato-

rios para el alimentante contumaz. Entendemos por alimentante contumaz
al que se le hayan aplicado dos veces algunos de los apremios señalados
precedentemente. En efecto, las condiciones para aplicar estos mecanismos
que pasaremos a estudiar son las siguientes: 1° Debe ser solicitado por el
alimentario; 2° Debe solicitarse ante el tribunal competente que corresponda;
3° Debe constar en el proceso que en contra del alimentante se han decretado
dos veces alguno de los apremios señalados en los Arts. 14 y 16.
520 GONZALO Ruz LÁRTIGA

3.1. Separación de bienes.

Esta medida la vimos con ocasión del estudio de la separación de
bienes.

Dispone el Art. 19 de la Ley N° 14.908 que si constare en el expediente

que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los
apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal
que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva,
decretar la separación de bienes de los cónyuges.

3.2. La mujer podrá asumir la administración ordinaria especial de la

sociedad conyugal.
Otra de las consecuencias que trae para el alimentante incumplidor el
no pago de su obligación alimenticia, según el mismo Art. 19, es que el
juez puede autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el
inciso 2° del artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar
el perjuicio a que se refiere dicho inciso. Dicho de otro modo, la mujer
puede asumir la administración ordinaria especial de la sociedad conyugal,
autorizada para ello por el juez, sin mayores exigencias.

La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente con-

siderada para resolver:

3.3. Autorización para sacar del país a los menores sin requerir la au-
torización del alimentante.
Este mecanismo lo establece el Art. 19 N° 3 de la Ley N° 14.908 al se-
ñalar que frente a la contumacia del alimentante el juez puede proceder a
"autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del
consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad a
lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la Ley N° 16.618".

La ley dispone que esta circunstancia será especialmente considerada

para resolver sobre los siguientes dos aspectos:

i. La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Có-

digo Civil;
ii. La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el
artículo 271, número 2, del Código Civil.
DE LOS ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA 521

h. Extinción de la obligación alimenticia

Fuera de los casos en los cuales el titular del derecho de alimentos

pierda algunas de las calidades que le permiten exigirlos, de los casos ya
estudiados en donde el hijo fue abandonado en su infancia por el padre o
madre, o cuando se determinó su filiación por sentencia judicial seguida
con la oposición del padre o madre, en donde éstos no podían solicitarle
alimentos, el Código previó sólo una causal de extinción de la obligación
alimenticia: la injuria atroz.

En efecto, dispone el Art. 324 que "en el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá
el juez moderar el rigor de esta disposición".

La injuria atroz está definida por el propio inciso segundo al señalar que
"sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968".
Dicho de otro modo, la injuria atroz se refiere a la comisión de cualquier
hecho ofensivo al alimentante que sea considerado como indignidad para
suceder del Art. 968.
 CLASE N° 18
DEL ESTADO CIVIL

A. GENERALIDADES

Dentro de la concepción clásica de los atributos de la personalidad ocupa

un lugar especial el Estado civil. En Roma el estado civil giraba en tomo
a tres categorías de ideas, libertad, ciudadanía y familia, las que reunidas
conformaban la plena capacidad de una persona.

a. Concepto

Aparece definido en el Art. 304 Código Civil como la calidad de un in-

dividuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles.

Esta definición ha sido ampliamente criticada toda vez que no señala, en

el fondo, qué es el estado civil al no precisar en qué consiste la calidad de un
individuo que lo hace titular de derechos y obligaciones. Asimismo, por su
generalidad bien podría ser una definición de capacidad o de nacionalidad.

El profesor Somarriva definía el estado civil como la posición permanente

que ocupaba un individuo en la sociedad dependiente principalmente de
sus relaciones de familia, que le habilitaban para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones.

b. Características del estado civil

1° Es un atributo de la personalidad.
2° Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.
524 GONZALO Ruz LÁRTIGA

3° Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener más de un estado civil

proveniente de los mismos hechos constitutivos de él.
4° Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado
civil (Art. 2450).
Cabe precisar que la característica de incomerciabilidad se refiere al
estado civil en sí misma, pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias,
patrimoniales, que emanan de él.
5° Es imprescriptible (Art. 2498).
6° El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede some-
terse a arbitraje.
7° Es de orden público. Por ello que en las cuestiones sobre estado civil
debe oírse al Ministerio Público.
8° Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algún hecho
constitutivo de otro estado civil.

c. Fuentes y tipos de estado civil

1. La filiación, que al determinarse respecto del padre o la madre o de

ambos, genera el estado civil de hijo, padre y madre.
2. El matrimonio, que genera el estado civil de casado.
3. La muerte de uno de los cónyuges, que produce respecto del otro el
estado civil de viudo.
4. La sentencia judicial que en algunos casos servirá para establecer el
estado civil de separado judicialmente o el de divorciado.

Como se advierte, entonces, son 610s estados civiles que reconoce la ley:
Hijo, padre o madre, casado, separado judicialmente, divorciado y viudo.

d. ¿Existe o no el estado civil de soltero o soltera?

Soltero o soltera es el varón o mujer que nunca se ha casado.

Nuestro Código Civil no lo menciona expresamente en el catálogo del

Art. 305. De hecho, en tres disposiciones aisladas nuestro Código emplea
DEL ESTADO CIVIL 525

la palabra, en los Arts. 163, 349 Y 1076 Y en ninguno de ellos se refiere a

él como refiriéndose a un estado civil.

Art. 163. "Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador

para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitarían de curador para administrarlos".

Art. 349. "Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que,
si fueren solteros, necesitarían de curador para la administración de sus
bienes".

Art. 1076. "Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la

subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, deján-
dole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una
pensión periódica".

Sin embargo, la Ley de Registro Civil sí lo hace, en dos artículos, y lo

consigna expresamente al lado de estados civiles reconocidos por el Có-
digo.

Así, en el numeral 3° del Art. 39, referido a las inscripciones de ma-

trimonio, señala: "Las inscripciones de matrimonios celebrados ante un
oficial del Registro Civil, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda
inscripción, deberán contener:

3° Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos dos últimos casos,

el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
anterior y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-
tivamente" .

Por su parte, el numeral 5° del Art. 40 bis, también referido a las inscrip-
ciones de matrimonio pero esta vez al religioso, dispone que "El acta a que
se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita
por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso
los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:

5° Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos,

el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
526 GONZALO Ruz LÁRTlGA

anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-

tivamente".

¿ Qué pensar entonces?

Nuestra posición es que no existe el estado civil de soltero, aun recono-

ciendo que es la ley la única capaz de crear estados civiles (así lo hizo con
el de separado judicialmente y el de divorciado) y teniendo esta categoría la
referida al Registro Civil, debería concluirse que el Estado civil de soltero
existe y que no son 6 sino 7 dichos estados reconocidos por la ley.

Sin embargo, existen variados argumentos de peso para concluir que

dicho estado civil no existe.

Partamos recurriendo a la opinión de un clásico y excelente autor nacional

don Robustiano Vera que nos da dos claves precisas. La primera al referirse
al concepto de estado civil cuando nos señala "es el estado el que crea la
calidad y no la calidad la que crea el estado de la persona en la sociedad"
y la segunda al referirse a cómo se prueba el estado civil y en especial a
los libros registrales señala que en ellos "deben inscribirse las diferentes
fases porque atraviesa el hombre, es decir, desde que nace hasta que toma
un estado, y enseguida hasta que muere".

Si hemos comprendido bien lo que nos transmite este autor, por un lado
si es el estado el que crea la calidad y no la calidad la que crea el estado
de la persona en la sociedad, entonces el estado de soltería, de existir, es
el que crearía una especial calidad del individuo en la sociedad en orden a
sus relaciones de familia, y visto de ese modo, la calidad del individuo no
casado no es otra que la de hijo, para los efectos de sus relaciones de familia.
Por otro lado, nos dice el autor que el individuo toma un estado, después
de que nace y hasta mientras no muera. Dicho de otro modo, cuando no
se casa, el individuo no toma nada, sólo se mantiene en la calidad de hijo
que ya tiene y mantendrá hasta su muerte. Los dos únicos estados que no
se tomarían, serían el de hijo y el de viudo.

Sigamos recordando el contexto histórico. En efecto, el estado civil en

el derecho romano giraba en torno a tres categorías de ideas: libertad, ciu-
dadanía y familia, las que reunidas conformaban la plena capacidad de una
DEL ESTADO CIVIL 527

persona. La calidad de hijo de familia, y por lo mismo sometido al poder

del pater, se justificaba hasta mientras el hijo no devenía él mismo pater
familias.

Continuemos con una cuestión difícil de resolver: la prueba del supuesto

estado. De creer en la existencia del estado de soltería, se nos viene encima
la cuestión de probarlo y aquí nos encontraríamos con que la prueba de la
soltería sería una prueba no exigible en Derecho, por cuanto se trata de
acreditar la existencia de un hecho negativo, es la prueba de no haberse
casado.

Se nos podrá señalar que el único que, en realidad, podría acreditarlo

sería el que alguna vez estuvo casado pero su matrimonio fue declarado
nulo. En ese caso la sentencia de nulidad le permitiría probar su estado
de soltería. Sin embargo, siendo el efecto de la nulidad es el de retrotraer
jurídicamente al estado anterior al del acto viciado, aquel cuyo matrimonio
fue anulado no quedaría sin estado civil, pues mantiene el que no pierde
jamás, el de hijo.

Por último, ¿cuál sería la fuente de donde emana el estado civil de sol-
tero?

Definitivamente no es la filiación, ni la resolución del juez, menos el

hecho de la muerte o el acto del matrimonio. De existir el estado civil de
soltero, no tendría fuente de donde emanar, lo que es absurdo, salvo que,
volviendo al principio, creamos que su fuente única está en la ley: La ley
de Registro Civil.

e. Cosa juzgada en materia de estado civil

Sabemos que el efecto general de las sentencias judicial es el efecto rela-

tivo, que debe ser mirado desde dos ángulos. Por una parte, efecto relativo
en la forma que lo señala el Art. 3° inciso 2° del Código y que significa que
los fallos judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren; y por otro lado, efecto relativo por
cuanto la sentencia y lo que ella resuelve sólo afecta a las personas que han
intervenido en el juicio.
528 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Una importantísima excepción es el Art. 315 que señala que el fallo

judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo,
no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o ma-
ternidad acarrea.

El Art. 315 no señala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo
judicial que se dicte en cualquier cuestión sobre estado civil, sino que sólo
se aplica respecto del fallo judicial en el cual se ventila la paternidad o
maternidad.

Para que se produzcan los efectos del Art. 315 es necesario, según el
Art.316:

10 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada.

Es decir, que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada.

2 0 Que se haya pronunciado contra legítimo contradictor.

Nuestro Código Civil, a diferencia del Código Civil francés, señaló quién
es legítimo contradictor. Así, en la cuestión de paternidad es legítimo con-
tradictor el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

Puede suceder que el legítimo contradictor fallezca durante el juicio. Para

que se produzca en este caso el efecto delArt. 315, es necesario citar a los
herederos del contradictor legítimo que falleció antes de la sentencia.

Si citado el heredero comparece eljuicio se sigue con él; si no comparece

y se tramita en rebeldía del heredero citado el fallo pronunciado a su favor
o en contra le aprovecha o le perjudica. Si no es citado el heredero, no se
producirá el efecto del Art. 315 Y a ese heredero no citado no le empecerá
la sentencia.

3 o Que no haya habido colusión en el juicio.

La colusión es el acuerdo fraudulento entre demandante y demandado
para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso. Corresponde
DEL ESTADO CIVIL 529

la prueba de la colusión al que la alegue y para ello puede valerse de todos

los medios de prueba establecidos en la ley.

Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un

plazo dentro del cual puede hacerse valerse la petición. Este plazo, que es
fatal, es de 5 años subsiguientes a la sentencia.

Existe una excepción al Art. 315 y que ya tuvimos la ocasión de estu-

diar. Esta excepción se refiere a la acción que podría intentar el verdadero
padre, madre o hijo a fin de determinar su filiación. Respecto de ellos nin-
gún fallo judicial puede oponerse entre cualesquiera otras personas que se
haya pronunciado, a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. El verdadero padre, madre o hijo podrán siempre accionar, pues
la ley señala que dicha acción es imprescriptible (Art. 320).

1 Prueba del estado civil

El Código Civil regula la prueba del estado civil en el Título XVII del
Libro Primero (no regula el estado civil, sino la prueba del estado civil),
normas que se aplican con preferencia a las del Título XXI del Libro Cuarto
que trata de la prueba de las obligaciones.

1 l. Consideraciones generales

1°. Más que la prueba del estado civil el Código regula la prueba de los
hechos constitutivos del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probará
mediante la prueba que resulte de tales hechos.

2°. El Código trata en este título la prueba de ciertos hechos jurídicos,

aun cuando no digan relación con un estado civil determinado, por ejemplo,
trata la prueba de la muerte y de la edad.

12. Medios de prueba del estado civil

Nuestro Código organiza un sistema que distingue entre medios de prueba
principales y medios de prueba supletorios.
530 GONZALO Ruz LÁRTlGA

El medio de prueba principal está constituido por las partidas del Re-
gistro Civil. Los medios de prueba supletorios, por su parte, están constitui-
dos por otros documentos auténticos, declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y, por
último, con la posesión notoria de ese estado civil (Art. 309).

2.1. Medios de prueba principales.

Los medios de prueba principales son aquellos que permiten de manera
directa probar el estado civil que se pretende. El principal medio son las
partidas del Registro Civil.

i. Las partidas del Registro Civil

Dispone el Art. 305 que "El estado civil de casado, separado judicial-
mente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a
terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte,
y de nacimiento o bautismo.

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por

la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determina la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas

partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte".

ii. Valor probatorio de las partidas.

Las partidas, como vimos, son instrumentos públicos, por lo tanto, pro-
ducen plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y
de que las respectivas personas hicieron las declaraciones allí señaladas. El
Art. 308 señala que las partidas no garantizan la verdad de las declaraciones
hechas en ellas en ninguna de sus partes, lo que es evidente, por cuanto
el oficial civil llamado a intervenir sólo puede acreditar en su carácter de
ministro de fe lo que a él le consta. De ahí que no pueda dar fe que las
declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien
la partida no hace plena prueba acerca de la veracidad de la declaración,
de acuerdo a las normas generales del onus probandi, por cuya virtud lo
normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se presumirá que
DEL ESTADO CIVIL 531

las declaraciones son sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario es

quien deberá probarlo.

iii. Impugnación de las partidas.

10 Por falta de autenticidad.

Se desprende del Art. 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume
la autenticidad y pureza de las partidas, estando en la forma debida, a con-
trario si no lo están pueden ímpugnarse por falta de autenticidad (falsedad
material), es decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona
que aparece autorizándola no es el oficial del Registro Civil que en ella se
señala. Por 10 demás, es la causal genérica que se establece en el Art. 342
N° 2 del cpc.

2 0 Por nulidad.
Aun cuando la ley no 10 señale expresamente, es evidente que podrán
impugnarse las partidas si no se han otorgado con los requisitos que las
leyes prescriben según la naturaleza de ellas.

3 o Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas.

Esto es lo que se conoce como falsedad intelectual. Como vimos la partida
no garantiza la veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el
inciso 2° del Art. 308 señala que podrán, pues, impugnarse haciendo constar
que son falsas las declaraciones en el punto de que se trata.

4 0 Por falta de identidad personal.

En este caso la partida es auténtica, perfectamente válida, las declaracio-
nes contenidas en ellas son sinceras, pero quien la exhibe no es la persona
a quien el documento se refiere. La doctrina generalmente distingue para
determinar a quién le corresponde la carga de la prueba por la falta de
identidad personal, si el que exhibe la partida se encuentra en posesión del
estado civil que ella da constancia, si es así corresponderá la prueba al que
alega la falta de identidad personal, pero si no se encuentra en posesión la
carga de la prueba le corresponderá al que exhibe la partida.

2.2. Medios de prueba supletorios del estado civil.

A ellos se refiere el Art. 309 y procede a falta de las partidas.
532 GONZALO Ruz LÁRTIGA

La jurisprudencia ha dicho que una partida falta no sólo cuando no

existe, sino que también cuando es racionalmente imposible encontrarla.
El problema que se nos presenta es determinar si el que quiere valerse de
los medios de prueba supletorios debe acreditar previamente la falta de las
partidas respectivas.

Don Luis Claro Solar sostenía que debía acreditarse la falta de la parti-
da, porque la ley señalaba que "la falta de los referidos documentos podrá
suplirse en caso necesario ... ", con lo cual se establecería la necesidad de
la prueba de la falta de la partida, porque el medio de prueba supletorio
no procedería sino en caso necesario. Asimismo, no sería lógico que si el
legislador ha organizado un registro para dejar constancia de los principales
hechos constitutivos del estado civil, éste fuera burlado sin previamente
acreditar que no existe constancia del registro respectivo. Además, dejar
al arbitrio de los interesados la prueba de un acto de tantas consecuencias,
como un estado civil, principalmente para efectos sucesorios, viene a des-
virtuar todo el sistema que consagra el Código Civil.

A pesar de lo lógico y contundente de estos argumentos, esta tesis no ha

sido acogida por nuestros tribunales.

i. Otros documentos auténticos.

La expresión "auténticos" que señala la ley debe entenderse, según el
profesor Somarriva, en su significado legal, no en su significado vulgar,
según la regla de interpretación del Art. 20. Auténtico en su sentido vulgar
sería todo documento no falsificado. En cambio, según este autor la ley se
habría referido aquí a otros instrumentos públicos, ya que precisamente el
Código al definirlos en el Art. 1699 señala "instrumento público o auténti-
co", los habría hecho sinónimos.

Don Fernando Fueyo, por el contrario, estimaba que documento auténtico

era todo aquel que representaba de un modo fidedigno el hecho constitutivo
del estado civil que se trataba de acreditar. Ejemplificaba con el testamento
que podría servir de prueba de la filiación o del estado civil de hijo cuando
el padre, sin reconocerlo expresamente, aludía a la persona en cuestión
como su hijo. De hecho, las mismas partidas pueden servir para acreditar
otros estados civiles diferentes de aquellos a los que el Código se refiere,
como lo sería la partida de defunción de una persona que al señalar que se
DEL ESTADO CIVIL 533

encontraba casada con otra, puede servir para acreditar dicho matrimonio.
D la misma partida de matrimonio en donde se consigne el nombre de los
padres de los contrayentes puede servir para acreditar la calidad de padres
o hijos en su caso.

ii. Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del

estado civil de que se trata.
Otro medio supletorio lo constituyen las declaraciones de testigos pre-
senciales de los hechos constitutivos del estado civil de que se trata. La ley
por lo tanto excluye absolutamente, por un lado, los testigos de oídas y, por
el otro, este medio cuando el estado civil sobre el cual los testigos pretenden
atestiguar no haya podido ser objeto de una apreciación visual, como sería
el caso de declaración de testigos para acreditar la circunstancia de ser una
persona hijo de otra.

El estado civil de casado, en cambio, admite esta prueba, pues el acto

del matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, aún más el propio oficial
civil es testigo de que se casaron. La ley habla de "testigos", por lo tanto,
han de ser más de uno.

íii. Posesión notoria del estado civil.

Esta es la última de las pruebas en el orden de precedencia que ha estable-
cido el legislador, toda vez que el Art. 309 expresamente dice "yen defecto
de estas pruebas, por la notoria posesión del estado de que se trata".

Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistin-

tamente, pero éste, la posesión notoria, no tiene lugar sino a falta de los
otros.

Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, pública-

mente, sin contradicción ni protesta de ninguna especie de los efectos que
de dicho estado civil emanan.

El inciso 2° del Art. 309 deja ver que el único estado civil que puede
probarse por la posesión notoria, después de la eliminación de toda distin-
ción entre hijos, es el estado civil de casado o de matrimonio, por cuanto
"la filiación, a falta de partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o
534 GONZALO Ruz LÁRTlGA

probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya de-
terminado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con
los medios previstos en el Título VIII".

Sin embargo, esta conclusión no es lógica desde el momento que se

admite como prueba en el juicio de filiación, ocasión en la cual tuvimos la
oportunidad de referimos a este medio. En adelante complementaremos lo
ya dicho, pero refiriéndonos siempre al estado civil de casados.

iU.l. Elementos de la posesión notoria del estado civil.

Los elementos de la posesión notoria son el nombre (nomem), el trato
(tractatus) y la fama (jama), que para el estado civil de casados se refiere
a lo siguiente:

El nombre consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su ma-

rido.

El trato se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con
todo lo que ello implica.

La fama se refiere a que la mujer sea recibida en el carácter de esposa

del marido por los deudos y amigos de su marido y por su vecindario en
general.

iU.2. Requisitos de la posesión notoria del estado civil.

10 Debe ser pública (Art. 310).
20 Debe ser continua.

Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba esta
continuidad debe haber durado 10 años por lo menos.

iU.3. Prueba de la posesión notoria del estado civil.

Se probará por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un
modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la pérdida o extravío
del libro o registro en que debiera encontrarse (Art. 313).
DEL ESTADO CIVIL 535

f3. Prueba de la muerte y de la edad

La muerte se prueba por la respectiva partida de defunción o "partida

de muerte" como la llama el Código Civil. En su defecto se admitirán las
pruebas supletorias del estado civil, salvo la posesión notoria ya que no
puede poseerse el estado de muerte.

La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo

(Art. 305 inciso 4°), en su defecto se admitirá como prueba supletoria otros
documentos auténticos como la declaración de testigos que fijen la época
de su nacimiento.

En su defecto, el Art. 314 establece una regla especial ya que se le atri-

buirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles
con el aspecto físico del individuo, en este caso el juez está obligado a oír
el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas (caso de informe
pericial obligatorio).
536 GONZALO Ruz LÁRTlGA

BIBLIOGRAFÍA DE LA CUARTA LECCIÓN

DE LA FILIACIÓN Y SUS EFECTOS

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DE LAS GUARDAS

Clase N° 19. TUTELAS y CURATELAS.

Clase N° 20. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES.

Clase N° 21. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES

Y DE BIENES.
 CLASE N° 19
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

A. GENERALIDADES

Al tratar las guardas es necesario que nos detengamos un momento para

ubicar este tema en la geografía del Código. En ese intento, la lógica nos
conduciría a situar su análisis al momento de estudiar la capacidad o pro-
piamente las incapacidades, pues las guardas son medidas de protección
establecidas a favor de los incapaces a quienes se les coloca bajo el cuidado
y vigilancia de un tutor o curador, dependiendo de si se es impúber para el
primero, o si se es menor adulto o mayor interdicto para el segundo.

Sin embargo, históricamente se han estudiado las guardas como integran-

tes del Derecho de Familia, ciertamente por la naturaleza de las relaciones
que se crean entre tutor o curador y pupilo. En efecto, estas relaciones se
anudan no sólo en el ámbito patrimonial (protección de los bienes del in-
capaz), también en el orden personal (protección y cuidado de su persona).
En el fondo descubriremos que el Código las analiza como poderes que
sustituyen o reemplazan a los poderes familiares que no existen o cesaron,
como lo razona acertadamente don Ramón Meza Barros.

Esta última es la posición del Código que las analiza después del estudio
de la filiación y no dentro del estudio de la capacidad.

a. Un poco de historia

La palabra tutela proviene del latín tueor, que significa defender o pro-
teger. Por su parte, la palabra curatela también tiene su raíz en la expresión
544 GONZALO Ruz LÁRTIOA

latina curare que significa cuidar. Estos guardadores, entonces, representan

la institución de guarda y protección de los intereses de los menores y demás
incapaces. A través de las guardas se le dispensa protección a las personas,
bienes o patrimonios necesitados de vigilancia y cuidado.

La diferencia de fondo entre las tutelas y curatelas es bastante confusa

históricamente. A partir de la máxima "tutor personae datur, curator rei"
los tratadistas creyeron encontrar la diferencia fundamental entre ellas: el
tutor cuidaba de la persona del pupilo, mientras el curador 10 hacía de sus
bienes. Sin embargo, veremos más adelante que esta diferenciación no es
tal, al menos en el criterio que impuso nuestro legislador, que, a la época,
ya había sido superado doctrinaria y legalmente.

La máxima romana se entendió también en el contexto del alcance que

pudiera tener cada una de estas medidas de protección. Así la tutela siempre
suponía la existencia de la persona del pupilo, mientras que las curatelas
podían entregarse a patrimonios sin titular.

En el derecho romano primitivo, al igual que la patria potestad, las tutelas

estaban organizadas en el interés del tutor o de la familia. Fuera de la tutela
testamentaria, que se explicaba, como decía el profesor Gabriel Baudry-
Lacantinerie, por una suerte de sobrevivencia de la patria potestad, el derecho
romano no reconocía sino la tutela legítima, cuya delación se hacía en la
misma forma en que se hacía el llamamiento en materia sucesoria: Ubi est
emolumenlum successionis, ibi el onis tutelae esse debel.

Con el correr del tiempo, nos explica este clásico autor, con la transfor-
mación del estado social y los cambios introducidos en la constitución de
la familia, se comienza a considerar en Roma a la tutela como una medida
protectora de los intereses del pupilo. La evolución comienza con las leyes
Atilia y Julia Tilia que le encargaron a los magistrados el nombramiento a
los impúberes y a las mujeres que no tenían tutor legítimo no testamentario,
instituyendo una tercera categoría de tutores: los tutores dativos.

En fin, en paralelo a la tutela de los impúberes aparece y se desarrolla otra

institución que se aproxima a la tutela: la curatela de los púberes menores
de 25 años. Medida de protección que se dio a quienes teóricamente eran
capaces (las personas que salían de la pubertad).
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 545

En conclusión, en Roma existieron variadas clases de guardas. Las

primeras, reconocidas en la Ley de las Doce Tablas, eran la cura furiosi y
la cura prodigio Por la primera se le confiaba al curador (su heredero más
próximo) el patrimonio pecuniario (pecunia) del demente a cambio del
cuidado de su persona y de su alimentación. Por la segunda, se sometía a
guarda a las personas declaradas pródigas, es decir, aquellos que teniendo
hijos dilapidaban sus bienes.

Más "modernas" que las anteriores fueron la cura minorum, nombra-

miento que se hacía por el pretor para autorizar los negocios de un menor
de 25 años; la cura ven tris , nombramiento para el nasciturus que se hacía a
petición de la viuda o divorciada encinta; la cura impuberum, para los casos
de enfermedad o ausencia del tutor; la cura bonorum, para cuidar masas
de bienes en hipótesis como cuando su titular era prisionero de guerra; o la
cura hereditatis, para la conservación de la herencia yacente.

De Roma al Derecho español histórico pasan de diferentes formas las

tutelas y curadurías. Salvo el caso de las Partidas, en los demás cuerpos de
leyes (Fuerzo Juzgo, Viejo, Real) las tutelas y curatelas se fundieron en una
sola institución con el nombre de guarda. El Código de las Siete Partidas
distinguió la tutela para los impúberes (menores de 12 ó 14 según fueren mujer
u hombre) y la curatela para los menores adultos y para los mayores locos o
desmemoriados. Estos principios sentados en las Partidas subsistieron hasta
la promulgación del Código Civil español que suprimió las curatelas.

La recepción que hace de las guardas nuestro codificador es más bien

la que se tenía inicialmente en Roma. En una nota de A. Bello al Art. 377
del proyecto inédito (hoy Art. 338) nuestro codificador señala que "hubiere
sido más sencillo llamar tutores a todos los guardadores que cuidan de la
persona y los intereses en general, y curadores a los que solamente cuidan
de los bienes, pero no he querido alejarme del uso corriente".

Pasemos, entonces, a ver el tratamiento que dio nuestro Código a las

guardas.

b. Concepto

El Art. 338 expresa que "Las tutelas y las curadurías o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
546 GONZALO Ruz LÁRTIGA

dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios y que

no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida
protección.

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y

generalmente guardadores".

Los tutores o curadores, y en general los guardadores son, por consi-

guiente, los órganos ejecutivos de las tutelas y curatelas.

b.1. Análisis de la definición

Entremos al estudio detallado de la definición para entender en todo su

contexto lo que representan las guardas para nuestro Código.

1.1. Son cargos impuestos, lo que constituye "una carga".

Las guardas corno cargos que son, son obligatorias, es decir, las "ciertas
personas" que son nombradas están obligadas a aceptar y ejercer el cargo,
lo que no impide que puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las
causas que señala la ley.

Estos cargos, en consecuencia, constituyen una carga para los guarda-

dores pues implican misiones cuyo desempeño no les es lícito, en principio,
eludir, pues corno lo señala el Art. 971, para el caso de la guarda testa-
mentaria, se sanciona con la indignidad de suceder al tutor o curador que
nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.

1.2. Estos cargos se imponen a "ciertas personas".

Estas "ciertas personas" por regla general son personas naturales, y así
lo entendió el Código desde su primera regulación.

Excepcionalmente, una persona jurídica puede ser guardador de una

persona natural. Es el caso de los bancos comerciales, sujetos a la Ley
General de Bancos (Art. 86 D.F.L. N° 3) en las llamadas comisiones de
confianza.
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 547

Art. 86. "Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de

confianza:

4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjun-

tos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de curadores
adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de
los bienes del pupilo.

El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los

casos de los Arts. 351, 352, 360, 361, 464 Y 470 del Código Civil.

Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la

administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el
cuidado personal de éste a otro curador o representante legal.

Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores serán resueltas

por la justicia en forma breve y sumaria.

Lo dispuesto en el Art. 412 del Código Civil se aplicará a los directores

y empleados del banco tutor o curador".

El inciso final de este Art. 86, permite igualmente la excusa de estas per-
sonas jurídicas para asumir la guarda. En efecto se señala que "Los bancos
podrán excusarse de aceptar los encargos que se les confieran y renunciar
a los mismos sin expresar causa aun respecto de los que trata el N° 34, pero
deberán tomar las medidas conservativas urgentes".

1.3. Están establecidas afavor de los incapaces.

Esta parte de la definición nos entrega la finalidad o el objetivo de las
guardas, es decir, nos señala que estos mecanismos no existen sino para dar
protección y cuidado a las personas que no pueden dirigirse a sí mismos ni
administrar competentemente sus negocios.

1.4. "Se imponen a ciertas personas afavor de otras" no significa que

siempre sean varios pupilos o varios guardadores.
Generalmente habrá un pupilo y un guardador. Excepcionalmente pue-
den colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos,
548 GONZALO Ruz LÁRTIGA

con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (Art. 347 inciso 1°).
Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como
patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inciso 2°).

Igualmente excepcional es que un mismo pupilo pueda tener más de

un guardador. Así lo establece el inciso final del Art. 347: "Una misma
tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores
o curadores". Cuando se designa más de un guardador, los que ayudan al
designado son guardadores acijuntos.

1.5. Sólo tienen lugar cuando estos incapaces no están sometidos a

patria potestad.
El menor sujeto a patria potestad de padre o madre o de ambos, se en-
cuentra suficientemente protegido por éstos, por lo que resultaría ocioso
nombrarle otra persona que vele por su protección y cuidado.

Así lo prescribe el Art. 348, cuando señala que "No se puede dar tutor ni
curador general al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda
en alguno de los casos enumerados en el artículo 267.

Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre son privados

de la administración de los bienes del hijo o de una parte de ellos, según
el artículo 251".

b.2. De los términos que se le asignan a quienes sirven estos

cargos y a quienes son protegidos por ellos

Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una mis-
ma denominación para las personas sujetas a guarda: pupilo (Art. 346).

A los guardadores se les llama tutor cuando sus pupilos son impúberes,
pues ellos están sujetos a tutela (Art. 341) y curador, cuando sus pupilos
no lo son, sea cual sea el tipo de incapacidad que les afecte (Art. 342), pues
están sujetos a curaduría los menores adultos; los que por prodigalidad o
demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 549

De 10 anterior forzoso es concluir que si un impúber se encuentra en

estado de demencia o es sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, resulta inoficioso nombrarle curador, pues ya tiene nombrado
tutor. Dicho de otro modo, todo impúber tiene tutor, en razón su edad, que
lo hace incapaz absoluto, independientemente de que le afectare otra causa
de incapacidad absoluta.

El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a

la pubertad, por lo que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de
la tutela y de la curatela se rinden juntas (Art. 436).

Consecuencia de lo anterior es que hay una sola tutela, la de los impúbe-

res, en cambio la curaduría puede ser de diversos tipos: generales, especiales,
de bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la
clasificación de las guardas.

c. Clases de guardas

Para comprender mejor la clasificación de las guardas el siguiente

esquema entrega una visión de la forma como el Código las estructura.
De ella aparece, entonces, que tanto la tutela como la curatela pueden
ser testamentarias, legítimas o dativas, y que sólo las curatelas admiten
clasificaciones (generales, de bienes, adjuntas y especiales), pues la tutela
es una sola.

TUTELAS TESTAMENTARIA

GUARDAS LEGíTIMA

CURATELAS DATIVA
GENERALES

DE BIENES

ADJUNTAS

ESPECIALES
550 GONZALO Ruz LÁRT1GA

Pasemos ahora a explicar cada una de ellas.

c.l. Summa divisio: Tutelas y curatelas

1.1. Las tutelas. El Código no define 10 que se entiende por tutela. Po-
demos, entonces, definirla nosotros como una misión dada por el testador,
la ley o el juez a una persona capaz para asumir el cuidado de la persona
de un menor impúber, para administrar sus bienes, y para representarlo en
sus actos civiles.

Ya vimos que tutela hay una sola, por 10 que no admite clasificaciones,
es siempre de carácter general y se extiende tanto a los bienes como a la
persona que se encuentra sometida a ella (Art. 340).

1.2. Curadurías. Como tampoco el Código las define, definámoslas no-

sotros como una misión dada por el testador, la ley o el juez a una persona
capaz para asumir el cuidado de la persona de cualquier incapaz que no sea
impúber, para administrar sus bienes y representarlo en sus actos civiles,
y excepcionalmente (curaduría general) para el cuidado de la persona del
pupilo.

Las curadurías admiten ser clasificadas en cuatro tipos: Curaduría ge-

neral, curaduría de bienes, curaduría ajunta y curaduría especial (Arts. 342
a 345).

Sólo la curaduría general es siempre de carácter general, por 10 que se

entiende tanto a los bienes como a la persona del pupilo (Art. 340). Las
demás curatelas no se extienden a la persona del pupilo.

El punto de contacto y que nos revela un régimen común se encuentra

en la curaduría general y la tutela, pues ambas son de carácter general, y
tal como lo confirma el Art. 340, se extienden no sólo a los bienes sino a la
persona de los individuos sometidos a ellas.

i. La curaduría general.
La curaduría general puede ser definida como aquella que, al igual que
la tutela, se extiende a la persona y bienes del pupilo (Art. 340).
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 551

Se da curador general, según lo dispone el Art. 342:

1° Al menor adulto.
2° Al demente declarado en interdicción.
3° Al disipador declarado en interdicción.
4° Al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

Al impúber, de conformidad con el Art. 341, se le da tutor.

ii. La curaduría de bienes.

Curador de bienes es el que se da exclusivamente para la gestión de los
bienes del pupilo, con total prescindencia de su persona.

Según el Art. 343 se le nombra curador de bienes:

l. A los bienes del ausente:

2. A la herencia yacente, y
3. A los derechos eventuales del que está por nacer.

iii. Los curadores adjuntos.

El Art. 344 los define diciendo que curadores adjuntos son "los que se
dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad del padre o madre,
o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración se-
parada".

Las personas a quienes se da curador adjunto no carecen de representante

legal, lo que caracteriza esta curaduría es una administración paralela y
agregada a la del representante legal (Art. 545).

La ley en variadas oportunidades hace referencia a este curador, ya lo

vimos en el Art. 248 al estudiar la patria potestad o el Art. 163 en relación
a la sociedad conyugal, o el Art. 352, entre otras.

Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su car-
go las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se
552 GONZALO Ruz LÁRTIGA

agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades

que las de curadores de bienes (Art. 492).

Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres,

maridos o guardadores.

La responsabilidad subsidiaria que por el artículo 419 se impone a los

tutores o curadores que no administran, se extiende a los respectivos padres,
maridos o guardadores respecto de los curadores adjuntos (Art. 493).

El Art. 851 del Código de Procedimiento Civil complementa la regula-

ción del Código Civil, señalado que "El nombramiento de curador adjunto
se hará como el de curador dativo.

El nombramiento recaerá en la persona designada por el donante o tes-

tador, con tal que sea idónea, siempre que haya de nombrarse curador para
la administración particular de bienes donados o asignados por testamento
con la condición de que no los administre el padre, marido o guardador
general del donatario o asignatario".

iv. Los curadores especiales.

Curador especial es el que se nombra para un negocio particular

(Art.345).

Por ejemplo, ya estudiamos al "curador ad litem", o especial para la

litis, pues se nombra sólo para un asunto judicial determinado. Estos cura-
dores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en cuanto
a ciertos bienes y para un negocio determinado. Si el procurador ad litem
designado fuere Procurador de Número no necesitará que se le discierna
el cargo (Art. 494).

Las personas a quienes se da curador especial tampoco carecen de re-

presentante legal y 10 que caracteriza esta curaduría es que los curadores
representan al pupilo en un negocio determinado, el que concluido, hace
desaparecer el cargo.
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 553

Las curadurías especiales son dativas.

El curador especial no es obligado a la confección de inventario, sino

sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel
y exacta (Art. 495).

El Art. 852 del Código de Procedimiento Civil, establece que "Los

curadores especiales serán nombrados por el tribunal, con audiencia del
defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al
menor en conformidad a la ley".

c.2. Atendiendo su origen: Guardas testamentarias,

legítimas y dativas

Dependiendo de la forma como son impuestas o constituidas, las guardas,

de conformidad con el Art. 353, pueden ser de tres tipos: Testamentarias,
legítimas o dativas.

Art. 353. "Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas

o dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.

Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del
pupilo.

Dativas, las que confiere el magistrado.

Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto

entre vivos, según el artículo 360".

Este orden es un orden de precedencia, es decir, la guarda legítima tiene

lugar cuando no se ha designado guardador por testamento y la guarda dativa
procede cuando no ha tenido lugar ni la testamentaria ni la legítima.
554 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d. Cuadro resumen de diferencias entre las tutelas y curatelas

TUTELAS CURATELAS

1. Se les da a los impúberes, sin 1. Se les da a todos los demás

importar si les afecta otra incapa-
cidad, en razón de su edad.
2. Hay un solo tipo de tutelas.
3. El tutor siempre actúa represen-
tando al pupilo.
4. Las facultades del tutor son
más amplias que las del curador.
La tutela impone la obligación
de velar por la persona y bienes
del pupilo, debiendo conformarse
con la voluntad de la persona o
personas encargadas de la crianza
y educación del pupilo.
5. El tutor nunca puede ser nom-
brado a propuesta del impúber.
incapaces que no sean impúberes
(dementes, sordo o sordomudo
que no puede darse a entender cla-
ramente, menor adulto y pródigo
interdicto) y a simples patrimonios
(herencia yacente).
2. Admite varios tipos: Generales,
de bienes, adjuntas y especiales.
3. El curador puede actuar repre-
sentando al pupilo (dementes,
sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente) o
autorizándolo (menor adulto y
pródigo interdicto).
4. La curatela, en cambio (con
excepción de la general), no se
refiere a la persona del pupilo,
se refiere a la administración de
sus bienes. La curatela del menor
adulto es más limitada en cuanto
a las facultades del curador.
5. En la curaduría del menor adul-
to, éste tiene derecho a proponer a
la persona de su curador.

e. La guarda testamentaria

Del esquema de la clasificación de las guardas aparecía que tanto la tutela

como la curatela podían ser testamentarias, legítimas o dativas. Cuando
señalábamos que sólo las curatelas admitían clasificaciones (generales,
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 555

de bienes, adjuntas y especiales), pero no la tutela, pues era una sola, se

entendía que ello era sin perjuicio de esta clasificación tripartita que mira
a la forma como se constituyen o son impuestas o más precisamente a la
forma cómo se designa el guardador. Entremos, a partir de ahora, al estudio
de esta clasificación tripartita, partiendo por la guarda testamentaria, que
es a la que primero se atiende.

e.1. Concepto

Guardas testamentarias son las que se constituyen por acto testamentario.

Así se encuentra establecido en los dos primeros incisos del Art. 353. "Las
tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario".

En sus inicios debía hacerse el nombramiento del tutor en el testamento

certis verbis (formalmente), después de instituir los herederos. El nombra-
miento era siempre válido con tal que el designado fuese ciudadano romano
o latino, salvo los locos, los sordos, los mudos, los soldados, los monjes y
los menores de 25 años.

Con posterioridad se abandonó el formulismo, pudiendo hacerse el nom-

bramiento con cualesquiera palabras, antes de instituir herederos e incluso
fuera del estamento, por codicilo, confirmado eso sí por el testamento.

e.2. ¿Quiénes pueden constituirla?

Pueden constituir guardador por testamento, tanto el padre o la madre,

siempre que no se hayan hecho inhábiles, así como el donante o testador
que deja una liberalidad a una persona.

2.1. El padre.
La única limitante que tiene el padre para nombrarle tutor a su hijo por
testamento es el haber sido privado judicialmente de la patria potestad (en
los casos ya vistos de emancipación judicial en el Art. 271) o que por mala
administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo o
556 GONZALO Ruz LÁRTIGA

cuando su filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición

(Art.357).

i. ¿A quiénes puede nombrarle guardador testamentario el padre?

Tratado en los Arts. 354 a 356, como pasamos a revisar, el padre puede
nombrarle por testamento curador:

l. Al concebido no nacido, bajo la condición que nazca vivo.

2. Al hijo menor adulto;
3. A los hijos adultos dementes o a los sordos o sordomudos que no
entienden ni se dan a entender claramente.
4. Al hijo disipador.

Art. 354. "El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo
a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para el
caso que nazca vivo". Al concebido no nacido no sólo se le puede nombrar
curador por testamento para que administre sus bienes, también para que
represente sus derechos, bajo la misma condición que nazca vivo. Así lo
establece el Art. 356. "Puede asimismo nombrar curador, por testamento,
para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer".

Art. 355. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los me-
nores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de
demencia, o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender
claramente" .

El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador,

según lo dispone el Art. 451. "El padre o madre que ejerza la curaduría del
hijo disipador podrá nombrar por testamento la persona que, a su falleci-
miento, haya de sucederle en la guarda".

ii. ¿Qué pasa si el nombramiento está subordinado a la condición de

que la madre no ejerza la patria potestad?
Si el padre ha nombrado guardador sujeto a la condición que la patria
potestad no le corresponda a la madre, y ésta la ejerce al no afectarle in-
habilidad alguna, el nombramiento pierde toda eficacia. Por consiguiente,
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 557

vale el nombramiento si se cumple la condición y por cualquier causa que

sea la madre resulta inhábil para el ejercicio de la patria potestad.

üi. ¿Qué pasa si el padre y la madre fallecen y ambos han dejado testa-
mento designando guardador al hijo?
La cuestión de saber cuál de los dos nombramientos vale, es resuelta
por el Código en el Art. 358 estableciendo una regla principal, y luego en
el Art. 359 una regla subsidiaria.

Regla principal. Art. 358. "Si tanto el padre como la madre han nombra-
do guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo".

Como es posible que ambos padres estuvieren en vida ejerciendo con-

juntamente la patria potestad, la regla para esta hipótesis es la siguiente.

Regla subsidiaria. Art. 359. "Si no fuere posible aplicar la regla del ar-
tículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento
del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363".

Las situaciones en las que se colocan estos artículos 361 y 363, son para
el caso que en los respectivos nombramientos del padre y de la madre, ambos
o uno de ellos haya dividido asignado determinadas funciones al guardador
o dividido éstas (Art. 361).

Si no lo han hecho el Art. 363 dispone que los guardadores deben actuar
conjuntamente, procediendo el juez a dividir las funciones, o bien optar por
uno de los nombrados, en ambos casos oyendo a los parientes del pupilo.

2.2. La madre.
La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos
que el padre y se encuentra sujeta a las mismas limitaciones que le afectan
a aquél.

2.3. El donante o testador que deja una liberalidad a una persona.

Puede el propio padre o la madre como igualmente un tercero hacer una
liberalidad al hijo o hijos, sea por acto mortis causae (legado en testamen-
558 GONZALO Ruz LÁRTIGA

to) O por acto entre vivos (donación) y en todos estos casos nombrarle un
curador para que administre estos bienes y sólo éstos.

El Art. 360, así lo regula, disponiendo que "No obstante lo dispuesto

en el artículo 357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán
nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título
de legítima.

Esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo".

Si el nombramiento se hace por testamento, la curaduría es testamentaria,

pero además adjunta.

e.3. Modalidades que puede presentar la guarda testamentaria

Ya señalamos que se puede nombrar, por testamento, a un guardador o a

varios y dividir o no las funciones entre ellos, en el último caso. Revisemos
esta regla y otras que dan cuenta de las modalidades que puede presentar
la guarda testamentaria.

3.1. Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre

ellos la administración. Si el testador no dividiere entre los guardadores las
funciones podrá hacerlo eljuez, oídos los parientes del pupilo, como mejor
convenga para la seguridades los intereses de éste o confiarles a uno solo
de los nombrados (Art. 363).

3.2. Pueden nombrarse sustitutos al guardador (Art. 364).

Art. 364. "Podrán asimismo nombrarse por testamento varios tutores o

curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la substitu-
ción o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte
el tutor o curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha
querido limitar la substitución o sucesión al caso o casos designados".

3.3. Las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y re-

solutorias, así como señalamiento de plazo o día cierto en que principien
o expiren (Art. 365).
DE LAS TUTELAS Y C:URATELAS 559

f La guarda legítima

Si la guarda testamentaria no tiene lugar viene en segundo orden de

prelación la guarda legítima.

La tutela legítima, en sus orígenes, correspondía, según la Ley de las

Doce Tablas, a los parientes llamados a la sucesión a falta de herederos
testamentarios, es decir, le correspondía al agnatus proximus (próximo
heredero varón) y a falta de éste a los gentiles. Como se puede advertir,
a medida que fue comprendiéndose que las guardas se instituían a favor
o en el interés del pupilo, y no en el de la familia, la guarda legítima fue
perdiendo terreno.

11. Concepto
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamen-
taria. Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando
se suspende la patria potestad por decreto del juez (Art. 366).

Lafalta de guarda testamentaria se verifica, entonces, cuando no se ha

designado guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o
dejado sin efecto, cuando el guardador fallece antes que el testador y cuando
el guardador es incapaz.

Expira la guarda testamentaria, en cambio, cuando el guardador fallece

en el ejercicio de su cargo; cuando sobreviene al guardador una incapacidad
o si habiendo condición o plazo ésta se cumplió o éste llegó.

12. ¿Quiénes son los llamados a servir la guarda legítima?

Para determinar quiénes son las personas llamadas a servir la guarda
legítima haremos una distinción previa entre hijos de filiación matrimonial
e hijos de filiación no matrimonial. Esta distinción se aplica sólo a los ca-
sos de filiación determinada, pues en los casos de filiación indeterminada
la guarda será dativa. También será dativa la guarda cuando la filiación se
haya establecido judicialmente con oposición del padre o madre (Art. 368
inciso final).
560 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.1. Llamados a servir la guarda legítima del hijo de filiación matri-

monial.
Son llamados, de confonnidad con lo prescrito en el Art. 367, a la guarda
legítima las siguientes personas:

Primeramente, el padre del pupilo;

En segundo lugar, la madre;

En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo, y
En cuarto lugar, los hennanos de uno y otro sexo del pupilo, y los her-
manos de uno y de otro sexo de los ascendientes del pupilo.

Para discernir la tutela, el Código Civil nos señala que el juez debe oír a
los parientes del pupilo, salvo en el caso que hubiere lugar a la guarda del
padre, y en subsidio de ésta, la de la madre. Aquí el Código deja ver clara-
mente que el juez elegirá, oídos los parientes, de entre los ascendientes y
a falta de éstos los hennanos, a la persona que le pareciere más apta, y que
mejores seguridades presentare (inciso final del Art. 367). Sin embargo, el
Código de Procedimiento Civil (Art. 839) contiene al respecto una regla
diferente, por un lado, y complementaria, por el otro.

En efecto, la regla es diferente a la del Código Civil, por cuanto se ex-

presa que el tribunal para los casos de conferir la guarda legítima al padre
o a la madre o a algunos de los ascendientes del pupilo, no deberá oír a
los parientes, bastándole el infonne escrito del Defensor de Menores. Sólo
deberá oír a los parientes, y también al defensor de menores, para el caso
de que la guarda se confiera a alguno de los hennanos del pupilo. La regla
es complementaria, por cuanto integra esta otra institución tutelar que es
el Defensor de Menores.

Dispone el Art. 839 CPC. "Para conferir la tutela o curaduría legítima

del menor a su padre o madre legítimos o a los demás ascendientes de uno
u otro sexo, procederá el tribunal oyendo sólo al defensor de menores.

En los demás casos de tutela o curaduría legítima, para la elección del

tutor o curador oirá el tribunal al defensor de menores y a los parientes del
pupilo.
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 561

Al defensor de menores se le pedirá dictamen por escrito, pero si ha de

consultarse a los parientes del pupilo, bastará que se les cite para la mis-
ma audiencia a que deben éstos concurrir, en la cual será también oído el
defensor.

La notificación y audiencia de los parientes tendrán lugar en la forma

que establece el artículo 689".

Por otro lado, no necesariamente ha de ser uno solo el guardador elegido,

pues podrá también el juez, si lo estimare conveniente, elegir más de una
persona, y dividir entre ellas las funciones (inciso final del Art. 367).

Estas prescripciones del Código Civil se deben complementar con las

aplicaciones prácticas que se establecen en el Código de Procedimiento
Civil, en relación a los hechos que se deban acreditar para proceder al
nombramiento (Art. 838 CPC).

En efecto, para que se proceda por el juez a la designación del guardador

legítimo, deben probarse tres condiciones: 1° Se acreditará que ha lugar a la
guarda legítima, es decir, se deberá probar que faltó o expiró en su caso la
guarda testamentaria; 2° Que la persona designada es la que debe desempe-
ñarla en conformidad a la ley, es decir, que se ha respetado el llamamiento
legal, y 3° Que la persona designada tiene las condiciones exigidas para
ejercer el cargo.

2.2. Llamados a servir la guarda legitima del hijo de filiación no ma-

trimonial.
Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es
llamado a la guarda legítima aquel de los padres que lo haya reconocido
primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llama-
miento pone fin a la guarda a la que se encontraba sometido el hijo que
es reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla
(Art.368).

g. La guarda dativa

Originalmente, la guarda dativa fue introducida en Roma por una lex

Atilia de fines del siglo VI, mientras que en las provincias lo fue por una
562 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Lex Julia Titia a fines de la República. Su finalidad, como vimos en su mo-

mento, fue impedir que el impúber o la mujer sui iuris quedasen privados
de la asistencia de un tutor en el caso que no tuviesen nombrado alguno
por el testador o la ley.

g.l. CONCEPTO

En nuestro Código, la guarda dativa, es la que confiere el juez cuan-

do falta o no tiene lugar la curaduría o la tutela testamentaria o legítima
(Art.370).

Art. 370. "A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa".

g.2. Casos en que procede el nombramiento de un

guardador dativo

Para determinar en qué casos procede el nombramiento de un curador

dativo, debemos en consecuencia atender a las situaciones en las que falta
o expira la guarda testamentaria y para ello nos remitimos a la parte en
que definimos la guarda legítima. Por ello, lo relevante será definir más
bien los casos en que tiene lugar la guarda legítima, dos de los cuales ya
adelantamos.

En resumen, procede el nombramiento de curador dativo en todos

aquellos en que falta o expira la guarda testamentaria, pero tampoco puede
servirse o no tiene lugar la guarda legítima, es decir, cuando se trata de hijos
de filiación indeterminada o de los hijos cuya la filiación se haya establecido
judicialmente con oposición del padre o de la madre.

Art. 842. (1021). "En los casos del artículo 371 del Código Civil, pueden
los tribunales nombrar de oficio tutor o curador interino para el menor.

No es necesaria para este nombramiento la audiencia del defensor de

menores ni la de los parientes del pupilo".

Art. 372. "El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, de-
berá oír a los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario nombrar dos o
más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del artículo 363.
 DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 563

Si hubiere curador adjunto, podrá el juez preferirle para la tutela o cu-

raduría dativa".

Art. 840 CPe. "Cuando haya de nombrarse tutor o curador dativo, se

acreditará la procedencia legal del nombramiento, designando el menor la
persona del curador si le corresponde hacer esta designación, y se observa-
rán en lo demás las disposiciones de los cuatro últimos incisos del artículo
anterior".

Pueden provocar el nombramiento del curador dativo, el propio menor

en ciertos casos, el defensor de menores y cualquiera persona del pueblo,
por intermedio de este funcionario.

Ahora bien, si no le corresponde hacer el nombramiento al menor, sino

a otras personas por disposición legal, el juez deberá proceder a notificar
la solicitud de nombramiento a los obligados legalmente a fin de que éstos
. propongan la persona que haya de servir el cargo. Esta notificación se hace
bajo apercibimiento de que si las personas señaladas no lo hacen dentro del
término que fija la resolución, el nombramiento se hará por el tribunal si el
menor no la hace (Art. 841 CPC).

g.3. Tipos de guardas dativas

Son guardas dativas, las siguientes:

1° En algunos casos el curador adjunto;

2° Los curadores especiales;
3° Los curadores interinos.

Como ya hemos analizado en su momento los casos de nombramientos de

curadores adjuntos y cuándo procede la designación de un curador especial,
centrémonos en el estudio de los curadores interinos.

El Art. 371 dispone: "Cuando se retarda por cualquiera causa el discer-

nimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un
embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola,
se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el
retardo o el impedimento.
564 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare
de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la
tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo, no tendrá
lugar el nombramiento del interino".

De la regla anterior se deduce que guardadores interinos son aquellos

guardadores nombrados por lajusticia, de carácter eminentemente temporal,
pues su misión dura por el tiempo que dura el retardo o impedimento que
pueda afectar al curador designado.

En el nombramiento del guardador interino eljuez debe seguir las reglas

del Art. 372 YArt. 842 Y siguientes del CPC.

Entonces procede el nombramiento de un guardador interino:

10 Cuando el tutor o curador testamentario o legítimo nombrado o de-

signado no ha alcanzado los 21 años de edad.

En efecto, dispone el Art. 500 que "No pueden ser tutores o curadores
los que no hayan cumplido veintiún años.

Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descen-

diente, que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para
conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.

Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que

no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor
o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer
la tutela o curaduría por menos de dos años".

20 Durante el juicio de remoción de un guardador, cuando el tribunal

oyendo a los parientes lo estime necesario (Art. 543).

Art. 543. "Se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el
juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare
que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que
no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo
fuere".
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 565

B. DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO

DE LA GUARDA

Los guardas son verdaderos cargos públicos de protección para los

incapaces, de ahí que se explique que el legislador quiera asegurarlos exi-
giéndoles a quienes sirven estos cargos la debida capacidad, honestidad
e idoneidad y el otorgamiento de las seguridades o garantías de que el
patrimonio del incapaz será bien administrado.

Para cumplir las primeras de estas finalidades está la institución del dis-
cernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda, la caución e inventario
que debe rendir el guardador.

En resumen, tres son las diligencias o formalidades que deben preceder

al ejercicio de la guarda:

l. El discernimiento de la guarda.
2. El otorgamiento de caución.
3. La facción de inventario de los bienes del pupilo.

a. El Discernimiento de la guarda

Toda tutela o curaduría debe ser discernida (Art. 373). En otras palabras,
el discernimiento procede respecto de la guarda testamentaria, legítima y
dativa.

El legislador dispuso la obligatoriedad de este trámite por dos razones:

lO Para que el juez pudiera cerciorarse de la capacidad, honestidad e idoneidad
del guardador, y 2° Fijar la fecha cierta en que la guarda tendrá inicio.

El discernimiento está regulado en dos cuerpos procesales diferentes. Por

un lado, en el Código de Procedimiento Civil en el Título VI llamado "Del
nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos cargos",
título que pertenece al Libro Cuarto titulado "De los actos judiciales no con-
tenciosos" (Arts. 838 y ss.). En particular, el párrafo 2° de dicho título trata
"Del discernimiento de la tutela o curaduría" (Arts. 853 a 857). Las reglas
566 GONZALO Ruz LÁRTIGA

del Código Civil se aplican cuando se trata de pupilos mayores de edad, y

aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente".

Por otro lado, como ya señalamos en su momento, en la Ley sobre

Tribunales de Familia (Ley N° 19.968), que en su Art. 8° N° 36 señala
que corresponde conocer a los jueces de familia: N° 36) Las guardas, con
excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que
digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil". El
Art. 494 se refiere a la curaduría especial ad litem que corresponde hacerla
al juez que conozca de la causa.

En cuanto al procedimiento en el caso que sea de conocimiento del juez

de familia, está tratado en el Art. 102 de la referida ley.

Art. 102 LTF. "Del procedimiento aplicable. Los actos judiciales no

contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia se
regirán por las normas de la presente ley y, en lo no previsto en ellas, por
el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten in-
compatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece,
particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.

La solicitud podrá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla

de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados. En este
último caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán con todos sus an-
tecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a
su conocimiento".

a.l. Concepto

Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador

para ejercer su cargo (Art. 373 inciso 2°).

La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario respectivo, de-

signando y autorizando al guardador, se llama discernimiento (Art. 854
CPC).

El discernimiento tiene como mérito de fijar la fecha cierta en que la

guarda tendrá inicio, de allí se colige que los actos del tutor o curador an-
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 567

teriores al discernimiento, son nulos (Art. 377). Sin embargo, esta nulidad
es relativa, pues se confirma lo obrado sin discernimiento una vez que se
ha otorgado éste.

Así lo señala el Art. 377 cuando expresa que "Los actos del tutor o cu-
rador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una
vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido
resultar perjuicio al pupilo".

a.2. Características

1. Es una exigencia para ejercer toda guarda (Art. 373 inciso 1°).

2. Uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio

e inicio de la guarda.

3. Otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades

del guardador.

4. El discernimiento debe ser reducido a escritura pública (Art. 854

CPC).

Mientras no se haya efectuado esta formalidad de reducir el decreto del

discernimiento a escritura pública, no se entiende discernida la guarda.

Sin embargo, hay casos en que puede omitirse esta reducción a escritura
pública:

4.1. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal, y

4.2. Cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem.

En estos dos casos basta como título la resolución en que se nombra al

guardador o se aprueba su designación (Art. 854 inciso 2° CPC).

Para que el juez ordene extender la escritura pública de discernimiento

o dar copia de la resolución de nombramiento, en su caso, es previo que se
568 GONZALO Ruz LÁRTIGA

haya rendido caución (Art. 855 CPC). En el escrito en que se pide el discer-
nimiento se ofrece la caución, y el juez se pronuncia sobre ambas cosas.

En efecto, prescribe el Art. 854 CPC que "El decreto judicial que autoriza
al tutor o curador para ejercer su cargo, se reducirá a escritura pública, la
cual será firmada por el juez que apruebe o haga el nombramiento.

No es necesaria esta solemnidad respecto de los curadores para pleito o

ad litem, ni de los demás tutores o curadores, cuando la fortuna del pupilo
sea escasa a juicio del tribunal. En tales casos servirá de título la resolución
en que se nombre el guardador o se apruebe su designación.

Salvo las excepciones establecidas en el inciso precedente, sólo se en-

tenderá discernida la tutela o curaduría desde que se otorgue la escritura
prescrita en el inciso 10 de este artículo".

b. La caución

Todo guardador debe dar seguridad o garantías de que el patrimonio del

incapaz será bien administrado. Para ese efecto la ley exige al guardador
rendir una fianza o caución que se le discierna el cargo, pues es requisito
de aquél según el Art. 374. El Código permite que se reemplace la fianza
por una prenda o hipoteca suficiente (Art. 376).

El Art. 855 CPC complementa esta regulación señalando que "Para que
el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del tí-
tulo, en el caso del 20 inciso del artículo anterior, es necesario que preceda
el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador
esté obligado.

Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor
respectivo".

b. J. Concepto

Para los efectos del discernimiento de la guarda, podemos definir la fianza

o caución que debe rendir el guardador, como aquella exigencia establecida
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 569

por la ley como requisito previo para el discernimiento de la guarda, por cuya
virtud el guardador respectivo asegura o garantiza con su persona o bienes,
en la forma que apruebe el tribunal respectivo con audiencia del defensor
de menores, que en el ejercicio de su cargo el patrimonio del incapaz será
bien administrado.

La fianza o caución así aprobada deberá reducirse a escritura pública,

lo que generalmente se hace en la misma escritura pública a que se exige
reducir el discernimiento (Art. 857 inciso 2°).

b.2. ¿ Quiénes están obligados y quiénes están exceptuados

de rendir caución?

Cuando determinemos quiénes están obligados a rendir caución estaremos

hablando de la regla general en materia de discernimiento de la guarda. La
excepción justamente la constituirán aquellas personas que están excep-
tuadas de rendirla.

2.1. Regla general.

El Art. 374 establece la regla general según la cual se exige caución para
discernir toda tutela o curaduría. Incluso la guarda temporal o interina que
se discierne por más 3 meses requiere del otorgamiento de esta garantía,
como lo confirma el Art. 856 CPC al señalar que "no están dispensados de
la fianza los curadores interinos que hayan de durar o hayan durado tres
meses o más en el ejercicio de su cargo".

Esta caución puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca
(Art.376).

La caución debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza

el correcto desempeño de la misma. Por lo tanto, si el pupilo tiene algún
reproche en cuanto a la mala administración del guardador la hará efectiva
sobre la caución.

2.2. Los guardadores "no obligados" o "exceptuados" de rendir caución.

Se trata de guardadores que estando obligados a rendir caución sin
embargo por circunstancias particulares, la ley establece que pueden ser
570 GONZALO Ruz LÁRTIGA

relevados o eximidos de la obligación de rendirla. Estos guardadores están

numerados en el Art. 375, en cuyo inciso primero se consigna la regla ge-
neral antes citada.

Art. 375. "Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores,
exceptuados solamente:

1° El cónyuge y los ascendientes y descendientes.

2° Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.

Esta regla hay que complementarla con la ya señalada del Art. 856 CPC,
la que en definitiva define lo que ha de entenderse por "poco tiempo". En
efecto, de la regla procesal se deducía que sólo estaban exentos de rendir
caución los interinos hayan de durar o hayan durado menos de tres meses
en el ejercicio de su cargo.

3° Los que se dan para un negocio particular, sin administración de

bienes.

Aquí se incluyen necesariamente todos los curadores especiales y parti-

cularmente los curadores ad litem, pues ninguno de ellos sume la adminis-
tración de los bienes del pupilo.

4° Los curadores que asumen la guarda de un pupilo que tuviere pocos bie-
nes, siempre y cuando fueren personas de conocida probidad y de bastantes
facultades para responder de la administración de los bienes del pupilo.

5° Los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza según la

Ley de Bancos.

6. En el caso del Art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa
a ser curador de la misma, llegada ésta a la pubertad.

Hablábamos de un ejercicio de la curaduría de pleno derecho por el tu-

tor, por ello no requiere rendir caución, la prestada anteriormente continúa
garantizando sus obligaciones de guardador.
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 571

¿Puede el guardador ser liberado por el testador de la obligación de

rendir caución?

La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a los profesores Luis Claro

Solar y Manuel Somarriva, estima que una cláusula testamentaria liberando
al guardador de rendir fianza sería válida.

La ley no señala expresamente que el testador tenga dicha facultad, pero

dos son las razones que se han dado para optar por esta solución. La pri-
mera, por aplicación del aforismo "quien puede lo más, puede lo menos",
pues si el testador puede lo más que es nombrar al guardador e imponer
modalidades a su guarda, le es posible con mayor razón lo menos, esto es,
librarlo de la obligación de rendir caución. La segunda dice relación con la
regla según la cual "en derecho privado puede hacerse todo aquello que no
está expresamente prohibido". En efecto, se requeriría de una disposición
especial que prohíba una cláusula semejante que exima al guardador de la
obligación. Siendo las prohibiciones de derecho estricto, al no existir ésta
no puede crearse por el intérprete o el juez. En concreto, se advierte que
el legislador prohibió al testador eximir al guardador de la facción de in-
ventario (Art. 379), así como consideró no escrita la cláusula testamentaria
en donde eximía al guardador de rendir cuenta (Art. 415). El silencio del
legislador en relación a prohibir la exigencia de rendir caución, no puede
sino interpretarse como una autorización tácita.

La doctrina contraria, en cambio, manifiesta que los dos argumentos para

sostener que el testador puede liberar en su testamento al guardador de la
obligación de rendir caución, no son aplicables cuando se trata de normas
de orden público. Además, se pregunta esta doctrina de qué manera podría
garantizarse el buen desempeño de la administración del guardador sin la
fianza o caución. El argumento más sólido, sin embargo, se encuentra en
el propio 375 que señala que "todos" los tutores o curadores son obligados
a prestar fianza y que sólo se exceptúan aquellos que la ley señala, y entre
ellos no aparece el caso del guardador eximido por el testador.

A nuestro entender, el principal argumento no ha sido atacado por la

doctrina minoritaria a la cual adherimos. Este argumento procede de la
observación que se hace del fin u objetivo que ha tenido el legislador para
establecer las guardas y particularmente de la evolución que éstos mecanis-
572 GONZALO Ruz L4.RTIGA

mos tutelares han sufrido e el tiempo: la protección del incapaz y el interés

del pupilo por sobre el del guardador. Al eximirlo el testador al guardador
de la obligación de rendir caución, habría que interpretar que la guarda
testamentaria en ese caso estaría concebida en beneficio y protección del
tutor y no del pupilo.

¿Quién califica de suficiente la caución?

El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (Arts. 855 y

857 Y 858 epC).

c. La facción de inventario

El guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje cons-

tancia de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de
permitir la rendición de cuentas al término de la guarda. El objetivo es evitar
la confusión de patrimonios, entre los bienes del pupilo y los del guardador
(Art. 378). Para garantizar la publicidad y participación de todo el que tenga
interés en definir cuál es el patrimonio del pupilo, la ley ha dispuesto, salvo
un caso de excepción, que se proceda a la facción de inventario solemne
antes de discernirse la guarda (inciso 2° del Art. 374).

El Código de Procedimiento Civil regula en el Título VII de su Libro

IV esta materia.

c.l. Concepto

El Art. 858 CPC, nos señala que "es inventario solemne el que se hace,
previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos
que en el artículo siguiente se expresan.

Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que

conocen".

Para los efectos del discernimiento de la guarda, podernos definir el

inventario que debe confeccionar el guardador, corno aquella exigencia
establecida por la ley corno requisito previo para administrar los bienes del
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 573

pupilo una vez discernida la guarda, por cuya virtud el guardador respec-
tivo, a fin de evitar la confusión patrimonial que se puede producir entre
sus bienes y los del pupilo y entre los de éstos si tiene a su cargo varios,
anota y valoriza en la forma dispuesta en el Art. 382 del Código Civil, so-
lemnemente una relación de todos los bienes del pupilo que caerán bajo su
administración, con el objeto de permitir la rendición de cuentas al término
de la guarda.

Art. 382. "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles
de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o
señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con
expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones
necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.

Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas

y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante
o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún
valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral".

c.2. ¿Quiénes están obligados y quiénes están exceptuados

de levantar inventario?

De la lectura conjunta del Art. 378, que señala que "el tutor o curador
es obligado a inventariar los bienes del pupilo ... " y el Art. 379 que expre-
sa que "el testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de
hacer inventario", se extrae la regla general que, sin embargo, admite una
precisa excepción.

2.1. Regla general.

Todo guardador debe levantar inventario solemne de acuerdo a la regla
del Art. 381 ya la de los Arts. 858 a 865 del CPC, y hecho proceder a pro-
tocolizarlo en alguna Notaría de la comuna en donde éste se realizó.

El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta

obligación.
574 GONZALO Ruz LÁRTIGA

i. Plazo y oportunidad para proceder a la facción del inventario.

El plazo para proceder a la facción del inventario (90 días corridos) está
señalado en el Art. 378, el que establece, además, que dicho término debe
entenderse en un contexto de oportunidad para su realización: siempre antes
de tomar parte alguna en la administración de los bienes, a menos que sea
absolutamente necesario.

Art. 378. "El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del
pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de to-
mar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente
necesarIo.

El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo.

Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda

falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela
o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda
pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se
dispone en el artículo 423".

La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar

inventario, no es la nulidad, sino la que señala el inciso final del Art. 381,
es decir, la remoción del guardador. Todo ello debe de entenderse sin pre-
juicio de lo que dispone el Art. 423, que permite al pupilo apreciar y jurar
la cuantía de los prejuicios que haya sufrido por la falta de inventario,
manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el
juramento deferido.

ii. Excepción.
Hace excepción a la regla general, el Art. 380 el que, para ser más pre-
cisos, no libera al guardador de levantar inventario, sólo de hace inventario
solemne. Dicho de otro modo, bajo las condiciones que se detallan en el
Art. 380 el guardador sólo será obligado a hacer inventario privado de los
bienes del pupilo.

En efecto, dispone el Art. 380 que "Si el tutor o curador probare que
los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 575

de inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de

menores, remitir la obligación de inventariar solemnemente dichos bienes,
y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de
tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas
respetables a falta de éstos".

Algunos autores señalan como excepción el caso del tutor que al llegar
a los 12 ó 14 años, dependiendo si es mujer u hombre, pasa a ser automá-
ticamente curador de éste.

Lo cierto es que la ley, en este caso especial, releva al curador de la obli-

gación de hacer nuevo inventario de los bienes de su pupilo. Al discernírsele
la tutela debió levantar inventario solemne.

En efecto, señala el Art. 436 que "Llegado el menor a la pubertad, su

tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley.

En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que

rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela
y de la curatela se rendirán conjuntamente".

c.3. Contenido del inventario

Ya lo señalamos en el Art. 382 que acabamos de transcribir. Agregue-

mos que aparte de ese artículo los siguientes hasta el Art. 389 regulan esta
materia. Todas estas normas son verdaderas normas de procedimiento que
deben estudiarse en relación a las propias del Código de Procedimiento
Civil (Arts. 858 a 865).

Estas reglas son de aplicación general para las liquidaciones de sociedades

conyugales, de comunidades, partición de bienes hereditarios, etc.

Por esta razón, trataremos completamente esta materia en el volumen

siguiente de estas Explicaciones con ocasión del estudio de la partición de
bienes.
 CLASE N° 20
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES

A. GENERALIDADES

Decíamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confía el cuidado

de la persona del incapaz y de sus bienes a un guardador.

En relación al cuidado de la persona del incapaz, haremos un examen

de ellas con ocasión de las reglas especiales relativas a la tutela, las que
aplican igualmente para el caso de guardas generales.

En relación al cuidado y gestión de sus bienes, las facultades del guar-

dador son fundamentalmente tres:

l. Representar al pupilo en los actos y contratos, tanto judiciales como

extrajudiciales que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obliga-
CIOnes;

2. Autorizar, en determinados casos, la celebración de actos y contratos

que el pupilo pretenda realizar en los mismos casos anteriores;

3. Administrar los bienes del pupilo.

En 10 que sigue, nos limitaremos a recordar algunas cuestiones esen-

ciales de la representación y la autorización, estudiadas con ocasión de la
incapacidad. Luego nos adentraremos en la administración de los bienes
del pupilo.

La representación se verifica por el hecho de ser el guardador, por el solo

ministerio de la ley, representante legal del pupilo (Arts. 43 y 390).
578 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización,

es el guardador el que actúa representando al pupilo en la realización de
los actos del orden patrimonial. Sólo en los casos que el pupilo es inca-
paz relativo, la intervención del guardador puede limitarse a autorizar lo
obrado por éste.

Sin embargo, existen ciertos actos que por su carácter de personalísimos

no pueden ser realizados por el guardador en representación del pupilo.
Ya los hemos estudiado, por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales, el
reconocimiento de hijo, el otorgamiento de testamento, etc.

Sabemos que los presupuestos de la representación exigen que deba rea-

lizarse un acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma
o de la ley, como en este caso, y debe existir la llamada contemplatio domini
de su representado (Art. 411).

Art. 411. "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o
curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en
la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expre-
sión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación
del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo".

Lo que la ley ha querido evitar, sin volver solemnes todos los actos del
guardador, es el hecho que, no señalando éste que actúa en el nombre y en
la representación de su pupilo, pueda atribuirle sólo los actos desfavorables.
En consecuencia, si se ha omitido la expresión por el guardador que actúa
en el nombre y la representación del pupilo, los actos repercutirán en el
patrimonio pupilar sólo si son ventajosos. Si de ellos no reporta beneficio,
se entenderá que el guardador los realizó in propio nomine y se reputarán
personales de éste.

La autorización se enmarca, como lo adelantamos, cuando el pupilo es

relativamente incapaz. Esto no significa que el guardador deje de representar
al pupilo, lo que sucede es que la ley considera que el pupilo incapaz rela-
tivo tiene voluntad, aún imperfecta o no vinculante, pero puede consentir,
a condición que esta voluntad se confirme (ex ante o a posteriori) por el
guardador. Para el Código los incapaces absolutos carecen de voluntad
vinculante jurídicamente.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 579

De esa manera la autorización permite que se el incapaz quien actúe en

los actos judiciales corno extrajudiciales (Art. 390), pero sujeto a la auto-
rización previa o a la confirmación de lo obrado. Ahora bien, corno esta
facultad se otorga sólo respecto del pupilo relativamente incapaz, sólo el
curador puede autorizar, nunca el tutor.

La ley no ha señalado la forma corno puede el curador autorizar a su

pupilo, por lo que se ha entendido que éste puede ser expresa, tácita o
presunta e incluso operar el silencio circunstanciado. Sabernos que un
enorme número de actos jurídicos ejecutados por relativamente incapaces
se desarrollan diariamente en la vida común de los seres humanos, corno
cuando los menores adultos adquieren golosinas, revistas o incluso ropa
o juegos electrónicos. Allí no puede menos que entenderse tácitamente o
presumirse que el pupilo actúa autorizado por su representante legal. De
otro modo, sería insostenible para el tráfico jurídico y la confianza y buena
fe, exigir la autorización expresa o formal del representante.

Lo único que es dable descartar son las autorizaciones generales y con

mayor razón las autorizaciones en blanco.

En efecto, por aplicación del Art. 440, que transcribiremos en seguida, se

deduce que la autorización no puede ser general pues la norma se pone en el
caso que el curador autorice ex ante al pupilo entregándole la administración
de una parte de los bienes pupilares (por ejemplo, su mesada).

En efecto, dispone el Art. 440 que "El curador representa al menor, de

la misma manera que el tutor al impúber.

Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo

la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá auto-
rizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.

Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a

ella.

El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los

hijos bajo patria potestad del pupilo".

Tampoco la ley se ha puesto en la situación de que el representante se

niegue a autorizar al pupilo que insiste en realizar el acto.
580 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Se ha entendido que una interpretación analógica o por extensión del

Art. 441, aplicable a los menores y del Art. 452, aplicable al pródigo inter-
dicto, deberían llenar esta laguna.

El Art. 441 dispone que "El pupilo tendrá derecho para solicitar la
intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del
curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado
el reclamo, ocurrirá al juez".

Por su parte el Art. 452 dispone que "El disipador tendrá derecho para
solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del curador
le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a
lo acordado por el ministerio público".

Como se advierte, entonces, si tanto el menor como el pródigo pueden

recurrir al ministerio público cuando los actos del curador le fueren vejato-
rios o perjudiciales, la negativa a autorizar la realización de un determinado
acto si puede considerarse que le causa perjuicio o vejamen lo habilitaría
para recurrir a este órgano tutelar.

El profesor Meza Barros, se negaba a esta aplicación analógica pues

entendía, conforme se desprendía del Art, 440, que la autorización del
guardador era una facultad discrecional de éste.

Creemos que la interpretación del profesor Meza Barros no es errada,

pero esta facultad discrecional no puede ser abusiva, por 10 que si el pupilo
recurre al juez acusando que la negativa del guardador le causa perjuicio o
vejamen, el juez oída la opinión del órgano tutelar (defensor de menores o
ministerio público civil) y la propia de los involucrados (curador y pupilo)
podrá, en el interés del pupilo, disponer que el curador debe conformarse
a la opinión del órgano tutelar, si ésta es pro pupilo.

La administración. Pasemos ahora a estudiar la administración que ges-

tiona el guardador de los bienes del pupilo, distinguiendo los casos en que
ésta la ejerce un solo guardador, tenga o no consultor designado y el caso
de pluralidad de guardadores.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 581

a. La Administración de los bienes del pupilo

La administración que gestiona el guardador de los bienes e intereses

del pupilo es un asunto bastante complejo. En esta parte aparece disocia-
da la guarda del carácter familiar que habíamos deducido que le daba A.
Bello a este instituto tutelar. Claramente aquí la idea que subyace es que
nos encontramos frente a un verdadero mandatario del pupilo, a quien le
responderá si la administración le causa perjuicio.

Para estudiar la administración tutelar es necesario hacer una serie de

distinciones previas. El siguiente cuadro resumen da cuenta de ellas.

Hay que distinguir la naturaleza de los actos

sobre los cuales recae la administración

1. ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE

SI SE HA NOMBRADO
UN SOLO GUARDADOR
Hay que distinguir si se le
ADMINISTRACiÓN ha designado consultor
DEL GUARDADOR
EJECUTAR POR sí SOLO O LIBREMENTE
2. ACTOS QUE PUEDE EJECUTAR PERO
SUJETO A CIERTAS RESTRICCIONES

SI SE HA NOMBRADO
VARIOS GUARDADORES 3. ACTOS QUE LE ESTÁN PROHIBIDOS DE
Hay que distinguir si se han MANERA ABSOLUTA DE REALIZAR
dividido o no las funciones

Como se aprecia del esquema la primera gran distinción que haremos

es si se ha nombrado uno o varios guardadores. En el primer caso si le ha
designado al único guardador un consultor en quien apoyarse y en el segun-
do caso, hay que distinguir si se le han dividido o no sus funciones. Para
cualquiera de las hipótesis, nos situaremos en el tratamiento de los actos
que ejecuta el guardador conforme a la naturaleza de ellos en tres tipos: Los
que le están permitidos ejecutar libremente, los que puede ejecutar sujeto
empero a ciertas restricciones y los que les está prohibido de cualquier
manera realizar.

Administración de un solo guardador. Por regla general el guardador

designado actúa solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y
exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al
582 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Art. 1448. Si el guardador se extralimita, el Art. 441 señala que el pupilo

sólo se obliga si el acto le ha sido útil.

A este guardador, y sólo en el contexto de la guarda testamentaria, puede

el testador haberle designado una persona a quien consultar. A este tercero
lo denominaremos simplemente consultor.

En efecto, el Art. 392 distingue según la manera que se ha hecho el

nombramiento, para señalar la sanción para el caso que el guardador no
le oiga.

Art. 392. "Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guar-

dador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste
obligado a someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su
responsabilidad.

Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda

de acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero
por acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos
no procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá con-
cederla con conocimiento de causa".

Administración por varios guardadores. Puede nombrársele al pupilo dos

o más guardadores para hacerse cargo de la administración de los bienes del
pupilo. Lo determinante para saber cómo gestionarán el patrimonio pupilar
es saber si se la han dividido sus funciones a los guardadores.

Si hay división defunciones, cada uno actúa en las funciones que se le

han asignado.

Si no existe tal división, aquí los guardadores designados están obligados

a actuar de consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver
el juez.

Todo 10 anterior se encuentra regulado en el Art. 413, que transcribimos

a continuación.

Art. 413. "Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos

autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 583

que, por haberse dividido la administración, se hallen especialmente a cargo

de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización
de éste solo.

Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno

de ellos 10 hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma;
pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes.

En caso de discordia entre ellos, decidirá el juez".

b. Tipos de actos a que se refiere la administración

Sea que exista un solo guardador designado o varios para estudiar la

administración pupilar se hace necesario distinguir los actos que ejecuta el
guardador conforme a la naturaleza de ellos. Así distinguiremos entre:

l. Actos que le está permitido ejecutar libremente;

2. Actos que puede ejecutar sujeto empero a ciertas restricciones;

3. Actos que les está prohibido de cualquier manera realizar.

b.l. Actos de administración que el guardador

puede ejecutar libremente

Los actos de administración que el guardador puede ejecutar libremente

son la regla general, pues representan los actos más comunes de la vida del
pupilo en particular, y de cualquiera persona en general. El curador para este
tipo de actos no está sujeto a ninguna limitación y en ellos distinguiremos
algunos que son obligatorios de realizar y otros que le son facultativos.

1.1. Actos de conservación, reparación o cultivo.

Los actos de conservación o actos de conservación, reparación o cultivo,
son aquellos actos de administración que debe realizar el guardador, sin
sujeción a condición o restricción alguna, pues como su nombre 10 indica
dicen relación con la conservación (material o jurídica), reparación y cultivo
de los bienes pupilares.
584 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Así lo prescribe el Art. 391. "El tutor o curador administra los bienes del
pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y
cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".

Son actos de este tipo, entre otros:

i. Realizar las mejoras necesarias y útiles en los bienes pupilares.

ii. Explotar los bienes del pupilo a fin de hacerlos producir.

iii. Recibir los pagos que se hagan válidamente al pupilo y percibir 10

pagado, pues los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan
libres de todo nuevo pago (Art. 405).

iv. Efectuar los pagos de las deudas exigibles del pupilo y cobrar sus
acreencias por todos los medios legales (Art. 408).

v. Interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo

(Art. 409). A esta obligación el Código le imprime una particular atención
pues le exige que tenga "especial cuidado", lo que a nuestro entender es una
exigencia de diligencia mayor que la normal, por lo que debería responder
de culpa levísima.

1.2. Actos de disposición.

La ley le permite al guardador enajenar, en sentido amplio, los bienes
muebles del pupilo, siempre que no se trate de muebles preciosos o que
tengan valor de afección. Esta regla resulta de una interpretación a contrario
sensu del Art. 393.

En efecto, el Art. 393 dispone que "No será lícito al tutor o curador, sin
previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles
preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos
actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta".

También puede, libremente, proceder a efectuar gastos de poco valor

para objetos de caridad, o de lícita recreación, pues no están sujetos a la
prohibición que afecta a las donaciones (Art. 402 inciso final).
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 585

b.2. Actos que puede ejecutar sujeto empero a ciertas restricciones

o que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos

Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en

general para actos de enajenación y de adquisición y para la renuncia a
ciertos derechos.

2.1. Enajenación de bienes raíces.

En el Art. 393 el término enajenación está tomado en un sentido amplio,
es decir, comprensiva de la enajenación en sentido estricto (transferencia del
dominio) como de aquellos actos que representan principios de enajenación
(los gravámenes), tales como la hipoteca, el censo o las servidumbres.

i. Regla general.
Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber obtenido previa-
mente autorizaciónjudicial, la que sólo puede darse por causa de necesidad
o utilidad manifiesta y si se trata de venderlos, debe realizarse en pública
subasta (Arts. 393 y 394).

Estas exigencias, como ya vimos, rigen también para los muebles pre-
ciosos o de gran valor de afección.

ii. Casos de excepción en que no requiere autorización judicial el guar-

dador.
Cuatro son los casos de excepción referidos a supuestos de enajenación
en sentido amplio, en los cuales el guardador no necesita de autorización
judicial.

Primer caso. Cuando se hubiere procedido ejecutivamente contra los

bienes del pupilo (Art. 395 inciso 1°).

Segundo caso. Cuando se hubiere procedido a la expropiación por causa

de utilidad pública.

Tercer caso. Cuando se haya transferido un inmueble con la carga de

hipotecarlo, censarlo o constituir sobre él una servidumbre (Art. 395 inci-
so 2°).
586 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Cuarto caso. Cuando se trata de proceder a la división de bienes raíces

o hereditarios de los cuales el pupilo sea comunero, siempre que el juez,
a petición de un comunero o coheredero que no sea el pupilo, hubiere ya
decretado la partición de esos bienes.

2.2. Enajenación de muebles preciosos o con valor de afección.

Para enajenar muebles preciosos o con valor de afección necesita el
guardador haber obtenido, al igual que en la enajenación de inmuebles,
previamente autorización judicial la que sólo puede darse por causa de
necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de venderlos, debe realizarse
en pública subasta (Arts. 393 y 394).

También en este caso el término enajenación está tomado en un sentido

amplio, es decir, comprensivo de la enajenación en sentido estricto (trans-
ferencia del dominio) como de aquellos actos que representan principios de
enajenación (los gravámenes), tales como la constitución de una prenda.

2.3. Donación de bienes muebles.

Las donaciones de bienes muebles del pupilo y en particular de dinero,
de conformidad con el inciso 2° del Art. 402, están sujetas a condiciones
estrictas pues no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de
socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de benefi-
cencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos.

2.4. Otorgamiento de fianzas.

Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en cier-
tos casos puede hacerlo, previa autorización judicial fundada. En efecto,
dispone el Art. 404 que los fundamentos por los cuales el juez puede auto-
rizar la constitución de la fianza son que ésta sea constituida a favor de su
cónyuge, o de un ascendiente o descendiente, y siempre que sea por causa
urgente y grave.

2.5. Actos en que el guardador presenta conflictos de interés.

Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga interés el guar-
dador, o su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 587

sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de

sus socios de comercio.

El Art. 412 inciso 10 señala que estos actos sólo pueden ejecutarse con
autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén impli-
cados de la misma manera en tales actos o por el juez en subsidio.

2.6. Transacción.

Regulado expresamente en el Art. 400, se impone al guardador decreto

judicial previo para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y
en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la
aprobación judicial, so pena de nulidad.

2.7. Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas

al pupilo.

i. En cuanto a las herencias deferidas al pupilo.

El Art. 397 exige al guardador para repudiar una herencia contar con
decreto judicial que 10 autorice otorgado con conocimiento de causa. Asimis-
mo, puede aceptar las herencias, pero sólo con beneficio de inventario.

Este artículo debe de leerse en concordancia con el Art. 1250 inciso 20

que señala que los incapaces gozan siempre de este beneficio.

ii. Donaciones y legados hechos al pupilo.

El Art. 398 hace referencia al Art. 1236 para determinar que las donacio-
nes o legados no podrán repudiarse sino con autorización judicial otorgada
con conocimiento de causa. La r~misión que se hace alArt. 1236, se refiere
a que "los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden
repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raí-
ces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización
judicial con conocimiento de causa".

Del mismo modo, si tanto las donaciones como las asignaciones impusie-
ren obligaciones o gravámenes al pupilo, el guardador no podrá aceptarlas
sin previa tasación de las cosas donadas o legadas.
588 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.8. Partición de bienes.

La partición de bienes, como hemos visto ya y profundizaremos en el
volumen siguiente de estas Explicaciones, es un proceso complejo consti-
tuido por una serie de actos o etapas que tienen por fin dividir la comuni-
dad de bienes que se tienen pro indiviso. De estos diversos actos o etapas
analizaremos tres en las cuales el guardador verá limitados sus poderes de
administración.

i. Para provocar la participación.

La regla general es que el guardador, sin previo decreto judicial, no
puede provocar o solicitar la división de los bienes raíces o hereditarios
que el pupilo posea con otros comuneros pro indiviso.

Esta regla se colige del Art. 1322 que dispone que "Los tutores y cura-
dores, yen general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces
en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial".

La excepción a la regla se encuentra en el ya visto Art. 396 en su inciso

2°, que excluye de la autorización judicial cuando la partición la provoca
otro comunero.

Íi.Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o

por los interesados.
Una vez que se haya hecho el nombramiento del partidor, sea por el tes-
tador o los interesados, el guardador debe obtener la autorización judicial
del nombramiento, so pena de provocar la nulidad de fondo y procesal de la
partición. Esta regla se colige del Art. 1326 inciso 1°, que prescribe que "si
alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes,
el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá
ser aprobado por éste".

Como veremos en su momento, el inciso tercero de este artículo estable-

ce la regla para los curadores de bienes del ausente. "El curador de bienes
del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le
representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen,
según las reglas de la curaduría de bienes".
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 589

iii. Para aprobar la partición.

Finalmente, requiere el guardador de la autorización judicial para que
se apruebe lo resuelto en la partición de los bienes que el pupilo poseía pro
indiviso con otros comuneros. Esta regla se extrae del Art. 1342: "Siempre
que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan
interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas
bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial".

En todo caso, no siempre la partición será contenciosa y se producirá

como consecuencia de un procedimiento seguido ante un juez partidor, en
ocasiones los coasignatarios o comuneros podrán de común acuerdo efectuar
la partición, aun cuando de entre ellos haya comuneros que se encuentren
sujetos a guarda. Para este caso la ley ha exigido que la partición sea apro-
bada por el juez civil, pero el nombramiento no.

El Art. 1325 así o prescribe cuando señala que "Los coasignatarios podrán
hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre
que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre
la manera de hacer la división.

Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por
peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo
modo que 10 serían si se procediere ante un partidor.

Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes,

podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá re-
caer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior,
con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.

Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados

sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su
nombramiento.

Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de

ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con
sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil".
590 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b.3. Actos que le están absolutamente prohibidos de

ejecutar al guardador

Una tercera clase de actos le están absolutamente prohibidos o vedados

al guardador. En algunos casos de tratará de prohibiciones legales, cuya
sanción no será necesariamente la nulidad.

3.1. Arrendamientos de bienes raíces a terceros.

Al guardador, en el orden de los actos de administración, le está ab-
solutamente prohibido dar en arrendamiento los bienes raíces del pupilo,
por más de cinco años si éstos son urbanos y por más de ocho años si son
rústicos, como tampoco por mas del tiempo que falte al pupilo para cumplir
los 18 años (Art. 407 inciso 1°). La sanción ya la hemos estudiado antes, es
la inoponibilidad del acto en el exceso del término señalado.

3.2. Compras o arrendamientos de inmuebles pertenecientes al pupilo.

Le está prohibido al guardador comprar bienes raíces del pupilo o tomar-
los en arrendamiento para sí, su cónyuge y sus ascendentes o descendentes
(Art. 412 inciso 2°). De nada le servirá pretender la autorización judicial
pues se trata directamente de un acto prohibido por la ley, por lo que su
sanción es la nulidad absoluta del acto.

B. LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

a. Grado de culpa del que responden los guardadores y

pluralidad de guardadores

En la administración de los bienes pupilares el guardador es responsable

de todo daño o perjuicio que la administración misma o los actos ejecutados
con ocasión de ella pudiere haber sufrido el pupilo. La guarda no es una
carga gratuita, es un cargo remunerado, por lo que beneficia tanto a tutor y
curador. De allí se colige el estándar de conducta que se le exigirá al guar-
dador: El guardador responderá de culpa leve (Art. 391).

El estudio de la responsabilidad del guardador requiere, sin embargo,

de tres distinciones previas que facilitan su comprensión: 1° Si la adminis-
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 591

tración la ejerce un solo administrador; 2° Si a ese administrador se le ha

designado un consultor; 3° y si existen varios guardadores que sirven la
administración del patrimonio pupilar.

a.l. Si la administración la ejerce un solo administrador

sin consultor

Si el guardador administra dentro de las facultades o respetando las res-

tricciones recién vistas que le confiere la ley, entonces la responsabilidad
del guardador es personal y obligará sólo a los bienes del pupilo.

a.2. Si la administración la ejerce un solo administrador

con un consultor designado

Cuando la administración la ejerce un administrador debiendo consultar

a un tercero designado por el testador, entonces habrá que distinguir si el
testador lo obligó a seguir los consejos del consultor o no (Art. 392).

Si el testador no lo obligó a seguir los consejos del consultor, el guar-

dador continuará de ser personalmente obligado y responsable, aun cuando
haya obrado siguiendo el consejo del consultor.

Si el testador lo obligó a seguir los consejos del consultor, tampoco

cesa la responsabilidad del guardador, aun cuando haya obrado siguiendo
el consejo del consultor, pero en caso de desacuerdo entre el guardador y el
consultor no puede proceder el guardador a ejecutar el acto o contrato sino
autorizado previamente por el juez, el que deberá conceder la autorización
con conocimiento de causa.

Se ha discutido cuál sería la sanción para el caso que el guardador, estan-

do obligado a consultar al tercero, no lo haga y ejecute el acto o contrato.
Una parte de la doctrina estima que la sanción debe ser la nulidad relativa,
pues se trataría de una exigencia establecida en consideración al estado o
calidad del pupilo. Otra parte de la doctrina estima que el acto es válido,
pero inoponible al pupilo.
592 GONZALO Ruz LÁRTIGA

a.3. Si son varios los guardadores que administran

Bajo la hipótesis que hayan sido designados varios guardadores para

administrar el patrimonio pupilar, habrá que distinguirse previamente si a
los guardadores se les ha dividido o no sus funciones.

Si son varios los guardadores y no se les ha dividido sus funciones,

entonces todos los guardadores deben obrar de consuno pues administran
conjuntamente. De ello se colige que si causan daño en su administración al
pupilo su responsabilidad es solidaria. Se trataría de un caso de solidaridad
pasiva legal.

Si son varios los guardadores pero la administración no es conjunta

sino que está dividida entre ellos, habrá que subdistinguir si la división fue
impuesta por el testador o el juez, o esta división se produjo de un acuerdo
privado entre guardadores.

En el primer caso, cuando la división de las funciones de los guarda-

dores fue impuesta por el testador o el juez, cada guardador interviene en
el ámbito de sus funciones y asumen una doble responsabilidad: Primero,
asumen personalmente una responsabilidad directa de sus actos y Segundo,
asumen una responsabilidad subsidiaria por los actos de los demás guarda-
dores, siempre que no hayan hecho uso de las prerrogativas que le entrega
el Art. 416 inciso 2°, hubiera podido atajar la torcida administración de
los otros tutores o curadores. Esta responsabilidad alcanza incluso a los
tutores o curadores generales que no administran y a la administración de
los curadores adjuntos.

La regla anterior de la responsabilidad subsidiaria, sin embargo, reco-

noce una excepción en el Art. 420. En efecto, este precepto dispone que la
responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que,
dividida la administración por disposición del testador, o con autoridad del
juez, "administren en diversas comunas".

En el segundo caso, cuando la división de lasfunciones de los guarda-

dores no fue impuesta por el testador o el juez sino por un acuerdo privado
entre los guardadores, la responsabilidad de éstos es solidaria (Art. 421).
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 593

a.4. Prescripción de acciones del pupilo en contra del guardador

El Art. 425 dispone que "toda acción del pupilo contra el tutor o curador
en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde
el día en que el pupilo haya salido del pupilaje.

Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha

acción en el tiempo que falte para cumplirlo".

Como se advierte esta prescripción es de corto tiempo y se aplica sólo

a las acciones en razón de la guarda, por lo que caen aquí precisamente las
acciones de responsabilidad contra el guardador.

Cualquier otro género de acciones entre guardador y pupilo que no digan

relación con la guarda prescriben según las reglas generales. Lo mismo se
aplica para las acciones del guardador contra el pupilo.

a.5. La situación del guardador putativo

Aplicación manifiesta de la teoría de la apariencia en el Derecho, el

Art. 426 regula la situación del que ejerce el cargo de tutor o curador, sin
serlo verdaderamente, pero creyendo serlo.

Para un mejor estudio de la cuestión distingamos tres situaciones.

i. Primera situación. Cuando no hay discernimiento, pero el guardador

ejerce la guarda estando de buena fe.
En el fondo se trata de una persona que cree ser guardador, asume todas las
obligaciones y responsabilidades de un verdadero guardador, pero sus actos
no obligan al pupilo sino cuando le reportan utilidad o ventaja positiva.

En otras palabras, se concluye de esta teoría tan interesante en la validez

de los actos ejecutados por el guardador aparente, sólo en cuanto le hayan
sido útiles al pupilo, y como consecuencia de ello le impone la asunción de
todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero.

Como la ley no lo dice y aún no se ha discernido el cargo, se sostiene que

este guardador putativo no tendría derecho a remuneración. Sin embargo,
594 GONZALO Ruz LÁRTIGA

somos de la opinión contraria no sólo por aplicación de una regla básica

de equidad o del principio de evitar el empobrecimiento indebido de uno y
el enriquecimiento injusto del otro. Sostenemos que el inciso final de este
Art. 426 da la respuesta, al sancionar al guardador aparente de mala fe, con
la pérdida de toda remuneración. Las sanciones son de interpretación res-
trictiva, por lo que al guardador aparente de buena fe se le debe remunerar
equitativamente por el juez.

ii. Segundo caso. Cuando el guardador está de buena fe y se le he dis-

cernido el cargo.
Sólo si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordi-
naria y podrá ser considerado para conferírsele el cargo si no se presenta
una persona de mejor derecho.

Así está regulado en el inciso 2° del Art. 426 que dispone que "si se le
hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente,
tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no
presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo".

iii. Tercer caso. El guardador aparente está de mala fe.

El guardador aparente de mala fe es aquel que se finge guardador, sa-
biendo que no lo es verdaderamente. En este caso, este guardador recibe
una triple sanción, pues debe ser removido de la guarda, pierde derecho a
toda remuneración y todo, sin prejuicio de la pena a que haya lugar por la
impostura.

a.6. La situación del guardador oficioso

El guardador oficio es aquel que en caso de necesidad toma la admi-

nistración de los bienes del pupilo, con el fin de no dejarlo en desamparo.
Esta regulado en el Art. 427 que pasamos a transcribir.

Art. 427. "El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la
administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que
provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso
y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario
en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima".
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 595

b. Obligaciones del guardador

De todas las obligaciones de los guardadores que pasaremos a estudiar,

la principal se hace exigible al término de la administración y se refiere a
la obligación de rendir cuenta de ella. Esta y todas las demás obligaciones
alcanzan a todo tutor o curador, incluso el testamentario, aun cuando el
testador le haya relevado de rendir cuenta o le haya condonado anticipa-
damente el saldo que resultaré en su contra. Una condición que subordine
una asignación hereditaria o testamentaria a no exigir la cuenta o el saldo,
se mira como no escrita.

Podemos dividir las obligaciones de los guardadores en tres grupos:

b.l. Antes del ejercicio de la guarda

Antes de entrar a servir la guarda el guardador es obligado a proceder

a:

i. La facción de inventario solemne de los bienes pupilares, y

ii. Rendir caución suficiente de que responderá de los eventuales daños

causados al pupilo.

La segunda obligación es condición previa para obtener el discerni-

miento y la primera condición previa para entrar a administrar los bienes
pupilares.

b.2. Durante el ejercicio de cargo

Durante el ejercicio de la guarda el guardador es obligado a:

i. Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener

autorización judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohi-
biciones.
596 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ii. Debe llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada,
día tras días, de su administración.

b.3. Al término de la guarda

Al término del ejercicio de la guarda el guardador es obligado a:

i. Exhibir la cuenta de su administración.

ii. Restituir los bienes que administraba a quienes corresponda.

iii. A pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra.

c. De las incapacidades y excusas para ejercer

la tutela o la curaduría

Sabemos que la guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no

son renunciables sino por "causa legítima debidamente justificada". Las
incapacidades y excusas para el ejercicio de la guarda reconocen, como en
toda esta materia, sus fuentes en Roma, la legislación de las Partidas y el
Derecho Civil francés.

c.l. Concepto de incapacidades y de excusas

y sus diferencias

Las incapacidades son aquellas causas establecidas por la ley que impi-
den a una persona ser guardador. Las excusas, en cambio, consisten en una
autorización que el legislador da a ciertas personas para que se eximan de
servir o ejercer la guarda.

Como se puede advertir entre unas o tras hay diferencias sustanciales

que pasamos a reVIsar:

l. Las causas de excusas son renunciables, pero las de incapacidades no

lo son (Art. 426).

2. En las incapacidades el legislador no permite que ciertas personas

ejerzan el cargo de guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 597

claro, les prohíbe ser guardadores. A otras, en cambio, porque la ley las
considera idóneas se les permite excusarse de aceptar la guarda.

3. Las causas de incapacidades son de orden público, están establecidas

en beneficio de la sociedad y del pupilo, prueba de ello es que son irrenun-
ciables. Las excusas, en tanto, miran el interés individual del guardador y
por lo tanto pueden renunciarse.

Analicemos brevemente cada una de ellas.

c.2. Estudio de las incapacidades

Señalábamos que la incapacidad del guardador es la causa legal que

le impide a una persona ejercitar la guarda de otra. Admiten una serie de
clasificaciones.

3.1. Clasificación
El legislador hace una enumeración en el Art. 497 de las personas que
sea por defectos físicos o morales, por su carácter de empleados públicos,
por su edad, sus relaciones de familia o su oposición de intereses con el
pupilo están inhabilitadas para ser su guardador.

i. Causas de incapacidad que se fundan en defectos fisicos y morales.

Están señalados en el Art. 497 que pasamos a transcribir.

Art. 497. "Son incapaces de toda tutela o curaduría:

1° Los ciegos;
2° Los mudos;
3° Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4° Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5° Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipa-
ción;
6° Los que carecen de domicilio en la República;

7° Los que no saben leer ni escribir;

598 GONZALO Ruz LÁRTIGA

8° Los de mala conducta notoria;

9° Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les
haya indultado de ella;
10. Suprimido;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artícu-
lo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos
de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados
por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo".

ii. Causas de incapacidad que se fundan en los empleos o cargos públi-

cos que detentan.
Las causas de incapacidad relativas a las profesiones, empleos o cargos
públicos se han reducido hoy sólo a los empleados públicos que se en-
cuentran al servicio de la patria en el exterior. En efecto, el Art. 498 actual
contenía tres números, siendo derogados los dos primeros que se referían
a los religiosos y los militares.

Art. 498. "Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría:

1° Derogado.
2° Derogado.
3° Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno".

iii. Causas de incapacidad que se refieren a la edad.

A las causas de incapacidad que se fundan en razón de la edad se refieren
los Arts. 500 Y 50 l. En síntesis, prohíben ser guardadores a los menores de
21 años y se espera a que alcances esa edad cuando se trata de ascendientes
o descendientes del pupilo.

Art. 500. "No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido
veintiún años.

Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descen-

diente, que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para
conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 599

Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que

no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor
o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer
la tutela o curaduría por menos de dos años".

Art. 501. "Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgará

de ella según el artículo 314, y si en consecuencia se discierne el cargo
al tutor o curador nombrado, será válido y subsistirá, cualquiera que sea
realmente la edad".

iv. Causas de incapacidad relativas a las relaciones de familia.

Cuando la ley prohíbe el ejercicio de la guarda en razón de las relaciones
de familia que unen al pupilo con otra persona, lo que está visualizando son
dos situaciones: Aquellas en las cuales se trata de parientes que no podrán
ejercer la debida autoridad sobre el pupilo (Art. 505), de personas de las
cuales se duda que puedan defender bien los intereses pupilares (Art. 502),
o ambos (Art. 503).

Art. 502. "El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado".

Art. 503. "El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes.

Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de

separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régi-
men de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez,
oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer".

Art. 504. "El hijo no puede ser curador de su padre disipador".

v. Causas de incapacidad que se fundan en la oposición de intereses o

diferencias de religión entre el guardador y el pupilo.
Al existir oposición de intereses o diferencias de opinión o formación
religiosa entre el guardador y el pupilo, ha creído la ley que no sólo se di-
ficultaría la correcta protección patrimonial de los intereses pupilares, sino
que, además, se podría afectar la formación integral del pupilo.
600 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Ello explica que no pueden ser solos tutores o curadores de una persona
sus acreedores o deudores ni los que litiguen con ella, por intereses propios
o ajenos (Art. 506), o que no puedan serlo los que profesan diversa religión
de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, a menos que sean
aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos
más próximos (Art. 508).

3.2. Reglas relativas a la incapacidad sobreviviente.

La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el guardador
era capaz y deviene incapaz. La primera medida que torna el legislador es
que la incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda (Art. 509).

Pensemos en el caso que el guardador cae en demencia, caso que reguló

el Código en el Art. 510). Los actos, aun sin ser declarados en interdicción,
están viciados de nulidad.

La condición es que la incapacidad sea declarada jurídicamente, por

lo que mientras se tramita el juicio de incapacidad hay que nombrarle un
curador interno al pupilo.

El Art. 513 obliga al curador que se creyere incapaz a provocar el juicio

de incapacidad en los plazos indicados en elArt. 520 que contiene una suerte
de "tabla de emplazamiento", pues establece que el plazo es de 30 días,
desde que se le notifique el discernimiento, si se encuentra en el territorio
jurisdiccional del tribunal que intervino; en caso contrario, se aumenta de
cuatros días por cada cincuenta kilómetros.

Si, en cambio, la incapacidad sobreviene durante eljuicio en que se está

nombrando al guardador, debe éste denunciarla al juez en el plazo de tres
días, aumentados en la misma forma antes señalada.

Para el estudio de las sanciones que traen aparejados los actos ejecutados
por el guardador incapaz se aplican las normas del Art. 512.

Art. 512. "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de
incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después
hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 601

de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo

en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo.

Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o cu-
rador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría".

c.3. Estudio pormenorizado de las excusas

Al definir las excusas expusimos que éstas eran las causas en las que el
legislador hacía residir la autorización que daba a ciertas personas capaces
para renunciar al cargo de guardador. En general, podemos observar que
las excusas se basan en la carga de trabajo que implican las respectivas
profesiones, oficios o cargos que desempeñan estas personas.

4.1. Causas legales de excusas.

Las enumera el Art. 514, que en opinión del profesor Troncoso son de
derecho universal. A estas causales hay que agregar la del Art. 518.

Art. 514. "Pueden excusarse de la tutela o curaduría:

1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros

de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás
personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor
de menores, el de obras pías y demás defensores públicos;

2° Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;

3° Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público
a c.onsiderable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda;

4° Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comu-

na;

5° El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del

hogar;

6° Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido

sesenta y cinco años;
602 GONZALO Ruz LÁRTIGA

7° Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal dia-

no;

8° Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo
hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías
especiales.

Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado
complicada y gravosa;

9° Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contán-
doseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas
de la República;

10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;

11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo

de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios,
médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las
naves del Estado".

El Art. 517 establece una situación especial. Se refiere al caso en que

hay una persona que tiene bienes suficientes, se excusa por no encontrar
fiador. La ley no lo admite como excusa y prescribe que la persona debe
hipotecar sus bienes. A contrario sensu si no tiene bienes suficientes puede
excusarse.

4.2. Forma y plazo para alegar la excusa.

El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un procedimiento
especial, por lo que se ha estimado que le es aplicable el procedimiento
ordinario por su carácter supletorio.

Otros estiman que como la excusa requiere de una rápida resolución

debería serIe aplicable el procedimiento sumario.

En todo caso la excusa debe alegarla el que se la invoca a su favor

(Art. 519), dentro del plazo de 30 días contados desde que se le hace su
nombramiento, con 4 días de aumento si estuviere fuera del territorio juris-
diccional del juez que lo nombró (Art. 520).
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 603

Si la excusa no se alega, en los plazos señalados, sino que extemporá-

neamente, el juez puede declararla inadmisible (Art. 521).

Si la excusa es sobreviniente se aplica el Art. 522.

d. La remuneración de los guardadores

En el derecho romano la guarda era gratuita, porque se estimaba ho-

norífica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.
Nuestro Código, como señalamos en su momento, pareció considerar que
el ejercicio de la guarda era un cargo que respondía contractualmente a la
figura de un mandato y en esa hipótesis la regla general es que el mandato
es remunerado. Como toda excepción reconoce una excepción referida a
lo que denominaremos "el pupilo pobre".

d.I. Determinación de la remuneración del guardador

Para determinar a cuánto asciende la remuneración del guardador resulta

conveniente distinguir, para el caso que haya sido nombrado por el testador,
si éste le ha fijado la remuneración o no.

En nuestro derecho, por regla general, cualquiera sea el tipo y número

de guardadores y la forma de su nombramiento, la remuneración asciende
a la décima parte de los frutos que den los bienes que administra del pupilo
(Art.526).

Hace excepción a esta regla, por cuanto no tienen asignada como remu-
neración la décima parte de los frutos, los curadores de bienes o curadores
especiales, a quienes el juez les fija una remuneración equitativa sobre los
frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada, en recom-
pensa de su trabajo (Art. 538).

En efecto, dispone el Art. 538 que "Los curadores de bienes de ausen-

tes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los curadores
de una herencia yacente, y los curadores especiales, no tienen derecho a
la décima. Se les asignará por el juez una remuneración equitativa sobre
los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada, en
recompensa de su trabajo".
604 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Si el guardador es nombrado por testamento yen él se deja una asigna-

ciónfzja como recompensa de su trabajo, deberá determinarse previamente
si esa suma es superior a la décima indicada o es inferior a ella.

Si es superior a la décima puede quedarse con ella, siempre que esté

dentro de la parte de los bienes de que el testador pudo disponer libremente.
Si es inferior, hay que completarle la décima (Art. 529).

d.2. Casos en que el guardador no tiene derecho

de remuneración

Siendo la remuneración una recompensa del trabajo realizado, los casos

en que al guardador se le prive de su remuneración deben referirse a situa-
ciones en las cuáles no ha desempeñado su trabajo o lo ha hecho malamente.
Hace excepción a esta lógica la situación del pupilo pobre.

En efecto, no percibirá remuneración el guardador:

1. Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron
para la mantención del pupilo (Art. 534). Este es, en definitiva, el único
caso en que el cargo se sirve obligatoriamente de forma gratuita.

Art. 534. "Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado
a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes,
sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón
de la décima correspondiente al tiempo anterior".

2. Si el guardador administra fraudulentamente (Art. 533).

3. Cuando se le ha nombrado por testamento guardador, fijándosele una

remuneración, pero termina excusándose. Si la excusa es sobreviniente se
le privará sólo de la proporción (Art. 530).

4. Cuando se contraviene el Art. 116, es decir, cuando el guardador

contrae matrimonio con el pupilo sin haber presentado la cuenta de su
administración (Art. 533).
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 605

e. La remoción del guardador

Decíamos que las guardas tiene un fin primero que proviene del fun-
damento de los mecanismos tutelares: dar protección a los incapaces. Se-
ñalábamos también que por ello los actos del guardador debían pretender
siempre la protección de los intereses del pupilo. En fin, explicábamos que
para aquellas situaciones en las cuales el guardador no desempeñaba su
trabajo o lo hacía malamente, se le sancionaba con la pérdida de la remu-
neración. La remoción del guardador se nos presenta precisamente en estas
hipótesis de incapacidad, fraude, ineptitud o conducta inmoral en donde es
necesario apartar al guardador que se ha apartado de los fines de la guarda
que SIrve.

e.l. Concepto

La remoción es la sentencia judicial por cuya virtud se separa al guardador

del cargo, existiendo causa legal para ello. Puede definirse también como
aquella medida que consiste en privar judicialmente de sus cargos a los
guardadores que han incurrido en alguna causa legal que así lo justifique.

El juicio de remoción se tramita en juicio ordinario.

e.2. Causales de remoción

Las causales de remoción están descritas en el Art. 539 que pasamos a

reVIsar.

Art. 539. "Los tutores o curadores serán removidos:

10 Por incapacidad;

20 Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por

las señaladas en los artículos 378 y 434;

Si un guardador ejerce varias tutelas o curadurías y es removido de

una de ellas por fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido
de las otras, a petición el respectivo defensor, o de cualquiera persona del
606 GONZALO Ruz LÁRTIGA

pueblo, o de oficio (Art. 541). Claramente no opera de manera automática

la remoción.
3° Por ineptitud manifiesta;
4° Por actos repetidos de administración descuidada;
5° Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres
del pupilo.

Por la cuarta de las causas anteriores no podrá ser removido el tutor o

curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero
se le asociará otro tutor o curador en la administración".

El Código ha previsto una presunción de descuido habitual en la admi-

nistración de los bienes pupilares por los guardadores. Esta presunción altera
la carga probatoria, por 10 que obliga al guardador a destruirla probando
o dando explicación satisfactoria de sus supuestos. En efecto, señala el
Art. 540 que "se presumirá descuido habitual en la administración por el
hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos;
y el tutor o curador que no desvanezca esta presunción dando explicación
satisfactoria del deterioro o disminución, será removido".

e.3. Personas que pueden solicitar la remoción

De conformidad con el Art. 542, pueden solicitar la remoción del guar-

dador:

1° El pupilo púber, a través del defensor de menores.

2° El juez de oficio.
3° Los parientes consanguíneos del pupilo.
4° El o la cónyuge del pupilo.
5° Cualquiera del pueblo.

Art. 542. "La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los con-
sanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del
pueblo.
DE LA ADMINISTRACiÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 607

Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, re-

curriendo al respectivo defensor.

El juez podrá también promoverla de oficio.

Serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público".

e.5. Efectos de la remoción

Una vez declarada judicial la remoción del guardador se producen las

siguientes consecuencias jurídicas para el pupilo y el propio guardador:

l. Se hace necesario nombrar un nuevo guardador al pupilo.

2. El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo.
3. Deberá indemnizar cumplidamente a su pupilo.
4. Será también criminalmente responsable por los delitos que haya
cometido en el desempeño de su cargo.
5. El guardador que ejerce varias guardas y es removida de una por de
ellas fraude o culpa grave, es removido de las otras.
6. El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada admi-
nistración, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el
caso también del que en el juicio de remoción ha sido condenado por la
culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (Art. 497 N° 12).
7. El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la
décima parte de los frutos (Art. 533 inciso 1°) o a la remuneración mayor
en caso que así lo haya previsto el testador en el nombramiento.
8. Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar
por testamento guardador a su hijo (Art. 357).
 CLASE N° 21
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS,
CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES

A. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA

Las reglas especiales que rigen la tutela se encuentran prescritas en el

Título XXII, entre los Arts. 428 al 434. Fundamentalmente, se trata de un
título que se encarga del tema principal que es el cuidado personal del pu-
pilo, de su crianza y educación.

Recordemos que están bajo tutela los impúberes sin importar si les afecta
algún otro tipo de incapacidad y que la misión del tutor se extiende no sólo a
los bienes sino a la persona de los impúberes sometidos a ella (Art. 340).

a. Principios y reglas que rigen al tutor en el ejercicio de la tutela

El Código en estas reglas deja de manifiesto que la intervención del tutor

no es libre ni exclusiva ni menos arbitraria pues siempre debe ejercerla sea en
relación a la opinión de los que ejercieron (testador) o ejercen las potestades
parentales (padres) sea, en caso de desacuerdo, con la opinión del juez.

Así aparece, entonces, que el tutor recibe de este título las reglas mínimas
para el ejercicio de su cargo, pudiendo siempre, a fin de salvar su respon-
sabilidad y en caso de dudas, requerir la autorización judicial.

b. Regla general: El tutor asume un rol indirecto y de control sobre los

que ejercen la autoridad parental del menor

Señala el Art. 428, lo que podríamos señalar constituye la regla general

en materia de cuidado personal del menor sujeto a guarda: el tutor asume
610 GONZALO Ruz LÁRTlGA

un rol indirecto y de control sobre los que ejercen la autoridad parental

del menor.

En efecto, pone de manifiesto este Art. 428 el rol indirecto del tutor
cuando señala que "En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es
obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de
ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente.

Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán obligados a consultar

sobre esta materia a persona alguna".

A su turno el Art. 429 expresa el rol de control, cuando señala que "El
tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la
crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes
en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez".

c. Excepción: Situaciones en las que el tutor asume un rol directo

en la crianza y educación del tutor

Cuando los padres del pupilo fallecieron nombrándolo por testamento

para asumir la guarda, pudieron haber reglado las directrices del tipo de
crianza y educación que querían para su hijo o la inversión de los dineros de
éste para estos fines. El tutor deberá en este caso sujetarse a esas directrices,
yen lo que estimare perjudiciales al pupilo, recurrir al juez para hacerse
autorizar a contravenir la voluntad del testador.

Sostenemos, aunque la ley no lo señala, que incluso en el caso que el

testador no haya nombrado al guardador, pero sí haya revelado las directrices
al tutor que se designare (guarda legítima o dativa) del tipo de crianza y
educación que quería para el pupilo y el quantum destinado a ello, debería
el tutor designado sujetarse a ellas.

Sin embargo, cuando el testador ha nombrado al tutor pero no ha expre-

sado el tipo de crianza y educación que querían para su hijo o la inversión
de los dineros de éste para estos fines, entiende la ley que el testador le ha
entregado al guardador la confianza necesaria para decidir en el interés del
menor.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURíAS GENERALES Y DE BIENES 611

El Código, entonces, procede a darle las reglas mínimas de las que hemos
hablado en el Art. 431 Y siguientes, reglas que le son aplicables al tutor
legítimo y al dativo, bajo una premisa fundamental: Ser diligente en el rol
que asume, so pena de ser removido de la tutela.

c.l. Primera regla: Invertir lo necesario según competa

al rango social de la familia

Esta primera regla, "invertir lo necesario según competa al rango social

de lafamilia", está contenida en los dos primeros incisos del Art. 431 cuyo
tenor es el siguiente:

Inciso primero. "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento

a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para
estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los
bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos".

Inciso segundo. "El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en

la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos".

c.2. Segunda regla: Invertir en ello los frutos y sólo

excepcionalmente otros bienes

La regla en el fondo le exige al tutor para realizar una buena gestión del
patrimonio pupilar mantener intactos los capitales productivos. Por capitales
productivos el Código parece entender no sólo los dineros sino los bienes
raíces, que son los que producen rentas. De allí se comprende la regla del
Art. 432 que establece una suerte de prelación de la forma como deberá
actuar el tutor cuando los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para
su moderada sustentación y la necesaria educación.

En efecto, no siendo suficientes los frutos, puede el tutor enajenar o

gravar bienes, que no sean raíces, manteniendo los capitales productivos y
sin contratar empréstitos.

Art. 432. "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su
moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o
612 GONZALO Ruz LÁRT1GA

gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando

los bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y
con la autorización debida".

c.3. Tercera regla: El recurso al juez de familia

Como ya habíamos hecho notar, el principio según el cual la intervención

del tutor no es libre ni exclusiva ni menos arbitraria, unido a la premisa que
éste siempre debe ser diligente en el rol que asume, so pena de ser removido
de la tutela, le harán concluir al tutor que resultará juicioso recurrir al juez
en caso de discrepancia de opiniones o dudas.

En el Art. 431 inciso final, se encuentra la regla del máximum, que es

precisamente una aplicación del principio y la premisa señalada.

Dispone esta regla que "para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al

juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma
que haya de invertirse en su crianza y educación".

c.4. Cuarta regla: En caso de indigencia del pupilo exigir alimentos

por todos los medios a quienes están obligados a ello

Esta regla se deduce de la lectura del Art. 433 y deja de manifiesto que
no es una "excusa" para una mala gestión en la crianza y educación del
pupilo la falta de recursos del menor. De hechó, la inobservancia de esta
regla puede causar la remoción de la tutela como veremos en el Art. 434.

Art. 433. "En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las
personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle
alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así
lo hagan".

Art. 434. "La continuada negligencia del tutor en proveer a la susten-

tación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la
tutela".
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 613

B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS CURADURÍAS GENERALES

Al tratar de las clasificaciones de las guardas avanzamos que la curadu-

ría general podía ser definida como aquella que, al igual que la tutela, se
extendía a la persona y bienes del pupilo (Art. 340).

Señalábamos, además, que se daba curador general, según lo dispone

el Art. 342:

1° Al menor adulto.
2° Al demente declarado en interdicción.
3° Al disipador declarado en interdicción.
4° Al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

Entremos al estudio de las reglas especiales relativas a estas curadurías.

a. La curaduría del menor

El Título XXIII del Libro Primero se refiere a las "Reglas especiales

relativas a la curaduría del menor" y comprende el estudio de los Arts. 435
al 441.

La curaduría del menor puede ser, como ya hemos señalado, testamenta-

ria, legítima o dativa. La curaduría del menor tiene lugar, entonces, cuando
el menor no tiene curador testamentario ni legítimo.

a.J. Concepto y condiciones para que tenga lugar

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 435 se entiende por curadu-

ría del menor, aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto
emancipado.

Son, en consecuencia, requisitos o condiciones para que tenga lugar,

que el menor sea púber y que se encuentre emancipado, pues si no lo está
sigue sujeto a la protección del padre o madre, o a la de ambos, que ejerza
la autoridad parental y la patria potestad.
614 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sin embargo, si el impúber a quien se le ha designado tutor ha alcanzado

la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de
la ley, consecuencia de lo cual no será necesario que se le discierna el cargo,
ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de
la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente (Art. 436).

a.2. Derechos y facultades del menor sujeto a curaduría

Si el menor adulto carece de curador el mismo menor debe provocar

el nombramiento de curador y si éste no lo hiciere pueden hacerlo sus
parientes.

La ley le confiere el derecho al menor de designar la persona que quiere

que sea su curador, incluso si el nombramiento lo provocan sus parientes
la designación de la persona corresponderá siempre al menor o al juez en
subsidio.

Sin embargo, la persona propuesta por el menor, y aunque la ley no lo

diga entendemos que se aplica también al propuesto por el juez, debe pasar
el "filtro de idoneidad" o aprobación del defensor de menores.

Así lo establece el Art. 437: "El menor adulto que careciere de curador
debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea.

Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación

de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio.

El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada

por el menor, si fuere idónea".

Otro de los derechos que le reconoce la ley al menor es el de solicitar la

intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del
curador le resulte manifiesto perjuicio. Si el defensor considera fundado el
reclamo, ocurrirá ante el juez (Art. 441).

En el orden de las facultades del menor, el Código dispone en el inciso

10 del Art. 439 que el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas
facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURíAS GENERALES Y DE BIENES 615

los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o

industria. Es decir, teniendo peculio profesional se entiende capaz de admi-
nistrarlo y sobre esos bienes se hará efectiva la responsabilidad del pupilo
cuando actúe sin la debida autorización o representación de su curador. Así
lo prescribe el inciso 2° del Art. 439, cuando señala que "lo dispuesto en el
Art. 260 se aplica al menor y al curador".

a.3. Facultades del curador

El régimen común que gobierna a la curaduría general y a la tutela

tiene su expresión en las facultades del curador del menor, en cuanto a la
crianza y educación del pupilo, pues éstas son las mismas facultades que
se confieren al tutor respecto del impúber (Art. 438) y en lo que se refiere
a la representación del menor, que se ejerce también de la misma manera
que la ejerce el tutor con el impúber (Art. 440 inciso 1°).

Dependiendo del grado de madurez y de juicio que tenga el menor, la

ley faculta al curador, si lo juzgare conveniente, para confiar al pupilo la
administración de alguna parte de los bienes pupilares. En este caso el cu-
rador deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta
administración (Art. 440 inciso 2°), presumiéndose la autorización para
todos los actos ordinarios anexos a ella (Art. 440 inciso 3°).

En fin, el Código dispone, en el inciso final del Art. 440, que el curador
ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo
patria potestad del pupilo. La norma resulta razonable pues si el pupilo no
puede dirigirse a sí mismo, menos podría cuidar y dirigir a sus hijos.

b. La curaduría del disipador

En Roma, según un precepto antiguo de la Ley de las Doce Tablas, se

consideraba prodigus a la persona que dilapidaba la fortuna heredada de
su padre (bona paterna avitaque), poniendo en peligro de indigencia a su
familia. Corno consecuencia de ello se le privaba de la administración de
su patrimonio (interdictio bonorum), privándose al pródigo del commer-
cium, que no constituía una incapacidad de ejercicio, sino que se refería
a la prohibición de celebrar negocios que disminuyeran o gravaran su pa-
616 GONZALO Ruz LÁRTIGA

trimonio, pero pennitiéndole aquellos que le produjeran enriquecimiento.

Con posterioridad el interdictio bonorum se extendió a todos los bienes de
la persona, no sólo a los hereditarios.

En nuestro sistema jurídico, para proceder al nombramiento de curador

para el disipador, al igual que para los dementes y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente la ley exige, como trámite previo
a la designación de curador, que se le declare por el juez en interdicción,
con lo cual queda privado de administrar sus bienes.

Antes de entrar a las reglas especiales de la curaduría del pródigo, preci-

semos a quién se refiere la ley cuando habla del pródigo y de su declaración
de interdicción.

b.1. De la persona del pródigo

La prodigalidad es el despilfarro o consumo de los bienes propios en

cosas banales o inútiles, lo que constituye una manifestación de un des-
equilibrio de la persona afectada que no tiene como fin sino la irracional
complacencia que da el derrochar los bienes. En claro, en el pródigo se nota
una falta absoluta o total de prudencia.

1.1. Concepto de pródigo y tipo de desequilibrio que sufre.

Disipador o pródigo es la persona que dilapida o gasta su fortuna irra-
cionalmente, sin lógica alguna, en fonna inmoderada, sin relación a lo que
tiene. Don Luis Claro Solar 10 definía señalando "es el que desperdicia y
consume su hacienda o caudal en gastos inútiles y vanas profusiones, sin
orden ni razón, sin fin útil para él ni para la sociedad".

Por lo mismo, el destino que se le asocia comúnmente a los gastos del

disipador, como 10 s0111as apuestas o los juegos de azar, caracterizan un tipo
de disipación, la delludópata, pero fuera de ese estereotipo cabe cualquiera
persona que derroche sus bienes irracionalmente, arriesgando porciones
considerables de su patrimonio, haciendo donaciones cuantiosas sin causa
adecuada o efectuando gastos ruinosos.

Consecuencia de lo anterior, es que la filantropía no cabe en este des-

equilibrio pues el filántropo gasta con causa noble.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 617

En Roma la prodigalidad estaba relacionada más bien con un desequi-

librio o extravío mental que imponía por ese hecho la interdicción. En la
legislación de Las Partidas se tradujo la voz pródigo como "desgastador".
En el Código Civil francés, en cambio, la interdicción se tomaba como una
medida preventiva impuesta para la conservación de los bienes del pródigo,
pues se le consideraba sólo débil de carácter, unfaible d'esprit.

1.2. ¿El pródigo es un enfermo mental o un administrador desastroso

que se encamina hacia la ruina?
Para responder esta pregunta necesitamos previamente revisar una nota
de A. Bello al proyecto inédito en donde se pregunta: ¿Puede haber inter-
dicción del pródigo?, respondiéndose que no, según el Código Civil francés
(Art. 513). Luego escribe en relación al precepto del Code de Napoléon que
"este artículo admite sustancialmente la interdicción parcial; pero limitándo-
se a dar un consultor al pródigo. Parece mucho mejor darle un curador, cuyas
funciones y responsabilidades son conocidas; declarando, sin embargo, que
el pródigo es independiente del curador para todos los actos que no estén
comprendidos en el decreto de interdicción parcial". La nota de Bello sigue
y en ella demuestra que conoce perfectamente el tratamiento diferente que
se da en los Códigos y proyectos de la época. Así la nota subraya que "sigue
al c.F. (Código Civil francés) el C.D.S. (Código de las dos Sicilias). El C.L.
(Código de Luisiana) no conoce ninguna especie de interdicción.

Continúa escribiendo que "el C.S. (Código Sardo), Art. 369, iguala al pró-
digo con el demente. Lo mismo el e.e.v. (Código del Cantón de Vaud) ... "
y desde ahí en adelante el Código Holandés, el Austríaco, el Prusiano, el
de Parma, Plasencia y Guastala y el Código del Cantón de Ticino. Final-
mente, el codificador anota que la misma igualación se da en el Derecho
romano, en el Derecho español y en el antiguo Derecho francés, así como
en el proyecto de García Goyena.

1.3. ¿Cuál es la concepción que recoge nuestro Código Civil?

La doctrina casi unánimemente parece considerar que A. Bello siguió
a la tradición romana y de Las Partidas. Incluso el propio profesor Luis
Claro Solar señalaba que "la prodigalidad tiene en nuestro Código la misma
acepción que le dio desde su origen el Derecho romano y que le daba las
partidas", citando a Ulpiano expresaba que "a ejemplo de los furiosos, debía
618 GONZALO Ruz LÁRTIGA

nombrarse curador 'al que no tiene tiempo ni fin en sus gastos y consume
sus bienes en disipaciones y despilfarros "', sin embargo, al mismo tiempo
este brillante jurista expresaba "que la influencia del Código Civil francés se
nota en el proyecto de Bello que admitía o la interdicción absoluta o total del
pródigo o una interdicción parcial limitada a ciertos actos o contratos ... ".

En claro, a nuestro entender, A. Bello conociendo a la perfección los dos

sistemas no optó ni por uno ni por otro sino por ambos a la vez pues, cuando
consideraba al pródigo incapaz de poder obligarse de ninguna manera, lo
sometía a lo que denominaba una "interdicción absoluta", mientras que si
se trataba de una "interdicción parciaf' eran nulos sólo los actos y contratos
en que había sido declarado incapaz.

De ello se concluye que para nuestro codificador inicialmente había, por

un lado, un pródigo incapaz absoluto cuyos actos eran más propios de un
demente y, por el otro, un pródigo incapaz relativo, al cual proponía sujetar
a guarda sólo porque consideraba que las funciones y responsabilidades del
curador eran ya conocidas, aunque reconocía que por la imprudencia de sus
actos el sujeto ameritaba una suerte de medida preventiva a fin de evitar la
dilapidación de su patrimonio.

Finalmente, como fue la Comisión revisora la que modificó las dispo-

siciones originales, quedó un híbrido difícilmente explicable. En efecto,
al eliminar la interdicción absoluta originalmente propuesta por Bello, el
pródigo pasó a ser un incapaz relativo, donde sus actos denotan una Jaita
total de prudencia, pero sin llegar a calificarlo de demente.

b.2. De la declaración de interdicción

La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es una

condición de su incapacidad. Recordemos que según el Art. 1447, son
relativamente incapaces, "los disipadores que se hallen en interdicción de
administrar lo suyo".

En cambio, para los dementes y los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente, la declaración de interdicción no es condición
de su incapacidad, ya que son absolutamente incapaces antes del decreto
de interdicción.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 619

Por otro lado, la incapacidad del disipador es relativa y parcial pues

alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que
puede realizar personalmente, sin intervención del curador (Arts. 442 al 455)
y conserva la libre administración de aquellas sumas de dinero necesarias
para sus gastos personales. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el
curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procu-
rándole los objetos necesarios (Art. 453).

A los que por prodigalidad o disipación han sido puestos en entredicho

de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador
dativo. Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso que se trate del
padre o madre que ejerza la curaduría de su hijo disipador (Art. 442).

2.1. ¿ Quiénes pueden provocar la interdicción del pródigo?

Para responder esta interrogante debemos distinguir si el pródigo es
chileno (Art. 443) o extranjero (Art. 444).

El juicio de interdicción del pródigo de nacionalidad chilena podrá ser

provocado por:

i. El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador;

ii. Por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado;

iii. Por el defensor público, quien será siempre oído, es decir, aun en los
casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él.

El juicio de interdicción del pródigo de nacionalidad chilena podrá ser

provocado por:

Todos los señalados anteriormente y, además, por el funcionario diplo-

mático o consular de su país en Chile.

En todos los casos, mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud

de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las
explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria
(Art.446).
620 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2.2. De la prueba de la disipación y de la publicidad del decreto que la

declara.
El Código señala que la disipación deberá probarse por hechos repetidos
de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.

Tanto la pluralidad de actos de dilapidación como su repetición quedan

confirmados con los ejemplos que el propio Código nos entrega, cuando
señala que "el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdicción" (Art. 445).

Los "decretos" de interdicción provisoria o definitiva, mediante extrac-

to que se reducirá a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes, deberán
inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar que
lleva el Conservador respectivo y notificarse al público por medio de tres
avisos aparecidos en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (Art. 447).

El Código no previó dos cosas importantes en relación a la publicidad

tanto del "decreto de interdicción provisoria", que en realidad es una sen-
tencia interlocutoria, como del "decreto de interdicción definitiva" cuya
naturaleza es la de ser una sentencia definitiva.

La primera, dice relación con el plazo para inscribir o publicar dichas

resolución.

Lo cierto es que al no fijarse plazo y ser requeridos estos trámites sólo

por vía de publicidad, la sanción de la demora o la no inscripción, es hacer
inoponible la dec1ar,ación a los terceros que contraten con el interdicto y
hacer responsable al que provocó el nombramiento de los perjuicios que
esa omisión pudiere causar.

La segunda, dice relación con los Conservadores en donde debería pro-

cederse a la inscripción.

Tampoco la ley previó el o los Conservadores de Bienes Raíces en don-

de debía practicarse la inscripción. La solución es doble. Por un lado, no
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 621

olvidemos que el Registro pertenece al Conservador de Bienes Raíces por

lo que el objetivo primero es proteger éstos, de manera que deberá inscri-
birse en todos aquellos Conservadores que registren inmuebles a nombre
del disipador. El segundo objetivo es de publicidad de la medida y con
ello de prevención para terceros. Como consecuencia de lo anterior, sería
conveniente practicarlos en todos los Conservadores del país, o al menos,
tratándose de un ludópata, en los Conservadores en cuyo territorio estén
ubicados los casinos de juegos respectivos.

b.3. De las personas llamadas a servir la guarda del disipador

Dispone el Art. 448 que se deferirá la curaduría del pródigo:

"1 ° A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o mater-

nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté
casado con un tercero no podrá ejercer este cargo;
2° A los hermanos, y
3° A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los
números anteriores la persona o personas que más a propósito le parecie-
ren.

A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa".

Como se puede advertir de las personas llamadas a servir la guarda del

disipador se excluye a los cónyuges. Esto se explica porque el Código dispuso
expresamente que ningún cónyuge podría ser curador del otro declarado
disipador (Art. 450 inciso 1°) y la razón de tal desconfianza estaría en que
la ley presume que el cónyuge no estará ajeno al influjo del disipador, con
lo cual podría ser convencido por éste de autorizar la realización de actos
de dilapidación.

b.4. Efectos de la declaración de interdicción

Varios son los efectos que generan a partir del momento en que queda
ejecutoriada la resolución que declara al pródigo en entredicho de admi-
nistrar sus bienes.
622 GONZALO Ruz LÁRTlGA

1° La primera consecuencia es que el pródigo cae en incapacidad relativa,

lo que lo obliga a actuar sea representado o autorizado por su curador. El
pródigo, en todo caso, conservará siempre su libertad.

Prueba de lo anterior es que el disipador tendrá derecho para solicitar la

intervención del ministerio público, cuando los actos del curador le fueren
vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado
por el ministerio público (Art. 452).

2° No puede mantener un peculio profesional, a pesar de que la ley, como

ya vimos, le permite disponer libremente, para sus gastos personales, de
una suma de dinero, proporcionada a sus facuItades y señalada por el juez
(Art. 453 inciso 1°).

Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por
sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios
(Art. 453 inciso 2°).

3° La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto

a curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la interdicción los
cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes (Art. 450).

4° El curador del marido disipador administrará extraordinariamente la

sociedad conyugal, en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la
guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza
la patria potestad (Art 449 inciso 1°).

Igualmente, el curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la

misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la
patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al padre (Art. 449
inciso 2°).

5° El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá nom-
brar por testamento la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle
en la guarda (Art. 451).
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 623

b.5. De la rehabilitación de la persona del disipador

El Art. 454 dispone que "el disipador será rehabilitado para la adminis-
tración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y
rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo".

Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas

por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva;
. y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el Art. 447;
que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo
(designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración
de sus bienes (Art. 455).

Lo que no ha señalado la leyes quiénes pueden solicitar la rehabilitación

del pródigo. La respuesta es de lógica. De partida, el propio interdicto, a
través de su curador y, en seguida, las mismas personas que provocaron su
declaración de interdicción.

c. La curaduría del demente

En nuestro sistema jurídico, para proceder al nombramiento de curador

para el demente es requisito que se le declare por el juez en interdicción,
con lo cual queda privado de administrar sus bienes.

Antes de entrar a las reglas especiales de la curaduría del demente,

precisemos a quién se refiere la ley cuando habla del demente y de su de-
claración de interdicción. Invitamos al lector, en todo caso, a la lectura del
primer volumen de estas Explicaciones, en donde podrá complementar 10
que se pasará a decir.

c.l. La persona del demente

La palabra demente tiene su origen en la voz latina compuesta demens

o demenstis, donde de significa privado y mens significa mente, entendi-
miento o juicio.

El Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define.

Sin embargo, de la lectura de las reglas que le son aplicables, aparece que
624 GONZALO Ruz LÁRTIGA

A. Bello la tomó en su sentido natural y obvio, es decir, como todo trastorno

o enfermedad mental privativa de razón.

En su momento señalamos que la nueva Ley de Matrimonio Civil nos

daba una buena definición de demencia, en sentido amplio, en el Art. 5°
N° 3 cuando señala que no pueden contraer matrimonio "los que se hallaren
privados del uso de razón y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio".

De allí que la demencia, en sentido amplio, comprendería las enajena-

ciones mentales o trastornos y anomalías psíquicas en todas sus formas,
cualquiera sea su causa. Por lo tanto, la expresión demente ha sido tomada
en un sentido diverso al técnico, que podría proponer la ciencia de la psi-
quiatría (Art. 21).

Lo que sí hay que subrayar, es que estas anomalías o trastornos deben ser
habituales, pues no quedan comprendidas las privaciones pasajeras de razón,
como la que afecta al drogadicto, al ebrio, al sonámbulo o al hipnotizado.

En efecto, el Art. 456 del Código Civil exige "estado habitual de demen-
cia" para que se le prive a una persona de la administración de sus bienes.

c.2. De la declaración de interdicción

Señala el Código en el Art. 456 que "el adulto que se halla en un estado
habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes,
aunque tenga intervalos lúcidos.

La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa".

Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede pedir su

interdicción provisoria (Art. 461 en relación con 446) antes de pronunciarse
el juez sobre la interdicción definitiva.

2.1. Reglas aplicables al caso del demente impúber.

La ley se pone en el caso que la demencia sea un estado de la persona
desde su más temprana edad. Siendo impúber poco le complica a la ley
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 625

ese estado, pues su incapacidad absoluta lo sujeta a la patria potestad o a

la protección de un tutor.

El problema se produce entonces cuando llega el demente a la pubertad.

Allí exige el Código la provocación de la interdicción del demente, sea que
tenga o no nombrado tutor.

En efecto, prescribe elArt. 457 que cuando el niño demente haya llegado
a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y
bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el
juicio de interdicción. En la misma línea el Art. 458 establece que "el tutor
del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda
interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar
la interdicción. Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al
menor que está bajo curaduría".

2.2. ¿Quiénes pueden provocar la interdicción del demente?

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 459, podrán provocar la
interdicción del demente:

i. Las mismas personas que pueden provocar la del disipador;

ii. El curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la cu-
raduría;
iii. El procurador de ciudad o cualquiera del pueblo si la locura fuere
furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes.

Todo lo dicho con ocasión del disipador acerca de la publicidad de los

decretos que la declaran son aplicables al demente por expresa disposición
del Art. 46l.

Resta decir que, atendida la gravedad de la declaración de interdicción

del demente que lo hace caer en incapacidad absoluta, el juez se encuen-
tra obligado a informarse de la vida anterior y de la conducta habitual
del supuesto demente, por lo que necesariamente ha de recibir informes
periciales de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza
de la demencia (Art. 460), todo ello sin perjuicio de citar personalmente
626 GONZALO Ruz LÁRTIGA

al demente o de visitarlo (inspección personal del tribunal) para adquirir

pleno convencimiento y fundar su resolución.

c.3. Personas llamadas a servir la guarda del demente

El Art. 462 dispone que se deferirá la curaduría del demente:

"1 ° A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto

en el Art. 503;
2° A sus descendientes;
3° A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado
con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4° A sus hermanos, y
5° A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2°, 3°, 4°
Y 5°, la persona o personas que más idóneas le parecieren.

A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría da-

tiva" .

c.4. Efectos de la declaración de interdicción

Varios son los efectos que se generan a partir del momento en que queda
ejecutoriada la resolución que declara al demente en entredicho de admi-
nistrar sus bienes. Recordemos que la incapacidad absoluta del demente no
depende de la declaración de interdicción.

1° La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal.

Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría

de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento,
pedir esta curaduría o la separación de bienes (Art. 463).
REGLAS ESPEC1ALES RELATlVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BlENES 627

2° Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiarse

el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la
administración de los bienes.

3° El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará

a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o
su cónyuge (Art. 464).

4° Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de inter-

dicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en
un intervalo lúcido. A contrario sensu, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que
el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente (Art. 465).

5° El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos

en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro
o notable incomodidad a otros.

Tampoco podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado,

sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera
persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas
medidas (Art. 466).

6° Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización ju-

dicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y
en procurar su restablecimiento (Art. 467).

c.5. De la rehabilitación de la persona del demente

El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes

si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también
ser inhabilitado de nuevo con justa causa.

Todo lo dicho recientemente en el caso de la rehabilitación del disipador

se aplica a la rehabilitación del demente, por expreso reenvío que hace el
Art. 468 a los Arts. 454 y 455.
628 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d. La curaduría del sordo o sordomudo

Aunque el Título XXVI del Libro Primero del Código titula "Reglas
especiales relativas a la curaduría del sordo o sordomudo", se refiere de
toda evidencia a curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente.

Para que el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

pueda ser declarado en interdicción de administrar sus bienes, debe nece-
sariamente tratarse de un menor adulto (Art. 469).

Esta curaduría también puede ser testamentaria, legítima o dativa.

d.I. Reglas de reenvío aplicables a la curaduría

del sordo o sordomudo

Dispone el Código en el Art. 470 que los Arts. 449, 457, 458 inciso 1°,
462, 463 Y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente.

La misma regla relativa a los frutos de los bienes pupilares y el destino

preferente que ha de dárseles a ellos se encuentra en el Art. 471 que dispo-
ne: "Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, y en caso necesario, y con autorización judicial, los
capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición yen procurarle
la educación conveniente".

d.2. Reglas propias de la curaduría del sordo o sordomudo

Dos son las reglas propias o diferentes relativas a la curaduría del sordo
o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

La primera establece que no hay interdicción provisoria en estos casos.

Así se desprende del hecho de que el Art. 470, no haga aplicable al sordo o
sordomudo los Arts. 446 y 461, que se refieren precisamente a ella.

La segunda se refiere a las exigencias de publicidad de la resolución

judicial que declara la interdicción, pues no se exigen respecto de este
incapaz absoluto.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 629

d3. De la rehabilitación del sordo o sordomudo

Para que el sordo o sordomudo declarado en interdicción pueda salir de

ese estado y rehabilitarse tomando la administración libre de sus bienes,
deben darse las siguientes condiciones:

3.1. Que el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender;

3.2. Que el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de ser entendido
claramente;
3.3. Que tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes;
3.4. Que el juez se forme la convicción, oyendo los informes compe-
tentes, y sin perjuicio de percibirlo por sus propios medios, que se dan las
tres condiciones anteriores.
3.4. Que sea él mismo quien lo solicite, pudiendo hacerlo también, a
nuestro juicio, las personas que provocaron su interdicción.

C. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DE BIENES

Finalmente, también tuvimos la ocasión de avanzar algo sobre las cura-

durías de bienes al tratar de las clasificaciones de las guardas. Dijimos que
el Código no definió lo que entendía por curadurías de bienes, sólo se había
referido a los curadores de bienes, según el Art. 343, como aquellos que
se daban a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que está por nacer.

Al intentar definirlo señalamos que la curaduría de bienes era aquella

que se daba exclusivamente para la gestión de los bienes del pupilo, con
total prescindencia de su persona.

Sabemos que según el Art. 343 se le nombra curador de bienes:

1. A los bienes del ausente:

2. A la herencia yacente, y
3. A los derechos eventuales del que está por nacer.
630 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Entremos al estudio de las reglas especiales relativas a estas curadurías.

a. De las curadurías generales de bienes

Las curadurías generales de bienes tienen por objeto velar por la seguri-
dad e integridad de determinados patrimonios que, por diversas causas, no
tienen titular que los administre. Extendiéndose exclusivamente a los bienes
del pupilo, el objetivo de estas curadurías y de los curadores es, en general,
la custodia y conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de
los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autorización
judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para destinar lo que
con ello se obtenga a la efectiva conservación del patrimonio.

Como consecuencia de lo anterior, toda curaduría de bienes cesa por la

extinción o inversión completa de los mismos bienes (Art. 491).

Partamos, entonces, con el estudio de la curaduría de los bienes del

ausente.

b. De la curaduría de bienes del ausente

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existen-

cia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
determinadas personas soliciten que se le designe al ausente un curador que
se encargue del cuidado, conservación y administración de sus bienes.

La curaduría de los bienes del ausente, sólo puede ser legítima y dativa,
jamás testamentaria.

Las reglas de la curaduría de bienes del ausente se encuentran integradas

al Título XXVII "De las curadurías de bienes" del Libro Primero del Código
Civil. En este Título se tratan también la curaduría de la herencia yacente
y la del nasciturus.

Veremos que tanto la noción de herencia yacente y de nasciturus se en-

cuentran bien delimitadas por el Código. La noción de ausente, en cambio,
es de contornos difíciles, aunque no lo parezca.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 631

b.1. ¿Quién es considerado ausente?

El Código no ha definido lo que se entiende por ausente. Se ha limitado

solamente a señalamos los requisitos para considerar ausente a una persona
para los efectos de designarle un curador de bienes (Art. 473).

El profesor Alfredo Barros Errázuriz definía, precisamente tomando en

consideración a estos elementos, al ausente, "para el efecto de dar curador
de bienes, a la persona cuyo paradero se ignora o que, a lo menos, ha dejado
de estar en comunicación con los suyos, de la cual falta de comunicación
se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros".

La palabra ausente, en otro ámbito del Derecho Civil, la asociamos a

la persona desaparecida respecto de quien existe la posibilidad de presu-
mir su muerte y así declararlo judicialmente. Recordemos que del Art. 80
estudiamos que se presumía muerto al individuo que había desaparecido,
ignorándose si vivía, y verificándose las condiciones que a partir del Art. 81
se expresaban.

Como veremos la condición de ausente es menos exigente jurídicamente

o, dicho de otro modo, requiere menos elementos de comprobación que la
condición de desaparecido. Dentro de estas condiciones aparecía un período
de tiempo que la doctrina ha denominado "de mera ausencia" que varía según
la situación en que se haya producido el desaparecimiento de la persona, pero
que fuera de las hipótesis de excepción se expresa en el tiempo de 5 años
que se cuentan desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la
existencia de la persona desaparecida. Durante este tiempo, precisamente,
la ley dispone que deba proteger los bienes del mero ausente, un curador
de bienes. Don Alfredo Barros decía que el período de mera ausencia se
contaba desde el nombramiento del curador hasta la dictación del decreto
de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

¿Podemos concluir entonces que el ausente que requiere un curador de

bienes, correspondería a la persona de que no se tiene noticias en el mismo
período inicial de la declaración de muerte por desaparecimiento?

Veamos si lo que dice el Código en el Art. 473 en relación a las con-

diciones para que tenga lugar el nombramiento del curador de bienes del
ausente, nos da algunos indicios de ello.
632 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Dispone el Art. 473 que "en general habrá lugar al nombramiento de

curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circuns-
tancias siguientes:

1° Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar

en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen
perjuicios graves al mismo ausente o a terceros".
2° Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya constituido
para cosas o negocios especiales".

En parte alguna aparece la exigencia de un período mínimo de tiempo

en que se hayan debido dar estas condiciones.

Sin embargo, en otro cuerpo de leyes, el Código de Procedimiento Civil

(Art. 845 inciso 1°), se exige para acreditar la primera de las condiciones
del Art. 473, justificar éstas " ... a lo menos con declaración de dos testigos
contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos.
Podrá también exigir el tribunal, para acreditar esta circunstancia, que se
compruebe por medio de información sumaria cuál fue el último domicilio
del ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores
del número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante
los dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no están
vigentes".

En este precepto sí aparece, relativamente, un término de dos años rela-

cionados con la condición de ausente de una persona.

Por otro lado, la ley no se reduce sólo a las condiciones del Art. 473 para
determinar que una persona está ausente. Hay situaciones particulares en
las cuales también se hace necesario nombrar un curador de bienes a una
persona pues se le considera ausente, aunque tampoco se exige un período
mínimo para ello. Esto ocurre:

i. Respecto del deudor que se oculta (Art. 474 inciso final), y

ii. Respecto de la persona a quien se pretende demandar, pero se teme
que se ausente en breve tiempo del territorio de la República.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 633

En este último punto, el Código de Procedimiento Civil habla de "aquel

cuya ausencia se teme" en el Art. 285, para referirse a la persona respecto
de la cual existen motivos fundados para temer que salga en breve tiempo
del país (Art. 284) Y respecto de la cual podrá decretarse una medida pre-
judicial consistente en constituir en el lugar donde va a entablarse el juicio,
apoderado que le represente y que responda por las costas y multas a que
sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.

¿Qué concluir entonces?, ¿se necesitará un tiempo mínimo de desapare-

cimiento u ocultamiento de una persona para ser considerada ausente?

Al parecer no sustancialmente, aunque sí por vía de prueba para acredi-

tar la ausencia de mandatario en aquel que se oculta. Esta conclusión nos
lleva a sostener que una persona ausente no es lo mismo que una persona
desaparecida, para los efectos de designarle un curador de bienes.

b.2. ¿Quiénes pueden provocar el nombramiento de

curador del ausente?

El Art. 474 lo señala, expresando que podrán provocar este nombra-

miento:

i. Las mismas personas que son admitidas a provocar la interdicción del

demente.

ii. Los acreedores del ausente para responder a sus demandas.

Además, conforme lo señala el Art. 476, siempre deberá intervenir en el

nombramiento el defensor de ausentes.

b.3. ¿Quiénes pueden ser nombrados curadores del ausente?

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 475, pueden ser nombrados

para la curaduría del ausente las mismas personas que para la curaduría del
demente, y en el mismo orden allí señalado, con algunas modificaciones:

1. Puede el juez separarse del orden de llamamiento a petición de los

herederos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
634 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Podrá, asimismo, nombrar más de un curador y dividir entre ellos

la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes
comunas.

3. Por aplicación del Art. 478 si el ausente es una mujer casada podrá
ser curador de ella el marido sólo en los términos que señala el Art. 503,
es decir, siempre que se encuentren separados totalmente de bienes, o se
encuentren casados en el extranjero sin optar por otro régimen al inscribir
su matrimonio en Chile, se encuentren separados convencionalmente de
bienes o bajo el régimen de participación den los gananciales. En estos
casos, será necesario oír a los parientes.

b.4. Efectos del nombramiento y extinción de la

curaduría del ausente

El efecto principal, nombrado por sentencia firme que sea el curador,

es que éste toma sobre sí la administración de los bienes del ausente. Con-
secuencia de 10 anterior es que si el que se ausenta es el marido casado en
sociedad conyugal, toma el curador la administración extraordinaria de
ésta.

La curaduría de los derechos del ausente expira en las siguientes situa-

ClOnes:

i. Cuando el ausente regresa.

ii. Cuando aparece un procurador general debidamente constituido para

hacerse cargo de los negocios del ausente.

iii. Cuando acaece el fallecimiento del ausente.

iv. Por el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.

v. Por la causal genérica de extinción de las curadurías de bienes, esto

es, por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 635

c. De la curaduría de la herencia yacente

Las reglas de la curaduría de la herencia yacente también se encuentran

integradas al Título XXVII "De las curadurías de bienes" del Libro Primero
del Código Civil.

La curaduría de la herencia yacente siempre será dativa.

Entremos a definir la noción de herencia yacente para luego analizar las

reglas especiales aplicables a su curaduría de bienes.

La curaduría de la herencia yacente se justifica, en primer lugar, para

dar protección a los bienes hereditarios y, en segundo lugar, para proteger
a los acreedores del difunto a fin de que tengan contra quien dirigir sus
aCCIOnes.

c.l. ¿ Qué es una herencia yacente?

Concordando los Arts. 481 y 1240 podemos definir la herencia yacente

como aquella herencia que no ha sido aceptada por el heredero dentro del tér-
mino de 15 días y no ha sido designado albacea con tenencia de bienes.

Dice el Art. 481 que "se dará curador a la herencia yacente, esto es a
los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada" y el Art. 1240
que "si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado
la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez
a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia ... y se procederá al nombramiento del curador
de la herencia yacente".

Nuestro Código, probablemente siguiendo los orígenes de ésta en Roma

y su pasaje al Derecho español, prácticamente personifica la herencia ya-
cente.

Recordemos solamente la regla del Art. 2509, con ocasión del estudio
de la suspensión de la prescripción ordinaria, medida de protección a favor
636 GONZALO Ruz LÁRTIGA

de las personas incapaces, en donde aparece la herencia yacente en el N° 3

Y relacionémosla con esta otra medida tutelar que es la designación de un
curador para que proteja sus intereses.

En efecto, en Roma se consideraba como propietaria del patrimonio

hereditario a la herencia misma, la dómina, donde se reputaba continuar la
persona del difunto. Consecuencia de ello es que en Roma tenía persona-
lidad jurídica casi plena, pues era capaz de adquirir derechos, incluso por
prescripción y de perderos por el mismo modo, sólo se le impedía suceder
por testamento.

En nuestro país, también se advierte una suerte de personalización de la

herencia yacente, pero a diferencia de Roma, a esta pseudo persona se la
considera incapaz relativa y por 10 mismo acreedora de protección.

c.2. ¿Quiénes pueden provocar la designación de un curador

para la herencia yacente?

Tal como lo señaláramos al exponer el Art. 1240 pueden provocar la

designación de un curador para la herencia yacente:

2.1. El cónyuge sobreviviente;

2.2. Cualquiera de los parientes del difunto;
2.3. Los dependientes del difunto;
2.4. Cualquiera persona que tenga interés en ello, entre los cuales situa-
remos a los acreedores;
2.5. El propio juez de oficio;
2.6. El cónsul de la nación extranjera en Chile cuando el difunto tuviere
herederos extranjeros (Art. 482).

En este caso, el juez discernirá la curaduría al curador o curadores

propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los
acreedores, o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho
curador o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes
que compongan la herencia (Art. 483).
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 637

Tanto la solicitud del nombramiento como el nombramiento mismo se

deben notificar por avisos.

El Art. 849 CPC dispone que "declarada yacente la herencia en confor-

midad a lo prevenido en el párrafo respectivo de este Libro, se procederá
inmediatamente al nombramiento de curador de la misma cumplidas en su
caso las disposiciones de los artículos 482 y 483 del Código Civil".

c.3. Efectos del nombramiento de curador para la herencia yacente

Los efectos se producen desde el día en que queda ejecutoriada la reso-

lución que nombra curador de bienes a la herencia yacente. Estos efectos
son:

3.1. El curador asume la administración de ese patrimonio hereditario,

como consecuencia de ello, podrán los acreedores del difunto accionar en
su contra a fin de hacer efectivas las acreencias.

3.2. Si se ha constituido procurador para ciertos actos o negocios del

ausente, estará subordinado al curador; el cual, sin embargo, no podrá
separarse de las instrucciones dadas por el ausente al procurador, sino con
autorización de juez (Art. 479).

3.3. Si el curador no supiere el paradero del ausente, será su primer deber

averiguarlo. Si de estas averiguaciones es habido el paradero del ausente,
hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con
él (Art. 480).

3.4. El Art. 484 faculta al curador para solicitar autorización para vender
los bienes hereditarios, sólo cuando hayan transcurrido 4 años desde el
fallecimiento del difunto.

En efecto, dispone este artículo que "después de transcurridos cuatro años

desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez,
a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se
vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a
interés con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las
arcas del Estado". (Art. 484).
638 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c.4. Extinción

Las causas de extinción, aparte de la genérica que es aplicable a todas

de las curadurías de bienes, referida a la extinción ü inversión completa
de los mismos bienes, el Art. 491 en el inciso 2°, contiene las dos causas
particulares de extinción.

4.1. Por la aceptación de la herencia;

4.2. En el caso del Art. 484, por el depósito del producto de la venta en
las arcas del Estado.

d. De la curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer

Al estudiar la existencia legal de las personas físicas decíamos que esta

comenzaba con el nacimiento. Antes del nacimiento no se era persona aun-
que se reconocía la existencia natural de esa creatura y para la protección
de sus derechos, sujetos a la condición de nacer, al concebido no nacido
se le reconocía capacidad adquisitiva o de goce desde el momento de su
concepción. Se les llama, en consecuencia, derechos eventuales, pues sólo
si el nacimiento tiene lugar podrá entrar el nacido en el goce de dichos de-
rechos; en cambio, si el nacimiento no constituye un principio de existencia,
al reputarse a esa creatura no haber existido jamás, los derechos que estaban
en suspenso pasarán a otras personas.

Por ello, son los derechos que han de corresponder al nasciturus, si nace
vivo, los que se entregan a un curador de bienes para su debida protección
y siempre que no tenga lugar la patria potestad del padre o de la madre,
conforme ya lo estudiamos del Art. 240.

La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer puede
ser testamentaria o dativa.

d.i. ¿Quiénes pueden provocar la designación de un curador

para los derechos eventuales del que está por nacer?

Pueden recurrir al juez para que éste nombre curador a los derechos
eventuales del que está por nacer:
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 639

1.1. La madre o más precisamente la persona que lo tiene en su vientre;

1.2. Cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si

no sucede en ellos el póstumo.

La ley no faculta al juez para nombrar de oficio curador de los derechos

eventuales del que está por nacer. A nuestro entender, si el juez conociendo
de un asunto relacionado toma conocimiento de la necesidad de protección
de estos derechos eventuales, puede proceder de oficio al nombramiento.

En todo caso, la ley permite que pueda nombrarse dos o más curadores,
si así conviniere.

d.2. ¿Quiénes pueden ser nombrados curadores de los derechos

eventuales del que está por nacer?

En el caso de la curaduría testamentaria, la facultad de nombrar curador

por testamento corresponde al padre, pero evidentemente no tendrá lugar
cuando corresponda a la madre la patria potestad.

Dispone el Art. 486 que "La persona designada por el testamento del
padre para la tutela del hijo, se presumirá designada asimismo para la cu-
raduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento,
fallece el padre.

Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando

corresponda a la madre la patria potestad".

En consecuencia, es a falta de tutor testamentario y siempre que no tenga

lugar la patria potestad de la madre, que el juez podrá proceder a nombrar
curador de bienes a los derechos eventuales del que está por nacer.

Así 10 dispone el Art. 485 cuando establece que "los bienes que han de
corresponder al hijo póstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a
cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento
del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a
petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes,
si no sucede en ellos el póstumo".
640 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d.3. Extinción

La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a
consecuencia del parto, sin perjuicio de serle aplicable la causal genérica
propia a todas las curadurías de bienes, esto es, que toda curaduría de bienes
cesa por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

e. Reglas comunes a estas tres especies de curadurías de bienes

Las reglas comunes a las curadurías del menor, del ausente y del nasci-
turus, se encuentran expresadas en cuatro artículos que nos limitaremos a
transcribir, pues por su claridad no requieren mayor comentario.

e.1. Reglas generales en materia de administración y

disposición de bienes

1.1. En cuanto a las facultades de administración del curador.

El Art. 487 dispone que "El curador de los bienes de una persona ausente,
el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales
del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas
de los tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos
administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos repre-
sentados" .

1.2. En cuanto a las facultades de disposición del curador.

El Art. 488 las contiene al señalar que "Se les prohíbe especialmente al-
terar la forma de los bienes, contraer empréstitos, y enajenar aun los bienes
muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca
al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas
la requiera".

1.3. Regla de excepción en materia de administración y disposición de

bienes.
Está contenida en inciso 1o del Art. 489 que dispone que "sin embargo
de 10 dispuesto en los artículos precedentes, los actos prohibidos en ellos a
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 641

los curadores de bienes serán válidos, si justificada su necesidad o utilidad,

los autorizare el juez previamente.

e.2. Regla general para los curadores en materia de

representación de sus pupilos

Esta regla contenida en el Art. 490 prescribe que "toca a los curadores de
bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos
representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán
hacerlos valer contra los respectivos curadores".

e.3. Regla general relativa a la responsabilidad de estos

curadores en su administración

Contenida en el inciso 2° del Art. 489, se establece que "el dueño de los
bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales
actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, será responsable el
curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona
o a terceros".
642 GONZALO Ruz LÁRTrGA

BIBLIOGRAFÍA DE LA QUINTA LECCIÓN

DE LAS GUARDAS

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tra-

tado de los sujetos y de los objetos del Derecho, I1, Editorial Nascimento,
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BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS TUTELAS, CURADURÍAS GENERALES Y DE BIENES 643

LECTURAS RECOMENDADAS

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curador antes de obtener el discernimiento, son nulos absoluta o relativa-
mente?", RDJ, 1. XXVI, 1929, pp. 105-119; ÁLVAREZ, Teodoberto, "Los
actos ejecutados por el tutor o curador antes de obtener el discernimiento
¿son nulos de nulidad absoluta o relativa?", RDJ., 1. XXX, 1933, pp. 159-
164; DOYHARCABAL CASSE, Solange, "Habilitación de incapaces y tratamiento
legal de disipadores y ebrios", TD., año 8, N° 2, 1993, pp. 9-23; DOYHAR-
CABAL CASSE, Solange, "Cuidado de la persona del demente. Comentarios
al artículo 464 del Código Civil", TD., año 11, N°s. 1 y 2, 1996, pp. 83-96;
FRIGERIO CASTALDI, César, "Incapacidad civil y representación legal del en-
fermo mental", RChD. Vol. 16. N° 1, 1989, pp. 37-41; FRIGERIO CASTALDI,
César y LETELIER AGUILAR, Cristián, "Sobre la capacidad de los dementes y
sordomudos", RChD., vol. 19, N° 2, 1992, pp. 285-298; URBANO MORENO,
Edgardo, La incapacidad de los sordos y sordomudos, RDUFT., N° 7, 2003,
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