CODIGO CIVIL

LIBRO PRIMERO

DE LAS PERSONAS

TITULO I

DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES

CAPITULO I

DEL COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

ART. 1.- (Comienzo de la personalidad). I. El nacimiento señala el comienzo de

la personalidad.

II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera
favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo
indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.

Fte: Cgo. it. 1 -

Precd: c.c. abrg. 200 - 506 - 507 - 508 -
Conc: Const. 6 - c. men. 32 - L. Reg. Cvl. 30 - c.f. 201 - 280 -
c.c. 663 - 1008 - 1122, I) - 1235 - 1527 -

El individuo, sea porque tiene que ver con otros individuos o con el Estado o sus
diversos órganos, entra, dice Messineo, muchas veces sin saberlo o en una medida a
menudo insospechada para él, en relaciones que, por razón de su cualidad, son
relaciones de derecho o jurídicas, lo que hace de tal individuo participe protagonista en
la vida del derecho. En su aspecto sustancial, este tener que ver con el derecho, supone
dos manifestaciones diversas y aún contrapuesta: se tiene o se pretende tener un
derecho o se esta sometido al derecho. El concepto técnico del primer significado,
designa lo que se llama derecho subjetivo; el segundo, lo que se llama derecho objetivo.
En el primer caso, hay una potestad o una pretensión: el sujeto puede; en el segundo
caso hay una regulación de deberes. Todo ello supone organización, esto es,
ordenamiento. Y el concepto fundamental del ordenamiento jurídico es el de relación
jurídica (Messineo). En suma: del derecho del individuo deriva la relación jurídica entre
individuos.

La relación jurídica, denota esencialmente una relación ínter subjetiva entre dos o
más sujetos, de los cuales uno o algunos son sujetos activos y el otro u otros sujetos
pasivos. Nótese que el art. 450, siguiendo los lineamientos de su fuente legislativo
(Cgo. it. art. 1321), textualmente emplea expresión relación jurídica y véase la
demostración ejemplificativa de la interrelación de los sujetos activos y pasivos de tal
relación en la anot. al art. 74.

Ahora bien, el sujeto de la relación jurídica, es la persona, esto es, el hombre, el

ser humano o la persona física, individual y, por asimilación, la persona colectiva o
moral.

La persona individual, goza de una serie de status o cualidades jurídicas, que se

refieren a la persona en sí: status personae o a sus relaciones con la familia o con el
Estado. La cuestión del status de la persona, por lo regular, se hace coincidir con la
relativa a su capacidad de derechos y su capacidad de obrar, que ha de considerarse
como propia del contenido del status de persona, porque la existencia de ésta como
sujeto investido de personalidad, cuyo reconocimiento, en cada hombre, en cuanto tal, es
la base fundamental e insuprimible de todo ordenamiento jurídico moderno, consagrada
ya internacionalmente en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de
Dic. de 1948 (art. 6) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre de 2 de mayo de 1948 (art. XVII), tiene una valoración ética y jurídica de
trascendental importancia en los momentos actuales para la evolución hacia un difícil,
pero anhelado y necesario, Estado supranacional de Derecho, según señala con muy
buen criterio Castán Tobeñas.

De lo dicho, deriva inconfundiblemente que el término técnico persona designa al

sujeto del derecho: ser sin el cual no se puede concebir una regla de derecho o una
institución jurídica y quién, por lo tanto, es susceptible de los beneficios, de las
coacciones y de la observancia del ordenamiento de esas reglas e instituciones
(Bonnecase). La persona es la que vive la vida jurídica y solamente los seres humanos
son personas físicas individuales en la terminología del art. (Mazeaud).

La existencia, individuación y poder de acción de la persona considerada en si

misma, constituyen el derecho de la Personalidad que este Libro reglamenta en tres
órdenes de materias:

a) La existencia e individuación de las personas individuales, llamadas también

naturales, físicas o de existencia visible.

b) La capacidad de las personas individuales y sus atributos y variaciones.

c) La existencia, individuación y capacidad de las personas colectivas llamadas

también jurídicas, morales o de existencia ideal.

La tradicional distinción doctrinal de personas naturales y jurídicas, no responde a

una exacta diferenciación, pues que, en realidad, tanto las personas individuales como
las colectivas reúnen a la vez las condiciones de naturales y jurídicas: tan natural como
el hecho del nacimiento en el hombre lo es su tendencia a la sociabilidad y unas y otras
están reconocidas jurídicamente como sujetos susceptibles de derechos (Scaevola).
 Así, es más exacta la clasificación que adopta el código de personas individuales
y personas colectivas, las primeras constituidas por el individuo y las segundas por la
agrupación reflexiva de varios de estos.

El ser humano es una persona, un sujeto de Derecho por el sólo hecho de

existir.

El esclavo, objeto de propiedad, no era considerado, sujeto de Derecho y,

consiguientemente, no era persona. El art. 5 de la Constitución que proscribe todo
género de servidumbre, en su versión original declarada por eso, solemnemente, que la
esclavitud no existe en Bolivia.

En el caso de los hermanos siameses, que están materialmente unidos pero que
tienen vida independientemente, son considerados dos personas individuales distintas
(Planiol y Ripert).

EL nacimiento determina el origen de la personalidad, sin perjuicio de la ficción

de suponer existente a la persona que no ha nacido aún: Infans conceptus pro nato
habetur.

El Cgo. abrg. (art. 507) exigía la viabilidad (de vitae habilis: aptitud para vivir
durante un mínimo de 24 horas), condición originaria del derecho romano transmitida por
las partidas. Se considera absurdo, actualmente, hacer depender la capacidad de
derecho de la persona de la circunstancia de haber sobrevivido horas más u horas
menos. Además se requería que el nacido tenga figura humana, condición reputada
ociosa porque todo ser procedente de la unión sexual del hombre y mujer, ha de tener
siempre los rasgos característicos y generales de la especie humana (Scaevola).

El concebido que no nace vivo, no es persona: "Los que nacen muertos, parece
que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pueden llamar descendientes"
(Digesto, Lib. 50, tít. XVI, ley 128).

La vida prenatal, para el Código del Menor (art. 32-A) es un derecho

fundamental del menor. El niño se reputa nacido aunque haya sido sacado de seno
materno por una operación de cirugía (Ulpiano: Digesto, Lib. 28, tít. 2, ley 12).

El artículo ignora los casos de partos en que nacen dos o más individuos. Si bien
el avance de la ciencia hace inútiles las presunciones del régimen anterior (p.c. art.
267), era aconsejable reglamentar la materia pues que, la prioridad del nacimiento,
puede hallarse relacionada en ocasiones con determinados derechos, que no siempre
son únicamente los de primogenitura admitida en algunas otras legislaciones. El artículo
43 de la Ley del Registro Civil previene para el caso que se asentarán tantas partidas,
cuantos fueren los nacidos con especificaciones de rasgos característicos que, en lo
posible, permita a que más tarde sean distinguidos de manera de facilitar su
identificación individual.

El hecho del nacimiento no basta, en rigor, para el ingreso del sujeto (aunque
nacido ya) en la vida jurídica. Debe ser inscrito como nacido y con todos los datos en el
Registro Civil (Arts. 1527 y 30 L. Reg. Cvl.). Mientras no se realiza esta inscripción el
sujeto está privado de la existencia legal, es decir, de la adquisición del estado de
persona, en el sentido de que, aún cuando materialmente exista, no consta que el sujeto
haya nacido (Messineo).

La personalidad individual no siempre coincide con la duración de la vida humana,

considerada entre sus dos términos: el nacimiento y la muerte (Bonnecase).

Tiene más duración que la vida humana en el caso del póstumo por nacer que se
le considera existente desde la concepción; en las presunciones de supervivencia de los
que mueren simultáneamente en las legislaciones que las admiten y en la ausencia que
considera viva a una persona que realmente ha podido morir antes que sea declarada la
presunción de su muerte.

Tiene una existencia más corta que la vida humana en el caso del nacido no
viable, cuya existencia pre-natal desaparece ante la no viabilidad y en el caso de la
muerte civil, institutos que el ordenamiento jurídico vigente ya no reconoce.

La personalidad, finalmente, es independiente de la duración de la vida humana

cuando es tomada en consideración aún antes de la concepción de los seres que
eventualmente la tendrán, en el caso de las sustituciones sucesorias o de las
instituciones contractuales que tienen en cuenta a los hijos por nacer, que el Código
contempla en el caso III del art. 1008.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 3.

ART. 2.- (Fin de la personalidad y conmoriencia).

I. La muerte pone fin a la personalidad.

II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede

comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se
considera que todas murieron al mismo tiempo.

Fte: Cgo. it. 4 -

Conc: c.f. 129 - 167 - 276, 1) - c.p. 100, 1) - 104, 1) - c. com. 1131
- L. Reg. Cvl. 61 - c.c. 1216 - 1157 - 1318 -

La evolución del derecho presenta tres casos de muerte: Este artículo trata de la
muerte natural: real y positiva. Su prueba está reglamentada por los Arts. 61 y s. de la
Ley del Registro Civil.

La presunta, que es materia de los Arts. 39 y s. del Código.

La civil, hace mucho borrada de la legislación de los pueblos cultos, en Bolivia

está proscrita por la Constitución (art. 17).

Abandona el Código las antiguas leyes, que tenían su razón de ser para suplir
con presunciones legales la dificultad de averiguar la verdad, cuando ocurría el
fallecimiento de varias personas sin conocerse positivamente el instante del óbito de
cada una, en razón de la edad o sexo de las mismas (art. 267 p. c. abrg.).

Las presunciones que la ley crea sirven para definir derechos en interés de la
sociedad. Tales los casos de las concepción del hijo de la mujer que contrae segundas
nupcias, dentro de los 300 días de disuelto o anulado el primero (art. 179 c.f.) y del
nacido dentro de los 300 días después de muerto el de cujus que se considera
concebido a tiempo de abrirse la sucesión (art. 1008, II).

La disposición sobre la simultaneidad en el fallecimiento múltiple (conmoriencia,

del italiano "conmorienza", no es palabra que figura en el Diccionario de la Lengua, se
ha estableciendo, sin duda, en relación con las sucesiones. En las legislaciones que
siguen esta doctrina (española, argentina, mexicana, etc.), no tiene lugar la transmisión
de derecho entre los fallecidos simultáneamente. El artículo omite señalar expresamente
esta consecuencia, pero ella aparece en el art. 1216 que declara caduco el testamento,
esto es, niega la transmisión sucesoria, cuando la persona favorecida por la disposición
testamentaria no sobrevive al testador, en concordancia con el art. 1008 que exige que
para suceder es preciso existir a tiempo de abrirse la sucesión.

Sin embargo, éstos preceptos en el caso de los herederos forzosos no afectan a

la esencia de la sucesión: aún muriendo el heredero testamentario o intestado antes que
el causante, sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes en todos los casos
(Scaevola).

Es cuando se instituye heredero sobre la parte de libre disponibilidad que

aparecen las dificultades de su aplicación, que afecta injustificadamente derechos futuros.
Tómese por ejemplo, el caso de dos cónyuges sin hijos, pero ambos con ascendientes,
en el que cada uno de ellos deja al otro la parte de que puede disponer libremente. Con
las leyes antiguas que se suponían muerta en primer lugar a la mujer, el marido adquiría
la parte de libre disponibilidad que su esposa le dejaba en testamento, la cual pasaría a
los padres del marido; pero con arreglo a este art. 2 y al 1216, caducado el testamento,
el marido nada adquiere de la parte de libre disponibilidad de su consorte (art. 1061) y
los ascendientes de la mujer heredarán esos bienes, aunque la voluntad de los cónyuges
haya sido expresamente otra.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 1524), propuso una consecuencia más lógica:

respetar la voluntad expresa del testador cuando no se pueda precisar si el testador o el
heredero falleció antes.

El art. supone una presunción iuris tantum, que sirve para afirmar la certeza de
un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba contraria.

Debe considerarse aplicable la disposición, también para los casos de lo que los
autores llaman peligro buscado, como sería los de suicidios recíprocos en los
matrimonios, que tiene importancia en el derecho sucesorio y en los contratos de
seguros. Si la presunción del art. se aplica, queda a los interesados a quiénes
perjudicaría ella, probar que una parte haya sobrevivido a la otra.

CAPITULO II
DE LA CAPACIDAD
 ART. 3.- (Capacidad jurí dica; limitaciones). Toda persona tiene capacidad
jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos
especialmente determinados por la ley.

Precd: c.c. abrg. 6 - 714 -

Conc: Const. 6 - c.f. 44 - c. com. 5 - 12 - c. min. 12 - c. tb. 24 - c.c. 4 - 483
- 1118 -

Capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de cualquier derecho, de

familia o patrimonial: capacidad de goce, y para hacer valer por sí misma - sin la
autorización ni la tuición de nadie - los derechos de que está investida: capacidad de
ejercicio (Bonnecase).

La capacidad es un atributo esencial de la personalidad y, como tal, supone

igualmente el estado político que le son inherentes. Es materia del Derecho público.

Corresponde reiterar este concepto fundamental: el principal atributo de la personalidad

del sujeto y de su existencia para el derecho, según subraya Messineo, está constituido
por su capacidad jurídica, o capacidad de derecho, o capacidad de goce. Consiste en la
aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general y no se concibe ser humano
que no este dotado de ella. Se la adquiere por el sólo hecho de la existencia como
atributo inseparable de la personalidad, que como un don de la ley (Mazeaud), confiere
a la persona un derecho subjetivo, que le permite adquirirlo, transmitirlo o disponer de él.
La capacidad es la regla, conforme proclama, siguiendo su fuente francesa el art. 6 del
c.c. abrg.: Todo boliviano goza de los derechos civiles, que la versión de este art. repite
con la fórmula actualizada de su fase inicial y que ha tenido siempre y tiene
preceptuación constitucional. Hasta la constitución de 1880: Todo hombre goza de los
derechos civiles; su ejercicio se regla por la ley civil (art. 19). En las de 1938 a 1947,
con la misma redacción exceptuada la palabra persona que sustituye al vocablo hombre,
y en la vigente de 1967, el art. 6, en su fase inicial prescribe que todo ser humano
tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes.

La capacidad de goce da a la persona la aptitud para participar en la vida

jurídica, siempre por la misma, como sujeto de derechos.

Nunca puede ser suprimida ni sometida a restricciones. Es la capacidad de

ejercicio la que pueda ser sometida a ciertas restricciones, forzosamente limitadas y
generalmente emergentes de la naturaleza misma de las cosas: se fija una edad, por
ejemplo, antes de la cual es imposible contraer matrimonio (art. 44 c.f.), hacer
testamento (art. 1119, c.c.), adoptar (art. 216, c.f.), arrogar hijos (art. 235, c.f.). No es
que la persona esté privada o limitada en el goce de esos derechos. Es solamente su
capacidad de ejercicio la que está limitada, hasta tanto llegue la edad señalada por la
ley, lo que no puede salvarse ni mediante representación.

De ahí que la segunda fase del art., relativa a las limitaciones, no es pertinente a
la regla en estudio que corresponde, más bien, a la del art. siguiente que define la
capacidad de obrar.

Algunos autores, consideran la capacidad apenas como un estado de las

personas (Colin & Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). El estado influye
ciertamente en alguna medida sobre la capacidad, (caso de la mujer casada en la
antigua legislación, caso del emancipado), pero se distingue de ella. La capacidad
considera a la persona en si misma; el estado considera las relaciones de la persona
con un grupo determinado o con los miembros de este grupo (Bonnecase).

Jurisprudencia

"La capacidad legal para ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y
obligaciones, se adquiere al tiempo de nacer" (G.J. Nº 1585, p. 61).
ART. 4.- (Mayorí a de edad y capacidad de obrar).
 I. La mayoría de edad se adquiere a los veintiún años cumplidos.

II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los
actos de la vida civil.

Fte: Cgo. it. 2 -

Precd: c.c. abrg. 195 - 256 -
Conc: c.f. 53 - 276, 4) - 333 - c. com. 5 - 14 - 1364 - p.c. 52 - c.c. 3 - 5 -
385 - 483 -

La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce. Es la aptitud de la

persona para participar por si misma, o mediante representante, en la vida jurídica,
figurando efectivamente en una situación jurídica o en una relación de derecho, para
beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas resultantes de dicha situación o
relación (Bonnecase).

Mientras la capacidad jurídica (de goce) supone la aptitud para ser sujeto de
derechos, que es una cualidad jurídica de la persona, la capacidad de obrar (de
ejercicio), es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea, por sí
sólo derechos y obligaciones jurídicas (Messineo).

El carácter absoluto del párrafo II, no corresponde a la realidad. Debió agregarse,

como lo hacen otras legislaciones, "salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por la ley", o colocar en este lugar, el precepto relativo a las limitaciones de
que trata el segundo período del art. 3. Entre ellas están, por ejemplo, las relativas a la
adopción y arrogación ya señaladas en la anotación al art. anterior, que a pesar que la
mayoría no se pueden efectuar hasta alcanzar una edad superior a los 21 años. También
las prohibiciones contenidas en los arts. 386 y 592, entre otros. El tratado de
Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (concluido entre Bolivia, Argentina, Perú,
Uruguay y Paraguay) dispone que la capacidad de las personas se rige por la ley del
domicilio.

Jurisprudencia

1.- "La mayoría fijada a los 21 años de edad, habilita a las personas de
pleno derecho para el ejercicio de todos los actos jurídicos, haciéndose
cesar, también de pleno derecho, la tutela a que estaban sujetas" (G.J.
Nº 274, p. 1779).

2.- "Las personas capaces de obligarse no pueden reclamar la incapacidad

de la contraparte con quien contrataron" (G.J. Nº 540, p. 21).

3.- "La escritura celebrada en representación del otorgante siendo éste

mayor, con poder con el que consta su consentimiento conferido con
anterioridad a la fecha en que debía cumplir 21 años, circunstancia
indispensable para fijar la capacidad legal, no tiene valor legal" (G.J. Nº
577, p. 9).

4.- "El vendedor que como persona capaz de obligarse transfiere su

propiedad al comprador conociendo la incapacidad de éste, no puede
alegar esa inhabilidad para demandar la nulidad de la transferencia" (G.J.
Nº 792, p. 23).

5.- "Los menores de edad prohibidos de administrar sus bienes, se hallan

comprendidos entre los incapaces y sólo pueden contratar con la
intervención de sus curadores... (siendo) los contratos que celebraron
directamente, sin esa formalidad, nulos por falta de capacidad legal" (G.J.
Nº 1176, p. 52).

6.- "Una persona que está legalmente capacitada para suscribir un contrato y
 obligarse a él, no puede en ningún caso alegar la incapacidad de la otra
parte después de perfeccionada la obligación, siendo únicamente la
prohibida o incapacitada la que puede hacer ese reclamo de nulidad"
(G.J. Nº 1182, p. 73).

7.- "Todo mayor de edad, para ser representado en juicio debe otorgar el
respectivo poder que faculte para que quién le represente actúe con
personería legal" (G.J. Nº 1585, p. 61).
8.- "La capacidad de obrar, definido como el poder de realizar actos con
eficacia jurídica, en razón de la edad, se la adquiere a los 21 años, según
dispone el art. 256 (4) del c.c." (G.J. Nº 1588, p. 75).

9.- Véase los casos Nos. único del art. 3 y 2 y 3 del art. 483.

ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son:

1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los párrafos III y IV de este

artículo y las excepciones legales.
2) Los interdictos declarados.

II. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan

por sus representantes, con arreglo a la ley.

III. Sin embargo el menor puede, sin autorización previa de su representante,

ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se haya habilitado
mediante un título expedido por universidades o institutos de educación
superior o especial.

IV. El menor puede también administrar y disponer libremente del producto de

su trabajo.
 Fte: Cgo. it. 3 -
Precd: c.c. abrg. 193 - 194, 3º) - 257 - 258 -
Conc: c.f. 85 - 244 - 249 - 274 - 283 - 299 - 343 - 346 - 353 - 420 - 443
- 456 - c. com. 13 - 14 - 1364 - c. men. 6 - 93 - c. tb. 213 - c.p. 33 y s. -
loj. 10 - c.c. 4 - 467 - 483 - 484 - 1119, I) - 1125 - 1146 -

En primer término como principio general ha de tenerse en cuenta que la

capacidad de obrar es la regla (ejemplo: arts. 660, 468). La incapacidad de obrar, o
sea, la ineptitud para obrar - su término antitético - es la excepción, por lo cual las
normas fijan los casos de incapacidad taxativamente, no siendo posible la interpretación
analógica (Messineo).

La incapacidad de ejercicio deriva de diversas causas. La ley, para proteger a la

persona, toma en consideración la edad, la locura, la imbecilidad, la prodigalidad, etc., o
establece relación con la pena cuando determina incapacidades accesorias a ciertas
condenas penales.

La incapacidad de la casada, derivada de superadas concepciones de la

organización familiar es ya una categoría histórica.

La consideración de la edad ha originado la institución de la minoridad, para

defender a la persona contra su inexperiencia natural. La locura únicamente es causa de
incapacidad para los mayores, ya que los menores son incapaces por sí mismos o
siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad (art. 364 c.f.). La interdicción del
menor no emancipado puede declarase sólo en el último año de la minoridad para surtir
efectos llegada la mayoridad (art. 344 c.f.).

Por regla general para los mayores de años rige la presunción de capacidad:
todo ome es cuerdo, e en su memoria, fasta que se prueve lo contrario (P. 3ª. tít. 16,
ley 2ª.). La interdicción debe ser judicialmente declarada para incapacitar a quienes
adolecen de "enfermedad habitual de la mente" (art. 343 c.f.), disposición que exagera
la máxima simplí citas legibus amica con una generalización propia de la imprecisión. La
doctrina y la práctica dan diversa consideración, por sus variados alcances y
consecuencias, a la locura, la demencia, la imbecilidad, el idiotismo, la sordomudez, la
prodigalidad, el alcoholismo. No puede la ley abarcar las enfermedades mentales en un
sólo concepto y significarlas con una sola palabra (Scaevola). La prodigalidad por
ejemplo, desde el Derecho romano y las partidas ha provocado restricciones, así sean
limitadas (especiales) de la capacidad con la designación de un asesor (curador), para
litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble y dar carta de pago de él,
enajenar e hipotecar sus bienes. El Código, en su art. 1119, declara incapaces de testar
a los sordomudos y mudos que no sepan o no puedan escribir. He ahí un ejemplo de
una restricción limitada o especial de la capacidad.

El Código Civil alemán - de precisión científica tan admirada - distingue entre las
causas de interdicción la enfermedad de la mente (locura, demencia) de la debilidad
intelectual (imbecilidad, sordomudez) e incluye en las reglas pertinentes a los pródigos y
alcohólicos, porque se exponen y exponen a su familia a la indigencia.

El alcance variable hace de la incapacidad de ejercicio, general o especial. La

primera conlleva la prohibición integral de participar por sí mismo o libremente en la vida
jurídica: casos del menor no emancipado y del interdicto. Por la segunda el incapaz no
puede ejecutar válidamente por sí mismo ciertos actos, considerados peligrosos o muy
importantes por el legislador: caso de los intelectualmente débiles, pródigos o
alcohólicos, y, dentro del nuevo régimen legal según el art. 1119, el de los sordomudos y
mudos, o el de las prohibiciones de los arts. 386 y 592 ya señalados.

La interdicción civil emergente de una condena penal era causa de incapacidad

de ejercicio. La pena de inhabilitación absoluta, especial y la suspensión o prohibición de
actividades que impone el Código Penal (arts. 33, 34, 35, 36, y 83), son restrictivas de
la capacidad de ejercicio.

La representación es la institución supletoria que funciona cuando la persona por

estar afectada en su inteligencia o por ser muy joven, no tiene el discernimiento
necesario. Toma varias expresiones: patria potestad; tutela bajo sus diversas formas, o
mediante diversos organismos como el Consejo Nacional del Menor, y cuyas
reglamentaciones son objeto del Código de Familia o del Código del Menor. Este último
tiene preferente aplicación en casos de contradicción con otros códigos o leyes (art. 6º.
c. men.) y sus prescripciones son de orden público ( art. 2º. in fine c. men.). La
representación deja aparte al incapaz y actúa en su nombre. Si el incapaz puede obrar
por sí mismo, pero con la colaboración y bajo el control de un organismo o de una
persona, se trata de una asistencia, como es el caso, por ejemplo, del pródigo o de las
curatelas previstas por los arts. 420, 443 y 456, del c.f. También ha de reputarse
asistencia la prevista para el emancipado por el art. 365 del c.f., que sólo le atribuye
capacidad para la administración ordinaria, debiendo obtener la correspondiente
autorización judicial "asistencia" para realizar actos de disposición, o la respectiva
habilitación para dedicarse al comercio (c. com. art. 13). La intervención de testigos y de
una persona que firme a ruego, en los documentos privados otorgados por analfabetos
(art. 1299), supone igualmente una especie de asistencia acordada por la ley para
proteger al analfabeto de su incapacidad especial o relativa derivada de su impreparación
para entender lo que contiene el documento (v. el caso de jurisprudencia Nº 1 del art.
1299).

Jurisprudencia

1.- "Para nombrar curador (tutor), la interdicción debe ser previamente

declarada por sentencia judicial" (G.J. Nº 146, p. 641).

2.- "La interdicción judicial, pronunciada incidentalmente, en caso judicial, no

puede producir los efectos de una inhabilitación absoluta" (G.J. Nº 575,
 p. 25).

3.- "La venta de inmueble propio de un incapaz con la sola concurrencia de

un curador ad litem y sin la previa declaratoria de interdicción es nula, sin
que las diligencias posteriores de tal declaratoria de interdicción, después
de verificada la venta hayan podido legalizarla" (G.J. Nº 762, p. 14).

4.- "La sentencia que declara la interdicción es requisito para privar a la

persona del ejercicio de sus derechos civiles" (G.J. Nº 866, p. 49).

5.- "Para que la demencia sea motivo para que constituya a un mayor de
edad en la incapacidad de contratar y ejercer los actos de la vida civil, o
sea, en el estado de interdicción, es necesario que ésta sea judicialmente
declarada" (G.J. Nº 882, p. 26).

6.- "La interdicción debe ser probada en un juicio ordinario y no

incidentalmente, o sea, mediante sentencia ejecutoriada y registrada en
Derechos Reales" (G.J. Nº 1169, p. 18).

7.- "A los interdictos debe nombrárseles curador aún cuando tengan
intervalos de lucidez" (G.J. Nº 1220, p. 78).

8.- "Debe comunicarse al Ministerio Público las causas en que una de las
partes es defendida por un curador, como aquéllas en que intervienen
menores" (G.J. Nº 1251, p. 52).

9.- "La incapacidad de obrar para los menores de edad y los, interdictos, es
absoluta" (G.J. Nº 1255, p. 54).

10.- "No se ha demostrado que la vendedora estuviera prohibida por sentencia

 de interdicción de la administración de sus bienes, deduciéndose de ahí
que otorgó (la venta) con plena capacidad jurídica" (G.J. Nº 1279, p.
37).

11.- "Siendo de orden público las leyes que prescriben la defensa de los
incapacitados, no puede omitirse la intervención del Ministerio Público"
(GG. JJ. Nos. 1289, p. 32 y 1292, p. 43).

12.- "La interdicción afecta al orden público y (por tanto) debe ser declarada
por sentencia, luego de haberse comprobado la enajenación mental de la
persona" (Labores Judiciales 1972, p. 93).

13.- "Para que surta efectos legales la interdicción, conforme al art. 258 (343
c.f.) del c.c. es preciso que sea declarada mediante sentencia ejecutoria,
pronunciada en juicio contradictorio" (Labores Judiciales 1973, p. 170).

14.- "No pueden ser actores ni reos los menores de edad y siempre que éstos
tengan que demandar o ser demandados, se pedirá previamente el
nombramiento de un curador que se apersone por ellos en clase de tal"
(Labores Judiciales 1973, p. 101).

15.- Véase el caso Nº 1 del art. 483.

CAPITULO III

DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

ART. 6.- (Protección a la vida). La protección a la vida y a la integridad física de

las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Código presente y las
demás leyes pertinentes.
 Conc: Const. 7 - c.p. 87 -

EL capítulo reglamenta la individuación de las personas: sus atributos o conjunto

de elementos que permiten, distinguir socialmente a una persona y, cuando es
necesario, afectarla jurídicamente. Estos elementos son el nombre, el domicilio, el estado
y las actas del estado civil que en sí mismas - estas últimas - son elementos de
individuación y su expresión legal y auténtica o prueba (Bonnecase).

Lo concerniente a dichos elementos es materia propia del dominio del Derecho

civil. Lo demás (arts. 6, 8, 15, 19, 21, 22 y 23) lo es del derecho público, mejor y más
propiamente normada en la Constitución.

La declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclama que todo

individuo tiene derecho a la vida... y a la seguridad de su persona (art. 3º). Su
equivalente americana, también lo hace en su art. I. El art. 5º de la primera declaración
citada, añade: nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Estos textos implican para la persona el derecho de exigir y obtener la
debida protección de su vida y de su integridad física, contra todo atropello,
particularmente cuando proviene de quienes abusan del poder.

Debe destacarse que este capítulo contiene, diseminadas y mezcladas, reglas

relativas a los derechos de la personalidad y a los derechos del hombre. La teoría de
los primeros es propia del Derecho privado. Los segundos, presuponen la declaración
de los derechos fundamentales, que en ningún caso pueden ser considerados con
separación de toda a la constitución jurídica del Estado (Del Vecchio, cit: de Castán
Tobeñas).

Los Hnos. Mazeaud, también advierten que es un error confundir, como ocurre
frecuentemente, los derechos del hombre y los derechos de la personalidad.
 Son muchos, ciertamente, según el ilustre autor de "Los Derechos del Hombre"
(Castán Tobeñas), los puntos de coincidencia entre los derechos del hombre y los de la
personalidad, porque unos y otros pueden conceptuarse como derechos naturales, ya
que los derechos de la personalidad representan atributos, que corresponden a la
persona por su misma naturaleza y están enraizadas en la propia condición del ser
humano. Más, los derechos de la personalidad tienen siempre una esfera más reducida
que la de los derechos humanos, que corresponden al dominio de aplicación de la
protección constitucional, en tránsito a su protección internacional, así sea todavía
imperfecta esta última (Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945,
Preámbulo y art. 1º prf. 3).

El cuadro general sistemático en las doctrinas actuales presenta los derechos

humanos o derechos fundamentales como el género, dentro del cual, en ámbitos
especializados, podría decirse, se conforman diversas especies (Castán Tobeñas).

a) Los derechos civiles que comprenden la protección de los derechos de la

personalidad, de la intimidad, la seguridad personal (protección
jurisdiccional de los derechos), la seguridad económica (garantía de la
propiedad), la libertad económica (libertad de trabajo, de industria, etc.).

b) Los derechos públicos (derechos de intervención en la formación de la opinión

publica: libertades de reunión, de libre expresión, de información, etc.).
c) Los derechos políticos (derecho de sufragio, de elegibilidad, etc.).
d) Los derechos sociales (derecho a instruirse, a construir familia, etc.), y

e) Los derechos sociales estrictos (derecho de trabajo, al salario justo, a los

seguros sociales, etc.).

El estado contribuye a la individuación de las personas uniéndolas a un

determinado grupo social. Es político o familiar. En el primer caso se refiere a la
nacionalidad y a la ciudadanía, objeto de otras disciplinas jurídicas. El estado familiar
traduce la situación de la persona dentro del matrimonio y su parentesco por
consanguinidad y por afinidad, parte del Libro que incluye este capítulo en el régimen
abrogado, ahora materia de un Código especial: el de familia.

La Constitución (art. 7, a) proclama la vida como derecho fundamental de la

personalidad.

ART. 7.- (Actos de disposición sobre el propio cuerpo).

I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su
cuerpo están prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante,
pueden ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad física o son
de otra manera contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

II. En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante,

serán necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el
control por una comisión que designará el Colegio Médico.

III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su
propio cuerpo.

Fte: Cgo. it. 5 -

Conc: Const. 7, a) -

El derecho sobre el propio cuerpo se manifiesta:

a) En el derecho a la vida (art. 7, a) de la Constitución y art. 3º de la

Declaración de los Derechos del Hombre, en el sentido de que la persona
tiene derecho a que otra no atente contra su vida (Messineo). La
protección de ese derecho pertenece al dominio de aplicación del Derecho
 Penal, de la cual, bajo forma de derecho al resarcimiento del daño
patrimonial y también no patrimonial se ocupa el anterior art. 6º
concordante con el art. 87 del c.p.

b) En el derecho a negarse para someterse a ciertos cuidados médicos u

operaciones quirúrgicas o inspecciones corporales (este último llamado
derecho al pudor: Messineo), de que se ocupa el art. 14.

c) El derecho de disposición sobre el propio cuerpo, de que se ocupa este

art.

La limitación consignada en el precepto se justifica para evitar que la falta de

cuidado en el sujeto, pueda causar a la integridad de su propio cuerpo, disminuciones
permanentes, o por la comisión de atentados con que el mismo sujeto puede disminuir
de modo permanente su integridad, consintiendo con actos de disposición esa
disminución permanente. Esa tutela esta inspirada en el interés social de salvaguardar la
integridad física del individuo e indirectamente la de la especie humana (Messineo).

El control a que se refiere el prg. II del art. en la donación de órganos destinados

a trasplantes quirúrgicos, tiende a impedir que por ese medio se consuman atentados
contra la propia integridad. Por ejemplo, resultaría contrario a la ley (ilícito) el trasplante
de una glándula sexual, que disminuya en quien sufra su desaparición la capacidad
reproductiva y, por consiguiente, provoque la disminución permanente de la integridad
física de que trata este art. (Messineo).

ART. 8.- (Derecho a la libertad personal). Se garantiza la libertad personal

conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan su ejercicio, sin que fuera
de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad de otro.

Conc: Const. 6, 2º) - 7 - c.p. 291 y s. -

 Disposición mejor concebida y expresada en el art. 6º prg. 2º y en los casos b)
libertad de pensamiento; c) libertad de reunión, y g) libertad de locomoción del art. 7 de
la Constitución.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 11) propuso: "La persona humana es libre por
esencia. Los derechos de la personalidad son irrenunciables por el individuo y no admite
más regulaciones que las establecidas por ley legítimamente dictadas". Juzga el autor
del Anteproyecto, necesidad primordial de los tiempos presentes proclamar cuantas veces
fuese necesario la libertad humana, ante el avance de las corrientes racistas y totalitarias
de uno u otro extremismo.

El art. I de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre dispone: Todo

ser humano tiene derecho... a la libertad... Y los arts. 2, inc. 1 y 3 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, reiterativamente prescriben, respectivamente, que
toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en la Declaración... y
que todo individuo tiene derecho... a la libertad...

Estas proclamas legales de notoria frecuencia, sin embargo, parecen inoperantes

en la protección que se proponen, cuando la ilegitimidad se enseñorea.

El aserto tiene expresión real en la escasa o ninguna libertad que se permite a la

persona boliviana, para ejercitar su libertad de locomoción, por ejemplo. Este ejercicio
requiere el requisito sine qua non de la autorización de salida o de reingreso al país
para viajes al o del exterior, mientras ingleses, norteamericanos, brasileños, chilenos,
argentinos y otros de diversas nacionalidades pueden ingresar al país sin necesidad de
visado alguno. Un anuncio oficial dado al entrar en vigencia este Código, permite confiar
en que semejante anomalía será cancelada.

ART. 9.- (Derecho al nombre).

 I. Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a la ley le
corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el
apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

II. El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los casos
y con las formalidades que la ley prevee.
Fte: Cgo. it. 6 -
Precd: c.c. abrg. 185 -
Conc: c. com. 127 - 470 - 472 - c.s.s. 237, d), e), f) - L. Reg. cvl.
40, 3) - 21 - c.c. 10 - 11 - 12 - 1527 -

El nombre, dice Escriche, es la palabra que se apropia o se da a alguna persona

o cosa, para darla a conocer o distinguirla de otra. Hay dos especies de nombres: el
nombre propio o de pila (asignado a tiempo de la inscripción en el registro civil o -
antes- del bautismo) y el de familia o linaje, comúnmente denominado apellido, que se
transmite de padres a hijos a todos los descendientes y a todas las ramas de la familia
para distinguirlas de otras. Como señal del hecho de la descendencia, el apellido
pertenece exclusivamente y privativamente a cada familia y se adquiere por los que de
varón en varón traen su origen de la misma.

Según una somera reseña histórica, entre los antiguos cada individuo era
conocido sólo por su nombre propio: Adán, Eva, Abraham, Ciro, Jerjes, Alejandro,
Príamo, Ulises, Menelao, Casandra, etc. Lo propio ocurría entre los germanos, cuyos
reyes son conocidos también sólo por su nombre propio individual: Ataulfo, Turismundo,
Alarico, &. Entre los hebreos y musulmanes, empleando el nombre del padre en genitivo
se facilita la individuación por la señal de filiación directa: ben Hur, Mohamed ben
Mahmud; ben significa hijo de, designación también frecuente en Rusia: Fedor Ivanovich
(hijo de Ivan).
 Fueron los romanos quienes además del nombre propio introdujeron el uso de los
dos apellidos: uno aplicado al tronco que pasaba a todas sus ramas y el otro que
designaba cada rama. Los Hnos. Mazeaud, siguiendo una información de Lebel (Les
noms des personnes), explican el caso con los ejemplos clásicos de Escipion (Lucius
Cornelius Cnaeí filius Scipio) y Cicerón (Marcus Tullius Marci filius Cicero). Cada
ciudadano llevaba: 1º un praenomen (Lucius o Marcus); 2º un nomen gentilicum
(Cornelius o Tullius) o nombre de la gens a la cual pertenecía el individuo; 3º el
praenomen del pater en genitivo (Cnaei filius o Marcifilius = hijo de Cnaei o de Marci)
que indicaba la filiación, y 4º un cognomen (Scipio o Cicero), que era el nombre de los
miembros de la domus (casa, domicilio) en el sentido estricto por oposición a la gens.
Así el nombre indicaba la gens y la familia (apellidos) a que pertenecía el individuo que
llevaba, como vocativo individual, el praenomen.

Los españoles (y a través de ellos, los bolivianos como todos los

hispanohablantes) imitando en parte a los romanos, dice Escriche, establecieron
apellidos (el paterno y el materno) para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su origen
es de una gran diversidad: se tomaron los apellidos del nombre de lugares o pueblos
donde nacieron, habitaron o tenían posesiones (Toledo, Salamanca); de los reinos en
que prestaron servicios (León, Aragón); del nombre propio de los abuelos con alguna
modificación como la terminación ez que significa de (Pérez de Pedro, Martínez de
Martín); de profesiones u oficios a que se dedicaban (Escribano, Tejedor); de los colores
de la cara, del pelo o de los ojos (Blanco, Rojo, Cano, Pardo); de algún mote o apodo
que pasó de padres a hijos (Calvo, Ligero, Cortés); de la vid agrícola y pastoril (Pastor,
Cabrera, Flor, Granado, Romero, Trigo, Toro, Cordero), y en fin, de una infinidad de
objetos o cosas (Escalera, Parrilla, Plata, Sierra, Peña, Piedra), etc.

El nombre como atributo específico de la personalidad, designa a la persona y la

distingue de las demás. El Código abrogado, como su modelo francés, no se ocupaba
de él. Apenas contenía una referencia incidental en su art. 185, al autorizar al adoptado
agregar al apellido del adoptante al suyo propio.
 El Código alemán se refiere al derecho al nombre, como el único derecho
personal propiamente dicho.

Se distingue en su composición elementos fijos y elementos contingentes. Entre

los primeros están el apellido o nombre patronímico (nomen o gentilitium) y el nombre
de pila (praenomen): propio de cada individuo. Entre los segundos el pseudónimo y los
títulos o calificativos de nobleza que generalmente apenas sirven como accesorios
honoríficos del nombre. Las partículas de, de la, de los, del, que preceden al apellido no
tienen ningún valor jurídico, como, tampoco tienen carácter mobiliario.

El apellido individualiza socialmente a la familia más que a sus miembros. Estos,

a su vez, dentro de la familia están individualizados por uno o varios nombres. El
nombre y el apellido forman un todo que asegura inequívocamente la individuación de la
persona individual (Bonnecase). El nombre es el vocativo con que se individualiza a una
persona y el apellido, el vocativo con que se designa a todos los miembros de una
misma familia (Mazeaud).

El nombre y el apellido establecen la identidad de un sujeto determinado como

tal, ya que de ellos depende su personalidad en concreto y el status correspondiente. La
identidad es así, el elemento más importante de la personalidad. Cumple una función
individualizadora y constituye la manifestación principal del derecho subjetivo a la
identificación que se exterioriza frente a todos y en cualquier contingencia de la vida
social (Messineo).

El derecho al nombre es imprescriptible, porque la prescripción es propia de los

derechos patrimoniales. Es inalienable, porque es un derecho por su naturaleza
personalísimo e intransferible por no ser susceptible de estimación pecuniaria. Es
inmutable, porque las partidas del estado civil no pueden alterarse ni modificarse sino en
virtud de sentencia judicial y el interesado no puede alterarle a su voluntad, y es
irrenunciable, porque crea obligaciones de familia que se imponen contra la voluntad del
obligado.

La regla de la inalienabilidad tiene su excepción en el caso del nombre comercial.

A quien ejerce el comercio bajo su nombre patronímico, le es lícito, cuando transfiere su
establecimiento, permitir a su sucesor usar su nombre, dentro de determinados límites,
como elemento del nombre comercial, (c. com. art. 472).

En la doctrina se discute la naturaleza del derecho al nombre.

Negando la tesis del derecho de propiedad, se considera el nombre una

obligación más que objeto de un derecho, porque la ley lo establece tanto en el interés
de la persona como en el de la sociedad (Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). O
como la marca y traducción de la filiación (Colín y Capitant cit. de Bonnecase). O como
el atributo esencial de la personalidad - lo que es muy importante - que conduce a la
prerrogativa de exigir su respeto, sin necesidad de mostrar que su usurpación causa
perjuicio (Bonnecase).

El cambio de nombre se produce por vía directa o por vía de consecuencia.

Según la ley del Reg. Civil. (art. 21), los asientos del estado civil pueden rectificarse o
adicionarse sólo previa sentencia judicial. Nadie puede por su propia autoridad cambiar
el nombre y el apellido con que aparece inscrito en el Registro Civil, aunque ciertos
acontecimientos futuros puedan justificar su cambio autorizado por el juez y con la
publicidad adecuada (arts. 1537 y 22 L. Reg. Cvl.). Frecuentemente se busca corregir
así un nombre incorrecto o que el interesado considera ridículo.

El cambio o adición del nombre no altera la condición civil del que lo obtiene, ni
constituye prueba de filiación. Esta es una consecuencia lógica de las reglas que
protegen el derecho al nombre y debió consignarse en regla expresa, como, por ejemplo,
lo hace el código civil peruano (art. 17).
 Los cambios por vía de consecuencia se presentan: 1º) En el matrimonio. Hasta
ahora la costumbre era el único fundamento para que la mujer casada usara el apellido
del marido. 2º) Las acciones de investigación de la paternidad, (arts. 191, 206 y 212
c.f.) y el reconocimiento de hijo natural (art. 195 c.f.), producen de hecho un cambio de
nombre, aunque en derecho puede considerarse más bien una rectificación o, si se
quiere, el restablecimiento de la verdad jurídica. 3º) En la adopción se produce por la
adición de un segundo apellido (el del adoptante) o del cambio liso y llano del propio
por el de aquél (art. 224 c.f.). En la arrogación del hijo propiamente no hay cambio, o
mejor, simplemente se borra toda evidencia de él (art. 239 c.f.).

Respecto del nombre propio o de pila, no hay problema si en lugar de uno se

asigna dos o más al individuo. No esta prohibido imponer a la persona más de un
nombre de pila, según doctrina uniforme (Mazeaud, Messineo). Lo que importa es que la
atribución de un nombre de pila al menos, es el mínimo indispensable (v. la anot. al art.
12, i.f.).

Jurisprudencia

1.- "Si bien en el poder se consigna cambio de apellido en lugar de cambio

de nombre, se trata de simple error de concepto, debidamente aclarado y
que no ha sido observado por la actora en todo el curso del proceso"
(G.J. Nº 1600, p. 31).

2.- "Probada la demanda, corresponde ordenar al oficial del Registro Civil que
intervino en la inscripción, haga la rectificación del nombre de Eloy con el
de Eulogio... de acuerdo con el art. 22 de la L. de 26 de Nov. de 1898"
(G.J. Nº 1600, p. 32).

3.- "Que la demanda aparezca interpuesta por Felicidad Gutiérrez y el poder

 de fs. otorgado por Felipa Gutiérrez y que el apoderado se haya
apersonado con tal poder en representación de Felicidad Gutiérrez, no
importa que se trate de dos personas distintas, ya que ambos nombres de
Felicidad y Felipa se han usado como referentes a la misma persona, una
vez que, además, la identidad de la personalidad de la otorgante del
poder está acreditado con el carnet de identidad personal que el Notario
hizo constar en el cumplimiento del art. 21 de la L. de 5 de marzo de
1958" (G.J. Nº 1612, p. 102).

ART. 10.- (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor o
progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiación.

Fte: Cgo. it. 262 -

Conc: c.f. 181 - 182, 1) - 224 - c.c. 9 -

ART. 11.- (Apellido de la mujer casada).

I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su
marido, precedido de la preposición "de", como distintivo de su estado
civil y seguir usándolo aún en estado de viudez.

II. En los títulos profesionales usará su apellido propio.

III. La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su

ex-marido, salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con autorización
del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido en la actividad
profesional, artística o literaria.

IV. En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones
particulares de la ley.
 Fte: Cgo. it. 144 - 149 - 156 i.f. -
Conc: c.f. 99 - 141 -
c.c. 9 -

ART. 12.- (Protección del nombre). La persona a quien se discuta el derecho al

nombre que lleva o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga
otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la cesación
del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la prensa.

Fte: Cgo. it. 7 -

Conc: c. com. 473 -
c.c. 9 - 994, II) -

El nombre de pila, constituye materia de derecho de personalidad, susceptible por

lo tanto de la protección legal, en cuanto va unido a un apellido en la forma prevista por
el art. 9. El nombre de pila, solo, por consiguiente, no supone un derecho exclusivo y
puede ser idénticamente asumido por otros, como efecto de la libertad de su elección.

El derecho al nombre, como entidad reconocida por el ordenamiento jurídico,

autoriza perseguir civilmente toda violación del mismo. La violación puede consistir en
una asunción ilegítima del nombre por quien no tiene derecho para llevarlo; en una
usurpación, que puede manifestarse como suplantación de la persona inclusive, que
implica usurpación del entero status personae del sujeto (Messineo); en el uso indebido,
como el de servirse de un nombre (generalidad comprensiva del apellido) para
denominar un animal o atribuirle la caracterización literaria de una figura inmoral,
perjudicial para quien tiene derecho a llevar ese nombre. Tampoco está permitido
patentar como marca comercial (c. com. 478) los nombres de personas diversas de
aquél que pide la patente, cuando su uso lesione la fama, el crédito o el decoro de
quien tiene el derecho a llevar tal nombre (Messineo).
 La protección del nombre, inclusive el seudónimo, está dirigido contra cualquiera
alteración o lesión injustificada. El daño resultante del hecho culpable se traduce en una
acción de indemnización.

La persona perjudicada con un cambio de nombre, puede impugnar el cambio,

por aplicación de este precepto.

La homonimia, por lo regular, ha de tolerarse entre quienes llevan, legítimamente,

el mismo nombre y apellido y la exclusividad del uso tiene su límite en el igual derecho
del otro. Sin embargo, el interés de rechazar la homonimia puede aparecer en el caso
de que el homónimo sufra una condena penal o resulte involucrado en algún escándalo,
ó cuando el homónimo se aprovecha de la propia seña de la individuación para usurpar
méritos intelectuales, o ventajas materiales que correspondan al otro sujeto, o que
comprometa la responsabilidad patrimonial de éste, o que pretende en su mérito ejercitar
un derecho que no le incumbe. Para obviar este inconveniente, en la práctica, se utiliza
el apellido compuesto, que incluye el paterno y el materno, y cabe obligar al homónimo
a emplear análogo agregado, para alcanzar la diferenciación necesaria. Si la homonimia
comprende el nombre de pila y el apellido compuesto, cabe tramitar el agregado más
conveniente que asegure tal diferenciación. Sirve a este fin el empleo de dos nombres
de pila (v. la anot. al art. 9 i.f.).

ART. 13.- (Seudónimo). Cuando el seudónimo adquiere por su difusión la

importancia del nombre, puede ser también protegido según lo previsto por el artículo
anterior.

Fte: Cgo. it. 9 -

Conc: c.c. 12 -

El seudónimo, en el mundo del arte sobre todo, sirve para distinguir y acreditar
una labor y sería reprobable consentir que la usara una persona distinta de aquélla que
la acreditó (Ossorio).

Es algo, dice Messineo, que aún no siendo el nombre, ha adquirido la importancia

misma del nombre y frecuentemente sirve para individualizar mejor a la persona, en el
sentido de que esta es mejor conocida por el seudónimo que por su verdadero nombre.
Hay autores que sólo son conocidos universalmente por el seudónimo; v. gr.: Moliere,
Voltaire, Stendhal, Jorge Sand, Clarín, Azorín, Landrú.

Un grupo de juristas españoles autores de los más extensos y enjundiosos

comentarios del Código Civil de España, cobijaron su trabajo bajo el ilustre nombre de
Quintus Mucius Scaevola, notable jurisconsulto romano, maestro de Cicerón. Según la
autorizada referencia de Mommsen (Historia de Roma) autor de la primera exposición
científica y sistemática del derecho civil, que en dieciocho libros comprendía toda materia
del Derecho positivo.

El seudónimo es un nombre ficticio, que una persona se da a sí misma. Es cosa

diversa, por tanto del sobrenombre o mote, nombre de guerra que es el nombre ficticio
que los demás dan a una persona (Mazeaud). El sobrenombre carece de valor jurídico
(salvo en las pesquisas policiarias), en tanto que el seudónimo tiene protección legal
como el nombre y el apellido contra toda usurpación.

ART. 14.- (Negativa de examen o tratamiento médico). La persona puede

rehusar someterse a un examen o tratamiento médico quirúrgico, a menos que se halle
obligada por disposición de la ley o reglamento administrativo.

Conc: Const. 32 -

El derecho cautelado en el precepto es derivación del derecho a la vida y a la

salud art. 7, a) de la Const. y 3º de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre.
 La obligación legal aludida impone a la persona diversos tratamientos exigidos por
la protección de la sociedad, que presupone primacía sobre la del individuo (Mazeaud):
medidas profilácticas, internamiento de enajenados, de alcohólicos, toxicómanos, etc.

Una cuestión grave suscita la norma: la práctica de una operación quirúrgica no

consentida por el enfermo, por la gravedad del mal o por el riesgo de la intervención.

No está en juego el interés de la sociedad (Mazeaud); pero, si la vida y la salud

son objeto de protección constitucional, se podrá operar al enfermo por la fuerza para
salvarle la vida? El autor mencionado cita al profesor J. L. Faure que responde: "Yo
pienso que sí, y yo lo he hecho".

Otra cuestión es la relativa al análisis comparativo de los tipos de sangre para

determinar la filiación, ya planteada en Bolivia por el Prof. Manuel López-Rey (Boletín
del Instituto de Estudios Jurídicos. Nº 1, Enero 1945), aunque sólo tiene un alcance
negativo (por lo cual no debe considerarse admitida como medio de prueba en el art.
207 del c.f.). Mazeaud estima que el precepto rige en este caso y se justifica la
negativa del constreñido a la investigación hematológica.

ART. 15.- (Nulidad). Son nulas toda confesión y toda manifestación de voluntad
obtenidas por procedimientos lesivos a la personalidad.

Conc: c.c. 21 - 546 -

Materia más propia de los arts. 12 y 14 de la Constitución o del Capítulo IV,

Título I del Libro V del Código, si se quería destacar en la esfera del Derecho civil la
nulidad proclamada. También podía figurar el precepto en el extrañado Título Preliminar.

Por otra parte, la brevedad del epígrafe parece más propia de una disposición
procesal y, en este caso, no dice nada de lo que contiene el texto.

Sin embargo, la regla del art. ha de considerarse en función de la facultad de

reclamar un derecho lesionado y perseguir la reparación del perjuicio consiguiente. Para
ello ha de alegarse la violación de un derecho y el interés lesionado debe ser legítimo.
Ahora bien, si los derechos de la personalidad no existieran ¿sobre que se fundaría la
acción de responsabilidad que se indica? (Mazeaud). La nulidad de toda manifestación
de voluntad obtenida para lesionar esos derechos, por lo tanto, es una consecuencia
inevitable en resguardo de la personalidad atropellada.

ART. 16.- (Derecho a la imagen).

I. Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona
lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto,
su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos
justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.

II. Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona.

Fte: Cgo. it. 10 -

Conc: c.p. 301 -
c.c. 21 - 994, II) -

En la doctrina y jurisprudencia alemanas, las leyes que protegen el derecho de la

propia imagen contra publicaciones indeseables, no importan un derecho general que
ampare los derechos indefinidos de las personas. Una extensión exagerada provocaría
grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos de indemnización
(Loewenwarter).

El autor citado ilustra mejor el concepto con el ejemplo siguiente: Un conocido

jugador de foot-ball alemán demandó a una compañía de tabacos que publicó, entre
otras, su fotografía en estampas adheridas a las cajetillas de cigarrillos. La Corte
Suprema de Reich consideró que por el sentir y el gusto de la época, el público
consideraba a los deportistas de relieve, "personajes de la historia contemporánea" - así
no sea por mucho tiempo - y resolvió que no se necesitaba la aquiescencia del
demandante para la difusión del retrato, por que la índole de la propaganda comercial
cuestionada, no lesionó ningún interés legítimo del retratado ni tenía un fin deshonroso
de manera alguna. El Anteproyecto de c.c. francés (art. 162), requiere que la publicación
sea de naturaleza como para infringir un atentado al honor o la consideración debida,
para que proceda la protección del precepto (Mazeaud).

ART. 17.- (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a que sea respetado
su buen nombre. La protección al honor se efectúa por este Código y demás leyes
pertinentes.

Conc: Const. 6, 2º) - c.p. 301 -

c.c. 21 -

Corresponde este precepto al art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos

del Hombre. Disposición innecesaria y en cierto modo reiterativa del precepto del art. 12
del Código. La Constitución (art. 115) y el Título IX del Libro Segundo del Código Penal,
parecen lugares más propios de ella.

Esta protección legal se traduce en la reparación civil, que necesariamente

dimana de una sanción penal declarada en juicio. La cuestión radica en averiguar si
puede accionarse civilmente conforme al precepto del art. 994, II, prescindiendo de la
acción penal, en el caso de este artículo. Para los llamados delitos privados, que sólo
pueden conseguirse a instancia de parte (delitos contra el honor, arts. 282 y s., c.p.), el
Anteproyecto de Ossorio (art. 21), aconsejaba abrir la acción a la reparación civil
(pecuniaria), previa renuncia de la acción penal (castigo del delincuente), lo que resulta
más viable para una transacción que para una controversia judicial.
 La disposición puede caer, además, bajo la sanción de la inefectividad establecida
por el art. 6 del Código Penal (colisión de leyes). El ataque al honor produce, por lo
regular, una acción correccional o el ejercicio del derecho de réplica, si se ha discutido
en la prensa (Mazeaud).

ART. 18.- (Derecho a la intimidad). Nadie puede perturbar ni divulgar la vida

íntima de una persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los casos
previstos por la ley.

Conc: Const. 6, 2º) - c.p. 301 -

c.c. 21 -

No es materia tan nueva en la legislación nacional. Puede considerarse

precedente legislativo el párrafo 2º) del art. 6º de la Constitución: "La dignidad y la
libertad de la persona son inviolables".

También puede considerarse como protección de la intimidad, la disposición

constitucional (art. 20), sobre inviolabilidad de correspondencia y papeles privados - a
que se refieren los arts. 19 y 20 del Código - que tiene vigencia ininterrumpida desde la
Constitución de 1831, aunque su aplicación ha sido siempre sistemáticamente burlada.

Existen antecedentes más concretos. Las constituciones de 1831 (art. 158), de

1834 (art. 160) y de 1871 (art. 13), con leves diferencias de redacción, disponen que
"las acciones privadas", que no ofenden al orden público ni perjudican a tercero, "están
reservadas a Dios y exentas de toda autoridad", quiere decir, de toda interferencia oficial
o particular.

El derecho a la intimidad es una cosa cada día más real y más viva que el
derecho moderno no puede dejar desamparada (Ossorio). La jurisprudencia de los
Estados Unidos, donde la protección legal de este derecho tiene un extraordinario
desarrollo, ofrece muchos casos ilustrativos (Ossorio):

Un médico acompañado por un amigo suyo, que no era médico, asistió a un

parto. Ambos fueron condenados por quebrantar el derecho a la intimidad.

El dueño de un garaje fijó en su escaparate un aviso de que su cliente X le

debía algún dinero y no podía cobrárselo. Aunque el hecho era cierto, el deudor reclamo
el atentado a su intimidad y ganó el pleito. Cabe al respecto hacer notar que la
generalizada publicidad de nóminas de deudores morosos, puede caer bajo acción de
ese precepto; pues los acreedores tienen medios legales para cobrar sus créditos y
ninguna ley les autoriza publicar la morosidad de sus deudores.

Un fotógrafo exhibió en su escaparate la fotografía de un cliente. Los tribunales

condenaron el hecho declarando que se violó el contrato implícito de no usar el negativo
para exhibirle ni venderle.

La hija del primer matrimonio de una señora, intentó publicar las cartas
confidenciales que ésta recibiera antes de su primer matrimonio, durante su viudez y
durante sus segundas nupcias. El cónyuge viudo (el de las segundas nupcias), demandó
que se suspendiera la publicación y se le devolviera toda la correspondencia. El tribunal
prohibió la publicación de las cartas escritas por el actor y rechazó los otros extremos de
la demanda.

Caen dentro del dominio de la aplicación de este precepto los exámenes

fisiológicos, requeridos en ciertos casos, como por ejemplo los exámenes pre-nupciales,
donde ellos son exigidos legalmente, (o post-nupciales en el caso previsto en el art. 78,
caso 2º, del c.f.).

La intimidad es violada por la disposición de la ley, pero quien interviene en ella

obligado por la ley está correlativamente sujeto a no revelar el secreto (Mazeaud).

ART. 19.- (Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados).

I. Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles privados
son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por
las leyes y con orden escrita de la autoridad competente.

II. No surten ningún efecto legal las cartas y otros papeles privados que han
sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de
conversaciones o comunicaciones privadas.

Conc: Const. 20 - c.p. 300 - p.p. 157 -

ART. 20.- (Cartas misivas confidenciales).

I. El destinatario de una carta misiva de carácter confidencial no puede
divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus
herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un interés
personal serio y legítimo.

II. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir

al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misiva
en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas.

Conc: Const. 20 - c.p. 300 p.p. 157 -

c.c. 1305 -

El artículo 20 de la Constitución reglamenta el caso con más propiedad. Lo

anotado en el art. 18 al respecto, se aplica en lo que les concierne a éstos arts.

ART. 21.- (Naturaleza de los derechos de la personalidad y su limitación). Los

derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del
comercio. Cualquier limitación a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden público
o a las buenas costumbres.

Conc: Const. 6º - c.p. 291 - 292 -

c.c. 15 - 16 - 17 - 18 -

Estos derechos representan atributos de la personalidad que resumiendo lo dicho

hasta aquí, pueden circunscribirse a los siguientes: Un nombre propio que distingue a las
personas unas de otras; la nacionalidad que determina sus relaciones con el Estado al
que pertenece; un estado civil, que precisa sus derechos y obligaciones en la familia; un
domicilio; un patrimonio y la capacidad para gozar y ejercer derechos.

La nulidad declarada respecto de cualquiera limitación, no se refiere sin duda a

las establecidas por la ley, lo que debió dejarse establecido en obsequio a la claridad del
artículo, inclusive para dar concordancia a su texto con el significado del título que se le
ha asignado.

Las reglas relativas a los derechos de la personalidad, como todas las que como
ellas conciernen al interés de la comunidad son de orden público. Luego toda limitación
no autorizada por la ley, es una arbitrariedad que afecta a ese orden público, (v. lo
pertinente en la anot. al art. 6).

ART. 22.- (Igualdad). Los derechos de la personalidad y otros establecidos por

el presente Código, se ejercen por las personas individuales sin ninguna discriminación.

Conc: Const. 6º - c.f. 3 - c.p. 291 -

ART. 23.- (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad son inviolables y

cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la facultad de demandar el cese de
ese hecho, aparte del resarcimiento por el daño material o moral.

Conc: c.p. 291 - 292 -

c.c. 21 -

La Constitución (art. 6º) contiene más propia y claramente expresados los

principios del art. 22. El art. 23 es una redundancia innecesaria del art. 21. Toda
limitación no autorizada por la ley es una violación de la ley o de los derechos
protegidos por ésta.

* * *

Las actas del estado civil, mencionadas entre los elementos de individuación de la
personas, tienen carácter esencialmente reglamentario y son materia de ley especial: la
abreviadamente llamada del Registro Civil (la ley de su creación - 26 de noviembre de
1898 - la llamada Registro del estado civil de las personas, que es lo correcto).

El código incorpora a sus disposiciones (Libro V, Título V, Capítulo II), las reglas
básicas y principios generales que informan esta reglamentación (art. 1524) y su eficacia
probatoria (art. 1534).

El Código abrogado carecía de ellas, porque los traductores del Código francés
desconocieron la importancia de las disposiciones sustantivas y solamente consignaron
las adjetivas propias de la ley procesal (Canedo).

Constituyen la expresión sintética de los elementos de individuación de las

personas individuales. Son documentos jurídicos auténticos, sentados en registros
públicos por oficiales del estado civil, cuya función es fijar, respecto de todos, la
individuación de las personas (Bonnecase).
 El capítulo no se ocupa de la identificación personal obligatoria ni de las reglas
relativas al estatuto personal, que corresponde al dominio de sus regulaciones.
La identificación personal, consiste en el documento que acredita la identidad de
la persona individual. Establecidas sobre la base del sistema Vucetich, por ley de 10 de
Diciembre de 1927, resume los signos distintivos de la personalidad: nombre,
nacionalidad, domicilio, estado civil. Tiene carácter obligatorio para todos los residentes
en el territorio de la República.

Se discute su eficacia probatoria debido a las deficientes regulaciones de la ley

de su creación y a la alteración inconstitucional de ésta por sus ulteriores
reglamentaciones. Era oportuno perfeccionar el sistema dándole en este capítulo la
atención debida. El anteproyecto de Ossorio (art. 14) lo contempla con extensión.

La identificación es presupuesto tácito de la llamada continuidad de la

personalidad: Ticio sigue siendo siempre Ticio.

Es de interés público que la persona sea, para los efectos penales, judiciales,
administrativos, tributarios, etc., exactamente identificada y se haga imposible o difícil el
cambio entre dos personas. (Messineo).

El c.s.s. (arts. 236 a 246) contiene disposiciones imperativas (que no parece

haberse cumplido hasta ahora totalmente) para organizar el número individual de
identificación, mediante código específicamente regulado, que debe organizarse con
carácter nacional y debe servir como único medio de identificación de todos los estantes
y habitantes de la República. Habida cuenta su función relacionada principalmente con el
seguro social obligatorio, que es el objeto esencial de dicho c.s.s., cabe admitir que el
sistema sólo haya comprendido, hasta ahora a cuantos están sometidos a su
reglamentación y que aún no se ha completado la inscripción del nacimiento de todas las
personas que no están inscritos en el registro civil, dada la reciente vigencia de éste
(1940). Para los fines concretos de la identificación, rige en la actualidad el D.S. 4280
de 29 de Diciembre de 1955, que reglamenta el Servicio Nacional de Identificación
Personal.

La determinación del estatuto personal, tiene, desde Accursio, Bartolo y otros

glosadores del siglo XIII, importancia incontestable que ningún Código Civil puede
ignorar.

La incompleta traducción del Código francés, hizo que el régimen anterior no se

ocupara de él, limitándose a establecer la regla rei sitae (art. 3º) del estatuto real,
relativo a la propiedad inmueble.

Es principio básico del estatuto personal, que las leyes que regulan la capacidad
legal, condición, estado y derechos y deberes de familia de las personas, siguen a éstas
donde quiera que vayan. Son leyes personales porque afectan directamente a la
personalidad. Acompañan a la persona, como su sombra, y no la abandonan en tanto
que conserva la nacionalidad de donde derivan (Laurent, cit. por Scaevola). Así, por
ejemplo, un menor de edad en Bolivia no será mayor en la Argentina, aunque el número
de años señalado en ésta sea inferior al de aquélla.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 5) ofrece una regulación completa de la cuestión

y el Proyecto de Código Civil de Demetrio Toro (1917) la contempla en su art. 11.

Ningún estado prescinde de las reglas relativas al estatuto personal, no por

razones de pura condescendencia y mera cortesía internacional, sino por necesidad e
interés propio. Todos están interesados en precisar las reglas de sus relaciones. Si en
su origen fue cortesía o necesidad, hoy a concluido por ser un derecho (Laurent, cit. por
Scaevola).

Falta una definición adecuada y falta, más aún, la concordancia que debió
informar la nueva codificación. Por ejemplo, en materia de divorcio, la Ley de 15 de abril
de 1932 (art. 24) y el actual Código de Familia (art. 132, 1ra. parte), en el ámbito del
estatuto personal, mantienen con extraño criterio un principio del estatuto formal: locus
regit actum; absurdo que resalta más con la disposición de la segunda parte del citado
art. 132 del Código de Familia que admite, para los bolivianos únicamente, la ley del
estatuto personal. Por su parte el Código del Menor (art. 5º), proclama esa ley
inequívocamente: "Los bolivianos residentes en el extranjero, están comprendidos en los
alcances de este Código".

Siguen el principio del estatuto personal fundado en la ley de la nacionalidad los

códigos francés, italiano, español entre otros. Inglaterra, Argentina, Perú siguen el
principio fundado en la ley del domicilio (Perú solamente para extranjeros, con extraño
criterio), a la cual se somete los derechos personales. Esta divergencia de criterio
responde a razones políticas más que técnicas. Su solución en los casos de conflicto de
leyes se resuelve por el Decreto internacional privado (Teoría del reenvío).

El cambio de sexo, tiene importancia para la identificación personal que, se ha

dicho, es expresión de los signos distintivos de la persona. Ossorio planteó el caso
(Anteproyecto, art. 15). Desde entonces (1943) y a pesar de cierto escepticismo, tal
caso se ha presentado "con más frecuencia de lo que vulgarmente se supone", por lo
que parecía indicado regular las consecuencias de tal eventualidad siempre posible.

Jurisprudencia

1.- "La cédula de identidad es el documento portable que acredita la

identidad del tenedor del mismo, en todos los actos públicos y privados, y
que, para tal efecto, debe ser renovado dentro de los plazos legales
correspondientes, sobre la base de la tarjeta prontuario que para ese fin
queda en los archivos del Servicio Nacional de Identificación Personal"
(G.J. Nº 1588, p. 156).
 2.- Véase el caso Nº 3 del art. 9.

CAPITULO IV

DEL DOMICILIO

ART. 24.- (Determinación). El domicilio de la persona individual está en el lugar

donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con
certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal.

Fte: Cgo. it. 43 -

Precd: c.c. abrg. 47 -
Conc: c.f. 55 - c. com. 127 - c. tb. 32 - 33 - 34 - p.p. 28 -
p.c. 10 - 101 - 450 - 540 - 649 - Tdo. Mvo. 5 -
c.c. 55 -
Domicilio, del latín: domun colere, significa habitar en una casa (Escriche).

Si el nombre es el elemento de individuación de carácter personal, que imprime al

individuo una marca que lo sigue y lo distingue de los demás en todo tiempo y lugar, el
domicilio individualiza a la persona desde el punto de vista territorial. Expresa la relación
de derecho que obligatoriamente liga a una persona con el lugar preciso del territorio, en
que ella debe y puede ser habida para sus relaciones jurídicas (Bonnecase).

Esta no supone que esas relaciones deben realizarse exclusivamente en el lugar

del domicilio. La persona puede ejercer sus derechos dondequiera que se encuentre.

Es razón que causa fuero según las Partidas, porque determina la competencia.
Por ejemplo, los arts. 387 y 403 del r.f.; 10 del p.c. y 28 y 30 del p.p. que la atribuyen
al juez del domicilio del demandado. Esta indudable importancia de la sede de la
actividad jurídica de la persona, a los fines del derecho privado, es notable (Messineo);
por ej: para determinar la desaparición o la ausencia (arts. 31 y 32); el cumplimiento de
la obligación (art. 310); la apertura de la sucesión por causa de muerte (art. 1000); los
destinatarios de disposiciones testamentarias a favor de los pobres (art. 1159, II); la
pérdida de la patria potestad y la remoción del tutor (c.f. art. 403); la demanda de
interdicción (c.f. art. 419); la apertura de la tutela (c.f. art. 440); la emancipación (c.f.
art. 454); la constitución social (c.c. 756, 2, y c. com. 127, 3); el pago de las letras de
cambio (c. com. 564); la extensión de las pólizas de seguro (c. com. art. 1007); la
apertura del concurso preventivo y del procedimiento de quiebra (c. com. art. 1492), etc.
Son relaciones y actuaciones que se localizan en función del domicilio o la residencia de
la persona.

Se ha dicho que no es materia del Derecho civil, por que más parece concernir al
procedimiento o a los derechos políticos (Laurent, cit. de Scaevola). Pero siendo
elemento especialmente atinente a la individuación de la persona no puede tener otra
ubicación más adecuada que esta (Mouricault, cit. Scaevola).

La doctrina distingue el domicilio político del civil; el general u ordinario del

especial; el natural o de origen del voluntario o de hecho; el necesario o real del legal,
etc. En la práctica la ley se refiere simplemente al domicilio, sin preocuparse mucho en
destacar explícitamente las distinciones.

En la doctrina la residencia es el asiento de hecho de la persona, (donde la

persona vive de manera normal: Mazeaud), en oposición al asiento de derecho
constituido por el domicilio, o sea, la sede de la actividad jurídica de la persona
(Messineo).

La habitación, (la demeure francesa: morada), considerada variante de la

residencia, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.

En el código abrogado, conforme al sistema de su modelo el código francés, la

noción del domicilio está ligada a la del principal establecimiento (o principal actividad
según este artículo), entendiendo por tal el centro de los intereses económicos o
profesionales de una persona, es decir, el lugar donde se halla situado el elemento
predominante de su patrimonio (Bonnecase). El c.c. alemán define el domicilio como el
lugar "en que el sujeto se establece con animo de residir en él habitualmente" (art. 7º).
Comentando el art. 47 del c.c. abrg., precedente del que aquí se anota, Virreira observa
que cuando dicha disposición indica que el domicilio de una persona esta en el lugar
donde tiene su principal establecimiento, no se refiere a la casa o a la habitación que la
persona habita, que es su residencia o lugar donde fija su habitación, sino que, en un
concepto más amplio, señala la ciudad, municipio, villa o cantón, donde la persona tiene
y ejerce su principal actividad jurídica es corriente la expresión domiciliado en la ciudad
de..., inserida en actos o contratos para denotar esa fórmula de la individuación territorial
de la persona. Esta interpretación se ajusta adecuadamente a la explicación doctrinal
dada precedentemente.

El art. abandona el sistema del c.c. abrg. (art. 47) que es el del c.c. francés (art.
102), correspondiente también al seguido por el c.c. italiano de 1865 y 1942 (arts. 16 y
43), y adopta el sistema alemán, con formulación semejante a la del Anteproyecto del
Código civil francés (arts. 224 y 225), que introduce esa reforma en la materia, como
solución indispensable, según los Hnos. Mazeaud, para los inconvenientes del sistema
del c.c. francés vigente que separa al domicilio de la residencia, derivados de la
multiplicidad actual de una persona y que trae la dificultad, para terceros, de determinar
cual sea la principal actividad o el principal establecimiento o para el caso de personas
que no tengan ninguna actividad (v. gr. los rentistas). En el hecho, sólo se a invertido la
formulación precedente y la solución invocada, aceptable para algunos casos que no
constituyen la generalidad, no parece introducir un mejor sistema que el abandonado. En
los centros urbanos por lo regular, la residencia y la principal actividad no están
localizadas en el mismo lugar (local o edificio), aunque si en la misma ciudad o poblado,
lo que no ofrece mayores dificultades.
 Estas se presentan en el caso de personas que tienen el asiento de su principal
actividad en una ciudad y la residencia en otra ciudad o municipio, dados los medios de
transportes actuales que facilitan rápidos desplazamientos. Si lo regular es que la
persona está en el asiento de su principal actividad en el horario habitual de trabajo y,
consiguientemente de las actuaciones jurídicas, administrativas, judiciales, etc., y en su
residencia en las horas de descanso y dedicación a los quehaceres domésticos, parece
ser más propio el sistema abandonado.

Dentro de la distinción doctrinal enunciada supra, el domicilio a que se refiere

este artículo es el llamado real y que sólo puede ser tenido por las personas
individuales. Se fundan en el ánimo de permanecer en determinado lugar en forma
habitual, aunque no se tenga la intención de fijarse en dicho lugar para siempre.

El domicilio es legal cuando una disposición o una presunción de la ley lo

determine: el párrafo segundo del art. lo constituye en el lugar de la actividad principal,
cuando se desconoce la residencia. Resulta de esta presunción que la actividad principal
puede ser más exactamente determinada que la residencia, lo que no explica
satisfactoriamente la razón del abandono de la antigua reglamentación.

El art. 101 del p.c. obliga a los litigantes a constituir domicilio legal, dentro de un
limitado perímetro adyacente a los tribunales, para las incidencias procesales, así tengan
domicilio real en la misma ciudad o municipio. El art. 540 del mismo cuerpo de leyes
obliga a constituir domicilio legal o adjudicatario de una subasta pública.

El art. 55 del Código, determina legalmente el domicilio de las personas

colectivas.

Debe agregarse a los casos anteriores, el de los cónyuges, menores e interdictos

y personas sin residencia fija, a quienes se les asigna domicilio legal.
 Jurisprudencia

1.- "El art. 47 (24 actual) del c.c. al señalar el domicilio de las personas en
el lugar donde tienen el principal establecimiento, se refiere únicamente a
los establecidos en el país y de ninguna manera a los que se hallan en el
extranjero" (G.J. Nº 445, p. 738).

2.- "La finada tuvo el domicilio del marido según la presunción legal,
corroborada con declaraciones testificales que justifican el hecho de que
ella residía habitualmente, donde tenía casa abierta (con el marido) y
relaciones de familia, lo que constituye el establecimiento principal a que
se refiere el art. 47 (24) del c.c." (G.J. Nº 715, p. 37).

3.- "El domicilio legal concedido como privilegio para determinados actos,
queda limitado al objeto o autorización especial establecido en el privilegio
y no comprende lo que esta fuera de él" (G.J. Nº 717, p. 15).

4.- "La competencia del juez se determina por el domicilio del demandado
según el art. 47 (24) del c.c. y el 18, caso 4º de la l.o.j." (G.J. Nº 949,
p. 11).

5.- "Por lo dispuesto por el art. 47 (24) del c.c. el domicilio de una persona
en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles, está en el lugar donde
tiene su principal establecimiento, y según el 53 del mismo, el del menor
no emancipado es el de sus padres o tutores" (G.J. Nº 1054, p. 20).

6.- "Conforme al art. 118 (101 actual) del p.c. todo actor o demandado está
en la obligación de indicar la casa en la cual debe ser buscado para las
actuaciones del juicio, la que puede ser diferente o distinta al domicilio
definido por el art. 47 (24 actual) del c.c." (G.J. Nº 1277, p. 13).
 7.- "Para el ejercicio de los derechos civiles, el domicilio se determina por el
lugar donde la persona tiene su principal establecimiento" (G.J. Nº 1275,
p. 87).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1283, p. 120).

8.- "El art. 5º de la ley de divorcio absoluto que dispone que el juicio de
desvinculación, se sustanciará ante el Juez de Partido del "último
domicilio del demandado", es de preferente aplicación a cualquier otra
disposición general" (Lab. Jud. 1973, p. 161).

ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su género de vida
no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar
donde se encuentran.

Precd: c.c. abrg. 54 -

Conc: Tdo. Mvo. 9º) -
c.c. 30 -

Disposición ambigua que sugiere diversas interpretaciones. Puede en cierto modo,

considerarse comprendidos a los empleados y dependientes domésticos sin domicilio
propio que, según el art. 54 del Cgo. abrg. lo tienen en el de su empleador, más aún si
residen en la casa de éste. Puede también inferirse que está referido a los vagos, a los
peregrinos y a quienes viven viajando por razón de su profesión: mercaderes, agentes
viajeros de comercio, etc.

ART. 26.- (Cónyuges).

I. El domicilio de los cónyuges se halla en el lugar del domicilio matrimonial, salvo

 lo dispuesto por el artículo 29.

II. En los casos de separación, se estará a lo que dispone el Código de Familia.

Fte: Cgo. it. 45 -

Precd: c.c. abrg. 53 -
Conc: c.f. 97 - 141 - 387 - 400 - 403 - 454 - 459 - 465 -
Tdo. Mvo. 8º) -
c.c. 29 -

Según el Código de familia (art. 97, deben elegir domicilio matrimonial ambos
cónyuges, o el juez para el matrimonio o para cada cónyuge separadamente, a falta de
acuerdo conyugal.

Esta disposición antes que asegurar la unidad de la familia en interés de la

sociedad, crea ingredientes propicios para la anarquía familiar y una incertidumbre
evidente para los terceros que traben relaciones jurídicas con el matrimonio.
Condescendencia al parecer excesiva con las exigencias de la sedicente liberación
femenina, que en demérito de sus loables fines, deteriora la seguridad que la mujer
busca en el matrimonio, con detrimento de la formación de los hijos y a pesar de la
protección del matrimonio y de la familia que solemnemente proclama la Constitución
(art. 193).

Tanto los códigos del modelo francés como los inspirados en el científico código
alemán de 1900 declaran que la mujer casada tiene el domicilio del marido, sin que ello
autorice suponer propósito deliberado de subalternizarla dentro del matrimonio.

La comunidad de domicilio de los esposos es una consecuencia necesaria del

matrimonio que reclama, para la prosecución de sus fines, la comunidad de vida e
intereses entre los esposos (Canedo). La unidad de la familia exige la unidad de
domicilio (Messineo, Mazeaud). La disposición del prf. II es ociosa: la separación hace
cesar la vida común entre los cónyuges (art. 155 c.f.) luego cada cual, constituirá para
lo porvenir su domicilio propio.

Jurisprudencia

"Si bien según el art. 53 (26) del c.c. el domicilio de la mujer casada es
el del marido, tal disposición es aplicable dentro del régimen armónico de
la sociedad conyugal y de ninguna manera cuando se trata de romper el
vínculo matrimonial y sobreviene la separación voluntaria o por mandato
judicial" (G.J. Nº 1297, p. 65).

ART. 27.- (Menor e interdicto).

I. El domicilio del menor no emancipado está en el de la persona a cargo
de quien se encuentra.

II. El del interdicto está en el domicilio de su tutor.

Fte: Cgo. It. 45 -

Precd: c.c. abrg. 53 -
Conc: c.f. 259 - 440 - Tdo. Mvo. 6º - 7º -

El menor hasta constituir domicilio propio siendo mayor o emancipado, mantiene

el domicilio de su nacimiento que es el llamado de origen y que no es otro que el de
sus padres. De ahí que -se dice- toda persona tiene ineludiblemente un domicilio,
porque siempre conserva el de origen aún cuando no mantenga con él ligazón alguna
(Bonnecase).

ART. 28.- (Cambio de domicilio). El cambio de domicilio se realiza por el

traslado de la residencia principal o, en su caso, de la actividad principal a otro lugar.
 Fte: cgo. it. 44 -
Precd: c.c. abrg. 48 - 49 - 50 -
Conc: Ley 11 Nov. 1886, art. 16 -

El Cgo. abrg. como su modelo francés, exige la intención expresa o

circunstancial, para el cambio. La Ley de 11 de Nov. de 1886 (art. 16), establece que se
haga certificar por la Policía la mudanza, para acreditar debidamente el cambio.

La exigencia es lógica. Como la habitualidad de la residencia, el ánimo es el

elemento constitutivo del domicilio. Si no hay declaración expresa de cambio, la intención
o ánimo se manifiestan inequívocos con el traslado de la familia, la venta de los bienes
habidos en el domicilio abandonado, la adquisición de otros en la nueva morada, etc.
Jurisprudencia

1.- "Mudando el domicilio con arreglo al art. 49 (28) y no habiendo tenido

lugar la elección que permite al demandante el art. 18 (10, caso 2 - del
actual p.c.) de la l.o.j. la jurisdicción (competencia) del Juez es la del
domicilio actual del demandado" (G.J. Nº 403, p. 17).

2.- "No estando señaladas por la ley esas circunstancias (las del cambio), la
apreciación de las que ocurran en cada caso particular, queda librada
según el art. 938 (1320) del c.c., al prudente arbitrio del Juez" (G.J. Nº
560, p. 5).

3.- "El art. 118 (101) del p.c. que ordena el señalamiento de domicilio por los
litigantes, para hacerles las notificaciones, implica la obligación de
señalarlo en el asiento del Juez de la causa; y si se traslada el
expediente (la causa) a otro Juez de distinto asiento (declinatoria,
recusación, inhibitoria, conflicto de competencia) se impone el deber de
 nueva fijación de domicilio" (G.J. Nº 599, p. 7).

4.- "No estando determinados por la ley las circunstancias que manifiestan la
intención de trasladar el domicilio, la apreciación de ellas en cada caso
particular, queda librada al criterio de los jueces de grado" (G.J. Nº 901,
p. 56).

5.- "El art. 50 del c.c. al dejar la prueba de la intención de mudar el

domicilio a las circunstancias, ha tenido en cuenta que ellas sean tales
que no admita duda de la intención" (G.J. Nº 1209, p. 89).

6.- "Para el cambio de domicilio y para que el mismo tenga efecto en juicio,
es necesaria la expresa declaración hecha ante la Policía del lugar que se
deja cuanto en la del lugar al que se transfiere el domicilio" (G.J. Nº
1222, p. 77).

7.- "El cambio o mudanza de domicilio real debe acreditarse precisamente

con la prueba de la intención consistente en la declaración expresa hecha
tanto a la policía del lugar que se abandona cuanto a la del que se
transfiere" (G.J. Nº 1475, p. 20).

ART. 29.- (Irrenunciabilidad. Domicilio especial).

I. El domicilio es irrenunciable.

II. Puede elegirse un domicilio especial para la ejecución de un acto o para el

ejercicio de un derecho.

Fte: Cgo. it. 47 -

Conc: c. tb. 35 - 36 - p.c. 128 -
 Como todo atributo de la personalidad, el domicilio es irrenunciable, es decir, no
se puede pretender vivir o actuar jurídicamente sin domicilio. Esta disposición no
comprende la renuncia de domicilio, que es fórmula de uso corriente en materia de
convenciones y que en realidad importa señalarla en forma especial en estrados, sin
mencionarlos, para las notificaciones emergentes de dichas convenciones.

Sin embargo, esa práctica que no siempre ha sido reconocida judicialmente,

ahora tiene una prohibición expresa tratándose de la citación con la demanda o la
reconvención (p.c. art. 128) y la renuncia de domicilio para esos fines en las
convenciones es nula.

Aunque una persona tenga su domicilio conocido, real o legal, o ambos a la vez
como sucede frecuentemente, puede elegir, además, un domicilio determinado para
cumplir alguna obligación o exigir el cumplimiento de algún derecho. Esto no afecta en
modo alguno al domicilio conocido. Es el llamado domicilio especial, siempre
convencional, constituido para determinadas relaciones jurídicas y es asiento legal de la
persona sólo para esas relaciones. Debe ser expresamente constituido y no se presume
en caso de duda. Surte efectos para todas las consecuencias accidentales o necesarias
de las relaciones para las que fue constituido.

Jurisprudencia

1.- "El deudor que constituyó domicilio convencional en La Paz aunque su

domicilio real esté en Tacna, está sometido a la jurisdicción de las
autoridades de La Paz" (G.J. Nº 438, p. 674).

2.- "La renuncia del domicilio importa (solamente) renuncia de un medio legal
de defensa (y) si bien liga al que lo hizo y a sus herederos, no puede ser
alegada contra terceros que no derivan su derecho del renunciante" (G.J.
Nº 550, p. 15).
 ART. 30.- (Indeterminación del domicilio actual). Cuando el domicilio actual de
una persona no puede determinarse con certeza, rige el último domicilio conocido.

Precd: c.c. abrg. 50 -

Conc: c.c. 25 -

Si la persona no tiene domicilio anterior o último conocido, habrá que aplicar el

art. 25.

Se ha omitido sin razón conocida, lo relativo al domicilio legal que, en todas las
legislaciones, se señala para las personas que aceptan funciones públicas temporales o
perpetuas (arts. 51 y 52, Cgo. abrg.).

Los militares en servicio, tienen su domicilio en el lugar de la guarnición en que

revistan. Los diplomáticos y los funcionarios residentes por razón de sus funciones en el
exterior, tienen su domicilio en el último que hubieran tenido en el territorio nacional,
pues que sería impertinente, dado el silencio del Código sobre el particular, aplicar a
estas personas las determinaciones de los arts. 25 ó 30.

Jurisprudencia

1.- "Cuando un ciudadano es llamado al desempeño de una función pública

temporal, conserva su domicilio anterior, salvo manifestación contraria
mediante avisos a las policías respectivas. El ánimo de cambiar domicilio
del demandado consta en la policía del lugar que abandona, pero no
consta igualmente en la policía del lugar de sus nuevas funciones, por lo
que no hay lugar a la declinatoria planteada" (G.J. Nº 624, p. 6).

2.- "(Para el funcionario que quiera cambiar de domicilio en razón de sus

 ocupaciones) es imprescindible la manifestación expresa ante las policías
(tanto del lugar que se deja como del que será asiento del nuevo
domicilio). No existiendo ella queda firme la presunción legal del art. 51
del c.c." (G.J. Nº 1286, p. 26).

3.- "No es competente el Juez parroquial (de Mínima cuantía), para certificar
sobre el domicilio de las personas" (G.J. Nº 1351, p. 9).

CAPITULO V

DE LA AUSENCIA

SECCION I

DE LA DECLARACION DE AUSENCIA

ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no se

tiene noticia de ella, el juez de último domicilio puede nombrar, de oficio o a petición de
parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas,
liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga interés y que provea al
cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las providencias conducentes a la
conservación de su patrimonio, siempre que haya necesidad y no exista cónyuge ni
apoderado, o existiendo este último, el mandato haya fenecido.

Fte: Cgo. it. 48 -

Precd: c.c. abrg. 55 - 56 -
Conc: c.f. 96 - 110 - 114 - 460 - p.c. 694 - 695 -
c.c. 32 -
 El sentido técnico de la ausencia designa la situación jurídica de una persona que
ha desaparecido de su domicilio y sobre cuya existencia se duda (Bonnecase), o, como
decía la ley 8ª, tít. I de la Partida 4ª (cit. de Scaevola), de alguno que se va y non le
pueden fallar ni saber do es.

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningún hecho

y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del desaparecido.
El no presente está alejado de un lugar determinado; no hay duda sería sobre su
existencia. El desaparecido es aquél a quién no se ha visto más a partir de un accidente
o de una catástrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art. 40) (Planiol y Ripert).

La anterior apreciación induce contraponer, según Scaevola, la ausencia como

hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, como estado,
aludiendo con aquélla la situación de una persona (siempre individual o física) que
aunque no se encuentra donde debería estar (domicilio, residencia), se sabe, sin
embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho cuya causa
puede ser pública o privada, justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se refiere la segunda
figura, en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta, que no se halla, como
dice Escriche, allí donde su presencia es debida o reclamada y cuyo paradero se
desconoce en absoluto, a quien, por tal razón, si la ley no estableciera la presunción de
vida, habría que reputarle muerta.

El instituto sólo comprende la ausencia en sentido estricto y sobre su

reglamentación, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que tanto
la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabiduría.

Importa una noción relacionada más con la existencia de la persona individual

que con su individuación. El interés social justifica su reglamentación: la situación del
cónyuge; el cuidado de los hijos menores; la salvaguardia del matrimonio; la protección
de los acreedores, asociados, condueños, etc., del ausente. Se impone adoptar
precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del ausente (Mazeaud).

Este artículo contiene la presunción del Cgo. abrg. Da lugar a la Constitución de

una representación interina del ausente hasta que la ausencia sea declarada, que
determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo).

Si existe cónyuge o apoderado constituído no puede intentarse la designación de

curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimonio (art. 96 c.f.)
y en la administración de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cónyuge presente, en
efecto o ausencia del otro, la atención y dirección de los intereses conyugales. No
existiendo cónyuge, pero si apoderado, sería una oficiosidad la intervención del Juez, ya
que el apoderado confiere al ausente la cualidad de presente.

No existiendo cónyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el poder de

este, es cuando urge y precisa la intervención del Juez. La parte que puede peticionarla
se entiende que ha de ser legítima: herederos instruidos en testamento, parientes que
hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los bienes del ausente algún
derecho subordinado a la condición de su muerte, etc.

Ni el Código ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervención del

Ministerio Público, que el art. 57 del Cgo. abrg. requería especialmente en el caso. La
l.o.j. (art. 188) excluye esa intervención en toda materia civil y la considera obligatoria
en todo lo referente al régimen legal de la familia. Por aplicación del principio de que la
ley especial se aplica con preferencia a la general y teniendo el Código de Familia
respecto del Código civil aquélla calidad, la intervención fiscal es pertinente e
inexcusable habiendo menores (arts. 2º, 6º y 201 del Cgo. del Menor), extremo que
siempre es probable en un caso de ausencia.

Jurisprudencia
1.- "El art. 55 (31) del c.c. concordante con el 585 (695) de su Pdto.
autoriza la designación de un defensor que administre los bienes de una
persona que se presume ausente cuando ésta no ha constituido
apoderado especial y hay necesidad de proveer a esa administración"
(G.J. Nº 1259, p. 28).

2.- "Se entiende jurídicamente como presunto ausente al que no se halla en

su domicilio o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay
incertidumbre a cerca de su existencia" (G.J. Nº 1259, p. 28).

3.- "Cuando se trata de demandar a una persona que está ausente porque
se desconoce su paradero, corresponde nombrar un defensor para que lo
represente en el juicio" (G.J. Nº 1212, p. 68).

4.- "No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona encargada
de la atención y cuidado de ellos, por lo que no existe la necesidad que
requiere el art. 55 (31) del c.c. para presumir la ausencia y nombrar
defensor que los administre" (G.J. Nº 1259, p. 28).

ART. 32.- (Declaración de ausencia).

I. Si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los presuntos

herederos y otras personas que tienen o razonablemente creen tener
derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden pedir que el juez
declare la ausencia.

II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos
producidos, ordenará se levante una información en el lugar del domicilio
de la persona desaparecida.
Fte: Cgo. it. 49 -
 Precd: c.c. abrg. 58 - 59 - 60 - 61 -
Conc: c.f. 96 - 278 - p.c. 696 - 697 -
c.c. 31 - 1083 -

La declaración de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verdadera

administración. El plazo de dos años de que habla el art. se computa desde la primera
publicación que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en el trámite de
presunción (arts. 695 y 696 p.c.).

Jurisprudencia

"Se hace mala aplicación de los arts. 58 y 59 (32) del c.c. cuando se ordena
previa averiguación de la ausencia, para declarar ésta" (G.J. Nº 1212, p. 69).

ART. 33.- (Posesión provisional).

I. En ejecución de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o
informarse de su última voluntad en el que exista.

II. Los que serían herederos testamentarios o legales, o sus respectivos herederos,
así como los que serían sus legatarios y otras personas con derechos que
dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les
ministre la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que
respectivamente les corresponderían si el ausente hubiese fallecido el día
de la última noticia habida de él. En cualquier caso se formará inventario
estimativo y se dará fianza imputándose al ausente los gastos resultantes.

Fte: Cgo. it. 50 -

Precd: c.c. abrg. 62 -
Conc: p.c. 697 -
c.c. 34 - 35 - 36 - 1083 - 1121 -
 La ejecución de la declaración es inmediata. Otros códigos para el efecto
establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es una espera legal
razonable y justa concedida al ausente, como respeto a la presunción debida que se
estima debe prevalecer sobre la de muerte y que el Código parece no tener en
consideración.

La administración interina del período de presunción cesa, sustituída por la

posesión provisional de los interesados legítimos, a quienes se exigirá fianza cuya
entidad no fija el artículo, pero que se presume debe ser suficiente a responder
satisfactoriamente de la administración que esta etapa supone. Algunas legislaciones (la
española v. gr.) la señalan en un monto igual al de la renta de cinco años de los bienes
administrados.

Lo regular es que la administración corresponda a los parientes. Desde luego,

según el art. del c.f., en caso de ausencia la administración de los bienes comunes
corresponde automáticamente al cónyuge presente y respecto a los bienes propios del
cónyuge ausente, aquél asume dicha administración, como en cualquier caso de
impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si además del cónyuge, pueden encargarse de
la administración de los bienes del ausente, los herederos forzosos, no parece que a
éstos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art., porque mayor celo y esmero
en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de esperar en ninguna otra persona
que en quienes están unidos a él por lazos de parentesco de tal grado que les obliga a
cuidar de esos bienes como si fuesen propios. Puede justificarse la fianza tratándose de
parientes que no sean herederos forzosos (colaterales, v. gr.) o de legatarios que
pueden ser inclusive personas extrañas. La fianza se exige, dice Scaevola, a la persona
de quien se desconfía, lo que puede admitirse en el parentesco distante que no tiene la
garantía de la intimidad y de la comunidad de intereses. En sentido contrario, Manresa
(cit. de Scaevola), sostiene un criterio cerrado para mantener la letra del precepto legal,
afirmando que esas fianzas deben ser dadas por todos los que administren los bienes
del ausente, así sea a título del ejercicio provisional de que se ocupa este art.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del

ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina por el principio de la lex rei sitae (art. 10º).

Jurisprudencia

"Al negar personería en juicio de ausencia de la presunta heredera de un

ausente, se viola el art. 62 (33, II) del c.c." (G.J. Nº 1585, p. 81).

ART. 34.- (Administración y goce de los bienes). Quienes toman posesión

provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio y
en los asuntos en que tenga interés. Los herederos forzosos hacen suyos todos los
frutos naturales y civiles; los demás herederos deben reservar una tercera parte de los
frutos para el ausente hasta la posesión definitiva.

Fte: Cgo. it. 53 -

Precd: c.c. abrg. 69 -
Conc: c.c. 33 - 35 - 37 - 44 -

ART. 35.- (Disposición). Quienes han obtenido la posesión provisional no pueden

enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y utilidad
reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciará sobre el uso y empleo de
las sumas obtenidas.

Fte: Cgo. it. 54 -

Precd: c.c. abrg. 70 -
Conc: c.c. 33 - 34 -

El art. 67 del Cgo. abrg. da a la administración de los bienes del ausente

carácter de depósito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera
administración ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Canedo). El
epígrafe correcto del art. 35 es límites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del Cgo.
it.) que así le da sentido y relación con el texto.

ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si después de ministrada la

posesión provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en el
día de la última noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes
obtuvieron la posesión provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos
anteriores a la demanda, a menos que éstos se hubiesen obtenido de mala fe.

Fte: Cgo. it. 55 -

Conc: c.c. 33 -

ART. 37.- (Aparición del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente

aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesión provisional, la
declaración de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al
ausente o a su representante.

Fte: Cgo. it. 56 -

Conc: c.c. 34 - 35 - 45 -

Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Que es lo que
debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con prudente previsión
que la restitución se hará en el estado en que estén los bienes, sin reclamar frutos ni
renta. Lo contrario, se considera, constituiría una verdadera expoliación. El Código
reconoce esta regla en el art. 45 pero sólo para el caso de reaparición del declarado
presuntamente muerto. Lo correcto respetando ambos derechos (el del ausente y el del
administrador), en que los bienes se recobren en el estado que tengan a la fecha de la
recuperación. Si en ellos hubiera habido mejoras, las hará suyas el ausente, lo mismo
que las depreciaciones o perdidas por daños que los hubieren sufrido. Aplicando el
precepto del art. 34, ha de considerarse que el ausente recupera el tercio de los frutos,
cuando los administradores no eran herederos forzosos y de los bienes los que queden
si hubo alguna enajenación autorizada (conforme al art. 35).

Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador conserva
en su poder, no un jus vindicandi, que incluiría la reposición de frutos y daños
(Scaevola).
ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesión provisional se prueba la
muerte del ausente, la sucesión se abre en beneficio de quienes en este momento eran
sus herederos o legatarios.

Fte: Cgo. it. 57 -

Precd: c.c. abrg. 72 -
Conc: c.c. 1000 -

La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente ha

fallecido. Cesa la administración, ya por confusión del derecho de administrador con el
sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otras personas llamadas por ley o por el
testamento con preferencia al administrador. La prueba de la muerte del ausente hace
abrir la sucesión, a favor de aquellos que eran herederos legales o testamentarios, o
legatarios en el momento de la muerte (Messineo).

Algunas legislaciones consideran la cesación de la ausencia, además, por la

aparición de un tercero con título legítimo a los bienes, por transferencia que le hiciera el
ausente. Es una posibilidad que debe tenerse en cuenta. Si el ausente vive, la
transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos, porque
previamente la administración ha cesado por la evidencia de que el ausente vive. Pero si
el tercero adquirente aparece con sus títulos muerto el ausente, y la declaratoria de
ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el tercero sale perjudicado
por simple aplicación de la preferencia de la inscripción en el Registro de los Derechos
Reales (arts. 1538, I y 1545).

SECCIÓN II

DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO

ART. 39.- (Fallecimiento presunto del ausente).

I. Transcurridos cinco años desde la última noticia sobre el ausente, puede

el juez declarar el fallecimiento presunto de aquél a solicitud de las
personas referidas en el artículo 33. Esta declaración puede también
hacerse después del plazo indicado aunque no hubiera habido antes
declaración de ausencia.

II. La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han

transcurrido cuatro años desde que el ausente alcanzó la mayoría de
edad.

Fte: Cgo. it. 58 -

Precd: c.c. abrg. 431 - D.L. 1º Feb. 1938 -
Conc: c.f. 129 - c. com. 1137 -
c.c. 33 - 40 - 41 - 1000 -

El Cgo. abrg. no contempla esta presunción. Su art. 71 señala 30 años de plazo

después de la posesión provisional o 100 años después del nacimiento del ausente, para
que los interesados pudieran pedir la posesión definitiva y la finalización de las fianzas,
lo que podía haber sido hecho, probablemente, por los nietos del ausente. La aplicación
del precepto (según doctrina coincidente con la jurisprudencia a tenor de los casos
registrados en las GG.JJ. Nos. 526, p. 3 y 712, p. 14, citados por H. Siles), tomada en
cuenta la duración máxima de la vida prevista como regla general, se consideraba que si
el ausente desaparecía de su domicilio a los 40 años, v. gr., debían transcurrir 30 años
desde la posesión provisional; más, si la desaparición ocurría a los 80 años del ausente,
bastaban 20 para el efecto señalado en dicho art. 71 del c.c. abrg., cuya fuente (art.
129 del c.c. francés) tiene antecedentes en las leyes de Partida (3ª, tít. 31, ley 26, cit.
de Scaevola) que, por vía de incidencia al determinar la duración del usufructo otorgado
a villa o cuidad sin señalar tiempo, dicen: E asmaron (estimaron) los sabios que en el
tiempo de los cien años pueden ser muertos quantos eran nascidos el día que fuesse
otorgado el vsofruto.

La condición del desaparecido entra así en una segunda fase, o puede intentarse
la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los interesados (art. 33),
independientemente del estado de ausencia, esta es, sin hacer declarar ésta
previamente.

Mejor epígrafe para el art. habría sido: declaración de muerte presunta, porque la
declaración judicial es requisito esencial.

En el ordenamiento punitivo abrogado, el art. 431 del c.p. de 1834, legisla la

presunción legítima de la muerte de uno de los cónyuges, para el sólo fin de eximir de
la pena por bigamia, cuando ausente por diez años no se ha tenido noticia de él y
previa constancia de que se ha agotado todas las diligencias convenientes para
obtenerlo habiendo fama de que ha muerto, disposición que, por no registrar caso alguno
de jurisprudencia conocido, excepto el de la G.J. Nº 402, p. 320 que trata de la
cuestión por incidencia, ha de presumirse que no tuvo prácticamente aplicación.

El D.L. de 1º de Feb. de 1938, regula la declaración de desaparecidos con

presunción de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la guerra del
Chaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeño de labores o
comisiones de servicio, sin que haya más noticia de ellos en tanto sus nombres no
figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobación sumaria
de su concurrencia a la campaña mediante información de quienes estén autorizados,
legal y militarmente, para expedir tales informaciones.

ART. 40.- (Casos particulares). También puede declararse el fallecimiento

presunto en los casos particulares siguientes:
1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o
aéreo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos años
del suceso.

2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es

internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre él
hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de
éste, hasta los tres años de cesar las hostilidades.

3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo,

incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la muerte,
y no se tienen noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.

Fte: Cgo. it. 60 -

Precd: D.L. 1º Feb. 1938 -
Conc: c. aér. 88 -
c.c. 39 - 41 - 42 -

ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el
fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artículo anterior, en la fecha
correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el
principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha
correspondiente a la finalización de la guerra.
 Fte: Cgo. it. 61 -
Conc: c.c. 39 - 40 -

ART. 42.- (Requisitos).

I. La declaración del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por
el artículo 40, sólo procede cuando no se han podido hacer las
comprobaciones exigidas para la inscripción de la muerte en el Registro
Civil.

II. Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto, puede el juez

declarar la ausencia, si hay lugar.

Fte: Cgo. it. 62 -

Conc: c.c. 40 -

ART. 43.- (Publicación e inscripción). La sentencia que declara el fallecimiento

presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo
de diez días en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose luego a su
inscripción en el Registro Civil.

Conc: c.c. 1533 -

ART. 44.- (Posesión y ejercicio definitivos).

I. En ejecución de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes
tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos
del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la posesión y el
ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos
reservados, conforme al artículo 34.

Fte: Cgo. it. 63 -

 Conc: c.f. 123 -
c.c. 34 -

En los casos del art. 40 puede el Juez desechar la declaración de muerte

presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar
simplemente la ausencia (Art. 42 - II).

Respecto del art. 44 nótese que, como en el caso del art. 33, otras legislaciones
exigen el transcurso de seis meses para la ejecución de la sentencia.

ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido

presunto).
I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el
fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se
encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya
enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado.

II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos

anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha
muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes.

III. Quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas.

Fte: Cgo. it. 66 -

Conc: c.c. 37 - 51 - 134 - 150 - 1000 - 1492 -

ART. 46. (Declaración de existencia o comprobación de muerte). La declaración

de existencia o comprobación de muerte de la persona presuntamente fallecida puede
hacerse siempre a demanda de parte interesada.
 Fte: Cgo. it. 67 -
Conc: c.c. 37 -

Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicación para el art. 45
en lo que le sean pertinentes.

Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Código ha

soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas legislaciones.
Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cónyuge contrae por efecto de
la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando éste reaparece vivo.

El sistema francés no admite el matrimonio de la mujer del ausente desaparecido,

(cuya noción corresponde a casos similares de los previstos en el art. 40), pero el
matrimonio que llegase a contraer el cónyuge presente (para diferenciarlo de aquel), no
puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la vida del ausente (Planiol y
Ripert).

Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segundo matrimonio. Si el

ausente estaba casado, sigue estándolo y si su cónyuge se vuelve a casar, esa segunda
unión debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tiene efectos de
matrimonio putativo (Mazeaud).

Para el sistema alemán, contrariamente al francés, el presunto muerto que

regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio disuelto por
la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio actual del cónyuge.
En Ecuador también su ley del matrimonio civil, mantiene la validez del segundo
matrimonio y considera disuelto el anterior.

El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105), aunque

haciendo depender la validez o invalidez de uno u otro matrimonio del carácter civil a
canónico de estos. El Proyecto Toro, que no regula la presunción de muerte, sino sólo la
ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausencia, no autoriza la disolución del
matrimonio (art. 127).

El Cgo. it., modelo del vigente, en su art. 56 preceptúa que ejecutada la

sentencia que declara la muerte presunta, el cónyuge puede contraer nuevo matrimonio,
pero, el art. 68 del mismo, declara nulo el matrimonio contraído a tenor de la permisión
contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta se declaró, retorna
o se comprueba su existencia, aunque dejando a salvo los efectos civiles (de matrimonio
putativo: art. 92 del c.f.) del segundo matrimonio del cónyuge bínubo. Este criterio
importa que el segundo matrimonio está resolutoriamente condicionado y deriva su
invalidez de la persistencia del primer matrimonio, según observa Messineo.

En el ordenamiento del Código, si se considera que el art. 1000 declara que se

abre la sucesión de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse que el
matrimonio del cónyuge del declarado presuntamente muerto, es válido y que no puede
ser anulado ni dar lugar a acusación de bigamia, cuando éste reaparece.

SECCIÓN III

DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA

EXISTENCIA SE IGNORA O RESPECTO DE QUIEN SE HA

DECLARADO EL FALLECIMIENTO PRESUNTO

ART. 47.- (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho en nombre de la

persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella existía cuando el derecho nació.
Sin esa prueba es inadmisible su demanda.
 Fte: Cgo. it. 69 -
Precd: c.c. abrg. 77 -
Conc: c. com. 1137 -
c.c. 1 - 49 - 50 - 1000 - 1008 -

Los efectos de la ausencia alcanzan también aquellos derechos que pueden o no

producirse, porque dependen de la realización de un hecho eventual, razón que justifica
la calificación de derechos eventuales. La existencia real de las personas es el título
legal para el goce de los derechos.

Según este artículo, aquél que reclame un derecho perteneciente a una persona
que ha desaparecido de su domicilio, considerado ausente presunto o declarado ausente
propiamente dicho, según las reglas de las secciones precedentes del Capítulo, debe
probar la existencia de dicha persona cuando era necesaria (esa existencia), para
adquirir el derecho reclamado.

ART. 48.- (Sucesión a la que sería llamada la persona). Si se abre una sucesión
a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya existencia se ignora, la
sucesión se defiere a quienes habría correspondido en defecto de dicha persona, salvo
el derecho de representación y con inventario estimativo y fianza previos.

Fte: Cgo. it. 70 -

Precd: c.c. abrg. 78 -
Conc: c.c. 49 - 50 - 1079 - 1089 -

Es un derecho de acrecer concedido a los coherederos que no constituye en

modo alguno dominio absoluto e irreversible, caso en el cual redundaría en perjuicio de
los derechos del ausente si apareciese o de sus representantes o causahabientes. La
regla, en consecuencia, es que el coheredero acrece la porción del ausente o de la
persona cuya existencia se ignora, pero al sólo título de la posesión no del dominio.
 Esta posesión puede ser interrumpida: a) por la aparición del ausente que
ejercitare la acción de petitio hereditatis, reconocida por el artículo siguiente; b) por la
presentación de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aquél, y c)
por los causahabientes del ausente.

Los coherederos que acrezcan la porción del ausente, deben inventariar y

afianzar, pero en el caso del declarado fallecido presunto (art. 50), están dispensados
de la fianza.

ART. 49.- (Petición de herencia y otros derechos). Lo previsto en los artículos

47 y 48 no perjudica la petición de herencia ni los otros derechos que correspondan a
la persona cuya existencia se ignora o a sus herederos o causahabientes, salvo los
efectos de la prescripción y de la usucapión.

Fte: Cgo. it. 71 -

Precd: c.c. abrg. 79 -
Conc: p.c. 642 y s. - 652 y s. - 671 y s. -
c.c. 47 - 48 - 51 - 1456 y s. -

Los derechos del ausente, de su representante y de sus causahabientes se

extinguen por el transcurso de los plazos fijados para la prescripción. La posesión
deviene en dominio produciendo derechos indestructibles, cumplidos los elementos
esenciales de la prescripción: títulus, tempus, bona fide, sobreentendida ésta mientras
tanto se posea en la ignorancia del paradero del ausente.

ART. 50.- (Sucesión a la que sería llamado el fallecido presunto). En caso de

abrirse una sucesión a la que sería llamada la persona respecto a la cual se ha
declarado el fallecido presunto, quienes en su defecto entran en sucesión, deben hacer
inventario de los bienes, pero no están obligados a dar fianza.

Fte: Cgo. it. 72 -

Conc: c.c. 47 - 48 -

ART. 51.- (Derechos correspondientes al fallecido presunto). Si la persona

respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto regresa o se prueba su
existencia en el momento de abrirse una sucesión, ella misma, o sus herederos o
causahabientes pueden ejercer la petición de herencia u otro derecho, pero no pueden
recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el artículo 45.

Fte: Cgo. it. 73 -

Conc: c.c. 45 - 49 -

T I T U L O II

DE LAS PERSONAS COLECTIVAS

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 52.- (Enumeración general). Son personas colectivas:

1) El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y
demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la
Constitución Política y las leyes.

2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales,

benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o
cualesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. Ellas
 se regulan por las normas generales del capítulo presente, sin perjuicio de
las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes,
congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia católica se
rigen internamente por las disposiciones que les son relativas.

3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones

respectivas del código presente y por las del Código de Comercio y leyes
correspondientes.

Fte: Cgo. it. 11 - 12 - 13 -

Conc: c. com. 1 - 5, 2) - 28 - 29, 4) - 125 - 425 - c. tb. 24, 1) -
c.p. 127 -
c.c. 53 - 58 - 67 - 72 -

Este título importa evidente progreso legislativo. El Código anterior ignoró la

materia. Posteriores disposiciones especiales, reglaron algunas de sus manifestaciones.
El Decreto de 8 de marzo de 1860 (Ley por la de 13 de Nov. de 1866), dispuso regir
las sociedades anónimas - tan deficientemente previstas entonces aún en la legislación
mercantil- sancionando la vigencia del capítulo pertinente del Proyecto de Código Civil de
1856 (que quedó en proyecto), complementado o ampliado posteriormente. El Decreto
de 22 de Nov. de 1933 reglamentó la organización de asociaciones gremiales, obreras y
de funcionarios públicos, y la Ley de 12 de marzo de 1941 las sociedades de
responsabilidad limitada.

Cuando varias personas individuales tienen intereses, y, por consiguiente,

finalidades comunes, se da una comunidad de derecho subjetivo en la cual concurre una
pluralidad de sujetos para un sólo derecho (ejemplo: art. 175), aunque la multiplicidad
no llega a ser unidad. Cuando esa pluralidad de personas individuales (comunidad
personificada), alcanza esa unificación o unidad (reduto ad unum), aparece la persona
colectiva llamada también "ente", entidad o institución, como, v. gr., en los arts. 1122
del c.c. o 56 del p.c. (Messineo). Resulta, así, indispensable que el sujeto colectivo (el
grupo pluralidad o comunidad personificada), pueda por si mismo y por su propia cuenta
realizar los actos de la vida jurídica (Mazeaud).

La definición colectiva adoptada por el Código, es la que antiguamente se usaba

para éstos sujetos de derecho. La ausencia de coordinación codificadora ha hecho que
el p.c. no concuerde con el c.c. en esa definición, pues emplea la denominación
personas jurídicas (v. gr. en los arts. 56 y 127, 329 y 406 y art. 12 del c. min.).

En el curso del debate doctrinal vino cambiando con la de persona ficticia,

persona jurídica, persona moral o persona de existencia ideal, porque el derecho
descansa no en uno de sus miembros, ni en todos juntos, sino en un conjunto ideal
(Savigny, citado por Machado).

Mucho se ha debatido sobre si la persona colectiva es una abstracción (Coviello

cit. por Ossorio), una ficción o una realidad. Para Ihering -el jurisconsulto quizá más
grande de los tiempos modernos según Planiol- la creación de la persona colectiva
descansa, no sobre la existencia de seres naturales, sino sobre una ficción que tiene por
objeto facilitar un concepto jurídico. En Francia ha predominado la idea de la ficción,
pero sólo entendida como una "construcción jurídica" o "un procedimiento de técnica
jurídica" (Hauriou y Michoud, respectivamente, cit. de Jeze).

Los juristas alemanes no admiten la teoría de la ficción y sostienen la de la

realidad, cuyas sutilezas -dice Jeze- es difícil comprender. La teoría de la realidad
técnica sostiene que, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, no es imposible concebir
derechos que pertenezcan a otros seres que no sean los individuos humanos. No se
puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones sin derechos propios,
y lejos de ser ficción, es una realidad lógica y a veces necesaria que sean sujetos de
derecho (Planiol y Ripert). La teoría de la realidad objetiva, ha llevado la reacción contra
la teoría de la ficción legal, más lejos de lo admisible al esforzarse en presentar en las
personas colectivas, caracteres objetivos iguales a las de las personas individuales, ya
considerando a aquéllas como un organismo tan completo como éstas (teoría organista),
ya considerando que las personas colectivas tienen una voluntad propia, distinta de la de
sus miembros (teoría de la voluntad). Para Planiol y Ripert, sea una ficción legal o una
realidad técnica, la noción de la persona colectiva siempre será indispensable para la
formación de las relaciones jurídicas. Es lo mismo -concluyen- como si hubiesen en el
mundo, al lado de las personas individuales, otros sujetos de derecho: las personas
colectivas.

En efecto, el hombre ha sido definido como un animal político por naturaleza,

porque su instinto lo lleva a asociarse. La teoría del hombre de la naturaleza que
renunció a su libertad y sacrificó parte de sus derechos en aras de un superior interés
social, es una concepción que no ha sobrevivido mucho a su autor (Scaevola). La
sociedad es, por naturaleza, anterior a la familia y al individuo. El hombre nace en una
sociedad ya organizada que lo conforma a su imagen. Es algo más que un aislado ser
individual dedicado sólo a sus fines propios. Vive y actúa desde que nace en grupos
sociales: familia, municipio, nación, Estado. Luego, deviene innegable la necesidad de un
derecho social paralelo al individual según la tesis de la Institución (Hauriou y Renard,
cit. de Ossorio).

Las personas colectivas se diferencian entre si y no representan ni en su

estructura orgánica ni en sus orígenes la unidad que caracteriza a las personas
individuales (Bonnecase). Están excluidas del derecho de familia que procede
únicamente de la persona individual. Y aún dentro de los derechos patrimoniales, la
persona colectiva no recibe derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su objeto
(principio de la especialidad). En todo otro dominio, su personalidad no tiene razón de
ser (Planiol y Ripert). No pueden cometer delitos y por esta razón no caen en el
dominio de aplicación del Derecho Penal, que, al determinar ese su dominio, declara
explícitamente (c.p. art. 5) que sus reglas sólo comprenden a las personas que en el
momento del hecho fueren mayores de diez y seis años. La responsabilidad de que trata
el art. 57, por ello, sólo puede ser la de carácter civil.

Por efecto de la distinción de su actividad, fundada en su doble personalidad:

Poder público y persona jurídica o colectiva, el Estado está comprendido en el art. 52
sólo en razón de los actos de derecho privado, iure gestionis, que para cumplir sus fines
realiza o debe realizar en el modo y forma que determina el Código, y no cuando actúa
como Poder público iure imperii, que corresponde al dominio de aplicación del derecho
público (Bielsa).

El Estado es persona colectiva de existencia necesaria, porque es imprescindible

para la realización de los fines de la Nación jurídicamente organizada. Las universidades,
los municipios, en la esfera de su actividad, también son personas colectivas de
existencia necesaria.

Igualmente lo son los departamentos, inexplicablemente excluídos de la

disposición. Si la autonomía reconocida a los municipios y universidades por la
Constitución (arts. 185 y 200), les da carácter de personas colectivas per se, la
descentralización administrativa reconocida a los gobiernos departamentales por la misma
Constitución (art. 110), exigía la inclusión de los departamentos en el precepto como se
hizo en el Anteproyecto Ossorio (art. 107). Además al exigir la Constitución (art. 59,
7ª), autorización legislativa para la enajenación de los bienes departamentales está
reconocido implícitamente ese carácter.

La Iglesia católica en sí y la Santa Sede como entidad internacional tiene,

prácticamente, doble reconocimiento de su personalidad colectiva (este art. y el 53).
Otras legislaciones extienden ese reconocimiento a la iglesia católica representada por el
Sumo Pontífice, es decir, por la Santa Sede. Este reconocimiento, sin embargo, está
sometido por sobre las determinaciones legales, a los concordatos y acuerdos entre el
Estado y la Santa Sede (art. 3, Const.). En función de lógica consecuencia, debió
incluirse el reconocimiento de la personalidad de otras entidades religiosas, cuyo culto
garantiza la citada disposición constitucional, como lo hizo el Anteproyecto Ossorio (art.
107, 3º).

La enumeración del segundo párrafo, que pudo ser más prolija, distingue entre
asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuyo estudio científico requeriría demasiado
espacio. Reducido el tema a la esfera práctica de estas anotaciones, las asociaciones o
corporaciones pueden ser de interés público: gremiales, mutualistas, asistenciales y todas
las comprendidas en el párrafo 3); de interés privado; culturales, deportivas. Las
fundaciones, son entidades en las que desaparece casi por completo los intereses
individuales y, por el contrario, lo absorbe todo el fin social: un hospital, una escuela,
etc.

Queda entendido que las asociaciones corporativas a que se refiere el art. en su

prf. 2), tiene el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la lengua y no
constituye un derivado del régimen corporativo que estableció el Cgo. modelo y que
criticó por eso Messineo. De todos modos hubiera sido preferible eludir el término y, más
bien, en función de lógica concordancia con el ordenamiento constitucional propio,
referirse, por ejemplo, a las cooperativas, cuya organización y fomento es función del
Estado (art. 160, Const.).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. único del art. 86 y 4 del art. 992.

ART. 53.- (Entidades internacionales). Son también personas colectivas las

organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos,
conforme a las normas del Derecho Internacional.

Conc: Const. 24 - 135 - c. min. 13 - 14 -

 c.c. 52 -

Según el art. 54 la persona colectiva tiene capacidad para ser titular de derechos
y obligaciones dentro de las regulaciones del Código.

Quiere decir que concordando dicha disposición con la de este art. los Estados
extranjeros pueden tener propiedades en el territorio nacional, lo que automáticamente
pone en funcionamiento el privilegio de la extraterritorialidad, por el cual no pueden ser
sometidos a la jurisdicción de un poder extraño sin perder en cierta medida su
soberanía. Estas consideraciones han dificultado permanentemente considerar a los
Estados extranjeros como personas colectivas de derecho privado. El Proyecto Toro y el
Anteproyecto Ossorio no lo hacen y de las legislaciones extranjeras mencionadas en
estas anotaciones, sólo incluye la argentina.

Para salvar las observaciones que suscitan las dificultades aludidas, se piensa
que la fórmula "de acuerdo a las normas de derecho internacional" es suficiente aunque,
en realidad, no lo es.

Así, el inmueble adquirido y ocupado en propiedad, por la legación de un Estado

extranjero, se dice, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los
miembros de la legación y demás personas que habitan en él, porque se supone que
viven en territorio de su propio país; pero, en su calidad de adquirente, como persona
capaz de contraer obligaciones, puede ser demandado por reivindicación, por ejemplo,
ante los tribunales del país en que esta ubicado el inmueble. Mientras el Estado
extranjero procede como soberano no puede ser sometido a la jurisdicción de otro
Estado, más no así cuando obra como persona de derecho privado (Machado).

La solución parece sencilla, pero no lo es. La anterior se limita prácticamente a

las modalidades de las relaciones diplomáticas de los Estados, fundadas en el principio
ex comitate gentium et reciprocam utilitatem, no en la disposición que aquí se examina.
 Que ocurre si un Estado extranjero pretende ejercer industria, comercio o
cualquier otra actividad permitida a las personas colectivas? no se trata sólo de una
posibilidad. El intento reiterado de algunos Estados vecinos para asociarse a la
explotación del petróleo y el hierro, es realidad reciente. Cierto es que esa pretensión
era sorteada por la prohibición del Código de Minería (art. 13) y del Código de petróleo
abrogado (art. 16). La Ley General de Hidrocarburos de 28 de Marzo de 1972 (art. 12),
permite actualmente esa asociación. Pero en otros campos de actividad industrial o
comercial la posibilidad subsiste, por efecto del artículo que se analiza y de las
invocadas disposiciones del Derecho internacional.

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional, revisado y

ratificado en la reunión de jurisconsultos de 1939, reconoce a las personas jurídicas
(colectivas) capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en otro Estado de
conformidad a las leyes de éste (art. 3º). Su art. 4º añade que la existencia y capacidad
de las personas jurídicas -de los Estados extranjeros que son tales según este artículo-
se rigen para las leyes del país en el cual han sido reconocidas en ese carácter.

Las dificultades arriba mencionadas, como se ve, aumentan. Pues, el Estado

extranjero -aparte las limitadas adquisiciones para su representación diplomática- para
ejercer los derechos reconocidos a las personas colectivas, tendría que obtener como
cualesquiera de ellas el reconocimiento y autorización, que exige coincidentemente con
las leyes comunes el citado art. del Tratado de Montevideo, caso en el cual, el Estado
extranjero soberano aparecería sometido a la soberanía de otro Estado, aunque para el
efecto eligiera el camino de hacerse representar por algún órgano dependiente
(entidades autárquicas). El problema se complica más aún con la prescripción
constitucional (art. 135), que considera nacionales a todas las empresas (son personas
colectivas), establecidas en el país y a pesar de la experiencia francesa que se
mencionará infra.
 Las personas colectivas de derecho público tienen la nacionalidad del Estado de
que emanan? Las de derecho privado, tendrían en cierto sentido una nacionalidad
propia, distinta de la de sus miembros y que sería la de su asiento social bajo cuyas
leyes se han organizado y se desenvuelven (Planiol y Ripert). Esa nacionalidad no es
de la misma naturaleza, desde luego, que la de las personas individuales y las
confusiones resultantes crearon en Francia, (que reconocía la nacionalidad a las
personas colectivas según el principio arriba dado), en 1914 graves dificultades, porque
sociedades compuestas por miembros de nacionalidades enemigas, durante la primera
guerra general de este siglo, exigieron el tratamiento de privilegio que se concedía a las
sociedades nacionales.

Como reacción contra tales derivaciones y, más que todo, como medio de
defensa contra los trust internacionales (hoy más elegantemente nominadas como
empresas supranacionales), desde hace algún tiempo viene afirmándose la teoría de que
las personas colectivas no tienen nacionalidad sino domicilio, pretendiéndose con ello
contrarrestar en alguna medida, la acción nociva de los grandes poderes soberanos que
utilizan las supranacionales para los fines propios de su política, aunque la pretensión
siempre resulta frustránea bajo el imperio de las diferencias pronunciadas en la relación
de fuerza que es la que, en definitiva, impone su realidad.

Resulta de lo dicho que el tema debió considerarse con más detenida reflexión
para lograr una regla mejor adecuada a la realidad o, por lo menos, limitando ese
reconocimiento a los Estados extranjeros en este orden a los fines y dentro de los
límites de las relaciones diplomáticas y, en cuanto a la Santa Sede, como lo hace la
constitución, a tenor de los concordatos y acuerdos que tiene establecidos con el Estado.

Jurisprudencia

"Según el art. 24, concordante con el 8º, inc. 1º, de la Const. las
empresas y súbditos extranjeros, están sometidos a las leyes bolivianas,
 preceptos cuya observancia es de orden público, por corresponder a los
atributos de la soberanía" (G.J. Nº 1591, p. 166).

ART. 54.- (Capacidad).

I. Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar
dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución.

II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su

administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los
actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Fte: Cgo. it. 46 -

Conc: c. com. 5 - 12 - p.c. 56 - 127 - 329 - 406 - c.c. 483 - 1121 -

La capacidad de la persona colectiva comprende sólo el derecho patrimonial y el

dominio de su aplicación se limita a la propiedad, a la obligaciones y a los demás
medios de adquirir según su objeto, como se ha anotado al mencionar el principio de la
especialidad, o, como dice el artículo, dentro de los límites que determinan los fines de
su constitución. En realidad, se trata de una capacidad jurídica limitada o subordinada a
la autorización gubernativa (art. 58), a que debe su existencia (Messineo).

Para existir y ejercer esta capacidad, requiere el reconocimiento del Poder Público
y su capacidad se extiende sólo para lo expresamente autorizado, mientras la persona
individual existe, en su caso, aún antes de la concepción (art. 1008, caso III).

Jurisprudencia

1.- "En concepto del art. 187 de la loj., el ministerio público sólo debe
intervenir como parte principal en los procesos instaurados por o contra el
Estado (como tal) y en la especie, el Banco del Estado -como cualquier
 entidad autónoma- puede ser demandante o demandado sin necesidad de
intervención fiscal" (G.J. Nº 1608, p. 90).

2.- Véase el caso único del art. 53.

ART. 55.- (Domicilio).

I. El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto
constitutivo, y a falta de éste, el lugar de su administración.

II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su

administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los
actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Precd: D.S. 26 Dic. 1873 - L. 23 Feb. 1927 -

Conc: c. com. 127, 3) - c. tb. 33 - 34 - c.c. 24 - 29 - 756, 2) -

El domicilio de la persona colectiva, está en la sede legal señalada en el acto

constitutivo o los estatutos. Surge, así, inequívoca, la noción del principal establecimiento
o de la principal actividad, para fijar el domicilio a los fines de la individuación de la
persona colectiva desde el punto de vista territorial, porque, cual observa Messineo, no
es concebible una residencia de la persona colectiva (v. la anot. al art. 24). Por ello, el
art. 756, 2), cuando regula los elementos que deben constar en el acto constitutivo de
una sociedad, exige, con más propiedad, que se fije la sede de ésta y el art. 127, 3),
del c. com. habla para el efecto del domicilio, sin que ninguna disposición mencione la
residencia, para aludir al domicilio de las personas colectivas o sociedades. Si faltara
indicación de la sede legal, o esta no hubiera sido registrada, se tendrá por domicilio la
sede efectiva, esto es, el lugar de su administración.

Jurisprudencia
1.- "El domicilio de las empresas que tienen varios centros de explotación y, por
consiguiente, varias administraciones, es el de la administración central respectiva, según
la L. de 12 de Feb. de 1927 (que en la generalidad de las compilaciones se cita como
L. de 23 de Feb. de 1927)" (G.J. Nº 1276, p. 125).

2.- "Demandado el Alcalde Municipal de... por actos ejecutados en ejercicio de sus
funciones, su domicilio para la notificación correspondiente a los fines del art. 57 del
c.c., está en la sede de la Alcaldía donde desempeña sus funciones a tenor del art. 55
del mismo cuerpo legal" (Lab. Jud. 1979, p. 97).
3.- El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y, a
falta de éste, el lugar de su administración, según el art. 55 del c.c." (Lab. Jud. 1983,
p. 82).

ART. 56.- (Nombre). Las personas colectivas deben adoptar, a tiempo de

constituirse, un nombre al cual es aplicable lo dispuesto por el artículo 12.

Conc. c. cm. 127, 3) - 470 - 473 - c.c. 12 -

ART. 57.- (Responsabilidad por hechos ilícitos). Las personas colectivas son
responsables por el daño que sus representantes causen a terceros con un hecho ilícito
siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad.

Fte: Cgo. it. 22 -

Conc: c. com. 166 - 421, i.f. - Lea. 188 -
c. c. 63 - 467 - 984 - 992 - 999 -

CAPITULO II

DE LAS ASOCIACIONES
 ART. 58.- (Constitución y reconocimiento).

I. Los organizadores de una asociación o los comisionados para el efecto,

presentarán ante la Prefectura del Departamento: el acta de fundación con
el nombre, profesión y domicilio de los fundadores; el estatuto y
reglamento; y el acta de aprobación de éstos últimos.

II. El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondrá por auto motivado la

protocolización de los documentos en un registro especial de la Notaría de
Gobierno. Se elevará un testimonio de todo lo obrado ante el Ministerio
correspondiente para el trámite sobre reconocimiento de la personalidad
jurídica, mediante resolución suprema.

Fte: Cgo. it. 12 -

Precd: D.S. 22 Nov. 1933 -
Conc: Const. 7, c) - 159 - c.c. 52, 2) - 59 - 61 - 66 - 68 -

ART. 59.- (Caso de negativa). En caso de negativa, la parte interesada puede

impugnarla ante el juez de partido. La resolución del juez da lugar a los recursos que
prescribe la ley.

Conc: c.c. 58 - 68 -

La resolución suprema aludida en el art. anterior por la cual se reconoce y, por

tanto, se da existencia a la asociación, es un acto administrativo de decisión que
expresa la voluntad de la Administración. Su objeto es crear, modificar o extinguir un
derecho o un interés (Bielsa). En el caso, ese derecho o interés implica la existencia de
una persona colectiva. Sabido es que en el ordenamiento administrativo de Bolivia la
resolución suprema, es un acto de decisión o disposición (art. 102, Const.) del titular del
Poder Ejecutivo, refrendado por el Ministerio de despacho correspondiente.

Ahora bien, si el reconocimiento de la personería jurídica se ha de hacerse

mediante resolución suprema, atribuir la revisión de los actos administrativos del Poder
Ejecutivo (como lo hace este art., así sea en la esfera limitada del caso en examen), a
un juez de instancia, importa una alteración total del ordenamiento constitucional.

La negativa a que se refiere el art. 59, supone una resolución del Poder Ejecutivo
en concepto a los arts. 127, caso 8º in fine de la constitución y 53, caso 10º, también in
fine, de la l.o.j. Y esa resolución abre la jurisdicción y el procedimiento contencioso-
administrativo, ahora convenientemente reglamentado en el p.c. (arts. 778 y s.).

Si por efecto de los recursos que prescribe la ley, puede llegar el caso al Tribunal
Supremo, no atenúa en nada la alteración observada, pues que, además, supone un
dispendio de tiempo y gastos perjudiciales al interesado -o a los interesados- que crea
lesionado o perjudicado su derecho por la negativa.

Nótese además que la reglamentación de lo contencioso administrativo, tiene

estrecha relación con la práctica del derecho foral (fuero especial en los llamados casos
de corte), según explicación dada en la G.J. Nº 415 - pg. 482, de cuyos principios se
deriva el de que los actos de un funcionario sólo pueden ser revisados por el Juez o
Tribunal competente para juzgarlo, caso en el que no está el Juez de Partido respecto
del Ministro de Estado que deniegue el reconocimiento de personería, menos del
Presidente de la República.

ART. 60.- (Estatutos).

I. Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociación, su patrimonio, las
fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o administración de
éstos.
 II. Los estatutos deben también determinar las condiciones de admisión y
exclusión de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las
normas relativas a la extinción de la entidad.

Fte: Cgo. it. 16 -

Conc: Const. 7, c) -
c.c. 61 - 62 - 63 - 64 - 69 -

ART. 61.- (Modificación de los estatutos). Toda modificación de los estatutos se

tramitará conforme a los artículos 58 y siguientes.

Fte: Cgo. it. 16 -

Conc: c.c. 58 - 60 -

ART. 62.- (Derechos y obligaciones de los asociados). Todos los asociados

tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de asociado es estrictamente
personal.

Conc: c.c. 60 -

ART. 63.- (Responsabilidad de los presentantes). La responsabilidad de los

representantes de la asociación ante la entidad se rige por los estatutos y en su defecto
se aplican las normas del mandato. No es responsable el representante que no participó
en un acto que ha causado daño.

Fte: Cgo. it. 18 -

Conc: c.c. 57 - 60 - 63 - 71 - 467 - 815 - 816 -

ART. 64.- (Extinción). La asociación se extingue:

1) Por las causas previstas en sus estatutos.
 2) Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue constituida.

3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos.

4) Por decisión judicial, a demanda del Ministerio Público, cuando desarrolla

actividades contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

Fte: Cgo. it. 27 -

Conc: c.c. 60 - 71 -

ART. 65.- (Liquidación y destino de los bienes).

I. Extinguida la asociación, se procederá a la liquidación del patrimonio.

II. Los bienes sobrantes se adjudicarán de conformidad a los estatutos y cuando

éstos no dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad
nacional del distrito.

Fte: Cgo. it. 31 -

Conc: c.c. 66, IV) - 71 -

ART. 66.- (Asociación de hecho).

I. Las asociaciones que no tienen personalidad conforme a lo previsto en el artículo
58 se rigen por los acuerdos de sus miembros.

II. Los bienes adquiridos constituyen un fondo común y los miembros de la

asociación, mientras ella dure, no pueden pedir división de dicho fondo ni
reclamar su cuota en caso de separación.

III. Las obligaciones asumidas por los representantes de la asociación se pagan con
 el fondo común. De dichas obligaciones responden también personal y
solidariamente quienes han obrado en nombre de la asociación aún
cuando no sean sus representantes.

IV. Los bienes y fondos que quedan después de alcanzada la finalidad o que existan
por no habérsela logrado, se asignan a la Universidad Pública del distrito.

Fte: Cgo. it. 36 - 37 - 38 -

Conc: c.c. 58 - 65 - 73 - 433 - 435 -

En general - dice Messineo- la asociación no-reconocida (de hecho, según este

art.), que puede tener por objeto promover el culto de las artes, círculos de cultura, de
diversiones, etc., no se propone fines diversos, ni es, desde el punto de vista práctico,
diversa de la asociación reconocida. Es una asociación, por lo regular reconocible, aún
cuando funcione de hecho. Por eso se la considera una especie del género asociación.

Es una realidad jurídica aún sin el reconocimiento a que se refiere en el art. 58,
y el ordenamiento jurídico no puede prescindir de esa realidad. Por eso le confiere
fuerza y aptitud para operar en las relaciones jurídicas, como sujeto autónomo respecto
de sus componentes.

Su existencia termina por las causas detalladas en este artículo y con los efectos
señalados en el art. 65 y s.

En cuanto a los representantes, extensión de su mandato, función que deben

cumplir en cuanto a la liquidación, etc., los Estatutos deben contener las especificaciones
de facultades y atribuciones, con el necesario detalle. En defecto de estas estipulaciones,
se recurrirá a las reglas del mandato, porque la voluntad de la persona colectiva no
puede expresarse de otra manera que a través de la representación necesaria.
 Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 58.

CAPITULO III

DE LAS FUNDACIONES

ART. 67.- (Objeto). La fundación tiene por objeto afectar bienes, por la voluntad
de una o más personas, a un fin especial no lucrativo.

Fte: Cgo. it. 16 -

Conc: c.c. 52, 2) -

ART. 68.- (Constitución).

I. La fundación se constituye por escritura pública o por testamento.

II. El prefecto del Departamento dispondrá, previo dictamen fiscal y mediante auto
motivado, la protocolización de la escritura o testamento en el respectivo
registro de la Notaria de Gobierno. En lo demás, se estará a lo dispuesto
por los artículos 58 y 59.

III. Cuando la fundación se constituye por testamento corresponde la gestión a los

herederos, al albacea o al Ministerio público.

Fte: Cgo. it. 14, 2) -

Conc: c.c. 58 - 59 - 1112 - 1287 -

ART. 69.- (Régimen y administración). Los estatutos de la fundación deben

contener las normas sobre su régimen y administración. Por falta o insuficiencia de
normas, los personeros de la entidad aprobarán las necesarias y las harán protocolizar.

Fte: Cgo. it. 16, 2º) -

Conc: c.c. 60 -

ART. 70.- (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a la vigilancia del

Ministro Público.

Fte: Cgo. it. 25, 1º) -

Conc: l.o.j. 188 -

ART. 71.- (Aplicación). Es aplicable a las fundaciones lo dispuesto por los

artículos 58 y 63 al 65.

Conc: c.c. 58 - 63 - 64 - 65 -

Las fundaciones han adquirido un desarrollo considerable. Basta citar las más
conocidas, para comprender el aserto: Rockefeller, Carnegie, Solvay; los premios Nóbel,
Goncourt, etc. En Bolivia: la Fundación Patiño. Se constituye por un acto público ad hoc.

El reconocimiento es esencial, puesto que importa un conjunto de bienes

destinados a un fin y, como tales, provistos de autonomía patrimonial (Messineo). Esa
autonomía supone que el patrimonio destinado está separado del patrimonio o de los
patrimonios de procedencia. Sólo por el reconocimiento puede resultar operante el
destino de ese patrimonio, al fin propuesto con la autonomía y la separación señaladas.

Respecto a los requisitos ha de tenerse por reproducida aquí la observación a las

disposiciones de los arts. 58 y 59.

La protocolización de la escritura pública o del testamento de la Notaría de

Gobierno, no supone una duplicación de la protocolización (como podría inferirse por lo
dispuesto en el art. 1149, II, respecto del testamento abierto otorgado por ante notario).
Es una seguridad especial que la ley da al acto, habida cuenta la particular importancia
de la fundación, similar a la que se toma, v. gr., en los contratos relativos a la minería
que deben protocolizarse en la Notaria especializada (de Minas) necesariamente, así ya
estén protocolizados en una Notaría de Fe Pública (art. 170 c. min.).

La fundación supone una liberalidad. Lo que se da a la persona colectiva, se da

a título gratuito y quien da no recibe compensación por ello, porque su fin especial no
tiene carácter lucrativo.

La vigilancia del Estado a través del Ministerio Público, que representa a la

sociedad, no sólo que no está expresamente consignada como en el art. 70 del c.c., en
el 188 de la loj., sino que está excluída y encargada a la vigilancia de oficio de los
jueces, bajo responsabilidad funcionaria, cuando les corresponda conocer -seguramente-
de alguna cuestión relacionada con la materia en el ejercicio de sus funciones, lo que no
encuadra como corresponde dentro de la finalidad de orden público que informa la
disposición del art. 70.

CAPITULO IV

OTRAS DISPOSICIONES

ART. 72.- (La comunidad campesina). La comunidad campesina se rige por las
leyes que le conciernen.

Precd: D. del Libertador de 8 de abril de 1824, vigente

por R. de 29 de Agosto de 1825 - L. 28 Sept. 1831 -
L. 31 Julio 1871 - L. 5 Oct. 1874 - L. 1º Oct. 1880 -
 Conc: Const. 168 -
c.c. 52 - 210 y s. -

Ossorio en su Anteproyecto (art. 115), fue el primero en ocuparse del tema como
regla que debe estar incluída en el Código Civil. El tít. IX de la Ley de Rf. Agr.,
reglamenta pormenorizadamente la materia, en aplicación de lo preceptuado por el art.
168 de la Constitución.

A tenor de la citada Ley de la reforma agraria (D.S. Nro. 3464 de 2 de agosto

de 1953, vigente con la fuerza de ley por virtud de la igual de 22 de Dic. de 1956), las
comunidades indígenas son propietarias privadas de las tierras que posean en conjunto
(art. 57). El art. 124 de la misma ley determina las funciones y atribuciones de la
comunidad campesina y el art. 136 define que las tierras colectivas de la comunidad
campesina se explotan por todos los miembros de ella, correspondiendo la dirección de
los trabajos a los personeros de la comunidad.

Las disposiciones legales citadas entre los precedentes legislativos, contienen

notables antecedentes respecto del tratamiento que ha merecido esta importante cuestión
desde la Independencia.

ART. 73.- (Comités sin personería).

I. Quienes organizan comités promotores de obras públicas, de beneficencia y otros
similares son responsables personal y solidariamente por la conservación
de los fondos y su destino a la finalidad anunciada, así como por las
obligaciones asumidas.

II. Es aplicable a los bienes y fondos de éstos comités lo previsto por el artículo
66-IV.
 Fte: Cgo. it. 40 -
Conc: c. tb. 24, 3) -
c.c. 66 - 433 - 435 -

El comite es figura diversa de la asociación de hecho (Messineo). Esta debe

asimilarse a la asociación reconocida y aquél debe asimilarse, más bien, a la fundación.

En el comite se mantiene diferenciados dos aspectos: a) subjetivo; relativo a los

promotores u organizadores, que supone la agregación de los medios materiales, con los
que se persigue la finalidad que el comité se ha propuesto y que los financiadores
(obladores) tienen en cuenta; b) objetivo; que se refiere al resultado de la actividad de
los promotores y en el cual se encuentra el rasgo saliente de la figura. esta es la
particularidad que hace al comité análogo a la fundación (Messineo).

El comité puede obtener su personería jurídica, particularmente si la finalidad que

se propone cumplir ha de ser de larga duración.

LIBRO SEGUNDO

DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

 TITULO I

DE LOS BIENES

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I

DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES

ART. 74.- (Noción y división).

I. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de
derechos.
II. Todos los bienes son inmuebles o muebles.

Fte: Cgo. it. 810 - 812 -

Precd: c.c. abrg. 266 -
Conc: c. min. 2 - c. com. 11 - 449 -
c.c. 81 - 78 - 105 -

La ley debe establecer sus preceptos por el mismo orden con que en la realidad
se producen y tal como en la vida se hace patente su necesidad. Las relaciones del
Derecho Civil descubren, primeramente, un sujeto que las realiza; luego presenta un
conjunto de medios o condiciones sobre los que aquél actúa: objetos de la naturaleza
que le rodean y satisfacen sus exigencias, y prestaciones que como ser sociable
mantiene con sus semejantes (Scaevola).
 Siguiendo este orden de ideas, toda ley civil empieza regulando el derecho de la
personalidad, con todas sus modificaciones y modalidades (Libro Primero). Continúa con
el desarrollo normativo sobre las cosas o bienes, materia de este Libro Segundo.

Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a diferencia

de las obligaciones que conforman los derechos personales (prestaciones). Ambos
conceptos integran la noción de patrimonio (atributo de la personalidad), que es el
conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero
(Planiol y Ripert).

Patrimonio no es el conjunto de objetos o de cosas, dice Messineo, sino el

conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, esto es, de elementos variables, activos,
aún de futura realización, y pasivos, que tienen como titular a determinado sujeto y que
están vinculados entre si y cabe decir que no hay sujeto que no tenga patrimonio así
sea éste económicamente exiguo.

La noción del patrimonio contiene cuatro observaciones: a) sólo las personas

pueden tener un patrimonio; b) toda persona lo tiene necesariamente (no siempre
significa riqueza o valor positivo); c) cada persona no tiene más que un patrimonio, y d)
es inseparable de la persona.

No forman el patrimonio por carecer de carácter pecuniario: 1º) los derechos y

obligaciones de carácter político, propios del dominio del Derecho público; 2º) los
derechos de potestad (patria potestad) y las acciones de Estado.

El derecho real no consiste en la relación jurídica entre una persona y una cosa,
según la célebre definición generalmente admitida de Aubry y Rau, (cit. de Planiol y
Ripert) que Mazeaud acepta y sostiene no obstante su carácter de autor modernísimo,
La cosa es objeto de derecho y la relación que se da con el objeto es de hecho, no
jurídica, y ese hecho es la posesión.
Si todo derecho, por definición, es una relación entre personas -"verdad
elemental sobre la que esta fundada toda la ciencia del Derecho"- el derecho real, como
todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un
objeto. La definición criticada establece relación entre el sujeto activo y el objeto de su
derecho: la cosa poseída. Aplicadas estas ideas al derecho de propiedad, por ejemplo,
aparecen el propietario como sujeto, todo el mundo -excepto el propietario- como sujeto
pasivo, y la cosa, en su lugar, como objeto de derecho (Planiol y Ripert). Si es titular
activo del derecho erga omnes.

Messineo, considera que en cuanto a los derechos reales, su objeto es una cosa.
Por objeto concibe este autor todo lo que, en general, es externo al sujeto y, por
consiguiente, no es sujeto. Dicho de otra manera, objeto es aquello sobre lo que
exterioriza el diverso poder del sujeto.

En el concepto técnico del Derecho, las cosas para ser consideradas

jurídicamente bienes, han de prestar utilidad (Partida 2ª t. XVII, proemio: de que los
omes se sirven o se ayudan, cit. de Scaevola), han de ser susceptibles de apropiación y
no estar excluidas del comercio humano. Por ejemplo el aire, el sol, que son útiles por
indispensables para la vida terrestre, no son bienes porque no pueden ser objeto de
apropiación. Son bienes los campos cultivados, las casas, maquinarias, muebles usuales,
etc.

La doctrina corriente distingue, por eso, la cosa del bien, porque se dan cosas
que no son bienes como la luz, el aire, el agua del mar, no susceptibles de constituir
objeto de derechos, según la fórmula del art. 74, o se dan bienes que no son cosas,
como las actividades humanas: servicios y prestaciones. Un criterio diferencial diverso
sostiene Messineo: bien en sentido jurídico sería una cosa idónea para cumplir una
determinada función económica y social, habida cuenta que la cosa, en sí entidad extra
jurídica, es en cierto modo un bien en estado potencial, que se convierte en tal cuando
una particular calificación jurídica le da la idoneidad para cumplir la función económica y
social indicada. En rigor, es el mismo concepto de las Partidas ya citado: el bien
jurídicamente considerado es la cosa útil susceptible de apropiación privada. Entre las
especificaciones del concepto de bien, también se suele llamar bienes jurídicos, las
utilidades patrimoniales y no-patrimoniales, incluídas las que provienen de las energías
humanas o naturales, como las mencionadas en el art. 76 (Messineo).

La clasificación habitual los distingue en a) muebles e inmuebles (la citada

Partida 2da, t. XVII, dice: E estas (las cosas) son en dos maneras: las vnas muebles,
las otras rayzes); b) privados o públicos, y c) corpóreos e incorpóreos (corporales, las
que percibimos por los sentidos; las demás incorporales, como los derechos y acciones
quae tangi non possunt). Esta tercera distinción sólo está mencionada en el Código: en
este artículo, cuando habla de cosas materiales e inmateriales; en el art. 81, cuando
habla de otros derechos y acciones (bienes incorpóreos); en el art. 82, de las
pertenencias (corpóreos), en el 103 cuando explícitamente se refiere a una cosa mueble
corporal.

Hay distinciones que sólo se aplican a las cosas materiales y también son tres:
a) consumibles y no consumibles; b) fungibles y no fungibles, y c) cosas que tienen
dueño o que no tienen dueño o vacantes.

La distinción de inmuebles y muebles es una subdivisión de los bienes corpóreos.

Inmuebles son las cosas que tienen una situación fija; los muebles son las que no tienen
esa situación fija y pueden ser desplazados de un lugar a otro (Planiol y Ripert).

Hablando propiamente, el suelo y los edificios serían los únicos inmuebles por su
naturaleza y bajo esta expresión sólo debería comprenderse las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, sin que sufran en su integridad material (Messineo),
quae movero non possunt (Braudry - Lacantinerie, citado por Machado). Se señala, sin
embargo, el desplazamiento de obras fijas importantes sin demolerlas como algo común
en las Estados Unidos y el traslado "toda entera de la Fontaine du Palmier" en París,
para la apertura de un boulevard, de lo cual se concluye que debe darse a las cosas el
carácter de inmuebles, según que lo sean de una manera durable y habitual o aquéllas
cuya función es la de ser inmuebles, aunque ocasionalmente pueden ser desplazadas
por medios extraordinarios (Planiol y Ripert). Por eso, actualmente se da carácter
relativo a la noción de cosa inmueble, que depende del estado de desarrollo de la
técnica, la cual puede hacer muebles algunas cosas consideradas ordinariamente como
inmuebles (Messineo).

La clasificación genera reglas diversas, según se trate de muebles o inmuebles,

que también tienen diferentes aplicaciones: De éstas, enunciativamente, las principales
son: a) en la teoría de la posesión y de la usucapión; b) en las normas de enajenación;
c) en las facultades de los administradores de bienes ajenos y de incapaces; d) en los
embargos; e) en las hipotecas y prendas; f) en la comunidad conyugal; g) en los
testamentos; h) en la competencia de los jueces; i) en las reglas del Derecho
Internacional privado; j) en los impuestos sobre las transferencias.

Siendo los bienes, como cosas jurídicamente consideradas, el objeto de las

relaciones jurídicas, para que llenen tal función se les atribuye (Messineo)
principalmente: A) un valor económico de uso o de cambio, de que carecen las cosas
inapropiables en general, como el aire, la luz, el agua del mar, v. gr., que son res
communes omnium; B) la separabilidad, que dá a cada bien autonomía propia; C) su
libre alienabilidad, noción comprensiva de la comerciabilidad, como regla general; pues,
se exceptúa los bienes del dominio público y también los bienes de incapaces para los
cuales al efecto se requiere autorización previa y expresa; D) nacionalidad, para algunos
bienes, como las naves y aeronaves, cuando la cosa en cuestión esta sometida a
inscripción en determinado registro público (c.c. art. 1395, 5) y c. aér. arts. 47 y s.).

La clasificación especificada en el parágrafo II del art., es apenas una de las

distinciones de que son susceptibles los bienes o las cosas. Sin embargo, es la que se
considera fundamental (Messineo), por su vinculación con las vicisitudes y el desarrollo
de la producción, identificada casi totalmente hasta hace poco más de un siglo con la
actividad agrícola y minera, ejercitada sobre la riqueza inmobiliaria.

Su historia, la presenta entre los romanos como una distinción fundada

únicamente en la naturaleza de las cosas, que según anotan los Hnos. Mazeaud, no fue
extendida a los derechos, ni siquiera a los derechos reales como ahora (v. el art. 81).
En el antiguo derecho francés, se dio importancia en la distinción al criterio de valor y
de productividad: res moviles, res vilis, se decía, considerando muebles sólo aquellos
bienes de valor ínfimo, incluidas las construcciones de escaso o modesto valor y se
consideraban inmuebles aún los muebles de valor ponderable como las joyas, v. gr. Con
el c.c. francés de 1804, que se retorna al criterio romano extraído de la naturaleza de
las cosas, por que se estimó más lógico el criterio de fijeza o de movilidad, aunque
conservando -lo que se estima un error (Mazeaud)- las diferencias del antiguo derecho
francés al extender la distinción de los derechos (inmobiliarios y mobiliarios, v. la anot. al
art. 81), a los cuales, particularmente a los derechos personales, no se puede aplicar el
criterio de fijeza, se dice, y porque además se invirtió los términos de la clasificación en
cuanto a la apreciación del valor, de manera que los valores mobiliarios (acciones,
obligaciones, títulos de renta), que con la extensión del comercio y la industria en los
siglos XIX y XX han alcanzado una importancia prodigiosa, a pesar de lo cual por no ser
cosas inmóviles quedaron al margen de las reglas protectoras de los inmuebles.

Aparte la clasificación anotada anteriormente, las cosas se distinguen,

principalmente, también:

I, por su apropiabilidad, en cosas sin propietario o dueño, como las cosas

comunes, las res nullius como aquéllas de las que nadie se ha apropiado (generalmente
muebles: caza, pesca, art. 141), las cosas abandonadas (art. 145), el tesoro (art. 146),
los mostrencos (art. 140).
 II, por su alienabilidad o inalienabilidad, dejando fuera del comercio los bienes de
dominio público, los bienes gravados con inalienabilidad y que por tanto son
inembargables además (ej: patrimonio familiar, c.f. art. 30) y los sometidos a
restricciones legales respecto de su enajenabilidad (ej: D.S. 4008 de 30 de Marzo de
1955, que establece dentro de la legislación de la reforma agraria, normas restrictivas
para la venta de terrenos; v. en la anot. al art. 85, lo pertinente).

III, por su utilización, por cuya virtud se distinguen las cosas fructíferas, que
producen frutos periódicamente y sin alteración ni disminución sensible de su sustancia
(art. 83) y las no fructíferas que no son susceptibles de producir frutos y cuya aplicación
práctica se explica, v. gr., en el usufructo. Caen dentro de esta distinción (por su
utilización) las cosas consumibles y no consumibles (art. 79), las fungibles y no
fungibles (art. 78) y las divisibles y no divisibles (art. 80).
Jurisprudencia

"La palabra cosa, que consigna el inc. 4to. del art. 11 de la L. de 19 de

Dic. de 1905, no excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en
acepción máxima, es todo la existente, de manera corporal o incorporal,
natural o artificial, real o abstracta, y, en sentido jurídico, el objeto del
derecho o de los derechos y obligaciones, siendo en un ambiente
estrictamente técnico-jurídico lo material, como una casa, una finca, el
dinero, etc." (G.J. Nº 1591, p. 176).

SECCIÓN I

DE LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES

ART. 75.- (Bienes inmuebles).

I. Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o
artificialmente.
 II. Son también inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos,
los manantiales y las corrientes de agua.

Fte: Cgo. it. 812 - 814 -

Precd: c.c. abrg. 267 - 268 - 269 - 272 - 274 -
Conc: c. min. 8 - 178 -
c.c. 111 - 134 - 218 -

En primer término debe advertirse que es evidente una innecesaria duplicación de

la Sección I y su titulación que aparece invertida en la repetición. La sección anterior y
esta llevan un mismo número y sus títulos se refieren a una misma materia. No es error
de impresión sino de los originales del Código.

Entrando en la materia del artículo 75, habida cuenta su naturaleza estricta o su

aplicación, siempre se incluyeron entre los inmuebles las tierras y edificios (ley natural),
las estatuas, pinturas, máquinas, abonos, etc. (ley de aplicación) y las concesiones
administrativas y demás derechos reales (ley de conceptuación jurídica), (Ossorio). La
ley de aplicación incluye a muebles que han sido físicamente adheridos y aquellos que
sin estarlo, están destinados al inmueble por la finalidad que deben cumplir en él.

El artículo se refiere únicamente a los inmuebles por excelencia, los que lo son
natural, gramaticalmente entendidos y a los objetos que están adheridos, formando parte
o en dependencia de ellos. Se ha omitido los bienes que se reputan inmuebles a causa
de su destino, mutilando así la concordancia necesaria que debe existir en todo el
ordenamiento jurídico y del cual, el Código civil sólo es parte.

En efecto, mientras el artículo siguiente define como muebles a todos los demás
bienes no consignados en éste, el Código de Minería (art. 8) también considera
inmuebles los bienes destinados a la operación de una concesión minera con carácter
permanente, como las maquinarias, instrumentos, equipos, animales y vehículos
empleados en su servicio. El art. 185 del mismo Código, declara inmuebles por su
destino las maquinarias, herramientas y otros implementos que el minero hubiese
hipotecado conjuntamente con la concesión.

Todas las legislaciones, aún las más avanzadas, detallan en mayor o menor
medida las cosas muebles que, sin constituir parte de la cosa principal inmueble ni estar
adheridas a ella, se reputan inmuebles accesorios, por decirlo así, en razón del uso
duradero a que son destinadas y de la relación visible con la cosa principal en que por
su finalidad se encuentran. (El Código ha adoptado para esta categoría de bienes el
italianismo pertinenze, que se examina en la notación al art. 82).

En el sentido estricto del artículo puede estimarse -enunciativamente- incluidos en

él, las tierras, lagos, manantiales, ríos, arroyos, árboles, plantas, frutos no cosechados,
minas, pozos petrolíferos, edificios, estatuas, relieves, pinturas murales, acueductos,
oleoductos, gasoductos, canales, conducciones de energía eléctrica, muelles, diques,
estanques de peces, palomares, que son inmuebles por naturaleza o porque están
adheridos de alguna manera al suelo por la industria del hombre.

Entre las cosas reputadas inmuebles por la finalidad a que están destinadas -
según otras leyes, Código de Minería, v. gr.- se puede también enunciativamente
señalar: máquinas, herramientas, utensilios de industria, abonos, semillas (que están en
la tierra en que serán utilizadas), alambiques, lagares, calderas, cubas, molinos, diques
flotantes, redes de telecomunicaciones, material rodante de ferrocarriles y también los
animales de labor en las fincas donde trabajan, alimentos para estos, etc.
Según el Código alemán, modelo de la legislación civil del siglo XX, las cosas
reputadas inmuebles -que llama cosas accesorios (zubehor)- no pueden ser embargadas
por separado, para evitar la desorganización de la cosa principal a cuyo funcionamiento
están destinadas.
 Responden a esta orientación, indudablemente, las previsiones del art. 450 del c.
com. relativo a la preservación de la unidad de la empresa comercial, que es un
complejo orgánico que constituye o una universitas facti o una universitas jure
(Scaevola), preservación que se atiende preferentemente inclusive en caso de embargo
o de quiebra (c. com. arts. 456 y 1618), y las del art. 172 del p.c. atinente a las
medidas que el juez debe arbitrar respecto de los establecimientos comerciales o
industriales, cuando son objeto de medidas precautorias, como un embargo, v. gr.

Los inmuebles por destino tienen una inmovilización meramente jurídica y ficticia,
no material ni real, por la razón práctica de asegurar la utilidad general. La separación
podría tener efectos perjudiciales varios; v. gr., en el embargo separado de los
accesorios como muebles que realmente son, se dejaría al propietario de un fundo sin
poder explotar su bien; la partición que separe los mismos en lotes diferentes daría el
mismo inconveniente, etc. Sin embargo esto es lo que permite el art. 82, como se verá
luego, fundado en la clasificación de este artículo que, sin otra razón que la de adoptar
los preceptos de su modelo italiano demasiado ajustadamente, se aparta radicalmente de
la tradición del propio ordenamiento jurídico.

Jurisprudencia

1.- "La caja de hierro asegurada dentro de una pared con ladrillos y yeso por
el propietario, se considera puesta para que se conserve perpetuamente
en la casa vendida" (G.J. Nº 849, p. 20).

2.- "Los muebles asegurados con yeso, cal o cimiento que el propietario pone
en el fundo para que se conserven perpetuamente, se reputan inmuebles"
(G.J. Nº 935, p. 19).

ART. 76.- (Bienes muebles). Son muebles todos los otros bienes. Se incluyen
entre ellos las energías naturales controladas por el hombre.
 Fte: Cgo. it. 812 - 814 -
Precd: c.c. abrg. 276 - 277 - 280 - 281 - 282 -
Conc: p.c. 700 - 704 -
c.c. 139 - 141 - 142 - 143 - 218 -

Los muebles son tales, por su naturaleza (corpóreos) o por el objeto al cual se
aplican (incorpóreos, considerados en la 2ª parte del art. 81). También se distingue los
muebles por anticipación. Son aquellos que no son vistos en su estado actual, unidos a
la tierra, sino en su estado futuro como distintos y separados: las cosechas pendientes
aún, pero en cierto estado de madurez, los cortes de madera por hacer. Las cosechas
aún no realizadas, en caso de embargo o de venta se consideran muebles (art. 83, II y
III).

En realidad, la categoría muebles comprende todas las cosas materiales que no

son ni inmuebles por naturaleza ni -a pesar de la desvirtuación del Código- por destino
y que pueden transportarse de un lugar a otro, sin sufrir necesariamente daño
(Messineo).
Las energías naturales controladas por el hombre que menciona el art. son el
petróleo, los gases, la corriente eléctrica. Cuando el gas es captado o fabricado, esta es
objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque esté contenido en un gasoducto que
tenga el carácter de inmueble. Lo mismo ocurre tratándose del petróleo almacenado o en
oleoducto o de la electricidad. En cuanto a las ondas eléctricas de los aparatos emisores
en la radiotelegrafía, radiotelefonía y televisión no puede verse en ellas un objeto de
propiedad mueble (Planiol y Ripert). La reglamentación de éstos derechos escapa al
régimen de la propiedad privada y están sometidos a régimen legal especial.

El Código abrogado como su modelo el Código francés y como la generalidad de

los códigos de su género, distinguía entre los muebles a los cuerpos moveo per se , que
pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos, esto es, los animales, llamados
también semovientes. Son las cosas animadas en contraposición a las cosas inanimadas
(Messineo).

El Código se ocupa de ellas en determinadas situaciones (arts. 141, 142 y 143),

pero ha omitido inexplicablemente sentar la regla propia de la clasificación, no obstante
que su procedimiento (arts. 700 y 704) lo hace expresamente.

ART. 77.- (Muebles sujetos a registro). Los bienes muebles sujetos a registro se
rigen por las disposiciones que les conciernen y, en su defecto, por las de los bienes
muebles.

Fte: Cgo. it. 815 -

Precd: c.c. abrg. 280 -
Conc: c. com. 887 - 898 - c. aér. 47 y s. -
c.c. 104 - 150 - 1362, 4) -

Los navíos eran considerados muebles por el Código anterior (art. 280). Al
respecto no hay uniformidad de criterio en las legislaciones. Unas consideran muebles a
los navíos (Francia), otras las consideran inmuebles (Perú). Cosa similar ocurre con las
aeronaves.

Las naves y las aeronaves, además, presentan el carácter particular de tener,

como las personas, una nacionalidad.

Los navíos, aeronaves y vehículos motorizados (automóviles, motocicletas, etc.),

están sometidos a registro administrativo. Se los considera situados en el lugar del
registro, cuyo régimen jurídico acerca a éstos muebles a la condición de los inmuebles.
En realidad, la ley los asimila a los bienes inmuebles (Messineo). El registro vale título
para el titular del derecho; es imprescindible para las transferencias e hipotecas. La
publicidad que supone el registro es, como en el caso de los inmuebles, real y no
personal (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Cuando se trata y alega el derecho de propiedad a un vehículo a motor,

su preferencia se halla reglada por su inscripción en la Oficina de Tránsito
correspondiente, prescrita por el D.S. de 18 de Febrero de 1938" (G.J.
Nº 1251, p. 18).

ART. 78.- (Cosas fungibles).

I. Son fungibles las cosas del mismo género que ordinariamente se determinan por
peso, número o medida y pueden substituirse una por otras.

II. Las cosas fungibles tienen entre sí el mismo valor liberatorio en el pago, salvo
voluntad diversa.

Conc: c. com. 972 - 1330 -

c.c. 325 - 366 - 537 - 764 - 862 - 879 - 880 - 895 - 1200 - 1415 -

La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas (Planiol y Ripert).

Cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista económico: el uno vale el
otro (Messineo).

Esta cualidad sólo pertenece a las cosas que se determinan en número, en

medida o en peso y por ello el Código alemán las limita a los muebles. Es una
subdistinción propia de esta categoría de bienes (Messineo). En ella se funda la
clasificación de deudas de género y de deudas de cuerpos ciertos. En las de género las
cosas debidas se determinan en su cantidad y calidad (Mutuo, art. 895): 100 kilogramos
de azúcar, arroz, etc. En las de objeto cierto, la cosa está individualizada y es la que
debe entregarse al acreedor y no otra (Comodato, art. 880): el automóvil chasís Nº x,
motor Nº x.

ART. 79.- (Cosas consumibles). Son consumibles las cosas que se destruyen o
desaparecen con el primer uso que se hace de ellas.

Conc: c. com. 978 -

c.c. 229 - 1261 - 879 -

Noción atinente sólo a las cosas propiamente dichas, a los objetos corpóreos.
Hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. El consumo puede ser material, que
destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles, v. gr.; puede ser jurídico mediante
enajenación, caso de la moneda.

En el fondo, la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no puede

renovarla. En cambio, las cosas no consumibles resisten un uso prolongado sin
destruirse por el primer uso: casas, moblaje, vestuario. La utilización no las destruye, y,
a lo mas, son cosas sujetas a deterioro, o sea, una destrucción lenta y entonces más
propiamente se les llama deteriorables (ejemplos arts. 230 y 887). La cosa deteriorable,
por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la cosa consumible,
(Messineo).

La distinción relativa a la consumibilidad se aplica al usufructo, cuya naturaleza

da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser restituida cuando el
derecho termina (art. 241). El art. 229, autoriza el usufructo de cosas consumibles por
el primer uso.

Planiol y Ripert consideran esto imposible y lo admiten como el llamado cuasi-

usufructo. Simplemente se trata de mutuo. No hay usufructo. En el contrato de préstamo,
la cosa no consumible que debe conservarse para devolverla, constituye comodato; la
cosa consumible que será devuelta con otra de la misma cantidad y calidad, constituye
mutuo.

Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son al mismo tiempo
fungibles: moneda, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace se confundan estas
dos distinciones, aunque con escasos inconvenientes en la práctica. Planiol y Ripert,
encuentran alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de igual valor liberatorio,
pero que no se consumen con el primer uso; por ejemplo, los lotes de una urbanización
nueva: siempre se encontrara varios lotes equivalentes que serán fungibles entre si, pero
no consumibles.

Hay error cuando se considera que la fungibilidad depende de la intención de las

partes y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Planiol y Ripert, a la luz de los
preceptos del Código alemán, despejan el error: la naturaleza de las cosas y no la
intención de las partes hace que las cosas puedan medirse por unidades equivalentes e
inevitablemente en peso y medida; en la consumibilidad, en cambio, puede tener
aplicación la intención de las partes por muy consumible que sea la cosa: frutos
especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposición, con la condición de
que sean devueltos sin ser dispuestos. Messineo hace la misma observación.

ART. 80.- (Cosas indivisibles).

I. Son indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse sin alterar su sustancia
con relación al todo.

II. Se consideran también indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse por
disposición de la ley o la voluntad humana aunque de hecho sean
pasibles de división.

Conc: Const. 169 - c. min. 9 - c. com. 456 - p.c. 498 -

c.c. 167 - 168 - 169 - 170 - 190 - 431 - 432 -
 La indivisibilidad se aplica a las cosas corporales, cuando no son susceptibles de
dar cosas homogéneas análogas y de un valor proporcional al todo. Por ejemplo: un
gran espejo no será divisible en el sentido legal, aunque puedan formarse cuatro
pequeños, que serían homogéneos y análogos al todo, porque con la división perdería su
valor proporcional.

En cambio, lo será una fanega de maíz, una pipa de vino (Machado); o un

animal muerto, un fundo, el dinero, pero no un animal vivo, una máquina, etc., etc.
(Messineo).

La noción de divisibilidad tiene gran importancia en las cosas incorpóreas, porque

constituye la base de las obligaciones divisibles e indivisibles: sea porque la impone la
ley (indivisibilidad jurídica) como en el caso del art. 432, sea por que la establece la
convención de las partes como en el caso del art. 431.

La divisibilidad se presenta más practicable en la tierra (divisibilidad por

naturaleza). Sin embargo, esto es posible hasta cierto límite. La Constitución (art. 169)
declara indivisible el solar campesino y la pequeña propiedad, para prevenir los efectos
negativos del minifundio.

El Código de Minería (art. 9º) declara indivisible la concesión minera, aunque el

interés de uno o más socios pueda dividirse en cuotas o acciones.

La indivisibilidad se suple con la venta de la cosa, y la división del precio

(ejemplo art. 170).

Jurisprudencia

"Reconocido el derecho de... a la cuarta parte del piano, procede su

tasación (para que sea llevado) a pública subasta, por no admitir cómoda
 división, siempre que los actuales poseedores no prefieran satisfacer en
efectivo la cuota reclamada" (G.J. Nº 1253, p. 36).

ART. 81.- (Aplicación de la disciplina de los bienes a los derechos). Las

disposiciones relativas a los bienes inmuebles se aplican a los Derechos Reales sobre
inmuebles y a las acciones que les corresponden. Respecto a otros derechos y acciones,
así como a acciones o cuotas de participación en las sociedades, se aplican las
disposiciones sobre los bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 813 -

Precd: c.c. abrg. 275 - 278 -
Conc: c.c. 74 - 138 - 151 - 216, II) - 218 - 767 - 1540, 9) -

Los derechos no son ni muebles ni inmuebles, en la realidad. No ocupan espacio

alguno y el problema de movilidad o inmovilidad les es ajeno (Planiol y Ripert). Pero, se
llaman derechos inmobiliarios a los que tienen por objeto una cosa inmueble o un
derecho sobre una cosa inmueble y mobiliarios a los que tienen por objeto una cosa
mueble o un derecho sobre una cosa mueble (Messineo).

Aplicándoles esta distinción propia de los bienes corporales, se atiende no a su

naturaleza propia, sino a la naturaleza de su objeto. Su aplicación a los derechos reales
no presenta ninguna dificultad: son inmuebles cuando recaen sobre inmuebles por
naturaleza o por destino. El usufructo podrá ser mueble o inmueble, según la naturaleza
del bien que con él está gravado, v. gr.

Los derechos reales que siempre son inmuebles, porque sólo pueden establecerse
sobre inmuebles, son las servidumbres (art. 275 del Cgo. abrg.) los derechos especiales
de uso y habitación y la anticresis. En el régimen anterior podía incluirse la hipoteca;
pero, la reglamentación de lo muebles sujetos a registro, con anterioridad a la vigencia
del Código, la excluye del grupo.
 Las obligaciones son muebles o inmuebles según sean de dar y de hacer o de
no hacer. En las de dar, serán muebles o inmuebles, según el objeto de la prestación.
Las de hacer o de no hacer siempre son muebles (Planiol y Ripert).

En cuanto a las acciones judiciales, se señala como tipos: la reivindicación del

propietario y la acción en pago del acreedor, según el principio establecido por Pothier:
actio ad mobili est mobilis, actio ad inmobili est inmobilis (Planiol y Ripert). Hay acciones
que no persiguen ni la reivindicación ni un derecho de crédito (nulidad, rescisión,
revocación, etc.) y son de distinta naturaleza porque persiguen la extinción de una
situación írrita. Las principales acciones inmuebles de este tipo son: a) acción resolutoria
por falta de pago del inmueble vendido (art. 639); b) acción rescisoria por lesión (art.
561); c) acción de nulidad de venta hecha por un incapaz (art. 554-2; d) acción de
nulidad fundada en vicio del consentimiento (art. 554, 1 ); e) acción de retroventa (art.
641); f) acción de revocación de donación por inejecución de cargas o condiciones (art.
675); g) acción de reducción de donación que rebasa la cuota disponible (art. 1068 -
II); h) acción de nulidad de un legado (art. 1188), (Planiol y Ripert).

La segunda parte del artículo se refiere a los bienes incorpóreos. Tratándose de

los derechos, el carácter mobiliario es la regla general; el derecho considerado como
inmueble es la excepción (Planiol y Ripert).

Los objetos que por si no tienen existencia material sino en cuanto van unidos, se
refieren o hacen relación a bienes muebles naturalmente, son los que según la
disposición tienen también la consideración de muebles. Puede citarse
ejemplificativamente: rentas o pensiones, que pueden ser perpetuas o vitalicias, tener o
no origen hereditario o estar constituídas a título oneroso o gratuito y siempre que no
graviten sobre un bien raíz, caso en el cual devienen inmuebles; el derecho de
monopolio temporal de explotación que otorga la propiedad literaria, artística o industrial
(para autores o inventores); el fondo de comercio que comprende el crédito o fama de
un establecimiento mercantil y que es propio del Código de la materia; créditos de
sumas exigibles, referidas a la prestación principal del capital, por oposición a las rentas
o intereses; todas las obligaciones de hacer o de no hacer, en las cuales aunque fuesen
relativas a un inmueble el objeto de ellas constituye el hecho del hombre, más que la
cosa misma; las acciones, intereses y dividendos en las sociedades.

Jurisprudencia

1.- "Siendo bienes muebles incorporales las acciones de Banco, los títulos de
ellas endosados e inscritos, constituyen el justo título que confiere la
propiedad y posesión" (G.J. Nº 741, p. 8).

2.- "Las acciones vendidas por el demandante se consideran muebles, por

prescribirlo así este artículo, no siendo por tanto rescindible esa venta por
causa de lesión, que constituye motivo de nulidad sólo tratándose del
precio de un inmueble" (G.J. Nº 829, p. 50).

PERTENENCIAS

ART. 82.- (Pertenencias).

I. Constituyen pertenencias los bienes muebles que sin perder su
individualidad están permanentemente afectados a un fin económico u
ornamental con respecto a otro bien mueble o inmueble.

II. La afectación puede hacerla sólo el propietario de la cosa principal o el

titular de otro derecho real sobre la misma.

III. Los actos respecto a la cosa principal comprenden también las pertenencias. Sin
embargo, éstas pueden constituir el objeto de actos o relaciones jurídicas
separados, salvo los derechos adquiridos por terceros.
 Fte: Cgo. it. 817 - 818 -
Precd: c.c. abrg. 273 - 274 -
Conc: c.c. 221 - 616 - 1194 - 1362 - 1465 - 1472 -

Esta novedosa distinción de los bienes es indudablemente, ajena al ordenamiento

jurídico nacional.

Entre las principales acepciones de la palabra pertenencia, se señala: a) acción o

derecho que una persona tiene sobre una cosa; b) espacio o término sujeto al dominio o
jurisdicción de una persona; c) cosa accesoria a la principal: "vendió la hacienda con
todas sus pertenencias", y d) Unidad de medida superficial para las concesiones
mineras, que ha tenido diversos valores y actualmente esta reducida a un cuadrado de
una hectárea. La terminología técnica del ordenamiento jurídico nacional, ha considerado,
desde siempre, el término pertenencia en esta última acepción (art. 33 Código de
Minería).

El problema examinado en el art. 75, respecto de los muebles reputados

inmuebles por el destino que se les asigna, esta defino por este artículo: los muebles
que sin perder su individualidad están permanentemente afectados a otro mueble o a un
inmueble, con un fin económico u ornamental, siguen siendo muebles. Sin embargo la
solución no parace la más adecuada, ya que supone una discordancia notoria dentro del
ordenamiento jurídico, en el cual las reglas que la contradicen en las leyes especiales,
tendrán preferentemente aplicación, una vez que la abrogación dispuesta por el art.
1569, no alcanza ni puede alcanzar a esas leyes especiales.

La pertenencia en el ordenamiento jurídico italiano, supone una relación entre dos

cosas, en la que, a diferencia de la incorporación natural o artificial del mueble en el
inmueble, para ser reputado inmueble (art. 75), el vínculo es sólo económico y jurídico
(Messineo), esto es, ni más ni menos que el vínculo que se da en los llamados
inmuebles por su destino (que naturalmente son muebles) según el criterio del Cgo.
abrg. y por ley de aplicación (Ossorio) o muebles accesorios (Cgo. alemán).

Podía, elegirse cualesquiera de estas designaciones y dejar la palabra

pertenencia, para el significado que siempre ha tenido en el ordenamiento jurídico
nacional, en obsequio de su uniformidad y precisión expresivas.

Son titulares de otro derecho para los fines del artículo (II), el locatario, el
arrendatario, el usufructuario. El parágrafo III puede ocasionar más dificultades que
soluciones. Pues, según el, los actos que afectan a la cosa principal, afectan igualmente
a las llamadas pertenencias, por ejemplo una hipoteca, aunque, según el artículo,
muebles e inmuebles pueden ser objeto separadamente de actos jurídicos, salvo
derechos adquiridos de terceros. Si la hipoteca comprende ambas cosas, no hay
posibilidad de disposición separada. Si a pesar de ello se da paso a la disponibilidad
separada, los derechos adquiridos por terceros en la hipoteca de la hipótesis no
funcionan.

Hubiera sido mejor mantener en este particular, el régimen del anterior Código,
que esta conforme a todas las legislaciones, incluso las reputadas de más avanzadas.

Jurisprudencia
1.- "No se reputan bienes inmuebles por su destino las ovejas, que no son
animales destinados a la labranza" (G.J. Nº 646, p. 18).

2.- "Los carros y bueyes, objeto de la escritura presentada, son muebles por
su naturaleza y destino, y encontrándose fuera del comercio humano los
mozos de servicio comprendidos en la misma escritura, es nula la
hipoteca constituída sobre los expresados bienes y personas, porque la
convención es ilegal" (G.J. Nº 807, p. 6).
 3.- "Los aparatos de lixiviación puestos en dicho establecimiento forman parte
del inmueble y están comprendidos en la hipoteca constituída conforme al
artículo, sin necesidad de hipoteca ni inscripción especiales" (G.J. Nº 816,
p. 54).

4.- "Las maquinarias, herramientas y demás enseres que el propietario ha

puesto en el fundo, son inmuebles por su uso y destino según el art., y
consiguientemente la hipoteca se extiende a tales bienes" (G.J. Nº 935,
p. 19).

SECCIÓN II

DE LOS FRUTOS

ART. 83.- (Frutos naturales).

I. Son frutos naturales los que provienen de la cosa, con intervención humana o sin
ella, como respectivamente, las crías de los animales, o los productos agrícolas y
minerales.

II. Los frutos, antes de ser separados, integran la cosa; pero puede disponerse de
ellos como de cosas muebles futuras.

III. Los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando
su propiedad se atribuye a otras personas, caso en el cual se los adquiere por
percepción.

Fte: Cgo. it. 820 -

Precd: c.c. abrg. 270 - 271 -
Conc: c.f. 111, 2) -
c.c. 94 - 95 - 222 - 616, II) - 848 - 881 - 967 - 1013 - 1190 - 1262 -
 Lo que una cosa produce en intervalos periódicos y sin disminución de su propia
naturaleza, es un fruto propiamente dicho.

Los frutos naturales comprenden los productos del suelo: cereales, forraje,
madera, etc., y los productos animales: pelo, lana, huevos, carne, leche, etc. De los
bienes también se obtienen ciertos productos y que se llaman así, productos, porque no
tienen como los frutos naturales periodicidad regular o porque al ser percibidos se agota
la sustancia de la cosa que los produce, como los cortes de árboles, las materias
extraídas de los yacimientos mineros y petrolíferos y canteras (Planiol y Ripert). Puede
llamarse frutos a los productos industriales, porque hay periodicidad regular y no hay
agotamiento de la sustancia.

El artículo presenta una redacción inocultablemente equívoca. La indubitada

relación derivada del adverbio de modo respectivamente deja entender que "las crías de
los animales" provienen de la "intervención humana" y que los productos agrícolas y
minerales se obtienen sin esa intervención, lo que en gran medida ocurre justamente a
la inversa. Cabe suponer que la intervención humana en la cría de animales a que se
refiere el artículo, se reduce al cuidado de que éstos son objeto por parte del hombre.

Habría sido mejor trascribir directamente la traducción que del art. 820 del Cgo.
It. da Sentis Melendo en el Manual de Messineo: "son frutos naturales aquellos que
provienen directamente de la cosa, concurra o no en ellos la obra del hombre, como los
productos agrícolas, la leña, los partos de los animales, los productos de las minas,
canteras y turberas".

Los párrafos II y III, han sido considerados ya al tratar de los muebles por
anticipación (anot. al art. 76).

Jurisprudencia
 1.- "La cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega según el art. 1033 en
el estado que esté al tiempo de la venta y desde entonces los frutos
pertenecen al comprador" (G.J. Nº 531, p. 11).

2.- "Las cosechas no recolectadas, siendo conforme con el art. 270

inmuebles accesorios, no pueden reputarse segregados o desmembrados
de los fundos, sino después de la recolección, mientras no haya
convención en contrario" (G.J. Nº 531, p. 11).

3.- "La subasta que recae sobre un fundo rematado sin inclusión de los
frutos pendientes y que no pudieron ser estimados al tiempo de la
subasta, no comprende a éstos" (G.J. Nº 667, p. 20).

4.- "La adjudicación en remate de una finca, con todas sus mejoras y
accesorios, sin reserva alguna, no comprende los frutos recolectados, y
separados del inmueble antes de la fecha de la adjudicación, porque una
vez cortados y separados del inmueble de que hacían parte, son bienes
muebles independientes y no constituyen mejoras ni accesorios" (G.J. Nº
695, p. 13).

5.- "El propietario de un inmueble tiene derecho a los frutos, naturales o

artificiales que él produce, como disponen los arts. 289 y s. (83 y s.) del
c.c." (G.J. Nº 1202, p. 76).

ART. 84.- (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon del arrendamiento y
otras rentas análogas son frutos civiles. Se adquieren día por día, proporcionalmente a la
duración del derecho.

Fte: Cgo. it. 820, 3) - 821, 3) -

 Precd: c.c. abrg. 278 - 279 -
Conc: c.f. 111 -
c.c. 94 - 95 - 222 - 232 - 347 - 409 - 414 - 415 -
685 - 848 - 881 - 907 - 908 - 967 - 1013 - 1190 -

Frutos civiles son las rentas que una cosa puede producir en virtud de un
contrato, como los alquiler de casa y fundos rústicos.

El importe del alquiler o arrendamiento por sí mismo no es fruto, porque el dinero

no es producto de la cosa arrendada, pero representa el uso y el provecho que el
arrendatario obtiene de la cosa y para el arrendador el disfrute que él mismo podía
obtener de ella (Planiol y Ripert).

También el interés del mutuo o prestamos de dinero o la constitución de renta en

los prestamos al Estado, se consideran frutos civiles. Es el alquiler del dinero.

SECCIÓN III

DE LOS BIENES CON RELACIÓN A QUIENES

PERTENECEN

ART. 85.- (Bienes del Estado y entidades públicas). Los bienes del Estado, de
los municipios, de las universidades y otras entidades públicas, se determinan y regulan
por la Constitución y las leyes especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 822 y s. -

Precd: Const. 136 a 140 - 191 - c.c. abrg. 284 - 440 - L. 27 Oct. 1890 - L. 19
Nov. 1912 -
Conc: Const. 59, 7) - L. Rf. Agr. 1 - 4 - c. min. 1 - L. Hds. 1 -
 c.c. 86 -

Después de ocuparse de los bienes según su naturaleza, el Código en esta

sección define el régimen legal aplicable -y nada más- para las cosas según las
personas a quienes pertenecen. Se ha abandonado la minuciosa clasificación del
Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la
italiana que se ha tomado como modelo del presente Código, que distingue dentro de
aquélla a los bienes en comunes, nullius, públicos, de corporaciones y particulares. La
simplificación, parecería dirigida a eludir un tema que si bien no es complicado, tampoco
es muy simple.

Corresponden al art. 85 numerosas preceptos constitucionales y legales. Los arts.

136 al 140 inclusive de la Constitución, declaran del patrimonio originario y directo del
Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nación, el suelo y el subsuelo con todas
sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los
elementos físicos susceptibles de aprovechamiento; la minería nacionalizada; los
yacimientos de hidrocarburos, su exploración, explotación, comercialización y transporte.
También es función del Estado la promoción y desarrollo de la energía nuclear.

El art. 165 de la Constitución y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1º), declaran
igualmente la tierra como del dominio originario de la Nación. La citada Ley de Ref. Agr.
señala, además, como bienes del dominio patrimonial del Estado las tierras baldías y las
que les sean revertidas por caducidad de concesión u otros conceptos (art. 4º).

El art. 191 de la Constitución agrega al patrimonio del Estado los monumentos y

riquezas arqueológicos y somete al amparo y protección estatal, toda la riqueza artística
colonial, arqueológica, histórica, documental y los edificios y objetos declarados de valor
histórico o artístico.

Leyes especiales (Cgo. de Minería, Ley de Ref. Agr., Ley de Hidrocarburos de 28

de Marzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiciones constitucionales y
legales citadas supra y su análisis escapa a los límites de estas anotaciones.

La enajenación de los bienes del Estado, de los departamentos, municipios,

universidades, etc., por imperio de la Constitución (art. 59, 7º) requiere autorización
legislativa previa. La venta, arrendamiento o alquiler de todos éstos bienes y de las
obras del mismo carácter, debe hacerse necesariamente, cuando corresponda, mediante
licitación (L. 19-XI-1912), y para la venta o hipoteca de bienes raíces municipales es
previo un proceso de necesidad y utilidad, sobre cuya base se expedirá la autorización
legislativa requerida (L. 27-X-1890).

Toda la relación precedente no comprende los bienes -también patrimoniales- que

pertenecen al Estado o a sus órganos, como a persona colectiva de derecho privado:
edificios, fundos rústicos, industrias, muebles, etc., pero cuya adquisición y disposición
están igualmente sometidas a las leyes citadas.

Surge aquí una importante cuestión. Deriva del silencio que ocasiona la señalada
simplificación del precepto: es la relativa a la diferenciación de bienes del dominio
público y bienes patrimoniales del Estado.
La Ley de Reforma Agraria, por ejemplo, señala que los caminos aunque
hubiesen sido abiertos por particulares, los lagos, lagunas, ríos, son de dominio público
(art. 3º). Luego dispone la reversión al dominio público de todos los árboles de goma y
castaña (art. 70) y declara a éstos últimos de aprovechamiento común (art. 72).

El dominio público supone un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la

colectividad, dentro de una entidad administrativa de base territorial y destinada al uso
público de los administrados y que no son susceptibles de apropiación privada ni estatal.
El dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (la población en el sentido
de elemento constitutivo del Estado), si bien representado por el Estado que tiene, en
este ámbito, un superior poder de policía y no derecho de propiedad. Su característica
es la inalienabilidad y la imprescriptibilidad en razón de su naturaleza y destino. En
general: calles, avenidas. puentes, plazas, parques, paseos, caminos, cementerios,
parques nacionales, ríos navegables, playas, el mar, etc., etc., que muchas legislaciones
señalan nominatim (Bielsa). Estas son las cosas que están fuera del comercio humano a
que se refiere de soslayo el art. 91 del Código. Su desafectación del uso público puede
hacerse por acto legislativo.

Nótese respecto de los bienes de domino público, que el Estado tiene derecho al
uso directo, así como todo individuo tiene igual derecho público de uso, aunque limitado
únicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado y a los otros individuos.
El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verdadero y propio derecho subjetivo
público (personal) al uso de los bienes de dominio público (Messineo).

A diferencia de los bienes del domino público, están los bienes patrimoniales del
Estado (o de sus órganos dependientes). Son los bienes del domino del Estado, que
pueden ser bienes destinados a la utilidad pública y bienes privados del Estado. Solo los
bienes del dominio del Estado lo son únicamente de utilidad pública (minas
nacionalizadas, industria petrolífera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por objeto el fomento
y desarrollo de la riqueza nacional o la atención de algún servicio público. Sobre los
bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, diferenciado
según la clase de bienes, la actividad o el servicio público a que se afectan (Scaevola,
Bielsa).

Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho administrativo,

era este el lugar para definir los lineamientos generales de la distinción esbozada supra
y la sanción del nuevo Código era la oportunidad de poner algún orden sistemático en
esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo dedica a esta materia un
capítulo (arts. 822 al 831).

Jurisprudencia
1.- "Los bienes comunes (del dominio público) no son susceptibles de
prescripción. Siendo de esta calidad las aguas del cerro de Sicasica,
destinadas al consumo de la población, no pueden ser adquiridas por
prescripción" (G.J. Nº 294, p. 1913).

2.- "Los terrenos baldíos, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen al

dominio público" (G.J. Nº 823, p. 72).

3.- "Los bienes que pertenecen al dominio público, como los caminos,
sendas, ríos, puentes, calles, plazas públicas, etc., no son susceptibles de
una propiedad particular y, por tanto, no son embargables porque son
inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los bienes fiscales o
comunales que constituyen un patrimonio que no revisten las
características de aquéllos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J. Nº
1203, p. 61).

4.- "Si bien la L. Orgánica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal

los terrenos baldíos ubicados dentro de la circunferencia trazada por el
radio mayor de cada cuidad o pueblo, es en el entendido de que se trate
realmente de terrenos baldíos, de los que ha de excluirse, conforme a la
L. de 14 de Dic. de 1912, los que fueron adquiridos por particulares en
forma legal, como ocurre en la especie" (G.J. Nº 1228, p. 110).

5.- "Si bien la L. de 31 de Oct. de 1938, autoriza al Estado a que, mediante

el Ministerio de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre apropiaciones
indebidas de bienes del Estado, con carácter provisional y simplemente
administrativo, mientras se definan los derechos de las partes ante la
justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la especie, la
reivindicación no sólo de la posesión, sino del derecho de propiedad
 mismo, ha obrado con exceso de poder y violado el art. 27 (31) de la
Const., al atribuirse funciones judiciales que no le competen" (G.J. Nº
1254, p. 1).

6.- "El Estado puede hacer -con el respaldo de las disposiciones legales
pertinentes- que cese el uso a que están destinados los bienes del
dominio público y que pasen a otra categoría" (G.J. Nº 1278, p. 28).

7.- "Según la L. Orgánica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes

municipales todos los terrenos baldíos y solares comprendidos dentro de
la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciudad o pueblo,
teniendo como centro o punto de partida la plaza principal" (G.J. Nº 1301,
p. 11).

8.- Véase el caso Nº 6 del art. 134.

ART. 86.- (Bienes de las personas particulares). Los bienes de las personas
particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por las disposiciones del
Código presente y otras que les son relativas.

Precd: c.c. abrg. 283 - 439 -

Conc: L. Rf. Agr. 2 -
c.c. 85 -

No se considera ociosa la declaración que contiene el art., respecto de que los

bienes a que se refiere están sometidos a las regulaciones del Código, regla incluida por
lo general en casi todos los códigos. Se deduce que la finalidad del precepto tiende a
comprender en el también los bienes patrimoniales o de propiedad privada del Estado,
de los departamentos, municipios, universidades y demás órganos de la Administración,
en todo aquello que, fuera de las salvedades de la legislación especial a que están
sometidas según el art. anterior, les concierne en el derecho común y dentro del cual,
como cualquier persona colectiva son capaces de propiedad particular, según el art. 54.
Las demás personas colectivas, como las individuales, conforme a la misma disposición
aquí citada, pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, así como contraer
obligaciones y ejercitar derechos y acciones conforme a las reglas de su constitución,
dentro de las previsiones consagradas por este art.

Jurisprudencia

"La venta o disposición de los bienes de la Iglesia, según el art. 19 de la

L. de 31 de Oct. de 1833, sólo requiere consentimiento de la autoridad
eclesiástica respectiva y la aprobación del Supremo Gobierno, no siendo
necesario tramitar su necesidad y utilidad por ser la Iglesia Católica
institución debidamente organizada y con plena personería jurídica, no
pudiendo ser por tanto equiparada por ningún motivo a los menores o
incapaces" (G.J. Nº 1229, p. 27).

T I T U L O II

DE LA POSESIÓN

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 87.- (Noción).

I. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que
denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro
derecho real.
 II. Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación
de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1140 -

Precd: c.c. abrg. 1530 - 1531 -
Conc: c.c. 88 - 134 - 138 - 279 - 281 - 290 - 1416 - 1462, II) -

Casi todos los autores ponderan como una de las materias más difíciles en el
estudio del derecho, la de la posesión. Su propia etimología, ha sido muy discutida. A
tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos canónicos (cits. de
Scaevola), algunos tratadistas derivan la palabra posesión de positio sedium, para
singularizar la insistencia, que es el carácter esencial de ella y elemento asimilado en la
definición de las Partidas (3ª, t. 30, ley 1, cit. ibidem): possession tanto quier dezir
como ponimiento de pies. Otros fijan la etimología en possum et sedere, visto que la
partícula po, como reflexivo, particulariza en un objeto una acción o influencia
determinada. También se indica pote sedere, para destacar la posesión como hecho, en
contraposición a la propiedad derecho. Finalmente se señala que proviene de posse:
poder o facultad, etimología que es la más adecuada.

Históricamente, es un instituto antiquísimo, manifestación del poder de hecho que

el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que un
poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser -al
menos- posesión (Messineo). Muchos autores, como Escriche, Viso (éste cit. por
Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del género humano, todas las
cosas se adquirían por ocupación, se conservaban por la posesión y se perdían con ella,
confundiéndose así la posesión con la propiedad, tesis que desarrolla en realidad la de
un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el Digesto (ley 1, párrafo 1, t. II, Lib. 41, cit.
Scaevola): dominiunque rerum ex naturali possessione coepisse... (el dominio de las
cosas, empezó con la posesión...).
 Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la legislación
antigua y concretando la anot. a los datos esenciales -ya que lo contrario supone un
espacio del que no se dispone- se llega a la nota saliente del derecho romano en el
que, según Niebhur, seguido por Savigny y Giraud (cits. de Scaevola), los términos
possessio, possidere, possessor, sólo se referían, en un principio, al ager publicus, a
cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nominal, sólo se les
consideraba meros poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que recuerdan la noble
figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus, que en época más
reciente se extendió al ager privatus, aportaron el elemento jurídico para la doctrina de la
posesión.

Según Brums (cit. Scaevola), la posesión del derecho germánico, que evolucionó
en el medioevo en forma propia como la gewere, presenta desde sus antiguos
antecedentes el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los derechos que de
este poder se derivan.

El c.c. francés de 1804, trató la materia superficialmente al incluirla dentro del

título de la prescripción y como parte integrante de ésta, no obstante que Pothier ya
había sugerido que se la asigne título particular. Actualmente casi todos los códigos
legislan la posesión, ya como derecho real, ya como instituto propio de un título
independiente, declarando algunos, como el Código en este art., su naturaleza jurídica:
poder de hecho ejercido sobre una cosa.

Si bien los códigos modernos, conservan, en lo esencial, el concepto romano,

cabe señalar diferencias que Scaevola anota entre ambos: a) mientras el derecho
romano considera la posesión un poder absoluto análogo a la propiedad, los códigos
modernos la refieren al dominio; b) en el primero sólo se considera susceptible de
posesión la propiedad y los jura in re, en los segundos se extiende a todos los
derechos; c) en el primero los interdictos posesorios sólo amparan la posesión jurídica,
mientras muchos de los segundos protegen también la mera tenencia, y d) varios
códigos modernos equiparan el hecho de la posesión al título (arts. 1559 c.c. abrg. y
100 del vigente) en materia de muebles, equivalencia desconocida en el derecho
romano.

La discusión sobre la naturaleza de la posesión, sobre si es un hecho o un

derecho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo (
possessio est rei facti, non iuris) y Papiniano (non est corporis, sed iuris), que
representan la autonomía más perfecta según Scaevola, hasta las teorías sostenidas por
Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que consideran a la
posesión como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laurent, Troplong, y
los que estiman que reviste un carácter especialmente jurídico, como Ihering, Hegel,
Putcha, y al margen de los cuales están los que sostienen la posición mixta, como
Savigny.

Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y que

estudia la posesión desde el punto de vista romanista, ésta es al mismo tiempo un
hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relación de hecho (detentación) y
en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relación puramente de
hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de un derecho como un modo
especial del estado de hecho, opinión considerada como el germen de la teoría del plus
juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto puede encontrarse con respecto a
la cosa en tres situaciones distintas: simple posesión, posesión titulada; propiedad.

Ihering -discípulo de Savigny, después su gran contradictor y que en la literatura

posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llamada doctrina
objetiva- tras hacer observar que la idea de colocar la posesión en relación con la
propiedad no es nueva e indicar que la protección de la posesión como exterioridad de
la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, resume el
puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente proposición: llamar a la
posesión de las cosas la exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una
frase toda la teoría de la posesión.

Entre los autores modernos, sostienen que la posesión es un estado de hecho,

Planiol y Ripert; o un hecho jurídico, Bonnecase; o un simple poder de hecho, Mazeaud,
Messineo. Planiol y Ripert, niegan a la posesión carácter de institución jurídica: es
simplemente un hecho y lo único que hay de jurídico y de institución, son los medios
empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo.

Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razón ya de ser, dice (y que
Ossorio considera pueril), de si la posesión es un hecho o un derecho, se resuelve
observando que la misma nace como relación de hecho (aprehensión o uso), pero que
luego de nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto inmediatamente produce
efectos jurídicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le admite continuar poseyendo.

A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera exclusiva
como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos elementos
constitutivos: 1) el corpus possessionis: actos materiales de detentación, goce, uso,
transformación de la cosa. No se trata de actos jurídicos (venta, arrendamiento) que
recaen sobre la propiedad. 2) ánimus possidendi o intención de actuar por su propia
cuenta, para si, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en el caso de los
representantes de los incapaces, mandatarios, gestores, etc.

El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo. It.)
que omite referirse al animus y sólo deja inferirlo por la interpretación: Messineo, y ha
hecho expresa referencia a la intención.

Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay relación

posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad de
poseer, sólo hay una yuxtaposición local (Ihering, cit. por Planiol).
 Messineo anota al art. 1140 del Cgo. It. (87 del Código que ha de entenderse
por posesión de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al
derecho de propiedad, y por posesión de un derecho (otro derecho real del art. 87, I. in
fine) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de las derechos reales de goce sobre
cosa ajena, como el usufructo, el uso, habitación, servidumbre: iuris quasi possessio.

La tutela jurisdiccional de la posesión, cuyo principio general esta contenido en

las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al principio del
respeto del orden constituído o status quo (Messineo) y se manifiesta en que no esta
permitido al individuo modificar una situación jurídica o de hecho, sin la intervención de
los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley.

La razón de esta protección, hasta el punto de hacer de la posesión un poder

autónomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio del
derecho por parte del titular, y como prima facie tampoco es posible discernir si quien
ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden público no dejar sin
defensa a quien ejercita un derecho sólo porque tal ejercicio no provenga del titular. Por
eso, el ordenamiento jurídico reconoce y protege la posesión como tal y porque atiende
a otra razón concurrente, también de orden público, que a nadie se permite reprimir por
si mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular, porque ello importaría admitir la
defensa privada de los derechos, comprometiendo la paz social (art. 1282).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 11 del art. 1453.

ART. 88.- (Presunciones de posesión).

I. Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa,
siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple
detentador.
 II. El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente, se presume haber
poseído en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.

III. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior; pero si hay título que
fundamenta la posesión, se presume que se ha poseído en forma continua
desde la fecha del título, salva la prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1141 - 1143 -

Precd: c.c. abrg. 1532 - 1536 -
Conc: p.c. 602 -
c.c. 87 - 134 - 138 - 281 - 290 - 1318 -

El ánimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que este sólo
tiene una simple detentación. Demostración ésta punto menos que imposible, puesto que
la intención del poseedor es una intimidad anímica (Ossorio).

La posesión se pierde si desaparecen simultáneamente sus elementos

constitutivos, por abandono del poseedor o por enajenación del anterior poseedor que
entrega la cosa al adquiriente. Por pérdida del corpus aún conservando el ánimus: un
tercero que se apodera de hecho de la cosa, o la cosa escapa materialmente a su
detentador (extravío de la cosa inanimada o la huida de un animal cautivo). Por pérdida
del ánimus solamente, que es más difícil de ocurrir: poseedor que vende la cosa y
consiente conservarla por cuenta del comprador.

Hay vicios que la hacen jurídicamente inútil para lograr sus principales efectos:
ejercicio de las acciones posesorias y usucapión o prescripción adquisitiva. Se requiere,
pues, que sea exenta de violencia (pacífica), de clandestinidad (pública), (art. 1462-III),
exenta de discontinuidad (continua) y que no sea equívoca, lo que generalmente se da
en los actos de conservación en las propiedades indivisas.
 Los efectos jurídicos de la posesión difieren del derecho de poseer como
resultado de la propiedad que sólo pertenece al propietario y a los que detentan por él
(usufructuario, arrendatario, etc.). Ninguna otra persona tiene derecho a poseer su cosa.
Contrariamente, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede reclamar las
consecuencias jurídicas de la posesión (Planiol y Ripert).

Las presunciones establecidas por el art. son de las previstas en el art. 1328, III):
iuris tantum. La regla del párrafo II, se ajusta al aforismo probatis extremis, media
praesumuntur (probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo
intermedio). La demostración del hecho contrario que destruya las afirmaciones del
poseedor, rompe la continuidad de la posesión y la invalida para surtir efectos jurídicos.

Cabe, para cerrar esta anot., una referencia, siquiera somera, de lo que en la
doctrina (y en algunas legislaciones) se distingue como especies de la posesión, para
distinguir sus diversas clases y que, según anota Sánchez Román (cit. Scaevola)
muchas de ellas parecen hijas de la sutileza de los escritores:

La posesión es natural o civil (p.c. art. 607) según trate de la tenencia material
de una cosa o del disfrute de un derecho simplemente. La natural, también, se dice,
consiste en la tenencia de una cosa con la intención de guardarla; puede ser justa, si
está autorizada por la ley, como en el caso del acreedor prendario, e injusta cuando esta
reprobada por la ley: caso del ladrón o del poseedor de mala fe.

Se dice que es civilísima (según Baldo, cit. de Scaevola) a la conferida al

sucesor de un mayorazgo; actual a la que va acompañada del goce efectivo y real de la
cosa, incluída la percepción de sus frutos; imaginaria, a la que tiene lugar por una ficción
de derecho, cuando alguien posee por otro; pretoria (v. la anot. al art. 1429 i.f. y el art.
542, III, del p.c.), a la que se otorga al acreedor en la finca de su deudor para que se
haga pago con sus frutos; clandestina, a la que se oculta a quienes tienen derecho a
oponerse; viciosa, a la tenida por fuerza o violencia o furtiva y ocultamente o sólo a
título precario; violenta, a la que se logra mediante la fuerza; pacífica, a la que se
adquiere y se conserva sin violencia; continua, a la que no ha sido interrumpida durante
el tiempo necesario para usucapir o prescribir; alternativa, a la que después de
interrumpida se vuelve a recobrar; inmemorial, a la que data de antiguo y no se puede
precisar exactamente; judicial, a la que se confiere por el órgano jurisdiccional en los
interdictos de adquirir (p.c. art. 596); proindiviso, a la que tienen varias personas en una
cosa común; ad interdicta (según Ahrens, cit. Scaevola) a la que se tiene por cualquier
título o sin él, menos en virtud de un hecho que constituya delito; ad usucapionem, a la
que es bastante para usucapir (arts. 134 y 138).

Estas distinciones, aunque se consideran sin solidez e inútiles (Escriche,

Scaevola), pueden, no obstante, servir para precisar conceptos o evitar que ellos sean
distorsionados en la práctica del derecho, cuando corresponda.

El Código, regula sistemáticamente sólo la posesión de buena fe y la posesión de

mala fe (v. el art. 93 y su anot.), distinción que tiene realmente importancia para varios
efectos y en la que se resume la mayor parte de las especies anteriormente enunciadas.

Cabe señalar, finalmente, la distinción que se da, según terminología antigua pero
siempre actual (Messineo), entre derecho de posesión (ius possessionis) o posesión
considerada en si mismo independientemente de su título justificativo, y el derecho a la
posesión (ius possidendi) o sea la potestad de tener la posesión, que de todos modos
se funda sobre un título. El derecho de poseer -acentúa el citado autor del Manual- es,
como poder autónomo, un posterius o algo adquirido: possideo, quia possideo (derecho
de seguir poseyendo, porque se ha poseído hasta ahora). En cambio, el derecho a la
posesión, como posible manifestación de la titularidad del derecho, es, respecto de la
posesión, un prius o algo originario (se puede ejercitar el derecho, esto es tener -
pretender- la posesión por virtud de ser titular del correspondiente derecho).
 Jurisprudencia

1.- "Aunque la opositora tampoco exhibe el título de propiedad a que hace

referencia al deducir la oposición, tiene, no obstante, en su favor, la
presunción establecida por el art. 1532 (88) del c.c., probada como
corresponde" (G.J. Nº 710, p. 16).

2.- "Según el art. 1536 (88) del c.c., el poseedor actual que prueba haber
poseído antiguamente, se presume haber poseído en el tiempo intermedio,
mientras no se justifique otra cosa y, en la especie, las tres transmisiones
de las terrenos documentalmente probadas, hacen presumir la posición
continuada por más de 35 años en los inmuebles litigados" (G.J. Nº 782,
p. 29).

3.- "El demandado es el actual poseedor de los terrenos cuestionados,

habiendo entrado en esa posesión el año 1872 y, en consecuencia, a
mérito de la presunción establecida por el art. 1536 (88) del c.c. ha
poseído los terrenos durante 30 años" (G.J. Nº 822, p. 51).

4.- Véase los casos Nos. 5 y 8 del art. 100 y 1 del art. 110.

ART. 89.- (Cómo se transforma la detentación en posesión). Quien comenzó

siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por
causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta
de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los
sucesores a título universal.

Fte: Cgo. it. 1141, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 1533 -
Conc: c.c. 92 - 1113, II) -
 ART. 90.- (Actos de tolerancia). Los actos de tolerancia no pueden servir de
fundamento para adquirir la posesión.

Fte: Cgo. it. 1144 -

Precd: c.c. abrg. 1534 -
Conc: c.c. 894 -

ART. 91.- (Cosas fuera del comercio). La posesión de cosas fuera del comercio
no produce ningún efecto. Se salva lo dispuesto respecto a las acciones posesorias en
el libro V del Código presente.

Fte: Cgo. it. 1145 -

Conc: c.c. 1492, II) -

ART. 92.- (Sucesor en la posesión y conjunción de posesiones).

I. El sucesor a título universal continúa la posesión de su causante desde que se
abre la sucesión, a menos que renuncie a la herencia.

II. El sucesor a título particular puede agregar a su propia posesión la de su

causante o causantes.

Fte: Cgo. it. 1146 -

Precd: c.c. abrg. 1537 -
Conc: c.c. 89 - 134 - 1007 - 1113, II) -

Jurisprudencia

"No habiendo probado el demandante su calidad de heredero de sus nombrados

tíos, la prescripción adquisitiva (usucapión) que alega en su favor es inatendible
por cuanto, si bien ese derecho pudieron invocar sus presuntos tíos, a él no le
corresponde hacerlo" (G.J. 1614, p. 190).

ART. 93.- (Posesión de buena fe).

I. El poseedor es de buena fe cuando cree haber adquirido del verdadero
propietario o titular la cosa o el derecho.

II. La buena fe se presume; y quien alega que hubo mala fe, debe probarla.

III. Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta la buena fe

inicial.

Fte: Cgo. it. 1147 -

Precd: c.c. abrg. 1522 - 1523 - 1525 -
conc: c. com. 803 - p.c. - 597 -
c.c. 94 - 98 - 100 - 101 - 134 - 149 - 150 - 152 - 306 -
711 - 967 - 1458, II) y III) -

Jurisprudencia

1.- "La buena fe se presume siempre y el que alega que hubo mala fe, debe
probarla" (G.J. Nº 247, p. 1428).

2.- "La buena fe se presume siempre y quien alega que hubo mala fe debe
probarla, según dispone el art. 1525 (93) del c.c." (G.J. Nº 1300, p.
67).

3.- "La posesión del inmueble no puede reputarse amparada por la buena fe,
en la especie, porque desde el principio, o sea desde la compra del
mismo, la compradora tenía conocimiento de que compartía el dominio
 sobre el bien con la actora, por lo que en la orden de pagar la parte
correspondiente de los frutos se ha aplicado correctamente los arts. 294 y
295 (94) del c.c." (G.J. Nº 1621, p. 104).

CAPITULO II

DE LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN

SECCIÓN I

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POSEEDOR

EN CASO DE RESTITUCIÓN DE LA COSA

ART. 94.- (Frutos). El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales
percibidos y los civiles producidos hasta el día de la notificación legal con la demanda y
sólo está obligado a restituir los adquiridos con posterioridad a la notificación.

Fte: Cgo. it. 1148 -

Precd: c.c. abrg. 294 y 295 -
Conc: p.c. 130, 5) -
c.c 83 - 84 - 93 - 95 - 682 - 1067 - 1074, III) - 1262 - 1458 - 1503 -
1504 -

Dice el Digesto (Lib. 22, tít. 1, ley 25, cit. Scaevola): porro bonae fidei possesor
percipiendis fructibus id juris habet, quod dominis praediorum tributum est (el poseedor
de buena fe tiene el mismo derecho que el dueño en cuanto a la percepción de los
frutos).

La notificación legal con la demanda importa que la posesión ha sido legalmente

interrumpida. Para ese efecto se aplican los arts. 1503 y 1504. Notificada la demanda,
termina la buena fe del poseedor.

Jurisprudencia

1.- "Habiendo poseído la finca proindiviso como coheredero, el

demandado no pudo ser considerado de mala fe y la Corte ad
quem al declararlo tal, ha violado los arts. 294 y 295 (94) del
c.c." (G.J. Nº 206, p. 1007).

2.- "Aun el simple poseedor que posee un bien de buena fe a título

de propietario, sin serlo realmente, hace suyos los frutos hasta el
momento en que conociendo los vicios del título pasa a ser de
mala fe" (G.J. Nº 247, p. 1428).

3.- "No se puede condenar el pago de frutos desde el comienzo de la

posesión, según los arts. 294 y 295 (94) del c.c. si el demandado
ignoraba los vicios del título traslativo de dominio" (G.J. Nº 430,
p. 612).

3.- "Al entrar los recurrentes en posesión de los terrenos por

autoridad de la justicia, en calidad de herederos procedieron de
buena fe y por tanto les corresponde hacer suyos los frutos" (G.J.
Nº 479, p. 1019).

5.- "Las demandadas, siendo heredaras del comprador que poseyó de

buena fe, se hallan en el caso de los arts. 294 y 295 (94) del
c.c., por cuya virtud debieron ser absueltas del pago de frutos"
(G.J. Nº 501, p. 7).
6.- "Basta para la prescripción de frutos que el poseedor ignore los
vicios de su título, cualesquiera que ellos hayan sido" (G.J. Nº
505, p. 6).

7.- "Declarada la nulidad de la transacción, por haber sido

radicalmente nula desde su celebración, la sentencia que
restablece las cosas a su primitivo estado, debió estatuir, respecto
de ambas partes, aplicando los arts. 294 y 295 (94) del c.c., la
restitución de los frutos percibidos a mérito de la transacción nula"
(G.J. Nº 527, p. 9).

8.- "La simple tenencia de los bienes, sin ningún título traslativo de
dominio, es motivo que por si excluye la presunción legal de buena
fe y da lugar a la responsabilidad de los frutos" (G.J. Nº 646, p.
19).

9.- "El hecho de haber sido amparados judicialmente en su posesión,

excluye en los demandados la mala fe que habría dado lugar a
responsabilidad respecto de los frutos percibidos" (G.J. Nº 654, p.
26).

10.- "Habiéndose estimado que no existe prueba que manifieste la

mala fe de la demandada, al condenarla a la restitución de frutos,
se ha infringido los arts. 294 y 295 (94) del c.c. por mala
aplicación" (G.J. Nº 759, p. 50).

11.- "Para la condenación al pago de frutos, la apreciación de la mala

o buena fe, aún del simple poseedor de bienes ajenos, y con
mayor razón del detentador, está librada al criterio de los jueces
de instancia" (G.J. Nº 770, p. 46).
 12.- "Al condenarse en frutos a la demandada, desde que empezó a
poseer las casas cuestionadas, no se infringió este art., por
haberse anulado las ventas por simulación lo que excluye la
presunción de buena fe, que supone que el poseedor ignora los
vicios de su título" (G.J. Nº 789, p. 69).

13.- "El demandado posee las pertenencias estañíferas, al margen de

la adjudicación que hizo localizar para tomar posesión en ajena
propiedad y, por consiguiente, sin título que pueda fundar la
presunción de buena fe, por lo que su condenación para restituir
los frutos no infringe la ley" (G.J. Nº 815, p. 5).

14.- "Reconocido que el demandado no entró a poseer la casa que

compró, sin que por ello haya podido percibir sus rendimientos, los
jueces al condenarle al pago de frutos civiles, quebrantan los arts.
294 y 295 (94) del c.c." (G.J. Nº 816, p. 13).

15.- Véase el caso Nº 3 del art. 93 y el Nº 47 del art. 134.

ART. 95.- (Reembolso de gastos). El poseedor obligado a restituir los frutos

tiene derecho a que se le reembolsen, en el límite de su valor, los gastos que haya
realizado para la producción y recolección, valor que se estimará a la fecha del
reembolso.

Fte: Cgo. It. 1149 -

Conc: c.c. 83 - 84 - 94 - 98 - 892 - 961 - 972 - 1458 -

Es de rigor abonar los gastos y la parte proporcional debida a su trabajo, al

poseedor de buena fe que ha gastado en la producción de los frutos. Esta aplicación se
aplica indudablemente a los frutos adquiridos después de la demanda, que son los
restituibles según el art. anterior. El reembolso, por la demás, se justifica en el principio
del art. 916.

ART. 96.- (Reparaciones). El poseedor, aunque sea de mala fe, tiene derecho a
que se le reembolse el importe de las reparaciones extraordinarias estimado a la fecha
del reembolso.

Fte: Cgo. It. 1150 -

Conc: c.c. 98 - 961 - 1258 -

Las reparaciones suponen gastos necesarios de conservación, sin cuya realización

la caso se deteriora o destruye. Si justa y necesaria es la represión de la mala fe, ello
no implica que esa represión pueda traducirse en un gracioso acrecentamiento del
patrimonio del reivindicador. Sería permitir el enriquecimiento sin causa, vedado por el
art. 961.

ART. 97.- (Mejoras y ampliaciones).

I. El poseedor también tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras útiles y
necesarias que existan a tiempo de la restitución. Si es de buena fe, la
indemnización se hace en la cuantía que haya aumentado el valor de la
cosa; y si es de mala fe, en la cuantía menor entre la suma del importe y
el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra.

II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el poseedor
que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo
estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerlas reembolsando el
importe de los gastos.

III. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el

 artículo presente.

Fte: Cgo. It. 1150, 2) y 3) -

Conc: c.c. 223 - 706 - 972 - 1258 -

Omite el artículo una regla muy generalizada: las mejoras no debidas a la

voluntad o acción del poseedor -provenientes de la naturaleza o del tiempo- tales como
el aluvión, el crecimiento de las vegetales, el aumento de valor en las propiedades de
zonas populosas o de las nuevas urbanizaciones, etc., son inindemnizables.

Toda la teoría de la indemnización gira en derredor de una idea cardinal: que el

poseedor no padezca daño y que una justa indemnización repare el gasto hecho en
beneficio de la conservación y aprovechamiento útil de la cosa. Pero no puede
considerarse justa la indemnización que atienda la restitución del dispendio de puro lujo
y mero ornato en las mejoras llamadas voluptuarias que ni pueden justificarse por la
necesidad, porque sin ellas la cosa subsiste, ni por la utilidad, porque lo que proporciona
placer o deleite no se reputa útil jurídicamente hablando.

El párrafo tercero del art. (mejoras extrínsecas según Messineo), es inútil como
las mejoras suntuarias. Los dos párrafos primeros eran suficientes.

Jurisprudencia

"El pago de las mejoras introducidas en el lote cuya posesión se

cuestiona, no ha sido expresamente reclamada por los demandados en la
reconvención que han deducido, por la que la Corte de alzada no tenía
por que pronunciarse respecto de ellas" (A.S. Nº 27 de 6 marzo 1980).

ART. 98.- (Derecho de retención).

I. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las
 indemnizaciones y se le reembolsen los gastos mencionados en los
artículos anteriores.

II. El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las indemnizaciones
y reembolsos se satisfagan por cuotas, con las garantías convenientes.

Fte: Cgo. It. 1152 -

Conc: c.c. 93 - 95 - 96 - 241 - 824 - 857 - 889 - III - 1435 - III -

El jus retentionis no es exclusivo de la relación posesoria. Tienen el mismo

derecho, por ejemplo, el usufructuario (art. 241), el anticresista (art. 1435, III), el
depositario (art. 857). En otros casos se niega expresamente este derecho, por ejemplo,
el comodato (art. 889, III).

Su finalidad en la relación posesoria es proteger y asegurar la restitución de los

gastos necesarios y de las mejoras útiles hechos por el poseedor. Para surtir efectos,
debe reunir éstos requisitos: a) declaración judicial de un estado posesorio (jus
vindicandi); b) existencia actual de una posesión de un hecho; c) buena fe del
poseedor; d) existencia de un crédito justificado representativo de los gastos realizados.

ART. 99.- (Responsabilidad del poseedor). El poseedor obligado a la restitución

debe resarcir al propietario por los daños o pérdida de la cosa durante la posesión.

Conc: c.c. 294 - 984 -

El art. obliga al resarcimiento en todo caso, sin excepción alguna, según deja
entender su texto. La generalidad de las legislaciones, regulan este aspecto con más
cuidado. Aceptando la distinción cardinal de la buena o la mala fe, resulta:

1º) El poseedor de buena fe no responde del daño o pérdida de la cosa

 poseída, cuando se ha conducido con el cuidado de ésta con solicitud o
haya mediado negligencia o culpa leve.
2º) El poseedor de buena fe responde del deterioro o pérdida de la cosa
poseída, cuando se prueba que ha procedido con dolo o negligencia
grave.

3º) El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida, bien se haya

conducido correctamente en el cuidado y conservación de la cosa poseída,
bien haya procedido con culpa leve o dolo.

4º) El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida ocasionados por

causa de fuerza mayor, cuando maliciosamente retrasa la entrega de la
cosa al poseedor legítimo.

SECCIÓN II

DE LA POSESIÓN DE BUENA FE DE LOS BIENES

MUEBLES

ART. 100.- (La posesión vale por título). La posesión de buena fe de los
muebles corporales vale por título de propiedad, salva la prueba contraria.

Fte: c.c. fr. 2279 -

Precd: c.c. abrg. 1559 -
Conc: c.c. 93 - 101 - 103 - 152 - 306 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia
1.- "Siendo bienes muebles e incorporales las acciones de Banco, sólo los
títulos de ellas, endosados e inscritos, constituyen el justo título y
confieren la propiedad y posesión" (G.J. Nº 742, p. 8).

2.- "Tratándose de bienes muebles la posesión vale por título según este
art." (G.J. Nº 762, p. 15). En = sentido (G.J. Nº 708, p. 11). En =
sentido (G.J. Nº 725, p. 15).

3.- "Ordenado el embargo de los bienes del ejecutado, el tercerista probó

hallarse en posesión de la mercadería embargada, y como esa posesión
vale por título de propiedad tratándose de muebles, conforme a este art.,
resulta que dicho embargo se efectuó sobre bienes ajenos" (G.J. Nº 811,
p. 28).

4.- "La posesión vale por título de propiedad en materia de muebles" (G.J.
Nº 820, p. 50).

5.- "La disposición de este art. no excluye la prueba contraria" (G.J. Nº 826,
p. 17).

6.- "La disposición del art. 1559 (100) del c.c., que declara que la posesión
en materia de muebles vale por título, no excluye la prueba contradictoria
cuando no existe derecho adquirido por un tercero apoyado en la
posesión" (G.J. Nº 1214, p. 97).

7.- "En materia de muebles la posesión vale por título" (G.J. Nº 1297, p.
17).

8.- "Cuando una persona esta en posesión de bienes (muebles), ha de

considerarse que ellos son suyos, ha mérito de la regla del art. 1559
 (100) del c.c. y no es legal demandar su embargo con la sola alegación
de que pertenecen al demandado" (G.J. Nº 1298, p. 98).

9.- Véase el caso único del art. 103 y el Nº 1 del art. 149.

ART. 101.- (Efecto de la posesión en caso de enajenación por el no propietario).

I. La persona a la que se transfieren por quien no es el propietario bienes muebles

corporales, adquiere la propiedad de ellos mediante la posesión de buena
fe.

II. En igual forma se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda

cuando se establecen por el que no es propietario.

Fte: Cgo. it. 1153 -

Conc: p.c. 602 -
c.c. 93 - 100 - 103 - 110 - 152 - 306 - 711 - 1076 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia
Véase la del art. anterior.
ART. 102.- (Excepción).
I. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la persona que ha perdido o a
quien se le ha robado una cosa mueble puede reivindicarla de un tercer
poseedor en el plazo de un año computable desde la pérdida o el robo.

II. Si el actual poseedor de la cosa robada o perdida, la compró en una feria, venta
pública o a un comerciante, el propietario puede reivindicarla en igual
plazo reembolsando el precio que haya pagado.
 Fte: Cgo. francés 2279 - 2280 -
Precd: c.c. abrg. 1560 - 1561 -
Conc: p.c. 607 - c.p. 347 -
c.c. 149 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia

1.- "La compra de las joyas hecha a un reo prófugo por el comerciante
(demandado) no le da derecho a éste para exigir de la propietaria la
restitución del preció que pagó, porque no las compro en feria o remate
público, ni de mercader que vende cosas semejantes, siendo inaplicable al
caso la disposición del art. 1561 (102, II) del c.c." (G.J. Nº 628, p. 3).

2.- "Reconocido el hecho de que el vestido de bailarina indígena, compró el

sindicado en feria pública, no debió ordenarse su entrega, sino pagando el
propietario al poseedor el precio que a éste le costó, sin infringir este art."
(G.J. Nº 720, p. 43).

ART. 103.- (Adquisición por la posesión de buena fe en caso de enajenaciones

sucesivas). Si se enajena sucesivamente una cosa mueble corporal a varias personas, la
primera que entra en posesión de ella es preferida y adquiere la propiedad siempre que
sea de buena fe, aunque su título tenga fecha posterior.

Fte: Cgo. it. 1155 -

Precd: c.c. abrg. 732 -
Conc: c.c. 100 - 101 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia
 "La posesión de un objeto mueble vale por título, según el art. 1559
(100) del c.c. y según el art. 732 (103) del mismo código, la persona
que ha sido puesta en posesión real de una cosa (mueble) es preferida y
se hace propietaria, aunque el título sea posterior en fecha, pero siempre
que la posesión sea de buena fe" (G.J. Nº 1192, p. 102).

ART. 104.- (Muebles sujetos a registros; títulos al portador y objetos del

patrimonio cultural de la Nación).

I. Las anteriores disposiciones no se aplican sobre los bienes muebles sujetos a

registro.

II. Los títulos al portador y los objetos del patrimonio histórico, artístico y
arqueológico de la Nación se rigen por las disposiciones que les
conciernen.

Fte: Cgo. it. 1156 -

Conc: c. com. 539 - 540 -
c.c. 77 - 150 -

La materia de los arts. que componen esta Sección, es una sola: la significación
y consecuencias de la posesión en materia de muebles. Puede decirse que hay tal
unidad en ella, que hace pertinente su comentario aplicando, en este caso, la
correspondiente unidad en la exposición, sin separarla para cada art. que sólo malograría
la explicación.

La posesión equivale a un título de propiedad, es decir, a una causa legítima de

adquisición que el poseedor esta dispensado de probar (Laurent, cit. por Scaevola). La
buena fe juntamente con la posesión suple al título en las cosas muebles (arts. 101 y
103), pero mientras esta buena fe pueda ser contradicha, mientras la validez o invalidez
del modo adquisitivo sea susceptible de una discusión judicial, la posibilidad de la
reivindicación es evidente (art. 102). La posición del justo medio ha sido preferido por
los autores.

En la opinión francesa se trato de interpretar la disposición dentro de la teoría de

la prescripción instantánea (Marcadé cit. por Scaevola) o dentro de la doctrina de la
presunción de la propiedad (Aubry y Rau, id.), seguida esta última preferentemente por
la jurisprudencia francesa.

La fórmula del art. 100, que es reproducción del art. 1559 del Cgo. abrg. tiene su
origen en la jurisprudencia del Chatelet de París (antiguo tribunal criminal de la capital
francesa: Alcalá-Zamora y Castillo), que para sortear los inconvenientes de la
reivindicación mobiliaria en el desarrollo del comercio, después de una evolución de la
primera regla que sentó: la posesión es una presunción de título, proclamó el categórico
adagio que paso al art. 2279 del Cgo. francés: en fait de meubles la possessión vaut
titre (Mazeaud). Por eso, se consigna la regla del Cgo. francés como la verdadera
fuente del art. 100.

El art. 101 como su modelo italiano (art. 1153) contiene el principio: la posesión
mobiliaria del tercero de buena fe equivale a título (Messineo). Resulta así que se ha
duplicado la misma regla, sin duda alguna, innecesariamente. Esta reiteración de
preceptos es simple consecuencia de la modelación del Código con una fuente múltiple.

Pero, a pesar de la duplicación del principio (en el art. 100, formulado según el
tenor del art. 1559, segunda parte, y en el art. 101, formulado según el art. 1153 del c.c.
italiano), puede admitirse cierta diferencia entre ambas disposiciones, en cuanto a sus
alcances y efectos. Si según el art. 93, I), se reputa poseedor de buena fe al que
ignora que en su título o modo de adquirir existe un vicio que le invalida, quiere decir
que, como se infiere claramente del art. 101, I) en la posesión de las cosas muebles no
se prescinde de título, sino en cuanto por este se entiende el instrumento público en el
que conste el carácter de la transmisión, más no en el sentido de que baste el mero
hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro requisito, conforme observa, con buen
criterio, Scaevola, al comentar las disposiciones equivalentes del c.c. español (arts. 433
y 464). Esta consecuencia no parece derivar del principio del art. 100 de cuya
formulación puede deducirse que basta el mero hecho de la tenencia sin necesidad de
ningún otro requisito que no sea la buena fe, o que, el título, en su más amplio
concepto, estaría implícitamente envuelto en la buena fe.

El principio implica estas condiciones:

a) La posesión debe recaer sobre cosa mueble que no haya sido perdida ni
robada.

b) Debe carecer de vicios (la retención, v. gr., no causa posesión para el

detentador: anot. al art. 90).

c) Debe ser de buena fe.

d) La cosa no debe ser mueble sujeto a registro.

La regla del art. 103, como la de los arts. 100 y 101, está inspirada en la
conveniencia de favorecer la circulación de la riqueza (Messineo). Estos resuelven el
posible conflicto entre el propietario y el tercero adquirente poseedor de buena fe. El art.
103 resuelve el conflicto entre dos o más adquirentes del mismo causante (propietario).
En el caso de los arts. 100 y 101 se contempla los efectos de una adquisición a título
originario, en el del art. 103 los de una adquisición a título derivativo.

La no aplicación de las reglas examinadas a los mueble sujetos a registro (art.

104), se funda en que el adquirente puede y debe consultar los correspondientes
registros públicos para guardarse de adquisiciones a non domino, del mismo modo como
es posible hacerlo en cuanto a los bienes inmuebles. Esa es la función y finalidad de los
registros.

El Cgo. italiano, excluye del principio, igualmente, la universalidad de muebles.

Jurisprudencia

"El dominio y derecho preferente sobre automóviles y camiones (vehículos

automotores en general), se justifica mediante la inscripción del
documento de adquisición en la Oficina de Tránsito, conforme a la L. de
12 de Dic. de 1919. (D. de 18 de Feb. de 1938)" (G.J. Nº 1251, p. 16).

TITULO III

DE LA PROPIEDAD

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 105.- (Concepto y alcance general).

I. La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una
cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro
de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento
jurídico.

II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras

acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el
libro V del Código presente.
 Fte: Cgo. it. 832 - 948 -
Precd: c.c. abrg. 289 - 291 -
Conc: Const. 7, i) - 22 - 24 - 25 - 109 - 114 - 881 - c. com. 463 -
c. aér. 35 y s. -
c.c. 106 - 107 - 108 - 109 - 114 - 881 - 1453 y s. -
1459 - 1461 y s. -

El Título que indica este art. se ocupa del derecho de propiedad en su domicilio
legal: el Código civil, según la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha de entenderse
en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes a este derecho, se
han discutido y se discuten -y con frecuencia- en los terrenos más diversos. Por tal
razón, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse a las nociones y
observaciones generales o a la explicación de las normas singulares que constituyen la
materia de sus regulaciones. La índole especialmente práctica de las anotaciones, impide
adentrarse en investigaciones y comentarios históricos-filosóficos detenidos, o en la
reseña crítica de las escuelas que se han ocupado del concepto de la propiedad y de su
organización actual.

El epígrafe de este título tomado tal cual de su modelo italiano, es impropio. La

propiedad, por sí sola, es un fenómeno del dominio de la Economía política, como fuente
principal de satisfacción de las necesidades del hombre. La ciencia jurídica examina el
derecho de propiedad y, o sea, la propiedad sometida a las normas de la relación
jurídica que faculta al dueño para usarla, disfrutarla o repeler a otros, mediante las
acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Véase: relación jurídica que
proviene del derecho real en la anot. al art. 74).

Coincidentemente, filósofos y juristas reconocen como fundamento de la

propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentación que, en el fondo,
es la de la propia conservación, que el hombre no puede dejar de satisfacer
(D'Aguanno). Ni las escuelas más avanzadas que combaten la organización actual de la
propiedad pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no rechazan el
fundamento y necesidad de la propiedad, sino su organización.

En su origen el derecho de propiedad desde los tiempos primitivos es, como la

religión, colectiva; familiar o tribunal (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola, Mazeaud).
Licurgo y Solón, en las reformas que implantan siguen una organización francamente
totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista) el segundo (para emplear
terminología actual). En Roma tras su carácter colectivo y social en el ager publicus
exclusivo, por un remoto repartimiento de éste en opinión de casi todos los autores, se
forma el ager privatus (durante el reinado de Numa; Mazeaud), que ofrece una sola
forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por efecto de las invasiones bárbaras ofrece
variedad de manifestaciones: alodial, beneficiaria, censal, servil y comunal, aunque la
característica de la propiedad feudal con su rasgo distintivo de la dependencia de la
persona, la sumisión del vasallo al señor, la de éste a otro que era superior y la fusión
de la soberanía con la propiedad. Esta estaba tan subordinada a la persona que hizo
decir a Proudhon que la Revolución francesa podía definirse como "la sustitución del
derecho personal por el derecho real (de los 2281 arts. del c.c. francés -dice Mazeaud-
sólo los primeros 515, no están consignados a la propiedad). Esta observación de
Proudhon, sirve para mostrar que la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso
de la Historia, no se ha circunscrito a la acción de la razón, sino que muchas veces se
ha acudido al apoyo de la fuerza. Cada revolución supone una alteración en el concepto
de la propiedad o en su goce, según exacta observación de Scaevola, que, además, al
comentar tal evidencia, cree encontrar en ella la explicación de la definición naturalista
de Bonaparte sobre los cambios políticos violentos: las revoluciones salen del vientre.

Esa revolución, elevó el derecho de propiedad a la categoría de dogma, en el

concepto absoluto que de él tenía el derecho romano. Al presente, bajo el influjo del
continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin "del período
individualista, que va cediendo el campo al período de la sociabilidad" (Cimbali "La
nuova fase del Diritto civile", cit. de Scaevola).

No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica como el de

socialización del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el
absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retorno a la propiedad
colectiva.

El aspecto social de la propiedad según la nueva concepción de ella, no quita -

sin embargo- que la propiedad individual -y no sin razón- continué siendo reconocida y
protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del propietario y, como tal, sigue
siendo la pilastra del ordenamiento económico y jurídico, aún concediéndose amplio
avance a las exigencias de carácter general (públicas) o colectivas (privadas) que
exigen de ese poder disminuciones o sacrificios (Messineo).

Planiol y Ripert, reducen la cuestión dentro del ámbito del Derecho civil, a saber
únicamente si es una institución que merece actualmente ser conservada y piensan que
la propiedad individual justifica ampliamente su existencia, por los servicios que ha
prestado a la humanidad, y concluyen con Cauwés que la propiedad individual y libre es
para las sociedades civilizadas una necesidad económica. Mazeaud la considera la
condición esencial de la independencia y de la libertad del hombre: el que nada propio
tiene, depende por entero de los demás, del Estado si éste es el dueño de todos los
bienes o de aquellos que los poseen.

Sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para no

encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal como se
la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Planiol y Ripert, es
probablemente el sistema más satisfactorio para organizar la distribución de la riqueza
material, en las sociedades cuya vida económica está organizada sobre la base familiar
y en las cuales la simple familia u hogar, sea que se dedique a la agricultura, a la
ganadería, al comercio o a la artesanía, constituye la unidad normal de la actividad
económica (Toynbee). Al presente, según los estudios de este notable profesor de
investigaciones de historia de la Universidad de Londres, el impacto del industrialismo en
la propiedad privada viene convirtiendo a ésta, bajo su formidable impulso, en un
disparate al acrecentar el poder social del hombre propietario y al mismo tiempo
disminuir su responsabilidad social, al extremo de que esta institución que en la época
preindustrial puede haber sido socialmente útil, aparece convirtiéndose a medias en un
mal social que no puede ser conjurado -podría agregarse- con las meticulosas y
limitadas soluciones de la teoría de la función social de la propiedad.

Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusión del insigne autor: la
sociedad actual está enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institución de la propiedad
privada a la acción de las nuevas fuerzas del industrialismo si no quiere verla, en caso
de fracasa, barrida por la revolución o hinchada monstruosamente hasta convertirse en
un peligro mortal para la salud social de la civilización. Esta adaptación -termina- exige
compensar pacíficamente la mala distribución de la propiedad privada, que el impacto del
industrialismo determina automáticamente, mediante una redistribución consciente,
racional y equitativa, por la intervención del Estado.

Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente

empleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurídicamente y
muchas legislaciones las emplean como sinónimas (Argentina, Uruguay, Guatemala, etc.
También el Anteproyecto de Ossorio, art. 423).

La definición del art. 105 corresponde al derecho de propiedad y no a la

propiedad que -como se ha dicho- es una relación de orden económico. El derecho de
propiedad, relación de orden jurídico, consiste en usar, gozar y disponer de una cosa
dentro de los límites y con las obligaciones que impone el ordenamiento jurídico.

No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carácter: es un derecho real

(jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener la cosa todo el uso y los
servicios que puedan sacarse de ella y el jus fruendi o derecho de percibir sus frutos. El
derecho de disponer no supone ya el jus abutendi de los romanos, que daba al
propietario omnímoda potestad para hacer de la propiedad cuanto se le antoje,
empleándola aún en objetos ilícitos. El derecho de disponer consiste ahora sólo en la
facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla.

No es derecho absoluto ni -en realidad- lo fue en el régimen anterior, en muchos

aspectos injustamente criticada, pues dentro de él no odia hacerse un uso prohibido por
las leyes o reglamentos.

Sus limitaciones son numerosas, tanto que el de propiedad es el más grande y

más complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones están
abandonadas a la administración nacional o municipal, que frecuentemente reglamentan,
hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus propiedades o del
ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert).

Señaladas enunciativamente, las principales limitaciones son: la expropiación; las

servidumbres legales que responden a un fin de interés común; la porción legítima que
el testador debe respetar; las restricciones derivadas de las legislaciones especiales
como la minera, la de petróleo, etc., la prescripción, fundada en la necesidad de evitar la
incertidumbre en el dominio.

La voluntad del hombre también crea limitaciones: servidumbres, hipoteca, prenda,

usufructo, etc.

El segundo prf. del artículo se refiere al jus vindicandi, que es la facultad más
fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad (Scaevola),
que supone la de exclusión, la de goce privativo respecto de cualquier otro persona, que
intente indebidamente participar de las derechos del propietario.
 Jurisprudencia

1.- "El secuestro judicial, como una restricción del derecho de propiedad
impide al propietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere
este artículo" (G.J. Nº 402, p. 318).

2.- "A tenor de la ejecución librada en 1647 por mandato del Virrey del Perú,
el cacique de Machaca no obtuvo por la composición el derecho de
disponer libremente de las tierras que fueron objeto de ésta, en razón de
habérsele prohibido venderlas, trocarlas, traspasarlas y donarlas, actos en
los que consiste principalmente el derecho de dominio" (G.J. Nº 543, p.
2).

3.- "Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos, y
pueden modificarse por la ley y por los contratos que se celebren con
referencia a la propiedad" (G.J. Nº 583, p. 2).

4.- "El derecho de propiedad se acredita con títulos auténticos que

(tratándose de inmuebles) estén registrados en la Oficina de los derechos
reales" (G.J. Nº 1225, p. 70).

5.- "La preceptuación imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c.,
reconoce al derecho de propiedad la facultad de gozar y disponer de las
cosas de modo que no se haga un uso prohibido por las leyes" (G.J. Nº
1314, p. 8).

6.- "Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una cosa
mueble o inmueble, da al propietario derecho sobre todo lo que produce y
sobre todo lo accesorio a ella" (G.J. Nº 1315, p. 54).
 7.- "El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de él, que el art.
289 (105) del c.c. atribuye al propietario" (G.J. Nº 1362, p. 65).

8.- "El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con título
auténtico de dominio, que debe estar inscrito en el registro de derechos
reales, para ostentar la publicidad del caso y con ella surtir efectos frente
a terceros, conforme estatuyen los arts. 1º y 14 de la L. de 15 de Nov. de
1887" (G.J. Nº 1612, p. 82).

9.- Véase los casos Nos. 6 del art. 127 y 9 del art. 1538.

ART. 106.- (Función social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una

función social.

Precd: Const. 1938, art. 17 -

Conc: Const. 22 - L. Rf. Agr. 2 -
c.c. 105 - 108 - 116 - 117 -

Es condición esencial obligatoria, para merecer la protección de la ley. El

concepto aparece en el ordenamiento jurídico desde la Constitución de 1938. Con el
argumento de que para la doctrina clásica el derecho de propiedad es un derecho
absoluto, se ha buscado substituir el concepto de la propiedad-derecho por el de la
propiedad-función social (Bonnecase).

No quiere decir esto que el régimen derogado haya consagrado un absolutismo

insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la propiedad un uso
contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.).

Para los seguidores de la tesis social "el hombre esta vinculado al cuerpo social,
debe hacer todo lo que exige el interés social" (Danton, cit. por Ossorio), y en la
emergencia de un antagonismo entre la propiedad individual y el interés social, es éste
el que debe prevalecer.

D'Aguanno, no obstante estimársele autor antiguo, se preocupó del tema.

Consideró necesario añadir preceptuaciones en la legislación de la expropiación de la
propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundos un uso contrario a
los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra.

Entre los autores modernos, León Duguit (cit. de Ossorio) ha sido infatigable
sostenedor del principio: todo individuo -afirma- tiene en la sociedad la obligación de
cumplir una función determinada en razón del lugar que en ella ocupa.

Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen de

antecedentes históricos, legislación comparada y opiniones doctrinales, para justificar la
inclusión del principio en la regulación positiva.

La jurisprudencia francesa, acogió la tendencia que informa el principio,

particularmente al aceptar la teoría del abuso del derecho en la esfera del derecho de
propiedad, que al aparecer como función social obliga al propietario a ejercer su derecho
en interés de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el interés general (Mazeaud).

Se discute, a propósito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es una

función social o tiene una función social, juego de palabras, dice Ossorio, en el que se
ha abroquelado la reacción para dificultar la admisión del concepto, olvidando que no
cabe una discusión teórica porque todas las propiedades tienen una función social, sin
dejar por eso, en ciertas circunstancias (v. gr. estado de guerra), llegar a ser funciones
sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede alcanzar, sobre el punto, una
satisfactoria explicación:

La función social supone que la propiedad cumpla también una finalidad social.
Pero una cosa es ejercer también una función social y otra es que la propiedad sea
exclusivamente una función y que el propietario, al actuar, no pueda conseguir ningún
interés propio (Messineo). Como instituto de derecho privado esta limitada por la función
social en interés público solamente, ya que si fuera exclusivamente una función,
devendría instituto de derecho público y sería exclusivamente, también, un conjunto de
deberes solamente.

Cabe también destacar la observación que hace Messineo, respecto de la

influencia del principio en examen en la naturaleza del derecho de propiedad. Aunque el
derecho privado (Italiano), dice, está actualmente empapado de elementos sociales, esto
es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer intereses generales o
nacionales, o intereses de grupos no por ello ha de inferirse que los institutos a los que
se asigna ese objeto, sean, por esa sólo razón, publicísticos y tocante al derecho de
propiedad, admitido que la orientación legislativa contemporánea le asigna algunos
aspectos de tal índole, cabe afirmar que la propiedad es relación eminentemente
privadística: con lo que se reconoce que las relaciones de derecho privado patrimonial
conservan su fundamental naturaleza y fisonomía.

Jurisprudencia

1.- "El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido por

el art. 7 de la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley
Fundamental, está condicionado en su ejercicio a que con ella se cumpla
una función social, a cuyo fin su uso no debe ser perjudicial al interés
colectivo" (G.J. Nº 1619, p. 16).

2.- Véase el caso Único del art. 212, y el Nro. 17 del art. 108.

ART. 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar actos con el
único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está
permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual
se le ha conferido el derecho.

Fte: Cgo. it. 833 -

Conc: c.c. 115 - 117 -

El título del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este art., habla de
actos de rivalidad (emulazione = emulación, rivalidad), que el propietario no puede
realizar sin otro objeto que dañar o causar molestias a otro.

El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos de

emulación o chicanas -dice Messineo- que realiza el propietario sobre las cosas propias
al sólo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar molestias a otro,
sin obtener de ello ninguna utilidad para si. En realidad, remarca este autor, que el Cgo.
It. no ha sancionado como principio la tutela contra el abuso del derecho, porque
comprometería la certeza del derecho objetivo y haría inseguro el ejercicio del derecho
subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las figuras singulares que
implica otro género de limitación. En efecto el epígrafe del art. italiano 833 no se refiere
para nada al abuso del derecho sino a actos de emulación. Se trata simplemente de una
perturbación de vecindad stricto sensu, como diría Mazeaud.

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Código

quiere significar en este artículo. Una noción general, que se amplia en la anot. al art.
984, es necesario sobre tema de tanta importancia.

El abuso de derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilícitos, que
están especificados por el Código y tiene su tratamiento y sanción propios: actos
simulados, fraudulentos, culposos, etc.

Se considera el principio aludido en el epígrafe de este artículo una innovación

revolucionaria contemporánea. Sin embargo tiene tanta antigüedad como el axioma
summum jus, summa injuria, que advierte contra el máximo rigor del derecho como
fuente de daños, axioma que indudablemente inspiró esta sentencia ciceroniana: primus
justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la justicia es que ninguno
haga daño a otro), tal cual lo dicen también las Partidas (3ª, tít. 32, ley 19, cit. de
Ossorio): si lo que quisiese facer non lo hubiese menester, más se moviese
maliciosamente por facer mal a otros.

Tiene en la actualidad un inmenso dominio de aplicación, que rebasa el ámbito

del derecho de propiedad al que este art. quiere restringirlo. El Anteproyecto de Ossorio
(art. 6º), lo propone con carácter general y, por eso, lo ubica en el Libro Preliminar,
relativo a las disposiciones generales.

Su desarrollo se debe, después de un comienzo discutidísimo, a la sabia acción

de la jurisprudencia francesa, cuya contribución a la evolución del derecho privado
francés, desde 1804 particularmente, ha sido más considerable que la del legislador
(Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia.

Consiste en ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin

exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una noción más concreta, más categórica
que una simple actuación motivada por simples razones de rivalidad o emulación. Sus
elementos constitutivos son inequívocos: 1º) ejercicio de un derecho; 2º) carencia de
toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3º) intención nociva, y 4º) perjuicio
evidente para otra persona. Véase el caso único de la jurisprudencia inserida para el art.
481, en el cual, aunque mencionándole por incidencia, se da del abuso del derecho una
noción más ajustada a la doctrina del instituto y, por eso, mejor formulada que la del art.
en examen.

Resumiendo la amplia doctrina que actualmente informa el principio, puede

definírselo como un acto que no puede constituir ejercicio lícito de un derecho, porque su
efecto no tiene interés apreciable y legítimo para quien lo ejecuta y sólo puede perjudicar
a otro (Saleilles, citado por Ossorio).

En la jurisprudencia francesa -citada por Bonnecase- que contribuyo a la

formación del principio hasta su actual noción y que se resume a continuación para
ilustrar mejor el tema, se destacan los siguientes casos:

Caso Lingard: "... no pudo disponer de su taller de sombrerería en forma tal que
molestara a sus vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres; que a
todos se permite disponer de su propiedad como mejor le plazca, pero sin
perjudicar a tercera persona" (Corte de Metz, 10 Nov. 1808).

Caso Mercy: "Las personas sólo pueden usar de sus propiedades respetando la de su
vecino; que siendo que sus respectivos derechos iguales, el de cada uno de ellos
necesariamente debe conciliarse con el de los demás" (Corte de Metz, 16 Ago.
1820).

Caso Doerr: "La moral y la equidad se oponen totalmente a que la justicia sancione
una acción inspirada por la mala voluntad; realizada bajo el imperio de una mala
pasión, que no esta justificada por ninguna utilidad personal y que causa un
grave perjuicio a tercero" (Corte de Colmar, 2 Mayo 1855).

Caso Savart: "(Es el) único objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de su
propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamente
apreciado con la ayuda de la regla: malitiis non est indulgendum, constituye uno
de las casos de cuasi-delito" (Trib. de Sedan, 17 Dic. 1901).

Caso Bayard: " El dispositivo no presenta para la explotación del terreno de... ninguna
utilidad y (fue) edificado únicamente con el fin de dañar... (por lo que se) pudo
apreciar por parte de... existía abuso de su derecho" (Corte de Casación de
 Francia, 3 Ago. 1915).

Sobre perturbación stricto sensu de vecindad, Mazeaud, cita el ilustrativo caso de

jurisprudencia siguiente:

Caso Briquet: "El electricista Briquet que comercia con aparatos de radiofonía se vio
imposibilitado en el curso de 1929 de recibir de manera regular las audiciones
radiofónicas y de hacer que funcionen los aparatos que tenía su tienda... (debido
a)... perturbaciones provenientes del funcionamiento de aparatos de radiotermia
instalados en una casa vecina perteneciente al Dr. Secret... daño que debe ser
reparado" (Corte de Amiéns, 21 Dic. 1932).

Véase, además, lo pertinente en la anot. al art. 984.

Jurisprudencia

1.- "El ejercicio de un derecho -siempre que no incurra en abuso del

derecho- no comporta ninguna responsabilidad para su titular y, en la
especie, los demandados que poseen el inmueble cuestionado a mérito de
los acuerdos transaccionales referidos ejercitan un derecho que no puede
ser fuente de responsabilidad" (A.S. Nº 192 de 7 de Agosto 1979).

2.- Véase los casos Nos. 17 del art. 108 y el único del art. 481.

ART. 108.- (Expropiación).

I. La expropiación sólo procede con pago de una justa y previa indemnización, en
los casos siguientes:

1) Por causa de utilidad pública.

2) Cuando la propiedad no cumple una función social.
 II. La utilidad pública y el incumplimiento de una función social se califican con
arreglo a leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y el
procedimiento para la expropiación.

III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pública no se destina al objeto que
motivó la expropiación, el propietario o sus causahabientes pueden
retraerlo devolviendo la indemnización recibida. Los detrimentos se
compensarán previa evaluación pericial.
Fte: Cgo. it. 834 -
Precd: c.c. abrg. 290 -
Conc: Const. 22 - L. 30 Dic. 1884 - c. aér. 40 - c. min. 86 - 136 -
y s. - L. Hds. 68 y s. - L. 13 Nov. 1909, art. 18 - L. 12 Dic. 1916, art.
60 -
c.c. 110 -

Definido el derecho de propiedad por el art. 105 como el goce, disfrute y facultad
dispositiva dentro de los límites que la ley establece, las disposiciones que le siguen
señalan las limitaciones de la función social, la condenación de las perturbaciones de
vecindad y, en ésta, se refiere a una de las limitaciones que, al mismo tiempo,
constituye en realidad una excepción a ese derecho de gozar y disponer.

La expropiación implica la pérdida del derecho de propiedad y la adquisición de

un derecho de crédito como compensación pecuniaria de aquel. No supone una lesión
patrimonial injusta, por lo tanto. Sólo determina una transformación del derecho real
(propiedad) del expropiado, en un derecho personal (indemnización).

Alcanza no sólo a las cosas, sino también a los derechos intelectuales o sobre
bienes materiales, como por ej: el derecho de autor (L. 13 Nov. 1909, art. 18) o la
propiedad industrial (L. 12 Dic. 1916, art. 60). Para todos los casos el principio y
fundamento jurídico es el mismo. Inclusive para las expropiaciones regladas por el c.
min. (arts. 281 y 313 a 320, además de los citados en la concordancia), una vez que la
industria minera está investida (mas que revestida) del carácter de utilidad pública, por
definición (c. min. art. 7).

Dentro de la tradicional división del derecho, en público y privado, se la considera

una institución mixta. Es de derecho público, en cuanto concierne al fundamento de su
ejercicio por parte de la Administración que obra como poder público y de derecho
privado en lo que toca al aspecto patrimonial del derecho del expropiado, cuya defensa
puede causar un caso contencioso, propio de la competencia del Poder Judicial (Bielsa).

Se han dado varias teorías para explicar el fundamento jurídico y su justificación.

De las que señala el nombrado tratadista, considérase entre las principales:

a) La que la considera una limitación jurídica de la propiedad, que en

realidad más que fundamento es una consecuencia.

b) La que la estima derivación del dominio eminente del Estado, que es la

más difundida y aceptada, aunque errónea a juicio de Bielsa que, con
buen criterio, observa que con ella se comprendería a los bienes
inmuebles si se admite el principio del dominium eminens según la
concepción de cuño feudal, o se consagraría una facultad discrecional
incompatible con las limitaciones que siempre se ha reconocido a su
ejercicio, como son la declaración y la justificación de la necesidad
pública, si se admite el principio evolucionado como manifestación del jus
politiae, en el que el Estado obra en rigor simplemente como poder
público.

c) La que juzga la expropiación como institución necesaria a los fines del

Estado, uno de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor
 bienestar y progreso social, y que es un fin necesario para el Estado
dentro de concepción moderna del mismo.

Ihering (El fin del Derecho, cit. de Bielsa) define la expropiación como la solución
que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario.

Es institución antigua, conocida entre los romanos y legislada también en las

Partidas (3ª tít. 18, ley 31, cit. de Scaevola) que dicen: ...las cosas de vn ome... si el
Rey las ouiese menester, por fazer dellas, o en ellas alguna lauor, o alguna cosa, que
fuesse a pro comunal del Reyno,... castillo, o torre, o puente, o alguna otra cosa
semejante destas, que tornasse a pro o a amparimiento de todos, o de algun lugar
señaladamente... deuen fazer de vna destas dos maneras: dandole cambio por ello
primeramente, o comprandogelo segund que valiere.

En el ordenamiento nacional vigente, la Constitución (art. 22), la declaro

procedente por causa de utilidad pública y cuando la propiedad no cumple una función
social. El primer caso está reglamentado por el Decreto de 4 de Abril de 1879,
convertido en ley por la igual de 30 de Diciembre de 1884 y que parece indudable que
tiene su fuente de inspiración en la ley española de expropiación forzosa de 10 de Enero
de 1879; la que reglamenta la calificación de la función social, aún no ha sido dada.

El concepto de utilidad pública que da la citada disposición especial sobre

expropiaciones, es demasiada limitada por anticuada. En realidad no define la utilidad
pública, sino las obras de utilidad pública (art. 2º).

El autor de estas anotaciones en el informe técnico u opinión legal -base del

decreto respectivo - que emitió sobre el aspecto jurídico de la procedencia de la
nacionalización de las minas, como miembro de la comisión respectiva (1952), desarrolló
con el apoyo de modernas corrientes de la doctrina que informa la materia, la tesis
siguiente:
 "Corresponde señalar, de acuerdo a los principios universalmente admitidos, que
la utilidad pública abarca tres causas especificas: la utilidad pública en sentido estricto, o
sea cuando el bien expropiado se destina directamente a un servicio público (caso de la
Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza por satisfacer de una
manera inmediata y directa a una clase social determinada y mediatamente a la
colectividad (el ejemplo más concreto se tiene en las expropiaciones dispuestas por la
Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y s.), y la utilidad nacional que exige se satisfaga la
necesidad que tiene una Nación de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que
la afectan como entidad como entidad política y como entidad internacional" (son
ejemplos: la nacionalización del petróleo en 1936 por vía caducidad, la de la gran
minería en 1952 y la de la Gulf en 1969).

El código italiano (modelo del presente art. 838), implanta, además de la clásica,
la expropiación por razón de prevaleciente interés público, cuando el propietario
abandona la conservación y aprovechamiento de un bien, en forma que afecta nociva y
gravemente el interés de la producción nacional. Se trata de un comportamiento de
ausentismo del propietario (abandono, no sólo negligencia), en perjuicio de las
exigencias de la producción (Messineo).

La utilidad pública se verifica mediante el correspondiente proceso administrativo.

Debe ser declarada por ley del Congreso u ordenanza municipal, cuando exige imponer
contribuciones especiales en su mérito y, cuando no, mediante decreto del Ejecutivo. Las
expropiaciones dentro del radio urbano, que tiene más relación con la regla del art. 129
que se vera infra, están regidas por la ley de 3 de Diciembre de 1883.

La indemnización, en el monto establecido por proceso de referencia, ha de ser

justa y previa. Estos conceptos no han sido modificados en función de la realidad, a
pesar de los avances que influyen en la legislación constitucional desde 1938. Messineo,
por ejemplo, prefiere el término indemnización proporcionada al valor de la cosa. Sería
más propio hablar de indemnización adecuada. En México, la indemnización esta limitada
al valor fiscal que figura en los registros catastrales. Actualmente, en la práctica
doméstica, es un hecho que las expropiaciones son indemnizadas al precio catastral del
inmueble, que no representa ni aproximadamente al valor venal de la cosa, aunque es
cierto que en justicia el propietario no puede quejarse de ello, ya que él, a su vez, no
tributa justamente al Estado con esa catastración carente de realidad. Sin embargo, la
jurisprudencia ha corregido en muchos casos la indemnización catastral, sosteniendo que
ella debe pagarse sobre la base de una tasación pericial, conforme a la L. de 1884, en
las demandas intentadas al efecto por los interesados mediante procesos de
inconstitucionalidad (Const. art. 127, 5º, y p.c. art. 754). Véase por ej: los casos 13, 18
y 19 de la jurisprudencia de este art., infra.

La condición previa de la indemnización se refiere, naturalmente, a la ocupación

de la propiedad expropiada y no a la declaratoria de la utilidad.
La reforma constitucional mexicana de Querétaro, substituyo el concepto previa
indemnización con el de mediante indemnización. Tratamiento más indicado para evitar
fundadas excepciones de los afectados que, en casos de trascendente importancia,
pueden justificar con ellas intervenciones foráneas impertinentes e inaceptables.

La determinación por los municipios de reglas para las construcciones urbanas y

la ocupación temporal (art. 26 y s. L. Exprop.), son también formas de expropiación,
que se norman por las respectivas reglamentaciones.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 426) propuso la expropiación sin indemnización

en dos casos: a) las que se acuerden con el voto mayoritario de cada una de las
cámaras del Congreso, (facultad peligrosa donde todo se resuelve con un criterio político
predominante), y b) cuando el propietario intenta destruir sus bienes gratuitamente.

La destrucción de productos (café, maíz, trigo, leche, etc.), ha sido

frecuentemente en algunas oportunidades y en otras latitudes, a pesar del hambre de
grandes mayorías, para mantener el nivel de los precios. Correspondía prevenir el caso
en Bolivia, aunque no se haya dado aún el fenómeno. La adopción de la regla
importaría, además, la presencia de una definida manifestación de la función social de la
propiedad.

La expropiación en materia minera está reglada por los arts. 136 y s. del Cgo.
del ramo, en materia petrolera por los arts. 68 y s. de la Ley de Hidrocarburo, y en
materia de aropuertos por el art. 40 del Cgo. Aeronáutico.

Las requisiciones militares, constituyen una especie de expropiación de

emergencia, sometida a las reglamentaciones militares. Todo lo que la defensa de la
Nación requiera, puede ser requisado: edificios, armas, municiones, vehículos de
transporte, ganado de consumo o de tiro, alimentos, forraje, etc., etc. Procede de
inmediato, contra orden previa escrita que determina la clase y cuantía de la prestación y
un recibo de la misma. La Ley Orgánica del ejército y sus reglamentos pormenorizan su
aplicación. Resulta extraño que no se haya adoptado también el art. 835 del Cgo.
italiano que regula la requisición, por grave y urgente necesidad pública, militar o civil.

Requisar puede, a veces entenderse como sinónimo de expropiar, pero puede

subrayarse la distinción señalando que, ante todo y de ordinario, la requisición se refiere
a bienes muebles, mientras que la expropiación por lo regular, afecta a bienes
inmuebles. Además la requisición puede limitarse a la privación del goce (temporal) de
la cosa, mientras que la expropiación implica siempre privación definitiva de la propiedad
(Messineo).

Jurisprudencia

1.- "La ley de 30 de Dic. de 1884 atribuye privativamente a las autoridades

administrativas el conocimiento sobre la expropiación por causa de utilidad
pública" (G.J. Nº 611, p. 2).
2.- "La Ley de 30 de Dic. de 1884 ha establecido la jurisdicción
administrativa de primer grado en las autoridades políticas y municipales
para decidir las cuestiones que se suscitan sobre expropiaciones por
causa de utilidad pública. Sus resoluciones deben ser revisadas por el
Ejecutivo respecto de las autoridades políticas y las de las Juntas
Municipales por los Consejos departamentales" (G.J. Nº 649, p. 30).

3.- "Ninguna expropiación puede llevarse adelante sin las previas

formalidades establecidas por la Ley de 30 de Dic. de 1884" (G.J. Nº
691, p. 3).

4.- "El propietario de un inmueble tiene derecho a gozar y disponer de él sin

más límites que los establecidos por la ley y las buenas costumbres y no
puede ser desposeído sino por causa de utilidad pública especialmente
tramitada" (G.J. Nº 1202, p. 76).

5.- "si bien la Ley de 30 de Dic. 1884, permite usar vía contencioso-
administrativa para impugnar los actos prefecturales contrarios a las
reglamentaciones de ella, ello no impide que se siga el trámite de
expropiación, mientras la nulidad de los actos impugnados no sea
declarada por la Corte Suprema" (G.J. Nº 1206, p. 5).

6.- "Conoce con jurisdicción propia de los procesos de expropiación de

bienes la autoridad administrativa, ya que la necesidad y utilidad de la
obra y el permiso para emprenderla es un acto de la Administración,
sobre cuya base se desarrollan los demás trámites por la Prefectura del
Departamento en el que esta ubicado el inmueble de cuya expropiación se
trata, según la L. de 30 de Dic. 1884" (G.J. Nº 1223, p. 13).
7.- "Adquirida una cosa mediante la venta forzosa (que supone la
expropiación), el adquirente no puede darle otro destino que aquél que
fundamento la utilidad pública" (G.J. Nº 1224, p. 41).

8.- "La enajenación de terrenos por razón de utilidad pública, es una venta
forzosa en la que no puede darse al inmueble adquirido otro destino y
ejercer otros derechos sobre él que el establecido en las leyes que
preconizaron la razón de su utilidad pública" (G.J. Nº 1224, p. 45).

9.- "Es requisito una ley del Congreso para una expropiación, sólo cuando la
realización de la obra que la motiva exija establecer contribuciones que
graven una o más circunscripciones, siendo en los demás casos materia
de decreto del Poder Ejecutivo" (G.J. Nº 1227, p. 11).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1333, p. 132).

10.- "Las Prefecturas o Municipalidades que tramitan expropiaciones sin la

inexcusable base de la ley o del decreto supremo que declaren su
necesidad y utilidad, actúan sin jurisdicción ni competencia, viciando sus
actos con la nulidad prevista por el art. 27 (31) de la Const." (G.J. Nº
1277, p. 2).

11.- "La utilidad pública se califica teniendo en cuenta el interés de la

colectividad entera y no de un reducido grupo" (G.J. Nº 1279, p. 4).

12.- "No llena su finalidad jurídica la expropiación destinada a transferir una

propiedad privada al dominio público para simplemente transmitirla a una
persona jurídica (colectiva según el art. 52 c.c.), como lo es la Asociación
de Periodistas en el caso de autos" (G.J. Nº 1280, p. 9).
13.- "Las adquisiciones de carácter nacional, departamental, etc., mediante
expropiación, deben pagarse según tasaciones periciales que mandara
practicar la autoridad encargada de su trámite" (G.J. Nº 1300, p. 3).

14.- "Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por causa de
necesidad y utilidad pública y previa indemnización justa" (G.J. Nº 1314,
p. 8).

15.- "Según el D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposición de la igual de

30 de Dic. de 1884, se entiende por obras de utilidad pública aquéllas
que directamente proporcionan al Estado en general, departamentos,
provincias o cantones, disfrutes de beneficio común o colectivo, bien sea
que se ejecuten por cuenta del Estado o por empresas particulares
autorizadas al efecto" (G.J. Nº 1314, p. 9).

16.- "La declaración de que una obra es de utilidad pública y el permiso para
emprenderla, serán objeto de una ley o de las respectivas ordenanzas
municipales, cuando para ejecutarla haya que imponer una contribución
que grave a una o más circunscripciones, siendo para los demás casos
suficiente un decreto del Poder Ejecutivo, a tenor de la L. de 30 Dic.
1884" (G.J. Nº 1358, p. 1).

17.- "A tenor del art. 7, inc. i) de la Const., la propiedad privada debe cumplir
una función social, previsión que en el caso de autos no puede cumplirse
por tratarse de un lote enclavado (sin salida a la vía pública) cuya función
social resulta impracticable" (G.J. Nº 1607, p. 40).

18.- "Disponiendo el art. 22 de la Const. que la expropiación por causa de

necesidad y utilidad pública procede previa indemnización justa,
corresponde establecerla mediante evaluación pericial y mediante el
 procedimiento que señalan los arts. 15, 16, 17, 18 y 21 del D.S. de 4 de
abril de 1879, ley por disposición de la de 30 de Dic. de 1884, aplicando
el principio de preferencia establecido por el art. 228 de la misma Carta
Magna, porque no es de aplicación de valoración catastral si no
corresponde al valor real, por cuya razón se declara inaplicable al caso
que se juzga los DD.SS. 9304 de 9 de julio de 1970 y 12091 de 31 Dic.
de 1974, que pretenden imponer dicha valoración catastral y se dispone
que el procedimiento de expropiación mencionado se lleve a cabo de
acuerdo a las disposiciones citadas del D.S. de 4 de abril de 1879 y L.
de 30 de Dic. de 1884" (G.J. Nº 1608, p. 19).

19.- "El justo precio como valor real del inmueble expropiado debe
determinarse mediante tasación pericial según los arts. 16 a 21 del D.S.
de 4 de abril de 1879, ley por virtud de la de 30 Dic. de 1884, ya que la
tasación catastral no refleja la valoración real porque sólo consulta el
criterio unilateral de los funcionarios estatales respectivos, que impide
considerar como justa tal apropiación" (Lab. Jud. 1979, p. 59).

20.- Véase los casos Nos. 1 del art. 106 y 3 del art. 262.

ART. 109.- (Prohibiciones de enajenar). Las prohibiciones legales de enajenar se

rigen por las leyes que las establecen. Las prohibiciones voluntarias sólo se admiten
cuando son temporales y están justificadas por un interés legítimo y serio.

Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 109 - 116 - 117 - L. Rf. Agr. 58 - L.

8 marzo 1927 -
c.c. 105 -

Los bienes adquieren carácter de inalienables a veces por virtud de la Ley, a

veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales y aparte
del defecto de la incapacidad personal del propietario.

Entre las reglas atinentes al precepto, puede señalarse ejemplificativamente: La

Constitución (art. 198) que establece la inalienabilidad del patrimonio familiar y cuya
constitución está regulada por el Código de la materia (art. 30). Otras prohibiciones de
enajenar, están determinadas por el mismo código, cuando veda al cónyuge enajenar
sus bienes propios a título gratuito sin el consentimiento del otro (art. 109), o cuando
exige el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación (art. 116) o celebrar
ciertos contratos que implican disposición de la propiedad (art. 1117).

La Ley de Ref. Agr. (art. 58) declara inalienables las propiedades de las
comunidades indígenas.

Otro ejemplo de esta especie de inenajenabilidad, para fines de exportación, es el

relativo a los monumentos nacionales, cuya declaración se rige por la L. de 8 de marzo
de 1927.

Véase además las anots. a los arts. 74, punto II, y 85.

ART. 110.- (Modos de adquirir la propiedad). La propiedad se adquiere por

ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis
causa, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley.

Fte: Cgo. it. 922 -

Precd: c.c. abrg. 437 - 438 -
Conc: c. com. 475 - 438 - 490 - c. min. 5 - 78 -
c.c 101 - 108 - 127 - y s. - 134 - 138 - 140 y s. - 144 y s. - 147 - 148 - 450
- 584 - 651 - 655 - 1000 -

Existen diversas clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad, según son

diversos los puntos de vista. Atendida la entidad o extensión de ella, se tiene la
adquisición a título universal y a título particular. Por su importancia económica es
onerosa o a título gratuito. Y según la causa de que provienen se las distingue en
adquisiciones mortis-causa y adquisiciones entre vivos. Por su génesis, son originarios o
derivativos, como la ocupación de que trata el art. 140 o la compraventa, sucesión, etc.,
respectivamente. Por la forma de la transmisión son voluntarios y no-voluntarios, como
los contratos en general o, en el segundo caso, la usucapión o la sucesión ab-intestato.

Planiol y Ripert, distinguen ocho modos de adquirir la propiedad: 1º) la ocupación,

que es un modo originario a diferencia de los demás que son modos derivados; 2º) la
convención o contrato; 3º) la usucapión o prescripción adquisitiva; 4º) la accesión; 5º) la
adjudicación (concesiones mineras, etc.); 6º) el testamento o transmisión por defunción;
7º) la ley (sucesión ab-intestato y transmisión entre vivos en los demás casos), y 8º) la
tradición (a la cual creen -Planiol y Ripert- que se puede encontrar alguna aplicación
aún).

El art. 74, habla de los bienes materiales o corporales e inmateriales o

incorporales, como cosas susceptibles de derechos (V. anot. al art. 74).

En el campo del derecho de propiedad, correspondía entonces, regular también

los derechos de propiedad incorporal.

Corrientemente, se distinguen entre tales derechos los de propiedad intelectual

(literaria y artística) y la propiedad industrial (marcas, inventos).

El Código ha omitido ocuparse de ellas, no obstante que su modelo, el Cgo. It.,

se ocupa detenidamente de dichos institutos, aunque dentro del Libro (V)
correspondiente al régimen jurídico del trabajo. Recuérdese, empero, que el c.c. italiano,
también es comercial.
 Si bien la propiedad industrial (marcas, inventos y afines reglamentada por las
leyes de 2 Dic. de 1916 y 15 de enero de 1918) es materia más propia de la legislación
mercantil, la propiedad intelectual debió considerarse en el Código Civil. Pudo haberse
incluido, actualizada, en capítulo especial, la Ley de 13 de Noviembre de 1909, que
reglamenta la propiedad de las obras científicas, artísticas y literarias, que se ejerce por
los autores, traductores, editores, autores de mapas, planos y diseños, por los
compositores, pintores, escultores, y por los herederos de éstos durante el término de
30 años, desde la muerte del causante.

Si se consideró más conveniente abandonar la reglamentación a la ley especial,

debió, por lo menos haberse establecido los principios generales. Pues la fórmula
empleada para definir el derecho de propiedad en general abarca las figuras indicadas.
El art. 105 habla de cosa en general sin distinguir si ella es corporal o incorporal y el
contenido del derecho patrimonial sobre bienes inmateriales, es un poder de gozar y de
disponer de un modo pleno y exclusivo (Messineo).

El c. com. en su esfera, reglamenta la propiedad industrial en sus arts. 463 a

469, regulando particularmente las marcas (arts. 475 y s.) y las patentes de invención
(arts. 483 y s.). Respecto de los derechos de autor (propiedad intelectual), se concreta
a referir la materia a la ley que la rige (13 Nov. 1909). El c. min., en sus arts. 5 y 78,
da las reglas generales sobre la adquisición de los derechos mineros.

Jurisprudencia

1.- "Acreditado que los terrenos han sido adquiridos a título sucesorio,
corroborado además por su posesión pacífica desde tiempo inmemorial, la
adjudicación administrativa que alega el demandado no puede destruir el
derecho de los demandantes" (G.J. Nº 614, p. 9).

2.- "Reconocido que X poseyó los terrenos con todas las condiciones
 requeridas por ley, al declarársele propietario de ellos, se ha hecho justa
aplicación del art. 438 (110) del c.c." (G.J. Nº 519, p. 19).

3.- "Según el art. 437 (110) del c.c. la sucesión es uno de los medios de
adquirir la propiedad, más ha de acreditarse no sólo la posesión sino la
calidad de heredero testamentario o abintestato" (G.J. Nº 624, p. 4).

4.- "La adquisición de la propiedad emana únicamente de los medios

establecidos por los arts. 437 y 438 (110) del c.c." (G.J. Nº 631, p. 4).

5.- "Por lo dispuesto por los arts. 437 (110) y 668 (668) del c.c. uno de los
medios de transmitir y adquirir la propiedad de los bienes es la donación,
que aceptada transfiere al donatario el dominio de la cosa donada, aunque
no haya habido tradición de ella" (G.J. Nº 648, p. 16).

6.- "La sucesión es una de las formas de adquirir la propiedad de las cosas
en concepto del art. 437 (110) del c.c." (G.J. Nº 1359, p. 25).

7.- Véase los casos Nos. 5 del art. 134 y 6 del art. 1453.

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

SECCIÓN I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 111.- (Subsuelo y sobresuelo).

I. La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde
 el área limitada por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el
propietario para el ejercicio de su derecho.

II. Esta disposición no se aplica a las substancias minerales, a los hidrocarburos, a

los objetos arqueológicos y a otros bienes regidos por leyes especiales.

Fte: 840 -
Precd: c.c. abrg. 297 -
Conc: c. com. 11, 3) - c. min. 2 -
c.c. 127 - 146 - 153 - 201 - 203 - 209 -

Se trata en realidad de la extensión del derecho del dueño en la propiedad

territorial. Esa extensión corresponde al espacio aéreo en la altura susceptible de
ocupación: edificaciones, plantaciones que, en ese sentido, son los resultados útiles que
da la tierra ha de obtener su propietario. Corresponde decir lo propio del espacio
existente bajo la superficie del suelo, para que las plantas extiendan sus raíces y se
pueda afirmar los cimientos de los edificios. Lo contrario, haría del propietario dueño de
una propiedad ilusoria.

La extensión del derecho de propiedad, tomado en si mismo, se coloca en el

punto en que viene a cesar el interés para él, esta es, se hace coincidir la medida del
derecho en la medida del interés (ejercicio útil) del propietario (Messineo).

Las sustancias y objetos que se nombran en el párrafo II, son del patrimonio del
Estado y todos ellos están sometidos a regímenes especiales señalados al tratar del art.
85, las relaciones del propietario del suelo con los titulares del derecho de explotación
de esas sustancias (así fuese el propio Estado), se regulan en esos regímenes
especiales.

En Cóg. abrg. (art. 297), refiriéndose en realidad a la superficie y al subsuelo,

establece que "la propiedad del terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior e
interior de él", por defectuosa traducción del art. 552 del Código francés, que aplicó la
antigua fórmula de que la propiedad del suelo lleva consigo "la propiedad de lo que está
debajo y de la que está encima, que es una reproducción de la legislación romana que
no reconocía límites ni en altura ni en profundidad al derecho de propiedad, a la que se
le reconocía una extensión usque ad caelum et usque ad inferos (hasta el cielo o hasta
los infiernos = centro de la tierra: Mazeaud). Mas, la evolución, que ha puesto sus
límites al ejercicio mismo del derecho de propiedad, según se ha vista ya, v. gr., en los
arts. 105 y 106, también lo ha hecho respecto de la extensión de la propiedad en
sentido vertical: altura (espacio que esta sobre el fundo o sobresuelo) y profundidad
(subsuelo), que termina, según esta art., donde termina el interés útil del ejercicio del
derecho del propietario y salvas las excepciones determinadas en el parágrafo II,
sometidas a régimen legal especial, como el c. min. o la L. Hds. o la de 8 de Marzo de
1927, citada en la anot. al art. 109. Esta medida de derecho de propiedad, así, se hace
coincidir con la medida del interés (actual y potencial) del propietario (Messineo).

Jurisprudencia

"Según los arts. 296 y 297, III del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo
la propiedad exterior e interior del mismo" (G.J. Nº 1476, p. 61).

ART. 112.- (Acceso al fundo). El propietario debe permitir el acceso y el tránsito

por su fundo al vecino que necesite hacer construir o reparar un muro, o realizar otra
obra propia o común, e igualmente a quien quiera recobrar una cosa suya que se
encuentre allí accidentalmente, salvo que se le entregue la cosa reclamada. Si el acceso
ocasiona algún daño debe ser resarcido.

Fte: Cgo. it. 843 -

Conc: c. min. 105 -
c.c. 121 - 142 - 143 - 263 -
 Esta disposición, establece para el propietario ciertas obligaciones que responden
a una necesidad de buena vecindad. Los vecinos se deben unos a otros prestaciones
positivas, consideradas simplemente obligaciones personales, que nacen de pleno
derecho por el sólo hecho de la vecindad y que antiguamente se consideraba entre los
cuasicontratos (Pothier, citado por Planiol).

La necesidad que contempla el art., es eventual y transitorio, lo que no permite

atribuirle ningún carácter de servidumbre forzosa. Solo es un derecho personal, no real,
y si fuera de la mera comodidad del vecino o su uso tuviera otros fines de los indicados
por el art., el acceso y el tránsito pueden ser justificadamente denegados (Messineo). El
c. min. en su ámbito, regula el libre acceso de funcionarios públicos autorizados, en su
art. 105.

ART. 113.- (Deslinde y amojonamiento). El dueño de un fundo puede obligar a su

vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojonamiento.

Fte: Cgo. it. 950 -

Precd: c.c. abrg. 385 -
Conc: p.c. 682 y s. -
c.c. 1459 -

Jurisprudencia

1.- "Es de competencia del Juez Instructor aprobar el deslinde concluido, sin
perjuicio de reservar para la vía respectiva la oposición que se hubiese
formado al restablecimiento de uno o más mojones" (G.J. Nº 422, p.
536).

2.- "La solicitud de deslinde no puede interrumpirse por la oposición de los que no
 son expresamente demandados, quienes no tienen acción para hacer
contencioso un deslinde que ni aún los demandados podían interrumpir"
(G.J. Nº 510, p. 5).

3.- "Cuando la oposición se deduce contra todos los límites, debe remitirse el asunto
al conocimiento del Juez de Partido" (G.J. Nº 555, p. 24).

4.- "La oposición que se forma sobre algún límite particular no embaraza el deslinde
voluntario; pero en caso de formularse contra todos los linderos, cesa la
jurisdicción voluntaria". (G.J. Nº 578, p. 7).

5.- "Previniendo los arts. 361, 400 y 590 (682 s. del vigente) del p.c. que la
demanda de deslinde se promueva con los documentos necesarios, libra
al juicio del actor la presentación de los que estimare más adecuados a la
defensa de sus derechos, puesto que (la ley) no los señala
determinadamente" (G.J. Nº 711, p. 4).

ART. 114.- (Cerramiento). El propietario puede cerrar su fundo en cualquier

tiempo.

Fte: Cgo. it. 841 -

Precd: c.c. abrg. 386 -
Conc: c.c. 105 - 123 -

El cerramiento de tierras se practica, implantando setos o perforando zanjas

indicativos a lo largo del perímetro del espacio que comprende el terreno. Para cercar se
hace algo más que indicar, puesto que según el significado de la palabra, es preciso
construir cerca: pared, muro. El artículo no lo prescribe, pero tampoco lo prohíbe.
Tratándose de fundos urbanos, las reglamentaciones municipales hacen, generalmente,
obligatorio el cercado.
 El derecho de cerrar las fincas rústicas no puede ser absoluto e incondicional. No
debe invadir el derecho de otros ni sobreponerse a un fin social (función social de la
propiedad), considerado siempre de mayor utilidad. Tiene sus limitaciones, como las
servidumbres que no pueden ser obstruidas por ningún cerramiento, o debe tenerse en
cuenta cañadas, abrevaderos, libre pasto, travesías y aún el derecho de caza y pesca
(Scaevola, Planiol y Ripert, y también el art. 842 del Cgo. it. omitido en la adopción). El
Cgo. abrg. que autoriza también esta facultad al propietario, hace la salvedad de las
excepciones de policía.

SECCIÓN II

LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE

VECINDAD

SUBSECCION I

DEL USO NOCIVO DE LA PROPIEDAD

ART. 115.- (Ejercicio de la propiedad en perjuicio de los vecinos).

I. El propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar una industria o
negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a las
propiedades vecinas, a la seguridad, a la salud o al sosiego de quienes
en ellas viven.

II. Esta disposición se hace extensiva a quienes poseen y a quienes detentan la

cosa.

Conc: c. aér. 35 - c. min. 97 -

 c.c. 107 - 117 - 119 - 998 -

En este orden rigen las disposiciones relativas a la seguridad industrial, la misma

que con el desarrollo de la actividad, viene siendo en la actualidad más cuidadosamente
atendida, inclusive con la determinación de zonas adecuadas para su emplazamiento
(parques industriales en cada ciudad). Existen y existirán todavía pequeñas industrias
urbanas, muchas de ellas casi de tipo familiar, que bien requieren una regulación como
ésta.

La jurisprudencia francesa, responsabiliza al propietario de una industria tanto por

los daños que causa su falta, como por los que sin su falta ocasiona su industria,
cuando dichos daños exceden a los que el vecino está obligado a soportar (Planiol y
Ripert).

Estos principios implican restricciones importantes al ejercicio del derecho de

propiedad y tienen su aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, que el Código
ha olvidado especificar en este caso.

ART. 116.- (Edificios que amenazan ruina y árboles que constituyen peligro).

I. El propietario está obligado a mantener su fundo en buen estado y en

condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros.

II. Cuando un edificio amenaza ruina, el vecino puede exigir la demolición o las
reparaciones necesarias, según corresponda.

III. Si un árbol constituye peligro se puede hacerlo arrancar o retirar.

Precd: p.c. abrg. 560 -

Conc: p.c. 615 y s. -
 c.c. 106 - 121 - 997 - 1464 -

Estas medidas lo mismo deben ejecutarse cuando la obra u obras (no solamente
edificios, pueden ser paredes, columnas o cualesquiera otras construcciones), amenazan
ruina, comprometen la seguridad de la propiedad vecina, o cuando constituyen un temor
fundado contra la vida o seguridad de las personas, que transitan por los lugares en que
la obra ruinosa se halla emplazada.

El art. 560 del p.c. abrg., en su segunda parte, contemplaba el caso. Si se

advierte un riesgo verosímil corresponde prevenirlo, sin esperar que le daño se produzca.
Tiende a ello la disposición aquí anotada. Si el daño se produce, surge la
responsabilidad civil establecida en el art. 997.

SUBSECCION II

DE LAS MOLESTIAS DE VECINDAD

ART. 117.- (Inmisiones).

I. El propietario debe evitar a los fundos vecinos las penetraciones de olores,
humo, hollín, calor, luces de anuncios, trepidaciones o ruidos molestos u
otras inmisiones, cuando exceden a las obligaciones ordinarias de
vecindad. Se tendrán en cuenta la naturaleza de los lugares y la situación
y destino de los inmuebles, conciliando en todo caso los derechos de
propiedad con las necesidades del desarrollo.

II. Esta disposición también se aplica a quienes poseen y a quienes detentan la

cosa.

Fte: Cgo. it. 844 -

Conc: c.c. 106 - 107 - 115 - 294 -
 ART. 118.- (Excavaciones o fosos). Al propietario de un fundo no le está
permitido cavar o abrir fosos susceptibles de causar ruina o desmoronamientos en los
edificios de la heredad contigua, y perjudicar las plantaciones existentes en ella, y puede
ser obligado a guardar la distancia necesaria para la seguridad del vecino, además de
resarcir el daño.
Fte: Cgo. it. 891 -
Precd: c.c. abrg. 407 - p.c. abrg. 560, 1º) -
Conc: p.c. 615 - c.c. 119 - 179 - 180, II) - 1463 -

SUBSECCION III

DE LAS DISTANCIAS EN LAS CONSTRUCCIONES,

EXCAVACIONES Y PLANTACIONES

ART. 119.- (Distancias para obras y depósitos nocivos o peligrosos). En caso de

que cerca del lindero se construyan hornos, chimeneas, establos y obras similares, o
depósitos para agua o materias húmedas, penetrantes o explosivas, o se instalen
maquinarias, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los
reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar de
todo daño la solidez, salubridad o seguridad de los fundos vecinos. La inobservancia de
esta disposición da lugar al retiro de la obra y al resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 890 -

Precd: c.c. abrg. 407 -
Conc: p.c. 615 -
c.c. 115 - 118 - 998 - 1463 -

La regla tiende como en el caso de art. anterior, a preservar los fundos vecinos
de todo daño a su solidez, salubridad y seguridad.

Los reglamentos respectivos, son los que norman las actividades que implican las
construcciones o instalaciones mencionados en el art. y que, según los casos,
corresponde establecerlos al órgano administrativo o al municipio respectivos. Tienen, por
eso, relación con la materia las disposiciones de los arts. 17, incs. 17 y 31, y 26, inc. 18
de la L. orgánica de municipalidades de 2 de Dic. de 1942.

Se aplican las disposiciones relativas a la obra nueva perjudicial como en el caso

del art. anterior. Si se produce daño se aplica el art. 998, sobre daños ocasionados por
una actividad peligrosa, dentro del régimen de la responsabilidad civil.

Jurisprudencia

"Un horno construido contra la pared de la casa vecina y cuyo uso según
estipulación escriturada se permitió por cinco años, da lugar a una acción real de
servidumbre" (G.J. Nº 778, p. 60).

ART. 120.- (Distancias para la plantación de árboles).

I. El que quiera plantar árboles debe observar, en relación, las distancias mínimas
siguientes:

1) Tres metros si se trata de árboles de tallo alto, como pinos y

eucaliptos.
2) Dos metros si se trata de árboles de tallo medio, cuya altura no
exceda a los tres metros y medio.
3) Un metro cuando se trata de arbustos y árboles frutales cuya
altura no pase de dos metros y medio.

El vecino puede pedir que se arranquen los árboles que nazcan o estén
 plantados a distancias menores que las indicadas.

II. Los setos vivos pueden ser plantados en el límite entre dos fundos.

Fte: Cgo. it. 892 -

Precd: c.c. abrg. 404 -
Conc: c.c. 121 - 181 - 1464 -

El Código abrg. señala una distancia de dos varas para los árboles de tallo alto y
una vara para formar setos vivos.

Es una limitación de uso de la cosa propia. La prohibición de plantar a menor

distancia de la señalada por la ley, busca evitar que el árbol se nutra del suelo ajeno o
con el desarrollo de sus raíces y ramas provoque daños en el fundo vecino. Este último
extremo previene del art. siguiente (121). El impedir que el árbol plantado en un fundo
introduzca sus raíces o extienda sus ramas por el suelo o espacio ajenos, no puede
entenderse en rigor como limitación alguna. Solo se evita la intromisión en ajeno
dominio, asegurando que cada propietario disfrute libremente de su propiedad.

El art. ha omitido especificar en las reglas que contiene, cómo se miden las
distancias mínimas que establece, cual lo hace el c.c. abrg. o la hace el vigente, por ej.,
como corresponde respecto de las distancias para las vistas directas y oblícuas (arts.
124 y 125). La disposición fuente, en su parágrafo 6º, dice:

"La distancia se mide desde la línea del lindero a la base del tronco del árbol en
el momento de la plantación, o desde dicha línea al lugar donde se hizo la
siembra".

Cuando no se haya respetado las distancias fijadas en el art., se procede en la

forma prevista en el parágrafo I, i.f. del art.

Jurisprudencia

"Corresponde al Juez hacer la calificación de los árboles sobre los que recaiga el
juicio y en esa virtud el Juez demandado (se trata de un juicio de
responsabilidad) ha calificado como árboles de tallo alto a los durazneros porque
por su altura y la extensión de sus ramas y raíces no pueden ser considerados
arbustos apropiados para formar setos vivos" (G.J. Nº 735, p. 40).

ART. 121.- (Corte de ramas y raíces, caída de frutos).

I. El propietario sobre cuyo fundo se extienden ramas de árboles, puede
obligar al vecino en cualquier tiempo, a cortarlas, y puede él mismo cortar
las raíces que hayan penetrado en su fundo.

II. Los frutos de un árbol que caen en el fundo vecino pertenecen al

propietario de éste último.

Fte: Cgo. it. 896, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 405 -
Conc: c.c. 112 - 116 - 120 - 1464 -

SUBSECCION IV

DE LAS LUCES Y VISTAS

ART. 122.- (Luces). El dueño de una pared no medianera pero contigua a la

propiedad de otro puede hacer en esa pared abertura o ventana para recibir la luz
conforme a las reglas siguientes:
1) La parte inferior de la abertura o ventana debe estar a una altura no menor de
dos metros y medio respecto al piso de la habitación a que se quiere dar
luz, si se halla en la planta baja, y no menor de dos metros si se halla en
la planta alta.

2) La abertura o ventana debe tener una raja de hierro cuyos huecos no sean
mayores de un decímetro cuadrado y un bastidor fijo con vidriera cerrada.

Fte: Cgo. it. 901 - 903 -

Precd: c.c. abrg. 409 - 410 - 411 -
Conc: c.c. 123 - 174 -

ART. 123.- (Cerramiento de luces).

I. La existencia de luces no impide al vecino adquirir la copropiedad del
muro o levantar pared adherida para edificar sobre su terreno.

II. Quien adquiere la copropiedad del muro puede cerrar las luces si es que
en él apoya su edificio.

Fte: Cgo. it. 904 -

Conc: c.c. 144 - 122 - 175 -

ART. 124.- (Vistas directas y oblicuas).

I. No se pueden tener ventanas o aberturas con vistas directas, ni balcones
u otros voladizos semejantes, sobre el fundo vecino cerrado o no cerrado
y tampoco sobre su techo, si no hay dos metros de distancia entre la
pared en que se hagan y dicho fundo.

II. Tampoco pueden tenerse vistas oblicuas sobre el fundo vecino sino a
sesenta centímetros de distancia.
 Fte: Cgo. It. 905 - 906 -
Precd: c.c. abrg. 412 - 413 -
Conc: c.c. 125 -

Se considera en esta artículo, así como en los artículo 119 y 120, constituyen una
servidumbre negativa de distancia, consistente en la prohibición de un uso especifico de
la cosa (no construir a cierta distancia) en provecho del fundo contiguo (Scaevola). El
precepto reglamenta el derecho a tener vista, con restricciones análogas, por su
significación, a las que determina el art. 122 al regular el derecho de luces. Es el
segundo tipo de abertura hacia el fundo vecino (v. la anot. al art. 122), que se llama
vista o perspectiva, porque además de permitir, desde luego, recibir luz o aire, permite
también ver, esto es, asomarse y mirar sobre el fundo vecino, sin la ayuda de medios
artificiales como escaleras o similares.

Vistas directas o rectas son las que están emplazadas en una pared paralela a la
línea divisoria, que divide los predios y desde las cuales se mira de frente al fundo
vecino, sin necesidad de volver la cabeza. Las oblicuas son aquéllas en las que el muro
en que están emplazadas, forma ángulo con la línea divisoria desde la cual no puede
mirarse de frente, razón de las diversas distancias consignadas en el primero y segundo
párrafo del artículo.

El elemento principal en la disposición es la distancia, haya o no muro intermedio

que, aún habiendo este, pudiera suceder que luego desapareciese presentándose
entonces el problema.

La manera de medir las distancias las determina con suficiente claridad el

siguiente artículo 125. Resta decir, aunque es obvio, que otras legislaciones (v. gr. la
italiana, art. 905 in fine), declaran inaplicable la disposición a las edificios separados por
una vía pública.

Jurisprudencia

1.- "Que encontrándose las ventanas cuestionadas a mayor distancia de seis

pies del fundo demandado al negar su subsistencia y ordenar su clausura
se ha violado el art. 412 (124)" (G.J. Nº 780, p. 45).

2.- "Que averiguado y reconocido que los corredores cuestionados establecen

vista directa sobre el patio interior del actor, sin guardar la distancia
prevenida por el art. 412 (124) del c.c. al disponerse su clausura no se
ha quebrantado este art. ni el 411 (122) del propio Código" (G.J. Nº 908,
p. 15).

ART. 125.- (Medición de las distancias). Las distancias a que se refiere el

artículo anterior se miden en las vistas directas desde la línea exterior de la pared donde
se encuentran o de los voladizos en su caso; y en las oblicuas, desde la línea de
separación entre los dos fundos hasta el lado más próximo de la ventana o abertura.

Fte: Cgo. It. 905 - 906 -

Precd: c.c. abrg. 414 -
Conc: c.c. 124 -

SUBSECCION V

DE LAS AGUAS PLUVIALES

ART. 126.- (Caídas de aguas pluviales). El propietario debe construir sus techos
de manera que las aguas pluviales caigan sobre su fundo o sobre la vía pública. No
puede hacerlas caer sobre el fundo del vecino.

Fte: Cgo. It. 908 -

Precd: c.c. abrg. 415 -
Conc: L. Ags. 1º -
c.c. 984 -

El precepto tiende a evitar toda causa que pudiese dar lugar a responsabilidad
civil, si un propietario, por acción u omisión, e interviniendo culpa o negligencia,
ejecutase un daño en la propiedad de otro (art. 984), como resultaría, indudablemente,
del hecho de dirigir las aguas pluviales de un predio sobre otro, daño que en ocasiones
podría alcanzar importante entidad. Además, importaría una invasión en el dominio ajeno,
que el Derecho vigila y garantiza contra toda posible perturbación que ofenda la pacífica
coexistencia social (Scaevola).

Por tales razones, la construcción de los techos de los edificios, debe hacerse de
modo que las aguas de lluvia caigan sobre el terreno que pertenece al propietario del
fundo y la prohibición no permite que se las haga caer sobre el fundo vecino. El empleo
de canaletas o tubos pluviales, por medio de los cuales se vierte el agua sobre el
terreno del propietario del edificio, o a las alcantarillas según las especificaciones de los
reglamentos municipales, es un medio admitido que no contradice el precepto del art.

La regla no esta estrictamente limitada a las aguas de lluvia: se la aplica a todas

las aguas que de cualquier manera caigan desde el techo de un edificio, v. gr. los
sobrantes que se escurren o derraman por defecto mecánico de los depósitos colocados
en él.

Esta prohibición de servidumbre de agua de lluvias, puede considerarse como una

de las manifestaciones del principio que prohíbe las intromisiones materiales regladas por
el art. 117, según Messineo.
 Jurisprudencia

1.- "El art. 415 (126) del c.c. prescribe que el propietario debe construir sus
techos de manera que las aguas se escurran sobre su fundo o sobre la
vía pública y, en el caso, la orden de destruir la canaleta recolectora que
las hace escurrir a patio propio, conculca la citada ley" (G.J. Nº 870, p.
45).

2.- "Que las aguas pluviales discurran del techo de una casa para ser
recibidas en el fundo vecino, mediante una canaleta existente entre las
dos propiedades colindantes, no supone violación del art. 415 (126) del
c.c." (G.J. Nº 1036, p. 32).

3.- "Que la canaleta que cae sobre el techo del actor es defectuosa por los
rebalses que ocasiona y porque al descansar sobre el predicho techo
determina una limitación del ejercicio de dominio propietario para el caso
de futuras construcciones (debiendo) prolongársela directa y
horizontalmente hasta la casa del demandado" (G.J. Nº 1219, p. 51).

SECCIÓN III

DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

SUBSECCION I

DE LA ACCESIÓN

ART. 127.- (Obras hechas sobre o bajo el suelo). Todas las construcciones,
plantaciones u obras hechas sobre o bajo suelo pertenecen al propietario de éste, salvas
las modificaciones que establecen los artículos siguientes o a menos que resulte otra
cosa del título o de una disposición de la ley.

Fte: Cgo. it. 934 -

Precd: c.c. abrg. 297 - 438 -
Conc: c.f. 108, 3º) - 112 -
c.c 110 - 111 - 128 - 129 - 130 - 201 - 202 - 221 -

Epígrafe correcto de la subsección debería ser: "del derecho de accesión", como

aparece en el Código abrg. y en la generalidad de las legislaciones. En su principal
sentido es como una expansión del derecho del propietario, según el principio
romanístico: accesorium sequitur principale (Messineo). No sólo es un modo de adquirir,
sino una modificación de los límites del derecho de propiedad (Mazeaud).

Accesión y derecho de accesión se diferencian exactamente como hecho y

derecho. Por el hecho de la accesión, las cosas, muebles e inmuebles, producen
incrementos: frutos o materias que, por diversas causas se las incorporan para formar un
todo en ellas. El derecho de accesión importa el principio por el cual, el propietario de
una cosa, considerada principal, adquiere naturalmente todo lo que de ella proviene o
todo lo que se le agrega o une de manera que llega a formar con la cosa un sólo y
único todo.

No constituye, se dice, fundamento suficiente para ser objeto de vínculo jurídico

por si solo, como ocurre v. gr. con otros modos de adquirir: ocupación, sucesión o
convención. Habida cuenta el principio sin lo principal no puede existir lo accesario, sería
apenas consecuencia de la propiedad: el que adquiere por accesión es antes propietario
de toda la cosa y, por virtud de ella misma, de todo lo que se le agregue o incorpore:
Accesio est jus adquirendi, quod reinostrae adjungitur incrementum (Justiniano, citado por
Scaevola).
 Proviene unas veces de fenómenos naturales (accesión natural) o de la industria
del hombre (accesión artificial).

El Código muestra en este punto su carencia de sistemática regular: ha definido

los bienes, los frutos, la posesión, el derecho de propiedad y omite definir la accesión.

Explicando la disposición fuente (c.c. it. art. 934), Messineo dice que en su
significado estricto, accesión ha de entenderse como el derecho sobre lo que,
perteneciendo o no a un determinado propietario, se incorpora o une, sea por causa
natural, sea por un acto humano, a una cosa inmueble o suelo de esa propietario, y si
pertenece a otro, pasa por virtud de la incorporación a la propiedad de éste sin poder
ser reivindicada.

Este artículo es aplicación del principio de que lo accesorio sigue a lo principal,

que el Cgo. abrg. lo proclama expresamente en el art. 296. El precepto constituye una
verdadera presunción juris tantum, esto es, susceptible de ser contradicha mediante
prueba contraria.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 297 (127), las construcciones hechas en el terreno de los
menores... les pertenece igualmente, por ser accesorios de lo principal"
(G.J. Nº 725, p. 9).

2.- "Todo lo que se une o incorpora a una cosa, pertenece al propietario de

ella, conforme a este artículo, sin que en ningún caso el tercero que
pruebe haber hecho mejoras o construcciones en casa ajena, adquiera por
este motivo derecho de propiedad sobre ninguna parte de ella" (G.J. Nº
741, p. 13).
3.- "La presunción establecida por el art. 297 (127) del c.c., de que las
construcciones, plantaciones y labranzas hechas en un terreno se reputan
verificadas por el propietario, no siendo jure et de jure admite la prueba
contraria" (G.J. Nº 757, p. 10).

4.- "Según el art. 296 (sin equivalente) del c.c. todo lo que se une e
incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella. Si se halla poseído
en mancomún, cualquiera incorporación, aunque fuese por causa del
trabajo ejecutado por uno de las condóminos forma parte de todo el
inmueble" (G.J. Nº 1092, p. 7).

5.- "Lo accesorio sigue la condición de lo principal, salvo convención en

contrario lo que no consta en el contrato de fs.... (G.J. Nº 1252, p. 38).

6.- "Es principio de derecho en la legislación boliviana que lo accesorio sigue

a lo principal, cuando se trata, como ocurre en la especie, del
acrecentamiento de un inmueble por el efecto jurídico de la accesión"
(G.J. Nº 1356, p. 44).

7.- "Según los arts. 296 y 297 (127) del c.c. la propiedad de un terreno trae
consigo... la de todo lo que se le une o incorpora" (G.J. Nº 1476, p. 61).

8.- "Por derecho de accesión todo lo que se une o incorpora a una cosa
pertenece al propietario de ella, conforme determina el art. 296 del c.c. y
tratándose de inmuebles, como el caso sub-lite, la cosa principal es el
terreno de acuerdo al art. 297 (127) del mismo c.c." (G.J. Nº 1489, p.
108).

ART. 128.- (Obras hechas en suelo propio con material ajeno).

I. El dueño que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras con
materiales ajenos, adquiere la propiedad de éstos con el cargo de pagar su valor; y si
obró de mala fe resarcirá además los daños causados. El propietario de los materiales
puede pedir que sean retirados sólo cuando no se cause menoscabo grave a la obra
construida o perezcan las plantaciones.

II. El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses de que el

propietario conoció su empleo.

Fte: Cgo. It. 935 -

Precd: c.c. abrg. 298 -
Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

Las reglas que constituyen la materia de los artículos 127 al 130 inclusive,
comprenden varias modalidades bien diferenciadas. Las edificaciones, plantaciones u
obras se llevan a cabo: a) en suelo propio con materiales ajenos (caso de este art.); b)
en suelo ajeno con materiales propios (art. 129); c) en suelo ajeno con materiales
ajenos, art. 130), y d) en suelo propio con materiales propios (art. 127 ya anotado)
cuya simplicidad excusa mayores comentarios.

En el caso de este art. debe consignarse si el propietario usó los materiales

creyéndolos suyos, o si lo hizo convencido de que no eran suyos. Las consecuencias
secundarias de ambas situaciones son diversas. La consecuencia principal, haya o no
buena fe, es que lo edificado, plantado y sembrado se otorga al dueño del terreno por el
principio base de toda la teoría de la accesión, visto ya en el artículo anterior. El dueño
adquiere la propiedad de los materiales utilizados, con la única limitación inserta en el
párrafo I, in fine, de que el dueño de los materiales puede retirarlos sin menoscabo de la
obra construída o antes que hayan echado las raíces tratándose de plantaciones.

Las consecuencias secundarias dependen de la buena o mala fe del propietario

que utiliza los materiales. En la primera situación pagará el valor de ellos y en el
segundo caso con más los daños que haya causado.

Sin embargo, la regla de este artículo se aplica raramente, porque quien emplea
materiales ajenos, casi siempre esta protegido por el principio: en materia de muebles la
posesión vale por título (art. 100), porque esos materiales en el momento en que se los
utiliza son, en efecto, muebles y el poseedor de ellos tiene, además, la presunción de
buena fe en su favor (Planiol y Ripert). Para demostrar que el propietario actuó de mala
fe, el dueño de los materiales tiene que probar que aquél, en el momento de utilizarlos,
sabía que no le pertenecían.
ART. 129.- (Obras hechas por un tercero con materiales propios).
I. Cuando las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un
tercero y con sus propios materiales, el propietario del fundo tiene derecho
a retenerlas u obligar al tercero a que las retire.

II. Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su elección el valor de

los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento de
valor que haya experimentado el fundo.

III. Si el propietario quiere que se las retire, se hará a costa del tercero quien
puede, además, ser condenado al resarcimiento de los daños. Sin
embargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las
construcciones, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin su
oposición o cuando el tercero las ha hecho de buena fe.

IV. En cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses de

que el propietario tuvo conocimiento de las obras.

Fte: Cgo. It. 936 -

Precd: c.c. abrg. 299 - 300 -
Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -
 Cuando se construye en terreno ajeno con materiales propios, la primera y
principal consecuencia es que la construcción no es del constructor, sino que pertenece
al dueño del terreno por el principio básico que norma la materia. Las consecuencias
secundarias están explicadas en el artículo: el propietario del terreno puede quedarse
con las obras o plantaciones o puede obligar al intruso a retirarlas. En el primer caso
debe pagar el valor de los materiales y el costo del trabajo realizado, o, si prefiere, la
plusvalía que el hecho haya producido en el inmueble. La elección de cualquiera de
estas alternativas corresponde al propietario del suelo.

Aunque el art. no lo dice, debe entenderse que el pago se hace con los valores
del día de la restitución. Correspondiendo la elección al propietario del terreno, pagará
siempre el importe menor porque, también siempre, se da una diferencia entre el
aumento de valor obtenido y el costo. Si el aumento del valor es inferior al costo, el
propietario paga el valor de lo que recibe, aunque pierda el constructor que pagó más
por el costo. Si el aumento del valor es superior al costo, el propietario gana pero sin
enriquecerse a costa del constructor que recibe lo que gastó. En ambos casos, se dice,
la opción concedida al propietario del terreno se funda en el principio (art. 961) de que
nadie puede enriquecerse a costa ajena (Planiol y Ripert).

Los gastos de puro lujo o mero recreo no pueden ser abonables al dueño de los
materiales, porque siendo más resultado del capricho y nada esenciales a la producción
y utilidad del bien, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 97, II).

Si el propietario prefiere que los materiales sean retirados, se hará acosta del
tercero intruso, con la condenación de daños. Esta condenación no opera en todos los
casos. El artículo dice que el tercero intruso puede ser condenado por ellos, sin
pormenorizar cuando o en qué circunstancias. Debe entenderse que procede cuando el
tercero actuó de mala fe o cuando la entrega del bien se demora por efectos de los
trabajos de demolición y retiro. Si el hecho se hubiera ejecutado sin oposición, a la vista,
ciencia y paciencia del propietario del suelo (en este caso la mala fe está en el
propietario, caso que debería tenerse en cuenta), no se puede exigir la demolición o
retiro de las construcciones.

El tercero es de buena fe, en esta alternativa, cuando cree ser propietario del
terreno en que hace la construcción o plantación, en tanto en cuanto se apoye en un
justo título, posea o no posea el terreno.

La regla general de este artículo, examinada hasta aquí, tiene en la legislación

nacional una excepción importante. La establece la Ley de 3 de Diciembre de 1883,
equívocamente llamada de expropiación en el radio urbano. En su mérito el propietario
del suelo dentro del radio urbano de las ciudades, pueblos y cantones, está obligado a
vender el sitio correspondiente a los dueños de los edificios construídos sobre su terreno.
La disposición comprende al dominio patrimonial de los municipios inclusive. Las leyes
de 12 de Mayo de 1941 y 26 de Noviembre de 1947, complementan y modifican en
parte dicha Ley de 1883, pero sin alterar su finalidad fundamental.

El principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no funciona en este caso -

porque el suelo será siempre lo principal así la construcción tuviese mayor valor venal-.
Se desconoce si hubo propósito expreso de excluir esta excepción a la regla del artículo
que, es evidente, supone no sólo una limitación al derecho de propiedad mediante
expropiación, sino una excepción a la regla básica del derecho de accesión.

El artículo 938 del Código italiano, contiene una disposición en alguna medida
similar a la Ley de 3 de Dic. de 1883. Dice que en la construcción de un edificio que
ocupe una porción del fundo contiguo (al propio), se atribuirá la propiedad del suelo -
según las circunstancias- al constructor, contra pago del doble de su valor o el
resarcimiento del daño. La oposición del propietario del terreno, sólo procede dentro de
los tres meses de iniciada la construcción.
 ART. 130.- (Obras hechas por un tercero con materiales ajenos).
I. Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un
tercero con materiales ajenos, el propietario de éstos puede reivindicarlos
y obtener sean retirados a costa del tercero que los empleó, siempre que
sea posible y no cause daño grave a las obras y al fundo.

II. La reivindicación ya no se admite pasados seis meses desde que el

dueño de los materiales conoció la incorporación.

III. En caso de no ser posible el retiro de las obras, el tercero que empleó
los materiales ajenos y el propietario que haya procedido de mala fe,
están solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueño
de éstos y a resarcir los daños que le hubiesen causado. Si el propietario
del suelo estuvo de buena fe, el dueño de los materiales sólo puede exigir
el abono de su valor si todavía no lo hubiese pagado al tercero que los
empleó.

Fte: Cgo. it. 937 -

Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

En el caso de este artículo intervienen tres personas: el propietario del terreno, el

dueño de los materiales y el que lleva a cabo la construcción o plantación.

El dueño de los materiales puede reivindicarlos y obtener su devolución en tanto

en cuanto no se produzca daño a la construcción o al fundo, como en el caso del art.
128. Si no es posible el retiro por tal razón, los materiales quedan para el propietario,
contra pago de su valor, indudablemente, siempre en observancia del principio que
protege la cosa principal.

Es lógica la condenación de daños si se prueba la mala fe del propietario y del

constructor. El artículo ha olvidado prever la mala fe del dueño de los materiales, cosa
que no es imposible que ocurra y que justificará que el propietario del terreno sea
indemnizado.

Si el constructor resulta insolvente, el propietario del terreno es obligado a pagar

porque, en definitiva, este es el que termina utilizando la incorporación a su fundo de la
construcción o de la plantación.

Los plazos de seis meses para efectuar o intentar el retiro de los materiales o la
reivindicación de los mismos (arts. 128, 129 y 130), son de prescripción extintiva (art.
1492).

ART. 131.- (Aluvión). El aumento que se forma paulatina e imperceptiblemente en

las orillas de un río, torrente o arroyo, así como el terreno que deja el agua corriente
cuando se retira de una de las riberas hacia la otra, pertenecen al dueño del fundo
beneficiado sin que el del fundo situado en la margen opuesta pueda hacer reclamación
alguna.

Fte: Cgo. it. 941 - 942 -

Precd: c.c. abrg. 301 - 438 -
Conc: L. Ags. 57 - 62 - c.c. 133 -

El aluvión es una de la formas de accesión natural en los bienes inmuebles, que

reglan en igual sentido y con idéntica solución todas las legislaciones, desde la romana
hasta la más moderna.

Un mejor orden lógico consignaría esta disposición antes que las precedentes, ya
que, como en todos los problemas análogos, es más propio estudiar primero las formas
en que intervienen únicamente la naturaleza y después las provenientes de la industria
del hombre.
 El aluvión es una variedad de la accesión y se la define (Capitant) como el
acrecimiento de la ribera de un curso de agua por los depósitos terrosos que trae éste,
sin que se produzca desprendimiento notable de una fracción de la ribera superior.

En el aluvión están claros el objeto principal y el accesorio y la razón de que por

qué lo aportado insensiblemente a las heredades limítrofes, por los ríos o arroyos, ha de
pertenecer al dueño de ésta y no a ningún otro. No importa quien sea el dueño ribereño:
un particular, el municipio o el Estado.

La regla alcanza no sólo a lo que se incorpora insensiblemente, como la

sedimentación por ejemplo. Incluye el terreno que deja abandonado una corriente de
agua al retirarse de una ribera a otra (art. 62 L. Ags.). No hay problema respecto de
esta determinación, a menos que se hubiera completado con lo que ocurre en el retiro
de aguas de lagos, lagunas o estanques, extremo tampoco previsto en el régimen de
aguas (art. 153 y s.). Legislaciones más cuidadosamente elaboradas, previenen, como el
art. 943 del Código modelo v. gr., que los propietarios de fundos colindantes con
estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de
las aguas; tampoco pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias (art. 57
L. Ags.).

Jurisprudencia

1.- "Por el art. 301 (131) del c.c. el aluvión aprovecha al propietario de la
ribera, resultando, en consecuencia, que el terreno disputado por donde
corría el río... es de propiedad del dueño de la ribera (abandonada por el
río)" (G.J. Nº 541, p. 11).

2.- "Según el art. 296, (sin equivalencia) todo lo que se incorpora a una
cosa pertenece al propietario de ella y conforme al 301, el aluvión
 aprovecha al propietario de la ribera, sin que el dueño de la otra pueda
reclamar el terreno que haya perdido" (G.J. Nº 720, p. 38).

ART. 132.- (Avulsión). Si un río, quebrada o torrente arranca en forma violenta y

repentina una porción identificable de un fundo contiguo a su curso y la transporta hacia
el fundo inferior o el de la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se une la
porción adquiere su propiedad. Pero el dueño de la parte separada puede pedir, en el
plazo de un año, al otro propietario, una indemnización equivalente al aumento en el
valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsión.

Fte: Cgo. it. 944 -

Precd: c.c. abrg. 302 - 438 -
Conc: L. Ags. 63 - 70 - 71 -
c.c. 133 - 1492 -

Es la segunda forma de accesión continua, natural de los bienes inmuebles

conocida como avulsión o fuerza del río (Scaevola).

Supone la separación por la fuerza súbita de las aguas de una parte importante y
reconocible de un fundo que se agrega por acción o superposición a un terreno inferior o
situado en la ribera opuesta, en la precisa conceptuación de Capitant.

El art. modifica substancialmente el régimen de su precedente. Aquí hay

indiscutiblemente accesión y el propietario de la parte separada que incrementa el fundo
de la ribera opuesta o el fundo inferior de la misma ribera, sólo tiene facultad para
reclamar indemnización, dentro del año de ocurrido el hecho, por el equivalente de la
plusvalía resultante. En el régimen anterior (arts. 302 del c.c. y 63 L. Ags.), el
propietario de la parte separada podía reclamar la propiedad dentro del año de producido
la separación esta es, conservaba la propiedad. De ello deducían los tratadistas que no
había realmente accesión, a no ser cuando la tierra segregada y transportada a lugar
ajeno por la corriente de las aguas, dejase de ser reclamada dentro del plazo fijado al
efecto (Scaevola).

Faltó completar esta disposición con la regla pertinente a los árboles arrancados y
transportados por la corriente de las aguas que, en casos y circunstancias dados,
pueden traducirse en valores importantes. Los arts. 70 y 71 de la L. Ags., disponen que
los árboles arrancados y transportados, así como las brozas, ramas y leños que llevan
las corrientes de aguas, pertenecen al propietario en cuya ribera vinieron a parar. En el
caso de los árboles se permite reclamar su propiedad dentro del mes siguiente al hecho,
previo pago de los gastos que ocasionaren.

Jurisprudencia

"El recurrente, (ha perdido el derecho de reivindicación) por accesión y por

prescripción de acción y dominio, porque dejo pasar el término de un año
señalado por el art. 302 (132) del c.c. para recobrar porciones de terreno
arrebatadas por accidente del río (avulsión)" (G.J. Nº 1065, p. 85).

ART. 133.- (Cambio de curso de las aguas y otros casos). Los problemas
relativos al cambio de curso de las aguas, formación de islas y otros semejantes, se
rigen por las leyes especiales de la materia.

Fte: Cgo. it. 945 - 946 - 947 -

Precd: c.c. abrg. 303 - 304 - 305 -
Conc: L. Ags. 64 - 65 - 66 - 67 - c.c. 131 - 132 -

Es extraño que se remita a las leyes especiales la definición de los principios

generales de la materia enunciada en el artículo, que son dominio del Derecho civil; más
aún, si el Cgo. abrg. ofrecía el precedente de tres artículos sobre ella y otros tantos el
Cgo. italiano.
 Las islas formadas por la corriente de los ríos pertenecen al propietario de la
ribera aledaña, o a los propietarios de ambas riberas, divididas por una línea imaginaria
trazada en medio río, cuando resulten equidistantes entre ambas orillas, según el art.
303 del Cgo. abrg., y el art. 66 de la L. Ags. limita esta atribución de la propiedad sólo
a las islas formadas en ríos o arroyos no navegables. Cuando el río corta y abraza parte
o todo el campo de una propiedad, convirtiéndolos en islas, éstas siguen perteneciendo
al propietario original (arts. 304 del Cgo. abrg. y 64 L. Ags.). La mutación de cauce que
deriva de variaciones naturales en la dirección de los ríos, se resuelve generalmente por
las legislaciones atribuyendo la propiedad del cauce abandonado a los propietarios
ribereños (arts. 305 del Cgo. abrg. y 58, de L. Ags.).

Las islas que se forman en los ríos navegables o flotables, pertenecen al Estado
(art. 67 L. Ags.).

El álveo o fondo natural de los lagos, lagunas, charcas, es el terreno que las
aguas ocupan en su mayor altura ordinaria. Si no pertenecen al Estado o a un particular
por título especial de dominio, son de propiedad de los dueños de las fincas colindantes
(arts. 54 y 55 L. Ags.).

Las disposiciones de la Ley del Dominio y Aprovechamiento de las Aguas, sobre

acciones, arrastres y sedimentos, están contenidas en sus arts. 57 y 72 inclusive. Las
más de ellas están examinadas en las anotaciones pertinentes.

Se supone que ellas no están comprendidas en la abrogatoria del art. 1569 y,

más bien, por el contrario, que su vigencia está confirmada expresamente por éste
artículo, en tanto, en cuanto no se sancione un nuevo régimen legal de aguas.

La enmienda, proyectada, en el entendido de que la remisión del art. a las leyes

especiales de la materia, supone la espera de una nueva ley de agyas, considera según
reza su funtamentación necesario establecer algunas normas generales para los casos
que quiere legislar.

Las propuestas no son normas generales, sino normas particulares concretas que
ya están mejor y más minuciosamente legisladas en la Ley del Dominio y
Aprovechamiento de Aguas de 28 de Nov. de 1906, que da fuerza de ley al D.S. de 8
de Sept. de 1879, en plena vigencia actualmente.

Es un cuerpo legal que comprende 30 capítulos con 293 artículos, que regula la
materia con sistemática científica que hace innecesarias las intrusiones impertinentes
como las de la modificación propuesta. Su capítulo IX (arts. 57 a 72) se ocupa
metódica y coherentemente de las accesiones, arratres y sedimentos de las aguas, con
terminología propia de una legislación seria.

Relativamente a los parágrafos de la enmienda, se tiene que los arts. de la

mencionada ley 58, 65, 66 y 67, tratan debidamente los casos de los parágrafos I, II,
III, y IV, respectivamente.

Quiere esto decir que la modificación carece de relevancia y debe ser

desestimada.

SUBSECCION II
DE LA USUCAPIÓN

ART. 134.- (Usucapión quinquenal u ordinaria). Quien en virtud de un título

idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no
es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo durante cinco años contados
desde la fecha en que el título fue inscrito.

Fte: Cgo. it. 1159 -

Precd: 438 - 1512 - 1516 - 1517 - 1518 - 1521 - 1522 - 1524 - 1556 - 1557 -
1558 -
Conc: c. min. 169 - c.c. 75 - 87 - 88 - 92 - 93 - 110 - 151 - 279 - 1234 -
1499 - 1540, 1) -

Jurisprudencia

Prescriptibilidad
1.- "La prescripción de dominio de las cosas imprescriptibles no se gana en
ningún tiempo" (G.J. Nº 211, p. 1141).
2.- "La necesidad de un término para la prescripción es de interés público,
porque afecta a la seguridad de la propiedad, a su transmisibilidad y a la
tranquilidad (social)" (G.J. Nº 490, p. 3).
3.- "La prescripción (usucapión) no es un modo de adquirir la propiedad
oponiéndola al Estado, ni aún alegando la posesión treintañal
(extraordinaria), pero sí lo es oponiéndola a otro particular (tratándose de
concesiones mineras)" (G.J. Nº 1283, p. 124).

4.- "Las concesiones de explotación minera son prescriptibles (usucapibles)

de acuerdo al art. 180 (168) del c. min." (G.J. Nº 1350, p. 127).

5.- "Siendo la prescripción (usucapión) una forma de adquirir la propiedad

según el art. 438 (110) del c.c., la demanda de quien pretenda la
propiedad por ese medio, debe dirigirse, conforme al art. 117 (327) del
p.c., contra el titular del derecho que no le ejercitó por el tiempo señalado
por la ley y no contra un tercero ajeno al ejercicio de ese derecho" (G.J.
Nº 1588, p. 51).

6.- "Tratándose de terreno municipal, transferido no en propiedad sino en

comodato, no puede invocarse la prescripción (usucapión) de acuerdo al
 art. 1527 del c.c. (sin equivalente en el vigente, referido a los bienes del
dominio público)" (G.J. Nº 1596, p. 77).

7.- "Cuando se trata de aplicar la prescripción, para adquirir la propiedad de

un bien (usucapión), conforme a los arts. 1512 y 1565 (134) del c.c., el
hecho exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos
de posesión y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la
especie" (G.J. Nº 1609, p. 139).

8.- "La prescripción adquisitiva exige la presencia de un sujeto que haya

realizado actos positivos de posesión y de otro que los haya abandonado"
(G.J. Nº 1613, p. 145).

9.- "La usucapión o prescripción adquisitiva, es, según la doctrina, la reina de

las instituciones, preservadora de la paz social, que corta toda
controversia de derechos y litigios" (G.J. Nº 1616, p. 190).

10.- "Para aplicar la usucapión en juicio siempre se exige la presencia de un

sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otro que los
haya abandonado, lo que no ocurre en la especie, en la que la demanda
no ha sido dirigida contra persona alguna, faltando entonces el
demandado, persona que esencialmente debe intervenir en esta clase de
procesos, de lo que resulta que la sentencia obtenida en la referida acción
de prescripción adquisitiva, es un procedimiento viciado, es nula y no
puede surtir efecto jurídico alguno contra terceros" (G.J. Nº 1618, p. 145).

11.- Véase el caso Nº 11 del art. 1492.

Justo título
12.- "La prescripción de dominio no se gana con título viciado en su forma,
 cual es el instrumento privado de venta, cuando debió otorgarse para su
validez en instrumento público" (G.J. Nº 211, p. 1141).

13.- "La prescripción de dominio no se adquiere sin justo título" (G.J. Nº 536,
p. 8).

14.- "La posesión fue dada proindiviso, careciendo, por tanto, los demandados
de justo título, puesto que no constituye la mencionada posesión y no
pueden ganar (por tanto) la prescripción de diez (ahora, cinco) años, por
falta de los requisitos exigidos por ley" (G.J. Nº 580, p. 9).

15.- "Siendo nula la donación por no haber sido aceptada, no hay causa
idónea para transferir el dominio de la cosa donada, por lo cual no existe
justo título para prescribir" (G.J. Nº 604. p. 4).

16.- "No habiéndose pagado íntegramente el precio de la cosa y dependiendo

de este requisito la perfección de la venta, no se han efectuado realmente
la perfección, y transferencia mencionadas, (por lo cual) no hay justo
título de dominio para ganar la prescripción adquisitiva" (G.J. Nº 623, p.
17).

17.- "Siendo nulo el título primitivo por falta de forma (transacción

comprometiendo bienes de menores sin previo juicio de necesidad y
utilidad), no puede servir de apoyo a la prescripción alegada" (G.J. Nº
671, p. 35).

18.- "Constituyen justo título para ganar la prescripción de dominio, las

escrituras de adjudicación y ventas sucesivas que surten todos sus efectos
legales, mientras no sean declarados nulos por sentencia ejecutoriada"
(G.J. Nº 693, p. 12).
19.- "El legado hecho por el testador es título traslativo de dominio, cual lo
requiere este art. 1517 (134) del c.c., para fundar la prescripción de
dominio" (G.J. Nº 709, p. 53).

20.- "La excepción de prescripción de dominio apoyada en un deslinde

voluntario, sin presentar títulos que justifiquen el derecho de propiedad, y
en simples declaraciones ad perpetuam, no ratificadas con la prueba del
abono, no procede porque no están cumplidas las condiciones exigidas
por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 794, p. 31).

21.- "La venta hecha por quien no debía y respecto de cosa ajena está viciada
de nulidad desde su origen... y no constituye justo título, con causa idónea
y no puede apoyar la prescripción argüida" (G.J. Nº 795, p. 18).

22.- "La prescripción de dominio carece del justo título requerido por el art.
1517 (134) del c.c., cuando se invoca una sucesión en la cual se supone
comprendidos los terrenos indebidamente poseídos" (G.J. Nº 823, p. 12).

23.- "Estando indivisa la herencia para la actora, no pudieron prescribir sus

coherederos por carecer de justo título particular necesario, distinto del
hereditario universal, para ganar la prescripción de dominio" (G.J. Nº 824,
p. 31).

24.- "La L. de 26 de oct. de 1905 (art. 14) no permite alegar prescripción

adquisitiva (usucapión) sobre terrenos del Estado, poseídos sin título
legal" (G.J. Nº 1291, p. 13).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1204, p. 67).

25.- "La prescripción (usucapión) es válida cuando se posee el inmueble a
título de propietario pero no de mero usufructuario" (G.J. Nº 1320, p.
56).

26.- "Falta justo título para alegar prescripción adquisitiva respecto de los
bienes poseídos proindiviso, por cuya razón es nula la venta hecha de los
mismos por uno sólo de los copropietarios, por ser de cosa ajena de
acuerdo al art. 1528 (sin equivalente preciso) del c.c." (G.J. Nº 1320, p.
36).

27.- "La imprescriptibilidad (por falta de justo título) de la herencia indivisa y

de los bienes puestos en sociedad (art. 1528, c.c. abrg. sin equivalente
preciso en el vigente), sólo rige para la prescripción adquisitiva ordinaria
de 10 y 20 años (la usucapión quinquenal) señalados por el art. 1516
(134) del c.c. y no para la extraordinaria de 30 años (10 años), la que
se opera sin otro requisito que la posesión continuada y no interrumpida
durante el tiempo fijado por ley, porque no puede prolongarse
indefinidamente la incertidumbre del poseedor según uniforme doctrina
universal y porque no es concebible que el propietario legítimo deje
transcurrir tan prolongado tiempo sin accionar para precautelar su
derecho" (G.J. Nº 1350, p. 53).

28.- "Para invocar la prescripción ordinaria de 10 (5) años (se requiere) el

justo título que exigen imperativamente los arts. 1516, 1517 y 1556 (134)
del c.c". (G.J. Nº 1353, p. 33).

29.- "No pueden alegar la prescripción adquisitiva, quienes detentan la cosa

precariamente sin título idóneo traslativo de dominio, como las que poseen
a título de arrendatario, usufructuario o acreedor prendario, según el art.
1518 (134) del c.c." (G.J. Nº 1355. p. 49).
30.- "Para obtener la propiedad de las cosas mediante prescripción adquisitiva
o usucapión, deben cumplirse las condicione señaladas por el art. 1516
(134) del c.c. y, en la especie, falta una de ellas por aplicación del art.
1521 (134) del mismo código que preceptúa que el título nulo no puede
servir de base a esa prescripción" (G.J. Nº 1355, p. 56).

31.- "El art. 1518 (134) del c.c. no permite usucapir a quien posee la cosa
precariamente, sea a título de arrendatario o usufructuario" (G.J. Nº 1355,
p. 57).

32.- "El título nulo por falta de forma no puede servir de base a la prescripción
ordinaria de 10 (5) años" (G.J. Nº 1455, p. 56).

33.- "Un documento privado no registrado en derechos reales, no es justo

título para prescribir, porque no puede prevalecer frente a una escritura
pública debidamente inscrita según la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. Nº
1585, p. 101).

34.- "Para invocar justo título, es preciso que el instrumento haya sido
registrado en las oficinas de los derechos reales, ya que la L. de 15 de
Nov. de 1887, invocada como violada, sólo da efectos entre las partes
contratantes sin perjudicar a terceros, a los contratos de mutación,
transmisión o limitación de derechos no registrados en derecho reales"
(G.J. Nº 1585, p. 101).

35.- "Toda vez que se pretenda hacer valer la prescripción (usucapión), es

requisito indispensable poseer justo título, conforme al art. 1516 (134) del
c.c." (G.J. Nº 1588, p. 152).
36.- "No hay justo título -ni buena fe- para prescribir a tenor del art. 1516
(134) del c.c. en el demandado, porque como Vocal activo de la Caja
Ferroviaria de Seguridad Social, cargo que ejercía cuando se le extendió
el título de fs., estaba impedido para adjudicarse tal propiedad por virtud
de la prohibición del D.S. Nº 2390 de 13 de Feb. de 1951" (G.J. Nº
1591, p. 64).

37.- "Probado que la recurrente era inquilina del inmueble hasta 1964, como
detentadora precaria carecía de todo derecho para pretender la
prescripción adquisitiva en su favor" (G.J. Nº 1609, p. 140).

38.- "No existiendo justo título, no existe la causa idónea para poder prescribir
(usucapir)" (G.J. Nº 1610, p. 50).

39.- "No se opera la prescripción (usucapión) faltando justo título y buena fe"
(G.J. Nº 1612, p. 106).

40.- "El art. 134 del c.c. vigente, como el 1516 del c.c. abrg., exige para la
declaratoria de la usucapión como requisito sine qua non, el título idóneo
o justo título" (G.J. Nº 1728, p. 81).

41.- Véase los casos Nos. único del art. 92 y 16 y 17 del art. 1233.

Buena fe.
42.- "La buena fe requerida por el art. 1522 (134) del c.c. para la adquisición
de un inmueble, es diferente de la exigida por los arts. 291 y 292 (94)
para la prescripción de los frutos, siendo necesaria para aquélla un título
real y válido y bastante para ésta un título aunque sea nulo hasta el
momento en que el poseedor conoce éstos vicios" (G.J. Nº 247, p.
1427).
43.- "El comprador sabía por su conocimiento de la escritura que compraba
cosa ajena y no podía, por tanto, presumir buena fe en el vendedor,
requisito indispensable para la posesión, por lo que tampoco podía ganar
la prescripción" (G.J. Nº 524, p. 4).

44.- "El primer poseedor adquirió y retuvo las estancias con mala fe por todo
el tiempo de su posesión. El demandado, comprador de los derechos de
aquél, tuvo buena fe de su parte pero su posesión personal no ha llegado
al término requerido por el art. 1556 (134) del c.c., sin que le sea lícito
completar dicho término con la posesión de mala fe de sus antecesores"
(G.J. No. 567, p. 22).

45.- "Reconocido el justo título de dominio (con que) se ha poseído los

terrenos por 23 años con la buena fe que la ley presume y no
contradicha por prueba contraria, se declara ganada la prescripción de
dominio" (G.J. Nº 680, p. 5).

46.- "No se gana la prescripción adquisitiva sin título traslativo de dominio y

con mala fe, porque faltan dos de los requisitos establecidos por el art.
1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 760,p. 32).

47.- "Según el art. 1525 (93, II) del c.c., la buena fe se presume siempre y
aquél que alegue que hubo mala fe está obligado a probarla. La
demandante no acreditó que las compras sucesivas de los terrenos
hubiesen sido hechas con conocimiento de que no eran dueños los
vendedores, por lo cual debe presumirse que esas adquisiciones se
hicieron de buena fe" (G.J. Nº 782, p. 29).

48.- "La buena fe requerida por este art. para la adquisición de la propiedad
 de un inmueble, difiere de la que exigen los arts. 294 y 295 (94) del c.c.
para adquirir los frutos, siendo necesaria para aquélla un título real y
válido y bastante para ésta un título aunque sea nulo, hasta el momento
en que el poseedor conoce sus vicios" (G.J. Nº 1300, p. 67).

49.- "Adquiridos los terrenos en subasta pública con todas las formalidades
legales y poseídos desde entonces con justo título y buena fe por más de
18 años, se opera la prescripción" (G.J. Nº 1360, p. 17).

50.- "Para que se opere la usucapión debe concurrir la buena fe" (Lab. Jud.
1981, p. 147).

Posesión
51.- "Se justifica la prescripción de dominio con la concurrencia de todos los
requisitos que prescribe el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 682, p. 26).

52.- "El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente se presume
haber poseído en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra
cosa" (G.J. Nº 782, p. 29).

53.- "A mérito de la presunción del art. 1536 (88, II) del c.c., el demandado
actual poseedor de los terrenos cuestionados, ha poseído (dichos
terrenos) durante 30 años, por cuya razón ha probado la prescripción que
opone" (G.J. Nº 822, p. 51).

54.- "Se acredita la prescripción (usucapión) con los 5 requisitos previstos en

el art. 1516 (134) del c.c. y que son: justo título, buena fe, no tener la
cosa vendida ningún impedimento, posesión tranquila y continuada, y
haber transcurrido 10 años (5, ahora) desde la fecha de la demanda"
(G.J. Nº 1202, p. 60).
55.- "La posesión continuada sin derecho propio, ejercitada a nombre y en
representación de los propietarios del inmueble, no es fundamento para la
prescripción adquisitiva, por mucho que ella fuera treintañal" (G.J. Nº
1298, p. 29).

56.- "El fundamento de la prescripción (usucapión) es la posesión, que

consiste en la tenencia de una cosa determinada, que debe ser
continuada durante el tiempo designado por la ley y que vaya
acompañada de justo título y buena fe, según los requisitos exigidos por el
art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1299, p. 64).

57.- "Para ganar la prescripción adquisitiva no es suficiente la posesión

continuada, siendo indispensable, además, el justo título y la buena fe,
conforme dispone el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1315, p. 66).

58.- "No funda posesión para prescribir, según el art. 1534 (90) del c.c., el
hecho de estar en un terreno como tolerado o consentido, por ser mozo al
servicio del propietario" (G.J. Nº 1353, p. 22).

59.- "Un acto de pura facultad no funda posesión para prescribir, según el art.
1534 (90) del c.c. sin tener título alguno traslativo de dominio ni justificar
alguna causa idónea que le hubiera hecho propietario" (G.J. Nº 1353, p.
26).

60.- "La usucapión requiere definiciones explícitas a cumplirse señaladas por el

art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1355, p. 56).

61.- "La prescripción ordinaria adquisitiva de dominio requiere justo título, la

buena fe que se presume y la posesión que debe ser jurídica esto es,
 reunir los elementos corpus y animus" (Lab. Jud. 1973, p. 160).

62.- "La prescripción (usucapión) ha de tener, para ser alegada, el apoyo de

los requisitos previstos por los arts. 1516 y 1556 (134) del c.c." (G.J. Nº
1609, p. 45).

63.- "Quien pretenda adquirir las cosas por prescripción, debe probar las
condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c., siendo suficiente que
falte una de ellas para que no pueda ser declarada, según reiterada
jurisprudencia" (G.J. Nº 1612, p. 106).

64.- "La usucapión se opera según los arts. 1516 (134) y 1556 (138) del c.c.
abrg., aplicable en autos por mandato del art. 1567 del c.c. vigente
cuando concurren: 1) justo título; 2) buena fe; 3) cosa sin impedimento;
4) posesión continuada, y 5) tiempo señalado por la ley (G.J. Nº 1678,
p. 199).

65.- "Para que se produzca la usucapión son insuficientes la posesión y el

tiempo señalado por ley y son necesarios, además, justo título y buena
fe" (G.J. Nº 1679, p. 115).

66.- "La posesión para usucapir se computa desde la fecha en que ella
empieza y no desde que el poseedor alcanzó la mayoría de edad" (Lab.
Jud. 1980, p. 192).
67.- "Uno de los requisitos fundamentales para que proceda la usucapión es la
posesión ejercida por el poseedor en la propiedad con ánimo de dueño"
(Lab. Jud. 1984, p. 126).

68.- "Quien en virtud de título idóneo adquiere de buena fe un inmueble de

alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo
 durante cinco años contados desde la fecha en que el título fue inscrito"
(Lab. Jud. 1987, p. 307).

69.- "No se prueba la usucapión demandada, cuando la posesión fue arbitraria

y sin título alguno" (G.J. Nº 1730, p. 189).

70.- "Computado el tiempo transcurrido desde 1973, año de la compra, hasta

1984, año de la demanda, resulta que han transcurrido más de los cinco
años fijados por el art. 134 del c.c., con el agregado de que la compra
fue hecha a los verdaderos dueños del inmueble, con tradición treintañal,
por lo que se ha producido la prescripción adquisitiva de dominio" (G.J.
Nº 1737, p. 96).

71.- Véase los casos Nos. 2 del art. 110 y 5 del art. 138.
ART. 135.- (Posesión viciosa). La posesión violenta o clandestina no funda
usucapión sino desde el día en que cesan la violencia o clandestinidad.

Fte: Cgo. it. 1163 -

Precd: c.c. abrg. 1535 - 1538 -
Conc: c.c. 1493 -

ART. 136.- (Aplicabilidad de las reglas sobre prescripción). Las disposiciones del
libro V sobre cómputo de causas y términos que suspenden e interrumpen la
prescripción se observan en cuanto sean aplicables a la usucapión.

Fte: Cgo. it. 1165 -

Conc: c.c. 1486 - 1488 - 1494 - 1496 - 1498 - 1502 - 1503 -

Jurisprudencia
1.- "La posesión de los terrenos fue interrumpida desde el día siguiente del
juicio y continuó la interrupción por las diferentes actuaciones del proceso.
Una posesión constantemente interrumpida no causa posesión" (G.J. Nº
16, p. 132).

2.- "Conforme al art. 1541 (1503) del c.c. para que tenga lugar la
interrupción civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino
que se cite a la persona que trata de ganar la prescripción" (G.J. Nº
648, p. 30).

3.- "No hay ley que suspenda el transcurso de los término de la prescripción
contra los menores y lejos de esto el art. 242 del c.c. (339 c.f.), los
sujeta al derecho común y por consiguiente a las consecuencias del
transcurso de dichos términos" (G.J. Nº 693, p. 12).

4.- "Se interrumpe la posesión y se impide la consiguiente prescripción de

dominio, acreditando la citación judicial o mandamiento de embargo,
notificados" (G.J. Nº 793, p. 33).

5.- "La prescripción corre aún para los menores de edad, quienes no pueden
alegar la falta de capacidad para establecer un privilegio que no está
reconocido legalmente y que es contrario a lo dispuesto por el art. 242
del c.c. abrg. (139 del c.f.) que hace responsables a los tutores o
administradores de sus bienes en concordancia con el art. 235 del citado
código (299 del c.f.) y, por tanto, en la especie, se ha dado correcta
aplicación al art. 1556 (134) del c.c." (G.J. Nº 1239, p. 38).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1317, p. 128).

6.- "La existencia de juicios recíprocos que las partes han sustentado por
 años, evidencia que la posesión pacífica y continuada del inmueble no ha
sido probada y que (por el contrario) la prescripción alegada estuvo
interrumpida" (G.J. Nº 1615, p. 38).

7.- Véase el caso Nº 9 del art. 1503.

ART. 137.- (Interrupción por pérdida de la posesión).

I. En particular, la usucapión se interrumpe cuando el poseedor es privado
de la posesión del inmueble por más de un año.

II. La interrupción se tiene como no ocurrida si dentro del año se propone

demanda para recuperar la posesión y ésta es recuperada como
consecuencia de aquella.

Fte: Cgo. It. 1167 -

Precd: c.c. abrg. 1538 - 1539 - 1540 -
Conc: c.c. 1454 - 1461 -

Jurisprudencia

Véase el caso Nro. 4 del art. 138.

ART. 138.- (Usucapión decenal o extraordinaria). La propiedad de un biene

inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años.

Fte: Cgo. It. 1158 -

Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 -
Conc: c.c. 87 - 88 - 110 - 216 - 259 - 277 - 279 - 1234 - 1492 -

Además de la usucapión o prescripción ordinaria, que fundamentalmente requiere

posesión de buena fe y justo título, aparte los demás requisitos comunes a la
prescripción, desde los romanos se regula la usucapión o prescripción extraordinaria,
exenta de todo requisito y sin otro recaudo que el tiempo. Es la prescripción también
llamada de larguísimo tiempo y sobre la cual en la Partida 3ª, tít. 29, ley 21, se lee:
Treynta años continuaméte, o déde arriba sseyendo algund ome tenedor de alguna cosa
por cual manera quier que ouiesse la tenencia, que no le mouiessen pleyto sobre ella en
todo este tyempo ganar la ya, maguer fuesse la cosa furtada o forcada o robada... (cit.
Scaevola).

Sin embargo, la posesión ha de reunir siempre algunos caracteres, como los de

ser pacífica, lo que no podría ocurrir si concurriera un apoderamiento constitutivo de
delito, v. gr., según observan con buen criterio los autores, porque en tal supuesto la
posesión no habría sido ganada en paz (v. la anot. al art. 135). Y la posesión tiene que
ser ininterrumpida. Dice Manresa (cit. Scaevola), que la prescripción extraordinaria no
otorga el dominio a un poseedor cualquiera, despojado de todo motivo de consideración,
sino a quien lleva el tiempo de su posesión en concepto de dueño, que conlleva la
presunción de dominio. Recuérdese que para la usucapión la posesión es la llamada
condicio adquirendi (Messineo).

No se consideran aquí los argumentos morales que se aducen respecto de la

usucapión ordinaria (buena fe, justo título), sino únicamente las razones deducidas de
las necesidades del interés social, que es tan enorme y tan importante, dicen Alas, de
Buen y Ramos (cit. Scaevola) que, aún a despecho de proteger usurpaciones -aunque
sin propósito de hacerlo- la ley sólo reconoce la desnuda posesión, prolongada durante
un largo plazo, que cuanto más dilatado sea éste ha de dar más verosimilitud a la
presunción de abandono efectivo del titular.

Para cerrar el examen del instituto que regula la Subsección que termina con este
art., queda por comentar dos aspectos relativos a los efectos de la prescripción
adquisitiva o usucapión.
 La primera es relativa a la retroactividad de sus efectos: es una retroactividad real
(Messineo) que hace considerar al usucapiente propietario desde el inicio de su
posesión.

La segunda es la relativa a la usucapión inmobiliaria, en la que puede existir y

manifestarse derechos reales parciales sobre el inmueble durante la usucapión, rige el
principio tantum praescriptum, quantum possessum (Messineo), o sea, que es posible
que el inmueble usucapido se adquiere libre de derechos reales parciales ajenos (v. gr.
servidumbre o usufructo), siempre que no haya existido una correspondiente posesión
ajena.

Jurisprudencia

1.- "En las ventas judiciales, cuando estas recaen sobre bienes que no son
del deudor o no son materia de juicio, los perjudicados tienen a salvo, en
la vía ordinaria, la acción reivindicatoria que les corresponde, dentro de las
previsiones del art. 451 (490) del p.c. y con el plazo de prescripción
prevenido por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. Nº 1229, p. 121).

2.- "Si bien según el art. 1565 (138 y 1507) del c.c. las acciones reales
prescriben en el término de 30 (10) años, mediante la pérdida de los
derechos por la sola omisión de su ejercicio en el transcurso de ese
tiempo, para ser considerada como título adquisitivo, precisa que sea
acreditada la posesión continuada y no interrumpida que evidencie
igualmente el abandono de quienes, por título propietario, son dueños de
los inmuebles respecto de los cuales se alega esta prescripción
(usucapión) que se alcanza sin más título que el de la posesión" (G.J. Nº
1299, p. 57).
3.- "Para que se opere la prescripción treintañal, sólo se requiere de acuerdo
al art. 1565 (138) del c.c. la omisión del ejercicio del derecho
correspondiente durante el tiempo señalado por ley" (G.J. Nº 1308, p.
39).

4.- "La posesión continuada que requiere este art. ha de ser pacífica e
ininterrumpida según prevé el art. 1538 (135 y 137) del c.c." (G.J. Nº
1317, p. 112).

5.- "La posesión judicial no constituye justo título para fundar la prescripción
adquisitiva (usucapión) ordinaria, aunque si es elemento de juicio válido
para determinar la extraordinaria regulada por el art. 1565 (138) del c.c."
(G.J. Nº 1353, p. 30).

6.- "La prescripción adquisitiva (extraordinaria) de dominio de una concesión

minera, a tenor del art. 180 (169) del c. min., se obtiene mediante la
posesión ininterrumpida de diez años, aparejada a las condiciones
establecidas por el art. 1516 (138) del c.c., teniéndose en cuenta que, en
la materia, las minas se reputan bienes de dominio privado para el efecto
desde el instante de registrarse el título de concesión o adjudicación del
pedimento minero" (G.J. Nº 1353, p. 47).

7.- "Debidamente acreditado que han transcurrido más de los 30 (10) años
que exigen los arts. 1565 y 1566 (138) del c.c., se opera la prescripción
extintiva o liberatoria" (G.J. Nº 1358, p. 67).

8.- "Probada la posesión del inmueble, objeto de la litis, por más de 30 (10)
años, lapso que cubre toda clase de defectos así en los títulos como en la
calidad de las personas individuales o colectivas que ejercen la posesión,
con eficacia jurídica aún respecto de bienes pertenecientes a menores, a
 indígenas y aún al Estado, se opera la prescripción adquisitiva de
conformidad a los arts. 438, 1512, 1565 (110, 134 y 138) del c.c." (G.J.
Nº 1365, inéd. cit. de Arce y Urcullo).

9.- "La prescripción treintañal, que se alega con cita expresa del art. 1565
(138) del c.c., no se ha operado en la especie, en razón de que la
notificación judicial efectuada la ha interrumpido" (G.J. Nº 1585, p. 101).

10.- "De acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. no es necesario acreditar otro
requisito que el de la posesión continuada con ánimo de dueño por el
tiempo indicado para que se opere tal prescripción (usucapión)" (G.J. Nº
1587, p. 40).

11.- "Si la propiedad ha sido poseída con ocupación y dominio de hecho por
más de 30 años (ahora 10), se gana la prescripción treintañal (decenal),
que no necesita más título que la posesión continuada y no interrumpida
durante ese tiempo" (G.J. Nº 1617, p. 118).

12.- "La prescripción treintenaria (la locución correcta es treintañal, ahora

decenal según este art.), según doctrina sentada firmemente por el
Tribunal Supremo, como transformación reconocida por la ley de un
estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo,
requiere las condiciones exigidas por el art. 1565 (138) del c.c. y la
presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y
de otro que los haya abandonado" (G.J. Nº 1619, p. 142).

13.- Véase los casos Nos. 3, 27 y 53 del art. 134 y 16 del art. 1233.

CAPITULO III
 DE LA PROPIEDAD MUEBLE

SECCIÓN I

DISPOSICIÓN GENERAL

ART. 139.- (Normas aplicables a la propiedad mueble). La propiedad de bienes

muebles se rige por las normas especiales contenidas en este Código, sin perjuicio de
las normas generales de la propiedad.

Conc: c. com. 11, 2) - c.c. 74 - 76 -

Disposición digna del máximo galardón a las verdades de Perogrullo, que a la

mano cerrada llamaba puño. Las normas generales de la propiedad, como las especiales
relativas a la propiedad de los bienes muebles, están contenidas en este código y no en
otro, porque los bienes muebles, como objeto de los derechos llamados patrimoniales,
forman parte de su contenido.
SECCIÓN II

DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE

SUBSECCION I

DE LA OCUPACIÓN

ART. 140.- (Muebles de nadie). La propiedad de los muebles que no pertenecen

a nadie se adquiere por la ocupación.

Fte: Cgo. it. 923, I) -

Precd: c.c. abrg. 285 - 439 -
 Conc: p.c. 704 - c.c. 110 - 141 - 143 - 1111 -

Cosas de nadie, son las que por naturaleza, pueden ser objeto de propiedad
privada y que aunque nada impide que tengan dueño, de hecho no le tienen. Tal el caso
de las tierras de países deshabitados y de los animales salvajes (Planiol y Ripert): res
nullius cedit primo ocupanti.

Correspondía regularlas en la sección III del Capitulo Único del Título I de este
Libro. El Código, según se ve, ha preferido seguir la opinión de dejar los nullius a las
disposiciones que se ocupan del único modo por el cual se hacen de propiedad de cada
uno: la ocupación. Dicha opinión, estima que los bienes que no pertenecen a nadie, no
deben regularse en la parte del Código en que se trata, precisamente, de las cosas
según las personas a quienes pertenecen. Argumentación equívoca, visto que el Título I
se refiere fundamentalmente a los bienes y los nullius están entre los bienes.

El art. 285 del Cgo. abrg. atribuye al dominio público (por defectuosa traducción
del art. 539 del Cgo. francés, que lo hace al Estado), "todos los bienes vacantes y sin
dueño y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas herencias han sido
abandonadas".

El código se refiere a las cosas de nadie al tratar de la ocupación, en esta

subsección, y de las herencias vacantes y abandonadas en el art. 1111. El Código de
Procedimiento civil (arts. 704 y s.), amplía las disposiciones del Código incluyendo a los
bienes mostrencos que son los muebles y los semovientes sin dueño.

La ocupación, es el modo de adquirir una cosa que no pertenece a nadie, por la

toma de posesión de ella con la intención de hacerse su propietario (Planiol y Ripert).
Es la apropiación animus ocupandi (Messineo), y sólo se aplica a los bienes sin dueño
(Mazeaud).
 No se trata en realidad, de la ocupatio en el sentido de aprehensión de cosas
muebles y raíces que no pertenecen a nadie, res nullius, sino tan sólo de los muebles
apropiables por su naturaleza que no tienen dueño. Esto es consecuencia de que todas
las cosas inmuebles que carecen de dueño, pertenecen a la Nación en virtud del
dominium eminens que hoy se considera legítimamente atribuido al Estado que la
representa (Scaevola).

Ese dominio eminente, se extiende aún a los muebles, por ejemplo en las
herencias vacantes (art. 1111). Pues, la universalidad de los muebles no pueden ser
objeto de ocupación. Por aplicación del art. antes citado, pertenecen al Estado. Parece
justificado, por eso, el que se haya juzgado más lógicos a los jurisconsultos franceses
que redactaron el Código de 1804, porque prescindieron de desarrollar la ocupatio como
institución jurídica (Scaevola). Solo puede aplicarse sobre muebles aislados. La caza, la
pesca, la aprehensión de enjambres de abejas y la apropiación de las cosas muebles
abandonadas (derelictae), parecen no justificar por si solas esta Subsección, habida
cuenta el principio del art. 100: tratándose de muebles la posesión vale por título. No
son nullius en realidad, porque inclusive son susceptibles de reivindicación por parte del
propietario. Bien podía habérselos considerado como casos de usucapión o de posesión
de bienes muebles.

Se ha hecho bien, como aconseja Ossorio (Anteproyecto, art. 354), al emplear la

expresión de nadie en lugar de la tradicional mostrencos, que por su arcaísmo y otras
acepciones en el sentido figurado que le son propias: torpe, rudo, ignorante, etc., origina
equívocos o se presta para zaherir. La denominación de mostrencos deriva de la
necesidad de mostrarlos, exponiéndolos en lugar público durante ocho días, para que los
reconozcan sus dueños antes de ser adjudicados (Moscoso).

ART. 141.- (Caza y pesca). Los animales susceptibles de caza o pesca se

adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibiciones establecidas por las
leyes y reglamentos.

Fte: Cgo. It. 923, II) -

Conc: c.c. 76 - 140 - 996 -

La caza y la pesca son, por decirlo así, células originarias de la propiedad

individual. La reglamentación especial no está dada aún. Las prohibiciones aludidas se
refieren a temporadas de veda, dispuestas por regulaciones aisladas, y la obligación de
respetar ciertas especies en vías de extinción.

ART. 142.- (Enjambres de abejas). El dueño de enjambres de abejas puede

perseguirlos y recuperarlos en la propiedad vecina, debiendo resarcir el daño. Si la
persecución no se realiza hasta los tres días, puede ser tomados y retenidos por el
propietario del fundo al que pasaron.

Fte: Cgo. It. 924 -

Conc: c.c. 76 - 112 - 996 -

Quien puede ser considerado propietario de un enjambre de abejas? La cuestión

no parece ser tan simple como puede imaginarse. En un juego de palabras podría
decirse (Scaevola) que la propiedad de un enjambre de abejas está en el aire, porque,
en realidad, no puede concebirse relación de derecho más movediza, mientras no se
haya aprisionado el enjambre en una colmena.

Las abejas son de naturaleza salvaje. Si un enjambre se separa para emigrar es

porque busca medios para establecer su nueva colmena y si se la pierde de vista se ha
alejado de modo que hace imposible más que su recuperación, su identificación. Ha
recuperado su condición de libertad natural y entonces, si, se torna nullius, a la
disposición y dominio del primer captor u ocupante.
 Prácticamente la disposición afecta simplemente a la determinación del momento
en que el propietario pierde su derecho sobre las abejas.

ART. 143.- (Migración de palomas, conejos o peces). Las palomas, conejos o

peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se adquieren por el propietario de
éstos si no fueron atraídos con fraude o artificio.

Fte: Cgo. It. 926 -

Precd: c.c. abrg. 306 -
Conc: c.c. 76 - 112 - 140 -

En el régimen abrogado y su modelo francés, el marco de esta norma esta

conformado por la doctrina de la accesión. Ahora, siguiendo el modelo italiano, por la de
la ocupación.

No es caso de ocupación como se anotó en el art. 140. Ella presupone la

apropiación de una cosa que carezca de dueño. Siendo reivindicables es que tienen
dueño.

Se ha omitido referencia a otros animales domésticos o amansados: que tienen el

llamado animus revertendi (Messineo) y que si no son reclamados por el propietario en
plazo dado (veinte días), se quedan para el captor según el art. 925 del Cgo. italiano
no adoptado por el Código. En cuanto a las fieras, se aplican las reglas de la caza.

Si los animales mencionados en el artículo en examen, llevados de su impulso

abandonan su criadero para pasar a otro, habría una como especie de accesión, en
realidad. Mas, si el animal abandona su guarida (levantada por la industria del hombre y
por tanto propiedad particular), no por su natural instinto, sino excitado, atraído o
aquerenciado por artificios, no ha habido abandono y no puede considerarse como una
especie de accesión. La reivindicación es posible en tanto lo sea la prueba de la
identidad y del artificio.

ART. 144.- (Cosas encontradas).

I. Quien encuentra una cosa mueble debe restituirla a su dueño y, si no lo conoce,
debe entregarla a la autoridad municipal del lugar la cual comunicará el
hallazgo mediante anuncio público. Si pasados tres meses nadie reclama,
la cosa encontrada se venderá en pública subasta, pudiendo anticiparse la
venta si la cosa fuere corruptible o de conservación costosa.

II. El propietario que antes de los tres meses señalados recupere la cosa, debe
pagar el quinto de su valor a título de premio al que la encontró. Vencido
el plazo, el dueño pierde su derecho y el precio de la subasta se adjudica
a la municipalidad del lugar, deduciéndose previamente el premio que en
este caso se amplía a la cuarta parte.

Fte: Cgo. it. 927 - 928 - 930 -

Conc: p.c. 704 -
c.c. 102 - 110 -

En la certidumbre de si han sido perdidas o abandonadas, debe aceptarse la

racional presunción del extravío. El concepto de restitución envuelve necesariamente el
de la existencia actual de un poseedor anterior, porque toda cosa mueble susceptible de
proporcionar un servicio debe tener un dueño. Se ve que aquí no puede haber modo de
adquirir la propiedad.

Como no hay propiamente ocupación, por la tanto, no es modo de adquirir la

propiedad, como ocurriría con los bienes muebles que, sin ser tesoro, no pertenecen a
nadie y son susceptibles de ocupatio, porque son propiedad del primero que las
aprehende. El ganado cimarrón en el bosque o en el prado de dominio público, las aves
de los espacios, los peces del mar o de los ríos navegables, las brozas, ramas y leños
que flotan en las aguas o son depositados por ellas en terrenos de dominio público y
también el oro y las piedras preciosas (en bruto) que hallaren los hombres en las
arenas del mar o de un río, son cosas de naturaleza mueble y, sin embargo, no rige
para ellas el precepto de la restitución. En tales casos si hay ocupación.

El art. 69 de la L. Ags. contiene disposición similar a la del art. en examen,

respecto de quienes salvan y recogen animales (domésticos), maderas, frutas, muebles
y otros productos de la industria, arrebatados y arrastrados por las aguas públicas o
sumergidos en ellas, y el art. 72 de la misma ley declara que siguen perteneciendo al
propietario los objetos sumergidos en los cauces públicos hasta un año después del
hecho, tras el cual si el propietario no los ha recogido pertenecerán a quien lo haga.

El hallazgo de un billete de lotería ha escapado a la previsión de la mayoría de

las legislaciones. Es evidente que no es posible -ni dentro del más riguroso casuismo-
enunciar todos los múltiples casos que la realidad ofrece. Puede aplicarse la disposición
de este art., aunque teniendo en cuenta la circunstancia en que se realiza el aviso y
entrega del billete a la autoridad. Si se práctica antes del sorteo y el billete resulta
premiado, el premio debería ser mayor que el fijado por el art. en opinión de todos los
tratadistas que estudian el caso. Si la denuncia y aviso se hace después del sorteo en
el que el billete resulta premiado, correspondería el premio señalado en el art., sin que
tenga importancia, en ambos casos, que el aviso y entrega hayan sido efectuados como
consecuencia de una denuncia del que extravió el billete.

ART. 145.- (Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles y otros). Los

derechos sobre cosas perdidas o abandonadas en los vehículos de transporte en
general, las aduanas y correos, y las arrojadas desde naves o aeronaves, se rigen por
las disposiciones especiales que les conciernen.

Conc: L. Ads. 177 - 287 - L. ff.cc. 60 - c. com. 945 -

 Estas son las cosas derelictae que los romanos diferenciaban de las nullius.
Comprenden las cosas perdidas o voluntariamente abandonadas para que las tome el
primero que se apodera de ellas. Los reglamentos de los servicios aludidos en el art.
contienen las disposiciones pertinentes. Siempre debe tenerse en cuenta el principio de
que en las cosas muebles, la aprehensión u ocupación es el único título de propiedad,
con excepción de las cosas robadas o perdidas. Esta excepción, a su vez, tiene la del
art. 149, que permite usucapir con la mala fe en diez años.

La L. Ads. (art. 287 y s.) dispone el remate de una mercadería abandonada. El

abandono es expreso cuando el interesado hace renuncia escrita o de hecho cuando así
resulta de los actos de aquél. Igual tratamiento se a los paquetes postales y equipajes
abandonados (art. 177 L. Ads.).

En el transporte ferroviario, la L. ff.cc. en su art. 60, determina las medidas

dirigidas a preservar y a disponer, en su caso, de los objetos olvidados en los coches,
en las estaciones o en la vía, y de la carga cuyos remitentes o consignatarios se ignore.

ART. 146.- (Tesoros).

I. Pertenecen a quien las descubre, conforme a las reglas siguientes, las cosas
muebles valiosas que se hallan enterradas u ocultas y sobre las cuales
nadie puede acreditar propiedad:

1) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece, lo hace

suyo por entero.
2) Si un tesoro se descubre en un bien ajeno poseído o detentado
legalmente, pertenece por partes iguales a quien lo halló y al
propietario del bien.
3) El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre en
un bien poseído o detentado indebidamente.
 II. El descubrimiento de objetos históricos, arqueológicos o artísticos se rige por las
disposiciones especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 932 -

Precd: c.c. abrg. 441 - 442 - L. 8 Oct. 1903 -
Conc: c.f. 111 - c.p. 347 -
c.c. 111 - 228 -

Se considera tesoro, la cosa mueble escondida, distinta de la cosa que la

contiene y que no pertenece actualmente a nadie (Planiol y Ripert). Con alguna mayor
claridad, Mazeaud, repitiendo la noción que de él da el art. 716 (2) del Cgo. francés, lo
define como toda cosa escondida u oculta sobre la cual nadie puede justificar su
propiedad y que es descubierta por puro efecto del azar.

Dos requisitos se infieren del concepto legal de tesoro (Messineo): a) ignorancia

de su existencia, porque no puede ser advertida a simple vista; b) imposibilidad de
probar el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la propiedad de la
cosa en la cual ha sido encontrado.

El precepto del prf. I) es consecuencia lógica de lo dispuesto por el art. 111, que
atribuye al dueño del suelo la propiedad del subsuelo y de lo que encuentre en él, en la
parte a que alcanza su disfrute. Pues, si, en el subsuelo existe una concesión minera o
de otra especie y el tesoro es encontrado en la parte del terreno que aquélla
comprende, la disposición se aplicara al propietario de la concesión.

Para los tratadistas, en el caso del propietario hay más accesión que ocupación.
Esta sólo puede invocarse propiamente en el caso del descubridor que no es el
propietario del terreno.

Para los efectos del prf. 2), el usufructuario, el usuario y el arrendatario se

reputan como poseedores o detentadores legales de la cosa.

Que el tesoro se descubra por azar, tiene importancia en otras legislaciones que
reglamentan los trabajos o excavaciones para su hallazgo. Según la disposición de este
art. sería una condición inútil.

SUBSECCION II

DE LA ACCESIÓN

ART. 147.- (Unión y mezcla).

I. Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios han sido
unidas o mezcladas para formar un todo, cada uno conserva su propiedad
y puede pedir la separación, si es ella posible; pero si no lo es la
propiedad del todo se hace común en proporción al valor de las cosas
correspondientes a cada propietario.

II. Si una de las cosas pudiera considerarse como la principal, su dueño adquiere la
propiedad del todo pagando a los propietarios respectivos lo que valen la
cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unión o mezcla se hizo sin
que consintiera el primero y por obra de quien es dueño de la cosa
accesoria, el propietario principal sólo debe pagar la suma menor entre la
mayor valía de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirán
los daños si hay culpa grave.

Fte: Cgo. it. 939 -

Precd: c.c. abrg. 307 - 308 - 309 - 310 - 311 - 312 - 313 -
Conc: c.c. 110 - 984 -

La accesión en provecho de un mueble tenía importancia en el derecho romano y

la tiene en las legislaciones que siguen sus reglas en la materia. Su importancia es
escasa en las que siguen el modelo francés, en virtud de la regla: en fait de meubles la
possession vaut titre, que por lo general se opone a la prescripción (Planiol y Ripert).
Apenas si presenta, por eso, un interés práctico muy restringido (Mazeaud).

Las modalidades de este genero de accesión presenta han sido reducidas por los
tratadistas a tres: unión o adjunción, mezcla o conmixtion y especificación. Este art. trata
de las dos primeras.

No son frutos o emanaciones unos de otros, los objetos de cuya incorporación se

ocupa esta sección. Existen con completa independencia y la incorporación se deriva de
un acto de la industria del hombre o de un hecho casual (Scaevola).

En la unión o adjunción, los distintos dueños conservan su derecho de propiedad

y pueden pedir la separación, por ejemplo, en la inclusión (engaste de una piedra
preciosa en anillo ajeno); en la soldadura (unir a una estatua v. gr. un brazo que le
falta). En ambos casos las piezas son fácilmente individualizables y su separación no
resulta imposible. Entre las de separación difícil o imposible, puede señalarse el tejido y
el bordado cuando se usa hilos o telas ajenas; la pintura, grabado y demás
procedimientos artísticos. En éstos casos procede la distribución proporcional del valor.

La mezcla o conmixtion puede operarse en la fusión de cosas áridas o secas,

como granos, botones, etc., o producirse en la confusión de líquidos: leche, vino o
también licuefactos: porciones de oro o plata derretidos que han de constituir después
una sola barra de oro o de plata.

Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opinión de los tratadistas no
hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habrá de aplicarse las
reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acción unilateral de uno de los
dueños, funcionan las reglas de esta subsección. Además debe considerarse la buena o
mala fe del que hizo la mezcla o la unión.

Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opinión de los tratadistas no
hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habrá de aplicarse las
reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acción unilateral de uno de los
dueños, funcionan las reglas de esta subsección. Además debe considerar la buena o
mala fe del que hizo la mezcla o la unión.

ART. 148.- (Especificación). Quien con materia ajena y pagando su precio hace
una cosa nueva adquiere la propiedad de ésta; pero si la materia excede en precio al
trabajo, el dueño de aquélla puede hacer suya la cosa nueva pagando la mano de obra.

Fte: Cgo. it. 940 -

Precd: c.c. abrg. 314 - 315 - 316 - 317 - 318 -
Conc: c.c. 110 -

La propia etimología de la palabra da aproximadamente la idea del término

especificación: species y facta, o sea, hechura de una nueva especie. Alguien emplea
cosa, no-suya para formar una cosa nueva, res nova (Messineo). Difiere de la mezcla
porque la combinación de sustancias en ella, resulta por obra de quien hace la
transformación, que de objeto u objetos diversos hace uno nuevo o da forma a cosas
pertenecientes a otra persona (Scaevola).

SUBSECCION III

DE LA USUCAPIÓN

ART. 149.- (Poseedor de mala fe). El poseedor de mala fe adquiere por

usucapión la propiedad de los bienes muebles, mediante la posesión continuada por diez
años.
 Fte: Cgo. it. 1161 - 1162 -
Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 -
Conc: c.c. 93 - 102 -

Proclamar tan explícitamente que la mala fe sirve para usucapir, equivale a

proclamar que el crimen rinde frutos. Ossorio, al comentar la teoría de Ihering, sobre la
protección posesoria: "ha sido introducida en favor de las gentes honradas... pero los
pillos se aprovechan necesariamente también de ellas" (Anteproyecto, art. 531),
reacciona contra esa equiparación de los pillos con las personas honradas.

La desafortunada redacción del art., es consecuencia de la traducción tal cual de

la segunda parte del art. 1161 del Cgo. modelo. Hubiera sido suficiente, decir que la
usucapión de los muebles sin el requisito exigido por el art. 100 (buena fe), o cuando
ésta (la buena fe) no es contradicha en tiempo hábil, se opera por el transcurso de la
posesión continuada de 10 años, esto es, con una formulación semejante a la del
parágrafo II del art. 150, infra. Si bien la consecuencia es la misma que Ihering señala,
se evita formular una proclama expresa de la eficacia de la mala fe.

Por otra parte -es inevitable insistir, dada la regla del art. 100 (en materia de
muebles la posesión vale por título)- estas disposiciones debieran limitarse al caso de
que la presunción que el citado precepto presupone, sea controvertida. La concisa norma
del art. 1599 del Cgo. abrg. está sabiamente concebida: valiendo la posesión como título
en materia de muebles, éstos pueden usucapirse en tres años, en el caso, se
sobreentiende, de que esa posesión fuese contestada (v. la anot. al art. 138).

Jurisprudencia

1.- "No es posible la restitución habiendo transcurrido más de cinco años,

bastando tres para la prescripción y valiendo la posesión por título para
 adquirir la de los muebles" (G.J. Nº 177, p. 874).

2.- "La demandada ha justificado sus excepciones al probar que el piano le

fue regalado y que ganó (además) la prescripción" (G.J. Nº 336, p.
3175).

3.- Véase los casos Nos. 1, 2 ,3, 4 y 7 del art. 100.

ART. 150.- (Muebles sujetos a registros).

I. Quien en virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena
fe un bien mueble sujeto a registro de alguien que no es dueño, hace
suyo el mueble por usucapión poseyéndolo durante tres años contados
desde la fecha en que el título fue inscrito.

II. Si no concurren las condiciones anteriormente señaladas, la usucapión se cumple

por el transcurso de diez años.

Fte: Cgo. it. 1162 -

Precd: c.c. abrg. 1559, 1º) -
Conc: c.c. 77 - 93 - 104 -

Como es admisible la usucapión de un inmueble (que siempre, se supone, está

registrado), se admite la adquisición del mueble registrado (nave, aeromóvil,
autovehículo) por efecto de la usucapión, cuando concurren la posesión, la buena fe y
título idóneo proveniente de non-domino (Messineo).

La formulación del parágrafo II, debió utilizarse también para la redacción del art.
149, supra.

Jurisprudencia
 "La prescriptibilidad (usucapión) de los bienes muebles se opera en el plazo de
tres años, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1559 (150) del c.c." (G.J.
Nº 1358, p. 81).

ART. 151.- (Disposiciones aplicables). A la usucapión de bienes muebles son

aplicables en lo que les sean pertinentes las reglas sobre la usucapión de bienes
inmuebles.

Conc: c.c. 81 - 134 y s. -

Si se atiende a lo preceptuado por los arts. 100 y 149, la aplicación de este art.
prácticamente parece reducido a los muebles sujetos a registro, conforme a lo explicado
en el art. anterior.

SUBSECCION IV

DE LA POSESIÓN

ART. 152.- (Posesión de buena fe). El poseedor de buena fe de un mueble

corporal adquiere la propiedad del mismo conforme al artículo 101, desde el momento de
su posesión.

Conc: c.c. 93 - 100 - 101 -

Disposición innecesariamente redundante

SECCIÓN III

DE LAS AGUAS
 ART. 153.- (Aguas existentes en el fundo).
I. Las aguas que caen y se recogen en un fundo, así como las que broten en él
natural o artificialmente, pertenecen al dueño del fundo, quien puede
utilizarlas, salvos los derechos adquiridos por terceros.

II. Las aguas medicinales se rigen por las disposiciones que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 909 -

Precd: c.c. abrg. 380 - L. Ags. 18 -
Conc: Const. 136 - L. Rf. Agr. 151 y s. - L. Ags. 1 - 5 - c.p. 354 - c. min. 85
y s. - c.c. 111 -

El dominio y aprovechamiento de las aguas fue reglamentado por decreto de 8 de

Septiembre de 1879 (tomado de la Ley de aguas de España de 13 de Junio de 1879),
convertido en ley por la igual de 28 de Noviembre de 1906, que en 30 capítulos y 293
artículos, contempla y regula ampliamente la materia.

La L. Ref. Agr. en sus arts. 151 y s. regula el uso y aprovechamiento de las

aguas, para el consumo de las poblaciones, para el abastecimiento de los fundos
agrícolas o pecuarios y mantiene los sistemas existentes de mitas o turnos para regadío,
hasta tanto se dicte una reglamentación especial sobre el particular, que aún no ha sido
dada.

Las aguas potables, para el consumo de las poblaciones están sujetas a régimen
especial, que se regula particularmente según los casos como, v. gr., mediante los
Decretos de 26 de Junio de 1896, 17 de Febrero de 1902, 29 de Diciembre de 1913,
etc.

Las legislaciones que distinguen con propiedad minuciosa las cosas del dominio
público y las del dominio privado, regulan esta materia con la facilidad propia de tal
distinción. El Código se ha concretado a tomar alguna que otra disposición de su
modelo, apenas para dar idea de que el tema no ha sido desatendido, antes que para
ofrecer un conjunto sistemático de los principios sustantivos, propios del Derecho civil en
la materia.

Tomando, simplemente, los principios básicos de la ley del dominio y

aprovechamiento de las aguas, el Código hubiera llenado más satisfactoriamente su
cometido en este punto.

A primera vista, perece contrario a la razón que los elementos de la naturaleza

indispensables para la vida terrestre, no sean comunes a todos los individuos y, por el
contrario, sean objeto de apropiación particular. Sin embargo, la organización económica
actual, justifica la apropiación individual de las aguas, como consecuencia indeclinable de
la de las tierras (Scaevola). Este es el fundamento de la propiedad privada sobre las
aguas, que pueden ser del dominio público cuando nacen, corren, existen o caen o se
hallan en terrenos de dominio público, y son del dominio privado las que nacen, corren,
existen, caen o se hallan en terrenos del dominio privado.

El art. se refiere a estas ultimas, concordando con los preceptos de los arts. 1º y
5º de la L. Ags.

Las aguas subterráneas también pertenecen al propietario del fundo, sea que
ellas broten naturalmente o por efecto del trabajo del hombre, por aplicación del art. 111
y por disponerlo así, expresamente los arts. 1º y 5º de la L. Ags. El propietario del
terreno en el que nace un manantial, no puede alterar su curso cuando de ese manantial
se proveen del agua necesaria los habitantes de una villa o pueblo (art. 8º L. Ags.).

El art. 18 de la misma ley, reglamenta el uso y aprovechamiento de las aguas

minero-medicinales, que podían ser objeto de expropiación por causa de salud pública,
para el establecimiento de balnearios. Ahora son del dominio originario del Estado
(Const. art. 136).
Jurisprudencia

1.- "Los manantiales pertenecen a la propietaria de la finca según el art. 297

(111)" (G.J. Nº 514, p. 5).

2.- "Las aguas de propiedad de los demandantes, cuya adquisición no han

acreditado los demandados ni por título de compra ni de prescripción,
pertenecen a aquellos en el sentido del art. 380 (153) del c.c." (G.J. Nº
750, p. 9).

3.- "El propietario del suelo, lo es también de las aguas que de él

fluyen"(G.J. Nº 1609, p. 88).

ART. 154.- (Aguas que delimitan o atraviesan un fundo). El propietario cuyo

fundo está delimitado o atravesado por aguas corrientes puede usarlas para regar sus
terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cause ordinario sin
perjuicio de los pactos y reglamentos especiales.

Fte: Cgo. it. 910 -

Precd: c.c. abrg. 283 - L. Ags. 5 -
Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 155 -

El art. 5º de la L. Ags. contiene disposiciones mejor concebidas y expresadas. El

propietario del terreno donde nacen las aguas es dueño de ellas; cuando pasan a otra
propiedad, pertenecen al propietario de ésta y así sucesivamente, y al dominio público
cuando llegan a terrenos de dominio público. El art. 15 de la misma ley, determina la
proporción preferente que el primer propietario puede siempre usar en épocas de
disminución.
 El art. 9º de la L. Ags. regula la situación comprendida en esta art. 154, con más
detenimiento. El propietario por cuyo fundo atraviesa una corriente, puede servirse del
agua como le conviniere en cuanto pasa por su fundo, pero con obligación de restituirla
al acostumbrado cauce. El propietario ribereño de una corriente, puede aprovechar el
agua para regar su heredad y aún para usarlas en algunas industrias, mientras no
perjudique al otro propietario ribereño. Tratándose de abrevaderos que tengan cañadas,
ríos o arroyos no navegables, que crucen por diferentes propiedades, ninguno de los
dueños podrá represar las aguas, ni desviarlas para su propiedad sin contrato escrito
con los demás copropietarios ribereños o de los fundos inferiores hasta una distancia de
cinco kilómetros (una legua, dice la ley).

Los conflictos que surjan de este aprovechamiento, que son indudablemente a los
que se refiere el art. siguiente 155, se resuelven en la forma prevista por el mismo y por
las disposiciones de la L. Ags. que constituye el reglamento especial a que se refiere
este art. 154 in fine.

Jurisprudencia

1.- "Las aguas de la acequia de la Cebollera, no siguen una corriente natural

y espontánea, sino la que les ha dado la industria con intervención de
capitales y trabajo (por lo que) dichas aguas se hallan fuera del alcance
del art. 383 (154) del c.c." (G.J. Nº 465, p. 913).

2.- "El auto recurrido al ordenar que se borre la acequia, cuyo declive desvía
el curso de dichas aguas, y debiendo los demandados hacer uso
únicamente de las escurriduras que nazcan tanto de la acequia principal
como de los fundos superiores inmediatos, no se infringió los arts. 382 y
384 (155) del c.c." (G.J. Nº 668, p. 53).

3.- "Al disponerse la demolición de los diques, obras construidas para

 represar el río..., para no privar a los demandantes del uso de las aguas,
sin perjuicio del derecho que también tienen los demandados de usarlas
en la irrigación de sus sementeras, con cargo de devolverlas a su curso
ordinario, se ha hecho debida aplicación de los arts. 383 y 384 (154 y
155) del c.c." (G.J. Nº 717, p. 25).

4.- "Que ambos fundos desde tiempo inmemorial han regado y riegan sus
tierras con las aguas de aquél río, cuyo aprovechamiento por parte del
demandado, en épocas de escasez, en servicio exclusivo de su propiedad,
ha sido indebido y atentatorio al derecho que en este orden corresponde
también al demandante, que no puede ser privado del usa de dichas
aguas en virtud de lo dispuesto por el art. 383 (154) del c.c." (G.J. Nº
1018, p. 58).

ART. 155.- (Conflicto entre propietarios de los fundos). En caso de haber

conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser útiles las aguas, la autoridad
judicial debe valorar el interés de cada propietario o grupo de ellos, las ventajas para la
agricultura y la industria por el uso de dichas aguas, y debe establecer las
determinaciones que sean más convenientes.

Fte: Cgo. it. 912 -

Precd: c.c. abrg. 384 -
Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 154 -

Jurisprudencia

"La colisión de derecho entre particulares sobre el uso de aguas, debe ser
juzgada y resuelta por la justicia ordinaria, de acuerdo con el caso 1º del art. 140
(122) de la Const." (G.J. Nº 1208, p. 5).
 ART. 156.- (Recepción de aguas).
I. El fundo inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden naturalmente
desde el fundo superior, así como la tierra o piedras que arrastran en su
curso.

II. Ni el dueño del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese curso, ni el del
fundo superior puede hacerlo más gravoso.

Fte: Cgo. it. 913 -

Precd: c.c. abrg. 379 -
Conc: L. Ags. 93 - 99 - 100 - c.p. 354 - c. min. 132 - 133 -

En el Cgo. abrg. (art. 379), este precepto se considera regla propia de las
llamadas servidumbres naturales. Está agrupado en esta sección con más propiedad.
Indudablemente parece este su lugar, habida cuenta que la sujeción a una ley natural,
cual es la de que las aguas del predio superior caigan sobre el inferior, siguiendo el
curso determinado por la naturaleza, no puede estrictamente estimarse servidumbre
(Scaevola).

El art. se refiere a las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciende
de los predios superiores, sean pluviales o vivas; excluye pues las aguas cuyo descenso
es producto de actos humanos. Tal exclusión está implícita en el precepto. La L. Ags.
(art. 93) la establece expresa y claramente.

La obligación no sólo consiste en recibir las aguas que fluyen naturalmente del
predio superior, sino también la tierra o piedras que aquéllas arrastran en su curso.

Si están vedadas tanto las obras que impidan la obligación, como las que la
agravan, es indudable que son lícitas las demás. Este criterio se apoya en la L. Ags.
cuyos arts. 99 y 100 autorizan al propietario del fundo inferior para construir ribazos,
malecones o paredes que regularicen el curso de las aguas, sin estorbarlo, o para
aprovecharlas, y al del fundo superior para verificar iguales construcciones sin agravar la
obligación, para suavizar la corriente e impedir el arrastre de la tierra vegetal o de los
desperfectos de las fincas.

Jurisprudencia

1.- "Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores o más
elevados, las aguas que fluyen naturalmente, sin que la mano del hombre
haya contribuído a ello" (G.J. Nº 712, p. 10).

2.- "El propietario del fundo inferior no puede hacer cosa alguna que tienda a
disminuir y hacer incómodo el uso de ella (se trata el caso como
servidumbre), pero esta disposición no puede favorecer al propietario del
fundo superior para reagravar el desagüe de aguas pluviales" (G.J. Nº
712, p. 10).

3.- "Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores las aguas
que fluyen naturalmente" (G.J. Nº 883, p. 23).

4.- "Se halla prohibida toda construcción en el fundo superior dirigida a

menoscabar o suprimir la servidumbre del uso de las aguas de que goza
un fundo inferior" (G.J. Nº 1067, p. 13).

ART. 157.- (Cooperativas para el aprovechamiento de las aguas).

I. Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas
voluntarias para la utilización y modo de empleo de las aguas que
delimitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han intervenido,
pueden adherirse por escrito.
 II. Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrativa del lugar,
escuchando a la mayoría de ellos y teniendo en cuenta las necesidades
de la agricultura o la industria, puede organizar cooperativas para usar y
aprovechar las aguas, con aprobación de la Prefectura del Departamento.

Fte: Cgo. it. 914 -

Conc: L. Ags. 274 y s. - c.p. 354 -

Estas cooperativas son las comunidades de regantes a que se refieren los arts.
274 y s. de la L. Ags. y que reglamentan con más propiedad el caso, incluyendo la
facultad de usar aguas del dominio público para el efecto.

CAPITULO IV

DE LA COPROPIEDAD

SECCIÓN I

DE LA COPROPIEDAD COMÚN U ORDINARIA

ART. 158.- (Régimen de la copropiedad). Cuando la propiedad corresponde en

común a varias personas, se aplican las reglas de la presente sección, a menos que se
disponga otra cosa por la ley o por el título constitutivo.

Fte: Cgo. it. 1100 -

Conc: c.f. 101 - 111 - 112 - 113 - 127 - c. min. 9 - 190 - L. Rf.
Agr. 57 - 136 - c. com. 213 - 240 -
c.c. 187 - 190 - 192 -

Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisión, cuando el

derecho de cada propietario recae sobre la totalidad (y no sobre una porción
determinada) de la cosa común. La parte de cada copropietario, no es una parte
material, sino una parte alicuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto,
un décimo, o un tantos por ciento. Cada propietario es dueño de todas y cada una de
las partes de la
 ART. 159.- (Cuotas de los copropietarios).
I. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salva prueba en contrario.

II. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas,
está en proporción a sus cuotas respectivas.

ART. 160.- (Uso de la cosa común). Cada propietario tiene derecho a servirse
de la cosa común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de la
comunidad, ni impida a los demás participantes usarla según sus derechos. Puede
asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de los límites de su cuota.

Fte: Cgo. It. 1102 - 1103 -

Conc: c.c. 176 186 - 188, II) - 275 - 773 - 1234 -

Cada condueño tiene derecho a servirse de la cosa común con estricta sujeción
a tres condiciones: a) emplearla conforme al destino de la cosa; b) no perjudicar el
interés de la comunidad, y c) no impedir a los copartícipes utilizarlas según su derecho.
No supone esto que cada uno de los dueños tenga la facultad de servirse por sí de la
cosa común (arrendarla, alquilarla, por ejemplo), con exclusión de los demás
copartícipes, lo que conduciría a la comunidad a un conflicto constante de derechos. La
regla para el uso común está en el acuerdo de la mayoría de los copropietarios (art.
164).

El uso de la cosa debe subordinarse a la naturaleza de la cosa, antes que a su

destino (término equivocado y literalmente copiado del texto italiano). Pues cada cosa
puede tener varios destinos y todos hallarse conforme a su naturaleza: una casa puede
ser alquilada para varios usos o un fundo puede ser destinado a pastos, labranza o
huerto, por ejemplo. Debe entenderse al art. en sentido de que el copropietario puede
servirse de la cosa conforme a los varios usos que permitan su naturaleza.

Que el uso que un copropietario haga de la cosa no lesione el interés de la

comunidad, se funda en el principio de que siempre que se encuentre frente a frente
dos intereses, uno colectivo y otro individual, ha de prevalecer el primero sobre el
segundo.

La obligación de no impedir a los demás condueños a servirse de la cosa según

su derecho, se funda en que el derecho de los condueños de servirse de las cosas
comunes es recíproco, esta es, corresponde a todos y ninguno puede ejercitarlo de
manera que imposibilite a los demás utilizar aquella: si los varios dueños de una casa
viven en ella, cada uno puede utilizar el patio, o la fuente común, de manera que no
excluya de su uso a los demás.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 5 del art. 1453.

ART. 161.- (Disposición de la cuota).

I. Cada copropietario puede disponer de su cuota.

II. En cuanto a la hipoteca constituida por un copropietario se estará a las

disposiciones contenidas en el Libro V.

Fte: Cgo. it. 1103 -

Conc: c.c. 185 - 1374 -

El condueño respecto de su cuota es un propietario individual. La regla sobre

este aspecto es esta: es lícita la enajenación y gravamen de la parte de cada
copropietario, en tanto que no lo impida la naturaleza particularísima del derecho. Esto
último según los principios generales, no según este art.

El gravamen hipotecario esta sometido a las reglas del art. 1374, y recae sobre
la porción de bienes que se asigne en la división al deudor hipotecario.

ART. 162.- (Gastos de conservación).

I. Cada copropietario debe contribuir a los gastos necesarios para la conservación
y el goce de la cosa común.

II. El cesionario tiene obligación solidaria con el copropietario cedente al pago de

los gastos debidos y no abonados por éste.

III. El copropietario puede liberarse de esta obligación renunciando a su derecho.

 Fte: Cgo. It. 1104 -
Conc: c.f. 119 -
c.c. 159 - 163 - 178 - 191 - 192 - 193 -

Constituye el art. 162 una derivación del principio establecido en el párrafo II) del
art. 159. Este al determinar que el concurso de los participantes, tanto en los beneficios
como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas, declara sujeto al
propietario al sostenimiento de todas las obligaciones ajenas a la comunidad. El artículo
afirma el derecho de cada uno de los condueños, para obligar a los demás a contribuir
a los gastos de conservación o mantenimiento y también el de exigir el pago de la parte
proporcional de dichos gastos.

Sólo se exime de esta obligación al copropietario que renuncie a la parte que le

pertenece en el dominio. La parte de dominio del renunciante, la adquirirá la persona a
cuyo favor renuncie, la cual a su vez traerá para sí la obligación de que se exime el
renunciante. Si el cesionario es otro de los copartícipes, responderá en ese concepto, si
es un extraño, en calidad de cesionario. Si el renunciante no determina en favor de
quien renuncia, se tiene que entender hecha en favor de los demás condueños, quienes
acrecen sus cuotas por la simple razón de justa compensación equitativa, ya que sobre
todos recaerá el cumplimiento de la obligación de que se libra el que renuncia.

ART. 163.- (Reembolso de gastos). El copropietario que por si sólo ha soportado

los gastos señalados en el artículo anterior tiene derecho a ser reembolsado por los
otros copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas.

Fte: Cgo. it. 1110 -

Conc: c.c. 162 - 774 - 961 -

El reembolso al copropietario que ha soportado sólo los gastos, se funda en el

principio de que nadie puede enriquecerse ilegítimamente (art. 961).

ART. 164.- (Administración).

I. Todos los copropietarios tienen derecho a concurrir en la administración de la
cosa común.

II. En los actos de administración ordinaria son obligatorios los acuerdos adoptados
 por la mayoría absoluta de los copropietarios calculada según el valor de
las cuotas. En caso de no llegar a un acuerdo la autoridad judicial
decide.

III. Los copropietarios deben ser previamente informados del objeto de las
deliberaciones a que se les convoque.

Fte: Cgo. It. 1105 -

Conc: c.c. 194, I) - 195 -

Dicho esta en la nota al art. 160, que en la comunidad de bienes el derecho de

cada uno de los partícipes esta subordinado al de todos, porque así lo exige la
naturaleza de la copropiedad. Se da la existencia de varios interesados con intereses
diversos, que tienen que conciliarse en provecho de la utilidad común, a cuyo efecto se
requiere establecer una orden y una regularidad. Para ello el precepto impone como ley
la resolución de la mayoría. Esta no se determina por la aritmética o numérica, o sea, el
mayor número de individuos, sino por la económica, representada por la mayor cantidad
de intereses, o el mayor porcentaje de las cuotas individuales.

Jurisprudencia

"La falta de delimitación de una propiedad indivisa, poseída por dos o más
copropietarios, no otorga a ninguno de éstos derechos de posesión material y
libre administración sobre parte o la totalidad del bien poseído en común y cada
condómino representa un derecho complejo y absoluto sobre una parte alicuota
abstracta, por lo que toda apropiación sin el consentimiento de los condóminos
es arbitraria y atentatoria de los derechos reconocidos a cada copropietario en la
totalidad del bien de posesión común" (G.J. Nº 1362, p. 60).

ART. 165.- (Reglamento y administración).

I. Con el voto de la mayoría absoluta puede aprobarse un reglamento para la
administración ordinaria y el mejor goce de la cosa común.

II. De igual modo la administración puédese delegar a una persona determinándose

los poderes y obligaciones del administrador.
 Fte: Cgo. it. 1106 -
Conc: c.c. 194, I) -

La reglamentación de la administración, debe estar consignada en el título

constitutivo de la comunidad, si su causa es convencional, o deberá establecerse uno
posterior al hecho de la comunidad, por escrito, o con las solemnidades que requiere la
naturaleza de la cosa, por explicación del art.1328, I), que exige prueba escrita para
todo acto cuyo valor pecuniario sobrepase los $b. 5.000.- de acuerdo al D.L. Nº 16483
de 17 de Mayo de 1979, que modifica el art. 146 de la loj., respecto de la competencia
de los jueces de mínima cuantía, por razón de la cuantía, sobre cuya base está dada la
citada regla del art. 1328, I).

ART. 166.- (Innovaciones, alteraciones y actos de disposición). Es necesario el

consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones en
la cosa común así como para celebrar con respecto a ella actos de disposición.

Fte: Cgo. It. 1108 -

Conc: c.c. 189 - 519 - 781 -

A pesar de lo dispuesto por el art. 164 sobre la mayoría, para adoptar acuerdos
en la administración de la cosa común, los casos señalados por este artículo sólo
pueden tener efectividad con el consentimiento unánime de los condueños. Es una
disposición destinada a prevenir la tiranía de las mayorías concertadas, aunque, a su
vez, no repare en que facilita la de uno solo, que por capricho puede lesionar la
conveniencia común frustrando la unanimidad requerida. Sin embargo, una situación
semejante se resuelve por lo dispuesto en el siguiente artículo 167.

Esta prohibición de alterar el estado de la cosa común, tiene reglas precisas en

el Digesto, que dicen: In re communi neminem dominorum iure facere quidquam invito
altero posse (ninguno de los condueños puede hacer nada en la cosa común contra la
voluntad de los demás: Lib. X, tít. III, ley 28). In re pari potiorem causam esse
prohibentis constant (en igualdad de circunstancias, es mejor la causa del que prohíbe:
Lib. X, tít III, ley 28; cits. de Scaevola).

ART. 167.- (División de la cosa común).

I. Nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada propietario puede pedir
en cualquier tiempo la división de la cosa común.

II. No obstante es válido el pacto para permanecer en comunidad por un tiempo no

mayor de cinco años; pero si median circunstancias graves la autoridad judicial puede
ordenar la división antes del tiempo convenido.

Fte: Cgo. it. 1111 -

Conc: c.c. 80 - 168 - 173 - 519 - 797 - 1233 - 1239 -

La prohibición de la comunidad forzosa y la prohibición de obligar a permanecer

en la proindivisión, tienen sus antecedentes históricos en el Digesto y en el Codex,
respectivamente. Acerca de la primera prohibición, dice el Digesto (Lib. XII, tít. VI, ley
26, 4), cit. Scaevola): Nemo enim invitus compellitur ad comunionem (nadie puede ser
compelido a entrar en comunidad). En cuanto a la segunda, se lee en el Codex (Lib. 3,
tít. 37, ley 5, cit. ibidem): In communionem vel societatem nemo compellitur invitus
detineri (nadie puede ser obligado a tener sus cosas en común o en sociedad).

Este artículo y los que le siguen hasta el 171 inclusive, establecen reglas sobre
la terminación de la comunidad, porque se relacionan con las formas posibles de dar fin
a la indivisión.

La partición pone fin a la indivisión, al atribuir a cada condueño la parte dividida

de la cosa, en lugar de la parte indivisa que anteriormente tenía. Todo hecho o acto que
pone fin a la indivisión, hace desaparecer la pluralidad de propietarios y por consiguiente
la comunidad.

En la comunidad como estado anormal de la propiedad privada (Scaevola), el

copropietario tiene su derecho subordinado al de sus copartícipes y está sometido a
restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio de derecho de propiedad. Sería
una tiranía legal declarar sujeto permanentemente al copropietario a la férrea
subordinación de la comunidad. La regla del artículo, por eso, no podía faltar para dar al
comunero la posibilidad de salir de ella siempre que lo estime conveniente, mediante la
división de la cosa común.

Este ar
 SECCIÓN II

DE LA MEDIANERÍA DE LOS MUROS, FOSOS,

SETOS VIVOS Y CERCAS

ART. 173.- (Presunción de medianería del muro divisorio). El muro que separa
edificios se presume medianero en toda su altura o hasta la parte en que uno de los
edificios comience a ser más elevado, e igualmente el que divide patios, jardines,
huertos y aún recintos en los campos.

Fte: Cgo. it. 880 -

Precd: c.c. abrg. 390 -
Conc: c.c. 167 - 168 - 174 - 180 - 181 - 1318 -

El Cgo. Abrg., como su modelo francés, incluye bajo la no exacta definición de

servidumbre de medianería, todos los derechos y obligaciones resultantes de la
existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, seto, etc. Algunos autores,
por eso, lo que menos perciben en el derecho de medianería, es el aspecto de
servidumbre.

No se puede apreciar qué finca de las que separa la pared medianera es la

dominante, ni cual es la sirviente, a menos que indistintamente se considere de tales
una y otra, por ser correlativos los derechos y obligaciones de los dueños de ellas
(Scaevola).

La medianería tiene, en efecto, más apariencias de un caso de copropiedad en la

cual, las distintas partes del dominio, están representadas por porciones materiales y
fácilmente divisibles.

Si bien porque sirven de medio de separación común, los muros, fosos, árboles,
setos, se convierten en materia de propiedad común, de naturaleza coactiva, entre los
propietarios de inmuebles colindantes, esta figura se diferencia de la copropiedad en
sentido estricto y participa de la naturaleza de las relaciones de vecindad (Messineo).

Mientras no haya título o signos exteriores contrarios (que se examinan en el art.

siguiente), se reputa que hay medianería: 1º) en las paredes que separan edificios
contiguos, hasta el punto común de elevación; 2º) en las paredes que separan patios,
corrales, jardines, huertos, se encuentren situados en poblado o en el campo, y 3º) en
las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

El fundamento de la presunción de comunidad de muro (medianería), está en la

utilidad recíproca de los colindantes, o sea, en la economía de gastos (Messineo).
Jurisprudencia

1.- "La presunción legal determinada en este art. 390 (173) ha sido
declarada destruída, en el concepto de haberse producido de contrario un
título bastante y en el de existir señales opuestas a esa presunción"
(G.J. Nº 448, p. 764).

2.- "No habiéndose justificado que haya título o señales que acrediten que la
pared de que se trata es de la propiedad exclusiva de la demandante,
subsiste la presunción legal de que es medianera conforme al indicado
art. 390 (173) del c.c." (G.J. Nº 865, p. 44).

3.- "No cabe reclamar derechos de medianería cuando las pruebas aportadas
acreditan el derecho propio del actor sobre la integridad de la pared
divisoria que separa la heredad vecinal del demandado, quien hizo ya,
además, igual reconocimiento mediante declaración oficial prestada en
documento privado judicialmente autenticado" (G.J. Nº 1358, p. 23).

ART. 174.- (Presunción de propiedad exclusiva del muro divisorio). El muro

divisorio que presenta signos contrarios a la medianería, como estar construído
exclusivamente sobre el terreno de uno de los fundos, soportar el techo de uno sólo de
los edificios o dejar escurrir las aguas pluviales únicamente hacia un lado, se presume
que pertenece al propietario de la parte donde se presentan esos signos.

Fte: Cgo. it. 881 -

Conc: c.c. 122 - 173 - 175 -

Este artículo y el anterior se completan recíprocamente. No hay medianería si

aparecen, a falta de título, signos exteriores contrarios a la presunción del art. 173. La
enunciación que este artículo hace de esos signos es demasiado limitada. Otras
legislaciones las enumeran más minuciosamente: 1) la pared construída sobre el terreno
de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 2) cuando
las paredes divisorias de los edificios, tienen ventanas o huecos abiertos; 3) cuando
soporta las cargas de tirantes, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la
contigua; 4) cuando la pared entre patios, jardines o fundos contiguos, está construída
de modo que el tejadillo vierte hacia una sola de las propiedades; 5) cuando la pared
construída de mampostería presenta pasaderas (salientes), que de distancia en distancia
emergen fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro; 6) cuando en los
fundos contiguos a otros defendidos por vallados o setos vivos no se hallen cerrados.

En éstos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se reputa que

pertenecen exclusivamente al dueño de la propiedad que tiene a su favor la presunción
fundada en cualquier de los signos indicados.

La existencia de ventanas o huecos abiertos, que sólo pueden hacerse en pared

no medianera (art. 122), es un signo exterior que determina el carácter divisorio y no
medianero de la pared.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 279.

ART. 175.- (Adquisición de la medianería). El propietario cuyo fundo linda con

un muro exclusivo, puede adquirir la medianería de todo o parte de dicho muro pagando
la mitad de su valor actual o de la porción que quiera hacer común, más la mitad del
valor que tiene el suelo sobre el cual el muro está construído.
 Fte: Cgo. it. 874 -
Precd: c.c. abrg. 396 - 397 -
Conc: c.c. 123 - 174 - 177 -

Se trata de la adquisición de pared o parte de pared, que posteriormente habrá

de resultar medianera si se ejercita el derecho establecido por el art., por parte de quien
en otras circunstancias, hubiera tenido que costear proporcionalmente la construcción de
la pared. Indemniza los gastos que hubiera tenido que invertir forzosamente.

Jurisprudencia

1.-" El art. 397 (175) del c.c. faculta a todo propietario cuyo fundo colinda
con una pared divisoria, hacerla medianera en parte o en el todo,
pagando al dueño de ella la mitad de su valor y al declararse (así) no se
ha infringido la ley cuya violación se acusa" (G.J. Nº 886, p. 86).

2.- "El art. 397 (175) del c.c. faculta para que un propietario cuya propiedad
colinda con una pared, la haga medianera con las formalidades que
detalla dicho art." (G.J. Nº 1253, p. 18).

3.- "El vecino que quiera hacer suya la medianería, debe proceder conforme
determina el art. 396 (175) del c.c." (G.J. Nº 1320, p. 28).

ART. 176.- (Uso del muro común).

I. El copropietario de un muro medianero puede emplearlo en los usos a que esté
destinado según su naturaleza, apoyar en él construcciones e introducir vigas hasta la
mitad de su espesor. Está obligado a reparar los daños causados por las obras.

II. No puede hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras obras que comprometan
la estabilidad del muro medianero.

Fte: Cgo. it. 884 -

Precd: c.c. abrg. 393 -
Conc: c.c. 159 - 160 - 189 - 984 -
 Este artículo determina propia y exclusivamente los derechos de los propietarios
de una pared medianera. Resalta en el fondo la concordancia con el art. 159, cuando
estatuye que el concurso de las copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que cada copartícipe podrá servirse
de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su naturaleza y de
manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los condueños
utilizarla según su derecho. Todo exceso que sobrepase ese derecho, en perjuicio del
condómino, se traduce en la respectiva indemnización de los daños (art. 984).

ART. 177.- (Elevación del muro medianero).

I.El copropietario puede elevar el muro medianero, pero son a su cargo los
gastos de construcción y conservación de la parte añadida.

II. Si el muro no es apto para soportar la elevación, el que quiere hacer la obra
está obligado a reconstruirlo o reforzarlo a su costa, y el mayor espesor del muro debe
asentarse sobre su propio suelo.

III. El vecino que no ha contribuído, puede adquirir la medianería de la parte

elevada al tenor del artículo 175.

Fte: Cgo. it. 885 -

Precd: c.c. abrg. 394 - 395 - 396 -
Conc: c.c. 175 -

La parte superior de la pared, mientras no se haga medianera, por virtud de la

aplicación del párrafo III de este artículo, reviste todos los caracteres de simple pared
contigua o divisoria y por tanto no esta sometida a las restricciones implícitas en la
medianería y su dueño podrá abrir en ella inclusive ventanas y huecos y servirse de la
misma en todo su espesor. Como en el caso del art. 175, el que no ha contribuído a
los gastos, puede convertir en medianera la elevación de la pared, pagando la
correspondiente indemnización.

Jurisprudencia

1.- "Habiendo oposición a que se eleve a mayor altura la pared que separa
las casas limítrofes y sin oponer otro derecho perjudicado con la nueva
 construcción, al autorizarla la sentencia estableciendo las condiciones para
que la nueva construcción no perjudique la casa vecina, se ha hecho
debida aplicación del art. 394 (177) del c.c" (G.J. Nº 786, p. 42).

2.- "Que el actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que hubiera
causado perjuicio alguno; que, en este sentido, al mandarse su
demolición, debiendo haberse limitado a ordenar que se tomen las
precauciones convenientes para que no haya perjuicio, se ha transgredido
dicho art. 394 (177)" (G.J. Nº 870, p. 45).

3.- "Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se

elevan como limítrofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una de
ellas divisoria y exclusiva de cada parte litigante... que los demandados al
reconstruir su casa han elevado la pared, como legítimo derecho, sobre
muros antiguos de su propiedad y sin causar ningún perjuicio a la
propiedad vecina... que al declararse así no se ha violado el art. 394
(177) del c.c." (G.J. Nº 1036, p. 32).

4.- "La demanda para que se mantenga la medianería en la parte

reconstruida (de la pared, requiere para ser deferida que se ordene) el
pago del 50% de su costo, previa tasación de conformidad al art. 396
(177) del c.c" (G.J. Nº 1108, p. 20).

ART. 178.- (Reparaciones y reconstrucciones del muro medianero).

I. Las reparaciones y reconstrucciones necesarias del muro medianero, están a cargo
de los copropietarios proporcionalmente al derecho de cada uno.

II. Todo copropietario puede eximirse de esta obligación haciendo abandono o

renuncia de su derecho, siempre que el muro no sostenga un edificio que le pertenece.

Fte: Cgo. it. 882 -

Precd: c.c. abrg. 391 - 392 -
Conc: c.c. 162 - 191 -
Son aplicables a este art. las anots. a los arts. 159, 162 y 176.

Jurisprudencia
 1.- "No importa mejorar (o reparar) la pared medianera, cuando uno de los
convecinos pretende construir una pared entre su propiedad y la del
colindante que, en la especie, resulta más bien proyectada dentro de la
casa del vecino" (G.J. Nº 1251, p. 61).

2.- En el mismo sentido (G.J. Nº 1253, p. 16).

ART. 179.- (Demolición de edificio apoyada en el muro medianero). El

propietario que quiere demoler un edificio sostenido por un muro medianero puede
renunciar a la copropiedad sobre el muro, pero debe hacer en él las obras necesarias
para evitar daño al vecino.

Fte: Cgo. it. 883 -

Conc: c.c. 118 -

Si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiere

derribarlo, deberá tomar en cuenta y a su costa todas las reparaciones y obras
necesarias, para evitar los daños que la demolición pueda ocasionar a la pared
medianera. Tiene la alternativa de renunciar a la medianería, pero ello no le excusa de
prevenir daños y de indemnizarlos en su caso.

ART. 180.- (Presunción de medianería y de propiedad exclusiva de fosos).

I. El foso interpuesto entre dos fundos se presume medianero.

II. Si uno de los propietarios se sirve del foso para el riego de sus tierras o los
sedimentos y expurgos se arrojan sólo al lado de su fundo, se presume que el foso le
pertenece exclusivamente.

Fte: Cgo. it. 897 -

Precd: c.c. abrg. 401 -
Conc: c.c. 118 - 173 - 1318 -

ART. 181.- (Medianería de setos vivos y cercas). El seto vivo y la cerca entre
dos fundos se presumen medianeros, a no ser que cierren sólo uno de los fundos o
haya otro signo contra la presunción.
 Fte: Cgo. it. 898 -
Precd: c.c. abrg. 403 - 406 -
Conc: c.c. 120 - 173 - 1318 -

ART. 182.- (Gastos de conservación). Los gastos de conservación de foso, seto

vivo y cerca medianeros están a cargo de los copropietarios.

Precd: c.c. abrg. 402 -

Conc: c.c. 162 - 191 -

ART. 183.- (Indivisión forzosa). Es de indivisión forzosa la medianería de los

muros, fosos, setos vivos y cercas que separan fundos continuos.

Conc: c.c. 168 - 190 -

 Se aplican a éstos artículos -180 a 181- las consideraciones hechas sobre los
anteriores, ya que en realidad importan una reiteración de las reglas examinadas en
ellos.

SECCIÓN III

DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

ART. 184.- (Pisos y compartimientos de un edificio). Los diversos pisos y

compartimientos de un edificio pueden pertenecer a distintos propietarios siempre que la
construcción se haya hecho de cemento armado u otro material similar incombustible y
se hayan observado las reglas técnicas y demás requisitos establecidos por ley especial.

Precd: L. prop. hz. 1º -

Conc: c.c. 185 - 200 -

El fenómeno peculiar de la llamada propiedad horizontal, es que en los edificios

divididos por pisos, o por porciones de piso (departamentos singulares o locales), tales
pisos o porciones pertenecen a diversos propietarios. Se llama también condominio en
los edificios o condominio urbano.

Debe tratarse no de pisos contiguos en sentido horizontal, sino de pisos

contiguos en el sentido vertical, esto es, superpuestos, de manera que los mismos
hayan de tener en común, por lo menos, el suelo. Pues, si un edificio, con un sólo piso
está dividido entre dos propietarios, necesariamente en el sentido vertical, se tendrá dos
propiedades solitarias, entre las cuales sólo puede existir la comunidad del muro
divisorio (medianero), a menos que también el suelo sea común (Messineo).

La denominación correcta parece entonces condominio urbano, o copropiedad

urbana. Pues, por lo que dice, y con razón, Messineo, más que propiedad horizontal
sería vertical, si se quiere asignar a esta modalidad de la propiedad una denominación
geométrica.

Precedente de esta sección, es la Ley de 30 de Dic. de 1949, tomada de su

similar argentina de 13 de octubre de 1948, (Ley Nº 13512).
 No es materia tan nueva como puede suponerse. Los Códigos Francés y belga
(arts. 664 que se limitaron a regular, en ausencia de convenciones, la carga de las
construcciones y de las reparaciones de las diversas partes del inmueble: Mazeaud), y
todos los que se inspiraron en el primero, contienen disposiciones muy limitadas sobre
la propiedad horizontal (propiedad de las casas divididas por pisos), conceptuándola una
servidumbre negativa de indivisión forzosa, considerada recíproca porque existe, a la
vez, en provecho y a cargo de todos los propietarios, sobre las partes comunes (Planiol
y Ripert).

El Código español de 1889, es uno de los primeros que legisla con algún mayor
detenimiento incluyéndola dentro de la doctrina de la comunidad o copropiedad como
caso especial de propiedad y no como limitación de esta, o forma de servidumbre.
Rechaza el concepto de servidumbre porque el dueño de un piso o de un departamento,
dentro del régimen de la propiedad horizontal, se sirve de éstos a título de propietario,
no ex jure servitutis. El propietario de un piso o departamento, utiliza el portal, la
escalera, el ascensor, los muros maestros, los tejados o las terrazas, el sótano, los
pasillos, y todas las cosas comunes, por su calidad de tal, porque son suyas en unión
con los demás copropietarios, no en concepto de servidumbre que supone cosa ajena
(Scaevola).

Este derecho importa una especie de comunidad sobre cosas que pueden ser
útiles a todos las propietarios. Se diferencia esencialmente de la servidumbre, porque
ésta se establece sobre la heredad de un propietario para el uso de otra heredad. En
este caso se trata del derecho de cada uno de los propietarios, que afecta a cada parte
y a la totalidad del objeto común (Rogron, cit. por Scaevola).

Todas las partes comunes, pertenecen por indiviso a los propietarios sin que
quepa otro medio de dominio. La división del condominio supone la separación material
sin menoscabo de la cosa, como de v. gr., las diversas porciones de un terreno loteado.
Un edificio en propiedad horizontal no se puede dividir sin alterar su esencia, sin
destruirlo, como no se puede (dice Scaevola citando "al más irónico de los
jurisconsultos romanos: Trebacio"), dividir una nave sin dividirla de veras.

La característica propia y principal de la propiedad horizontal, es la pluralidad de

personas, dueña cada una de un piso o de un departamento. Sin ella no existiría esta
forma especial de propiedad. Si todos los pisos o departamentos pertenecen a una sola
persona, ésta es la dueña única del edificio y se aplican los principios de la propiedad
individual. Si el edificio es de varias personas, dueñas cada una de una porción indivisa
de la misma, no de parte determinada y cierta, existe entonces la comunidad
establecida por los arts. 158 y s., no la especial comprendida en la sección que aquí se
examina. Esta sección, supone la coexistencia de las dos clases de propiedad: la
individual o singular y la común (Scaevola). Presenta un doble carácter, que se refleja
en el derecho de la persona: su propiedad doble. Es propietario individual del piso o del
departamento y es comunero respecto de las partes comunes del edificio. Es, pues, una
comunidad especial, que requiere una reglamentación también especial. De ahí la razón
de la sección.

Esta naturaleza jurídica doble del derecho de copropiedad urbana, ha sido

desarrollada por la jurisprudencia francesa (interpretando la ley francesa de 1938 sobre
la materia), según la cual cada departamento (piso, porción de piso o local), es objeto
de una propiedad privativa y de una cuota parte de la copropiedad de las partes
comunes (Mazeaud).

Según explica Messineo el art. 1117 del c.c. italiano, fuente del art. 187 de la
Sección en examen, en el condominio de las parte comunes debe tenerse en cuenta
que tal condominio sólo existe en cuanto a algunos aspectos, cual se ve en las tres
diversas relaciones de verdadera y propia copropiedad -en tanto no exista título en
contrario- que sólo ejemplificativamente señala dicho art. 187: a) las partes del edificio
que son necesarias para el uso común (inc. 1); b) los servicios en común (inc. 2), y c)
las obras e instalaciones de uso y goce común (inc. 3) y arts. 185 y 186).

La relación entre los diversos pisos de la propiedad horizontal es de superficie

(Messineo; v. art. 203, infra), en cuanto el propietario de cada piso, además del
derecho sobre el piso (o departamento), tiene el de apoyarlo sobre el inferior con
obligaciones propter rem (para todos los copropietarios), análogas a las del propietario y
el superficiario, sobre todo relativamente a la observancia de prestaciones periódicas de
entregar o hacer y de deberes negativos dependientes del derecho real sobre la cosa,
entre los que pueden señalarse ejemplificativamente, los art. 176, II y 178 en el caso de
la medianería, o los arts. 189 y 191 en el de la propiedad horizontal.

Por lo demás, las disposiciones de la sección, complementadas por las de la ley

de 30 de Diciembre de 1949, en todo lo que quede vigente, habida cuenta el art. 1569
(abrogatoria), no requiere mayor comentario aparte la anotación doctrinal precedente.
Todavía es, en Bolivia, un derecho, puede decirse, en formación.

Además, se tiene anunciada una nueva reglamentación que aún no ha sido

promulgada, razón que justifica no abundar en mayores consideraciones.

Sólo debe advertirse una prevención. El Estado de prehorizontalidad, ha tenido

su desarrollo y su sanción en otras legislaciones, para salvaguardar los derechos de los
pequeños ahorristas, que frecuentemente son defraudados por los constructores que,
además de cobrar anticipadamente las cuotas de las adquirentes, hipotecan las
construcciones a terceros financiadores y abandona a aquéllos a su suerte, victimas de
verdaderas estafas y sin la vivienda que les costó privaciones y sacrificios. La
prehorizontalidad, debe propender a garantizar a los ahorristas y adquirentes de
departamentos contra estas eventualidades, que se han hecho comunes en otras
latitudes.

ART. 185.- (Ejercicio del derecho propietario).

I. Cada propietario de piso o compartimiento podrá ejercer su derecho realizando

libremente los actos jurídicos y materiales permitidos por la ley a todo propietario y
compatibles con este tipo de copropiedad y con el derecho de los propietarios de otros
pisos o compartimientos.

II. La enajenación, hipoteca o anticresis del piso o compartimiento comprende también

la de las partes comunes en la parte que le corresponde.

Precd: L. Prop. hz. 2º - 7º - 9º -

Conc: c.c. 161 - 184 - 1374 -

ART. 186.- (Uso del piso o compartimiento). Cada propietario usará de su piso o
compartimiento conforme al destino que el reglamento respectivo asigne al edificio, y no
podrá cederlo gratuita u onerosamente para un fin distinto.

Precd: L. Prop. hz. 6º - 8º -

Conc: c.c. 160 - 194 -
 ART. 187.- (Partes comunes). Son objeto de propiedad común de los
propietarios si no resulta lo contrario del título:

1) El suelo sobre el cual se levanta el edificio, y los cimientos, muros

exteriores y soportales, techos, patios, escaleras, puertas de entrada,
vestíbulos, pasillos, y en general todas las partes de uso común.

2) Los locales para la portería y vivienda del portero, lavandería, calefacción

central y para otros servicios comunes similares.

3) Las obras e instalaciones que sirvan para el uso y goce común, como
ascensores, acueductos, plantas para agua, gas, calefacción, energía
eléctrica, y otras similares, hasta el punto de separación de las plantas
respecto a los espacios que correspondan exclusivamente a los
propietarios singulares.

Fte: Cgo. it. 1117 -

Precd: L. Prop. hz. 3º -
Conc: c.c. 158 - 188 -

Solum partem esse aedium (el sueldo es parte de los edificios: Digesto, Lib. VI,
t.I, ley 49; cit. Scaevola).

ART. 188.- (Derechos de los copropietarios).

I. El derecho de cada copropietario sobre las partes señaladas en el artículo anterior
es proporcional al valor del piso o compartimiento que le pertenece, salvo disposición
contraria del título.

II. Cada copropietario puede usar las partes comunes conforme a su destino pero sin
perjudicar el derecho de los demás.

III. El copropietario no puede, ni renunciando a su derecho sobre las partes comunes,

sustraerse a contribuir en los gastos de conservación.

Fte: Cgo. it. 1118 -

Precd: L. Prop. hz. 4º -
 Conc: c.c. 159 - 160 - 187 - 194 -

ART. 189.- (Innovaciones).

I. Los copropietarios con la mayoría prevista por el artículo 197, pueden disponer las
innovaciones dirigidas al mejoramiento de las cosas comunes. Sin embargo, cuando la
innovación tiene carácter voluntario o es muy gravosa, se necesita el acuerdo unánime.

II. Ningún propietario puede realizar en su piso o compartimiento innovación alguna

que ponga en peligro la seguridad del edificio, altere su arquitectura o afecte los
servicios comunes.

Fte: Cgo. it. 1120 - 1121, I) - 1122 -

Conc: c.c. 166 - 176 - 194 - 197 -

ART. 190.- (Indivisión forzosa). Son de indivisión forzosa las partes comunes del
edificio.

Fte: Cgo. ti. 1119 -

Precd: L. Prop. hz. 17 1ra. parte.
Conc: c.c. 80 - 158 - 168 - 183 - 194 - 431 -

ART. 191.- (Distribución de gastos).

I. Los gastos necesarios para la conservación y goce de las partes comunes y para
el pago de los servicios en interés común deben ser cubiertos por los copropietarios en
proporción al valor de cada propiedad salva disposición contraria del título.

II. Si se trata de cosas destinadas a servir en medida diversa, los gastos se reparten
en proporción al uso que cada copropietario pueda hacer ellas.

Fte: Cgo. it. 1123 - I) y 2).

Precd: L. Prop. hz. 5º -
Conc: c.c. 162 - 178 - 182 -

ART. 192.- (Inseparabilidad). Los derechos de cada propietario en las partes

comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o
compartimiento.
 Precd: L. Prop. hz. 7º -
Conc: c.c. 158 - 159 - 194 -

ART. 193.- (Perecimiento parcial o total del edificio).

I. Si el edificio perece en una parte que represente los tres cuartos de su valor, o
enteramente, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división y venta en pública
subasta del suelo y los materiales, salvo convenio contrario.

II. En caso de perecimiento de una parte menor, cada propietario debe contribuir a la
reconstrucción de las partes comunes en proporción a su derecho.

III. La indemnización pagada por el seguro en relación a las partes comunes debe
aplicarse a la reconstrucción de ellas.

IV. El copropietario que no quiera participar en la reconstrucción del edificio está

obligado a ceder a los otros copropietarios sus derechos tanto sobre las partes comunes
como sobre su piso o compartimiento, según estimación pericial.

Fte: Cgo. it. 1128 -

Precd: L. Prop. hz. 17º - II) - 18º -
Conc: c.c. 162 -

ART. 194.- (Reglamento).

I. Al constituirse la copropiedad debe redactarse un reglamento que establezca las
normas relativas al uso de las cosas comunes, a los derechos y obligaciones de los
copropietarios y a las reglas para la administración.

II. Dicho reglamento puede modificarse por resolución de la asamblea de

copropietarios en la forma establecida por el artículo 197.

III. Las normas del reglamento no pueden disminuir los derechos que los
copropietarios tengan como consecuencia de la adquisición, ni pueden derogar las
disposiciones de los artículos 188 - III, 189, 190, 192, 195, 196 - II y 197.

IV. El reglamento y sus modificaciones deben ser elevados a escritura pública.

 Fte: Cgo. it. 1138 -
Precd: L. Prop. hz. 12º -
Conc: c.c. 164 - 165 - 186 - 188, III) - 189 - 190 - 192 - 195 -
196 - 197 -
ART. 195.- (Nombramiento y revocación del administrador). La asamblea de
copropietarios con el voto que represente a los dos tercios del valor del edificio, nombra
un administrador. Si ella no provee a la designación ésta se hace por la autoridad
judicial a solicitud de uno o más copropietarios. El administrador dura en sus funciones
un año y puede ser reelegido; puede ser revocado en cualquier momento por la
asamblea.

Fte: Cgo. it. 1129 - 1) y 2) -

Precd: L. Prop. hz. 14º -
Conc: c.c. 164 - 194 -

ART. 196.- (Atribuciones del administrador).

I. El administrador debe ejecutar los acuerdos de la asamblea, cumplir y hacer
cumplir el reglamento, regular el uso de las cosas comunes asegurando el mayor goce
a los copropietarios, cobrar las contribuciones, hacer los gastos necesarios, para la
conservación y el goce de las partes comunes y rendir cuentas.

Por las atribuciones señaladas o los poderes que le confieren el reglamento de

copropiedad y la asamblea, el administrador tiene la representación de los copropietarios
y puede accionar contra ellos o contra terceros.

II. El administrador puede ser demandado en juicio por cualquier hecho concerniente
a las partes comunes del edificio.

Fte: Cgo. it. 1130 - 1) - 1131 - 1) y 2)

Precd: L. Prop. hz. 14º -
Conc: c.c. 194 - 197 -

ART. 197.- (Asamblea de copropietarios).

I. La asamblea queda regularmente constituída con los copropietarios que representen
tres cuartos del valor del edificio.
 II. Los acuerdos de la asamblea deben ser adoptados por el número de votos que
represente al menos los dos tercios del valor que tenga el edificio, y obligan a los que
disienten.

III. Además de lo establecido en los artículos anteriores corresponde a la asamblea

designar o confirmar al administrador, aprobar la partida anual de gastos necesarios y
su reparto entre los copropietarios, aprobar la rendición de cuentas del administrador y,
en general, proveer a los asuntos de interés común que no se encuentren dentro de las
atribuciones del administrador.

Fte: Cgo. it. 1136 - 2) y 3)

Precd: L. Prop. hz. 15º -
Conc: c.c. 189 - 194 - 196 -

Jurisprudencia

"Los acuerdos de las juntas de propietarios abarcan por se esencia y contenido

a todos (los copropietarios)" (G.J. Nº 1616, p. 38).

ART. 198.- (Estado de prehorizontalidad). Puede constituirse hipoteca sobre los

diversos pisos o compartimientos de un edificio en construcción o ya proyectado bajo el
régimen de propiedad horizontal, y la inscripción que se haga del terreno sobre el cual
se levanta o se levantará el edificio gravará la cuota parte de cada futuro copropietario y
se extenderá a su piso o compartimiento respectivo, a medida que éstos se vayan
concluyendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de nueva inscripción.

Conc: c.c. 1374 -

 ART. 199.- (Requisitos para la inscripción de la propiedad horizontal u otro
derecho real). La inscripción de cualquier derecho real bajo el régimen de propiedad
horizontal se hará con los requisitos y formalidades señalados en el título VI del Libro V
de este Código, debiendo acompañarse un plano del edificio en donde está el piso o
compartimiento, el cual se archivará y guardará en la oficina del registro de los
derechos reales. La inscripción contendrá además:
1) La ubicación y colindancias del edificio construido o ya proyectado bajo el
régimen de propiedad horizontal.

2) El número y la ubicación que corresponda en el plazo mencionado al piso

o pisos y al compartimiento o compartimientos cuya inscripción se pide.

Conc: c.c. 1540 -

ART. 200.- (Autorización municipal y reglamento técnico). Ningún edificio bajo el

régimen de propiedad horizontal podrá ser construido o destinado a esa finalidad sin
previa autorización municipal, la cual se ajustará al reglamento técnico respectivo.

Conc: c.c. 184 -

CAPITULO V

DE LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO

Y DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO

SECCIÓN I

DEL DERECHO A CONSTRUIR

ART. 201.- (Constitución).

I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir
sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la construcción. El acto
de concesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebrado
en forma escrita.
 II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario.

Fte: Cgo. it. 952 -

Conc: c.c. 111 - 127 - 492 - 1362, 3) -

Este capítulo es, en realidad, una reglamentación detallada de los alcances del
art. 111, relativo a la extensión del derecho del propietario en la propiedad territorial.

Quien como dueño disfruta una heredad, puede hacer de su superficie, del
subsuelo y del espacio aéreo correspondiente, en la altura susceptible de ocupación,
todo lo que esta permitido hacer de la propiedad; consiguientemente, puede efectuar las
concesiones que regula este capítulo.

El principio de que todo lo que se encuentra en la propiedad pertenece al

propietario de esta por efecto de la accesión, está derogado por el derecho de
superficie, que consiste en la propiedad de edificios o plantaciones situados en un
terreno ajeno (Planiol y Ripert).

El fundamento de la facultad reconocida al propietario del suelo por el capítulo en

examen, puede encontrarse en los antecedentes históricos siguientes:

Id, quod nostrum est, sine facto nostro ad allium transferri non potest (lo que es
nuestro no se puede transferir a otros sin nuestro hecho; Digesto, Lib. 50, t. 17, regla
11), que las leyes de Partida (7ª t. 34, regla 13, citas de Scaevola) expresan así: la
cosa que es nuestra non puede passar a otri sin nuestra palabra, o nuestro fecho.

Se considera que el condominio urbano o copropiedad de pisos o departamentos

de la llamada propiedad horizontal, la relación entre los diversos pisos es la de
superficie (v. lo pertinente en la anot. al art. 183).

Se aplica, según otras legislaciones, v. gr. la propia italiana en criterio de

Messineo que en este punto no ha seguido el Código, la disciplina de la superficie a las
sobreelevaciones, siempre que las condiciones estáticas del edificio lo consientan o que
se realicen, en caso necesario, las previas obras de consolidación eventuales. Esta
aplicación puede tener lugar respecto de las terrazas o de los últimos pisos de las
edificaciones de propietarios individuales o multiresidenciales.
 ART. 202.- (Plazo para la construcción; extinción del derecho). Si el título no ha
fijado un plazo para realizar la construcción, el concesionario debe levantarla en el
término de cinco años desde la fecha en que se abrió la sucesión o se hizo el contrato.
Vencido el término, se extingue el derecho a construir sin obligación ninguna para el
concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario.

Fte: Cgo. it. 954, 4º) -

Conc: c.c. 127 - 1492 - 1507 -

SECCIÓN II

DE LA SUPERFICIE

ART. 203.- (Constitución del derecho de superficie).

I. El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse:

1) Por efecto del derecho a construir.

2) Por legado o transferencia de una construcción ya hecha que constituirá una
propiedad separada del suelo y subsuelo.
3) Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie deberán

necesariamente celebrarse por escrito.

Conc: c.c. 111 - 204 - 209 - 492 - 1362, 3) -

La propiedad superficiaria, es una forma de propiedad inmobiliaria, distinta de la

propiedad ordinaria por su objeto. En ésta, el objeto es una cosa que pertenece al
propietario en toda su extensión vertical (altura y profundidad), esto es, con todo lo que
esta construido encima y abajo. En la propiedad superficiaria, el objeto es una cosa
considerada solamente en cuanto emerge al suelo, (al que se añade a lo sumo lo
necesario para fundar la cosa misma en el suelo: cimentación, raíces), mientras que el
suelo sobre el que la cosa inmueble se apoya, pertenece a otro propietario. Este tiene
una propiedad que está partida: tiene la del suelo pero no la de lo que se sustenta en
ese suelo y emerge de él (Messineo).
 Según el art. 204, es un derecho temporal (perpetuo) en el caso de la
propiedad horizontal, si se admite que la relación entre los diversos pisos es asimilable
a la de este derecho (v. lo pertinente en las anots. a los arts. 183 y 201). Tiene un
objeto absolutamente singular (art. 205): la superficie, como afirmación de un derecho
por sí mismo, es decir, distinto del de propiedad del suelo se funda en la posibilidad de
dividir la propiedad inmobiliaria tanto en planos verticales, como en planos horizontales
(Messineo). Su denominación: propiedad superficiaria la distingue, en razón de su
objeto, de la propiedad ordinaria y como para ésta, en cuanto a su contenido (art. 206)
rige plenamente el principio de que la propiedad no puede ser menoscabada en poco ni
mucho sin consentimiento del dueño (Scaevola).

El carácter del derecho de superficie ha sido discutido y se ha combatido la

opinión que ve en él un derecho de propiedad. Originalmente se le dio, por su
naturaleza, duración perpetua, lo que constituye su más grande inconveniente. No
estando en indivisión el propietario del suelo y el de la superficie, se hace imposible la
división y el suelo deviene indefinidamente improductivo para su propietario. Esto hizo
que se venga convirtiendo en un derecho temporal, desde la ley belga (10 de enero de
1824), que limitó su duración a 50 años (Planiol y Ripert).

El criterio que ha guiado para diferenciar el derecho a construir del derecho de

superficie, al dedicárseles tratamiento seccional separado se funda, seguramente en que
se considera que el derecho de edificar no es propiedad superficiaria (Messineo).
Sutilezas contradichas por la propia exposición del comentarista del Cgo. modelo, que
considera la concesión ad aedificandum (art. 201) como la manifestación propia y
frecuente de la superficie. El Cgo. it. ha reglamentado la materia (derecho a construir y
derecho de superficie), en un sólo capítulo sin segmentarlos en diferenciaciones que no
tienen razón de ser.

Nótese, por ejemplo, el prf. II del art. 206 sobre el contenido del derecho de
superficie.

Cuando se habla en la anot. de que es un derecho utilizable para efectuar

plantaciones, se sigue las indicaciones de la doctrina en general. Pero, según las
disposiciones de la Sección en examen ha de considerarse que, cual ocurre en la
legislación fuente, no se admite como en otras regulaciones el derecho de superficie
para efectuar plantaciones sobre suelo ajeno: superficie vegetal o propiedad de las
plantaciones separada de la propiedad del suelo, porque se le supone, dice Messineo,
un obstáculo al progreso agrícola. Aunque el Código no contiene una prohibición
expresa como la del art. 956 del c.c. italiano parece que debe admitirse como propia
esta conclusión.

Jurisprudencia

"Para reclamar derechos de superficiario, se debe tener título" (G.J. Nº 1609, p.

252).

ART. 204.- (Duración del derecho de superficie).

I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar más de treinta años.

II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de arrendamiento de

un terreno, sólo dura por el plazo de dicho arrendamiento.

Fte: Cgo. it. 953 - 954, 2) -

Conc: c.c. 203 - 207 - 217 - 725 - 1507 -

ART. 205.- (Objeto y extensión del derecho de superficie).

I. Pueden ser objeto del derecho de superficie sólo las construcciones en su
integridad y que representen un todo independiente.

II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y

sustenta la construcción. Se extiende también a otras partes del suelo que impliquen
una ventaja para el uso y goce de la construcción, a menos que el título constitutivo
disponga otra cosa.

III. En caso de enajenación del suelo o de la superficie, el superficiario o el

propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente a
terceros interesados.

Conc: c.c. 209 -

ART. 206.- (Contenido del derecho de superficie).

 I. El contenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse mediante
contrato escrito especialmente celebrado para el efecto. En caso de reducción deberán
necesariamente concurrir al acto y dar su asentimiento las personas que tengan un
derecho cualquiera sobre el derecho de superficie.

II. En caso de demolición o ruina, el superficiario puede reconstruir lo edificado.

Conc: c.c. 492 - 519 -

ART. 207.- (Extinción del derecho de superficie).

I. El derecho de superficie se extingue:

1) Por los modos ordinarios de extinción de la propiedad compatibles con la

naturaleza del derecho de superficie.
2) Por vencerse el término, caso en el cual el propietario del suelo deviene
propietario de la construcción pagando previamente el valor de ella
apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposición contraria.
II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnización, las hipotecas y anticresis
que gravaban la propiedad del sobresuelo pasan al valor o precio de la indemnización,
con el mismo rango de preferencia que los derechos gravantes.

Fte: Cgo. it. 954, 1º) a 3º) -

Conc: c.c. 204 - 519 -

ART. 208.- (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables). Son aplicables al

derecho de superficie las normas de la propiedad inmobiliaria en todo lo compatible con
su naturaleza, a menos que la ley disponga otra cosa.

Fte: Cgo. it. 2816 -

Conc: c.c. 111 y s. -
V. el caso único del art. 203.
 SECCIÓN III

DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO

ART. 209.- (Normas del derecho de superficie aplicables).

I. El propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del
subsuelo para hacer construcciones.

II. Las normas del derecho de superficie serán aplicadas al derecho de propiedad en
todo cuanto no se oponga a su naturaleza.

Fte: Cgo. it. 955 -

Conc: c. min. 2 - L. Hds. 5 -
c.c. 111 - 203 - 205 -

El derecho de propiedad del subsuelo, como manifestación autónoma e

independiente del derecho sobre el suelo, tiene su justificación en el interés del
propietario del suelo sobre el subsuelo, circunscrito por el destino del fundo, cuyo
aprovechamiento está en relación con el ejercicio útil del derecho propietario (v. la anot.
al art. 111). Ya se sabe, de acuerdo al art. 111, que tal ejercicio útil no comprende ni
puede comprender la propiedad de materias minerales o hidrocarburos (c. min. art. 2 y
L. Hds. art. 5º).

Aunque a tenor del significado usual de los términos, la palabra superficie no

resulta propia para señalar un derecho autónomo sobre el subsuelo, para la ley, según
observa Messineo, este derecho sobre el subsuelo es también un caso de superficie
(parágrafo II del art.). El propietario del suelo puede conceder a un tercero el derecho
de efectuar y mantener excavaciones para construir bodegas, refugios antiaéreos,
letrinas públicas, mingitorios, playas de estacionamiento, ferrovías subterráneas, etc.
CAPITULO VI

DE LA PROPIEDAD AGRARIA

ART. 210.- (Dominio originario de las tierras y facultad de distribución). Las

tierras son del dominio originario de la Nación y corresponde al Estado la distribución,
reagrupamiento y redistribución de la propiedad agraria conforme a las necesidades
económico-sociales y de desarrollo rural.

Precd: Const. 165 -

Conc: L. Rf. Agr. 1 - c.c. 72 -

Hasta la constitución de 1880, la preceptuación de la Ley fundamental sólo se

ocupa de la propiedad para garantizar, en general, su inviolabilidad. La de 1938, inicia
la formulación de normas relacionadas con el régimen económico y, entre ellas, las que
declaran del dominio originario del Estado, a más de los bienes a los que actualmente
la ley da esa calidad (las minas v. gr.), las tierras baldías con todas sus riquezas
naturales, regulación limitada que se mantiene en los textos constitucionales de 1945 y
1947.

La Constitución vigente (1967) con precisión inequívoca ya, declara

reiterativamente que el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales (art. 136) y
las tierras (art. 165) son del dominio originario de la Nación y encargan a la ley
establecer las condiciones de la concesión y adjudicación de ese dominio a los
particulares y declaran que es función del Estado distribuir, reagrupar y redistribuir la
propiedad agraria, conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo rural,
disposiciones que, indudablemente, son resultado del proceso de la reforma agraria
encarado en 1953.

Cabe señalar, sin embargo, circunscribiendo la referencia sólo al ámbito de la

formulación legislativa, que las disposiciones constitucionales mencionadas tienen su
antecedente inmediato en el Anteproyecto de Código civil de Ossorio (1943), quien en
el art. 355 del mismo, propone:

"Los bienes naturales en cuya creación no ha intervenido la mano del hombre,

como la tierra, las minas, las aguas, y el aire, pertenecen a la sociedad,
representada por el Estado y no podrán ser objeto de propiedad privada, sino
que se regirán por los artículos siguientes".

Ni que decir del revuelo que la proposición produjo en su tiempo, que previó el
propia anteproyectista y cuyo comentario anticipado sobre ello merece transcribirse
literalmente:
 "Descuento que este concepto, así como los artículos inmediatos, serán tenidos
como revolucionarios, olvidándose de que sus antecedentes están en doctrinas
católicas bien conocidas, y en las teorías georgistas, que de revolucionarias no
tienen nada. Muy al contrario, pienso que la honda evolución que propongo, tiene
un gran sentido conservador. Todo depende de lo que entendamos por
conservador. La gente tiene de ello una idea equivocada. Cree que lo
conservador es que en cada nación haya unas docenas de hombres riquísimos y
unos millones de seres hambrientos. En mi sentir, lo conservador es todo lo
contrario: que haya unos millones de seres satisfechos de la vida, aunque unas
cuantas docenas vivan irritadas por no poder ser tan poderosos como quisieran".

Resuelto que la tierra no podrá ser objeto de propiedad privada (según el

transcrito art. 355 del Anteproyecto), con una definición clara y libre de los embozos
que caracterizan las declaraciones de la ley de reforma agraria (examínese
combinadamente los arts. 1º, 2º y 5º de ésta, por ejemplo), el anteproyectista propone
que la explotación de la tierra sea objeto de concesiones periódicas a los particulares
que quieran trabajar o hacer trabajar la tierra (el hacer trabajar no supone el lucrarse
sin trabajar dándola en arrendamiento v. gr., sino invirtiendo capitales fruto del trabajo
del inversor). La periodicidad importa el lapso de la vida del adjudicatario y la de sus
hijos y a su conclusión se hace una nueva adjudicación a quien ofrezca mejores
condiciones de productividad, prefiriendo a los adjudicatarios o sus causahabientes que
cumplen el período, concurriendo igualdad de condiciones propuestas. No es necesario
ponderar que el régimen de dominio originario del Estado y el régimen de explotación,
mediante concesiones periódicas y condicionadas, implican una cabal función de
consecuencia lógica, análogamente a lo que ocurre con las concesiones mineras.

El sistema, no es de la inventiva de Ossorio, conforme lo declara explícitamente.

Responde a la solución enfitéutica propuesta en la Argentina por Rivadavia y frustrada
por la acción de los intereses creados. La idea, por lo que se sabe, fue esbozada por
Baruch Espinoza, en su Tractatus políticus, en el que plantea que:

"Los campos y todo el suelo... deberían ser propiedad pública, es decir la

propiedad de quien representa el derecho de la comunidad, y que él los arriende
con una renta anual a los ciudadano..." (it. de W. Durant: La Edad de Luis XIV).
 Desde luego, la solución arbitrada con la reforma agraria de 1953, está lejos de
ser la más indicada para resolver cuestión de tanta trascendencia. Sus efectos negativos
están a la vista particularmente en el fantasma del minifundio que se presenta como
problema más grave aún que el que determinó la reforma. Es que se olvidó al acometer
la empresa, sin otro objetivo real en mira que el aprovechamiento político del
campesinado -objeto que se mantienen vigente sin ninguna variación- que la reforma
agraria no supone un simple reparto de tierras ni un sistemático desmonte del sistema
latifundista. No era suficiente un decreto reordenador, sino una lenta preparación técnica
personal, según advierte, con innegable buen criterio, Hernández Sánchez - Barba, en
un medular estudio sobre los problemas iberoamericanos (Espasa- Calpe: Historia
Universal, tomo XI).

También ha de tenerse en cuenta, entre otros antecedentes inmediatos de la

reforma agraria, los decretos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945, con los cuales
se abolió el pongueaje y otros servicios personales gratuitos a que estaban sometidos
secularmente los campesinos y se reglamentó por primera vez, las condiciones y
remuneración del trabajo campesino; decretos que fueron estudiados y propuestos por el
primer Congreso de campesinos (se le llamó Congreso Indigenal), realizado ese año, de
cuya organización así como de la elaboración de los proyectos y de la fundamentación
de los mencionados decretos, se encargó al autor de estas anotaciones.

Jurisprudencia

1.- "Si se tiene en cuenta que de conformidad a los arts. 175 y 176 de la
Const., son los organismos de Reforma Agraria los encargados de la
dotación de las tierras a quienes solicitan y cumplen con los requisitos
preestablecidos, la ocupación por la mencionada colonia (autorizada por
el Instituto de Colonización), en los terrenos de propiedad de la
demandante resulta ilegal y restrictiva de los derechos propietarios
garantizados por la Constitución y las leyes" (G.J. Nº 1565, p. 105).

2.- "El D.S. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por
disposición de la de 19 de Octubre e 1956, se refiere a las tierras fuera
del radio urbano de las poblaciones, que pertenecen al dominio
patrimonial del Estado y que en determinadas condiciones pueden y
deben revertir y según el D.S. 3819 de 27 de Agosto de 1954, con
 fuerza de ley de la misma anteriormente citada y que es referente a la
reforma urbana, la ley fundamental de la reforma agraria alcanza a las
propiedades ubicadas en la parte suburbana de las ciudades y no a las
que se encuentran dentro del radio urbano" (G.J. Nº 1612, p. 75).

3.- "Según los arts. 165 y 166 de la Const., el trabajo es la fuente

fundamental para la adquisición y la conservación de la propiedad agraria
y corresponde al Estado, por ser el titular del dominio originario de las
tierras, disponer su distribución, reagrupamiento y redistribución de las
mismas cuando con ellas no se cumple una función social" (G.J. Nº
1619, p. 16).

4.- "Con base en el testimonio que acompaña, el tercerista alega derecha de

propiedad agraria sobre el terreno "Condes Huyu-Pampa", fundado sólo
en la sentencia de consolidación del juez agrario y la confirmación del
A.V. del Consejo Nacional de Reforma Agraria, sin presentar el título
ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de Derechos Reales, único
documento que el art. 175 de la Const. reconoce y consagra como título
definitivo que acredite el derecho que reclama" (G.J. Nº 1680, p. 63).

5.- "El título ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de derechos

reales, es el único documento en la materia consagrado como título
definitivo por el art. 175 de la Const." (Lab. Jud. 1983, p. 132).

6.- "Las autoridades agrarias han obrado sin jurisdicción ni competencia al

conocer y resolver la situación jurídica de un terreno incorporado al radio
urbano, que corresponde ser definido por la autoridad comunal" (Lab.
Jud. 1985, p. 148).

7.- "El Presidente de la República al dictar la R.S. 198860 de Feb. 10 de

1984, lo ha hecho sin jurisdicción porque ella cesó con la firma de la
R.S. 179117 de enero 22 de 1976 y la emisión de título ejecutorial en
esa misma fecha, de modo que el acto impugnado está viciado con la
nulidad prevista por el art. 31 de la Const." (Lab. Jud. 1988, p. 322).

8.- "El Presidente proceso ordinario de reivindicación de terrenos fundado en

 el título ejecutorial y la declaratoria de herederos en favor del recurrido,
no es agrario para que los recurrentes opongan la inhibitoria del juez
ordinario, quien tiene jurisdicción y competencia para conocer y resolver
dicho proceso de reivindicación" (G.J. Nº 1736, p. 105).

ART. 211.- (Modos de adquirir la propiedad agraria).

I. El trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria.

II. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son los previstos en este Código, en
cuanto sean compatibles con su naturaleza específica.

Precd: Const. 166 -

Conc: L. Rf. Agr. 5 y s. - c.c. 110 -

La reforma agraria y los procedimientos de su aplicación se desarrollan en el

dominio del Derecho público. Sus fines tienden a lograr que el campesino, mantenido
secularmente como siervo de la gleba, se incorpore activa y positivamente al quehacer
nacional, mediante la imposición de una justicia social agraria, que lo constituya
evidentemente en un sujeto de derecho por y para el ordenamiento jurídico al que se lo
tiene sometido.

El proceso ha sido largo y ha culminado con la mencionada reforma, que todavía

está por realizarse en sus fines trascendentes y cuyos principios generales han sido
incluidos en el Código, sólo en tal carácter y dejando a la incumbencia de la ley
especial la reglamentación de detalle. Esa ley especial es la de 2 de Agosto de 1953,
que rige como tal por disposición de la de 29 de Octubre de 1956.

En ese proceso, se destacan como datos ilustrativos después de los decretos del
Libertador, suprimiendo la servidumbre a que los campesinos estaban sometidos, las
leyes de 31 de julio de 1871 que repone la propiedad de las tierras de origen y de
comunidades; la de 5 de octubre de 1874 sobre ex-vinculación de las tierras de
comunidad, modificada en parte por la de 1º de octubre de 1880 y el Decreto de 1º de
Diciembre de 1880 sobre revista de tierras.
Jurisprudencia

1.- "Se hace la dotación agraria, para que la persona beneficiaria se dedique
 a las labores agrícolas, de manera que la tierra cumpla una función social
y el beneficiario participe activamente en el proceso de producción" (Lab.
Jud. 1981, p. 154).

2.- Véase los casos Nº 3 del art. 210 y 1 del art. 212.

ART. 212.- (Conservación de la propiedad agraria). El trabajo es el medio para

la conservación de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no se
trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes.

Fte: Cgo. it. 838 -

Precd: Const. 166 -
Conc: L. Rf. Agr. 7º y s. -

Jurisprudencia
 "Probado que el recurrente, abandonó los terrenos consolidados en su favor, por
cuya razón no cumplía con éstos, como era su deber, una función social,
correspondía disponer, como se hizo, su reversión al dominio del Estado por
imperio de las leyes pertinentes" (G.J. Nº 1619, p. 16).

ART. 213.- (Latifundio y minifundio).

I. No se reconoce el latifundio.

II. El Estado, mediante sus organismos especializados, liquidará el latifundio

procediendo en la forma prevista por las leyes especiales sobre la materia, a parcelar
las grandes extensiones de tierras no organizadas como empresa agrícola.

III. Para evitar el minifundio se fomentará el sistema cooperativo y se impondrá el

reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indivisibilidad del solar
campesino y de la pequeña propiedad agraria.

Precd: Const. 167 -

Conc: L. Ref. Agr. 12 - 30 - 34 - 120 - 121 -

ART. 214.- (Prohibición de explotar la tierra indirectamente). El arrendamiento, la

aparcería, la medianería y cualquier otro sistema de explotación indirecta de la tierra, no
serán admitidos en la pequeña propiedad ni en el solar campesino.

Conc: L. Ref. Agr. 117 y s. - 168 y s. -

ART. 215.- (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no esté expresamente

previsto en este Código, la propiedad agraria se rige por las leyes especiales que le
conciernen.

Conc: Const. 175 - 176 - L. Ref. Agr. 2º -

Jurisprudencia

1.- "Las prioridades alegadas por la actora sobre los predios cuestionados,
deben hacerse valer ante la jurisdicción agraria, de acuerdo al D.S. 3471
convertido en Ley por la de 29 de Oct. de 1956, toda vez que la justicia
 ordinaria no puede intervenir en los actos de aquélla jurisdicción a tenor
de lo dispuesto por los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. Nº 1585, p.
79).

2.- "La justicia ordinaria carece de jurisdicción y competencia para modificar

o anular las decisiones de la judicatura agraria, cuyos fallos son
inamovibles y definitivos los títulos ejecutoriales que expide el servicio
nacional de reforma agraria, por imperio de los arts. 175 y 176 de la
Const." (G.J. Nº 1589, p. 20).

3.- "El art. 176 de la Const. dispone que no corresponde a la justicia

ordinaria revisar, modificar ni anular las decisiones de la justicia agraria,
disposición que ha de aplicarse con la preferencia que determina el art.
228 de la misma Const." (G.J. Nº 1602, p. 62).

4.- "De acuerdo a los arts. 162 y 164 del D.L. 3464 de 2 de Agosto de
1953, con fuerza de ley por disposición de la de 29 de Octubre de 1956,
corresponde a la Presidencia de la República resolver en definitiva y con
potestad propia, las cuestiones emergentes de la aplicación de los
decretos y demás disposiciones legales relativas a materia agraria" (Lab.
Jud. 1979, p. 60).

5.- "No corresponde a la justicia ordinaria anular decisiones de la judicatura

agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 190).

6.- "No es de competencia de la justicia ordinaria la revisión y modificación

de los títulos ejecutoriales otorgados dentro de los procedimientos
agrarios, conforme determina el art. 176 de la Const." (A.S. Nº 24 de 2-
II-81).

7.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 210.

TITULO IV

DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN

CAPITULO I
 DEL USUFRUCTO

SECCIÓN I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 216.- (Constitución del usufructo).

I. El usufructo se constituye por un acto de voluntad.

II. Puede adquirirse por usucapión en las condiciones determinadas para la propiedad.

Fte: Cgo. it. 978 -

Precd: c.c. abrg. 320 -
Conc: c.com 155 - p.c. 597 -
c.c. 81 - 138 - 217 - 220 - 254 - 276 - 492 - 1981 - 1112 -
1205 - 1362, 2) - 1540, 2) -

El usufructo, el uso y la habitación son gravámenes de la propiedad, en los que

el propietario tiene el señorío latente de sus cosas y el beneficiario, independientemente
de la esfera de acción que a aquél le está señalada, goza, se aprovecha de dichas
cosas; las usufructúa conservándolas, casi siempre, en su poder.

El usufructo, desde el punto de vista de su estructura, presente caracteres

comunes con el uso y la habitación, que Messineo, sintetiza así:

a) La predialidad, que subraya la naturaleza real de éstos derechos, cuando

su objeto es una cosa inmueble.

b) La posibilidad de gravar con ellos bienes muebles (usufructo mobiliario y

uso mobiliario). No hay predialidad, pero como en ésta existe la
inherencia a la cosa.

c) Atribución al beneficiario nominatim, que se determina intuitus personae.

d) La ambulatoriedad, por la cual no afecta al derecho el cambio de

 propietario de la cosa.

e) La temporalidad de la duración.

f) La intransmisibilidad a los herederos.

g) La necesidad y el poder de la posesión por parte del titular sobre la cosa.

Antiguamente se llamaba a éstos derechos servidumbres personales (servitutes

personarum), para formar una categoría contrapuesta a las servidumbres prediales,
terminología que las nuevas codificaciones evitan. Sin embargo (Messineo), cuando
tiene por objeto un bien inmueble presentan evidentes afinidades con la servidumbre
predial, considerada en su aspecto pasivo, que permite afirmar el carácter genuinamente
real de éstos derechos.

En su más extensa significación, el usufructo está considerado como una

limitación del dominio, como una parte del derecho de propiedad.

El Código no da una definición. El art. 319 del Cgo. Abrg. define el usufructo
como derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la
obligación de conservar la sustancia.

Mazeaud propone una definición que pone de relieve los caracteres esenciales
del usufructo: derecho real, vitalicio como máximo, que confiere a su titular el uso y el
goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra persona
y es susceptible de posesión.
La etimología de la palabra usufructus abarca dos elementos del derecho de
propiedad: usar de la cosa y percibir sus frutos. Por eso, los romanos la definían: jus
alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

Supone la concurrencia de los jura utendi y fruendi. Lo más comprende lo

menos: no se puede percibir los frutos de una cosa sin tener que usarlas al mismo
tiempo. Es un derecho personalísimo que se extingue con la muerte del usufructuario.
(art. 217, I).
 El régimen anterior incluye a la ley como fuente del usufructo. Principalmente
proveniente de los bienes de los hijos que se reconocía a los padres y que la nueva
legislación sobre la familia ha cancelado.

El art. 216, concreta su constitución a un acto de voluntad y a la usucapión. Sin

embargo, puede afirmarse que la usucapión es fuente del usufructo por determinación
de la ley. En el caso del contrato de anticresis (art. 1429, I), hay también una especie
de usufructo legal.

El acto de voluntad se manifiesta en la convención entre vivos o en la

disposición testamentaria y son tan variables y tan diversos, cuanto distintas y múltiples
pueden ser las manifestaciones de la voluntad.

El contrato, como fuente del usufructo, puede construirlo por vía de enajenación y
por vía de retención. En el primer caso, se crea directamente el usufructo en provecho
de una persona que antes no tenía el goce de la cosa. En el segundo, se trasmite la
nuda propiedad reservándose el goce de la cosa. La constitución directa puede también
hacerse mediante donación, permuta y en la partición (Planiol y Ripert).

Por usucapión se adquieren el dominio y demás derechos reales y, por tanto,

está incluido el usufructo de esta última noción.

Jurisprudencia

1.- "El usufructo establecido en (favor) del vendedor, no enerva en la

especie la lesión enorme acreditada, porque se ha probado en el proceso
que no se le otorgó el beneficio (indicado)" (G.J. Nº 1252, p. 48).

2.- "Por su esencia el usufructo es un derecho real, temporario e

intransferible por herencia a los sucesores del usufructuario" (G.J. Nº
1291, p. 55).

ART. 217.- (Duración).

I. El usufructo es siempre temporal y no puede durar más que la vida del
usufructuario.
 II. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no puede durar más de
treinta años.

Fte: Cgo. it. 979 -

Precd: c.c. abrg. 321 - 356 -
Conc: c. com. 155 - c.c. 204 - 206 - 216 - 224 - 244 - 1205 -

"Ususfructus sine persona constitui non potest" = (El usufructo no puede ser
constituido sin la persona). Hermogeniano. Digesto, ley 61, tít. 1, Lib. 41.

"Ususfructus sine persona esse non potest" = (El usufructo no puede existir sin
la persona). Paulo. Digesto, ley 26, tít. 3, Lib. 45.

Según doctrina uniforme, el usufructo es un derecho personalísimo y se extingue

con la muerte del usufructuario.

El plazo mencionado en el párrafo II, rige cuando en el título constitutivo no se

haya establecido plazo alguno menor. Si dicho título consignare otro plazo mayor de 30
años, el usufructo caducará al cumplirse 30 años desde que comenzó. El plazo además
puede reducirse por otras causas de extinción del usufructo o porque la persona
colectiva se disuelva y liquide antes de su vencimiento.

Jurisprudencia

1.- "La reserva de usufructo, para el caso de hacerse donación de todos los
bienes, no puede ser reclamada sino por el donante, a cuyo fallecimiento
caduca este derecho (usufructo)" (G.J. Nº 522, p. 16).

2.- "La disposición testamentaria sólo contiene legado de usufructo de la

casa en favor del Colegio... que no siendo persona particular (individual,
sino colectiva), su duración (la del usufructo) es de 30 años según este
art. 356 (217)" (G.J. Nº 589, p. 7).

3.- "Al haberse constituido la herencia temporal bajo la obligación implícita de

conservar los bienes para transmitirlos en propiedad definitiva al otro
heredero, coloca al instituido temporalmente en las condiciones del
 usufructuario, sujeto por consiguiente a las leyes que rigen la materia"
(G.J. Nº 598, p. 5).

4.- "La escritura constituyó usufructo sobre la finca a favor de los... y de la...
que perciben los frutos simultáneamente... debiendo reasumir el nudo
propietario del dominio útil al fallecimiento del último sobreviviente" (G.J.
Nº 689, p. 26).

5.- "La muerte de dos de los usufructuarios cuyos derechos quedaron

extinguidos no limita la percepción de los frutos por los sobrevivientes ni
da derecho a parte de ellos al nudo propietario (en un usufructo
constituido para beneficio de varias personas) hasta la muerte del último
sobreviviente" (G.J. Nº 689, p. 26).

6.- "El derecho de usufructo vitalicio otorgado sobre una fracción del
inmueble embargado no puede impedir la venta de éste en pública
subasta, porque a cualquier dominio que pase (el inmueble) se
sobreentiende que ha de ser con la merituada limitación (usufructo)"
(G.J. Nº 983, p. 26).

7.- V. el caso Nº 2 del art. anterior.

ART. 218.- (Objeto del usufructo). El usufructo puede ser establecido sobre toda
clase de bienes muebles e inmuebles.

Precd: c.c. abrg. 322 -

Conc: c. com. 274 - 459 - c.c. 75 - 76 - 81 - 225 -

Cuando se dice que recae sobre toda clase de muebles e inmuebles, no se

limita su constitución a las cosas corpóreas. Puede recaer sobre las incorporales
también, porque tanto aquellos como éstas rinden beneficios y pueden ser objeto de
relaciones jurídicas. Así, un capital, un canon, los derechos de autor, etc., pueden ser
objeto de usufructo. No hay, como en el derecho de propiedad, más limitaciones que la
de estar fuera del comercio humano, para hacer recaer sobre una cosa el derecho real
de usufructo. Sin embargo algunas legislaciones (España, art. 469), excluyen los
derechos personalísimos o intransmisibles, como las pensiones de viudedad y orfandad
por causa de guerra, por ejemplo.

Puede constituirse en todo o en parte de los frutos de una cosa, a favor de una
o varias personas individuales, simultánea o sucesivamente, desde o hasta cierta fecha,
puramente o bajo condición, por aplicación de los principios que rigen en general las
convenciones.

Jurisprudencia

"Según la escritura de constitución social, el socio... al aportar el Ingenio, no

transfirió a la sociedad el dominio pleno de éste, sino únicamente el uso para el
beneficio de los minerales que (la sociedad) explotare, habiendo retenido la
propiedad del fundo que bien puede hipotecar y aún vender sin que ello importe
desmembración de los intereses sociales" (G.J. Nº 497, p. 10).
 ART. 219.- (Cesión del usufructo).
I. El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su
duración, a menos que esté prohibido de hacerlo por el título constitutivo.

II. La cesión debe ser notificada al propietario, y mientras esto no se cumple el

usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el propietario.

Fte: Cgo. it. 980 -

Precd: c.c. abrg. 332 -
Conc: c.c. 433 - 1362, 2) - 1540, 2) -

En el ámbito que abarca su derecho el usufructuario, no sólo está facultado para

beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa usufructuada
es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra persona ocupe su
lugar en el usufructo enajenado o arrendado el ejercicio del derecho de usufructo y aún
cediéndolo a título gratuito. Esta facultad, está claro, no supone que el usufructuario
pueda enajenar o ceder los bienes objeto del usufructo, sino sólo el derecho -jus
fruendi- que tiene sobre ellos.

Esta facultad engendra la posibilidad del embargo del usufructo, pues que
constituye un derecho importante para garantía de los acreedores, quienes inclusive
pueden pedir su remate, excepto el usufructo legado a título de pensión alimenticia
declarada inalienable por el testador (Planiol y Ripert).

ART. 220.- (Efectos). Los efectos del usufructo se rigen por el título constitutivo
y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del capítulo presente.

Precd: 357 -
Conc: c.c. 216 - 247 - 248 -

Las reglas señaladas, se aplican únicamente cuando en el acto que otorga el

usufructo se haya dejado de prever todos los varios extremos que norman dichas reglas.
Lo corriente es que éstas habrán de servir, la mayor parte de las veces, como
referencia de los títulos constitutivos, que no siempre suelen ser muy explícitos.
SECCIÓN II
 DE LOS DERECHOS QUE NACEN DEL USUFRUCTO

ART. 221.- (Contenido y extensión).

I. El usufructo tiene el derecho de uso y de goce de la cosa, pero debe respetar el
destino económico de ella.

II. El derecho del usufructuario se extiende a las pertenencias y accesiones de la

cosa.

III. El usufructuario debe gozar de su derecho como buen padre de familia.

Fte: Cgo. it. 981 - 983 - 1001 i.f. -

Precd: c.c. abrg. 319 - 323 - 333 - 338 1º) -
Conc: c. com. 155 - 459 - c.c. 82 - 127 - 227 - 231 - 235 - 302 - 702 -

Dicho está que el usufructo es un derecho que comprende dos elementos: el

usus y el frutus. Para recibir los frutos de la cosa hay que usarla. El respeto al "destino
económico de la cosa, está contenido en el aforismo citado supra: salva rerum
substantia.

El párrafo segundo es mera aplicación de principios mencionados ya

anteriormente: sin lo principal no puede existir lo accesorio y la más comprende lo
menos; pero, ha de tenerse en cuenta que el incremento de la cosa cuando está
separado de ella no acrece al usufructuario (Scaevola).

La expresión buen padre de familia (párrafo III), se emplea en el sentido latino

de pater familias, que significa buen propietario, dentro de las reglas antiguas según las
cuales su persona reunía la personalidad de todos los que estaban sometidos a su
potestad, en grado tal que sólo él era considerado el propietario de todos los bienes de
la familia (Planiol y Ripert). El derecho romano lo empleaba en diversas materias, en
que se hacia preciso ordenar cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos
ajenos.

La Partida 3a. (t. 31, 1, 22), resume la noción de lo que debe entenderse como
comportamiento de un buen padre de familia, diciendo: "Guisada cosa es e derecha,
que cualquier a quien fuesse otorgado el usofruto de alguna casa, o de alguna heredad,
o en algunos ganados, que assi como quiera auer la pro en que le es otorgado este
derecho, que pune cuanto pudiere, de la aliñar e de la guardar, e de la enderecar bien
e lealmente de manera que si fuere casa que la repare, e la enderece que no caya, nin
se empeore por su culpa. E si fuere heredad, que la labre bien, e la aliñe. E si fuere
viña, o huerta, que haga esso mismo. E si se secaren algunas vides, o árboles, que
planten otros en su lugar...".

El prg. III es una obligación del usufructuario, que los codificadores han colocado
entre los derechos que nacen del usufructo (derechos del usufructuario), arrancándolo
del art. italiano 1001, in fine, esto es, del art. 233 del Código.

Jurisprudencia

1.- "El usufructo dejado a ... en la casa, descansa sólo en las tres cuartas
partes de ella, puesto que en vida del testador se declaró en juicio que la
otra cuarta parte pertenecía en propiedad a... en cuyo concepto, los
procedimientos seguidos por éste para obtener su valor, no perjudican al
usufructuario"(G.J. Nº 769, p. 8).

2.- "Es inadmisible toda interpretación contraria al texto claro y explícito de

los arts. 319 y 358 (221 y 244, 3) del c.c., según los cuales el usufructo
otorga el derecho de gozar de las cosas cuya propiedad pertenece a otro
con cargo de conservar la sustancia de ellas y la venta de la cosa sujeta
al usufructo no altera el derecho del usufructuario si no ha renunciado
formalmente" (G.J. Nº 1357, p. 11).

ART. 222.- (Frutos). I. Los frutos naturales y civiles corresponden al

usufructuario y se adquieren con arreglo a los artículos 83 y 84.
II. Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertenecen al
usufructuario, quien no está obligado a abonar al propietario los gastos de producción.

III. Los frutos naturales pendientes a tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al

propietario, quien está obligado a abonar al usufructuario los gastos de producción, en el
límite del valor de los frutos.

IV. Se salvan los convenios entre partes.

 Fte: Cgo. it. 984 -
Precd: c.c. abrg. 326 - 342 -
Conc: c.c. 83 - 84 -

La principal consecuencia del usufructo y que lo caracteriza, es el derecho que

tiene el usufructuario a los frutos. Esos frutos son naturales o industriales y civiles como
se ha visto al examinar los arts. 83 y 84.

Son frutos pendientes, los que se muestran en el predio o finca usufructuados,

mientras no se alzan o separan y no entren, por tanto, en la categoría de percibidos y
de bienes muebles.

El artículo no menciona los frutos industriales, que han sido mencionados en la

nota al art. 83. El carácter eminentemente industrial de la época, exige que se conceda
preferente importancia a éstos frutos, también llamados fabriles, que pueden estar
comprendidos en la regla del artículo sin inconveniente ninguno. Los productos fabriles
que no se hallen terminados al comenzar el usufructo pertenecerán el usufructuario, sin
obligación a abonar gasto alguno, y los que no se hallen terminados al extinguirse el
usufructo pertenecerán al propietario con la obligación señalada en el párrafo III) del
artículo.

ART. 223.- (Mejoras y ampliaciones). I. El usufructuario tiene derecho a una

indemnización por las mejoras útiles que existan al finalizar el usufructo. La
indemnización se debe abonar en la cuantía menor entre el importe del gasto y el
aumento en el valor de la cosa. El juez, según las circunstancias, puede disponer que la
indemnización se satisfaga por cuotas, ordenando que el propietario otorgue garantías
idóneas.

II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no están sujetas a indemnización, pero
el usufructuario puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser
que el propietario prefiere retenerlas reembolsando el importe de los gastos.

III. Las ampliaciones se atienen a lo anteriormente dispuesto, de acuerdo a su

naturaleza.
 Fte: Cgo. it. 985 - 986 -
Precd: c.c. abrg. 336 -
Conc: c.c. 97 - 706 -

Las mejoras que pueden introducirse en la cosa dada en usufructo, tienen que
ser útiles y, aunque no lo dice el artículo, no deben ser hechas en detrimento de la
misma o para alterar la sustancia de ella. Se comprende mejor la noción con el
aforismo que dice: lo útil es aquéllo que no se vicia o invalida por lo inútil.

Es potestativo en el usufructuario efectuar estas mejoras; no supone una

obligación para él. Las anotaciones al art. 97, se aplican también a este artículo.

El propietario también puede hacer mejoras, que no pueden ser indemnizadas

por el usufructuario, porque aquél las hace motu proprio, que el usufructo ni motiva ni
hace precisas. Están dirigidas a acrecentar la utilidad y el valor de la nuda propiedad.

Jurisprudencia

"El actor dio su casa a sus hijos, en simple usufructo y éstos a mérito de esa
posesión precaria hicieron reconstrucciones y obras nuevas en el inmueble para
gozar de ellas mientras dure el usufructo indemnizándose así del valor empleado
como lo establece el art. 336 (223), II)" (G.J. Nº 827, p. 39).

ART. 224.- (Sal, piedra, cal y otras substancias). El usufructuario de un fundo

tiene, lo mismo que el propietario, prioridad para la concesión de yacimientos de sal
común, depósitos aluviales de yeso, cal, piedra de cantera y ocres. La concesión se
extiende con el usufructo.

Fte: Cgo. it. 987, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 335 -
Conc: c.c. 217 - 244 -

Se entiende la regla sobre los yacimientos y depósitos que se descubran

comenzando el usufructo y por el usufructuario. Si existen explotaciones antes de
constituirse el usufructo y ellas no están comprendidas en él, la regla no se aplica.
 Debe además deducirse del artículo, de acuerdo a la regla de interpretación
jurídica inclussio unius est, exclussio alterius, que si el artículo no prevé más que los
yacimientos y depósitos que menciona, el usufructuario no está vedado de disfrutar de
la minas que descubra y cuya adjudicación prosiga conforme al régimen legal que regula
la materia.

ART. 225.- (Bosques).

I. Si en el usufructo están comprendidos bosques talares, el usufructuario puede
proceder a los cortes ordinarios en la misma medida y forma que los propietarios.

II. El usufructuario debe además ajustarse a las leyes y reglamentos forestales.

Fte: Cgo. it. 989 -

Precd: c.c. abrg. 329 -
Conc: D.L. 2 Ago. 1939 - D.L. 28 Mayo 1937 - L. Rf. Agr. 146 - 147 - 148 -
D.L. 3612 de 22 Enero 1954 -
c.c. 218 -

Bosque tallar es el que se explota cortándolo a intervalos periódicos, antes de

que sus árboles hayan alcanzado su desarrollo.

El artículo se refiere, indudablemente, a los bosques tallares, que se renuevan

con los cortes, que ese es el sentido del artículo del Código italiano del que ha sido
tomado éste y de todas las legislaciones que incluyen el precepto entre sus
disposiciones. Bosque talar (y no bosques talares), comprende la noción de cortar por
el pie masas de árboles para dejar rasa la tierra, lo cual no puede ser objeto de ningún
usufructo ni es el sentido del artículo. Nótese como es de importante en la legislación,
el correcto manejo del idioma.

El monte o bosque tallar está compuesto de árboles de madera propia para las
construcciones. Los Códigos francés e italiano consignan reglas muy minuciosas
respecto de la especie de usufructo que encierra este artículo, sobre todo con el fin de
salvaguardar que las cortas o talas se hagan de manera que no perjudiquen a la
conservación del bosque y su periódico futuro aprovechamiento.

El usufructuario se aprovecha de los productos que obtiene con la corta o tala de

éstos bosques, corta o tala que debe hacerse según el sistema adoptado por el
propietario o, en su defecto, según las reglamentaciones forestales.

La reglamentación aludida el parágrafo II del art., está contenida, particularmente,

en el D. reglamentario de 28 de Mayo de 1937 sobre el servicio de policía sanitaria
vegetal, los DD. de 2 de Agosto y 6 de Nov. de 1939, sobre explotación forestal, y el
D.L. 3612 de 22 de enero de 1954, convertido en ley por la igual de 29 de Oct. de
1956, que crea y reglamenta el servicio forestal, en cumplimiento de lo dispuesto por el
art. 148 de la L. Rf. Agr. Las regulaciones de tal reglamentación, en lo pertinente a las
obligaciones de quienes explotan bosques y el derribe de árboles, de propiedad fiscal o
particular, comprenden, como todos, a los usufructuarios a que se refieren este y el
siguiente artículo.

ART. 226.- (Arboles).

I. Los árboles de tallo alto arrancados o tronchados por accidente corresponden al
propietario. Sin embargo, el usufructuario puede servirse de ellos para hacer las
reparaciones que estén a su cargo.

II. Los árboles frutales que perecen y los arrancados o tronchados por accidente
pertenecen al usufructuario.

III. En cualquier caso, el usufructuario debe reemplazar los árboles que han perecido.

Fte: Cgo. it. 990 - 991 -

Precd: c.c. abrg. 330 - 331 -
Conc: c.c. 235 - 236 -

En términos genéricos, el artículo comprende el caso normal, por así decirlo, de

árboles tronchados o arrancados por accidente, pero no da una regla para el caso de la
desaparición de árboles en número considerable, por consecuencia de un siniestro por
ejemplo, que no fuese posible o resultase gravosa su reposición.

Los árboles que perecen, que otras legislaciones también llaman pies muertos,
prestan al usufructuario la utilidad señalada en el párrafo II, pues puede aprovecharse
de ellos con la obligación de sustituirlos, se supone en igual cantidad y calidad.
 ART. 227.- (Rebaños). En el usufructo establecido sobre un rebaño, el
usufructuario debe reemplazar con las crías los animales de que disponga o que
perezcan de manera que siempre se conserve el número cabezas originario.

Fte: Cgo. it. 994 -

Precd: c.c. abrg. 352 -
Conc: c.c. 221 -

En los usufructos que tienen por objeto un rebaño o una manada, el artículo se
refiere a los animales que perecen ordinariamente. No dice nada respecto de los
semovientes arrebatados o muertos por animales dañinos o rapaces, extremo que tiene
relación con el caso fortuito. Algunas legislaciones equiparan el caso al contemplado por
al artículo.

El usufructuario tiene que reponer los animales que mueran o que él dispone con
los que van naciendo, aprovechándose del excedente que resulte. Esta obligación,
según la regla, sólo se cumple reemplazando las cabezas desaparecidas con crías
procedentes del mismo usufructo. Ahora bien, si éstas no existen, porque el ganado es
estéril (caso contemplado en otras legislaciones) o por causas ajenas a la diligente
atención del usufructuario, éste no esta sujeto a la obligación de reposición. El artículo
limita la obligación de reponer las cabezas dispuestas o muertas con las crías del
rebaño en usufructo.

Tampoco dice nada el artículo sobre la desaparición total del ganado en que se
constituyere el usufructo, sin culpa del usufructuario y por efecto de un caso fortuito
(siniestro, epidemia, etc.).

Inexplicablemente se ha omitido la segunda parte del artículo del Código italiano

del que se ha tomado éste y el cual, coincidentemente con otras legislaciones, dispone
que el usufructuario no está obligado sino a rendir cuenta al propietario de las pieles o
de su valor.

ART. 228.- (Tesoros). El derecho del usufructuario no se extiende al tesoro

descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participación que pueda
corresponderle por encontrarlo.
 Fte: Cgo. it. 988 -
Precd: c.c. abrg. 335 i.f. -
Conc: c.c. 146 -

La legislación anterior, negaba toda participación al usufructuario, a quien

consideraba extraño en el caso.

El tesoro no es un fruto. Este supone relación material o ideal con la cosa,

dependencia de lo accesorio a lo principal. La existencia del tesoro es totalmente
independiente del terreno o predio en que se halle. Está ahí por casualidad, como
pudiera estar en cualquier otro lugar. El precepto en realidad remite el caso a las reglas
dadas sobre el tesoro (art. 146), las que se aplicarán como están establecidas, sea que
el tesoro haya sido encontrado por el usufructuario, o por un tercero extraño.

ART. 229.- (Cosas consumibles). Si el usufructo comprende cosas consumibles,

el usufructuario se hace dueño de ellas quedando sujeto a restituir otras en igual
cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a tiempo de terminar el usufructo.

Fte: Cgo. it. 995, I) -

Conc: c.c. 79 - 241 -

Este artículo plantea lo que ("con propiedad de dicción algún tanto discutible",
dice Scaevola), se denomina cuasi-usufructo desde los romanos que lo instituyeron
recién en tiempos del Imperio, como remedio a los inconvenientes que resultaba del
usufructo de la universalidad de bienes en que habían cosas consumibles.

Antes de entonces no era permitido el usufructo de todas las cosas, noción

exclusiva de las consumibles según la fórmula de Cicerón: usus enim, non abusus
legatus est (Planiol y Ripert).

A pesar de la determinación del art. 218, el usufructo no puede establecerse

indistintamente sobre cualquiera cosa. La naturaleza de algunas cosas las excluye del
usufructo, porque éste confiere un derecho limitado: servirse de la cosa salva rerum
substantia. El usufructuario no tiene derecho de enajenarla ni de consumirla. Pero
(Planiol y Ripert), hay cosas que no sirven de nada si no se las puede consumir: vino,
carbón, aceite, alimentos, combustibles, etc. Otras que no sirven de nada si no se las
puede disponer, enajenar: monedas, billetes de Banco, etc. Estas cosas son las
llamadas consumibles por el primer uso (art. 79). Con ellas el jus utendi nada significa
sin el jus abutendi (entendido como derecho de disponer) para el usufructuario, puesto
que el único uso y disfrute que puede hacerse de las mismas es el consumo.

Para este caso se ha establecido la excepción a la regla del usufructo: el

usufructuario puede disponer de la cosa, permitiéndosele consumir estas cosas con
cargo de restituir unas semejantes al tiempo de extinción del usufructo y este derecho
se llama cuasi-usufructo (Planiol y Ripert), usufructo impropio o usufructo dispositivo
(Messineo).

Por eso, siguiendo la definición del c.c. francés (art. 587). Capitant, da esta
noción: expresión doctrinal usada para designar el usufructo de cosas que se consumen
con el primer uso y que, por esta razón, confiere al usufructuario el derecho de
consumirlas o enajenarlas, con cargo de devolver al final del usufructo igual cantidad de
ellas, de la misma especie y valor, a su justo precio.

Como queda consignado en la anotación al art. 79, el usufructo de cosas que no

se pueden usar sin consumirlas, no es tal usufructo, ni aún con la partícula cuasi
(Scaevola), sino todo lo contrario de lo que se entiende por institución usufructuaria. El
usufructuario se convierte en propietario de la cosa sobre la que recae su derecho y
deudor de una cosa similar, o de su valor, por lo que el nudo propietario resulta un
simple acreedor (Mazeaud).

Al llamado cuasi-usufructo, Enneccerus &, lo nominan usufructo impropio, que es

el que se tiene sobre cosas consumibles. Se indemniza su valor. No hay usufructo
alguno sino la propiedad para el usufructuario. El valor a reembolsar será el del tiempo
de la concesión.

Corresponde destacar, en este punto, el acierto de los traductores del c.c. de

1831, que omitieron adoptar el art. 587 del c.c. francés, relativo al usufructo de bienes
consumibles, cuya anomalía es el resultado, dice Messineo, de un compromiso entre la
exigencia de dejar a salvo el destino económico de la cosa (art. 221, I) y la exigencia
de su consumición necesaria para poder gozar de la cosa objeto del usufructo (art.
229).
 ART. 230.- (Cosas que se deterioran). Si el usufructo comprende cosas que no
se consumen de una sola vez pero se deterioran gradualmente con el uso, el
usufructuario tiene derecho a servirse de ellas conforme a su destino quedando sólo
obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en su estado actual, a no ser que se
hayan deteriorado por su culpa o dolo.

Fte: Cgo. it. 996 -

Precd: cc. abrg. 328 -
Conc: c.c. 241 -

Es otro caso de usufructo anormal o irregular que, en realidad, como se ha visto

en el caso del artículo anterior, no es tal usufructo, sino otra cualquiera institución
jurídica. Si las cosas usufructuadas han de deteriorarse por el uso y según se vaya
disfrutando, ya no puede cumplirse respecto de ellas el requisito esencial de no
quebrantar su forma y substancia (Scaevola).
 El deterioro ha de ser perceptible, lo cual ocurre con el vestuario, el ajuar de
casa, etc. Las casas, los árboles, también se gastan -se dice- pero la diferencia está en
que los primeros se aniquilan por completo con el uso (son bienes fungibles) y los
segundos si bien sufren desgaste, disminución de utilidad, no llegan a desaparecer, por
el uso se entiende.

Varias obligaciones del usufructuario, como las de conservación o reparación

(arts. 235 y 236), resultan impracticables para aquél, ni puede hacérsele responsable
por no efectuarlas, dentro de un estricto sentido lógico.

ART. 231.- (Establecimiento comercial o industrial).

I. Si el usufructo comprende un establecimiento comercial, fabril o agrícola, el
usufructuario debe renovar las existencias, reparar las maquinarias y reponer los
enseres, de manera que se mantenga en funcionamiento normal según su naturaleza, y
se conserve su crédito y su clientela.

II. Al final del usufructo se abona la diferencia que exista entre el valor actual y el
que se estableció por inventario.

Fte: Cgo. it. 997 -

Conc: c. com. 454 - 459 - c.c. 221 - 235 -

ART. 232.- (Cobro de capitales).

I. El capital gravado con usufructo sólo puede ser cobrado concurriendo el titular del
crédito y el usufructuario.

II. El capital cobrado debe ser invertido de modo fructífero y a él se transfiere el

usufructo. En caso de desacuerdo sobre la forma de inversión, el juez decide.

Fte: Cgo. it. 1000 -

Conc: c. com. 274 - c.c. 84 - 234 - 245 - 246 - 249 - 297 -

Se trata de la percepción de frutos civiles, que se adquieren en la forma prevista

por el art. 84, que es lo que produce el usufructo en este caso.

SECCIÓN III
 DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL USUFRUCTO

ART. 233.- (Inventario y garantía).

I. El usufructuario toma las cosas en el estado en que se encuentran.

II. Debe levantar un inventario de los bienes sujetos al usufructo, con descripción de
su estado, previa citación del propietario, y otorgar una garantía suficiente, a menos que
se halle dispensado de darla por el título constitutivo. El vendedor y donante que se
reservan el usufructo están dispensados de otorgar la garantía; pero si uno u otro ceden
su derecho, debe darla el cesionario.

III. El usufructuario no puede entrar a ejercer el usufructo antes de levantar el

inventario y otorgar la garantía, sino está dispensado de ella.

Fte: Cgo. it. 1002 -

Precd: c.c. abrg. 337 - 338 -
Conc: p.c. 670 - c.c. 234 - 276 -

La formación de inventario y el otorgamiento de fianza, son dos partes de una

misma obligación. Ambas tienden a garantizar o asegurar las resultas del disfrute de los
bienes dados en usufructo.

La ley persigue proteger al nudo propietario contra el peligro de la insolvencia del

usufructuario, mediante un fiador que se compromete ante aquél por el usufructuario,
para responder por los abusos, pérdidas, deterioros, o para restituir las cosas
consumibles por el primer uso que éste debe por efecto del ejercicio de su derecho.

La intervención del propietario o de su representante y la del usufructuario,

constituyen la formalidad esencial del inventario, ya que éste resultaran derechos y
obligaciones para ambos. La citación del propietario está dirigida a obligar su presencia
en la inventariación. Si el propietario no se presente a pesar de la citación, se entiende
que no podrá alegar vicio alguno en la inventariación.

Qué entidad ha tener la "garantía suficiente" no dice el artículo. Tampoco como

ha de determinársela. Debe suponerse que ella puede ser señalada en el título
constitutivo y, en su defecto, no habiendo acuerdo, habrá de suponerse que ella será
determinada por el Juez conciliando los intereses de ambas partes, o designando un
perito de oficio para la inventariación conforme a los arts. 670 y 665 del p.c.

La dispensa de fianza en el caso del donador, se justifica por el carácter de

liberalidad que supone la donación. No parece muy comprensible la excepción respecto
del vendedor. El comprador entrega el precio convenido y se hace dueño de la cosa.
Hay onerosidad en el acto, salvo que exista una liberalidad disimulada en el precio
convenido, que no debe ser pagada o retribuída con exigencias de precauciones de
desconfianza.

El propietario que no obtuviese las fianzas que exige la ley, puede resistir la
entrega de la cosa o negarse a dar la tenencia de la misma.

Jurisprudencia

"El usufructuario esta obligado a afianzar el usufructo si no está dispensado de

hacerlo conforme al art. 338 (233) del c.c." (G.J. Nº 1299, p. 105).

ART. 234.- (Garantía insuficiente).

I. Si la garantía no es suficiente, se observan las reglas siguientes:

1) Los inmuebles se arriendan o ponen bajo administración, excepto la casa

o compartimiento que para su vivienda puede reservar el usufructuario.
2) El dinero se coloca a interés.
3) Los títulos al portador se convierten en nominativos a favor del
propietario, con inscripción del usufructo, o bien se depositan en una
institución de crédito o en manos de un tercero elegido por las partes o
el juez.

4) Los géneros y muebles susceptibles al deterioro se venden salvos los

muebles que el usufructuario puede reservar para su propio uso, y el
precio se coloca igualmente a interés.

II. En éstos casos corresponden al usufructuario los intereses de capital, dividendos,

rentas y arriendos.
 Fte: Cgo. it. 1003 -
Precd: c.c. abrg. 339 - 340 - 341 -
Conc: c.c. 232, II) - 233 - 245 - 246 - 249 -

El artículo sólo habla de que la garantía resulte insuficiente. Deja en la duda

respecto de dos posibilidades: que el usufructuario no quiera o no pueda otorgarla. De
todos modos, debe entenderse de que en ningún caso la no prestación de caución o la
insuficiencia de ésta, puede tener por efecto la pérdida absoluta o irrevocable del
usufructo. En tales circunstancias se aplican las reglas del presente artículo.

ART. 235.- (Gastos ordinarios). El usufructuario está obligado a los gastos de

custodia, administración y mantenimiento ordinario de la cosa. Queda también obligado a
efectuar las reparaciones extraordinarias sobrevinientes por no cumplir la obligación de
mantenimiento ordinario.

Fte: Cgo. it. 1004 -

Precd: c.c. abrg. 343 -
Conc: c.f. 119 - c.c 221, III) - 226 - 231 - 236 - 238 - 243 - 253 -

Es obligación del usufructuario cuidar de las cosas que recibe en usufructo como
un pater familias (art. 221, III). El artículo es consecuencia lógica de ese principio. Justo
es, entonces, que esté obligado a erogar gastos necesarios para la conservación o
mantenimiento que el uso de laso exige en su propio interés. Si su negligencia o
descuido convierte las reparaciones ordinarias de conservación, en daños que requieran
reparaciones extraordinarias, éstas se harán a su cargo como indemnización del daño
que ha ocasionado su negligencia.

ART. 236.- (Reparaciones extraordinarias).

I. Las reparaciones extraordinarias corren a cargo del propietario.

II. Reparaciones extraordinarias son las necesarias para asegurar la estabilidad de las
paredes principales y las bóvedas, sustituir las vigas, renovar en todo o en una parte
importante los techos, pisos, escaleras, acueductos, paredes de sostén, así como
reponer defensivos, diques y estribos.
 III. Si el propietario no realiza las reparaciones extraordinarias, puede hacerlas el
usufructuario con cargo a que se le reembolsen los gastos cuando termine el usufructo,
estimados a la fecha del reembolso.

Fte: Cgo. it. 1005 - 1006 -

Precd: c.c. abrg. 343 - 344 -
Conc: c.f. 119 - c.c. 226 - 235 - 237 - 241 -

Estas reparaciones son necesarias para la subsistencia de la cosa. Corresponde

al propietario hacerlas. El usufructuario, está obligado a dar aviso al propietario de la
necesidad de estas reparaciones y si no lo hace debería haberse extendido a este caso
la regla del art. 242.

Si a pesar del aviso del usufructuario, el propietario no realiza las reparaciones

de que trata el artículo, aquél está autorizado a realizarlas con cargo del reembolso
determinado por el párrafo III. Para la procedencia de este reembolso, es preciso que
las reparaciones extraordinarias presenten siempre un carácter de imprescindible
necesidad para la existencia de la cosa usufructuada, noción de la cual la enunciación
del artículo ha de entenderse sólo como ejemplificativa y no limitativa.

Jurisprudencia

"Entre las obligaciones del usufructuario, conforme a los arts. 343 y 344 (235-
236) del c.c., sólo se encuentra la de atender a las reparaciones menores, más
no a las mayores que son de cargo del (nudo propietario)" (G.J. Nº 551, p. 11).

ART. 237.- (Ruina parcial). Son aplicables las disposiciones anteriores cuando
por vetustez o caso fortuito se arruina parcialmente un edificio que sea parte accesoria
necesaria del fundo sujeto al usufructo.

Fte: Cgo. it. 1007 -

Precd: c.c. abrg. 345 -
Conc: c.c. 236 -

ART. 238.- (Impuestos y cargas que pesan sobre el usufructuario).

I. El usufructuario queda obligado al pago de impuestos y otras cargas que recaigan
sobre la renta mientras dure su derecho.

II. Respecto al año de comienzo y fin del usufructo, los impuestos y cargas se
reparte entre el propietario y el usufructuario proporcionalmente a la duración de sus
respectivos derechos.

Fte: Cgo. it. 1008 -

Precd: c.c. abrg. 346 -
Conc: c.c. 235 - 243 - 253 -

Es natural que si el usufructuario recibe las utilidades y comodidades que rinde la

cosa fructuaria, soporte también las molestias o cargas que a élla afectan en tanto dure
el usufructo, conforme al principio de que la cosa de la cual salen los frutos quede
salva, segura y sin gravamen alguno a aquél a quien pertenece.

Bien entendido todo que la disposición se refiere a las contribuciones y cargas

que se impongan sobre los frutos, o sobre la renta según expresión del artículo, porque
los que gravan el capital de dichos frutos o dicha renta supone son cargo de su dueño,
esto es, del propietario.

ART. 239.- (Cargas que pesan sobre el propietario).

I. El propietario queda obligado a satisfacer las cargas impuestas sobre la propiedad
durante el usufructo, pero el usufructuario debe abonarle el interés de la suma pagada.

II. Si el usufructuario anticipa su pago, tiene derecho a ser reembolsado del capital al
concluir el usufructo.

Fte: Cgo. it. 1009 -

Precd: c.c. abrg. 347 -
Conc: c.c. 240 - 241 -

Ejemplos de contribución impuesta sobre la propiedad, son un empréstito forzoso,

un impuesto extraordinario de guerra y todos aquellos gravámenes que se establecen en
consideración a la persona y a la propiedad, en cuanto en ésta no se atienda a las
utilidades que pueda producir.
 Hay duda sobre a quién corresponde al gravamen que supone el servicio de una
servidumbre. Parece que lo indicado es que las cargas que pueden derivar de una
servidumbre impuesta al fundo usufructuado, mientras dure el usufructo, sean cubiertas
por el usufructuario, porque nadie más que éste durante su disfrute puede hacer la
prestación de los gastos que implique la servidumbre.

ART. 240.- (Pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo).

I. El pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo se paga con el precio
resultante por la venta de los bienes hereditarios hasta la concurrencia de lo debido. La
venta se hace de acuerdo entre el propietario y el usufructuario; y en caso de
disentimiento sobre los bienes que deben ser vendidos, el juez decide.

II. Sin embargo, el usufructuario puede impedir la venta adelantado la suma

necesaria, que se le debe reembolsar sin interés al terminar el usufructo.

Fte: Cgo. it. 1010, 2) - y 4) -

Precd: c.c. abrg. 348 - 349 -
Conc: c.c. 239, II) - 241 -

La venta de bienes que autoriza el párrafo primero del artículo, implica una
disminución en el capital usufructuario equivalente a la suma sin redituar, que el
usufructuario debe anticipar si no quiere exponerse a que el dueño ejercite su derecho
en tal forma.

ART. 241.- (Restitución y retención). El usufructuario debe restituir a la

terminación del usufructo las mismas cosas que constituyen el objeto de su derecho,
salvo lo dispuesto por los artículos 229 y 230. Sin embargo, puede retener dichos
bienes hasta que se le reembolsen los gastos previstos por el artículo 236 y las
anticipaciones a que se refieren los artículos 239 y 240.

Fte: Cgo. it. 1001, 1º) - 1011 -

Conc: c. com. 810 - c.c. 98 - 229 - 230 - 236 - 239 - 240, II) - 294 -

V. la anot. al art. 1404 sobre el derecho de retención, que este art. reconoce al
usufructuario y sus causahabientes, hasta que sean reintegrados por los desembolsos
señalados en él.
 ART. 242.- (Denuncia). Si durante el usufructo un tercero comete algún acto
que lesiones los derechos del propietario, el usufructuario queda obligado a denunciar
dicho acto, y responde, si no lo hace, por los daños que con su omisión le ocasione.
 Fte: Cgo. it. 1012 -
Precd: c.c. abrg. 351 -
Conc: c.c. 849 - 1461 - 1462 -

La obligación impuesta por este artículo al usufructuario, tiene relación sólo con
las lesiones o intentos de quebrantar los derechos de propiedad, que por no ejercitarlos
directamente tan de cerca y en su integridad el dueño, no puede saber tan bien como el
usufructuario si esos derechos son puestos en discusión o llegan a ser violados.

Con los derechos propiamente usufructuarios, el usufructuario sólo tiene que

ejercitarlos y salir por sí en su defensa cuando fuesen contestados o atacados en
cualquier forma, erogando además los gastos que esa defensa supone (art. 243).

Los actos lesivos de terceros pueden ser ejemplificativamente: invasión de

facultades de enajenación que sólo corresponden al legítimo propietario; intento de
constituir una servidumbre en el predio o hacer desaparecer las que favorecen a éste,
establecidas en consideración al derecho de propiedad y al usufructo, etc.

Se hace responsable el usufructuario de los daños y perjuicios que ocasiona su

silencio en éstos casos, porque infringe una obligación imperativa, contraviniendo el
fundamento del compromiso que le liga con el propietario y obrando con negligencia
contraria a la diligencia de un verdadero pater familias.

Esta responsabilidad es la sancionada por el art. 984, porque el concepto de

culpa que éste menciona equivale al de la negligencia.

ART. 243.- (Gastos y costas de litigio). El usufructuario soporta los gastos y

costas de litigio que se refieren al usufructo.

Fte: Cgo. it. 1013 -

Precd: c.c. abrg. 350 -
Conc: c.c. 235 - 238 -
SECCIÓN IV

EXTINCIÓN Y MODIFICACIONES DEL USUFRUCTO

 ART. 244.- (Extinción). El usufructo se extingue:
1) Por el cumplimiento de los términos máximos que prevé el artículo 217 o
de otro menor establecido en el título constitutivo.
2) Por prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco años.
3) Por consolidación en la persona del usufructuario.
4) Por renuncia del usufructuario.
5) Por destrucción o pérdida total de la cosa.
6) Por abuso que el usufructuario haga de su derecho enajenando o
deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones
ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.

Fte: Cgo. it. 1014 - 1015 -

Precd: c.c. abrg. 354 - 355 - 358 - 359 -
Conc: c.c. 217 - 224 - 248 - 376 - 1492 -

Otras legislaciones señalan, además, como causas de extinción la muerte del

usufructuario, la usucapión de tercero y la resolución del derecho constituyente.

La muerte del usufructuario como causa de extinción, esta sobreentendida en el

tenor del art. 217. Sin embargo, era preciso mencionarla, una vez que el carácter
esencial del usufructo es de ser vitalicio, en el sentido de que no puede transmitirse a
los herederos, porque es un derecho personal -sin que esto altere para nada su
naturaleza de derecho real- porque con ello se alude que es un derecho que muere con
la persona. Es un derecho, pues, intuitus personae.

El caso de usucapión, supone que un tercero ha tomado posesión de la cosa

gravada con el usufructo, sustituyendo de este modo al usufructuario, cuestión diferente,
ciertamente, de la prescripción por no uso (caso 2 del artículo), que se produce cuando
el bien fructuario ha quedado desocupado y abandonado (Planiol y Ripert).

La resolución del derecho del constituyente, previstas en algunas legislaciones,

supone el principio de quien sólo tiene sobre un bien un derecho resoluble, sólo puede
conferir derechos resolubles también, o en otros términos, nadie puede transmitir más
derecho del que tiene. Rige para el caso el axioma: resoluto jure concedentis, resolvitur
ius concessum (Scaevola, Planiol y Ripert).
 En el caso 1) del artículo, es consecuencia lógica del respeto debido al acto de
voluntad que constituyo el usufructo: contrato, testamento, etc.

El caso 2) es consecuencia lógica del precepto del art. 1492: los derechos se
extinguen cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece.

El caso 3) es uno de confusión (art. 376), pero que los romanos llamaban en el
usufructo consolidatio, según el principio si fructuarius propietatem rei adquisierit, quae
res consolidatio apellatur (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Una redacción apropiada
debía simplemente decir "por consolidación" o "por consolidación de la nuda propiedad
en la persona del usufructuario" si se quería más explicitud.

La consolidación extingue el usufructo porque nadie puede tener usufructos sobre

su propia cosa.

El caso 4) relativo a la renuncia, no debe confundirse con la cesión que es lo

que hay cuando se renuncia a favor de un tercero. Con la cesión no se extingue el
usufructo, cambia de beneficiario. La renuncia debe ser expresa, se entiende, como en
el caso de la renuncia de herencia (art. 1052) y si se hace en fraude de acreedores,
debería dar lugar a una acción de éstos, sobre el usufructo, como en el caso de la
renuncia de herencia (art. 1021, II).
El caso 5) es lógica al disponer que la pérdida de la cosa extingue el usufructo.
En el caso de la pérdida parcial prevista por el Código en su art. 247, tomado de su
equivalente italiano 1016, el derecho habrá de subsistir en la parte restante.

El caso 6) tiende a asegurar la vigencia del principio salva rerum substancia que
caracteriza esta institución. Permitir el uso abusivo del usufructuario hasta dejar perecer
la cosa, supondría burlar ese principio y su finalidad.

Jurisprudencia

1.- "El escrito presentado solicitando la posesión de los bienes, aleja toda
presunción de renuncia" (G.J. Nº 598, p. 5).

2.- "El usufructo concluye por cualquier de los medios establecidos en el art.
354 (244) del c.c." (G.J. Nº 665, p. 6).
 3.- "El usufructo concluye por el abuso del usufructuario previo fallo de los
tribunales de Justicia" (G.J. Nº 665, p. 6).

4.- "Existiendo término estipulado para la duración del usufructo, es

innecesario el requerimiento de mora para su cumplimiento porque se
extingue al vencimiento del término conforme al art. 354, caso 2º (244
caso 1º) del c.c." (G.J. Nº 1260, p. 26).

ART. 245.- (Destrucción culposa o dolosa). Si la destrucción de la cosa ocurre

por culpa o dolo de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnización debida por
el responsable del daño.

Fte: Cgo. it. 1017 -

Precd: c.c. abrg. 355 -
 Conc: c.c. 232 - 234, II) -

ART. 246.- (Destrucción de cosa asegurada). Si se destruye la cosa dada en

usufructo, estando asegurada por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se
transfiere a la indemnización pagada por el asegurador.

Fte: Cgo. it. 1019, I) -

Conc: c.c. 232, 234, II) -

ART. 247.- (Destrucción parcial). Si la cosa sujeta al usufructo se destruye o

pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto.

Fte: Cgo. it. 1016 -

Precd: c.c. abrg. 360 -
Conc: c.c. 220 -

ART. 248.- (Destrucción de edificios).

I. Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que
llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del
suelo y de los materiales.

II. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edifico que llega
a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio
que el propietario reconstruya a su costa.

Fte: Cgo. it. 1018 -

Conc: c.c. 220 - 244 -

ART. 249.- (Exposición). Si la cosa sujeta a usufructo es expropiada por causa

de utilidad pública, el usufructo se transfiere a la indemnización.

Fte: Cgo. it. 1020 -

Conc: c.c. 232 - 234, II) -

CAPITULO II
 DEL USO Y DE LA HABITACIÓN

ART. 250.- (Uso). El usuario puede servirse de la cosa y percibir sus frutos en
la medida necesaria para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Se tendrá en
cuenta la condición del usuario.

Fte: Cgo. it. 1021 -

Precd: c.c. abrg. 364 -
Conc: c.c. 252 - 253 - 254 -

Reduciendo este precepto y el siguiente (251), a forma de definición, puede

decirse que uso es el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, en cantidad que
basten a las necesidades del usuario y de su familia; habitación es la facultad de
ocupar, en una casa ajena, las piezas o ambiente necesarios para quien ejercita ese
derecho y para las personas que componen su familia.

La necesidad en ambos casos es una cuestión de hecho, en la cual debe

considerase inclusive la condición social del usuario y la de su familia. Son derechos,
ambos dos, el uso y la habitación, personalísimos por excelencia, que sólo dan derecho
a percibir los frutos u ocupar la vivienda para satisfacción estricta de las necesidades
que esos derechos pueden satisfacer.

La familia en el curso del ejercicio de éstos derechos, puede aumentar o puede

constituirse recién. En tales casos el uso y la habitación se extiende al número de
personas que aumentan. El Código no dice nada al respecto, pero es cuestión definida
por los principios generales y por la tradición de estas instituciones.
 HABITACION

ART. 251.- (Habitación). El habitador tiene derecho a ocupar una casa

limitadamente a sus necesidades y las de su familia.

Fte: Cgo. it. 1022 -

Precd: c.c. abrg. 370 -
Conc: c.c. 252 - 253 - 254 -

ART. 252.- (Prohibición). Los derechos de uso y de habitación no pueden

cederse ni arrendarse.

Fte: Cgo. it. 1024 -

Precd: c.c. abrg. 368 - 371 -
Conc: c.c. 250 - 251 - 384 -

La prohibición de arrendar o ceder éstos derechos es tan antigua como el

Derecho Romano. Planiol y Ripert, consideran el uso como una especie de limosna,
hecha intuitus personae.

Siendo el fin de estas instituciones esencialmente personalísimo, permitir su

arrendamiento o su cesión desvirtuaría su naturaleza.

ART. 253.- (Obligaciones). Si el titular percibe todos los frutos u ocupa toda la
casa, queda obligado a las reparaciones y gastos ordinarios y al pago de los impuestos
y cargas, lo mismo que el usufructuario; en caso diverso contribuye en proporción a los
frutos que percibe o al compartimiento que ocupa.

Fte: Cgo. it. 1025 -

Precd: c.c. abrg. 371 -
Conc: c.c. 235 - 238 - 250 - 251 - 294 - 885 -

Puede decirse que este es el único artículo, dentro del capítulo a que pertenece,
que regula las obligaciones del usuario y del que tiene a su favor un derecho de
habitación y cuya doctrina se puede condensar diciendo, que si dichas personas
consumieren todos los frutos de la cosa ajena o habitaren toda la casa o
aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y cargas, tendrán las mismas
obligaciones que el usufructuario respecto de los reparos ordinarios de conservación,
pago de contribuciones y gastos de cultivo (Scaevola).

ART. 254.- (Aplicación de las disposiciones sobre el usufructo). Se aplican al

uso y a la habitación las disposiciones concernientes al usufructo en cuanto sean
compatibles.

Fte: Cgo. it. 1026 -

Precd: c.c. abrg. 363 - 364 - 365 - 366 -
Conc: c.c. 216 y s. - 250 - 251 -

Esas reglas compatibles, están expresamente indicadas en el Cgo. abrg. Así, los
derechos de uso y habitación se establecen y se pierden de la misma manera que el
usufructo (art. 362), aunque debe señalarse la excepción de que el uso jamás se
establece por ministerio de la ley. Debe darse fianza previa y hacer estados e
inventarios para poder gozar de éstos derechos (art. 363). Estos deben aprovecharse
con la diligencia de un buen padre de familia (art. 364). La extensión de los derechos
que supone se reglan por el título constitutivo (art. 365) y en su defecto según el
capítulo a que pertenece este artículo (art. 366).

Finalmente, corresponde destacar que el uso y la habitación son, como el

usufructo, derechos reales. Las facultades derivadas de unos y otros son parcialmente
similares. Por eso el precepto habla de las reglas del usufructo como aplicables a éstos
derechos en cuanto sean compatibles. En cuanto a lo fundamental la similitud consiste,
a lo menos respecto del uso, en la percepción de frutos, y tocante a la habitación, es
también una percepción de frutos si se considera que el que goza de ella, se evita el
pago de los alquileres correspondientes, concepto comprendido dentro de los frutos
civiles.
 TITULO V

DE LAS SERVIDUMBRES

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 255.- (Contenido). En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo

puede, para utilidad o beneficios propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir
al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades.

Fte: Cgo. it. 1027 -

Precd: c.c. abrg. 372 - 373 -
Conc: c.c. 256 - 258 - 280 - 1460 -

La regulación moderna de la servidumbre, en lo esencial (Enneccerus &), se

basa en el Derecho romano, que distinguía la predial o real de la personal; la primera
llamada en el derecho moderno inmobiliaria o predial y que es la única considerada
ahora, por lo general, como objeto del instituto de que se ocupa este Título del Código.
La personal, que en el Derecho Romano comprendía el usufructo, el uso y la habitación,
en el Derecho moderno no se considera servidumbre. Algunas manifestaciones aisladas
de la doctrina y la legislación comparada modernas, son criticadas por el empleo de la
expresión servidumbre personal para referirse al usufructo, uso o habitación, (Capitant).

Es viejo axioma que "La servidumbre nunca puede consistir en hacer algo"
(servitus in faciendo consistere nequit), cuyo concepto deriva del primer principio general
glosado para este art., al cual se le ha dado en su formulación una versión tergiversada
del art. 1027 del c.c. italiano, que se supone en su fuente. En efecto, dicho art. del
Cgo. modelo dice:

"Contenido del derecho: la servidumbre predial consiste en la carga impuesta

sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diferente
propietario".

Noción análoga expresa el c.c. francés (art. 637), modelo del c.c. abrg. cuando
dice: "es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra,
perteneciente a distinto propietario", y que también es similar a la del c.c. abrg. (art.
372) que considera la servidumbre "derecho y uso que uno tiene en los edificios o
heredades ajenas, para servirse de ellas, en utilidad de las suyas", definición tomada
por el c.c. abrg. de las Partidas (3ra., tít. 31, ley 1), para las cuales, es servidumbre "el
derecho o uso que ome ha en los edificios o en las heredades ajenas para servirse de
ellas a pro de las suyas".

El contenido que atribuye este artículo a la institución que ahora se examina,

importa una especie de definición que no corresponde ni a la historia ni a la doctrina de
ella. En efecto el precepto presenta la servidumbre como carga o gravamen para utilidad
o beneficio propios, esto es, personales del dueño del inmueble dominante.

Uno de los elementos esenciales de la servidumbre, es el beneficio que rinde un

inmueble a otro inmueble. Por eso se la considera la servidumbre por excelencia, la
servidumbre denominada real, en oposición a la servidumbre personal (usufructo, uso,
habitación; v. la anot. al art. 216); la servidumbre a pro de las suyas (heredades), no la
de para pro de su persona, como decían las Partidas (Scaevola).

Para el Código alemán: la servidumbre predial sólo puede consistir en una carga
que ofrezca una utilidad para el uso del predio dominante (art. 1019).

En la doctrina el criterio es uniformemente similar. Mazeaud da esta definición:

derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a favor de otro
predio (dominante). Messineo, por su parte, dice: no es concebible servidumbre sin
destino de la utilidad a favor del fundo dominante; el destino de la utilidad de un fundo
a favor de una persona como tal, da lugar a las figuras del usufructo inmobiliario, del
uso inmobiliario y de la habitación.

Dentro de ese criterio, el Cgo. abrg. (art. 416), permite a los propietarios
establecer servidumbres en favor de sus propiedades o contra ellas, pero con condición
de que los servicios establecidos no sean impuestos contra la persona, ni en favor de
ella, sino solamente para el fundo. Esto significa que la servidumbre esta unida
indisolublemente al derecho de propiedad sobre el predio dominante (Mazeaud).

Las palabras beneficio, provecho, ventaja de un fundo que emplean las

definiciones, deben ser consideradas en el sentido de que la servidumbre se constituye
a favor de un predio, y no de una persona, porque la razón de ser económica de la
servidumbre está en el hecho de que, en algunas utilidades provenientes de un fundo,
se quiere que sea partícipe otro fundo, con la consecuencia de que el sacrificio del
fundo sirviente redunda en ventaja del fundo, y, en muchos casos, en ventaja indirecta
de la colectividad, mediante el incremento de riqueza general (Messineo).

A partir del Código francés se las llamó, al comienzo, servidumbre o servicios

reales, para destacar que nada de común tenían con las antiguas servidumbres
feudales. Proscrito ya hoy el fantasma del feudalismo, se usa la breve denominación de
servidumbre, pero referida exclusivamente a las servidumbres prediales, en oposición a
las servidumbres personales que ordinariamente son más aludidas con sus nombres
particulares de usufructo o de uso (Planiol y Ripert).

De las definiciones examinadas, se sigue claramente que la servidumbre sólo se

aplica a los inmuebles: terrenos sin construcciones (fundos) y construcciones que tienen
carácter inmueble (art. 373 Cgo. abrg.). Su existencia presupone dos inmuebles
distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes (Planiol y Ripert).

Con la palabra peso, carga o gravamen se quiere expresar una idea de

disminución, de restricción del derecho de propiedad. El titular de éste, por virtud de la
servidumbre, debe tolerar que una persona haga de su fundo lo que en otro caso no
podría hacer, o no hacer lo que de no existir la servidumbre podría realizar (Scaevola)

De la definición de la servidumbre y el concepto legal que sobre ella contiene

este artículo, deriva la consecuencia de la necesidad de dos fundos o inmuebles: uno
sobre el cual se impone el servicio constitutivo de la servidumbre, predio sirviente, y otro
en beneficio del cual se establece dicho servicio o gravamen, predio dominante. No
quiere decir esto que, literalmente entendido, no haya precisamente más que un fundo
dominante y un fundo sirviente. La noción de predio dominante y la de predio sirviente
comprende uno o varios: puede haber servidumbre a favor de varios predios o varios de
éstos pueden estar gravados a favor de uno.

Deben coexistir dos propiedades diferentes. La servidumbre no pudría existir

entre dos predios pertenecientes al mismo propietario según el principio nemini res sua
servit (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Un propietario de dos predios puede servirse de
uno de ellos en provecho del otro, pasando por el o estableciendo un acueducto, por
ejemplo, pero su derecho de paso o acueducto lo ejerce a título de propiedad, no de
servidumbre, conforme al principio citado supra de que nadie puede servirse de su
fundo, y que en el Digesto está expresado así: nec enim potest el suus fundus servire
(nadie puede servirse de su fundo; Lib. 7, tít. 6, ley 5), y nemo enim propiis aedificiis
servitute imponere potest (nadie puede imponer servidumbre -para sí- en sus propios
edificios; Lib. 8, tít. 2, ley 39, cits. de Scaevola).

Servidumbre a favor de las personas, para algunas legislaciones (española, o las

servidumbres personales limitadas del Código alemán), da lugar a la cuestión de la
existencia o inexistencia de las llamadas servidumbres personales. Decir servidumbre a
favor de un fundo, equivale a afirmar la servidumbre denominada por antonomasia real,
y decir a favor de una persona, importa reconocer la existencia de la personal. Laurent,
Mozzoni, Rogron, defienden el concepto de las servidumbres personales (además del
usufructo y uso y habitación, llamados también servidumbres personales por Mazzoni y
Planiol y Ripert, Laurent señala el derecho de caza, el derecho de leña -sacar leña- y
la prohibición de determinada industria). Germano en su monografía "Tratado de las
Servidumbres" las combate, recordando que entre los romanos los jura praediorum
(derechos de los predios o sea servidumbres), comprendían también el usufructo, uso y
habitación por su semejanza con las servidumbres propiamente dichas, no en cuanto al
contenido, sino en cuanto unos y otros se fundan sobre la cosa ajena, para concluir que
"así como a los jura praediorum se les llamo servidumbres por analogía con la
esclavitud, se aplicó tal denominación a los derechos que la persona podía tener sobre
la cosa ajena (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "El hecho de entrar y salir por el zaguán de su propiedad no importa

servidumbre de pasaje, sino simple ejercicio del derecho de propiedad"
(G.J. Nº 726, p. 27).

2.- "Probada la demanda con las evidencias que arroja el proceso y teniendo
en cuenta, además, la confesión que contiene la reconvención, cuya
validez no se cuestiona en el recurso, no se han infringido los arts. 372 y
427 (255 y 248) del c.c., al disponerse la restitución de las
servidumbres cuyo restablecimiento reclaman los actores" (G.J. Nº 1607,
 p. 28).

ART. 256.- (Subsistencia pasiva y activa de la servidumbre). La servidumbre es

accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el fundo
sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aquél y pasiva sobre éste, cualesquiera
sean los propietarios.

Precd: 377 -
Conc: c.c. 255 - 257 - 286 -

La servidumbre que a diferencia del usufructo sólo puede constituirse sobre

inmuebles, tiene la característica de ser derecho accesorio por excelencia. Está ligado al
predio dominante de manera inseparable y activa, de modo que no puede ser
embargado, hipotecado ni cedido. Y aquí cobra toda su dimensión el principio de que
sin lo principal no puede existir lo accesorio. La situación es la misma para el fundo
sirviente sobre el que recae pasivamente la servidumbre.

De su carácter accesorio, resultan las características de inseparabilidad e

indivisibilidad de la servidumbre. Esta es un efecto natural, consecuencia lógica de
aquélla. Siendo la servidumbre inseparable de los fundos dominante y sirviente,
subsistirá inherente a ellos a pesar de cualesquiera modificaciones que ellos
experimenten. Para dividir una cosa tiene que constituir una substancia independiente
por sí y lo que está unido a otra no puede ser fraccionado.

El fundamento de la inseparabilidad, está en que consistiendo la servidumbre en

un uso de la substancia de la cosa, no puede existir aquél (uso) sin ésta (substancia) y
es por tanto inseparable de ella (Germano, cit. por Scaevola). Esto es más aplicable al
fundo sirviente. La inseparabilidad es siempre real, material, física y jurídica. En cuanto
al fundo dominante es jurídica. Se refiere predominantemente a la prohibición
(imposibilidad jurídica), de que sea transmitido con independencia al predio (Scaevola).
El art. 377 del c.c. abrg. define claramente esta característica de la servidumbre. El
Digesto, sienta el principio de la inseparabilidad según el tenor del principio general
glosado en segundo lugar para el art. en examen.

Como la servidumbre es un derecho, es físicamente indivisible, porque la

indivisibilidad física es inherente a todo derecho que siendo incorpóreo no puede
dividirse materialmente en partes. Tampoco es susceptible de división abstracta, ideal o
jurídica. La servidumbre, como la hipoteca, grava sobre todo el predio sirviente (ese es
el verdadero y único sentido del art. 286) y sobre cada una de las partes en que pueda
dividirse y la división del fundo dominante no produce alteración del derecho de
servidumbre (Scaevola).

La regla de la indivisibilidad de la servidumbre, tiene su remoto origen en los

principios generales tomados del Digesto en tercer y cuarto lugar de los glosados supra.

Sin embargo, hay opiniones que critican considerar la servidumbre como un

derecho indivisible. Pues, por ejemplo, la división del previo sirviente trae consigo una
distribución forzosa de la servidumbre, lo que hace desaparecer la indivisión. Más propio
-se juzga- sería hablar de integridad, noción comprensiva de la inherencia o
inseparabilidad de la servidumbre (Scaevola).

ART. 257.- (Perpetuidad). Las servidumbres son perpetuas, salva disposición

contraria.

Precd: c.c. abrg. 377 -

Conc: c.c. 256 - 266 - 289 - 1460 -

PRINCIPIO GENERAL

"Omnes servitutes praediorum perpetuas habere debent" =

(Todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). Paulo. Digesto,
ley 28, tít. 2, Lib. 8.

La perpetuidad de las servidumbres deriva de su carácter accesorio. Siendo

necesarias e inexcusables para el uso del predio del que son inseparables, es lógico
que sean perpetuas como él. El carácter de perpetuidad, sólo corresponde a las
servidumbres. El usufructo, el uso, la hipoteca, son necesariamente temporales. Planiol y
Ripert consideran que la perpetuidad, no es carácter esencial de las servidumbres y que
pueden establecerse por tiempo limitado mediante convención. Su perpetuidad, además
las hace irredimibles. Sin embargo, si el propietario del fundo dominante consiente, el
del funde sirviente, puede liberarse de ella con dinero, lo que equivaldría a una
expropiación por causa de utilidad pública, según Planiol y Ripert, todo lo cual tiene
traza de muy doctas lucubraciones. La servidumbre ocasional no es ciertamente la regla
(Messineo), porque la tendencia a la perpetuidad corresponde a una necesidad duradera
del fundo dominante y por consiguiente a un interés permanente.

ART. 258.- (Clases). Las servidumbres son:

1) Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre.

2) Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual del

hombre.

3) Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores.

4) No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.

Precd: c.c. abrg. 374 - 375 -

Conc: c.c. 255 - 277 - 278 - 279 -

Según las causas de que provienen, las servidumbres, en primer lugar, se

clasifican o distinguen en: a) legales, las establecidas por la ley, b) voluntarias, las
constituidas por los actos del hombre (contrato, usucapión, destino del padre de familia).

Según su finalidad u objeto, otra división originaria del Derecho romano, las
distingue en positivas y negativas. Las primeras imponen al dueño del fundo sirviente, la
obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo: servidumbre de paso,
acueducto, v. gr., las segundas que prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo
que sería lícito sin la servidumbre: prohibición de construir o de cercar fundos para dejar
apacentar ganados, por ejemplo.

Condensando los razonamientos de los civilistas sobre esta distinción, Germano

(Cit. de Scaevola), dice que esta división responde a las diversas restricciones que
envuelven las facultades del propietario. Cuando la servidumbre restringe la facultad de
libre disposición, se llama positiva; cuando limita el derecho de exclusión, negativa.

El artículo en examen, se refiere a la clasificación de las servidumbres según sus

caracteres.
 La continuidad o discontinuidad de la servidumbre de que se ocupa el precepto,
se refiere a su ejercicio no al derecho en sí.

En cuanto al derecho, toda servidumbre es continua en el sentido de que el

gravamen es permanente, justamente por su carácter de perpetuidad. Sólo cabe agregar
a las breves definiciones del artículo, que son las de todas las legislaciones (las
definiciones no la brevedad), algunos ejemplos.

Servidumbres continuas: la de acueducto que grava continuamente al fundo

sirviente, porque el poseedor del dominante puede hacer pasar agua en todo momento
por aquél y lo revela la existencia permanente del ducto. También las luces y vistas
(cuando las ventanas o balcones están a menor distancia de la señalada por la ley), no
levantar (altius non tolledum).

Discontinuas: desagües, sacar agua de un pozo, de pasto, de abrevar, extracción

de materiales, la de paso.

Lo que importa (dice Scaevola), es señalar las conclusiones que se derivan de la

distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas:

1) La continuidad o discontinuidad puede ser física, o sea derivada de la

naturaleza, y la jurídica o dependiente de los actos humanos. El artículo se refiere a la
jurídica.

2) Esta distinción tiene relación con la adquisición o pérdida de las servidumbres,

particularmente respecto a las servidumbres voluntarias en cuanto a su adquisición.

3) En las servidumbres legales de interés público y comunal, se presume su

ejercicio constante y permanente y, por tanto, continuo.

La diferencia anotada anteriormente, entre la continuidad del derecho de

servidumbre y la del ejercicio de ésta, la desarrolla Germano (Cit. de Scaevola),
clasificando científicamente la servidumbre en relación a tres elementos: derecho, forma
y ejercicio. Comprende en el primer término a las positivas y negativas y a las continuas
o discontinuas respecto del derecho; en el segundo a las aparentes y no aparentes, y
en el último a las continuas y discontinuas. Distinguiendo las continuas y discontinuas
en cuanto al derecho de las continuas y discontinuas en cuanto al ejercicio, considera
continua respecto al derecho la servidumbre que se ejercita o puede ejercitarse siempre,
en todo momento, y discontinua la que se ejercita a intervalos, como un día sí y otro
no; servidumbre continua respecto del ejercicio, sería aquélla cuyo uso proviene de una
causa natural sin necesidad de un acto del hombre, como la de acueducto por el cual
corre el agua debido a la pendiente establecida sin necesidad de la intervención de la
mano del hombre; por el contrario, es discontinua cuando el ejercicio no depende de
causa natural, sino del acto del hombre, como la de paso.

La clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes fundada en la

forma (que es "la vestidura con que se reviste el derecho para presentarse en el
mundo jurídico", según Germano, cit. de Scaevola), supone determinar los elementos
integrantes de la apariencia: 1º) signo exterior visible; 2º) continuidad o permanencia del
signo, y 3º) adaptación o adecuación del signo a la naturaleza o al aprovechamiento de
la servidumbre.

Ejemplos de servidumbre aparentes: la de estribo de presa (art. 142 L. Ags.); la

de acueducto (canales, acequias, cañerías exteriores), (art. 266 c.c.); la de parada o
partidor (dique en la acequia o regadera por donde se haya de recibir agua para las
acequias de un predio, (art. 145 L. Ags.). Todas suponen obras que resumen los
requisitos de exterioridad, visibilidad, permanencia y adecuación. Las de saca de agua y
de abrevadero (art. 164 L. Ags.), suponen en la mayoría de las veces un signo exterior:
obra, muro, fuente, pozo, cisterna, estanque y además un camino para dar paso a las
personas o al ganado.

No aparentes: servidumbre de no construir o de no sobrepasar en la construcción

cierta altura (altius non tollendum).
Combinando las clasificaciones que incluye el artículo, Planiol y Ripert, presentan
los tipos de cuatro especies de servidumbre:

1º) Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista; 2º) servidumbres

discontinuas y no aparentes, como las de no construir; 3º) servidumbres discontinuas y
aparentes, como las de paso, cuando existe camino trazado; 4º) Servidumbres
discontinuas y no aparentes como las de pasto.
 Jurisprudencia

1.- "Es servidumbre no aparente la de no edificar a mayor altura definida en

el art. 375 (258, 4) del c.c. y conocida en el derecho antiguo bajo la
denominación de servidumbre altius non tollendi" (G.J. Nº 455, p. 838).

2.- "El canal de desagüe objeto de este juicio, constituye una servidumbre
continua, según la clasificación establecida por el art. 374 (258) del c.c.
porque para su ejercicio no es necesario el hecho actual del hombre"
(G.J. Nº 697, p. 33).

3.- "Las servidumbres continuas y aparentes que existen de tiempo

inmemorial, como se desprende de la escritura, no es indispensable
inscribirlas en el Registro de Derechos Reales" (G.J. Nº 1224, p. 18).

4.- "Las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, se constituyen

mediante un título o por prescripción inmemorial, según el art. 419 (sin
equivalente preciso en el vigente) del c.c." (A.S. Nº 127 de 14 Mayo de
1979, S.C. 1ª, inéd.).

5.- Véase el caso Nº 4 del art. 262.

ART. 259.- (Constitución de la servidumbre). Las servidumbres pueden

constituirse forzosa o voluntariamente. Pueden ser también constituídas por usucapión o
por destino del propietario.

Fte: Cgo. it. 1031 -

Precd: c.c. abrg. 378 - 416 - 423 -
Conc: c.c. 138 - 260 - 274 - 277 - 279 -

La constitución forzosa (tomando como equivalente del término italiano coattive:

obligatorio, coactivo, art. 1031), se refiere sin duda a las servidumbres que nacen de la
ley o legales, porque son inexcusables, forzosas. Son impuestas por la ley, que está por
encima de la voluntad individual. Son voluntarias (anotación al art. 258) las constituídas
por los actos del hombre: contrato, testamento, usucapión, destino del propietario.
 Jurisprudencia

1.- "Las servidumbres se pueden establecer por la ley o por las

convenciones" (G.J. Nº 40, p. 363).

2.- "Las servidumbres no pueden constituirse sino por alguno de los medios
indicados por el art. 378 (259) del c.c." (G.J. Nº 449, p. 766).

3.- "Los arts. 378, 418 y 419 (259, 279, 277) señalan las fuentes de que
se derivan las servidumbres y las maneras de adquirirlas, y al haberse
establecido que no existe la servidumbre demandada por que el actor no
justificó que la adquirió por alguno de los indicados medios, no se
infringió estas leyes" (G.J. Nº 688, p. 37).

4.- "Según el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres se derivan de las
obligaciones impuestas por la ley o de las convenciones de los
particulares, en ninguna de las cuales está comprendida la servidumbre
de uso de zaguán y puerta de calle y cuya reivindicación se demanda"
(G.J. Nº 726, p. 27).
5.- "Por lo dispuesto en el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres que no
derivan de las obligaciones dispuestas por la ley, pueden establecerse por
convenciones particulares; pero en este último caso se precisa la
concurrencia de los requisitos señalados por el art. 699 (452) del c.c."
(G.J. Nº 1188, p. 5).

CAPITULO II

DE LAS SERVIDUMBRES FORZOSAS

ART. 260.- (Constitución).

I. Las servidumbres de paso y de acueducto pueden constituirse por
sentencia judicial, si no hay acuerdo de partes. Puede constituirse
también por acto administrativo en los casos determinados por la ley.

II. Antes de pagarse la indemnización, el propietario del fundo sirviente

puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.
 Fte: Cgo. it. 1032 -
Precd. c.c. abgr. 387 - 389 - 418 -
Conc: c. min. 131 - 132 - L. Hds. 68 - c.c. 259 - 273 - 280 - 282 -

Es principio de derecho que las sentencias no establecen servidumbres, sino que

las declaran, según establece la ley, 8º, tít. 5, Lib. 8 del Digesto (Scaevola): non debet
per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari.

El art. se refiere a las servidumbres establecidas por la ley que se impone -ya
se ha dicho- obligatoriamente sobre la voluntad de los hombres. Para el régimen
abrogado (art. 379), es también forzosa la servidumbre llamada natural (Prácticamente
la única considerada tal era la de recepción de las aguas que naturalmente discurren de
los fundos superiores) y que muchos civilistas no la estiman propiamente servidumbre
(Scaevola), razón que abona que la materia haya sido ubicada en sección ajena a la de
las servidumbres (art. 156).

Son también servidumbres legales, las que el artículo siguiente llama

administrativas, porque la autoridad administrativa sólo puede constituirlas "en los casos
especialmente determinados por la ley", como reza el modelo italiano (1032) de este
artículo.

La autoridad administrativa o municipal, por interés de utilidad pública impone

servidumbres, por ejemplo para el paso de corriente eléctrica, (o de líneas telefónicas,
etc.), sobre las fincas atravesadas que sufren la carga del apoyo de soportes e
instalación de cables conductores, en las condiciones determinadas para el caso por las
leyes pertinentes (art. 273).

También deben considerarse servidumbres legales, las que la autoridad

administrativa puede imponer, para el desarrollo de la industria minera (arts. 131 y s., c.
min.) y la industria petrolífera (arts. 68 y s. L. Hds.), porque dichas actividades revisten
el carácter de utilidad pública (arts. 7º c. min. y 4º L. Hds.).
Jurisprudencia

1.- "La ley, conforme prevé el art. 389 (260) del c.c., sujeta a los
propietarios colindantes a diversas obligaciones recíprocas independientes
 de toda convención y entre ellas está el derecho de pasaje" (G.J. Nº
1298, p. 18).

2.- "Reconocida a mérito del plano de loteamiento presentado la

preexistencia de la servidumbre de paso al indicado lote, tal servidumbre
de paso subsiste por que deriva de ese hecho, independientemente y sin
necesidad de convención alguna, cual lo estatuye el art. 389 (260) del
c.c." (G.J. Nº 1358, p. 5).

3.- Véase los casos Nº 4 del art. 262.

ART. 261.- (Servidumbres Administrativas). Las servidumbres administrativas se

rigen por las disposiciones especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 1032 -

Conc: c.c. 282 -

Jurisprudencia

"En el plano aprobado por la municipalidad preexiste la servidumbre de paso al

indicado lote (por tal razón, ella) subsiste porque deriva de esa aprobación sin
necesidad de convención alguna (art. 389 Cgo. abgr., 261 c.c.)" (G.J. Nº 1358,
p. 5).
 SECCIÓN I

DE LA SERVIDUMBRE DE PASO

ART. 262.- (Paso forzoso).

I. El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse

salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener
paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio.

II. El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y
menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse también mediante
subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo
dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica
para obtener el uso de pasos anteriormente existentes.

III. No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas.

Fte: Cgo. it. 1051 -

Precd. c.c. abgr. 378 - 389 - 422 -
Conc: c.c. 283 -

Este derecho constituye una servidumbre de naturaleza positiva, porque consiste

en un caso específico de una cosa (paso) para el servicio de otra. Es la expropiación
legal de un uso de la cosa ajena (Scaevola). Deriva, en realidad, de la situación de los
lugares, de estar un fundo situado entre otros, sin salida a camino público. Hay una
necesidad permanente que satisfacer (Messineo).

Aunque el artículo sólo se refiere a los fundos (fincas rústicas), en sus dos
primeros párrafos, se trata de una servidumbre común a los predios rústicos y urbanos,
pues que éstos, aunque demasiado imprecisamente, están mencionados en el párrafo
III. Esta conclusión deriva, además, de que no hay estipulación expresa en el Código,
que excluya a las construcciones y predios urbanos y por la razón de la necesidad de
paso, fundamento de esta servidumbre.

Jurisprudencia
 1.- "El indicado derecho de pasaje de la tienda al corral constituye un
derecho real de servidumbre en los términos expresados en la escritura
de... y no un simple derecho de uso limitado a la persona de... cuyo
fallecimiento no ha ocasionado la caducidad de esa servidumbre, no
siendo aplicables al caso los arts. 354 y 326 (244 y 222) del c.c."
(G.J. Nº 679, p. 3).

2.- "En el terreno de la actora existe una senda por la cual se transita, no
sólo con objeto de sacar agua de los manantiales ubicados en la margen
de esa senda, sino también para entrar y salir a la calle, por no existir
otras vías utilizables, lo que no contradice la existencia de una
servidumbre de pasaje" (G.J. Nº 1256, p. 58).

3.- "Los arts. 262 y 264 del c.c., que reconocen y autorizan el derecho a
obtener paso por el fundo vecino -y con mayor razón cuando se trata de
una división- son preceptos de aplicación general por tratarse de un
principio universal inminente de derecho concordante con los principios
constitucionales relativos a la (función social de la) propiedad" (G.J. Nº
1607, p. 40).

4.- "La frase la venta comprende todos sus usos, costumbres y

servidumbres, inserta en la cláusula 3ra. de la citada escritura, no implica
reconocimiento de servidumbre de paso, la que debe acreditarse mediante
título constituido como disponen los arts. 374 y 418 (258 y 260) del
c.c." (G.J. Nº 1614, p. 179).

5.- Véase los casos Nos. 17 del art. 108, 1 del art. 260, y único del art.
261.

ART. 263.- (Modalidades e indemnización).

I. El juez establecerá las modalidades de la servidumbre y determinara la

indemnización proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso.

II. Cuando en virtud del paso se deja sin cultivar una zona del fundo sirviente la
 indemnización se determinará en una zona cultivada equivalente al valor del
terreno que se ocupe.

III. Se salvan los acuerdos entre partes.

Fte: Cgo. it. 1053 -

Conc: c.c. 112 - 269 - 519 -

El paso no se obtiene gratuitamente y todo el que lo reclama tiene que pagar la

correspondiente indemnización, en la forma determinada por el artículo a falta de
convención. La indemnización debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella
no reclama, prescribe su derecho conforme al art. 1507.

ART. 264.- (Enajenación y división).

I. El propietario de un fundo enclavado a consecuencia de una enajenación, tiene

derecho a obtener del otro contratante el paso, sin indemnización alguna, salvo
pacto contrario.

II. La misma regla se observa en caso de división.

Conc: c.c. 262 -

El hecho de quedar enclavada una heredad, en el caso de este artículo, depende

de la voluntad de los contratantes (puede ser también de la del donante, testador, o
también de los que intervienen en la partición, como en el caso de loteamientos para
urbanizaciones nuevas, etc.), es decir, reconoce un origen voluntario, no forzoso, y sólo
el mandato de la ley puede dar derecho a indemnización, en cuanto envuelve una
imposición a la voluntad individual.

Jurisprudencia

V. los casos único del art. 261 y 3 del art. 262.

ART. 265.- (Cesación). Cuando el paso se hace innecesario por la apertura de

un camino o por otra circunstancia, puede ser suprimido en cualquier momento a
instancia de parte interesada. El propietario del fundo sirviente debe restituir la
indemnización recibida.

Fte: Cgo. it. 1055 -

Conc: c.c. 287 - 288 -

Puede cesar esta servidumbre por la apertura de un camino o calle que dé

acceso hacia las vías públicas a la finca enclavada, como determina este artículo y
también por efecto de la reunión de la finca enclavada a otra contigua a camino público,
o sea, por consolidación o confusión, según prevé el art. 267, caso 1), que sería la
"otra circunstancia" no especificada por el artículo.
Deben considerarse también servidumbres de paso y no de acueducto, las
nominadas en el art. 273. Igualmente las servidumbres de "caminos de sirga y demás
inherentes" a los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables, según las
reglas dadas por los arts. 151 al 163 inclusive de la L. Agr.
 SECCIÓN II

DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

ART. 266.- (Servidumbre forzosa de acueducto).

I. El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el

agua que precise para usos agrarios o industriales.

II. Esta servidumbre puede establecerse temporal o perpetuamente exceptuándose

de ella las casas, patios, jardines y otras dependencias.

Fte: cgo. it. 1033 -

Precd: L. Ags. 103 -
Conc: c. min. 132 - 133 - c.c. 257 - 268 - 271 - 272 -

La Ley del Dominio y aprovechamiento de las aguas, dedica a esta importante

cuestión su capítulo XIII, que comprende 38 artículos.

Esta servidumbre se considera continua y aparente, aún cuando no sea constante

el paso del agua, sea porque su uso depende de las necesidades del predio dominante,
o de un turno establecido por días o por horas, como ocurre en los casos a que se
refiere el art. 152 de la L. Ref. Agr. Es una servidumbre que trae consigo otra
accesoria: la de paso (arts. 282 c.c. y 131 L. Ags.). Este concepto debe quedar claro,
se trata de una servidumbre accesoria no de una servidumbre sobre otra, porque ello
iría contra el principio: no puede haber servidumbre de servidumbre (servitus servitutis
esse non potest).

La perpetuidad o temporalidad de la servidumbre está reglada por los arts. 126 y

s. de la L. Ags. La temporal no puede prorrogarse, pero si diez años, se la considera
perpetua (art. 126 L. Ags.).

Esta servidumbre no puede afectar las casas, patio, huertos, corrales y jardines y
no se la puede imponer sobre construcciones, jardines o huertos existentes al tiempo de
solicitarse su establecimiento (arts. 104 y 118 L. Ags.).
 Con anterioridad a la ley de aguas, la ley de 4 de noviembre de 1874, otorgaba
el derecho de construir acequia o acueducto por una heredad ajena superior y conducir
aguas a la propia del fundo inferior. Los arts. 132 y s. del c. min., establecen
servidumbres de paso natural de las aguas hasta el desagüe natural.

Jurisprudencia

1.- "Que el origen del acueducto (está) en la convención de las partes (por
la cual), además de las obligaciones que tiene por ley el señor del fundo
servido (dominante) está reatado a la indemnización de los males que
pueda causar la servidumbre en su establecimiento y en su uso" (G.J. Nº
40, p. 363).

2.- "En juicio sobre desconocimiento de servidumbre de acueducto al

desestimarse el derecho de propiedad con mitas de aguas acreditado por
escritura pública, registrada en Derechos Reales, se viola los arts. 267,
289, 290 (75 - 105, 108, 1289) del c.c." (G.J. Nº 1181, p. 8).

ART. 267.- (Condiciones). Quien ejerce el derecho concedido en el artículo

anterior debe justificar que puede disponer del agua, que ella es suficiente para el uso
al cual se la va a destinar y que el paso pedido es el más adecuado y menos
perjudicial para el fundo sirviente.

Fte: Cgo. it. 1037 -

Precd: L. Ags. 105 -
Conc: c.c. 271 -

El propietario que intente imponer la servidumbre de acueducto, sólo está

obligado a demostrar: a) que puede disponer de agua; b) que ésta es suficiente, y c)
que el paso que solicita es el más conveniente y menos oneroso para tercero.

Según el art. 105 de la L. Ags. esa conveniencia se determina por el rumbo que
permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga
excesivamente dispendiosa la obra. El rumbo más corto se tendrá en cuenta, también, si
resulta menos perjudicial al fundo sirviente y menos costoso al interesado.
 ART. 268.- (Cruce de acueducto). El acueducto que se construye en el fundo
vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos siempre que se
tomen las previsiones necesarias para evitar en ello daño o alteración.

Fte: Cgo. it. 1035 -

Conc: c.c. 266 -

Se aplican a este precepto en lo pertinente, las disposiciones de los arts. 109,

110 y 113 de la L. Ags.

ART. 269.- (Indemnización). La indemnización que debe satisfacer el titular de la

servidumbre comprende:

1) Una suma equivalente al valor del terreno ocupado por el acueducto y la

franja de un metro de ancho que debe quedar a cada lado y en todo el
curso.

2) El importe de todo perjuicio ocasionado por la construcción de acueducto.

Fte: Cgo. it. 1038 -

Precd: L. Ags. 106 -
Conc: c.c. 263 - 270 - 272 -

ART. 270.- (Indemnización por paso temporal).

I. Si se pide la servidumbre por un tiempo no mayor de cinco años, la

indemnización comprende la mitad de los valores previstos en el inciso 1 y todo
el importe señalado en el inciso 2 del artículo anterior.

II. Vencido el plazo, el titular de la servidumbre debe reintegrar las cosas a su

estado primitivo.

Fte: Cgo. it. 1039 -

Precd: L. Ags. 106 -
Conc. c.c. 269 -
 En lugar de dos artículos a la indemnización, se pudo dedicar siquiera uno a
determinar los derechos y obligaciones tanto del interesado en la imposición de la
servidumbre, como del propietario del fundo sirviente, que están reguladas en las
disposiciones de la L. Ags.

Principal obligación del que impone la servidumbre o interesado en el acueducto

es pagar las indemnizaciones determinadas por los arts. 269 y 270 aquí examinados y
por el 106 de la L. Ags.

ART. 271.- (Prexistencia de acueducto utilizable). El propietario del fundo

sirviente puede impedir la construcción del acueducto consintiendo en el paso del agua
por su propio acueducto y siempre que esto no perjudique a la conducción pedida. En
tal caso la indemnización se determina estimando el agua que se introduce, el valor del
acueducto, las obras necesarias para el nuevo paso y los mayores gastos de
mantenimiento.

Fte: Cgo. it. 1034, 2a.) -

Precd: L. Ags. 119 -
Conc: c.c. 266 - 267 -

El art. 119 de L. Ags. tiene relación con este precepto y con la posibilidad de
establecer la servidumbre forzosa de acueducto dentro de otro acueducto.

ART. 272.- (Acueducto para el servicio de dos o más propiedades).

I. Dos o más propiedades pueden también pedir el establecimiento de la

servidumbre de acueducto para el regadío de sus fundos por el sistema de mitas
o turnos.

II. Los solicitantes deben convenir previamente sobre los porcentajes con los que
contribuirán al pago de la indemnización y otros gastos así como sobre turnos.

Conc: c.c. 266 - 269 -

El art. 139 de la L. Ags., determina que el uso de uno de los condóminos de un

acueducto conserva el derecho para todos. De ello se infiere la posibilidad de la
construcción de acueducto por varios propietarios.

Esta sección, debía contemplarse con disposiciones relativas a la particular

manera de extinguirse de la servidumbre de acueducto. Pues, además de las reglas
generales del art. 287, tiene otras particulares, por ejemplo el vencimiento del plazo
cuando es temporal o la caducidad por no uso del derecho a construirlo (art. 138 y 140
L. Ags.).

ART. 273.- (Paso de líneas telefónicas, conductores de electricidad y cables

para funiculares). El propietario puede ser obligado en caso de necesidad a dar paso
por su fundo a líneas telefónicas, conductores de electricidad aéreos o subterráneos,
cables para funiculares y otros medios semejantes de aplicación industrial o agraria, así
como a tolerar la construcción de obras, instalación de mecanismos y ocupaciones
necesarias, con arreglo a las leyes y disposiciones sobre la materia, y a falta de ellas,
las de la sección presente.

Fte: Cgo. it. 1056 - 1057 -

Conc: c.c. 260 -

Esta disposición corresponde a la sección que trata de las servidumbre de paso;

pues, nada tiene que hacer entre las servidumbres de acueducto. Debió igualmente
definirse los principios generales de las servidumbres de paso para oleoductos,
gaseoductos, etc. Además de las reglas de su régimen especial, puede aplicarse este
precepto como principio general, por analogía.
 CAPITULO III

DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

ART. 274.- (Constitución). Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por

contrato o por testamento.

Fte: Cgo. it. 1058 -

Precd: c.c. abrg. 377 - 416 -
Conc: c.c. 259 - 277 - 278 -

El Código emplea tres artículos (259, 260, 274), para regular la constitución de
las servidumbres, cuando sobraba uno y podía utilizar el espacio de dos diversas reglas
que inexplicablemente omite.

Para establecer servidumbre por contrato o por testamento, se requiere tener la

condición de propietario, tanto in actus cono in potentia, es decir, en el ser y en el
poder obrar con tal carácter: ser propietario y tener la libre administración de los bienes
(Scaevola).

Debe tenerse presente, además, lo dicho a propósito del art. 255: la libertad de
contratación y la libertad de disposición en este orden tienen restricciones importantes,
que están implícitas en los principios generales, aunque el Código las haya soslayado.
Esos principios que están recogidos en el Cgo. abrg. (art. 416), establecen: 1º) el
respeto debido a las reglas de orden público, que dominan todas las convenciones; 2º)
la servidumbre no puede ser impuesta a (contra) la persona ni en favor de la persona,
sino solamente en el desmembramiento de la propiedad: el propietario del fundo
dominante tiene un derecho real para utilizar en predio ajeno, como pasar por él, extrae
agua, etc., y en el propietario de la finca sirviente solamente está obligado a dejar
disfrutar ese derecho, sin otra obligación tendiente a ese fin (Planiol y Ripert). Luego no
puede constituirse prestaciones personales como servidumbres, según deja inferir el art.
255.

Es regla de interpretaciones para los contratos constitutivos de servidumbre u

otros gravámenes, que sean interpretados en sentido favorable a la propiedad, cuando
su aplicación se hace dudosa por la ambigüedad de los términos en que se haya
expresado la voluntad de los contratantes (Scaevola).

ART. 275.- (Fundo indiviso). Cuando un fundo pertenece a varias personas la

servidumbre sólo puede constituirse con el consentimiento de todas ellas.

Fte: Cgo. it. 1059, I) -

Precd: c.c. abrg. 417 -
Conc: c.c. 160 - 523 - 524 -

Es principio, admitido sin contradicción, que ningún condómino pude ser por sí
sólo imponer servidumbre sobre la cosa común: unus ex dominis communium aedium
servitutem imponere non potest (Digesto, Lib. 8, tít. 1, ley 2, cit. Scaevola).

Este precepto confirma, en este caso concreto, el principio fundamental que

informa la teoría de la copropiedad. El art. 160 prohíbe a los comuneros servirse de las
cosas comunes, de modo que se perjudique el interés de la comunidad e impida a los
mismos utilizarlos según su derecho, circunstancias que indudablemente concurren en el
establecimiento de servidumbres que se imponen a los predios indivisos.

La consecuencia inmediata es que la concesión que haga alguno o algunos de

los copropietarios, es que ella quedará en suspenso hasta tanto la otorgue o ratifique el
último de todos los condóminos. Esto naturalmente cuando la propiedad indivisa sea
constituída en fundo sirviente por la concesión. En el caso inverso, la consecuencia
sería también diversa. Si de varios propietarios que tienen un bien común, uno sólo de
ellos adquiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del común, ella aprovechará a
todos quedando los demás sólo obligados a los gravámenes y pactos con que se haya
adquirido. Está doctrina está aceptada en varias legislaciones. No perjudica al interés de
la comunidad que tiene, más bien, el disfrute de un beneficio sobre otra finca, que es la
que sufre la carga y no impide a los demás utilizar la cosa común según sus facultades.

ART. 276.- (Fundo sujeto a usufructo). El propietario puede establecer

servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con ella no perjudique el
derecho del usufructuario.

Fte: Cgo. it. 1060 -

 Conc: c.c. 216 - 233, I) -

Sólo el propietario puede establecer servidumbre. Esta consecuencia surge de la

doctrina que informa el Código a este respecto. Consiguientemente el usufructuario no
puede constituirla. El propietario puede constituirla, aún sin el consentimiento del
usufructuario en fundo sujeto a usufructo. Los derechos del usufructuario están a salvo
por lo dispuesto en la última parte del precepto. El artículo habla de imponer
servidumbre "sobre el fundo", es decir, que el usufructuario se convierte en tal en un
fundo sirviente, razón por la cual se estipula explícitamente que sus derechos no deben
resultar perjudicados. En el caso inverso, si el usufructuario se convierte en tal en un
fundo dominante, por efecto de la servidumbre establecida, sería inútil hablar de
perjuicios para él.
 CAPITULO IV
DE LAS SERVIDUMBRES ADQUIRIDAS POR DESTINO
DEL PROPIETARIO Y POR USUCAPIÓN

ART. 277.- (Exclusión). Las servidumbres no aparentes no pueden adquirirse

por destino del propietario o por usucapión.

Fte: Cgo. it. 1061 -

Precd: c.c. abrg. 419 -
Conc: c.c. 138 - 258 - 259 - 274 -

Jurisprudencia

1.- "La servidumbre de acueducto de desagüe de que se trate en la especie

es continua y aparente, siendo impertinente (invocar) el art. 421 (277)
del c.c. que se refiere a servidumbres que no pueden adquirirse por
prescripción ordinaria (no aparentes)" (G.J. Nº 697, p. 33).

2.- V. el caso Nº 4 del art. 258.

ART. 278.- (Destino del propietario). Cuando el propietario de dos fundos entre
los cuales aparece un signo aparente de servidumbre, enajena uno de ellos sin ninguna
disposición relativa a la servidumbre, ésta se entiende establecida activa o pasivamente
en favor o en contra del fundo enajenado.

Fte: Cgo. it. 1062 -

Precd: c.c. abrg. 420 -
Conc: c.c. 258 - 259 - 274 -

La regla general relativa a éstos dos artículos, está dada en el art. 259, que
dispone que las servidumbres pueden tener entre otras causas un acto de voluntad de
propietario. El art. 277, expresa un excepción a esa regla general, excluyendo las
servidumbres no aparentes de esa facultad reconocida al propietario y el art. 278
supone una presunción cuando el propietario no ha dejado constancia expresa en el
título correspondiente.
 Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso o
por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de una
misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso de
predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las dos
partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se expresó
en la anotación del art. 255, al destacar uno de los elementos de la servidumbre con la
regla nemini res sua servit: coexistencia de dos propietarios distintos. Más, cuando
llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes de una y a pertenecer a
dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni usucapión. La causa de su
origen recibe el nombre de destino del padre de familia o propietario.

Para que la regla del artículo tenga cumplida aplicación, debe la servidumbre
constituida así, reunir los siguientes elementos: 1º) que las dos propiedades actualmente
separadas (por enajenación o testamento), hayan pertenecido anteriormente al mismo
propietario; 2º) que ese propietario anterior, autor del estado actual de las propiedades,
fue quien creó el estado de hecho, del cual surge la servidumbre que antes no había
existido; 3º) que el estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre, y 4º)
que la servidumbre así surgida sea aparente (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Que refiriéndose este art. 420 (278) del c.c. a uno de los modos de establecer
la servidumbre, por destino del padre de familia, es indistinto que se trate de dos
herederos diferentes, como dice el artículo o de una sola que llegue a
fraccionarse, y que de simple servicio pase a ser una servidumbre cuando las
partes fraccionadas resultan de dos dueños distintos" (G.J. Nº 1483, p. 12).

ART. 279.- (Usucapión). Las servidumbres aparentes se adquieren por

usucapión en las condiciones establecidas para la propiedad de los bienes inmuebles.

Fte: Cgo. it. 1031 - 1061 - 1158 -

Precd: c.c. abrg. 418 -
Conc: c. min. 134, 1º) - c.c. 87 - 134 - 138 - 258 -

Cgo. abrg. (arts. 418 y 419), como casi todas las legislaciones, establece que la
usucapión ordinaria podía operarse en las servidumbres continuas y aparentes y para las
continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes, requiere la
prescripción extraordinaria o inmemorial.

La usucapión de las servidumbres, está sometida a los requisitos determinados

para usucapir bienes inmuebles, los cuales están examinados en la anotación al art.
134.

La razón fundamental para que la ley prohíba usucapir las servidumbres no

aparentes, reposa en que la posesión, que es uno de los elementos esenciales para
usucapir (art. 87 y 134), ha de ser pública, esto es, se ha de ejercitar con animus
domini ostensible, lo cual sólo es posible cuando la servidumbre se anuncia y está
continuamente a la vista, por signos exteriores de apariencia que revelan su uso y su
aprovechamiento. La clandestinidad, que es lo opuesto a la publicidad no funda
usucapión y el uso de una servidumbre no aparente, puede ser clandestino, o puede
ejercerse por mera tolerancia antes que por un derecho.

Jurisprudencia

1.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por

posesión de 10 a 30 años" (G.J. Nº 688, p. 5).

2.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por

prescripción, no habiendo probado el actor que la hubiese adquirido por
uno de éstos modos, al rechazarse su demanda se ha aplicado bien el
art. 418 (279) del c.c." (G.J. Nº 937, p. 26).

3.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesión de

10 años, conforme lo prescribe el art. 418 (279) del c.c." (G.J. Nº 1157,
p. 47).

4.- "Se hace incorrecta apreciación del concepto de servidumbre, al

declararla establecida por imperio del art. 418 (279) del c.c. cuando no
se ha determinado en forma indubitable que la pared divisoria fuese
propia del edificio de la actora" (G.J. Nº 1589, p. 128).
 CAPITULO V
DEL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

ART. 280.- (Regulación). La extensión y el ejercicio de las servidumbres se

regulan por el título constitutivo y en su defecto por las disposiciones del Capítulo
presente.

Fte: Cgo. it. 1063 -

Precd: c.c. abrg. 416, i.f. -
Conc: c.c. 255 - 260 - 281 - 289 -

La palabra título empleada por este artículo ha de entenderse en su sentido lato,

significativo de acto jurídico y no en el de su sentido restringido relativo al instrumento o
documento probatorio.

Cuando se dice que las servidumbre se regulan por su título constitutivo, se

quiere expresar que están sometidas a las estipulaciones contenidas en el acto jurídico
(donación, testamento, contrato, que son modos de adquirir según el art. 110).

Mediante el título puede establecerse cualquier servidumbre, mientras no esté

opuesta al orden público y a las leyes: continuas, discontinuas, aparentes, no aparentes.
Es la fuente más abundante. Las otras (la ley, la usucapión, el destino del propietario),
sólo pueden crear cierta categoría de servidumbre.

Jurisprudencia

"Las servidumbres convencionales, que tienen por objeto, como toda

servidumbre, limitar el derecho de propiedad del dueño del fundo sirviente, deben
establecer mediante título público o privado celebrado con toda precisión y
claridad, según el art. 416 (280 del c.c." (G.J. Nº 1225, p. 61).

ART. 281.- (Posesión de las servidumbres). A falta de título, las servidumbres se

ejercen en los límites de la posesión. A este efecto se tiene en cuenta la práctica del
año anterior.

Fte: Cgo. it. 1066 -

 Conc: c.c. 87 y s. - 280 -

El artículo no indica las condiciones que debe reunir la posesión admitida aquí,
en defecto de título, como regla de extensión y ejercicio de la servidumbre (que en
realidad implica también el modo de adquirirla). Tampoco era necesario, porque para
eso están las reglas generales de la posesión (arts. 87 y s.), esto es, que el poseedor
deberá acreditar buena fe, justo título y demás requisitos para establecer servidumbre.

El caso, se concreta no a la constitución de la servidumbre, sino a la extensión

del ejercicio de la servidumbre. La disposición fuente parece ofrecer mejor inteligencia
del precepto, dice:

"Posesión de las servidumbres.- En las cuestiones de posesión de las

servidumbres se tienen en consideración la práctica del año anterior y, si se trata
de servidumbres ejercitadas a intervalos mayores de un año, se tienen en
consideración la práctica de la última ocasión en que se haya gozado de ella".

Esto es, según Messineo, tanto respecto de los que sea necesario para usar de
la servidumbre, como a su ejercicio, es referencia atendible la práctica del año anterior
tratándose de servidumbres ejercitadas a intervalo no mayor de un año y para los casos
en que ese intervalo es superior a un año, según la práctica del último goce.

ART. 282.- (Servidumbres accesorias). El derecho de servidumbre concede a su

titular la facultad de ejercer las servidumbres accesorias: así, la servidumbre de sacar
agua de fuente ajena, trae consigo la de paso.
Precd: c.c. abrg. 422 -
Conc: c.c. 260 - 261 -

El precepto es racionalmente lógico. Una servidumbre lleva implícita el uso y

aprovechamiento de todos los derechos necesarios para su ejercicio. Valdría tanto esto
como no otorga el derecho, que resultaría nominal, ilusorio (Scaevola).

Son múltiples los ejemplos que puede darse. Del derecho referente a la ejecución
de obras (que es accesorio a la servidumbre), se ocupa el art. siguiente. Dentro de
este art. 282, puede señalarse como derechos accesorios:
 - El del predio dominante, para mantener el curso natural de las aguas e impedir
que se lo estorbe o dificulte en el fundo sirviente.

- Las servidumbre del camino de sirga implica el derecho de impedir que se

hagan en él plantaciones, cercas, sanjas y otros estorbos de su uso; también el de
cortar las ramas de los árboles que dificultan el camino o la navegación (arts. 156 y
157 L.A.G.J.).

- El estribo de presa como el acueducto, trae consigno el derecho de paso, el

mismo que también se considera accesorio a la servidumbre de parada o partidor (art.
158 L. Ags.).

En resumen, la adquisición de una servidumbre determina ipso facto, el

nacimiento de todos los derechos adecuados a su vida.

No se trata de una servidumbre de servidumbre, de acuerdo al principio servitus

servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de servidumbre).

ART. 283.- (Obras de conservación). El propietario del fundo dominante tiene

derecho de efectuar las obras necesarias para la conservación de la servidumbre.
Dichas obras debe hacerlas a su costa, a menos que se establezca otra cosa en el
título.

Precd: c.c. abrg. 424 - 425 -

Conc: c.c. 284 -

El precepto consagra una máxima del derecho natural: el que quiere el fin, quiere
los medios (Laurent, cit. por Scaevola). Sería absurdo impedir al que tiene derecho a
una servidumbre, usar de los medios necesarios para aprovecharla. Conforme a esta
doctrina, el propietario del fundo beneficiado con la servidumbre puede hacer todas las
obras necesarias para el uso y conservación de ella. Otras legislaciones, establecen los
requisitos que deben concurrir para el ejercicio del derecho concedido por este artículo:
1º) necesidad evidente de las obras; 2º) respetar el status quo de la servidumbre (art.
284), y 3º) tiempo y forma convenientes para causar la menor incomodidad posible en
la realización de las obras al dueño del predio sirviente.
 Jurisprudencia

1.- "Los jueces al ordenar el restablecimiento de la antigua bocatoma en las

condiciones de solidez que tenía antes, así como las demás obras
necesarias para facilitar el uso de las servidumbre, autorizando al mismo
tiempo a la actora para hacer las obras estrictamente necesarias para el
goce de su derecho, se han ajustado a los arts. 424, 425 y 427 (283 y
284) del c.c." (G.J. Nº 643, p. 10).

2.- "Los Arts. 427 y 428 (284) relativos a los derechos del propietario del
fundo a que se debe la servidumbre, suponen el preexistencia (de ésta)
y no pueden tener aplicación (cuando no se ha probado) que haya
servidumbre alguna" (G.J. Nº 688, p. 37).

ART. 284.- (Prohibición de agravar o disminuir la servidumbre). El propietario

del fundo dominante no puede realizar innovaciones que agraven la condición del fundo
sirviente. El propietario del fundo sirviente no puede realizar cosa alguna que tienda a
disminuir o hacer más incómodo el ejercicio de la servidumbre.

Fte: Cgo. it. 1067 -

Precd: c.c. abrg. 379 - 2º) y 3º) - 427 - 428 -
Conc: c.c. 283 - 285 - 1460, 2º) -

Este precepto, en realidad, prohíbe alterar la servidumbre, por que tal cosa
implicaría la constitución de una nueva. No alterar la servidumbre ni hacerla más
gravosa presuponen respetar el estatus quo, mantener el estado de hecho determinado
por el título de la servidumbre, porque hacerla más o menos gravosa supone una
alteración.

Si el propietario del fundo sirviente, realiza actos que tienden a disminuir o hacer
más incómodo el uso de la servidumbre, el propietario del fundo dominante tiene para la
defensa de su derecho el camino del interdicto de retener (art. 602 y s. p.c.).

Si el propietario del fundo dominante, intenta hacer más gravosa la servidumbre

al realizar las obras, el del fundo sirviente tiene el camino del interdicto de obra nueva
(art. 615 y s. del p.c.).
 Ambos propietarios además de los interdictos, para la defensa de sus derechos,
podrán ocurrir a la vía ordinaria correspondiente, según las situaciones.
Es, pues, principio inconcuso que aquél a cuyo favor se halla constituida una
servidumbre, no puede alterar la manera de ejercitarla no agravar la condición del previo
sirviente (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 427 (284) c.c. el propietario del fundo sirviente no puede
hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incómodo el uso de la
servidumbre" (G.J. Nº 712, p. 10).

2.- "Conforme al art. 428 (284) del c.c. el que tiene derecho de
servidumbre, no puede usar de él sino según su título y no puede hacer
en el fundo sujeto a la servidumbre cambiamientos que agraven la
condición del primero" (G.J. Nº 712, p. 11).

3.- "El propietario del fundo siguiente no puede disminuir ni hacer incómodo
el uso de la servidumbre, lo cual tampoco puede favorecer al propietario
del fundo dominante para reagravar la servidumbre" (G.J. Nº 712, p. 11).

4.- "Oponer todo género de obstáculos para el goce de la servidumbre del

riego que corresponde a los fundos inferiores, desviando el curso de las
aguas y haciendo el uso total de dicho elemento hasta anegar los
terrenos de su propiedad, (muestran al) reo contraviniendo las reglas del
derecho que establece el art. 427 (284) del c.c." (G.J. Nº 1253, p. 54).

5.- "El propietario del fundo dominante no puede cosa alguna que agrave la
servidumbre del fundo sirviente y no están permitidas las modificaciones
que contravengan los dispuesto por los arts. 379, caso 3º, y 428 (284)
del c.c. y, en la especie, al ordenar los jueces de grado la restitución de
la servidumbre no han infringido los arts. 424 y 427 (283 y 284) del
c.c." (G.J. Nº 1235, p. 50).

6.- En el mismo sentido (G.J. Nº 1286, p. 3).

 7.- Véase el caso Nº 2 del art. 255.

ART. 285.- (Traslado de la servidumbre a otro lugar).

I. El dueño del fundo sirviente no puede trasladar el ejercicio de la servidumbre a
lugar diverso del establecido originariamente.

II. Sin embargo, cuando el ejercicio en el lugar originario se hace más gravoso
para el fundo sirviente o impide la realización de obras, reparaciones o mejoras, el
dueño del fundo sirviente puede ofrecer otro lugar tan cómodo para el ejercicio de la
servidumbre al dueño del fundo dominante, quien no podrá rechazarlo. El traslado puede
hacerse también a otro fundo que tenga el dueño del fundo sirviente y aún al de un
tercero que consienta en ello.

III. El dueño del fundo dominante puede también pedir el traslado si le resulta
más ventajoso y no ocasiona daño al dueño del fundo sirviente.

Fte: Cgo. it. 1068 -

Precd: c.c. abrg. 427 -
Conc: c.c. 284 -

El propietario del predio sirviente, usará de su derecho de propiedad sin poder

hacer nada contrario al derecho del dueño del fundo dominante por la regla del artículo
anterior, que es de la naturaleza de la servidumbre. Sin embargo, como toda regla, ésta
no tiene carácter absoluto. Siendo la servidumbre un gravamen para el fundo sirviente,
se procura que el perjuicio inherente a todo gravamen sea el menor posible, buscando
siempre los medios de disminuir la incomodidad del peso de la servidumbre.

Los principios generales que informan esta institución, cuando de la interpretación

de las servidumbres voluntarias se trata, señalan que esa interpretación del título
constitutivo de servidumbre debe siempre hacerse en sentido favorable a la propiedad
(v. la anot. al art. 274, in fine).
De ahí por qué se permite variar o trasladar la servidumbre cuando el
mantenimiento de ésta, en su estado original, se hace más difícil o costoso.

De la concisa dada por éste artículo, puede extraerse los requisitos que son
indispensables para el traslado:

1º) Resultar incómoda la servidumbre al predio sirviente, ya por razón del lugar
asignado, ya por la forma establecida para su uso, o porque impide hacer obras,
mejoras o reparos importantes en el fundo sirviente.

2º) Ofrecer al dueño del fundo dominante otro lugar o forma igualmente cómodos
en reemplazo de los anteriores que se quiere substituir.

3º) No resultar perjuicio alguno para el dueño del fundo dominante y para
quienes tienen derecho al uso de la servidumbre.

Otras legislaciones, disponen que el costo del traslado correrá por cuenta de
quien intente el traslado. Para el caso del artículo, corresponde al dueño del fundo
sirviente alternativa del párrafo II y al del fundo dominante en la del párrafo III.

No Habiendo acuerdo de partes, corresponderá a la justicia determinar el

traslado, previa apreciación pericial y teniendo en cuenta el principio de interpretación
dado líneas arriba.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 286.

ART. 286.- (División de los fundos dominante y sirviente).

I. Si el fundo dominante se divide, la servidumbre subsiste en beneficio de cada
lote si con esto no se agrava la condición del fundo sirviente. Sin embargo, cuando la
servidumbre sólo aprovecha a una de las fracciones, queda extinguida respecto a las
restantes.

II. Si el fundo sirviente se divide y la servidumbre recae sobre una parte

determinada de dicho fundo, las otras partes quedan liberadas.

Fte: Cgo. it. 1071 -

Precd: c.c. abrg. 426 -
Conc: c.c. 256 -
 La excesiva tendencia del Código a simplificar sus disposiciones, no deja otra
alternativa que completarlas por inferencia o a contrario sensu, aunque siempre,
naturalmente, con el apoyo de los principios generales del derecho.

Según el párrafo I, dividiéndose el fundo dominante, cada porcionero usará por

entero de la servidumbre. El principio concierne a la división del predio entre dos o más
personas, que origina el ejercicio del derecho de servidumbre por una pluralidad de
sujetos, lo que hace importante determinar si el fraccionamiento origina o no a una
comunidad de derecho, una copropiedad. Si la división del predio dominante, origina
entre los propietarios fraccionarios una comunidad de derecho de servidumbre, se
ejercitará por entero, o sea, indivisiblemente, v. gr., en la servidumbre de estribo de
presa o en la de acueducto, cuando de ellas dependen todas las fracciones, como
dependía el fundo antes de dividirse.

Si por la naturaleza del derecho de que se trate no nace la comunidad y si

tantos derechos como porciones en que se divida el predio dominante, hay divisibilidad,
(más que divisibilidad hay multiplicación: Scaevola), de la servidumbre y cada poseedor
la ejercitará, no por entero, sino en su parte correspondiente; por ejemplo, la
servidumbre de paso, en que cada dueño de la propiedad fraccionada tiene derecho a
pasar por el fundo sirviente hasta llegar al camino público, aparte de la situación en que
queden unas porciones respecto de otras, y que se puede determinar el nacimiento de
una servidumbre análoga entre algunas de ellas.

Cuando se divide el fundo sirviente, la primera consecuencia es que cada uno de

los dueños fraccionarios sufre la servidumbre en la parte que corresponde (por lo cual,
no parece propio hablar de indivisibilidad de ella, según se anotó en la art. 256). Si
sólo recae sobre una, dos o tres partes, según sea la entidad de la división, quedan
libres las partes que resulten infectadas por efecto de la división, que es la
consecuencia prevista en el párrafo II. En el hecho, resulta inconcuso que al dividirse el
predio sirviente, nacen ipso facto tantas servidumbres cuantos sean los predios en que
aquél se divide, como puede ocurrir en las servidumbres de estribo de presa, de
acueducto, de paso, etc.

Véase en la anot. el art. 256, lo relativo a la indivisibilidad de las servidumbres.

 Jurisprudencia

"Si una heredad llega a dividirse, como ocurre en la especie la servidumbre

permanece en cada porción, sin que por esto se grave más al fundo sirviente y
sin perjuicio de que pueda ofrecerse al otro propietario una modificación de la
servidumbre en beneficio de ambas propiedades, a mérito de lo que dispone
para ambos supuestos los arts. 426 y 427 (286 y 287) del c.c." (G.J. Nº 1210,
p. 54).
 CAPITULO VI
DE LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

ART. 287.- (Confusión, renuncia y prescripción). Las servidumbres se extinguen:

1) Por reunirse en una sola persona las calidades de propietario del fundo
dominante y del fundo sirviente.
2) Por renunciar el propietario del fundo dominante en favor del propietario
del fundo sirviente.
3) Por la prescripción, cuando la servidumbre no se ejerce durante cinco
años, término que corre desde el día en que se interrumpe cuando es
discontinua, o desde el día en que se ejecuta un acto contrario cuando es
continua. Los actos que suspenden o interrumpen la prescripción en
beneficio de un copropietario favorecen a los otros.

Fte: Cgo. it. 1072 -

Precd: c.c. abrg. 431 - 432 - 435 - 436 -
Conc: c. min. 134 - 135 - L. Ags. 138 - 140 - c.c. 265 - 1507 -

Estos son los modos generales de extinción de las servidumbres.

Existen otros que son privativos de algunas servidumbres, por ejemplo en la de

paso (art. 265) o en la de acueducto (arts. 138 y 140 L. Ags.).

1) En este caso es indudable que la reunión en una misma persona del carácter
del propietario de ambos fundos, dominante y sirviente extingue la servidumbre por
aplicación del principio ya repetidas veces señalando: nemini res sua servit. Se dan
diversas modalidades. Puede comprender la compra del fundo sirviente sólo una parte
determinable materialmente, o una parte ideal abstracta, representada por una cuota
(copropiedad). En el primer caso, si la parte adquirida, tanto del dominante como el del
sirviente, corresponde a la servidumbre, ésta se extingue, como ocurre en las
servidumbres de paso, abrevadero o de acueducto, cuando el propietario del fundo
dominante compra el lugar del fundo sirviente, por donde pasa el camino o donde está
el abrevadero o el acueducto. En el caso inverso, en que sea el propietario del fundo
sirviente el que compra el fundo dominante, la servidumbre cesa.

En la adquisición de una parte abstracta (cuota, acción no determinable

materialmente), no ocurre lo mismo. La extinción de la servidumbre por reunión o
confusión, exige una sola cosa y una sola persona y esto no se da en la adquisición de
una fracción capitalista y consiguientemente no hay confusión.

Cuando los predios consolidados por la reunión se vuelven a dividir, renace la

servidumbre en algunos casos, como el de la resolución del contrato que originó la
confusión por falta de pago del precio, por ejemplo (art. 430 Cgo. abrg.).

2) Todos los derechos son renunciables y la servidumbre, como tal, lo es. La

renuncia indudablemente tiene que hacerla el propietario del fundo dominante, el dueño
de la servidumbre. El aditamento "en favor del propietario del fundo sirviente" es ocioso
o innecesario.

La renuncia, aunque se propusiera el propietario del fundo dominante contradecir

el precepto, no puede hacerse en favor de un tercero que nada tiene que hacer con el
fundo dominante para ejercitar la servidumbre, si ésta fuese renunciada en su favor.

3) Esta es prescripción extintiva, tradicionalmente denominada no uso. Se refiere

tanto a las servidumbres en actividad, como a las que habiendo nacido jurídicamente, no
hayan comenzado a ejercitarse dentro del plazo señalado por el artículo. Si las
servidumbres son discontinuas, el término de la prescripción empieza a correr desde el
día del último acto de ejercicio de ellas; si son continuas, el término se computa desde
el día en que se realiza un acto contrario a la servidumbre porque, suponiéndose
continuo el ejercicio de estas servidumbres, éste, debe ser interrumpido con un acto
contrario a él.

Por aplicación de las reglas generales y del art. 275, cuando el fundo dominante
pertenece a muchos copropietarios (comunidad), el uso que haga uno de ellos de la
servidumbre, impide la prescripción respecto de los demás.

El Código no señala otros modos de extinción que pueden presentarse: a) la

pérdida de la cosa, cuando el fundo sirviente es expropiado para el uso del dominio
público, v. gr., b) término extintivo, que puede darse en las servidumbres voluntarias,
respecto de construcciones condicionalmente; etc. (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia
 1.- "No hubo omisión de la demandante en el ejercicio de su derecho para
gozar de la servidumbre mediante la acequia (por lo que no ha sido)
posible que esté ganada la prescripción según los arts. 462 y 434 (287,
3 y 289) del c.c." (G.J. Nº 789, p. 16).

2.- "Con la demanda interpuesta por la recurrente, pidiendo la continuidad

del goce de la servidumbre de uso de las aguas que recibía su finca
fueron notificados los demandados, citación (que) basta para la
interrupción requerida por el art. 1541 (1503) del c.c." (G.J. Nº 805, p.
11).

3.- "Que si bien han transcurrido más de diez años, sin que los
demandantes hubieran hecho uso de su servidumbre mencionada, no se
ha extinguido ésta mediante la prescripción establecida en el art. 432
(287, 3) del c.c. porque siendo ella común a muchos, el uso que haga
uno de ellos impide la prescripción repecto de los demás, como declara
el art. 435 (287, 3) del c.c." (G.J. Nº 874, p. 81).

4.- "Que la propiedad del actor, (con anterioridad a su demanda), formaba

parte de la perteneciente a la demandada que era la única propietaria de
ambas opciones de terreno, habiendo desaparecido (entonces) cualquier
servidumbre que antes hubiese existido de conformidad a lo prescrito por
el art. 431 (287, 1) del c.c." (G.J. Nº 937, p. 26).

ART. 288.- (Falta de utilidad e imposibilidad de uso). La servidumbre también se

extingue al cabo de cinco años de hacerse inútil o volverse imposible de hecho.

Fte: Cgo. it. 1074 -

Precd: c.c. abrg. 429 - 430 -
Conc: c.c. 265 - 1492 -

Lo que determine la suspensión de la servidumbre, en el caso del artículo, es la

imposibilidad física de ejercerla, sea por el estado de los predios, sea por desaparición
del objeto de la servidumbre. La sequía completa de la fuente, del pozo determinará la
extinción de la servidumbre. La sequía completa de la fuente, del pozo, determinará la
extinción de la servidumbre de saca de agua. Igual cosa ocurrirá en el caso de que se
agote el agua la servidumbre de acueducto. La imposibilidad física por fuerza mayor
insuperable, suspende el ejercicio de la servidumbre. En éstos casos no ha habido
alteración material de los fundos. Pero tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, respecto de
la servidumbre de paso, con la inundación del terreno, o su destrucción por algún
cataclismo, produciendo tal alteración que no permita en modo alguno el ejercicio de la
servidumbre.

La falta de utilidad resultará, por ejemplo, de la instalación de servicio de agua

corriente para el fundo dominante que usaba, una servidumbre de saca de agua.
Teniéndola por dicho servicio en el lugar mismo de la necesidad, resulta absurdo seguir
usando la servidumbre.

El art. 430 del Cgo. abrg., como muchas otras legislaciones, prevé que las
servidumbres reviven "cuando las cosas se restablecen de manera que se pueda hacer
uso de ellas", Disposición racional, inexplicablemente omitida en el Código. Si la fuente,
el pozo, o el acueducto del ejemplo vuelven a fluir, naturalmente que la servidumbre
debe restablecer. El artículo citado exceptúa los casos en que se haya vencido el plazo
de prescripción, lo cual puede discutirse teniendo en cuenta el carácter de fuerza mayor
del hecho.

ART. 289.- (Ejercicio limitado). La servidumbre ejercida en forma que se

obtenga de ella una utilidad menor a la indicada por el título, se conserva en su
integridad.

Fte: Cgo. it. 1075 -

Precd: c.c. abrg. 435 -
Conc: c.c. 257 - 280 -

No tiene relevancia alguna esta disposición. Así se usa el 10% del derecho de
servidumbre, si es que se puede usar el ejemplo para hacer comprender gráficamente el
significado del artículo, es suficiente para mantenerlo vigente. La ley impone usar la
servidumbre para que no prescriba, pero no determina la entidad del uso.

ART. 290.- (Ejercicio no conforme al título o a la posesión). El ejercicio de una

servidumbre en tiempo diverso al determinado por el título o por la posesión no impide
que se extinga por prescripción.

Fte: Cgo. it. 1076 -

Precd: c.c. abrg. 435 -
Conc: c.c. 87 - 88 - 1492 -

Corresponde este precepto al de art. 434 del Cgo. abrg. que como la
generalidad de las legislaciones, dispone que la forma de usar la servidumbre puede
prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma manera. La forma o manera de
prestar una servidumbre es estar en vida, en movimiento, es el hecho de la
servidumbre. Si se quiere diferenciar el tiempo de forma o de manera, igualmente es el
hecho de la servidumbre y claro está que puede perderse por el no uso durante el
tiempo establecido por la ley, de igual modo que el derecho de servidumbre.
 LIBRO TERCERO
DE LAS OBLIGACIONES

PARTE PRIMERA
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

TITULO I
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

ART. 291.- (Deber de prestación y derecho del acreedor).

I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la
prestación debida.

II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la

prestación por los medios que la ley establece.

Precd: c.c. abrg. 838, (1) -

Conc: c. com. 786 y s.- c.c. 311 - 339 - 519 - 520 - 702 - 958 - 1465 -
1467 - 1468 - 1469 -

Se destaca en este Libro una considerable diferencia en la estructura del Código

con relación a su precedente. La concepción técnica, tanto legislativa como jurídica, que
prevaleció en la elaboración del modelo francés de éste, era manifiestamente
defectuosa. Las reglas generales concernientes a la teoría de las obligaciones, fueron
establecidas como accesorias de la teoría de los contratos. Siguiendo el plan que tomó
Pothier de la Instituta de Justiniano (personas, cosas y acciones), reglamentó el
derecho de obligaciones apenas como un título de las diferentes maneras de adquirir la
propiedad, a que está dedicado el Libro Tercero y que contiene prácticamente casi las
dos terceras partes del artículado del Código.

El objeto de la obligación, por su esencia, no se reduce a la trasmisión de la

propiedad. También tiene por objeto un acto positivo por realizar o una abstención por
observar. La obligación, supone un mecanismo de tal manera complicado que, para
comprender su esencia, debe ser considerada en sí misma y no sólo en sus resultados;
pues, aún considerada sólo en sus resultados, no tiene por objeto únicamente la
trasmisión de la propiedad (Bonnecase).

La comprensión exacta del derecho de las obligaciones, se funda en el

conocimiento cabal de la teoría general del acto y hecho jurídicos. Si bien la regulación
de las nociones de contrato y hecho lícito, lleva más o menos implícita la regulación del
acto y hecho jurídicos, algunas legislaciones reglamentan particularmente la materia, por
ejemplo el Código alemán, que luego de ocuparse en el libro primero de los principios
generales sobre personas, cosas y actos jurídicos, trata en el segundo de las
obligaciones y contratos (relaciones obligatorias). Sin embargo, su temática, desde la
pureza del método normativo de Kelsen hasta la existencia, inexistencia, validez y
nulidad de los actos jurídicos de Japiot (cit. de Rojina Villegas), corresponde al estudio
de la filosofía jurídica y no a la reglamentación positiva (v. en la anot. al art. 451, lo
pertinente a los negocios, hechos y actos jurídicos).

Desde la vigencia de los Códigos alemán (1900) y suizo (1912), el derecho de

las obligaciones ha tomado tal preponderancia normativa que ha promovido el debate,
aún no resuelto, sobre si el derecho de las obligaciones participa de la esencia del
Derecho civil general, o es el Derecho civil general el que participa de la esencia de las
obligaciones, que penetran a aquél en todas sus partes. Brevemente señaladas las
teorías que se han dado al respecto, son: a) la que considera totalmente absorbido el
Derecho civil en el Derecho de las obligaciones (Planiol); b ) la que considera al
Derecho de las obligaciones como una parte del Derecho civil general, pero dotado de
caracteres muy propios: la inmutabilidad y la uniformidad, (Glasson y Bélime, cit. por
Bonnecase), y c) la que presenta el Derecho de las obligaciones como susceptible de
evolucionar y variar, como lo demuestra su historia según destaco ya Laurent al señalar
que los principios se desarrollan y modifican, pero no se crean nuevos y, por eso, en
cada materia se aclaran las leyes nuevas por medio de la tradición a la que siempre
están unidas (Bonnecase)

La obligación: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que
sujeta al hombre por efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que tenía sólo un
carácter contractual, como resultado de un pacto. En un avance mayor del Derecho
(Scaevola), la obligación es algo más: no depende necesariamente del contrato y a
veces no tiene nada de común con él, aunque sin embargo, produce todos los efectos
que los romanos asignaron a las obligaciones.

No define el Código la obligación. Su precedente confundió en la definición el

contrato y la obligación (art. 692). El Anteproyecto de Ossorio (art. 682) y el Proyecto
de Toro (art. 2881), dan sus definiciones.

Las corrientes modernas, consideran generalmente que las leyes no son textos
de doctrina, sino reglas y eluden toda definición, peligrosa por lo común en ellas.

Sin embargo, algunas legislaciones las dan como reglas de aplicación práctica
por ejemplo el Código alemán (art. 241): derecho o facultad jurídica de exigir una
prestación jurídica (dar, hacer) o abstención (no hacer), (Loewenwarter).

En ese sentido y precisando conceptos, cabe señalar la noción exacta que ofrece
el citado c.c. alemán (art. 241): derecho del acreedor a exigir del deudor una prestación
que puede, también, consistir en una omisión, noción sobre la cual Enneccerus &
perfilan esta definición: derecho de crédito que compete a una persona, llamada
acreedor, contra otra persona determinada, llamada deudor, para la satisfacción de un
interés digno de protección que tiene el primero. Esta noción sobre el derecho en
examen presenta, a tenor de la explicación de los autores citados, dos aspectos: el lado
activo denominado crédito y el pasivo, llamado deuda.

La Instituta (cit. Mazeaud) define la obligación como el vinculó de derecho que

fuerza a una persona a una prestación para con otro. Pothier, combinando la de la
Instituta y la de Paulo, propuso la definición clásica: Vinculó de derecho que reata una
persona a otra para dar, hacer o no hacer alguna cosa, noción repetida por Capitant,
siguiendo el criterio que expresan el c.c. francés (art. 1101) y el c.c. abrg. boliviano (art.
692) para definir el contrato. Dentro de esos moldes clásicos, Baudry - Lacantinerie y
Giorgi, también destacan el vínculo de derecho, precisando que en los sujetos deben ser
determinados. Colín y Capitant, añaden a los tres objetos posibles: dar, hacer y no
hacer, el de pagar dinero como subdivisión de la obligación de dar. El concepto
moderno, considera el término vinculó (unión o atadura), demasiado estricto y enérgico
y prefiere el de relación jurídica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas,
llamada acreedor, tiene derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor.

La expresión relación jurídica, mejor precisada como relación de obligación en

concepto de Enneccerus & Lehmann, supone: 1º) el crédito singular con el deber a él
correlativo, o sea el derecho de crédito singular en sus dos aspectos: activo y pasivo y
2º.) la total relación obligatoria de la que brotan los derechos singulares de crédito, v.
gr., una relación de servicios, una relación de sociedad, la relación entre el comprador y
el vendedor, etc.

En el ámbito filosófico y en el ético, la obligación se llama deber: mientras esta

confinada al fuero interno de la persona obligada, no hay relación de obligación jurídica,
cual ocurre inclusive con la llamada obligación natural por los jurisconsultos romanos y
todos los tratadistas posteriores, que aunque producida de la misma manera que las
obligaciones de carácter civil, no tienen como éstas su sanción en la autoridad del
ordenamiento positivo, sino en el orden de los deberes éticos. Por eso, las obligaciones
jurídicas son llamadas deudas, para diferenciarlas de las obligaciones morales: deberes
y de las obligaciones sociales: deberes sociales (Rojina Villegas). No deja de tener su
importancia esta diferenciación, porque en realidad, tiene su aplicación practica. En
efecto, el Código regula en el art. 964 los deberes morales o sociales que corresponden
a la llamada obligación natural del régimen abrogado; el art. 985, es otro ejemplo. Un
resumen de esta disquisición ofrece el profundo concepto de Tarde: "la obligación
jurídica no es más que una especie, cuyo género es la obligación moral, especie a su
vez de un género más vasto, formado por los deberes de finalidad" (Cit. por Scaevola).

Pérez González y Agues, traductores de Enneccerus &, al comentar

comparativamente los moldes clásicos del concepto de obligación (al tenor del c.c.
español, art. 1088, que dice: "toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna
cosa") con el concepto moderno dado por el art. 241 del c.c. alemán, destacan que
éste da una definición que comprende los aspectos subjetivo y objetivo, esto es, el lado
activo y el pasivo de la obligación, mientras el art. 1088 del c.c. español (como todos
los del sistema clásico) se limita a indicar una impresión objetiva e incompleta, que
gracias a la doctrina posterior se ha venido corrigiendo.

El requisito intrínseco de la obligación es, entonces, el vínculo jurídico o relación

de derecho, que ha de entenderse no en su sentido subjetivo de facultad, sino en el
objetivo, esto es como conjunto de reglas establecidas para sancionar las obligaciones.

El vínculo o atadura o la relación o conexión, conlleva la noción coercitiva del

derecho. El deudor puede no cumplir su obligación, pero no puede eludir el fallo
condenatorio que hace forzoso, a pesar suyo, el cumplimiento o el resarcimiento de
daños.

Quiere esto decir, que toda obligación, para que sea considerada jurídicamente
tal, ha de ser exigible. Estar obligado jurídicamente, es hallarse en condiciones de
dependencia de otra persona, verse en la necesidad de obrar de una manera
determinada, estar sometido a una exigencia que sujeta al individuo inevitablemente a
cierto modo especial de conducta. Depende unas veces de la imposición de la ley; otras
del contrato celebrado por la persona obligada; otras de ciertos actos realizados por ella
o de ciertos hechos que le afectan y de los cuales deriva la necesidad de la reparación.

Para los autores modernos, es método más lógico, en el estudio o en la

reglamentación, desarrollar la teoría de las obligaciones, primero considerándolas en si
mismas, luego los efectos que ellas producen, sus modos de trasmisión y de extinción,
para alcanzar las fuentes de que provienen, empezando por la más importante que es el
contrato.

Parece que hubo intención de ajustar el plan del Código a este método, pero sus
reglas arrancan directamente de los efectos de las obligaciones. Nótese, así, que la
influencia renovadora de los autores modernos citados y la de Códigos italiano, cuyas
reglas se han adoptado preponderadamente, no han servido de mucho para superar la
influencia del viejo sistema; se ha empezado por el efecto de las obligaciones
abandonando a la doctrina y la jurisprudencia (seguramente), la consideración de las
obligaciones en si mismas, y éste primer artículo del Libro ha sido destinado a la noción
de la ejecución forzosa (párrafo II del art.) que en la estructura del Cgo. modelo está
normada en el Libro relativo a la Tutela del Derecho, del que se han tomado algunas
disposiciones en el Título III del Libro 5º (Protección Jurisdiccional de los derechos, arts.
1465 y 1467 v. gr.). Los arts. 292, 293 y 294 siguientes, de este cap. corresponden a
las reglas preliminares de carácter general con las que el Cgo. modelo empieza la
normativa de las obligaciones, resultando de ese modo que este art. 291 es ajeno a la
temática del capítulo.

La base de la noción que el Código, como su modelo italiano, da en sus reglas

sobre la obligación, sin definirla, responde al concepto clásico (Messineo). Mantiene
siempre el elemento de la prestación, según puede verse en sus diferentes
disposiciones (ejemplos los arts. 291, 292).
 Correspondía, pues, dar previamente el concepto de lo que ha de entenderse por
obligación y señalar su objeto, como es propio en una estructura lógica. Tocante al
objeto, en las definiciones dadas anteriormente se ve que puede señalarse tres objetos
posibles de las obligaciones, esto es, aquello que puede ser exigido al deudor por el
acreedor: dar, hacer o no hacer.

El vínculo jurídico es el primer elemento constitutivo de las obligaciones. El

segundo y tercer elementos, lo conforman el sujeto activo y el sujeto pasivo de ellas.
Respecto del sujeto activo, como en los restantes derechos civiles, la obligación tiene
por sujeto indispensable una persona, con la única particularidad del nombre que
distingue a este sujeto: se llama acreedor, el creditor del Derecho romano. En cuanto al
sujeto pasivo, la obligación difiere de los demás derechos. Estos sean o no
patrimoniales subsisten adversus omnes (anotación al art. 74), esto es, no requieren
una persona determinada contra quien ejercitarse particularmente. Por el contrario, la
obligación requiere una persona determinada para sujeto pasivo del derecho: el deudor,
el debitor del Derecho romano (Giorgi).

Las personas pueden ser individuales o colectivas. Puede concurrir o no

pluralidad de acreedores o deudores.

El cuarto elemento constitutivo de la obligación es el objeto, en lo cual difiere

también de los otros derechos. No es una cosa, como en los derechos patrimoniales de
propiedad, sino una prestación o un servicio el objeto de la obligación: un hecho positivo
o negativo que obliga al deudor en favor del acreedor. A su vez, el objeto de la
obligación requiere ciertos caracteres de idoneidad: a) ser posibles; b) ser lícitos c) ser
útiles para el acreedor: d) que no dependan enteramente del arbitrio del deudor; e) que
sean determinados (puede hablarse de indeterminación cuando hay un modo
alternativo), y f) que sean valuables en dinero como lo exige el art. 292.

Atendidos los elementos constitutivos de la obligación, según acaba de

explicarse, parece aceptable, en función de la fórmula contenida en este art., la noción
que Messineo propone: se entiende por obligación la relación obligatoria entre dos
sujetos, por lo menos, por cuya virtud, uno de ellos, llamado deudor (o promitente)
queda obligado, es decir, sometido a un deber o comportamiento frente al otro llamado
acreedor (o estipulante), para cumplir una prestación (arts 292 y 339), o sea a
desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable (art.
292), que implica un poder correspondiente al acreedor consistente en la pretensión a
la prestación y que le atribuye la ulterior posibilidad de obtener eventualmente, en el
supuesto de incumplimiento, por la vía coactiva el cumplimiento especificó o su
equivalente pecuniario bajo la forma de resarcimiento del daño.

De las consideraciones inmediatamente anteriores, derivan estas precisiones: se

dice que el derecho de crédito se dirige contra una persona determinada, el deudor, que
puede ser el obligado originario o el nuevo deudor que haya ocupado el lugar de aquél,
v. gr., por sucesión. En este derecho el acreedor no tiene ningún derecho
individualizado sobre el patrimonio del deudor. Esta dirección, distingue el derecho de
crédito del derecho absoluto, en particular, del derecho real. Si bien es cierto que el
derecho real tiene mediatamente un efecto personal, no se dirige sólo contra una
persona determinada, sino que importa un derecho excluyente contra todos (erga
omnes), mientras que, de momento, el derecho de crédito sólo surte efecto contra el
deudor determinado (Enneccerus &).

De las nociones generales dadas hasta aquí, deriva la principal clasificación de

las obligaciones, que es la fundada en el objeto de las mismas. Ella comprende:

a) Las obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer. La primera

(dare) supone que el obligado debe efectuar una dación, v. gr., entregar un inmueble
que ha transferido. La segunda compele al obligado a efectuar un hecho (factum).
destino de la dación, v. gr., ejecutar un trabajo, otorgar una escritura convenida en una
minuta. La tercera consiste en una abstención, v. gr., no instalar por cierto tiempo y en
determinada zona un comercio similar al enajenado. El c.c. abrg. (art. 692) declara
expresamente esta distinción. El c.c. vigente la establece en los arts. 1467, 1468 y
1469, respectivamente, al tratar de la ejecución forzosa en especie (v. las anots.
respectivas). El p.c., en sus arts. 520, 521 y 522, señala la forma de ejecutar las
sentencias condenatorias que se den respecto de dichas obligaciones.

b) Son obligaciones positivas, las de dar y hacer, reunidas en una sola categoría,
porque se considera la primera como una obligación de hacer particular o determinada.
Son negativas las de no hacer.

c) Son obligaciones ordinarias aquéllas por las cuales el deudor responde con
todo su patrimonio (caso del art. 1335. Son reales, las que no comprometan más allá
de la cosa a la que está ligada (propter rem: casos de los arts. 1360, 1368 y 1461, por
ej.). La obligación o derecho de crédito, suele contraponerse al derecho real, con la
cual, sin embargo, tiene en común el formar parte de los derechos patrimoniales
(Messineo). Siendo el carácter fundamental de la obligación un vínculo de derecho
personal (entre personas), se le opone al derecho real, porque su eficacia está
subordinada a la solvencia del deudor y carece del derecho de persecución y del de
preferencia, propio de los derechos reales.

d) Patrimoniales, son aquéllas genéricamente consignadas en el art. 292 infra,

que tienen un contenido económico, por cuya virtud la prestación que supone la
obligación debe ser susceptible de valoración pecunaria, para que exista la posibilidad
de ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor (art. 1470). Las extrapatrimoniales,
suponen deberes que no tienen un contenido patrimonial, como los deberes del derecho
familiar v. gr., el de la fidelidad conyugal, el respeto debido a los padres, o la de
corregir la conducta de los hijos (c.f. arts. 97, 175, 1) y 258, 2); los que imponen la
abstención de ejecutar competencia desleal en la actividad comercial o la obligatoriedad
de desempeñar funciones administrativas en una sociedad (c. com. arts. 133, 328 y
317), o los que corresponden al propietario dentro del amplio concepto de la función
social a que esta sujeta el ejercicio del derecho de propiedad (Const. art. 22; c.c. arts.
106 y 108, 2).

e) Se distingue las obligaciones morales de las jurídicas y las naturales de las

civiles, sobre las cuales ya se ha dado la noción pertinente en los párrafos anteriores.
La obligación natural, es un caso de deuda sin responsabilidad, esto es, no exigible (v.
la anot. al art. 964).

f) Una nueva clasificación, introduce la distinción de obligaciones determinadas,

que suponen un obligado que debe realizar un hecho concreto determinado, v. gr., el
transportador, que debe transportar y entregar mercaderías en el término, lugar y
condiciones convenidas (c. com. art. 954, incs. 1 a 5), en oposición a las obligaciones
generales: de prudencia y diligencia (Mazeaud) o simplemente deberes de prudencia
(Messineo), como el establecido por los arts. 166 de la Constitución y 212 del Código,
respecto del deber de trabajar el fundo rústico para conservar la propiedad agraria, o
como la actuación diligente, prudente y leal que exige de los administradores y
representantes de personas colectivas, el art. 164 del c. com. La aplicación práctica de
esta distinción, cobra importancia en el ámbito de la prueba: en la obligación
determinada es suficiente demostrar que no se ha alcanzado el resultado de lo
convenido; en la general o de prudencia, se hace necesario un previo examen de la
conducta del obligado.

Atendida la pluralidad de los elementos que intervienen y concurren en ellas, las

obligaciones son simples cuando participan un sólo deudor y un sólo acreedor y se
estipula sobre un sólo objeto. Son mancomunadas solidarias, indivisibles o divisibles
(arts. 427 y s.), cuando interviene una pluralidad de sujetos, y son alternativas (arts.
418 y s.) cuando concurre una pluralidad de objetos.

De la clasificación fundada en las fuentes, se trata en la anot. al art. 294.

Jurisprudencia

"Son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a
una especie determinada, sino todos los que tienen acción para exigir el
cumplimiento de una obligación cualquiera" (G.J. Nº 1298, p. 106).

ART. 292.- (Patrimonio de la prestación). La prestación debe ser susceptible de

evaluación económica y corresponder a un interés, aún cuando éste no sea patrimonial,
del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1174 -

Conc: c. com. 1044 -
c.c. 485 - 526 - 1003 -

El último de los caracteres que distinguen el objeto de las obligaciones señaladas

en la anotación al artículo anterior, es que éstas sean valuables en dinero. Es
indispensable. Su falta puede hacer ilusorio el derecho del acreedor, o lo transforma en
un derecho diverso de los patrimoniales. Por ejemplo, a tenor del art. 97 del c.f. los
esposos están obligados a prestarse mutuamente fidelidad, asistencia y cooperación,
prestaciones que no son valuables en dinero por lo cual no constituyen, en rigor,
obligaciones en el sentido jurídico de la palabra, sino derechos personales (Giorgi).

La consecuencia práctica de ésta observación, es que a los derechos no

susceptibles de evaluación económica, no se les puede aplicar las reglas de las
obligaciones y, señaladamente, aquéllas que se traducen en el resarcimiento del daño.

La obligación supone un derecho que puede ser valuado en dinero, esto es, un
derecho patrimonial. Sin embargo, cuando el art. habla del interés del acreedor, aún
cuando tal interés no sea patrimonial, ha de tenerse en cuenta que la ley se refiere a
que ciertos derechos (que se encuentran fuera del derecho de las obligaciones, como
los de la personalidad; arts. 6 y s., los de familia; c.f. arts. 97, 175, 258; el derecho al
honor: art. 17, a la vida: art. 6, a la libertad: art. 8) cuando son violados, originan una
obligación de resarcimiento valuable en dinero.

Para el Código alemán, el principio de la libertad de contratar tiene por objeto

satisfacer múltiples intereses, no siendo preciso que éstos sean patrimoniales, es decir,
apreciables en dinero, "porque en realidad el objeto de la obligación que procura un
crédito y una demanda contra el deudor: consiste muchas veces sólo en el cambio de
deberes morales en situaciones jurídicamente protegidas" (Loewenwarter).

ART. 293.- (Relaciones entre deudor y acreedor). Las relaciones del acreedor
con el deudor en cuanto al ejercicio de sus derechos así como en cuanto a las
garantías de la obligación se rigen por las disposiciones pertinentes del libro V del
Código presente.

Conc: c.c. 1335 - 1465 y s. - 1470 y s. -

El art. alude a los institutos que el Código regula en el título II de dicho Libro V:
de la garantía patrimonial de los derechos; al título III del mismo Libro: de la protección
jurisdiccional de los derechos, y al capítulo III del Título V del registro de los derechos
reales.

ART. 294.- (Fuentes de las obligaciones). Las obligaciones derivan de los

hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurídico son idóneos para
producirlas.

Fte: Cgo. it. 1173 -

Conc: c.c. 99 - 117 - 241 - 253 - 450 - 955 - 961 - 963 - 973 - 984 - 1112
- 1283 - 1360 - 1398 - 1429 -
 Fuente, en el significado particular atinente al precepto del art. (Messineo), es el
acto jurídico o la situación jurídica, de la que trae su origen la relación obligatoria, que
no nace ex nihilo (de la nada), sino de un presupuesto o título que la justifica y que
legitima la sujeción del obligado al deber de cumplimiento, como la causa justifica el
efecto.

El Código no cumple el propósito de vulgarizar el derecho cuando usa como en

este art. un lenguaje o una redacción esotéricos, alejándose inclusive de su modelo
italiano que señala como fuentes generadoras de la obligación "el contrato, el hecho
lícito y todo otro acto o hecho idóneo para producirla conforme al ordenamiento
jurídico".

El Cgo. abrg., señala cinco fuentes: 1) los contratos y convenciones en general

(t. III, L. III) y 2) las obligaciones que se forman sin convenio (t. IV del mismo libro) y
que comprenden al cuasi-contrato, al delito, al cuasi-delito y a la ley. Esta clasificación
responde a la opinión tradicional unánime que, en realidad, ha perdido gran parte de su
utilidad. Hablando propiamente (Planiol y Ripert), las obligaciones derivan del contrato y
de la ley y aún sin advertirlo, inclusive, los autores seguidores de la clasificación
tradicional (Pothier, Laurent, cit. de Scaevola), reconocen que la ley es la que, en
definitiva, por razones de equidad y de utilidad, impone ciertas obligaciones.

Todas las obligaciones derivan -por lo menos- mediatamente de la ley, entendida

ésta como norma objetiva del derecho: de algún acto voluntario encaminado a generar
la obligación o de algún hecho no voluntario al cual la ley le atribuye la potestad de
crear un vinculum iuris. Entre las obligaciones que derivan directamente de la ley, puede
señalarse: a) las que tienen relación con las necesidades de la convivencia social; b) la
prohibición del enriquecimiento ilegítimo; c) las emergentes del principio de que donde
están las ventajas deben recaer los inconvenientes; d) las que permiten lo que favorece
a unos sin perjudicar a otros, y e) las que imponen recompensar los sacrificios
legalmente sufridos por unos en provecho de otros (Giorgi).
 CAPITULO II
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

SECCION I
DEL CUMPLIMIENTO EN GENERAL

SUBSECCION I
DE LOS SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO

ART. 295.- (Quiénes deben efectuar el cumplimiento). La obligación puede

satisfacerse por toda persona, tenga o no interés en el cumplimiento, y a sabiendas del
deudor o no.

Precd: c.c. abrg. 827 -

Conc: c. com. 1020 - c. tb. 42 - 43 - c.c. 324 - 326 - 351 - 362 - 524 -
861 - 933 - 934 - 973 -

El cumplimiento, consiste en el deber de prestación, o sea, de cumplimiento

exacto (arts. 291 y 339), que deriva como efecto inmediato de la obligación desde que
ésta ha sido constituida. A ese deber de prestación, corresponde simétricamente
(Messineo) el derecho del acreedor al cumplimiento. Desde luego el deber de
cumplimiento supone que la prestación es debida (art. 339), porque sino es así, no
existe ese deber de cumplimiento y en el supuesto de que se efectúe una prestación de
cumplimiento, sin ser debida, se abre el derecho de repetir lo indebidamente pagado
(art. 963). Esto último debe remarcarse porque el cumplimiento en términos generales
es el pago, según concepto, también general del art. 826 del c.c. abrg., sin equivalente
preciso en el nuevo ordenamiento: todo pago supone una deuda. Planiol, a propósito del
art. 1235 del c.c. francés (fuente de aquel), definiendo el pago como figura del
cumplimiento, dice que es la ejecución efectiva de la obligación y Crome (cit. Planiol)
considera el pago como el cumplimiento de la prestación establecida en la obligación
consista o no en dinero.

No sólo el deudor puede realizar el cumplimiento de la obligación sino un tercero,

aún cuando este no tenga interés alguno y tenga o no conocimiento del hecho el
deudor. La ventaja que supone para el acreedor satisfecho en su acreencia y para el
deudor liberado de su obligación, fue en todo tiempo la razón que aconsejó la regla, la
cual en sus consecuencias sobre las relaciones jurídicas entre los diversos interesados,
varía según el cumplimiento sea efectuado por el deudor, por un tercero o por uno no
interesado que cumple en nombre y para liberar al deudor, o que procede en nombre y
por cuenta propios, como se vera en el desarrollo del título.

Jurisprudencia

1.- "El pago hecho por un tercero extingue la obligación principal conforme a
este art. cuando aquél obra en descargo del deudor. Verificado el pago a
nombre y en descargo de la fiadora, cuya obligación es subsidiaria, no es
aplicable esta disposición" (G.J. Nº 308, p. 2044).

2.- "Satisfecha la deuda al Banco, antes del vencimiento, por un tercero a

nombre y en descargo del deudor, conforme a este art., no procede la
acción ejecutiva" (G.J. Nº 627, p. 8).

3.- "El coobligado puede satisfacer las obligaciones de sus compartes, sin
necesidad de autorización expresa de los mismos, según el art. 827
(295) del c.c." (G.J. Nº 1208, p. 22).

4.- "Nadie puede ser obligado al pago de una deuda ajena, salvo que de su
consentimiento o mandato para ello" (A.S. Nº 18 de 7-III-80).

ART. 296.- (Casos en que no procede el cumplimiento por tercero).

I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligación por un tercero
cuando tiene interés en que el deudor ejecute personalmente la prestación debida.

II. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un tercero si el

deudor le comunica su oposición.
Fte: Cgo. it. 1180 -
Conc: c. com. 1020 - c.c. 519 - 520 - 539 - 733 - 747 - 1468 -

El cumplimiento puede ser hecho, además de por el deudor, por un tercero,

según la regla del art. anterior, y aún contra la voluntad del acreedor.

Es punto serio, si no en la práctico por lo menos en la teoría, saber si el deudor

o el acreedor, o ambos a la vez tienen derecho a oponerse al pago que un tercero
quiera hacer. El deudor sólo pudría oponerse a un pago aceptado por el acreedor,
haciendo una oferta real de pago; también surge la cuestión de qué acción contra el
deudor tendría el tercero que paga contra la voluntad de aquél. Parece que la indicada
es la de enriquecimiento ilegítimo (art. 961), según el principio que el Codex (Lib. 8, tit.
13, ley 21, cit. Scaevola) establece: res obligatas exterus debito soluto liberando datum
petere (pagada una deuda ajena, puédese repetir por lo).

Tocante al acreedor, generalmente procede esta oposición en las obligaciones de

hacer, como la ejecución personal de una obra artística por ejemplo, en por la
cual tiene interés el acreedor: obligaciones status personae.

Si el acreedor antes de recibir el pago, consulta con el deudor y por resultado de

la consulta ambos dos se oponen al pago que pretende hacer el tercero, no podrá
imponerse el cumplimiento de esta. Mas, aún habiendo manifestado el deudor al
acreedor, su oposición al cumplimiento por parte del tercero, el acreedor tiene la
facultad de rechazar o no el cumplimiento ofrecido por el tercero, según la formación del
art. que dice que "el acreedor puede rechazar...".

ART. 297.- (Quiénes pueden recibir el pago).

I. El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien a la persona
indicada por el acreedor o que esté autorizada por la ley o por el juez.
II. Si el acreedor ratifica o se aprovecha del pago hecho a persona no legitimada
para recibirlo, el deudor queda liberado.

Fte: Cgo. it. 1188 -

Precd: c.c. abrg. 830 -
Conc: c.c. 329, 1º) - 467 - 804 - 851 - 982 -

Quien paga mal paga dos veces, dice el axioma. Resulta de ello como el
determinar con exactitud a quien debe ser hecho el pago.

Se llama acreedor en el caso del precepto, al que aparece en el tiempo del

pago, investido con el derecho del crédito, o sea, el propietario del crédito según el
lenguaje usual. Poco importa que sea o no el acreedor originario. Basta que sea el
acreedor actual: heredero, cesionario, adjudicatario de título nominativo, endosatario de
título a la orden, etc.
Es representante legítimo el mandatario, general o especial, que presupone estar
investido de mandato expreso. Los representantes legales (tutor) y judiciales
(depositario) también lo son. La persona indicada (puede decirse con mandato tácito)
por el acreedor, son los dependientes de tiendas, encargados, asociados que se
presentan provistos de recibos del acreedor.

Puede ocurrir que el pago sea hecho a persona que no reúne ninguna de las
condiciones dichas, entonces hay lugar a lo previsto en el párrafo II, en el que
propiamente se da el caso del pago mal hecho y que puede hacerse válido, cuando lo
ratifica o confirma el acreedor expresa o tácitamente, o cuando el pago a procurado
provecho al acreedor.

Se dice que el receptor del pago está legitimado para recibirle, cuando
demuestra (Messineo) las siguientes condiciones: existencia del derecho de crédito (art.
1238), que ese derecho corresponde a quien alega pretensión al cumplimiento, identidad
del que pretende el cumplimiento con aquél a quien corresponde el derecho de crédito,
y capacidad para recibir el cumplimiento (art. 299). La legitimación para pretender el
cumplimiento de la obligación, en la terminología técnica, es más propia cuando esta
circunscrita a los títulos-valores en materia comercial y legitimado es quien esta
investido de la posesión de los mismos con arreglo a las reglas de su circulación, sea o
no el titular del derecho en ellos consignado. El término ha sido tomado de la
disposición fuente, que legisla materia civil y comercial a la vez.

Jurisprudencia

1.- "Es válido el pago hecho de buena fe al que está en posesión del
crédito, aunque después la posesión sea vencida en juicio" (G.J. Nº 584,
p. 8).

2.- "El pago hechas a personas extrañas, que no tienen poder del acreedor,
no es válido según este art." (G.J. Nº 594, p. 4).

3.- "El pago para ser apreciado como tal y surtir los efectos previstos por el
art. 825, inc. 1º (351, 1) debe reunir las condiciones requeridas por el
930 (297)" (G.J. Nº 623, p. 10).
 4.- "El deudor no tenía conocimiento de la transferencia porque ni se le hizo
saber ni fue registrada en derechos reales, no obstante ser hipotecaria la
acción transferida, en cuyo concepto es legítimo el pago que hizo sin que
por eso mismo pueda ser compelido a pagar nuevamente una deuda ya
cancelada" (G.J. Nº 630, p. 2).

5.- "Conforme al art. 830 (297) el pago debe hacerse al acreedor o a su

apoderado o al que esté autorizado por el juez o por la ley" (G.J. Nº
720, p. 41).

6.- "Son de abono legal los pagos hechos al Administrador del Banco
nombrado conforme al reglamento de Bancos" (G.J. Nº 793, p. 9).

7.- "El pago hecho por los deudores a la... sabiendo que ya no era
acreedora de ellos, ha sido hecha contra lo prescrito por el art. 830
(297) y no puede aceptarse como legal" (G.J. Nº 804, p. 26).

8.- "La demandada que no pudo encontrar a su acreedor e ignora quien

fuese su apoderado, depositó lo adeudado en un Banco y puso el
certificado de depósito a disposición del juez respectivo, pagando así la
deuda hipotecaria un día antes del vencimiento del plazo, lo que hizo que
no se cumpliera la condición estipulada para que el préstamo se
convirtiera en la venta del inmueble hipotecado" (G.J. Nº 811, p. 22).

ART. 298.- (Pago al acreedor aparente).

I. El pago hecho a quien aparece legitimado para recibirlo libera al deudor que
ha procedido de buena fe.

II. Quien recibió el pago puede ser obligado a restituirlo frente al verdadero
acreedor, conforme a las reglas de la repetición de lo indebido.

Fte: Cgo. it. 1189 -

Precd: c.c. abrg. 831 -
Conc: c.c. 391 - 961 - 963 -
 La buena fe, como se ha visto anteriormente, toda vez que ella es invocada en
las reglas del Código, requerida para ser convalidada jurídicamente, no ha de ser
simplemente la subjetiva, esto es, la vana credulidad resultado de la inexperiencia o de
la ignorancia, sino la que tiene por fundamento el error perdonable por efecto de la
ignorancia justificada por la apariencia (Giorgi).

El sujeto que aparece legitimado para recibir el pago, según la defectuosa

redacción del art., es el llamado acreedor putativo, o acreedor aparente, al que la ley
señala esa calidad cuando las circunstancias autorizan a un deudor, normalmente
advertido y vigilante, a reconocer como acreedor a una persona diversa de aquélla a
quien el crédito correspondía.

El pago hecha de buena fe libera al deudor, no sólo cuando es hecho al

acreedor aparente, sino también al mandatario aparente por aplicación del art. 830,
según el cual, la revocación notificada solamente al mandatario, no puede ser opuesta
contra terceros que, desconocedores de la revocación, han tratado con él.

El dependiente de comercio, portador del documento de cobranza, según el

supuesto del art. 92 del c. com., aunque no tenga poder de su principal, actúa
representándole tácitamente por el sólo hecho de portar la factura o recibo
correspondiente. Esta regla se aplica, en realidad, a todo dependiente, sea o no
comercial, (v. gr. empleados de profesionales).

Un otro caso de pago hecho al acreedor aparente que se hace válido

ulteriormente, es el del acreedor aparente que deviene causahabiente del verdadero
acreedor, según señala Giorgi con criterio lógico.

El párrafo II del art., establece para quien indebidamente haya recibido el

cumplimiento, la obligación de transferirle el objeto de la solutio al verdadero acreedor.
El agregado de que esa transferencia se hará según las reglas establecidas para la
repetición de lo indebido, hace referencia el art. 963, no al 966 (indebido subjetivo) que
disciplina las relaciones entre quien paga una deuda ajena por error excusable y el
acreedor.

Jurisprudencia
 1.- "La aplicación de este art. supone necesariamente la concurrencia de las
dos condiciones que establece: la realidad del pago y la buena fe" (G.J.
Nº 453, p. 822).

2.- "Estando la... en posesión del crédito, a virtud de un contrato obligatorio,

debidamente calificado por la justicia, el pago (hecho por la...) no puede
dejar de descargar a ésta de ulteriores responsabilidades, por ser válido y
legítimo, según este art." (G.J. Nº 486, p. 7).

3.- "Este art. 831 (298), trata de las relaciones jurídicas entre deudores y
acreedores en el caso de un crédito pagado de buena fe a un acreedor
aparente, más no puede aplicarse a casos distintos de intereses o
derechos cuestionados, como el dinero proveniente de un remate que se
disputan varias personas y cuya solución compete al juez, y nunca al
rematador" (G.J. Nº 770, p. 24).

ART. 299.- (Pago al acreedor incapaz). El pago al acreedor incapaz de recibirlo

no libera al deudor, salva prueba de que ha redundado en beneficio del incapaz.

Fte: Cgo. it. 1190 -

Precd: c.c. abrg. 832 -
Conc: c. cf. 265 - 353 - 365 - c.c. 300 - 484 - 843 - 971 -

El cumplimiento realizado ante un acreedor privado de capacidad de obrar (art.

5), no es liberatorio, a menos que se pruebe por el deudor que el pago ha redundado
en beneficio del acreedor incapaz, excepción que, probada, confiere al pago carácter
liberatorio a posteriori.

La regla general exige que el acreedor debe ser capaz de recibir el pago. La
razón (dice Giorgi), es que la aceptación del pago produce la enajenación del crédito y
no puede hacerse válidamente por quien no tenga facultad de enajenar.

El deudor que quiere liberarse de su obligación, debe informarse cumplidamente

acerca de la condición jurídica de su acreedor y si este no es capaz, pagar a su
legítimo representante.
 La excepción a la regla es que el incapaz haya obtenido provecho del pago
recibido, caso en el cual el deudor se libera con el mal pago que hizo y, en el caso que
este fuese anulado, tiene derecho a exigir la restitución de lo pagado, si prueba que su
pago aportó ventaja al incapaz.

ART. 300.- (Pago efectuado por un incapaz). El deudor que paga lo debido no
puede impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad.

Fte: Cgo. It. 1191 -

Precd: c.c. abrg. 829 -
Conc: c. com. 13 - c.c. 299 - 307 - 329, 2) - 483 -

En las legislaciones antiguas (art. 829 del Cgo. abrg. por ejemplo), salvo
tratándose de suma de dinero o de cosa consumible por el primer uso, todo pago hecho
por un incapaz era nulo, dada la regla solvere est alienare: El pago es un traspaso de
propiedad, decía Bigot de Préameneu (cit. de Giorgi), en la exposición de motivos del
Código francés.

El artículo no parece haber destruido esa regla, que es consecuencia de los

principios generales, salvo en lo tocante a que la impugnación del pago, fundada en esa
causa de anulabilidad, no puede ser hecha por el propio incapaz invocando su propia
incapacidad. Se deduce además que esa impugnación puede ser hecha por otros
interesados.

La razón de la regla contenida en el art., que conforme observa Messineo

encierra una verdadera y propia excepción al principio que declara impugnable el acto
jurídico del incapaz (arts. 351 c.f. y 554, incs. 2 y 3, c.c.), responde a la circunstancia
de que la deuda existía y de que el cumplimiento hecho corresponde a la prestación
debida; pues, si la deuda fuese inexistente, el cumplimiento sería repetible por razón de
las reglas del pago de lo indebido, que absorben en el supuesto en examen las relativas
a la incapacidad de obrar.

ART. 301.- (Pago después de notificado un embargo u oposición). El pago

hecho por el deudor después de haber sido notificado con un mandamiento de embargo
o con una oposición, no libera al deudor quien puede ser obligado a pagar de nuevo
por el embargante o el opositor, salvo, solamente en este caso, su recurso contra el
acreedor.

Fte: Cgo. It. 1242 -

Precd: c.c. abrg. 833 -
Conc: p.c. 130 - 358 - 362 - 504 - c.c. 437, II) - 850 - 1477 -

Corresponde reproducir aquí el axioma anotado en el art. 297: quien paga mal,
paga dos veces. Particularmente en el caso de que el deudor conocía el impedimento
legal que se oponía al pago, cual es la notificación del embargo o de la oposición. El
elemento esencial para la aplicación de este art. es que el deudor, tenga conocimiento
del impedimento legal para pagar, conocimiento que, en el caso, no se obtiene de otro
modo que con la citación judicial correspondiente (art. 504 del p.c.).

El art. 130 del p.c., señala los efectos de la citación, entre los que el inc. 2)
indica que causara los previstos por el c.c., uno de los cuales es el que determina este
art. Las notificaciones con una retención o embargo (art. 504, p.c.) o con oposiciones
(de terceros excluyentes o de derecho preferente: p.c. arts. 358 y 362), constituyen al
deudor notificado en depositario, con las obligaciones que señalan para este los arts.
160 y 161 del mismo p.c.

Si el embargo o la oposición importa entidad menor que la obligación, puede el

deudor, pagar el excedente no comprometido en el embargo y la oposición? La
respuesta debe ser afirmativa, porque la mora sobre la diferencia le puede ser
perjudicial. El deudor que paga no obstante la citación para que se inhiba de hacerlo,
tiene indudablemente el derecho de repetir contra su acreedor, porque de lo contrario
éste lucraría injustamente en daño del deudor.

Aun cuando el plazo del pago haya llegado, el pago no puede ser efectuado en
perjuicio de un embargo o de una oposición. Es regla concreta que no ofrece dudas. (V.
además la anot. al art. 311).

Jurisprudencia

1.- "El embargo de sumas de dinero en poder del albacea, ordenada a

mérito del art. 833 (301) del c.c., no viola esta disposición" (G.J. 586,
p. 3).
2.- "La retención permitida por el art. 471 (504) del p.c., es una simple
medida preventiva que no da derecho de dominio al acreedor que la pide,
mientras no lo resuelva así el juez a cuya disposición están las sumas
embargadas" (G.J. Nº 595, p. 6).

3.- "El pago hecho por los deudores contraviniendo la prescripción del art.
833 (301) del c.c., no puede ser aceptado como legal" (G.J. Nº 804, p.
26).
 SUBSECCION II
DE LA DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO

ART. 302.- (Diligencia del deudor).

I. En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la diligencia de un
buen padre de familia.

II. Cuando la prestación consista en el ejercicio de una actividad profesional, la

diligencia en el cumplimiento debe valorarse con arreglo a la naturaleza de la actividad
que, de acuerdo al caso concreto, correspondería ejecutarse.

Fte: Cgo. it. 1176 -

Precd: c.c. abrg. 728 -
Conc: c.c. 221 - 702 - 814 - 815 - 844 - 845 - 884 - 977 - 1038 - 1411 -

Se ha explicado en la anotación al art. 221 el sentido de la expresión padre de

familia, como la cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La regla
así concebida, está destinada al común. En el caso del párrafo II, referida a la actividad
profesional, debe admitirse que la regla implica mayor exigencia en su observancia
habida cuanta el nivel cultural del profesional que no es el del común, por lo cual
importa un mayor grado de responsabilidad.

La diligencia propia del bonus pater familias, según su noción romanística, se

aprecia in abstracto, es decir con relación a un tipo ideal, según criterio objetivo y
general, que en la materia supone una persona que tiene presentes los propios
compromisos y es consciente de las respectivas responsabilidades (Messineo), concepto
que se contrapone a la apreciación de la diligencia in concreto, que es la que el hombre
medio pone en sus propios asuntos (diligentia quam in suis).

En el caso de que el obligado sea un profesional, la diligencia en el cumplimiento

se valora en relación a la naturaleza de la actividad por él ejercitada, valoración que
puede hacer variar o atenuar el grado de culpa resultante del incumplimiento o del
cumplimiento inexacto.

En las obligaciones que nacen de contrato, la ejecución de éste importa

implícitamente el cumplimiento de la obligación derivada de él, cumplimiento en el cual,
el deudor, además de la diligencia exigida por este art., debe observar el principio de la
buena fe (arts. 520 c.c. y 803 c. com.), no sólo respecto de lo expresamente previsto
por el acuerdo de las partes, sino además de las que derivan de las cláusulas de uso
impuestas por la ley (art. 466 c.c. y 803 c. com.).

Finalmente, téngase en cuenta que, las reglas relativas al grado de diligencia que
el deudor debe observar en el cumplimiento, tienen predominante aplicación en las
obligaciones de hacer.
 SUBSECCION III
DEL OBJETO DEL CUMPLIMIENTO

ART. 303.- (Cosa determinada. Obligación de custodia). La obligación de

entregar una cosa determinada comprende también la de custodiarla hasta su entrega.

Fte: Cgo. it. 1177 -

Precd: c.c. abrg. 835 -
Conc: c.c. 379 - 381 - 616 - 689 - 848 - 968 - 984 -

En toda obligación de entregar cosa determinada, es implícito el deber del deudor

de custodiar la cosa hasta su entrega al acreedor.

Este artículo se complementa con el anterior. Es más, ambos dos son partes
integrantes de un sólo precepto, porque la diligencia de pater familias que la ley impone
al deudor, está en relación principalmente con la conservación de la cosa.

La negligencia del deudor, que consiste en la omisión de la diligencia que le

impone el art. 302 para los fines de este art. abre su responsabilidad, salvo caso
fortuito o de fuerza mayor, indudablemente.

Jurisprudencia

1.- "El pago como medio de extinción de las obligaciones (vale decir como
medio de cumplimiento) puede contraerse tanto en el dar como en el
hacer o no hacer y de ello resulta que si la obligación consiste en la
entrega o restitución de un bien, su cumplimiento funda la excepción de
pago que válidamente puede ser opuesta en cualquier estado de la
causa, cuando se la hace con sujeción a la ley y a la obligación a que
está referido dicho pago" (G.J. Nº 1602, p. 145).

2.- V. el caso Nº 3 del art. 379.

ART. 304.- (Cosas genéricas). Si la obligación tiene por objeto cosas

determinadas únicamente en su género, el deudor se libera entregando cosas de calidad
media.
 Fte: Cgo. it. 1178 -
Precd: c.c. abrg. 836 -
Conc: c. com. 814 - c.c. 485 - 579 - 586 - 895 - 1198 -

Hablando en general, tocante al objeto del pago, si la cosa debida es un cuerpo

cierto y determinado, el deudor está obligado a entregarla exactamente como dispone el
art. 291. El acreedor no está obligado a recibir cosa distinta. Esta es la regla, que
aparece formulada de soslayo en el art. 307 que se refiere a otra excepción como la de
este precepto.

En las obligaciones que recaen sobre cosas genéricas, el deudor no esta

obligado a darla de la mejor calidad, pero tampoco puede liberarse pagando con la
peor. Sin embargo, este art. que faculta al deudor entregar cosas de calidad media para
liberarse de las obligaciones genéricas, no tiene explicación en aquéllas convenciones
en la que la naturaleza misma de las obligaciones asumidas, hace inconcebible la regla
(Giorgi). En efecto, en el contrato de mutuo, si bien el mutuario está obligado a restituir
genera, como decían los romanos, esa restitución debe hacerse en la misma cantidad y
calidad de la cosa recibida (art. 895). No le es lícito al mutuario (dice Giorgi), devolver
vino nuevo por añejo ni esta obligado a devolver vino añejo por nuevo. Tampoco a
utilizar para el pago la calidad media autorizada por el artículo, puede añadirse atendida
a la regla del citado art. 895.

Entre las obligaciones de género son típicas las que tienen por objeto entregar
una suma de dinero o cantidad de moneda (obligaciones pecuniarias, arts. 404 y s.).
Son frecuentísimas en las transacciones diarias, sea porque el dinero constituye o el
precio de la compraventa o del arrendamiento, o el objeto del mutuo, comodato, prenda,
o de diversos contratos bancarios (v. gr. apertura de crédito, c. com. art. 1309) y de
diversas obligaciones que nacen de títulos-valores (letra de cambio, cheque, pagaré,
etc.), cuyas prestaciones se resuelven en la dación de una suma de dinero. En éstos
casos, el cumplimiento consiste en pagar la suma, pago stricto sensu que tiene efecto
liberatorio para el deudor.

Jurisprudencia

"Cuando la deuda no consiste en una cosa determinada, el deudor para liberarse

 de la obligación, no podrá ser obligado a darla en la mejor, como tampoco podrá
ofrecer una mala, según dispone el art. 836 (304) del c.c." (G.J. Nº 1308, p.
54).

ART. 305.- (Cumplimiento parcial).

I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento parcial aún cuando la prestación
debida sea divisible, a menos que el cumplimiento se haya pactado o se acepte por
partes, o se halle dispuesto de otra manera por la ley o los usos.

II. Cuando la deuda tiene una parte líquida y otra ilíquida, el acreedor puede
exigir y el deudor hacer el pago de la primera, sin esperar la liquidación de la segunda.

Fte: Cgo. it. 1181 -

Conc: c. com. 566 - c.c. 307 - 382 - 578 - 648 -

El pago debe ser completo de tal manera aunque la obligación sea divisible,
debe ser cumplida como si fuese indivisible. Inversamente, según se puede deducir de
la regla, el acreedor tampoco puede tomar parte del crédito solamente y rehusar, a
despecho del deudor, el resto cuando la deuda sea exigible. Tan dueño es el acreedor
de pedir sólo una parte, como el deudor tiene el derecho de pagarle todo.

Indudablemente la regla supone una sola deuda. Varias obligaciones diferentes

entre las mismas personas, pueden ser extinguidas por otros tantos pagos
independientes. Para el efecto, ha de entenderse por deudas, diferentes, por ejemplo,
las prestaciones sucesivas con vencimientos periódicos, sean ventas, alquileres, etc.

La prohibición del pago parcial, tiene sus excepciones:

a) En las deudas no liquidas en parte (párrafo II), v. gr., en las cuentas de una
administración sobre las que hay acuerdo respecto de unas partidas y se discute sobre
otras. En esta situación le será lícito al administrador liberarse de la deuda indiscutible,
mientras se resuelve sobre las partidas controvertidas.

b) El pacto en contrario (párrafo I), v. gr., el acuerdo de pagar a plazos en

períodos determinados, o el de pagar en diferentes lugares o a personas distintas.
 c) Cuando el deudor opone en compensación un crédito que extinga parcialmente
su deuda (art. 364). Puede pagar únicamente la parte de la deuda no compensada,
porque el resto se extingue por el efecto legal.

Sin perjuicio de las excepciones anotadas, que no alteran el principio general,

nótese bien que el art. impone el deber de respetar la unidad de la prestación en
función del exacto cumplimiento (arts. 291 y 339).

ART. 306.- (Cumplimiento con cosas ajenas).

I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas
sobre las cuales no tenía el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la
prestación con cosas de las cuales pueda disponer.

II. En el mismo caso, el acreedor de buena fe puede impugnar el cumplimiento y

exigir uno nuevo ofreciendo la devolución de las cosas que recibió, quedando a salvo su
derecho al resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1192 -

Precd: c.c. abrg. 829 -
Conc: c.c. 93 -100 - 101 - 598 - 969, I) -

Quien paga, para hacerlo válidamente, debe ser propietario de la cosa y capaz
de enajenarla. En realidad, el artículo no sienta el principio, sino algunas de sus
consecuencias, y abandona la tarea de establecer el principio y descifrar todas sus
consecuencias a la doctrina o a la jurisprudencia.

Es de lógica elemental que el pago con cosas ajenas sea nulo. La extensión de
esta regla, debe además conciliarse con el principio del art. 100: en materia de muebles
la posesión vale por título.

El acreedor tiene derecho a rechazar la cosa ajena que se le ofrece en pago.

Pero, si la recibe con conocimiento de causa, pierde su derecho a impugnar el pago,
porque su conocimiento del vicio le presenta sin buena fe. Si ha recibido de buena fe,
el pago hecho con cosas de que el deudor no tenía el poder de disposición, esto es,
ignorando el vicio, puede impugnar el pago, tanto para precaverse contra una eventual
evicción, como para reservarse el derecho al resarcimiento del daño.
 El deudor para levantarse contra el pago, además de ofrecer reemplazar el pago
con cosas de su propiedad, por aplicación de los principios generales, tendrá que
demostrar una justa causa de error excusable y su interés en remediarlo, ya que si
pagó a sabiendas con cosa ajena, careció de buena fe y debe responder inclusive por
el resarcimiento de daños. De acuerdo con el art., así como está vedado al deudor que
realiza una prestación que era debida, impugnar el cumplimiento invocando su propia
incapacidad (art. 300), también no está permitido impugnar el cumplimiento, de acuerdo
a este art., cuando se haya empleado al efecto cosas ajenas, de las cuales, por
consiguiente, no tenía el poder de disposición. Si no ofrece, para convalidar el
cumplimiento, cosas propias de las que se puede disponer, en reemplazo de las ajenas,
queda obligado a garantizar (Messineo) las cosas ajenas que ha entregado.

Queda por averiguar la situación del propietario de la cosa que el deudor usó
para pagar su obligación. Por regla general, tiene derecho a la reivindicación de la cosa,
aunque no tan sencillamente como parece. Si el acreedor recibió de buena fe, en pago
de su crédito, un mueble ajeno, parece imposible la reivindicación ante el principio
enunciado por el art. 100, salvo que se alegue y demuestre el extravío o el hurto de la
cosa, que ya es cuestión diversa.

Ha de tenerse como excepción a la regla del artículo, el pago hecho con una
cantidad de dinero o de cosa que se consuma con el uso, si el acreedor ignoraba que
la cosa pertenecía a otro propietario y la consumió de buena fe.

ART. 307.- (Prestación diversa de la debida).

I. El deudor no se libera ofreciendo una prestación diversa de la debida, aunque
tenga igual o mayor valor, salvo que el acreedor consienta en ella.

II. Si la prestación diversa de la debida ha consistido en la transferencia de la

propiedad de una cosa u otro derecho, el deudor responde por la evicción y por los
vicios ocultos, a menos que el acreedor vencido prefiera en uno y otro caso exigir la
prestación originaria y el resarcimiento del daño.

III. No reviven las garantías prestadas por los terceros, salva la voluntad diversa
de ellos.
 IV. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 309.

Fte: Cgo. it. 1197 -

Precd: c.c. abrg. 834 -
Conc: c.c. 300 - 305 - 309 - 404 - 407 - 416 - 423 - 432 - 506 - 624 -
625 - 629 - 848 -

Esta regla tiene relación con el objeto del pago. El acreedor en las obligaciones
de cuerpo cierto y determinado, no está obligado a recibir cosa distinta de la debida por
el deudor. Tampoco puede pretender una diferente así fuese el valor inferior, ni el
deudor puede ofrecer para liberarse otra, aunque fuese mejor o de valor superior.

El acreedor tiene el derecho de rechazar el objeto que no sea el que el deudor

le debe, así tenga un valor igual o mayor, principio (nemo aliud pro alio, invito debitore
solvere potest: Messineo) que también rige para la liberación del deudor en las
obligaciones alternativas (art. 416, in fine).

El deudor se libera entregando la cosa pactada, en el estado en que se hallare

en el tiempo de la entrega, aunque esté deteriorada si el deterioro no es consecuencia
de un hecho positivo o negativo imputable a él, salvo que hubiese sido constituido en
mora (art. 342). El deterioro no altera la individualidad de la cosa para los fines de este
precepto.

De acuerdo al parágrafo II del art., la prestación hecha con cosa diversa de la

debida, consistente en una transferencia de propiedad o de otro derecho, exige que el
deudor sea titular de la disponibilidad del derecho, quedando, consiguientemente,
obligado a sanear la evicción y los vicios ocultos de la cosa, según las reglas de la
venta (arts. 624 y s.), al tenor de la disposición fuente, a menos que el acreedor
prefiera exigir la prestación originaria y demandar el resarcimiento del daño.

Aceptada la datio in solutum (Messineo) a que se refiere el parágrafo III, las

garantías prestadas por terceros para seguridad del cumplimiento de la prestación
originariamente debida, no reviven en ningún caso, porque la situación de esos terceros
no puede ser agravada, sin su expreso consentimiento.

El parágrafo IV, deroga prácticamente estas reglas con la disposición del art.
309. La disposición fuente no contiene tal salvedad, porque tampoco tiene disposición
análoga a la de dicho art. 309, que tiene fuente diversa.

Jurisprudencia

1.- "Al desestimar la oferta de pago de una cosa distinta y de diferente

modo del pactado, efectuada en contravención al art. 838 (291) del c.c.
(este no ha sido) infringido, máxime cuando no se ha producido prueba
alguna que acredite que no pudo pagarse según lo estipulado" (G.J. Nº
505, p. 7).

2.- "No es legal la pretensión de hacer el pago en dinero, cuando la

obligación consiste en restituir la superficie del terreno usurpado, porque
no se puede restituir esa restitución de una cosa, ordenada en sentencia
judicial, por el pago del precio de ella, ya que la permisión del art. 838
(309) del c.c. no es de aplicación en el presente caso" (G.J. Nº 1602,
p. 145).

ART. 308.- (Cesación de crédito en lugar de la prestación debida). Si en lugar

de cumplir la prestación debida el acreedor consiente en ceder un crédito, la obligación
se extingue cuando se ha cobrado el crédito, salva voluntad diversa de las partes.

Fte: Cgo. it. 1198 -

Conc: c. com. 510 - c.c. 384 - 394 - 1484 -

Habida cuenta que la dación o la prestación en la forma prevenida por el art. en

examen, en lugar del cumplimiento, hace las veces de éste, son aplicables, desde
luego, todas las reglas sobre los requisitos del cumplimiento. Cuando en lugar del
cumplimiento se cede un crédito, la obligación se extingue solamente con el cobro, o
sea, dice, Messineo, la cesión tiene lugar pro solvendo (que produce la transferencia de
la titularidad del crédito al cesionario) no pro soluto (que deja al cesionario el riesgo de
la eventual insolvencia del deudor cedido sin otra garantía que de la existencia del
crédito). Esto es, en el segundo caso, la garantía de la solvencia no es debida, cuando
el cesionario, por negligencia, deja que el cedido se haga insolvente. En materia
comercial, todo pago con títulos-valores (forma de cesión) se presume bajo la condición
de salvo buen cobro (c. com. art. 510).
 La cesión de que se trata este art. se produce según las reglas de los arts. 384
y s. Si el acreedor acepta el pago de un crédito en lugar de la prestación debida por el
obligado, no hay ningún problema salvo la salvedad inserta en el artículo in fine. Cuál
es esa voluntad diversa de las partes? Si se acepta el crédito como pago y aquél ha
sido hecho efectivo, el crédito ha sido cobrado y la obligación se extingue. Si resulta
una voluntad diversa de las partes, simplemente no hay cumplimiento de la obligación,
no hay pago y, consiguientemente, no hay extinción de la obligación. Podrá haber
cualesquier otros convenios o contratos que deberán someterse a sus reglas pertinentes.
La salvedad es una simple incoherencia del Cgo. modelo, que también ha sido copiada.
El artículo, ha omitido traducir la última parte del equivalente italiano, que sí tiene
importancia. Se refiere a la responsabilidad del cedente por la insolvencia de su deudor
prevista en el art. 394.

Además este art. 308 deja entender que quien cede un crédito para pagarse es
el propio acreedor. Defecto de traducción o comprensión correcta de su modelo italiano
(art. 1198) que dice: cuando en lugar del cumplimiento se cede un crédito, la obligación
se extingue, etc.

ART. 309.- (Cumplimiento diferente o con prestación diferente). El deudor que

no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley, podrá hacerlo de
modo distinto o con una prestación diversa de la debida, mediante autorización judicial.

Fte: Partida 5, tít. 14, ley 3 -

Precd: c.c. abrg. 838, 2) -
Conc: c. com. 974 - c.c. 307 - 535 - 904 -

Puede inferirse múltiples causas para la imposibilidad de cumplir la obligación

según lo pactado. Fuerza mayor, caso fortuito, pérdida de la cosa estando en mora el
deudor, etc. Es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor y contempla la
situación del deudor.

Esta regla no se aplica a las obligaciones de no hacer, porque es inconcebible,

dice Messineo, en las obligaciones negativas la imposibilidad o la dificultad del
cumplimiento. En efecto, concretándose el incumplimiento de éstas en la omisión del
deber de no hacer, que es su específico contenido peculiar, no puede haber
imposibilidad o dificultad de cumplimiento cuando basta para ello la abstención de hacer,
que es un comportamiento fácil de observar, razón por la cual el art. 343, excluye de
sus regulaciones sobre la mora de las obligaciones de no hacer, porque considera
incumpliente al obligado por la sola circunstancia de hacer él lo que no debería hacer, a
menos que demuestre que su hecho responde a causas no imputables a él (art. 339),
lo que en el caso es poco frecuente (V. la anot. i.f. al art. 307).

Jurisprudencia

1.- "El art. 838 (309) autoriza al juez para mandar pagar de diferente modo
al que se ha pactado" (G.J. Nº 581, p. 4).

2.- "Los jueces hacen mala aplicación del art. 838 (309), que se refiere al
deudor que no puede pagar en la misma especie y modo a que se obligó
(y no) a los acreedores que son los únicos en la actual emergencia
discuten" (G.J. Nº 770, p. 7).

3.- "Si bien en la estructura se estableció cierta manera de pagar entre el

recurrente y los acreedores, esa convención quedó sin efecto a
consecuencia de no haberse llenado las obligaciones contraídas" (G.J. Nº
807, p. 28).

4.- "Los jueces con la facultad que les da este artículo, determinan que no
pudiendo el deudor hacer el pago en goma, como se pactó, lo haga en
dinero, calculándose el precio... no infringen el citado art. que deja al
criterio del juez la sustitución de la materia de pago" (G.J. Nº 818, p.
44).

5.- "Probado que el demandado ya no era propietario de los inmuebles cuya

entrega reclama el actor, aquél no puede ser obligado a esa entrega por
encontrarse imposibilitado física y jurídicamente para hacerlo, pudiendo
pagar su deuda de diverso modo según dispone el art. 838 (309) del
c.c." (G.J. Nº 1250, p. 101).

6.- "La facultad que reconoce esta disposición legal al deudor, para pagar su
deuda con cosas diferentes a las estipuladas, cuando no puede hacerlo
 del modo pactado, ha de entenderse referida a las obligaciones que
tienen origen contractual" (G.J. Nº 1602, p. 146).

7.- "La obligación de restituir el bien reclamado, originada en un acto ilícito

de disposición del mismo, no puede sustituirse con el pago en dinero,
porque el obligado no puede escudarse en sus propios actos ilícitos para
alegar imposibilidad de entregar el bien usurpado y vendido a sus
codemandados" (G.J. Nº 1602, p. 146).
 SUBSECCION IV
DEL LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO

ART. 310.- (Lugar del cumplimiento).

I. El lugar del cumplimiento será el designado por el convenio o el que resulte de
los usos o se deduzca según la naturaleza de la prestación u otras circunstancias.

II. En su defecto, la obligación de entregar una cosa cierta y determinada se

cumple en el lugar donde existía cuando nació la obligación. Si consiste en una suma
de dinero se hace efectiva en el domicilio que el acreedor tiene en el momento del
vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al acreedor, puede cumplir en su propio
domicilio si el de éste último, al vencerse la obligación, es diverso del que tenía cuando
ella nació y esto hace más gravoso el cumplimiento.

III. En los otros casos la obligación se cumple donde tiene su domicilio el deudor
en el momento del vencimiento.

Fte: Cgo. ti. 1182 -

Precd: c.c. abrg. 837 -
Conc: c. com. 796 - 850 - c.c. 329, 5) - 368 - 406 - 461 - 462 - 620 -
636 - 854 - 927 -

La regla sobre el lugar del pago supone dos hipótesis: a) que el lugar esté
determinado en el convenio, y b) que no se haya determinado expresamente.

La determinación, expresa o tácita, puede ser contemporánea o sucesiva al

convenio, siempre que sea consentida por las dos partes. Los usos, la naturaleza de la
prestación y otras circunstancias idóneas permiten determinar tácitamente el lugar de
cumplimiento. Es así en las prestaciones esencialmente locales: construir una casa en el
lote del acreedor; colocar cerraduras en las puertas de su casa, etc. Así no se haya
señalado lugar en el convenio, su naturaleza lo está indicando tácita e inequívocamente.

Las reglas de los párrafos II y III son suficientemente claras. Sólo queda añadir
que si el convenio -caso de determinación expresa- señala un domicilio especial (art.
29, II), la obligación deberá cumplirse en ese domicilio.
 En los casos en que el cumplimiento ha de hacerse en el domicilio del deudor,
corresponde al acreedor presentarse en él para pedir el cumplimiento. El deudor queda
constituído en mora sólo cuando el acreedor le requiere el pago en su domicilio.

Los arts. 636 del c.c. y 850 del c. com., contienen reglas particulares de
cumplimiento en materia de compraventa.

Jurisprudencia

"No estando expresamente estipulado que el sólo vencimiento del plazo baste
para que el deudor caiga en mora, es necesario que éste sea previamente
(demandado) para que cumpla su obligación; sin esta circunstancia no puede
exigírsele la pena convenida para el caso de que no cumpla su obligación o no
pague su deuda en el término pactado" (G.J. Nº 613, p. 4).

ART. 311.- (Tiempo del cumplimiento). Cuando no hay tiempo convenido, el

acreedor puede exigir inmediatamente el cumplimiento, a no ser que los usos o la
naturaleza de la prestación o bien el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario un
plazo, que fijará el juez, si las partes no se avienen en determinarlo.

Fte: Cgo. it. 1183 -

Precd: c.c. abrg. 776 -
Conc: c. com. 515 - 794 - c.c. 291 - 340 - 341 - 494 - 508 - 509 - 519 -
621 - 850 - 891 - 899 - 900 - 902 - 1502, 2) -

EL tiempo del cumplimiento supone que éste debe efectuarse al llegar el término
o plazo o el momento determinado para el efecto.

Término, es el momento del tiempo (Messineo) en el que el negocio jurídico

adquiere o pierde eficacia, esto es, se habla del término inicial cuando hay uno
suspensivo, propio de las obligaciones condicionales, o del término final o resolutorio.

A diferencia del término que señala el momento de eficacia del negocio jurídico,
está el término como momento de vencimiento o de cumplimiento de la obligación, que
es el significado de término en este art. y en los siguientes hasta el 315 inclusive. El
término como momento de eficacia da origen a la obligación; como momento de
cumplimiento supone una obligación nacida ya y por tanto eficaz que fija el tiempo en
que ha de exigirse su cumplimiento y ella debe cumplirse: es el dies solutionis (el día
de pago: Valbuena).

La obligación desprovista de término inicial, esto es, por tiempo indeterminado,

vence en el acto mismo de su nacimiento y el art. autoriza al acreedor a exigir su
inmediatamente ejecución.

La obligación pura y simple (sin condición ni término), puede exigirse al día

siguiente porque el día del vencimiento corre todo a beneficio del deudor. Pero, desde
los romanos se ha entendido que una regla así no puede aplicarse rigurosamente. Es
preciso considerar la naturaleza y la entidad de la obligación. Esta consideración, hace
que las propias leyes procesales dejen transcurrir cierto tiempo entre el proceso y la
ejecución. Por eso el artículo invoca la naturaleza de la obligación o el modo y el lugar
del cumplimiento, para que el juez señale un término en ausencia de acuerdo de partes.
Los arts. 850, II) y 900, ofrecen casos ejemplificativos al respecto.

Las obligaciones condicionales o sujetas a término, no caen dentro del dominio

de aplicación de esta regla. Se hacen exigibles cumplida la condición o vencido el
plazo.

Para todas las reglas de término para el cumplimiento, así esté vencido éste y la
obligación se haya hecho exigible, rige la regla del art. 301 cuando se presenta
oposición al pago o embargo de la cosa debida.

En materia comercial (c. com. art. 515) no se admiten plazos de gracia.

Jurisprudencia

"No se dice en el instrumento que sólo en el caso de la venta o arriendo de la

chacarilla, se pagarán las mejoras puestas en ella, para que pueda quedar
pendiente tal reintegro por tiempo indefinido" (G.J. Nº 714, p. 9).

ART. 312.- (Término dependiente de la voluntad de las partes). Cuando el

término se deja a voluntad del deudor o del acreedor y no lo llegan a establecer, el juez
puede hacerlo, a pedido de uno u otros respectivamente, considerando las
circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1183 -

Conc: c.c. 380 - 509 -

El término dejado a la voluntad de una de las partes hace de la obligación, con

un término potestativo, que se diferencia de la obligación con término indeterminado,
porque en éstas las partes han callado respecto del tiempo de cumplimiento, mientras
que en la con término potestativo, éste ha sido dejado a la discreción de la parte a
cuya voluntad (cum voluerit) se somete la otra o a las posibilidades de aquélla (cum
potuerit: caso del art. 900).

Si no ha señalado término o éste resulta incierto, de lo cual deriva la morosidad

indeterminada a que se referían los autores antiguos, cualesquiera de las partes puede
hacer, señalar el término con el juez.

ART. 313.- (Beneficiarios del término). El término se presume fijado a favor del
deudor, a no ser que de lo convenido o de las circunstancias resulte establecido a favor
del acreedor o de ambos.

Fte: Cgo. it. 1184 -

Precd: c.c. abrg. 778 -
Conc: c. com. 567 - c.c. 329, 4) - 464 - 518 - 850 - 899 -

Cuando el término está fijado a favor del deudor, el acreedor, no puede, por lo
regular, negar el cumplimiento que el deudor quiera hacer antes del vencimiento del
término. Esta regla está derogada en el caso del deudor cambiario que paga antes del
vencimiento y que lo hace a su propio riesgo y peligro (c. com. art. 567).

La presunción del art. en favor del deudor, cuando el término no resulta estar
establecido convencionalmente a su voluntad, se explica por que se considera que el
interés en el término es especialmente suyo, regla que tiene un ejemplo exacto en el
primer parágrafo del art. 850.

Jurisprudencia
 "Usando del derecho que le confiere el art. 778 (313) del c.c. el deudor
(puede) renunciar al término que se le concedió y cancelar su crédito
(obligación) antes del vencimiento de este" (G.J. Nº 519, p. 2).

ART. 314.- (Término pendiente).

I. El acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el término, a
menos que este último se haya establecido exclusivamente a su favor.

II. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente

aunque haya ignorado la existencia del término; pero en este caso podrá repetir, dentro
de los límites de la pérdida que ha sufrido, aquello en que el acreedor se haya
enriquecido por consecuencia del pago anticipado.

Fte: Cgo. it. 1185 -

Precd: c.c. abrg. 777 -
Conc: c.c. 519 - 850 - 891 - 899 - 902 - 905 - 937, 5) - 961 - 962 - 964
- 1502, 2) -

Si por excepción el término no se ha establecido a favor del acreedor, como por

ejemplo en el depósito, el deudor siempre está facultado a pagar antes del vencimiento
del término, cuando quiera o según le convenga y plazca. Hecho el pago antes del
vencimiento, no puede pretender repetirlo. Si ignoraba la existencia del término, sólo
puede repetir, si ha sufrido alguna pérdida, lo que el acreedor ha podido ganar por
efecto del anticipo del deudor en el pago.

Este art. comprende en realidad una renuncia del plazo. Si está establecido por
el convenio o según las circunstancias en favor del acreedor, éste al exigir la prestación
antes del cumplimiento del plazo, renuncia a éste. Si está establecido en favor del
deudor, o por el silencio del convenio y ausencia de circunstancias que permitan
determinarlo se presume establecido a favor del deudor, éste renuncia al plazo,
anticipándose en el cumplimiento. La excepción de la ignorancia del plazo por parte del
deudor para los fines del párrafo II, es una posibilidad remota.

Jurisprudencia

"Los jueces al ordenar que el recurrente sustituya la fianza con otra de igual
 valor en el término de tres días no infringen el art. 777 (314), por no haberse
probado oportunamente la excepción de plazo vencido" (G. J. Nº 824, p. 43).

ART. 315.- (Caducidad del término). El deudor no puede reclamar el beneficio

del término cuando se ha vuelto insolvente o ha disminuido, por un hecho propio, las
garantías que había dado o no ha proporcionado las que había prometido; en
consecuencia el acreedor puede pedir inmediatamente el cumplimiento de la obligación.

Fte: Cgo. it. 1186 -

Precd: c.c. abrg. 779 -
Conc: c. com. 453 - 460 - 578 - 806 - 890 - 893 - 1337 - 1592 - c.c. 576
- 623 - 937, 2) - 940 - 1514 -

El modo normal de hacerse exigible la obligación es el cumplimiento del plazo; la

obligación se dice estar vencida. Esa exigibilidad se produce anticipadamente, en el
caso de la renuncia al beneficio del término ya vista en la anotación precedente y por la
caducidad del plazo, objeto de este artículo.

Esta situación se produce únicamente en el plazo establecido a favor del deudor

y nunca en el que se ha estipulado a favor del acreedor. El plazo se reputa vencido
anticipada, automáticamente y el deudor se ve privado de él cuando deviene insolvente,
de modo que las garantías de sus obligaciones han disminuido substancialmente. La
quiebra, el concurso, son los ejemplos clásicos.

Los arts. 453, 460, 806, 890, 893 y 1337 del c. com., reglan diversas
situaciones de las que deriva la caducidad del término y los arts. 578 y 1592 del mismo
cuerpo legal, declaran vencidos los plazos por efecto de la declaratoria de quiebra. En
materia de los concursos reglados por el p.c., para deudores no comerciantes, aunque
se ha omitido en él la regla expresa pertinente, la caducidad del término es
consecuencia de lo dispuesto por este art., que ha de aplicarse concordantemente con
el 563 del citado p.c., que al declarar la universalidad del concurso, establece que él
comprenderá todas las obligaciones del deudor, lo que implícitamente importa la
caducidad de los términos.

Se considera que las garantías dadas al acreedor disminuyen, cuando por

ejemplo son demolidas las construcciones dadas en garantía hipotecaria. El cumplimiento
o la negativa de construir las garantías prometidas, tiene el mismo efecto que la
disminución de ellas.

Finalmente, de acuerdo a las reglas que contiene la subsección en examen, cabe

concretar que los efectos del plazo sobre la obligación produce: 1º) su inexigibilidad
mientras no se produzca su vencimiento, porque generalmente se lo establece en favor
del deudor. La excepción es la del párrafo I del art. 314, cuando se ha establecido el
plazo en favor del acreedor como en el caso del depósito (art. 850); 2º) la
imprescriptibilidad, esto es, mientras corre el plazo para el cumplimiento de la
obligación, no puede correr el tiempo de prescripción; ésta se computa desde el
vencimiento del término, (art. 1502, 2), y 3º) la imposibilidad de cumplir la obligación
que surge cuando el plazo ha sido establecido en favor del acreedor, situación en la
cual el plazo no impide que el acreedor demande el cumplimiento (párrafo I, art. 314),
sino el pago voluntario del deudor antes de su vencimiento.

Jurisprudencia

1.- "Siendo el juicio de concurso universal, no sólo es procedente con

instrumentos que aparejan ejecución, sino con toda clase de obligaciones,
aún cuando no tenga fuerza ejecutiva, ya que si los términos no estan
vencidos, es de aplicación el art. 779 (315) del c.c. que dispone que el
deudor que ha quebrado, o cuando las garantías que ha dado a su
acreedor, han disminuido, no podrá reclamar el beneficio del término y,
por consiguiente se consideran como vencidos los plazos" (G.J. Nº 1236,
p. 64).

2.- "El concurso de acreedores, a que se refieren los arts. 508 y 511 (564 y
570) del p.c., es una consecuencia del proceso ejecutivo, aunque ello no
obsta a que sobre la base de un juicio de esta naturaleza se promueva el
concurso con acreencias que no participan de la calidad ejecutiva, en
razón de que el deudor no puede reclamar el beneficio del término,
cuando ha quebrado o ha disminuido las seguridades que había dado al
acreedor según el art. 779 (315) del c.c." (G.J. Nº 1564, p. 64).
 SUBSECCION V
DE LA APLICACION DE LOS PAGOS

ART. 316.- (Modo de hacer la imputación).

I. El deudor de muchas deudas de la misma especie frente al mismo acreedor,
puede declarar cuando paga cuáles quiere satisfacer.

II. En su defecto, el pago se imputará a la deuda que esté vencida; si hay varias
deudas vencidas, a las que estén menos garantizadas; si están igualmente garantizadas,
a la más onerosa para el deudor; y si son todas onerosas, a la más antigua. En caso
de ser las deudas en todo iguales o que los criterios expuestos no sirvan para revolver
el caso, la imputación se hará proporcionalmente a todas las deudas

Fte: Cgo. it. 1193 -

Precd: c.c. abrg. 844 - 847 -
Conc: c. com. 797 - c.c. 317 - 362 - 372 - 788 - 1415 -

Las reglas de la imputación del pago son aplicables tanto al caso del deudor que
tiene varias deudas respecto del mismo acreedor, como al del que sólo tiene una, o al
que está obligado a pagar parcialmente.

Cuando hay pluralidad de obligaciones rigen las reglas del artículo, que son tan
antiguas como el Derecho romano y, por regla general favorables al deudor. Este al
pagar puede declarar la deuda que quiere extinguir. Si no usa esa facultad, la elección
pasa a ser facultad del acreedor. Si tampoco lo hace éste, se aplica la regla legal que
contiene el artículo.

Estas opciones suponen, indudablemente, que la elección sea natural o

legalmente posible, lo que no ocurre cuando las obligaciones tienen por objeto cuerpos
ciertos y determinados y no se las puede extinguir ni mediante la aplicación de pagos
con especies del todo diferentes. Generalmente, por eso, las imputaciones recaen sobre
pagos pecuniarios y sus reglas han de aplicarse a los pagos voluntarios únicamente,
porque en los provenientes de ejecución forzosa, el producto de la prenda o del
inmueble hipotecado, por ejemplo, debe imputarse ex necessitate al crédito garantizado
por la prenda o por la hipoteca o por el que el acreedor ha procedido a la ejecución
forzosa.
 El deudor puede hacer la imputación, aún después del pago si el acreedor lo
consiente (acuerdo de partes) y no sólo cuando paga, esto es, a tiempo de pagar,
conforme dice el art. Pero esta posibilidad debe resultar explícita, porque sin ello y si se
prolonga la determinación puede operar la regla legal, tanto en interés de las partes
como de terceros.

Las reglas sobre la imputación de pagos, se aplican igualmente a los pagos

hechos por un tercero por cuenta del deudor. Y para todas ellas debe tenerse presente
la regla del art. 1328, caso 1), respecto de la prueba escrita inexcusable, para acreditar
la extinción de una obligación, cuando esta pasa del valor de 5.000 $b.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (847) (316), sólo es aplicable en los casos en que las deudas
son exigibles y no están sujetas a ninguna condición" (G.J. Nº 255, p.
1496).

2.- "El deudor de diferentes créditos, cuando entregó las drogas no declaro
cual de las deudas satisfacía y, por lo mismo quedó sujeto a la aplicación
establecida por el art. 847, (316, II) del c.c." (G.J. Nº 300, p. 1979).

3.- "Los artículos 844 y 847 (316, I y II) estatuyen la imputación de pagos,
de la manera que ellos determinan en el (entendido) de que una misma
persona es deudora de dos o más deudas" (G.J. Nº 302, p. 1998).

4.- "La aplicación del pago al crédito que más interesa al deudor, conforme
al art. 847 (316) sólo tiene lugar cuando hay distintas obligaciones
contraídas por el deudor en diversas fechas" (G.J. Nº 575, p. 9).

5.- "Habiendo opuesto los demandados la excepción de pago, acreditado con

prueba literal, consistente en la entrega de mayor suma al acreedor, sin
aplicación expresa a una u otra de dichas obligaciones y sin que el
acreedor hubiese justificado la existencia de contrato distinto de las
constantes de la escritura, los jueces aplican dicho pago a la deuda
reclamada, cuya extinción interesa más a los ejecutados conforme a este
 art. 847 (316) del c.c." (G.J. Nº 633, p. 8).

6.- "La Corte determinando el sentido y el alcance del recibo, establece que
el abono expresado en él, sin que el acreedor hubiera hecho aplicación
concreta, debe imputarse al documento de deuda, cuya solución interesa
más al deudor" (G.J. Nº 691, p. 17).

ART. 317.- (Deuda con intereses).

I. El deudor no puede imputar, sin que el acreedor consienta, el pago al capital
con preferencia a los intereses y los gastos.

II. Pero el pago hecho al capital y a los intereses, sin observación del acreedor,
se imputa en un quinto al capital y el saldo a los intereses.

Fte: Cgo. it. 1194 -

Precd: c.c. abrg. 845 -
Conc: c. com. 976 -
c.c. 316 - 404 - 409 - 410 - 519 -

En cuanto a los pagos parciales, estando sujetos estos, por la regla general (art.
317), a la aprobación de acreedor, en realidad corresponde a este y no al deudor hacer
la aplicación, porque es el interés del acreedor y no del deudor el que la ley tiene en
cuenta al fijar la norma fundamental.

La regla, desde luego sólo se aplica a los intereses exigibles o devengados y se

extiende también a los gastos hechos por el acreedor (art. 319) que son los accesorios
al crédito y en realidad deben reembolsarse antes que el capital y los intereses. Si el
acreedor ha otorgado recibo en que habla del capital e intereses, sin determinación
explícita de la proporción, se aplica la regla del párrafo II del art.

Jurisprudencia

1.- "Con arreglo a este artículo 845 (317) los pagos parciales que se
hubiesen hecho se aplican de preferencia a los intereses devengados"
(G.J. Nº 533, p. 13).
 2.- "Según este art. 845 (317) del c.c. el deudor de una deuda con
intereses y réditos, no puede, sin el consentimiento del acreedor, aplicar
el pago que hace al capital con preferencia a los intereses" (G.J. Nº
575, p. 9).

3.- "El pago parcial debe aplicarse de preferencia, no al capital sino a los
intereses devengados, pues que al respecto, no existe (en la especie)
convención ni resolución judicial que determine lo contrario" (G.J. Nº
625, p. 9).

4.- "Como establece el art. 845 in fine (317, II) del c.c., los pagos parciales
deben aplicarse siempre en amortización de intereses" (G.J. Nº 1362, p.
27).

ART. 318.- (Recibo con imputación). El deudor de varias deudas que acepta un
recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no puede reclamar
una imputación diversa, a no ser que haya habido sorpresa o dolo por parte del
acreedor.

Fte: Cgo. it. 1195 -

Precd: c.c. abrg. 846 -
Conc: c.c. 454 - 482 - 519 -

El acreedor cuando usa de la facultad de aplicar los pagos, debe consignar en el

recibo el crédito al que se imputa el pago. Si el deudor acepta el hecho sin observarlo a
su debido tiempo, no puede impugnar la aplicación. La imputación del acreedor debe ser
hecha sin dolo ni sorpresa. De ocurrir dolo, es indudable el derecho de impugnación del
deudor de la imputación aceptada. La palabra sorpresa se ha venido usando en las
legislaciones, desde el ejemplo de Pothier, sobre el mandatario que sorprende al deudor
imputando la suma recibida sólo a sus honorarios devengados y no al crédito hipotecario
con intereses que aquél tenía respecto de éste. Para anular la imputación, en este caso,
no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que se
haya aprovechado de la distracción del deudor, al hacer la imputación al crédito que
más le agrada extinguir en daño del deudor.

Jurisprudencia
1.- "Este art. 846 (318) no libra exclusivamente a la voluntad del acreedor
la aplicación de un pago hecho por el deudor de diferentes deudas, sino
que la hace depender del consentimiento tácito de éste al aceptar el
finiquito en que el acreedor imputa el pago de una deuda señaladamente"
(G.J. Nº 818, p. 44).

2.- "No consta aceptado el finiquito por el deudor que acredite la aplicación
de pago (en él se) pretende y, por el contrario, fundado su excepción,
oportunamente opuesto, solicita que en la liquidación a verificarse, se
descuente la cantidad pagada por su cuenta por el depositario" (G.J. Nº
818, p. 44).
 SUBSECCION VI
DE LOS GASTOS Y RECIBO DEL PAGO

ART. 319.- (Gastos del pago). Los gastos del pago corren por cuenta del
deudor.

Fte: Cgo. it. 1196 -

Conc: c.c. 336 - 368 - 589 - 619 - 854 -
Comprendido en la anot. al art. 317.

ART. 320.- (Derecho del deudor al recibo).

I. El deudor tiene derecho a exigir el recibo del pago que haya y, si la deuda se
ha extinguido totalmente, a pedir se le entregue el título de la obligación en el que
conste el pago o la cancelación que ha hecho.

II. Si el título confiere al acreedor otros derechos, el deudor puede solamente

pedir un recibo y la anotación del pago en el título.

Fte: Cgo. it. 1199 -

Conc: c.c. 321 - 322 - 1301 -

ART. 321.- (Recibo por intereses o prestaciones periódicas y por el capital).

I. El recibo dado por los intereses u otras prestaciones periódicas, sin reserva
alguna, hace presumir el pago de aquéllos y el de éstas por los períodos o plazos
anteriores.

II. El recibo otorgado por el capital, sin reserva de los intereses, hace presumir el
pago de éstos últimos.

III. Se salva, en ambos casos, la prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1199 -

Conc: c.com. 976 - c.c. 320 - 1318 -

ART. 322.- (Pérdida o extravío del título).

I. Si el acreedor adujera la pérdida o el extravío del título, el deudor que ha
pagado podrá exigir un documento en que aquél declare la pérdida y anulación del título
y la extinción de la deuda.

II. En lo que respecta a los títulos-valores se estará a las disposiciones que les
conciernen.

Conc: c. com. 724 y s. - c.c. 320 -

Las reglas de los arts. 320, 321 y 322 deben entenderse aplicables a todas
aquéllas convenciones que no requieran ciertas solemnidades, tales como su extensión
en documento público y su inscripción en registro especial, cual lo establecen por
ejemplo para la hipoteca los arts. 491 y 1390. En esta clase de convenciones, el pago
y la extinción de la obligación deben hacerse como en su constitución, mediante
documentos públicos.

Son reglas más aplicables a las obligaciones pecuniarias, y comúnmente el

deudor no debe pagar antes de munirse del correspondiente comprobante escrito. Lo
relativo a títulos-valores se rige por los arts. 724 y s. del c. com.

ART. 323.- (Liberación de garantías). El acreedor que ha recibido el pago debe

consentir en la liberación de los bienes afectados a las garantías reales del crédito y de
los vínculos que de otra manera limiten la disponibilidad de aquéllos.

Fte: Cgo. it. 1200 -

Conc: c.c. 491 - 1390 -

La aplicación de pagos tiene los mismos efectos que el pago. La imputación de

un pago total extingue la deuda, las hipotecas y garantías y libera a todos los
coobligados principales y fiadores. Una vez hecha por cualesquiera de las partes o
determinada según la regla legal no puede revocarse ni modificarse en daño de
terceros. Si las partes quieren, pueden hacer revivir el crédito, pero ello no hará que se
restablezcan las garantías, las fianzas, o la coobligación de los codeudores.

La disposición del art. parece hacer depender estas liberaciones de la

condescendencia del acreedor. Tratamiento en verdad benevolente para con el acreedor.
El precepto debió formularse imperativamente. Si el acreedor ha recibido el pago de su
crédito, nace para él la obligación, también susceptible de ser compulsivamente exigida,
de liberar los bienes afectados a las garantías reales del crédito y de todos los vínculos
que otra manera limitan la disponibilidad de aquéllos.

Si la imputación deviene nula, porque ha sido impugnada justificadamente (dolo o

sorpresa) y probada esta, la obligación no se extingue, porque prácticamente no ha
habido pago y consiguientemente subsisten las fianzas y todas las garantías.
 SECCION II
DEL PAGO CON SUBROGACION

SUBSECCION I
DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL

ART. 324.- (Subrogación hecha por el acreedor). El acreedor pagado por un

tercero puede subrogar a éste en sus derechos y garantías. La subrogación debe ser
expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago.

Fte: Cgo. it. 1201 -

Precd: c.c. abrg. 840 - 841, 1º) -
Conc: c.c. 295 -

La subrogación es una figura jurídica sui generis, ni toda cesión de crédito ni

todo pago, cuyos primeros gérmenes se encuentra en el Derecho romano y cuyas reglas
fueron formuladas en el antiguo derecho francés por Dumoulin, Pothier y otros (Giorgi).

Sin embargo, el propio Giorgi destaca las diferencias de la subrogación con la

cesión: el cesionario convertido en propietario del crédito obra por la totalidad del
mismo, aún cuando haya desembolsado por él suma muy inferior; el subrogado, en
cambio, no pude valerse de los derechos del acreedor más que para recuperar lo que
desembolsó. El acreedor cedente está obligado a garantizar el crédito (art. 392) por
determinación legal. El acreedor subrogante no esta sujeto a esta obligación, salvo si así
lo ha prometido expresamente en el pacto. La subrogación supone que tenga lugar el
cumplimiento de la obligación y la consecuencia de que el acreedor originario sea
puesto fuera de causa; la cesión del crédito deja intacta la relación obligatoria y el
nuevo acreedor sustituye al antiguo en una relación obligatoria, que está todavía por
cumplir (Messineo).

La subrogación convencional supone el acuerdo de dos personas, una de las

cuales debe ser necesariamente el tercero que paga, mientras la otra puede ser el
acreedor o el deudor, pero que no requiere el consentimiento del acreedor y el deudor
conjuntamente.

La subrogación a parte creditoris que regla este art., supone dos requisitos
intrínsecos: consentimiento y capacidad del acreedor y pago con dinero del tercero no
obligado o ajeno a la obligación. Los requisitos extrínsecos son: constancia expresa y
pago simultaneo a la constancia. El consentimiento del acreedor puede manifestarse
personalmente o mediante su representante. El dinero para el pago debe provenir de un
tercero extraño a la obligación, no obligado a pagar: pues, si el dinero fuese del deudor
la subrogación sería inconcebible. No se requiere para nada el consentimiento del
deudor.

Por carácter expreso ha de entenderse, como canon inequívoco, que la

subrogación no se presume y debe constar por escrito (no hay otra manera de que sea
expresa). No requiere palabras sacramentales: en vez del verbo subrogó, el acreedor
puede colocar al tercero en su lugar diciendo: cedo, sustituyo, podrá ejercitar mis
derechos, etc. Sin embargo algunos autores (Planiol y Ripert, v. gr.) estiman más
conveniente emplear la palabra "subrogar" para evitar toda duda sobre la intención de
las partes.

La subrogación por recibo, como también se llama la que regla este artículo,
además de expresa, tiene que ser contemporánea del pago. La razón es clara: si fuese
posterior sería inútil, porque no podría hacer revivir los derechos y garantías extinguidos
ipso jure e irreparablemente por el pago; por breve que fuese el intervalo, la
subrogación sería nula (Giorgi, Messineo). Por eso es preciso que el recibo subrogatorio
tenga fecha cierta, para ser oponible válidamente a terceros (Mazeaud).

La extensión de la subrogación en este caso, puede ser total o parcial, todo

condicionado al acuerdo de las partes que actúan en ella.

Jurisprudencia
1.- "Para evitar que nuevos acreedores que no son privilegiados puedan ser
subrogados, en fraude y en perjuicio de otros acreedores, requiere el art.
841 (324) la doble constancia expresa del préstamo y del recibo del
vendedor hecha a un mismo tiempo" (G.J. Nº 123, p. 396).

2.- "No consta que el demandante hubiese subrogado a dicho... en su

calidad de acreedor, en los términos del art. 840 (324); el sólo hecho de
haber cubierto... $ 100, a que se refiere el documento citado, no basta
para probar la subrogación" (G.J. Nº 517, p. 18).
3.- "El endoso es transferencia de crédito hecha expresamente en la
diligencia (en la que se declara) haber recibido el valor por capital e
intereses (y constituye) verdadera subrogación comprendida en el caso 1º
del art. 841, (324) del c.c." (G.J. Nº 727, p. 12).

4.- "Verificada la subrogación de los derechos y acciones de la... en favor de

la... mediante escritura pública, conforme a los arts. 840 y 841 (324),
ésta (la subrogatoria) tiene suficiente personería para continuar la
ejecución, como lo ha hecho sin que, al declararse así, se hubiera
infringido la ley" (G.J. Nº 747, p. 19).

5.- "Aparece que la cancelación del documento se hizo en 15 de mayo de

1894 y la transferencia del mismo en 12 de mayo de 1897, contra lo
establecido por este artículo, sin que, por consiguiente, esta subrogación
tenga valor alguno" (G.J. Nº 764, p. 18).

6.- "La transferencia de dicho crédito, importa subrogación convencional en

el sentido de los arts. 840 y 841 (324), los cuales, al disponer que la
traslación de los derechos del antiguo al nuevo acreedor sea expresa, no
exigen precisamente, que sea con la palabra subrogación" (G.J. Nº 777,
p. 59).

7.- "Este art. dispone que en el pago con subrogación convencional debe
hacerse ambas cosas al mismo tiempo, porque el pago extingue el
derecho del acreedor, y mal podría ceder después lo que no tiene" (G.J.
Nº 796, p. 16).

8.- "El pago con subrogación importa la traslación de la acción y de la

persona del acreedor con título legítimo, que habiendo sido pagado por un
tercero le transmite sus derechos, acciones y privilegios o hipotecas
contra el deudor, esto es, en las mismas condiciones que el crédito
pagado según los arts. 840 y 841 (324) del c.c." (G.J. Nº 1353, p. 36).

ART. 325.- (Subrogación hecha por el deudor).

I. El deudor que toma en préstamo una suma de dinero u otra cosa fungible para
pagar su deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantías del acreedor,
aún sin el consentimiento de éste.

II. Para ese efecto deben concurrir los requisitos siguientes:

1) El préstamo y el recibo deben constar en documento público.

2) En el documento de préstamo debe indicarse que la suma prestada se ha

destinado al pago.

3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en

préstamo para ese objeto. El acreedor, a pedido del deudor, no puede excusar la
declaración.

Fte: Cgo. it. 1202 -

Precd: c.c. abrg. 841, 2º) -
Conc: c.c. 78 - 404 y s. - 1368, 4º) -

El origen de esta institución, proviene del antiguo Derecho Francés. Se la

considera muy peculiar y difícil de justificarla teóricamente, porque tendría de extraño
que el deudor dispone, según su voluntad, de un bien que no le pertenece y que lo
toma del patrimonio del antiguo acreedor para transmitirlo a uno nuevo (Planiol y
Ripert). La objeción hace efecto prima facie y es más sutil que verdadera (Giorgi). En
efecto, el crédito es patrimonio del acreedor mientras subsista la obligación y está para
ser pagado, no para pertenecer ad aeternum al patrimonio del acreedor. El deudor tiene
también derecho de extinguir su obligación pagándola y no importa que lo haga con
dinero ajeno. De modo que en realidad, el deudor no toma ninguna parte del patrimonio
del acreedor, que queda invariable con el importe del crédito que recibe, lo que da fin al
crédito, al derecho del acreedor. Además la conveniencia e inclusive la justicia, abonan
esta modalidad de la subrogación: el deudor puede conseguir un acreedor más benévolo
y condiciones menos onerosas, cuando se decide a utilizar esta institución.

No se requiere el consentimiento del acreedor y en realidad desaparece la

apariencia de que el deudor dispone del crédito, cuando se reflexiona que la
subrogación por préstamo o a parte debitoris, como también se la denomina, se hace
más bien ministerio legis, que por consentimiento del deudor: basta analizar las
formalidades prescritas por la ley, que atribuyen efecto a la subrogación sin necesidad
del consentimiento del deudor (Giorgi, Messineo).

Exige esta figura jurídica para su validez, tres requisitos intrínsecos: a) préstamo
hecho por tercero al deudor, b) inversión de ese préstamo en la extinción de la deuda,
y c) manifestación del consentimiento de prestar y de recibir el dinero para extinguir la
deuda a subrogarse.

La ley habla solamente de préstamo, pero algunos civilistas consideran que

puede aplicarse eficazmente toda forma de suministro de dinero, de acuerdo al edicto
francés de 1609 del que tomó su forma esta especie de subrogación (Demolombe,
Mazzoni, Aubry y Rau, cits. de Giorgi). Otros la restringen sólo al préstamo en rigor de
estricta interpretación de la regla (Dalloz, Laurent, cits. por Giorgi). La tesis extensiva
parece la correcta porque est aedem ratio.

Si la finalidad de la subrogación es transmitir los derechos del acreedor a quien

presta el dinero, es inexorable el empleo efectivo del préstamo en la extinción de la
obligación subrogada.

Estos dos requisitos no bastarían sin el tercero, la declaración de la común

voluntad a cerca del destino del dinero: el préstamo tiene que ser hecho y aceptado
bajo condición explícita de ese empleo. Esta declaración común implica la voluntad de
subrogar y surte efectos sin necesidad de hablar de subrogación, razón esta -dice
Giorgi- que justifica -como se anotó supra- llamar más legal que convencional a esta
especie de subrogación.

Los requisitos extrínsecos están constituidos por las actas de préstamo y de

recibo. Es indispensable que el acta de préstamo declare que se toma el préstamo para
hacer el pago y que el recibo declare ha sido hecho con el dinero proveniente de ese
préstamo. Empréstito y recibo son documentos que deben contener distintos enunciados,
sin que puedan suplirse el uno por el otro.

El primero menciona el origen y el destino, el otro el empleo efectivo de lo

desembolsado por el mutuante. Es claro que el préstamo y el recibo pueden formulase
en un sólo documento, siempre que contenga todos los extremos debida y distintamente
especificados.
 Esas son las normas requeridas para la validez de esta subrogación. Si ellas son
omitidas el acto es nulo, sin que sea posible repararlas con actos posteriores. Si el
préstamo no habla del destino, si el recibo calla ha cerca de la precedencia del dinero,
habrá un préstamo y un pago puro y simple. Finalmente nótese que en rigor, es un
contrato solemne.

Jurisprudencia

1.- "No consta haberse otorgado ningún contrato de subrogación con las
solemnidades prescritas por el 3er. inciso de este artículo 841 (325). Las
presunciones y raciocinios invocados en favor de la subrogación, no
pueden, por lo mismo decidirse conforme al 2º inciso del mismo" (G.J.
Nº 300, p. 1979).

2.- "Para que exista la subrogación convencional del crédito, falta el finiquito
del acreedor en que conste que se le pago con el dinero prestado por el
nuevo acreedor, cual lo requiere expresamente este art." (G.J. Nº 772,
p. 24).
 SUBSECCION II
DE LA SUBROGACION LEGAL

ART. 326.- (Casos). La subrogación se produce de pleno derecho en los casos

siguientes:
1) A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que le precede
por razón de sus privilegios y garantías reales.

2) A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisición del bien en el

pago de los acreedores a quienes éste se hallaba hipotecado.

3) A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda, la
satisface.

4) A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la
herencia.

5) En los otros casos establecidos por la ley.

Fte: Cgo. it. 1203 -

Precd: c.c. abrg. 840 - 842 -
Conc: c. com. 451 - 563 - 912 - 1060 - 1084 - 1181 - c.c. 295 - 383 - 440
- 712 - 855 - 934 - 966 - 969 - 1082 - 1269 - 1338 - 1352 -

El término legal no esta aquí empleado en su sentido lato que denota

conformidad con la ley, sino restrictivamente como noción de esta especie de
subrogación que, en oposición a la convencional, se cumple ministerio legis, cuando
concurren las condiciones exigidas y sin necesidad de consentimiento explícito o
sobreentendido de las partes (Giorgi).

La subrogación legal nace y opera ex lege en el sentido de que el solvens

(pagador), toma en la relación obligatoria exactamente el puesto de aquél en veneficio
del cual, paga y, por tanto, se convierte en acreedor (Messineo).

Sólo puede hablarse de subrogación legal en los casos en que la ley la

establece explícitamente.
 La subrogación por pago del acreedor posterior (caso 1), tiene su origen en el
ius offerendi de los romanos, restringida al acreedor posterior inmediato, modificada con
el transcurso del tiempo hasta su actual forma en que cualquier acreedor posterior,
inclusive quirografario (acreedor puro y simple sin privilegio ni garantía real), sin
necesidad de usar el desaparecido ius offerendi, toma el lugar del acreedor pagado al
sólo objeto -nótese bien- de reembolsarse de la suma pagada y nunca para satisfacerse
de su crédito propio que queda en el grado de prelación que tenía. Esto hace surgir el
interrogante sobre su utilidad. Y efectivamente la tiene a pesar de la apariencia
contraria: puede ser conveniente para el acreedor posterior impedir la subasta con que
amenaza el acreedor anterior, sea para esperar momentos más propicios, sea para
evitar gastos y litigios. Es una subrogación concedida más en interés del tercero que
paga, que en el del deudor y justificada porque no trae perjuicio para nadie (Giorgi).

El caso 2) que ha promovido extensos debates sobre su procedencia, en

realidad tiene por objeto precaver al adquirente del peligro de una evicción, sea por las
hipotecas que sigan gravando, sea por las reivindicaciones, resoluciones o rescisiones
que se teman (Giorgi).

El caso 3) es un precepto que acude en protección de quien se ve constreñido a

pagar una deuda que, en todo o en parte, es una deuda ajena. Quien paga a un
acreedor anterior, paga una deuda ajena, por propia conveniencia, para tener acción
hipotecaria preferente sobre la prenda común; el adquirente que paga a los acreedores
del vendedor, no paga deuda ajena, sino la propia. En cambio, el coobligado, el fiador,
(art. 934), se encuentra muchas veces forzado a pagar la deuda ajena. Esta
subrogación por eso supone dos condiciones precisas: el pago y la calidad de
coobligado, sea principal (obligado con otros) o subsidiariamente (obligado por otros)
sea personalmente o en razón de la posesión.
El caso 4) que proviene del viejo Derecho francés, fue sustituido para facilitar la
liquidación del pasivo hereditario, dando la seguridad del reintegro, gracias a las
acciones mismas de los acreedores pagados, al heredero beneficiario que utiliza su
dinero propio para apagar las deudas de la sucesión. Sólo se habla del heredero
beneficiario, porque el beneficio de inventario mantiene distintas las personas del
causante y la del causahabiente. Esta subrogación supone esencialmente que el pago
se haga con dinero propio del heredero y que las deudas pagadas sean deudas
hereditarias.
 Ejemplificativamente, puede señalarse respecto del inc. 5):

- La subrogación en favor del adquirente de una empresa comercial (c.

com. art. 451).

- La del avalista o avalante que paga por el avalado (c. com. art. 563).

- La del fiador que paga por el fiado (c. com. art. 912 y c.c. art. 934).

- La del asegurador en los derechos correspondientes al asegurado contra

terceros responsables del siniestro o del daño de las cosas aseguradas
(c. com. arts. 1060, 1084 y 1181 y c.c. 1338).

- En el Código, las disposiciones citadas en la concordancia, establecen

casos de subrogación legal. Entre éstos debe considerarse
particularmente la del depositante, frente al heredero del depositario, por
el precio de la cosa depositada, enajenada por él de buena fe (art. 855)
cuya disposición fuente establece explícitamente la subrogación. También
en el caso del art. 996, II), para quien paga lo indebido vedado de
repetir, frente al deudor, y en el de quien paga lo indebido, frente al
adquirente de la cosa indebidamente pagada (art. 969).

El Código ha omitido señalar las reglas generales sobre los efectos de la

subrogación. Son dos las fundamentales: a) pasan del subrogante al subrogado todos
los derechos relativos al crédito, no sólo los accesorios, sino también los principales,
tanto en relación al deudor, cuanto en relación a terceros; b) sus efectos alcanzan hasta
el límite de la suma a que asciende el crédito propio subrogado, quien no puede valerse
de los derechos subrogados más que para recobrar su crédito, esto es, lo reembolsado
por él (Mazeaud).

Está permitido a las partes restringir por pacto explícito los efectos de la
subrogación. Pero, en ningún caso, pueden las partes por medio de una subrogación
convencional obtener efectos más ventajoso que los de la subrogación legal (Giorgi).

Jurisprudencia
1.- "Por disposición del art. 842 (326) fue subrogado la... a la... como
adquirente de la casa con su dinero, habiendo oblado el crédito de la... a
cuyo favor estaba afecta la casa" (G.J. Nº 9, p. 62).

2.- "El Estado ha sido pagado por las fiadoras, subrogándose éstas no
pueden ejercer sino los mismos derechos que tenía el Estado contra el
deudor" (G.J. Nº 271, p. 1753).
3.- "No consta que los garantes hubieran pagado al Banco la suma
garantizada para quedar subrogados en los derechos de éste y tener
acción en el juicio de concurso y aceptar la concurrencia (de aquéllos) y
dado lugar a su crédito en la sentencia de grados, se viola este artículo
en su caso 3º" (G.J. Nº 725, p. 22).

4.- "El fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor, (mas)
la subrogación de éstos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por
el art. 842 (326)" (G.J. Nº 746, p. 18).

5.- "Según este art. caso 3º, es legal la subrogación en favor del que,
estando obligado con otro al pago de una deuda, tiene interés en
satisfacerla. Se le da aplicación, al reconocer que se realizó esa
subrogación en favor de... que ha pagado lo que debía conjuntamente
con sus dos hermanos y cuya satisfacción le interesaba" (G.J. Nº 807,
p. 27).

6.- "No es necesaria la presencia ni el consentimiento del deudor para que

se opere la subrogación" (G.J. Nº 1317, p. 26).
 SECCION III
DE LAS OFERTAS DE PAGO Y LAS CONSIGNACIONES

SUBSECCION I
DE LA MORA DEL ACREEDOR

ART. 327.- (Condiciones). El acreedor se constituye en mora cuando sin que

haya motivo legítimo rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de
prestar la colaboración que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligación.

Fte: Cgo. it. 1206 -

Conc: c.c. 328 - 329 - 331 - 337 -

La mora del acreedor es una situación del acreedor que se presenta cuando,
éste, sin causa justificada se rehusa a recibir el pago o cumplimiento de su crédito
(Capitant). Esta situación se presenta a partir de la oferta pertinente y la consignación
que efectúa el deudor (arts. 329 a 338), hechas las cuales el deudor queda liberado y
los riesgos de la cosa recaen en el acreedor.

Jurisprudencia

"Para hacer oferta de pago y consignación, no se necesita previamente

requerimiento con la finalidad de conseguir la mora del acreedor, habida cuenta
lo dispuesto por el art. 327 del c.c." (Lab. Jud. 1984, p. 117).

ART. 328.- (Efectos de la mora creditoria). Cuando el acreedor está en mora,

se producen los efectos siguientes:
1) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.

2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido percibidos por
el deudor.

3) Debe resarcir los daños provenientes de la mora.

4) Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida.

 Fte: Cgo. it. 1207 -
Conc: c. com. 568 - c.c. 327 - 379 - 745 -

Así como puede ocurrir un retardo culposo o doloso del deudor (mora del
deudor, art. 340 y s.), puede presentarse el hecho injustificado (aunque no sea culposo
ni doloso: Messineo) del acreedor, que no quiera recibir el cumplimiento, o se abstenga
de hacerlo, evitando así que el deudor pueda cumplir su obligación. Es la mora del
acreedor, que se establece con la citación de la oferta de pago generalmente, situación
de derecho que sólo puede ser obtenida por el deudor, ateniéndose al procedimiento
que fija la ley.

La constitución en mora del acreedor, está dispuesta en exclusivo interés del

deudor, que quiera beneficiarse de los efectos favorables para él, señalados en el art.
en examen.

Es un derecho potestativo (Messineo), porque no supone un deber jurídico para

el deudor, quien si quiere beneficiarse con los efectos favorables indicados en el art.
328, puede utilizar la facultad instituida en su interés por la oferta y consignación.
 SUBSECCION II
DE LAS OFERTAS DE PAGO

ART. 329.- (Requisitos).

I. Para que la oferta de pago sea válida, se precisa que:

1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o esté autorizado

a recibir el pago.

2) Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.

3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los

frutos e intereses, así como de los gastos líquidos y una suma suficiente para los
no líquidos, con protesta del suplemento que pudiera ser necesario.

4) El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor, o que la condición esté
cumplida, si la obligación fuese condicional.

5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.

6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.

II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir
las garantías reales u otros vínculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad.

Fte: Cgo. it. 1208 -

Precd: c.c. abrg. 848 - 849 -
Conc: p.c. 706 - y s. -
c.c. 297 - 300 - 310 - 313 - 327 - 330 - 331 - 644 -

La oferta real de pago supone la acción mediante la cual se pone a un acreedor

en mora de aceptar el pago que se le efectúa u ofrece (p.c. art. 706 y s.), para cuya
procedencia el deudor ha de sujetarse a las formas determinadas por la ley y por cuyo
efecto el deudor queda liberado de la obligación mediante consignación del objeto
debido, cuando el cumplimiento no es aceptado.
 Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su liberación
mediante oferta real y subsiguiente consignación de la prestación debida. El pago
constituye en efecto no tanto una obligación como un derecho del deudor que, tras
llevar un gravamen temporal, tiene buen derecho (Giorgi) de querer liberarse de la
carga llegada la hora del vencimiento.

No es esta una regla general para todas las obligaciones. Es más aplicable a las
obligaciones pecuniarias y concediendo mucho (Giorgi) a las de género. Los requisitos
que señala el art., se refieren en realidad a obligaciones pecuniarias (art. 708 p.c.).
Para las cosas de cuerpo cierto y determinado rige el art. 330, II) del c.c. y el 709 del
p.c.

Para surtir plenos efectos la oferta debe ser hecha por quien puede pagar y
hacerse a quien pueda recibir, en tiempo y lugar debidos y debe ser completa, libre y
real.

Los tres primeros requisitos son obvios. La notificación del acreedor con
intimación para que reciba el pago, pone en mora a aquél para los fines de los arts.
327 y 328. La notificación es absolutamente necesaria para la convalidación de la
consignación.

El Código trata la oferta y la consignación como distintos períodos de un mismo

proceso. En cambio el p.c. lo trata todo en un sólo período, lo que evidencia ausencia
de coordinación.

La oferta es completa cuando comprende la cantidad entera y sus accesorios que

presupone la deuda líquida, autorizándose la reserva sólo para los no líquidos, cuando
hayan casos de dificultad de liquidación exacta, acompañada además de la protesta de
suplir lo necesario. Una oferta que cayere en el exceso ofreciendo suma superior a la
deuda, puede dar lugar al rechazo del acreedor fundado en la buena razón de no poder
recibir lo que no le es debido.

La oferta debe ser libre, esto es, no estar acompañada de condiciones o

reservas que aminoren el derecho del acreedor, salvo las que sean intrínsecas o
connaturales de la obligación misma.
 Jurisprudencia

1.- "La oferta del capital hecha por el ejecutado y aceptada por el ejecutante,
así como la satisfacción de intereses acreditada por recibidos, constituyen
un pago y no oferta y consignación" (G.J. Nº 574, p. 18).

2.- "El depósito hecho como efecto de la nulidad del contrato anticrético para
que el acreedor reciba la expresada cantidad, no constituye oferta de
pago y consignación, porque no se demandó en ese sentido" (G.J. Nº
716, p. 27).

3.- "La oferta de pago y consignación hecha computando los intereses al 6%

sin tener en cuenta la convención modificatoria (al 9%) posteriormente
celebrada, no es completa para satisfacer el capital, intereses corridos,
gastos líquidos e ilíquidos conforme al art. 849, (329)" (G.J. Nº 790, p.
38).

4.- "Las letras de cambio con que el ejecutado hace oferta de pago (en
ejecución de sentencia) no reúne los requisitos de este artículo 849
(329) para que sean admitidas" (G.J. Nº 806, p. 25).

5.- "Si bien en el caso de autos, las partes que intervienen son las mismas
y la obligación es la misma, en cambio la cantidad depositada en oferta
de pago no es igual con relación a la oferta anterior, diferencia que surge
del tipo de interés con relación a la oferta desestimada por el auto
supremo de fs..., y los jueces de grado al aceptar la nueva oferta de
pago han dado correcta aplicación a los arts. 848, 849 y 850 (329 y
332) del c.c., sin infringir el art. 936 (1319) del mismo código" (G.J. Nº
1591, p. 100).

6.- "El depósito bancario presentado a título de oferta de pago y

consignación, a que se refieren los arts. 848 y 849 (329 y 331) del c.c.,
para ser correctamente admitido debe sujetarse a lo dispuesto por el art.
850 (332) del mismo código, que exige la concurrencia de varios
requisitos indispensables, no observados como corresponde en la
 especie" (G.J. Nº 1613, p. 99).

7.- "Según los arts. 848 y 849 (329) del c.c., las ofertas de pago hechas
por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguido de consignación,
extinguen la obligación cuando son hechas legítimamente, lo que supone
que debe comprender toda la suma adeudada y demás condiciones que
exige el citado art. 849 (329)" (G.J. Nº 1616, p. 94).

8.- "La oferta de pago y consignación previstas por los arts. 329 y 332 del
c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria
cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aquél
se niega a recibir el pago que éste le ofrece" (A.S. Nº 93 de 17-6-80,
S.C. 1º, inéd.)

9.- "Según este art. y los casos 1) y 2) del art. 332, la oferta de pago y
consignación válida no sólo debe comprender la suma total adeudada e
intereses y gastos líquidos, sino también una suma adicional suficiente
que cubra los gastos ilíquidos" (G.J. Nº 1678, p. 161).

10.- "Según el caso 4) de este art. para la procedencia de la consignación es

requisito indispensable que el término se halle vencido cuando éste se fijó
en favor del acreedor" (G.J. Nº 1678, p. 162).

11.- "La oferta de pago y consignación, previstas por los arts. 329 al 338 del
c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria
cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aquél
se niegue a recibir el pago (Lab. Jud. 1980, p. 146).

12.- "El pago contractualmente pactado, en porciones o cuotas a plazo, no

puede exigirse, como lo hace el recurrente, que en la oferta de pago se
comprende la obligación de su totalidad" (Lab. Jud. 1983, p. 105).

13.- "Para que la oferta de pago sea válida, es preciso que el término esté
vencido" (Lab. Jud. 1983, p. 190).

14.- "Se da equivocada interpretación al caso 3) de este art. al revocar la

 sentencia y rechazar la oferta de pago, porque el acreedor demandado no
presentó una liquidación exacta de los adeudos que justifique la
revocatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 294).

15.- "La oferta de pago y consignación deben sujetarse a los requisitos

exigidos por los arts. 329 y 331 del c.c. y el depósito bancario debe
estar girado a la orden del Juez, como dispone el art. 708 del p.c." (G.J.
Nº 1986, p. 307).

16.- "Para la validez de la oferta de pago y consignación, entre otros

requisitos, esencialmente se exige que la misma comprenda la totalidad
de la suma adeudada o de las cosas debidas" (Lab. Jud. 1987, p. 280).

17.- "Según los numerales 3) y 4) de este art. la oferta debe comprender la

totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas y el término debe
estar vencido, además de estar constituido el acreedor en mora cuando
sin motivo legítimo rehusa recibir el pago o no colabora para que el
deudor pueda cumplir su obligación" (Lab. Jud. Nº 1987, p. 343).

18.- "Para la validez de la oferta de pago, ella debe comprender la totalidad

de la suma adeudada o de la cosa debida, de los frutos e intereses, así
como de los gastos líquidos y una suma para los no líquidos, con
protesta del suplemento que sea necesario" (Lab. Jud. 1988, p. 413).

19.- "La validez de la oferta de pago supone que se haga al acreedor capaz
de recibir o a quien lo represente; que se haga por persona capaz de
cumplir la obligación válidamente; que el término esté vencido si se fijó
en favor del acreedor o que la condición esté cumplida si la obligación
fuere condicionada; que se haga en el lugar donde debe efectuarse el
cumplimiento y que se la haga por ante autoridad judicial" (Lab. Jud.
1988, p. 416).

En el mismo sentido (Lab. Jud. 1988, p. 423).

20.- "La oferta de pago hecha en moneda nacional y al tipo de cambio en el

momento del pago, es válida, legal y perfecta ya que se ha dado debido
 cumplimiento a los arts. 329 y 332 del c.c." (G.J. Nº 1738, p. 135).

21.- "Cuando la suma ofertada cubre la totalidad de lo adeudado, los

intereses y las sumas líquidas posibles, se halla adecuada al precepto
contenido en el art. 329, inc. 3º del c.c." (G.J. Nº 1743, p. 63).

22.- "Así como el acreedor tiene la facultad de accionar ejecutivamente contra

el deudor moroso, pidiendole el pago de lo adeudado, así también por
tratamiento equitativo de la ley, el deudor tiene la facultad de accionar
mediante la oferta de pago contra el acreedor moroso que rehusa recibir
el pago para evitar que se produzca el efecto liberatorio de la obligación"
(Lab. Jud. 1989, p. 553).

23.- "No se observa estrictamente el art. 329 del c.c., especialmente respecto
de su inc. 3), cuando la oferta contempla suma menor del saldo deudor
y, además, se pretende soslayar lo dispuesto por el inc. 6) del mismo
precepto en relación con los arts. 21 y 24 de la L.O.J. (relativas a la
jurisdicción y su prorrogabilidad)" (G.J. Nº 1746, p. 420).

ART. 330.- (Oferta real y oferta con intimación).

I. Si la obligación tiene por objeto dinero, títulos de créditos o de cosas fungibles
a entregarse en el domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibición de
tales objetos ante quien corresponda.

II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la

oferta se hace con intimación al acreedor para que las reciba previa su notificación en
forma legal.

Fte: Cgo. it. 1209 -

Conc: p.c. 706 y s. - c.c. 329 - 338 - 850 -

La oferta tiene que ser real, esto es, acompañada de la exhibición efectiva de la
cosa ofertada. Tratándose de dinero, con mejor criterio el p.c., exige el certificado de
depósito bancario correspondiente a la orden del juez (art. 708), mientras el Código, en
este artículo, con criterio bastante anacrónico, exige la exhibición de las monedas o los
billetes, los que, en caso de ser aplicado el artículo deberán ser minuciosamente
detallados por su numeración. Lo que el derecho exige es que la oferta no sea verbal,
aparente e ilusoria, sino concreta y verdadera para que produzca la liberación del
deudor.

La enmienda propuesta, seguramente en atención a la observación que se ha

hecho en la anotación anterior, hace una mejor discriminación de los supuestos posibles
para darles una mejor solución.

Jurisprudencia

"La oferta real de pago con certificado de cantidad suficiente depositada a la

vista en la oficina del Banco, aún sin que fenezca el plazo estipulado a favor del
deudor hizo cesar los intereses desde que se dio conocimiento de la oferta a los
acreedores" (G.J. Nº 701, p. 35).
 SUBSECCION III
DE LAS CONSIGNACIONES

ART. 331.- (Consignación y efectos liberatorios). En caso de que el acreedor

rehuse aceptar la oferta real o, habiéndose intimado, no se presente a recibir las cosas
ofrecidas, el deudor puede realizar la consignación.

Fte: Cgo. it. 1210 -

Precd: c.c. abrg. 848 -
Conc: c.c. 327 - 329 - 332 - 644 -

La estrecha concatenación de las disposiciones singulares que forman parte de la

Subsección que se inicia con este art., no facilita su anotación separada, lo que
aconseja emplear la unidad de exposición para explicarlas.

En la oferta de pago, se entiende por consignación el depósito que el deudor

efectúa en poder del juez o en un Banco de la jurisdicción del mismo, de las sumas o
valores que su acreedor no puede o no quiere recibir (Capitant). Téngase presente lo
dicho en la anot. al art. 330 (supra) y consúltese las previsiones de los arts. 708 y
709 del p.c., relacionándolos además con el proyecto de modificación propuesto para
dicho art. 330.

Nótese igualmente que la consignación tiene otras significaciones. V. gr., en

materia comercial, se le considera una forma de mandato para que, por lo regular, el
comisionista venda mercaderías a nombre y por cuenta de otro (c. com. arts. 1200 y
s.)

En materia administrativa, consiste en la entrega de dineros o valores en una

caja pública, en garantía de obligaciones asumidas por una persona privada ante el
Estado o sus órganos, en virtud de una ley, de un reglamento o de un contrato
(Capitant).

Si notificado el acreedor con la oferta y la intimación consiguiente, rechaza la

misma o no contesta procede efectuar la consignación (art. 331), con las condiciones
señaladas en el art. 332, que principalmente incluye los requisitos extrínsecos de la
oferta: a) actuación del juez competente; b) elaboración pormenorizada del acta
correspondiente y notificación del depósito al acreedor, que no concurrió al lugar de la
entrega que le fue notificado con la intimación previa.

Así como la oferta da principio al procedimiento, el depósito lo termina. El

depósito no precedido por la oferta no surte efecto alguno. Se deduce de ello que el
depósito sólo procede como consecuencia de la repulsa que el acreedor hace de la
oferta, bien sea expresa, bien resulte del silencio o de la ausencia de aquél.

La oferta, sola, sin que se haya efectuado la consignación ni el depósito aún,

surte los efectos de la mora del acreedor (arts. 327 y 328). El deudor no puede ser ya
objeto de ejecución, de caducidad, de resolución, de resarcimiento de daños, de
cláusulas penales.

El efecto del depósito es que termina el procedimiento y libera al deudor (art.

334), desde el día en que se hizo y los gastos que presupone todo el procedimiento se
cargan al acreedor en mora (art. 336).

El retiro del depósito antes de la aceptación del acreedor o de su declaratoria de

validez por sentencia ejecutoriada, hace renacer la obligación con todas sus
consecuencias (335, I). El retiro después de la aceptación del acreedor o después de
ejecutoriada la sentencia que declara la validez del depósito, sólo puede hacerse con el
consentimiento del acreedor y en tal eventualidad nace, en realidad, una nueva
obligación, no revive la antigua, con cuya extinción por efecto del depósito o de la
sentencia ejecutoriada, se consideran extinguidas las obligaciones de codeudores y
fiadores y liberadas las garantías reales y privilegios del mismo (art. 355, II).

Debe señalarse ciertas excepciones a algunas de las reglas de esta subsección.

Tratándose de cosas fungibles, la regla de la exhibición del art. 330 opera para las
deudas llamadas portables y no para las buscables, por ejemplo diez mil sacos de café,
mil cabezas de ganado, etc. Seria absurdo obligar al deudor a un transporte incómodo y
demasiado oneroso. En éstos casos debe aplicarse la regla del art. 338 (dada sólo
para inmuebles), con el nombramiento de un depositario y señalamiento de lugar, día y
hora de la entrega en depósito (art. 332, caso 1). Se comprenderá que la exhibición
ante quien corresponda (que es el juez) no puede hacerse en los ejemplos dados.
 Es importante determinar, para la materia en estudio, la competencia del juez
ante quien corresponde plantear el procedimiento de lo oferta y consignación. El art.
640 del p.c., con apoyo del art. 134, inc. 3) de la Loj., atribuye esa competencia a los
jueces Instructores, porque se trata de un procedimiento voluntario (p.c. art. 639, 10),
sin que tenga que influir para nada la cuestión relativa a la cuantía. Ahora bien, si se
produce la contención, en el supuesto de una repulsa del acreedor a la oferta, a la
consignación o al depósito que sea su consecuencia, v. gr., ha de estimarse que se
abre la jurisdicción ordinaria del Juez de Partido, si le corresponde actuar por razón de
la cuantía, a tenor de las arts. 122, incs. 1 y 7 de loj., y 641 del c.c.

Jurisprudencia

1.- "La consignación de valores efectivos pertenecientes al demandado, o de

los cuales pudo disponer bajo su personal responsabilidad, satisface el
voto de este art." (G.J. Nº 634, p. 4).

2.- "Verificada la consignación por el deudor y aceptada por los acreedores,

la contradicción (sobreviene sobre el depósito) entre éstos, no puede
perjudicar al deudor" (G.J. Nº 655, p. 23).

3.- "Mientras no sea aceptada la oferta de pago no basta por sí sola para
desligar al deudor de las obligaciones contraídas, siendo necesario, para
producir ese efecto, que tenga lugar la consignación mediante la orden
judicial respectiva" (G.J. Nº663, p. 20).

4.- "Un embargo puede suspenderse cuando la oferta de pago va

acompañada de la consignación de la suma adeudada y no con la simple
oferta de pago no acompañada de la consignación de la cantidad
adeudada" (G.J. Nº 675, p. 19).

5.- "Se violó este art. 848 (331) al aplicarlo limitándolo sólo a las
obligaciones que nacen del contrato de préstamo y no a las que resulten
de cualquier otra fuente" (G.J. Nº 717, p. 10).

6.- "No tiene valor jurídico la oferta de pago por no haberse hecho la
consignación de la respectiva suma de dinero infringiendo el art. 848
 (331), sin que, por lo mismo, se hubiese extinguido la obligación
contraída" (G.J. Nº 751, p. 48).

7.- "La eficacia de la oferta de pago exige que se proceda en la forma y

manera determinada por el art. 848 (331 y s. del c.c., y no la simple
demostración de la intención de pagar o la existencia de ofertas de pago
extrajudiciales" (G.J. Nº 1359, p. 44).

8.- V. los casos 6, 14 y 15 del art. 329.

ART. 332.- (Requisitos para su validez). Para la validez de la consignación se

necesita que:
1) Haya sido precedida de una intimación legalmente notificada al acreedor, con
señalamiento de día, hora y lugar donde la cosa va a depositarse.

2) El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos debidos hasta el
día de la oferta, en el lugar indicado por la ley o, en su defecto, por el juez.

3) Se levante por funcionario público un acta en la cual se haga constar la

naturaleza de las cosas ofrecidas, la repulsa del acreedor o su no
comparecencia y el depósito.

4) En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta conminándole a

retirar el depósito.

Fte: Cgo. it. 1212 -

Precd: c.c. abrg. 850 -
Conc: c.c. 331 -

Jurisprudencia

1.- "Las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa
recibirlo y seguida de la consignación, extinguen la obligación cuando han
sido efectuadas legítimamente para lo cual deben comprender toda la
suma adeudada, con más intereses devengados y los gastos líquidos e
ilíquidos" (G.J. Nº 527, p. 18).
 2.- V. los casos Nos. 5, 6, 7, 9 y 16 del art. 329.

ART. 333.- (Cosas pasibles de pérdida o de guarda onerosa). Si las cosas

consignadas corren el riesgo de perderse o deteriorarse, o su guarda demanda gastos
excesivos, el juez, a pedido del deudor, puede autorizar su venta en subasta pública,
debiendo depositarse el precio.

Fte: Cgo. it. 1211 -

Conc: p.c. 171 - c.c. 1410 -

ART. 334.- (Efectos de la consignación). La consignación declarada válida por

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al
deudor, quien no puede ya retirarla.

Conc: p.c. 515 -

c.c. 335 - 1319 - 1558 -

Jurisprudencia

1.- "Los pagos en consignación hechos por la actora demuestran su buena

fe de cumplir y formalizar los convenios, sin que la alegación de los
demandados de que ellos le son perjudiciales tenga eficacia para invalidar
dichos pagos, ya que para fundar legalmente la alegación referida los
demandados pudieron demandar la rescisión de los convenios en la vía y
forma determinados por ley" (G.J. Nº 1587, p. 121).

2.- "Para que la oferta de pago pueda ser tenida en cuenta e imputarse
válidamente el pago de capital de la obligación perseguida, es necesaria
la existencia de la respectiva resolución judicial ejecutoriada que la
declare válida, emanada del correspondiente proceso con que se
sustancia este tipo o especie de acción" (G.J. Nº 1676, p. 117).

3.- "Los recurrentes debían haber presentado testimonio de la sentencia

ejecutoriada que acepta la oferta de pago y consignación para demostrar
su existencia a los fines del art. 334 del c.c." (Lab. Jud. 1986, p. 359).
 4.- "Según establece este art., la consignación declarada válida por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera
al deudor, quien -en tal caso- ya no puede retirarla" (G.J. Nº 1729, p.
105).

5.- "El pago para ser válido debe haber sido aceptado por el acreedor o
haberse declarado tal por sentencia final, sin que pudiera existir la tercera
posibilidad" (Lab. Jud. 1989, p. 561).

6.- Véase el caso Nº 9 del art. 297.

ART. 335.- (Retiro del depósito).

I. El depósito que se retira por el deudor antes de su aceptación o de que se
declare válido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no produce ningún
efecto.

II. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depósito después de

su aceptación o de haberse declarado válido por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, no puede ya dirigirse contra los codeudores y los fiadores, ni hacer valer los
privilegios, la prenda y las hipotecas que garantizaban el crédito.

Fte: Cgo. it. 1213 -

Precd: c.c. abrg. 852 - 853 - 854 -
Conc: c.c. 334 -

Jurisprudencia

1.- "Mientras la consignación no sea aceptada por el acreedor, el deudor

puede retirarla" (G.J. Nº 1320, p. 130).

2.- Véase el caso Nº 4 del art. 334.

ART. 336.- (Gastos). Los gastos de la oferta real y la consignación válidas,

corren a cargo del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1215 -

 Precd: c.c. abrg. 851 -
Conc: c.c. 319 -

ART. 337.- (Obligaciones de hacer). Cuando la obligación es de hacer, el

acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la intimación para recibir la
prestación debida o colaborar realizando los actos necesarios para hacer posible el
cumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1217 -

Conc: c.c. 327 -

ART. 338.- (Oferta de inmueble).

I. La oferta para la entrega de un inmueble se hace intimándose al acreedor para
que tome posesión.

II. El deudor, después de la intimación, puede pedir el nombramiento de un

depositario, y en este caso se libera por la entrega del inmueble al designado en tal
calidad.

Fte: Cgo. it. 1216 -

Conc: c. com. 1063 - c.c. 330 -
 CAPITULO III

DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

ART. 339.- (Responsabilidad del deudor que no cumple). El deudor que no

cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no
prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad
de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable.

Fte: Cgo. it. 1218 -

Precd: c.c. abrg. 735 - 739 - 740 - 741 -
Conc: c. com. 159 - 1087 - p.c. 486 y s. -
c.c. 291 - 344 - 379 - 419 - 447 - 519 - 532 - 533 - 568 - 670 -761
- 887 - 1465 y s. -

El incumplimiento de las obligaciones implica que el obligado falta al deber de

prestación que impone el art. 291, cuando deja de cumplir voluntariamente ese deber, lo
que trae por consecuencia que se le fuerce a ello, observando las formalidades
prescritas por la ley.

De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato, el deber de

prestación, o sea, de cumplimiento exacto, al que corresponde simétricamente
(Messineo) el derecho del acreedor a la prestación. Cuando no ocurre esto, por razón
del incumplimiento, la ley establece dos soluciones: la ejecución forzosa que impone al
deudor, en su persona o en sus bienes, ejecutar la convención (o la sentencia) por
ministerio de la autoridad jurisdiccional competente, aún con ayuda de la fuerza pública
(arts. 291, 1465 y s. c.c., 486 y s. p.c.). O a falta del cumplimiento específico por este
medio, la satisfacción de su equivalente pecuniario como resarcimiento del daño
ocasionado con el incumplimiento, a mérito de lo que disponen este art. y el 344.

Corresponde al libre arbitrio del deudor cumplirla o no cumplirla. Si el

cumplimiento depende del arbitrio del deudor, aparecen las nociones de la culpa y el
dolo. Puede también ocurrir, que un obstáculo independiente del hecho positivo o
negativo del deudor le impida el cumplimiento exacto, lo que da como causa del
incumplimiento el genéricamente llamado caso, que puede ser fortuito, cuando alude
imprevisibilidad y de fuerza mayor cuando se refiere a la inevitabilidad.
 El artículo declara al deudor obligado al resarcimiento del daño, cuando no
prueba que el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable. El capítulo
no da ni una señal de lo que ha de entenderse por esas causas no imputables. Y este
silencio debe suplirse con la doctrina de los intérpretes. En el Cgo. abrg. (art. 741),
siguiendo a su modelo francés (art. 1148), se designa expresamente como causas
extrañas inimputables al deudor, la fuerza superior (mayor) y el caso fortuito, para
exonerarlo del resarcimiento.

La no-imputabilidad, supone la presencia de una causa impeditiva que caracteriza

el incumplimiento involuntario (Messineo), esto es, importa ausencia de culpa en el
deudor incumpliente (Mazeaud). El incumplimiento resulta, pues, ser un efecto que no
era evitable por el deudor. Ejemplos de esta noción dan los arts. 379 : imposibilidad
definitiva de la prestación y 1264: dispensa de colacionar el bien donado perecido. La
causa no-imputable del incumplimiento, consiste en cualquier hecho que da lugar a un
impedimento absoluto inevitable, o invencible e imprevisible, lo que evoca -como ya se
ha anotado- la noción tradicional del caso: fortuito y de fuerza mayor. Sin embargo,
según explica Messineo el Código modelo, éste ha innovado las disposiciones del c.c.
italiano de 1865, separando, dice, la noción de causa no-imputable de las del caso
fortuito y de fuerza mayor, al considerar aquélla en sentido negativo, como circunstancia
genérica impeditiva: no-culpa, ajena a la voluntad y conciencia del deudor, mientras que
el caso fortuito y la fuerza mayor, aparte su diferencia interna, deben concederse como
hechos positivos que en determinadas y taxativas circunstancias exoneran al deudor de
la responsabilidad por incumplimiento.

Aunque en ambos casos (hecho no-imputable y caso fortuito y fuerza mayor), la

consecuencia es que el deudor queda exonerado de la responsabilidad por
incumplimiento, se sostiene que la diferencia tiene una razón práctica, que consiste en
que se exige una prueba más gravosa para demostrar la fuerza mayor o el caso
fortuito.

El caso fortuito y la fuerza mayor, pueden ser eventos naturales (terremoto,

inundación, incendio, sequía, rayo, granizada, etc.), o hechos ajenos (hurto, estado de
guerra, naufragio, accidente de transportes, etc.), o también, el llamado factum principis
o determinaciones de los poderes públicos o más concretamente de la Administración
(expropiación, requisición, prohibición o limitación de enajenaciones, retiro del comercio
de ciertos bienes o de su curso de ciertas monedas, etc. V. el caso de jurisprudencia
Nº 5 del art. 346).

Algunos ejemplos, en los que señalan expresamente ambos casos: fortuito y de

fuerza mayor, que deben probarse, se encuentran en las disposiciones de los arts. 995
(daño ocasionado por cosa en custodia), 996 (daño ocasionado por animales), 997
(ruina de edificio), del c.c., o en el 1429 del c. com. (daños sufridos por los usuarios
de cajas de seguridad). Sólo respecto del caso fortuito, véase el art. 633, II del c.c.
sobre el perecimiento de la cosa viciada, o sólo respecto de la fuerza mayor, el art. 76
del c.f. sobre la falta de partida matrimonial.

En algunas situaciones particulares, como la que regla el art. 968, II), quien
recibe el pago indebido procediendo de mala fe, responde aún por el caso fortuito y la
fuerza mayor.

La prueba exigida al deudor por el precepto, debe demostrar: a) que impidió el

cumplimiento un acontecimiento independiente de los hechos por él realizados; b) que el
acontecimiento para él fue imprevisible e inevitable; c) que lo ha colocado en la
imposibilidad de cumplir la obligación o, al menos, en la imposibilidad de cumplirla
exactamente, y d) que las consecuencias del acontecimiento inimputable a él, que
resultan en daño del acreedor, no han sido aumentados o agravados por sus hechos
positivos o negativos.

jurisprudencia

1.- "Los arts. 729 y 730 (341) se refieren únicamente a los daños y
perjuicios que se pagan cuando hay tardanza u omisión en el
cumplimiento de la obligación o dejan de pagarse cuando la falta proviene
de causa extraña, de fuerza superior o de un acontecimiento fortuito"
(G.J. Nº 211, p. 1444).
2.- "Requerido para cumplir el contrato, lejos de hacerlo dio lugar a que se
lo demande para la indemnización de daños por su negativa y al
ordenarse el resarcimiento de daños se hace justa aplicación del art. 739
(339) que condena en daños e intereses al deudor que maliciosamente
retarda o elude el cumplimiento de su obligación" (G.J. Nº 848, p. 12).
3.- "No hay falta imputable al deudor (cuando) consigna en un
establecimiento de crédito en que deben hacerse los depósitos judiciales,
valor efectivo y bastante para solucionar su obligación, en la fecha de la
oferta real, efectuada con todos los requisitos de la ley" (G.J. Nº 701, p.
35).

4.- "Caída la ejecutada en mora desde el requerimiento que se le hizo para

el pago de la deuda, fue legal la imposición del abono de intereses desde
el día de la demanda" (G.J. Nº 775, p. 40).

5.- "En las obligaciones de hacer son aplicables los daños del incumplimiento
desde el día de la mora según los arts. 739 y 730 (339 y 340) del
c.c." (G.J. Nº 1211, p. 8).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1212, p. 46).

6.- "El cumplimiento del término y el retardo en el cumplimiento del contrato,

no dan lugar de inmediato a los intereses y daños y es necesario el
requerimiento previo de la mora, según la interpretación combinada de los
arts. 730 y 739 (340 y 339) del c.c." (G.J. Nº 1229, P. 106).

7.- "Su exigibilidad requiere que el deudor sea constituido en mora y al

ordenar su pago en autos sin observar ese requisito, la Corte ad quem
ha infringido el art. 739 (339) del c.c." (G.J. Nº 1249, p. 20).

8.- "Todo incumplimiento del contrato, que es ley para las partes según el
art. 725 (519) del c.c. se traduce en el resarcimiento de daños conforme
al art. 739 (339) del mismo código" (G.J. Nº 1263, p. 63).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1271, p. 26).

9.- "El incumplimiento del pacto, da lugar a su ejecución y al resarcimiento

de los daños, después que el obligado ha sido declarado moroso, por
requerimiento legal de parte interesada o por haberse estipulado que sin
necesidad de requerimiento se constituirá en mora, conforme disponen los
arts. 730 y 739 (339, 340 y 341, respectivamente) del c.c." (G.J. Nº
 1355, p. 31).

10.- "En toda obligación de entregar, cuando se extingue la cosa materia de

la prestación, la obligación se resuelve con el pago de una indemnización
de daños y perjuicios por parte del obligado que, en la especie, consta en
el proceso que ella ha sido ofrecida por el recurrente" (G.J. Nº 1611, p.
87).

11.- "El resarcimiento de daños y perjuicios sólo procede en los casos de

incumplimiento de una obligación o como emergencia de un hecho ilícito,
conforme a los arts. 339, 344, 346 y 984 del c.c., no así en contra de
todo litigante que no prueba su acción, por injusta que resultare ésta, en
cuyo caso todo daño ocasionado se concreta al pago de las costas cuyas
alcances están detallados por el art. 199 del p.c." (Lab. Jud. 1980, p.
149).

ART. 340.- (Constitución en mora). El deudor queda constituido en mora

mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1219 -

Precd: c.c. abrg. 730 (1º) -
Conc: c. com. 1281 - c.c. 311 - 341 - 343 - 445 - 905 - 1048 - 1503 -

Se llama mora al retraso del deudor, cuando la ley lo toma en consideración

para apreciar su responsabilidad (Planiol). Hay presunción de culpa, solamente juris
tantum en ese retraso mientras el moroso no pruebe la existencia de una legítima
excusa: qui en mora est, culpa non vacat (Giorgi).

La mora no quita la posibilidad de cumplir más tarde la obligación, pues que si la

prestación no pudiese efectuarse ya nunca, hay incumplimiento total, no simplemente
mora. Esta puede purgarse, aquél es irreparable.

La mora consiste sólo en la tardanza, retardo o demora (en latín, mora:

Valbuena) en el cumplimiento. Concretamente se refiere en general a la mora solvendi.
La mora debendi, supone un cumplimiento inexacto.
 Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la esencialidad del término (Messineo),
que consiste en que depende del término la necesidad que tiene el acreedor, no sólo de
recibir la prestación, sino recibirla oportunamente, esto es, en el momento establecido.
Si esa esencialidad resulta de la naturaleza del contrato o de la estipulación expresa de
las partes, atendida determinada finalidad, el retardo en el cumplimiento hace inútil el
eventual cumplimiento tardío,

Para hablar de mora, la obligación tiene que estar vencida y fundarse en un título
ejecutivo. Si es condicional, antes de que ésta se cumpla y si es a término antes de
que éste haya llegado, no puede hablarse de mora. Esta es la primera regla. La
segunda es que la intimación, el requerimiento del acreedor, u otro acto equivalente,
debe hacerse necesariamente. Las formalidades son obvias: debe hacerlas el acreedor o
su representante autorizado; la forma es generalmente la citación judicial, el acto
equivalente (diligencia notarial según el art. 571, v. gr.,), puede prestarse a diversas
interpretaciones, pero para hacer surtir efectos legales, la judicial, parece la única vía
efectiva.

Por regla general, no se produce automáticamente: exige un requerimiento

(Enneccerus-Lehmann), que se hace al vencimiento de la prestación o después del
vencimiento. El requerimiento es la reclamación del acreedor al deudor para que cumpla
la prestación. El requerimiento, dicen los autores aquí citados, no es una declaración de
voluntad, no es negocio jurídico (porque no está dirigido a provocar los efectos de la
mora), sino que es más bien un acto semejante a los negocios y precisamente una
reclamación.

Jurisprudencia

1.- "Los intereses principian a correr desde que el deudor se hace moroso"
(G.J. Nº 594, p. 3).

2.- "Conforme a los arts. 730, 739 y 746 (339 y 340) el deudor se
constituye en mora mediante requerimiento formal del acreedor o
demanda legalmente notificada" (G.J. Nº 648, p. 28).

3.- "El obligado se hace moroso sólo cuando es requerido por el acreedor,
salvo estipulación contraria" (G.J. Nº 795, p. 470).
4.- "Para la constitución en mora es indispensable el requerimiento
establecido por el art. 730 (340) del c.c." (G.J. Nº 1211, p. 8).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1212, p. 46).

5.- "La diligencia preliminar de requerimiento de mora no constituye un

proceso contradictorio en el que pueda hacerse valer excepciones, y
concluye simple y llanamente con la notificación que se efectúa al
obligado con el proveído del juez que así lo ordena, correspondiendo el
examen y resolución de las excepciones que se plantearen, dentro del
respectivo juicio" (G.J. Nº 1602, p. 131).

6.- "La Corte Suprema de Justicia tiene bien sentada la doctrina de que el
requerimiento de mora no es sino una simple diligencia previa que
concluye con la notificación del citado y cuyo objeto o finalidad no es más
que el de constituir en mora al obligado" (G.J. Nº 1611, p. 105).

7.- "Según los arts. 340 y 341 del c.c. constituye en mora el requerimiento
judicial u otro acto equivalente, que es innecesario si se ha convenido
que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del término, o
cuando la obligación proviene de hecho ilícito, o el deudor declara por
escrito que no cumplirá la obligación o, finalmente cuando así lo dispone
la ley en casos específicamente determinados" (G.J. Nº 1680, p. 160).

8.- "El requerimiento de mora tiene su aplicación en obligaciones sin término,

requerimiento que no es aplicable cuando está expresamente fijado el
plazo para el cumplimiento" (Lab. Jud. 1982, p. 200).

9.- "El requerimiento de mora termina con la citación del requerido por
tratarse de un acto que entre sus consecuencias, hace al deudor
responsable de los daños que sufre el acreedor" (Lab. Jud. 1983, p. 99).

10.- V. los casos Nos. 5, 6 y 9 del art. 339; 3 del art. 341; 22 y 32 del art.
568, y 5 del art. 639.
 ART. 341.- (Mora sin intimación o requerimiento). La constitución de mora tiene
efecto sin intimación o requerimiento cuando:
1) Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del
término.

2) La deuda proviene de hecho ilícito.

3) El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligación.

4) Así lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados.

Fte: Cgo. it. 1219 -

Precd: c.c. abrg. 730 -
Conc: c.f. 337 - c. com. 159 - 269 - 1035 - 1377 - c. tb. 59 - 115 - 116 -
c.c. 311 - 340 - 761 - 984 -

El art. es una excepción a la regla que excusa el requerimiento del acreedor y la

mora se produce por el sólo vencimiento del término, referido, al plazo a día cierto y en
los demás casos establecidos por la ley.

Jurisprudencia

1.- "Las palabras del art. 730 (341) declarando la mora por ley de la
convención, no son sacramentales, no son esenciales a ella y pueden
suplirse y expresar por otras que manifiesten la idea y voluntad de los
contratantes" (G.J. Nº 98, p. 905).

2.- "El interés penal estipulado en la escritura e préstamo, sin el pacto

explícito por el art. 730 (341), no puede exigirse por sólo el transcurso
del plazo, sino previo el requerimiento del acreedor" (G.J. Nº 576, p.
16).

3.- "No habiéndose estipulado en el contrato por el sólo transcurso del plazo
el obligado quedara constituido en mora, es preciso el requerimiento
previo que señala el art. 730 (340) del c.c." (G.J. Nº 1616, p. 128).
 4.- V. los casos Nos. único del art. 310, 9 del art. 339, y 7 del 340.

ART. 342.- (Efectos de la mora en cuanto a los riesgos).

I. El deudor en mora no se libera por la imposibilidad sobrevenida que para
cumplir la prestación derive de una causa no imputable a él, a menos de probarse que
la cosa comprendida en la prestación hubiera perecido igualmente en poder del
acreedor, si se la hubiese entregado.

II. La pérdida o extravío de la cosa sustraída ilícitamente no libera a quien la

sustrajo, de la obligación de restituir su valor.

Fte: Cgo. it. 1221 -

Precd: c.c. abrg. 729, i.f. -
Conc: c.c. 379 - 381 - 420 - 745 - 886 - 1283 -

Entre los efectos de la mora además del que hace correr en contra del deudor
los daños y perjuicios llamados moratorios, esta el que pone a cargo del moroso los
riesgos de la cosa. Es de rigor que cuando se ocasiona un daño, quien lo produce esta
obligado a repararlo. El precepto señala además, que la falta de cumplimiento de la
obligación del deudor moroso le hará responsable de los riesgos que su morosidad ha
originado.

Los principios de la equidad natural establecidos por los romanos y mantenidos

por los legisladores modernos, eximen al deudor de los riesgos de llamado caso (fortuito
o de fuerza mayor) o causas inimputables según el art. 339.

Esta regla, sin embargo, carece de eficacia, cuando el caso fortuito o fuerza
superior han sido precedidos o acompañados de culpa o dolo del deudor (que
corresponde examinar al tratar de los hechos ilícitos arts. 984 y s.). Tocante a este
precepto, el deudor corre los riesgos de la cosa, incluidos el caso fortuito y la fuerza
mayor, cuando por su cumplimiento es constituido en mora.

Es en esta situación que aparece el efecto relevante de la mora: la perpetuatio

obligationis (Messineo), o sea, la no liberación del deudor, aún cuando, durante la
mora, se verifique un hecho no imputable a él, que haga imposible la prestación y por
la cual, si no estuviese en mora, conseguiría él la liberación.
 Este efecto se presenta, ordinariamente, en las obligaciones de entregar una
cosa determinada que hace soportar, prácticamente, el riesgo y el peligro al deudor.

Si la mora esta de parte del acreedor (art. 327), la responsabilidad del deudor
disminuye o desaparece. La última parte del párrafo I del art. la disminuye en el
supuesto de que haya sido inevitable la pérdida de la cosa, aún cuando el deudor no
hubiese incurrido en incumplimiento y la cosa hubiese sido entregada al acreedor.

El resarcimiento del daño, que es otro efecto de la mora, sus modalidades y su

medida o entidad, están determinados en los arts. 344, 345 y 346, infra.

ART. 343.- (Obligaciones de no hacer). Las disposiciones sobre la mora son

inaplicables a las obligaciones de no hacer; cualquier hecho que contravenga a éstas
importa incumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1222 -

Precd: c.c. abrg. 738 -
Conc: c.c. 340 y s. 1469 -

Concretándose el incumplimiento en las obligaciones negativas a la mera omisión

del deber de no-hacer, no es necesario recurrir a las normas sobre la mora, porque el
incumplimiento se manifiesta en el hacer de lo que no se debería hacer. El deudor, sin
embargo tiene el derecho de probar la causa no-imputable a él para exonerarse del
resarcimiento.

Jurisprudencia

1.- "En las obligaciones de este género, el deudor se constituye responsable

por el sólo hecho de la contravención" (G.J. Nº 181, p. 901).

2.- "En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es

responsable de daños y perjuicios, por el sólo hecho de la contravención"
(G.J. Nº 790, p. 30).

3.- V. el caso único del art. 454.

 ART. 344.- (Resarcimiento del daño). El resarcimiento del daño, en razón del
incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia
de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes.

Fte: Cgo. it. 1223 -

Precd: c.c. abrg. 742 -
Conc: c.c. 339 - 421 - 568 - 585 - 596 - 738 - 850 - 884 - 889 - 933, II)
- 994 -

Surge una pregunta previa, sobre, el por qué el Código regula en este capítulo la
reparación del daño a causa del incumplimiento de las obligaciones, que en el fondo no
es más que una especie de reparación por hecho ilícito, que está regulado en otro título
y parte (arts. 984 y s.) Giorgi, contesta el interrogante, indicando que ha sobrevivido el
concepto romano de no considerar nunca, como obligación nueva y diversa de la
primitiva, la emergente del incumplimiento contractual imputable al deudor. Si se puede
discutir la noción de hecho ilícito que se atribuye al incumplimiento, baste recordar que
esa noción faltando a las prescripciones de los arts. 291 y 339, es incurrir en un hecho
ilícito.

Los arts. 344, 345 y 346, podían haber sido formulados en uno y con mejor
concordancia, pues, en su aparente claridad, encierran una contradicción de bulto. La
debida interpretación de sus disposiciones exige examinar el concepto jurídico del daño,
para luego ver cuál es el daño resarcible y a quién corresponde el peso de la prueba.

Ha de entenderse por daño en el incumplimiento de las obligaciones, toda

disminución del patrimonio del acreedor resultante de la inobservancia del deber de
prestación por parte del deudor. Para Capitant, es el perjuicio material o moral sufrido
por una persona, que da lugar a reparación cuando deriva del incumplimiento de una
obligación contractual o legal o de un hecho ilícito cuya responsabilidad es impuesta por
la ley a una persona. La disminución a tenor del art. 344 puede consistir en la pérdida
surgida (damnum emergens) y en la ganancia de que ha sido privado (lucrum cesans).
Según este artículo, entonces, el daño resarcible comprende la disminución actual y la
potencial en el patrimonio del acreedor. La disposición es absoluta y concluyente. Sin
embargo, consigna su limitación en las disposiciones siguientes (345 y 346), que son
las del corte clásico en la materia, contenidas como en todas las legislaciones en el
Cgo. abrg. El daño comprende lo previsto o lo que haya podido preverse al tiempo del
contrato, cuando no interviene dolo del deudor y a lo que sea consecuencia directa o
inmediata del incumplimiento, como por ejemplo la pérdida de transportes contratados,
inclusive con cláusula penal, a consecuencia de la no entrega de los vehículos por el
deudor en el plazo señalado en el contrato. El daño emergente (la pérdida sufrida),
puede configurarse en el aumento de precio en los vehículos o la claúsula penal del
contrato conexo y el lucro cesante (la ganancia de que se ha privado al acreedor), se
configura en lo que ha dejado de ganar el transportista comprador de los vehículos, al
no poder cumplir sus contratos de transporte. La prueba, que cae a cargo del acreedor,
consistirá en demostrar que los contratos de transporte, los había celebrado justamente
en conexión con el contrato de adquisición de los vehículos. Ahí existe lucro cesante,
como una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor de los
vehículos, pero sin el carácter absoluto y potencial que supone el art. 344.

Capitant, considera el "damnum emergens", como la pérdida causada al

acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor. Se opone a ella, agrega, el
lucrum cesans, que es lo que se deja de ganar, o sea, la privación de ganancia que
habría procurado el acreedor el cumplimiento. Ej.: un comerciante se ve obligado a
obtener y a precio mayor de un tercero productos que ha pagado y no recibe. El
damnum emergens -dice- está en la diferencia entre el precio pagado a su proveedor y
el de la compra efectiva. el lucrum cesans es ganancia que habría percibido por la
venta de esos productos. Estas nociones repiten casi literalmente lo dispuesto por el
art., en examen, tomado del art. 742 del c.c. abrg. y que guardan conformidad con los
preceptos de sus modelos, los Cgos. italiano de 1942 y el francés de 1802: el
resarcimiento o la indemnización comprende la pérdida sufrida por el acreedor (damnum
emergens) y la ganancia de que ha sido privado, (lucrum cesans).

La valoración del daño directo (art. 346) para determinar la medida del
resarcimiento, supone, entonces, la pérdida efectiva que sufre el acreedor o daño
emergente, que es el elemento positivo del instituto y que está constituido por la
prestación que falta, es decir, que no se ha hecho, por una parte. Por la otra, el
elemento negativo o falta de ganancia o lucro cesante, toda vez que pueda ser
configurable como elemento de daño directo, esto es, como acrecimiento patrimonial que
el acreedor verosímilmente hubiera obtenido si el cumplimiento se hubiera producido
(por ej.: reventa, con provecho, de la casa que debía ser entregada y no lo fue), pero
que no se obtuvo justamente por razón del incumplimiento. Así, dice Messineo, el lucro
cesante es un componente del daño directo y resarcible. La responsabilidad del
resarcimiento, desde los romanos (Scaevola), distingue dos aspectos o manifestaciones,
clásicamente conocidas: el daño emergente o damno vitando que corresponde
exactamente a la pérdida sufrida y el lucrum captando que representa la ganancia
dejada de percibir por efecto directo del daño.

El daño indirecto, por el contrario, es aquél que sale de la órbita de la relación

de causa a efecto entre incumplimiento y daño y, por lo tanto, no cuenta en la
valoración del daño resarcible.

Los resultados son los mismos que en el régimen abrogado, cuyos arts. 742,
743 y 744 han sido repetidos en los arts. 344, 345 y 346.

La dificultad interpretativa habría sido evitada, si las disposiciones de los arts.

344 y 346 hubieran sido reunidas en sólo uno, equivalente, por ejemplo, al del art.
1223 del Cgo. italiano, que ha servido de modelo al nuevo Código.

El Cgo. alemán (arts. 249 y 252), prescinde de los principios tradicionales y

dejando de lado las distinciones del sistema francés, entre daños previstos e
imprevistos, directos e indirectos, sanciona con carácter absoluto la regla de la
reparación íntegra, por la cual el acreedor puede exigir una indemnización que
reemplace el beneficio y la utilidad que el habría obtenido con el cumplimiento íntegro,
efectivo y oportuno de la obligación, incluyendo naturalmente el lucro cesante
(Loewenwarter).

Jurisprudencia

1.- "El demandado que estaba obligado a entregar el cocal después de la

cosecha con el consiguiente beneficio, debe pagar los daños sufridos en
la cosecha siguiente, como una consecuencia inmediata de la falta de
beneficio de la anterior" (G.J. Nº 960, p. 43).

2.- "En el resarcimiento del daño por la pérdida ocasionada al acreedor por
el incumplimiento que regla el art. 742 (344) del c.c. ha de tenerse en
cuenta las reglas de equidad que establecen los arts. 743 y 744 (345 y
346) del mismo código y según las cuales el deudor sólo esta obligado a
 satisfacer los daños previstos o que han podido preverse en el contrato
cuando la obligación se incumple por dolo suyo y aún en este caso
(existencia de dolo) la condenación sólo debe comprender los daños que
sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución o de mala
ejecución del contrario" (G.J. Nº 1215, p. 22).

3.- "Cuando la sentencia condena enunciativamente a la obligación de

resarcimiento de daños, queda sujeta a averiguación, calificación y
liquidación en la vía sumaria que debe abrirse al efecto (generalmente en
ejecución de sentencia), para su debida determinación a mérito de las
reglas de los arts. 742, 743 y 744 (344, 345 y 346) del c.c." (G.J. Nº
1308, p. 43).

4.- "Los fallos de instancia al declarar que los daños no se han justificado en
forma legal, no atentan contra la cosa juzgada como se argumenta en el
recurso, una vez que se han dado sobre la base de la prueba aportada
que ha sido apreciada sin infringir ninguna regla de criterio legal" (G.J.
Nº 1308, p. 43).

5.- "Conforme al art. 742 (344) del c.c. los daños e intereses debidos al
acreedor nacen, en general, de la pérdida que ha sufrido y de la
ganancia de que ha sido privado (y) para concretar la utilidad que es en
lo que realmente consiste "la ganancia de que ha sido privado" (debe
averiguarse en juicio)" (G.J. Nº 1317, p. 105).

6.- "Según los arts. 742 y 746 (344 y 347) del c.c. los daños resultantes
de la falta de cumplimiento en la obligación, o de la demora en la
ejecución de un contrato, hacen correr los intereses legales desde la
fecha de la demanda" (G.J. Nº 1362, p. 31).

7.- V. el caso Nº 3 del art. 346.

ART. 345.- (Daño previsto). El resarcimiento sólo comprende el daño previsto o

que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor.

Fte: Cgo. it. 1225 -

 Precd: c.c. abrg. 743 -
Conc: c.c. 346 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "El tribunal no puede de oficio mandar la indemnización de daños e

intereses que no han sido demandados" (G.J. Nº 265, p. 1697).

2.- "Los daños resolutivos de la falta de cumplimiento de una obligación sólo

pueden ser exigidos por la mora o por el dolo en que hubiese incurrido el
deudor" (G.J. Nº 554, p. 9).

3.- "Conforme a los arts. 742 y 744 (345 y 346) hacen parte de daños los
ocasionados por efecto inmediato y directo de la ejecución del contrato"
(G.J. Nº 592, p. 8).

4.- "Conforme a los arts. 743 y 744 (345 y 346) tales perjuicios no deben
comprender sino lo que han sido previstos o podido preverse desde el
contrato, y que hayan sido consecuencia inmediata y directa de la falta
de cumplimiento de la convención" (G.J. Nº 702, p. 4).

5.- V. los casos Nos. 8 del art. 339 y 3 y 4 del art. 344.

ART. 346.- (Daños inmediatos y directos). Aunque haya dolo del deudor, el
resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la pérdida experimentada por el
acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1223 -

Precd: c.c. abrg. 744 -
Conc: c.c. 345 -
Comprendido en la anot. al art. 344.

Jurisprudencia
1.- "Hacen parte de los daños ocasionados por efecto inmediato y directo de
la inejecución del contrato, tanto la pérdida de los gastos efectuados para
el transporte del ganado, cuanto la ganancia que pudo reportar mediante
el abono por su conducción" (G.J. Nº 592, p. 9).

2.- "Los jueces para fijar y apreciar los daños deben referirse a las causas
inmediatas de la obligación, sin poder asentar sus resoluciones con
respecto a hechos o acontecimientos futuros e imprevisibles por su
naturaleza" (G.J. Nº 1230, p. 10).

3.- "El lucro cesante que consiste en la ganancia que se ha dejado de

percibir, como consecuencia inmediata, directa y necesaria del acto que
da lugar a la responsabilidad de indemnización... no puede extenderse a
las posibilidades de venta, ganancias, contratación de créditos usurarios,
etc." (G.J. Nº 1308, p. 46).

4.- "De acuerdo al art. 744 (346) del c.c., como una de las excepciones y
modificaciones a lo previsto por el art. 744 (344) del mismo cuerpo
legal, los daños e intereses por la pérdida experimentada por el acreedor
o de la ganancia de que ha sido privado, sólo deben comprender lo que
sea una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento"
(G.J. Nº 1602, p. 142).

5.- "La devaluación del signo monetario dispuesta por el D.L. de 27 de

octubre de 1972, no tiene ni puede tener relación alguna con el
incumplimiento del contrato que dio origen al presente litigio y menos
puede constituir la consecuencia inmediata y directa a que se refiere el
art. 744 (346) del c.c., porque aquélla constituye un caso de fuerza
mayor ajeno a la voluntad de las partes contratantes y posteriormente
contendientes, por lo que el pago ordenado por tal concepto en las
resoluciones de grado que motivan este recurso, resulta indebido" (G.J.
Nº 1602, p. 142).

6.- V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 344.

ART. 347.- (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias). En las obligaciones

que tienen por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el
cumplimiento sólo consiste en el pago de los intereses legales desde el día de la mora.
Esta regla rige aún cuando anteriormente no se hubieran debido intereses y el acreedor
no justifique haber sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en
medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida,
siempre que se encuentren dentro de los límites permitidos.

Fte: Cgo. it. 1224 -

Precd: c.c. abrg. 746 -
Conc: c. com. 798 - c.c. 84 - 409 - 414 -

En las obligaciones pecuniarias, o sea en aquéllas que tienen por objeto entregar
una suma de dinero, el retardo en el cumplimiento da lugar al pago de intereses,
llamados precisamente por eso moratorios, que la ley fija como medida de resarcimiento
y que se deben desde el día de la mora, aún cuando el acreedor no haya demostrado
haber sufrido daño alguno. La tasa de esta medida fija la ley: interés legal (art. 414) o
el moratorio-bancario para los créditos especiales sometidos a legislación especial (c.
com. art. 798 y c.c. art. 415).

Jurisprudencia

1.- "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma
determinada, los daños y perjuicios procedentes de la mora en la
ejecución, consisten en la condenación al pago de los intereses legales"
(G.J. Nº 454, p. 8).

2.- "El deudor de cantidad determinada que incurre en mora, es responsable

a la satisfacción de intereses legales desde el día de la demanda" (G.J.
Nº 659, p. 7).

3.- "El mandatario debe, conforme al art. 1344 (820) los intereses de sumas
que ha empleado en su uso, desde el día en que las empleó, y los
correspondientes a aquéllas en que saliere alcanzado, desde el día en
que se hubiese constituido en mora" (G.J. Nº 720, p. 41).

4.- "La condenación al pago de los intereses debe satisfacerse sólo desde el
 día de la demanda, excepto en que en los casos en que la ley los hace
correr antes" (G.J. Nº 720, p. 41).
5.- "No siendo abonable a enunciada cantidad ni requeridos esos pagos,
tampoco son abonables los intereses a que con mala aplicación del art.
746 (347) se condena a los demandados" (G.J. Nº 721, p. 7).

6.- "Al condenarse al pago de intereses legales desde el día de la demanda,

no se viola este art." (G.J. Nº 776, p. 30).

7.- "Tratándose de letras de cambio, se ha hecho la condenación de

intereses desde el día del protesto, conforme al c. com. sin que haya
podido tener aplicación el art. 746 (347) del c.c., porque son de
preferente aplicación las reglas particulares que rigen el comercio" (G.J.
Nº 798, p. 4).

8.- "Versando la demanda sobre el pago de una suma de dinero, como por
daños resultantes de la diferencia del precio de una cantidad de cebada,
la condenación al pago de esos daños no pudo sino referirse a los
intereses legales reclamados en la demanda" (G.J. Nº 827, p. 21).

9.- "El art. 746 (347) impone al deudor la obligación de satisfacer el interés
legal desde el día de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado
ninguna pérdida" (G.J. Nº 846, p. 31).

10.- "Los daños y perjuicios, tratándose de la demora en la entrega de una

suma, no consiste más que en el pago del interés legal, según el art.
746 (347) del c.c." (G.J. Nº 876, p. 21).

11.- "En las obligaciones de pago de una suma determinada, los daños
consisten en el interés legal que debe satisfacerse desde el día de la
demanda" (G.J. Nº 897, p. 53).

12.- "Justificada la falta de devolución oportuna del dinero el pago de los

intereses legales debe (computarse) desde la indicada notificación (con la
demanda)" (G.J. Nº 904, p. 44).
 13.- "Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino
también por ministerio de la ley, en compensación de los daños
resultantes de la demora en la ejecución de obligaciones consiste en
sumas determinadas" (G.J. Nº 938, p. 37).

14.- "El resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de obligaciones que

tienen por objeto una suma de dinero, consiste en el pago de intereses
desde el día de la mora según la tasa legal establecida por el art. 414
del c.c." (G.J. Nº 1620, p. 169).

15.- V. los casos Nos. 1 del art. 340 y 6 del art. 344.

ART. 348.- (Culpa concurrente del acreedor).

I. Si un hecho culposo del acreedor hubiere concurrido a ocasionar el daño, el
resarcimiento se disminuirá en proporción a la gravedad de tal hecho y a la importancia
de las consecuencias derivadas de él.

II. No hay lugar al resarcimiento por el daño que el acreedor hubiera podido
evitar empleando la diligencia ordinaria.

Fte: Cgo. it. 1227 -

Conc: c.c. 928 - 984 -

Con esta disposición, se aplica a la materia contractual la figura del concurso de

culpas (Messineo), por cuya virtud cada uno de los sujetos que haya concurrido a
ocasionar el daño, responde en proporción al grado de su culpa eficiente, de lo cual
deriva, en el supuesto del art. primer parágrafo, la reducción de la medida del
resarcimiento debido por el deudor, imputando en parte al acreedor el hecho del
incumplimiento, o la total exoneración de aquél, en el supuesto del parágrafo II.

ART. 349.- (Responsabilidad por hecho de los auxiliares). El deudor que para
cumplir la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de
éstos, salva voluntad diversa de las partes.

Fte: Cgo. it. 1228 -

Conc: c. com. 90 - c.c. 991 - 992 -
 Es una aplicación particular a la materia en examen, de la regla general del art.
992 del Código y del art. 90 del c. com.

ART. 350.- (Cláusulas exonerativas de responsabilidad). Los pactos siguientes

son nulos:
1) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el daño que
deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.

2) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado

por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de él o de
sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden público.

Fte: Cgo. it. 1229 -

Conc: c. com. 947 - c.c. 628 - 629 - 698 - 866 -

Declarados nulos los pactos que exoneran o limitan la responsabilidad del deudor
por dolo o culpa grave, quiere decir que los pactos que admiten esa exoneración por
culpa leve, son válidos (Messineo).

Entre los casos de aplicación del inc. 2) del art., ejemplificativamente, se tiene:

- En el contrato de arrendamiento (art. 698).

- En el contrato de transportes (c. com. art. 947).
- En el depósito de hoteles, posadas y tambos (art. 866).
- En el caso del cedente que no puede ser exonerado contractualmente de
garantizar la existencia del crédito, si la inexistencia derivare de un hecho
propio (art. 392).
- También según el art. 1713 del Código modelo, omitido en la adopción no
obstante responder a principios generalmente admitidos, la dispensa
previa de rendir cuentas para el mandatario.
 TITULO II

DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I

DISPOSICION GENERAL

ART. 351.- (Modos de extinción de las obligaciones). Las obligaciones se

extinguen por:
1) Por su cumplimiento.
2) Novación.
3) Remisión o condonación.
4) Compensación.
5) Confusión.
6) Imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, no imputable al deudor.
7) Prescripción.
8) Otras cosas determinadas por la ley.

Precd: c.c. abrg. 825 -

Conc: c. com. 461 - 462 - 786 - 1554 - c. tb. 41 - 42 y s. - c.c. 295 - 352 -
358 - 363 - 376 - 379 - 939 - 1388 - 1492 -

Jurisprudencia

1.- "El pago hecho por el deudor de cualquiera de los modos prescritos por
el art. 825 (351) del c.c., extingue su obligación, sin que se pueda decir
que semejante pago destruye la cosa juzgada que lo ordenó" (G.J. Nº
39, p. 5).

2.- "Toda obligación legalmente celebrada no queda extinguida sino por el

pago, con arreglo a los arts. 725 (519) y 825 (351) del c.c." (G.J. Nº
518, p. 5).

3.- "El auto que declara extinguida la obligación a mérito de una escritura,
que luego fue anulada como consecuencia de la nulidad de la transacción
 que acredita, queda sin efecto, retrotrayéndose de este modo las cosas a
su estado anterior" (G.J. Nº 581, p. 11).

4.- "La excepción de pago opuesta por el ejecutado es procedente por estar
justificada por el documento que lo acredita, cuya admisión no viola lo
dispuesto por el art. 825 (351) del c.c." (G.J. Nº 795, p. 15).

5.- "El pago plenamente justificado conforme al inc. 1º del art. 825 (351, 1)
del c.c., tiene eficacia para excepcionar el cumplimiento de la obligación"
(G.J. Nº 1361, p. 31).
 CAPITULO II

DE LA NOVACION

ART. 352.- (Novación objetiva). Se extingue la obligación cuando se la sustituye

por otra nueva con objeto o título diverso.

Fte: Cgo. it. 1230 -

Precd: c.c. abrg. 862 - 863, 1º) -
Conc: c. com. 875 - c.c. 351, 2) - 432 - 441, 1) - 450 - 519 -

Es una de las formas de extinción de las obligaciones, originaria del Derecho

romano, que se ha transformado mucho en el decurso histórico hasta desaparecer
prácticamente en las legislaciones modernas.

El Cgo. suizo la alude apenas en dos artículos y el Cgo. alemán no la menciona.

Este no la considera un modo sui géneris de extinguir la obligación, sino como un
efecto que puede nacer de toda trasmisión o sucesión de la relación obligatoria, que se
estima como método más racional, neto y positivo que elimina toda confusión y todo
equívoco (Giorgi).

La novación no se utiliza ya, como en Roma, para realizar indirectamente la

trasmisión de créditos. La cesión de créditos (art. 384 y s.), institución nueva, permite
alcanzar directamente ese resultado (Mazeaud). Sin embargo, aunque ha perdido mucho
de su importancia como figura jurídica autónoma, a causa del nacimiento de institutos
diferenciados, no estaría justificado considerarla como un instituto absolutamente
superado (Messineo).

La palabra novación indica la sustitución convencional de una nueva obligación a

la obligación antigua, de manera que ésta quede extinguida. La nueva obligación debe
diferir de la antigua. Es la condición esencial para que exista novación. Sus elementos
constitutivos son: a) existencia de una obligación que debe extinguirse; b) una nueva
creada para extinguir la anterior y cuya diferencia no la presente como una simple
modificación de aquélla; c) capacidad de disponer en ambas partes, y d) el animus
novandi, o sea, la voluntad y acuerdo para extinguir la primitiva obligación.
 Según todas las legislaciones que reglamentan la novación (art. 863 del Cgo.
abrg.), hay tres maneras de novación: a) por cambio de acreedor, cuando en la nueva
obligación un nuevo acreedor sustituye al antiguo, para con el cual queda liberado el
deudor; b) por cambio de deudor, cuando un nuevo deudor sustituye al antiguo, que
queda liberado por el acreedor, y c) por cambio de objeto, cuando el deudor contrae
para con su acreedor una nueva deuda, que viene a sustituir a la anterior que queda
extinguida. Planiol y Ripert Señalan además otra manera: por cambio de causa. Las
sutilezas a que da origen la teoría de la causa (que se examina con el art. 489), sólo
pueden explicarse con ejemplos: a) en el cambio de objeto, Juan que debe a Pedro una
renta vitalicia, nova esa obligación con la entrega de un capital equivalente; b) en el
cambio de causa, Juan que debe 10.000 $b. a Pedro por alquileres devengados, nova
esa obligación por otra de mutuo con interés al plazo de dos años.

El Código estrictamente ceñido a su modelo en este punto, sólo legisla dos

especies (radicalmente diversas: Messineo) de novación: la objetiva y la subjetiva pasiva
(cambio de deudor o delegación: v. el art. 395 y s.), ignorando la activa o cambio de
acreedor. De acuerdo a las regulaciones del Código modelo, Messineo explica que la
novación objetiva, supone una relación que media entre los mismos sujetos de la
obligación originaria, que se sustituye por otra obligación, con objeto o título diverso
(aliquid novi) a la precedente, de modo que el deudor queda actualmente, obligado con
base en la nueva obligación. El nacimiento de la nueva obligación produce la exitinción
de la antigua.

Esta especie de novación difiere del reconocimiento de deuda (art. 956), que
tiene sólo una función puramente declarativa, para remover, con eficacia retroactiva, la
falta de certeza sobre la existencia o la medida de la obligación. También se diferencia
de la dación en pago (art. 307, II, v. la anot. respectiva), porque con ésta únicamente
se sustituye el objeto del cumplimiento, pero no la obligación en sí. La dación en pago,
aclara Messineo, corresponde a la fase del cumplimiento con el que es simultánea,
mientras la novación corresponde a la fase constitutiva de la nueva obligación (v. el
caso de jurisprudencia Nº 7, infra).

El cambio en las modalidades (término, condición) o en las garantías accesorias

(hipoteca, prenda, fianza), no produce novación, salvo en caso de una condición que
afecte a la existencia misma del crédito (Planiol y Ripert), por la cual la nueva
obligación puede existir en circunstancias en que la antigua desaparecería o
inversamente.

Jurisprudencia

1.- "En la sustitución de una deuda por otra, de suerte que como
consecuencia lógica produzca el efecto de extinguir la deuda antigua y
crear la nueva, menester es que la novación se halle claramente
establecida, o que la voluntad de hacerla aparezca manifiestamente de la
escritura" (G.J. Nº 356, p. 1431).

2.- "La rebaja condicional del crédito, no importa novación, por no estar
comprendida en ninguno de los casos de este art." (G.J. Nº 404, p.
345).

3.- "El endoso no es simple, ni carece de los requisitos que legalmente debe
contener para que pueda calificársele de mera comisión de cobranza,
siendo por valor cierto recibido y sin ninguna limitación en orden a los
intereses estipulados, fue una novación perfecta" (G.J. Nº 486, p. 3).

4.- "El contrato de novación cuya legalidad se había contradicho ante el

inferior, fue solemnemente ratificado y confirmado por los mismos
contratantes, revestidos de legítima personería y la capacidad necesaria"
(G.J. Nº 486, p. 7).

5.- "Habiéndose estipulado entre el Banco y el deudor la novación de crédito

en la forma prevista por el caso 1º de este art. (cambio de objeto),
quedó extinguido el contrato primitivo" (G.J. Nº 612, p. 4).

6.- "La obligación de pagar el precio de una fracción de tierras no fue

extinguida por las estipulaciones de la escritura posterior que se limita a
cambiar las tierras vendidas con otras con el consentimiento del
comprador, quedando subsistente la responsabilidad para éste de pagar el
precio convenido (no importa) novación de contrato" (G.J. Nº 618, p. 9).

7.- "El abono hecho en mensualidades de una parte de la cantidad

indemnizable al actor, no importa novación en cuanto a la forma de pago
 del saldo, por no existir el expreso y necesario consentimiento de éste"
(G.J. Nº 699, p. 5).

8.- "Para que exista novación debe haber renovación de causa o de

persona, como requiere el art. 862 (352)" (G.J. Nº 713, p. 19).

9.- "Según el art. 862 (352) del c.c. para probarla no se requiere de
instrumento público porque no se trata de un contrato solemne, siendo
suficiente, valedero y legal el documento privado para acreditar la
excepción perentoria promovida en virtud de la novación alegada" (G.J.
Nº 1298, p. 10).

10. "Para el art. 862 (352) del c.c., conforme con la doctrina, hay novación
cuando el nuevo contrato quita o desata la obligación primitiva, por
renovación de causa" (G.J. Nº 1360, p. 37).

11. "La Corte ad quem, no ha infringido la ley al revocar el solvendo

(intimación) por falta de fuerza ejecutiva, visto que la obligación contraída
originariamente por el ejecutado, ha sido objeto de novación, sujeta a las
reglas de los arts. 862 y 863, caso 2º (352) del c.c., según resulta del
documento transaccional de fs...., que, además, por estar sometido a
condiciones suspensivas carece de fuerza ejecutiva" (G.J. Nº 1607, p.
32).

ART. 353.- (Voluntad de novar).

I. La voluntad de novar no se presume y debe resultar de modo inequívoco.

II. Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un término y cualquiera

modificación accesoria de la obligación no implican voluntad de novar.

Fte: Cgo. it. 1230 - 1231 -

Precd: c.c. abrg. 865 -
Conc: c.c. 395 - 519 -

La regla sancionada por este artículo, según la cual la novación no se

presupone, sino que ella debe resultar claramente del acto de voluntad de efectuarla,
suministra la norma esencial para determinar cuando existe o no existe novación
objetiva. Esta es llamada así -novación objetiva- cuando entre las mismas personas se
sustituye una deuda a la antigua.

El ánimus novandi esto es, la intención de extinguir una obligación y crea otra
(Mazeaud), no requiere prueba especial ni solemne; basta con que resulte clara,
inequívocamente, del acto de voluntad, entendiendo por acto el acuerdo de partes, no el
documento en que consta. Sin embargo el documento como elemento de prueba será
inexcusable, cuando la entidad del acto sobrepasa el límite fijado en el art. 1328, 1).

Resulta de lo dicho que la intención de novar puede ser expresa y tácita. La

expresa no requiere palabras sacramentales y será suficiente cualquier frase idónea que
manifieste voluntad del acreedor de liberar de la obligación precedente al deudor,
aceptando en su lugar la obligación nueva. La tácita resulta cuando el deudor es
desligado absolutamente de la obligación primitiva, o cuando la segunda obligación
contiene un cambio tan sustancial comparado con la primera, que no permita
considerarla como simple modificación de la obligación precedente. Esto es, que haya
incompatibilidad entre ambas obligaciones.

Jurisprudencia

1.- "La ley prohibe la prueba testimonial cuando la obligación excede de $

250 ($b. 5.000) y la que declara sin valor alguno las presunciones en
materia de novación (art. 865 = 353); no excluye la confesión, sea
espontánea o provocada, como juramento decisorio" (G.J. Nº 182, p.
909).

2.- "Por este artículo la novación no se presume, siendo necesario que la

voluntad de hacerla resulte manifiestamente" (G.J. Nº 360, p. 1459).

3.- "Según este artículo (865 del Cgo. abrg.) la escritura que requiere para
hacer constar la novación no se refiere a un instrumento público, por ser
solamente este contrato, sino simplemente a cualquier acto escrito que
manifieste la voluntad de efectuarla" (G.J. Nº 522, p. 10).

4.- "Según este artículo la novación no se presume y debe constar por

 documento que reúna los requisitos legales" (G.J. Nº 604, p. 11).

5.- "Cualquier novación, como la alegada por el recurrente, debe constar

necesariamente por escrito, de acuerdo a lo previsto por los arts. 865
(353) y 928 (1328, I) del c.c." (G.J. Nº 1609, p. 149).

6.- V. el caso Nº 7 del art. 395.

ART. 354.- (Destino de los privilegios y garantías reales). Los privilegios y

garantías reales del crédito anterior se extinguen por la novación si las partes no
convienen expresamente en mantenerlos para el nuevo crédito.

Fte: Cgo. it. 1232 -

Precd: c.c. abrg. 871 -
Conc: c. com. 909 - c.c. 1341 - 1388, 1) -

Además del convenio de las partes, es imprescindible el consentimiento del

tercero, si lo hay, que haya constituído la garantía en favor del deudor (aplicación de los
arts. 916, II) y 1360, I).

ART. 355.- (Reserva de garantías en las obligaciones solidarias). Cuando la

novación se celebra entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, pero con efecto
liberatorio para todos los demás, los privilegios y garantías reales del crédito anterior
pueden reservarse solamente sobre los bienes del deudor con quien se hace la
novación.

Fte: Cgo. it. 1233 -

Precd: c.c. abrg. 872 - 873 -
Conc: c.c. 402 - 433 - 441, 1) -

Este y el artículo anterior se refieren a los efectos de la novación, aunque no los

contemplan todos. Para concretar su examen a ellos, es previo decir que el primer
efecto de la novación es doble: extingue una obligación y crea otra.

Su efecto extintivo es como el del pago. La obligación novada desaparece con

todos sus accesorios: hipotecas o privilegios; los fiadores quedan igualmente liberados y
los codeudores solidarios también se liberan, cuando el acreedor consiente novar con
uno de ellos solamente. La nueva deuda nace, así, pura y simple, puramente
quirografaria. todo esto, en el supuesto de que las partes no convengan expresamente
en mantener los accesorios para el nuevo crédito (art. 354) o se haya hecho reserva
sobre los bienes del deudor solidario que hace la novación (art. 355).

Sin embargo debe tenerse en cuenta, para la aplicación de las reservas regladas
por ambos artículos, las siguientes exigencias:

- Tratándose de fiadores, éstos tienen que manifestar expresamente su

consentimiento. Si el acreedor subordina la validez de la novación a la obligación de los
fiadores y éstos no consienten, no hay novación. En la solidaridad, los codeudores
juegan un papel similar al de los fiadores. Si el acreedor exige el consentimiento de
todos y uno sólo lo rehusa, no hay novación.

- Respecto de los privilegios y garantías reales, pueden conservarse si el

propietario de los bienes que los constituyen, presta su consentimiento.

Las reservas de que hablan los artículos que aquí se examinan deben ser
expresas y contemporáneas a la novación. La novación ultimada con el fiador, no libera
al deudor principal, salvo que resulte abiertamente que las partes quisieron cargar al
fiador todo el peso de la obligación, liberando al deudor principal. No se aplica en este
supuesto (novación), la regla del art. 920.

ART. 356.- (Invalidez de la novación).

I. La novación no tiene validez si la obligación anterior es nula.

II. Si la deuda anterior proviene de título anulable, la novación es eficaz cuando

el deudor asume válidamente la nueva deuda conociendo el vicio susceptible de
invalidar dicho título.

Fte: Cgo. it. 1234 -

Conc: c.c. 403 - 473 - 493 - 549 - 554 -

Si la obligación anterior estuviese viciada de nulidad insubsanable, como por vicio

de objeto o de causa, v. gr., o estuviese extinguida ya antes de que surja la nueva, la
novación no tiene validez alguna.

En cambio, en las obligaciones civiles anulables o no válidas por vicios de

incapacidad, error, dolo, prescripción u otro vicio susceptible de enmienda, sea por
renuncia, sea por confirmación por parte del deudor, la novación será válida, cuando el
deudor en el acto de contraer la nueva obligación conoce el vicio y está en condiciones
de renunciar a sus efectos. Ese proceder si no puede llamarse confirmación o
ratificación formal, puede considerarse como una ejecución voluntaria, pues supone el
cumplimiento de la primitiva obligación por equivalente (Giorgi).

ART. 357.- (Novación subjetiva). Cuando un nuevo deudor se sustituye al

originario con liberación de este último, se observa lo dispuesto en el Capítulo II, Título
III, Primera Parte del Libro presente.

Fte: Cgo. it. 1235 -

Precd: c.c. abrg. 867 -
Conc: c.c. 395 y s. -

Este artículo se refiere a la delegación que se examinará con los arts. 395 y s.
Nótese en este caso, también, que el Código ha ignorado los propósitos expresados en
la 7ª de las Bases a que se sujetó su redacción, en el sentido de evitar tecnicismos
que perjudiquen la clara comprensión de los preceptos.
 CAPITULO III

DE LA REMISION O CONDONACION

ART. 358.- (Remisión o condonación expresa). La declaración del acreedor de

remitir o condonar la deuda extingue la obligación y libera al deudor, desde que ha sido
comunicada a este último. Sin embargo, el deudor, puede manifestar, dentro de un
término razonable, que no quiere aprovecharse de ella.

Fte: Cgo. it. 1236 -

Precd: c.c. abrg. 874 -
Conc: c. com. 1677 - c. tb. 41 - 52 - c.c. 351 - 432, 2) - 441, 2) - 519 -
1203 -

La remisión de la deuda en sentido lato, es cualquier renuncia de su propio

derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de la obligación. Comprende en este
sentido tanto la renuncia voluntaria (que se reglamenta en este capítulo), como la
forzada que en la legislación moderna se la designa con la palabra convenio
(concordato) que se examina al tratar de la cesión de bienes (art. 1438).

En sentido estricto se entiende por remisión, la renuncia que el acreedor hace

voluntaria y gratuitamente del derecho propio en favor del deudor. Puede hacerla por
testamento (legado de liberación, art. 1203) o por convención o contrato liberatorio, que
supone un acuerdo expreso o tácito del acreedor o del deudor, por lo que resulta cierta
la necesidad de la aceptación del deudor, señalada en el artículo in fine como
posibilidad negativa. Esta facultad concedida al deudor, justifica la opinión (Giorgi) que
reputa erróneo el criterio que estima suficiente la sola voluntad del acreedor.

Esto significa que nadie puede ser constreñido a ser liberado por efecto de la
renuncia del acreedor al propio crédito (Messineo). El término razonable para la repulsa
de la remisión por parte del deudor no tiene extensión precisada en la ley. Se supone
que será determinado por la apreciación de las partes o, en su defecto, por el juez.
Tratándose de un acto de naturaleza unilateral, se indica que no es necesaria la
aceptación; pero, si ella sigue más o menos a breve tiempo del acto de remisión, dice
Messineo, dejará sin efecto la eventual ulterior declaración del deudor de no querer
aprovecharse de ella.
 Ninguna solemnidad está determinada para la manifestación del consentimiento
en esta materia. Las formas y las rigurosas de la acceptilatio romana, son desconocidas
en el derecho moderno. Tanto la voluntad del acreedor de condonar la deuda, como la
del deudor de aceptar la condonación, pueden manifestarse oralmente, por escritura
pública, por documento privado o aún tácitamente.

Jurisprudencia

1.- "La deuda que menciona el documento, cuyo pago (se) demanda, se
halla extinguida a virtud de la cláusula 19º del testamento que acredita la
remisión voluntaria" (G.J. Nº 653, p. 25).

2.- "El actor renunció expresamente la remuneración que le ofrecieron en

virtud de los contratos presentados, importando este hecho, según este
artículo, una remisión" (G.J. Nº 782, p. 37).

ART. 359.- (Remisión o condonación tácita).

I. La entrega voluntaria del documento privado original que el acreedor hace al
deudor constituye prueba plena de liberación de este último. La que se hace a un
deudor solidario también libera a los otros codeudores.

II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento público

hace presumir la liberación del deudor, salva prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1237 -

Precd: c.c. abrg. 976 - 877 - 878 -
Conc: c.c. 453 - 1318 - 1329, 3) -
Constituyen presunciones legales especiales las contenidas en este artículo.
Pothier, en el antiguo derecho francés, las había reunido en una presunción de hecho
que habilitaba al deudor poseedor del título a sostener, según su conveniencia, o el
pago o la condonación.

Tratándose de documento privado, su entrega voluntaria por el acreedor al

deudor, hace plena prueba de liberación. Importa la concurrencia de cuatro condiciones:
a) restitución por el acreedor; b) debe ser hecha al deudor; c) hecha voluntariamente, y
d) debe ser el título privado original. Reunidos éstos cuatro extremos, la presunción es
completa: iure et de iure (Giorgi, Messineo), que no puede destruirse con prueba
contraria. Debe aclararse este concepto: corresponde distinguir bien la presunción de
liberación de la presunción de restitución voluntaria, fundada ésta en el hecho de
encontrarse el documento entre los papeles del deudor. Para destruir la eficacia de ésta,
(restitución voluntaria), siempre puede admitirse prueba en contrario. Pero, probada que
sea de cualquier modo la restitución voluntaria del documento privado original, hecha por
el acreedor al deudor, no es admisible ninguna prueba para excluir la remisión
presumida legalmente.

La restitución del testimonio de instrumento público, hecha por el acreedor al

deudor, constituye una presunción simple -juris tantum- que puede ser contradicha
(Mazeaud, Messineo). La restitución de la prenda (art. 360) no es suficiente por sí sola
para hacer presumir la remisión de la deuda, pero sí lo es, si concurren otras
circunstancias oportunas corroborantes de la presunción.

Jurisprudencia

1.- "No estando reconocida la existencia de justificativo alguno que acredite

la entrega voluntaria de la letra original por el acreedor a su deudor o a
su abogado, la tenencia por éste no puede importar remisión de la deuda
para darle valor de presunción legal" (G.J. Nº 680, p. 42).

2.- "La presunción establecida por este art. sólo tiene lugar cuando el deudor
acredita la entrega voluntaria de la copia del documento de la obligación.
No basta que el deudor se halle en posesión del testimonio recabado por
el acreedor" (G.J. Nº 684, p. 50).

3.- "El testimonio que constituye el título de la deuda, a cuya continuación

están consignados (pagos parciales) en 10 meses, (corroborados por)
recibos, presentado por el deudor manifestando que le fue entregado en
prueba de remisión de la última (cuota), cuyo pago se demanda y no
habiéndose probado lo contrario, subsiste la presunción legal establecida
por este art." (G.J. Nº 684, p. 51).

4.- "Está justificada la excepción perentoria de remisión de la deuda (por) no

 haberse acreditado con pruebas bastantes que la entrega voluntaria del
testimonio de la escritura pública de obligación se hizo no con ánimo de
condonar" (G.J. Nº 712, p. 21).

5.- "La copia simple de fs...., que sirve de base a la ejecución demandada,
no enerva el documento original presentado por los deudores como
prueba de cancelación, el mismo que con todos los antecedentes
procesales, autoriza la presunción legal de pago total de la deuda, según
han apreciado correctamente los jueces de grado al tenor de lo dispuesto
por el art. 875 (359) del c.c." (G.J. Nº 1611, p. 67).

ART. 360.- (Renuncia de las garantías). La renuncia a las garantías, como la

entrega de la prenda, no basta, para hacer presumir la liberación de la deuda.

Fte: Cgo. it. 1238 -

Precd: c.c. abrg. 879 -
Conc: c.c. 1398 - 1406 -

ART. 361.- (Fiadores). La remisión o condonación hecha al deudor principal

libera a los fiadores. La concedida a uno de los fiadores no libera a los demás fiadores
sino en la parte del fiador liberado; pero si aquéllos consintieron en la liberación de este
último, quedan obligados por el total.

Fte: Cgo. it. 1239 -

Precd: c.c. abrg. 880 -
Conc: c.c. 916 - 929 - 939 -

La primera parte del art., es consecuencia del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal. Puede que el acreedor conceda explícitamente remisión al
fiador; en este caso no puede presumirse que haya remisión de la deuda en favor del
deudor. Mas, cuando el acreedor restituye al fiador el documento privado original, como
prueba de remisión de su obligación accesoria, debe considerarse también liberado al
deudor por presunción legal de remisión tácita en opinión de Giorgi. Messineo anota el
silencio de la ley respecto del libramiento del deudor mediante recibo otorgado por el
acreedor, no obstante no haberse realizado el pago. Sería una declaración simulada
susceptible de caer bajo la sanción del art. 543.
 ART. 362.- (Renuncia a una garantía mediante compensación). El acreedor que
renuncia mediante compensación, a la garantía de uno de los fiadores, debe imputar lo
recibido a la deuda principal, en beneficio del deudor y los demás fiadores.

Fte. Cgo. it. 1240 -

Precd. c.c. abrg. 881 -
Conc: c.c. 295 - 316 -
 CAPITULO IV

DE LA COMPENSACION

ART. 363.- (Extinción por compensación). Cuando dos personas son

recíprocamente acreedoras y deudoras, las dos deudas se extinguen por compensación.

Fte: Cgo. it. 1241 -

Precd: c.c. abrg. 882 - 883 -
Conc: c. com. 1146 - 1350 - c. tb. 41 - 48 y s. - c.c. 351 - 364 - 432 - 441,
3) - 519 - 603 - 787 - 1202 -

Gramaticalmente hablado, compensar supone sustituir. Se compensa al favor

otorgado con el recibido; lo que se gana con lo que se pierde; el perjuicio que produce
un negocio con el beneficio que produce otro; la satisfacción esperada y no llegada con
la inesperada que se obtiene; la compensación en éstos casos, con la sustitución de
unas cosas con otras, deja la situación del individuo sin variación en sus intereses
materiales o morales, sin ganancias ni pérdidas dignas de aprecio. En el orden civil, la
compensación presenta límites mucho más precisos. No se establece en unas solas
manos, sino en las de dos individuos recíprocamente acreedores y deudores; no tiene
lugar por cantidades aproximadas, sino fijas e invariables, y no afecta a otras cosas que
las comprendidas en una obligación de entregar (Scaevola).

Su origen se remonta a un uso antiquísimo, anterior al de la moneda (Giorgi): la

costumbre de pesar las barras o lingotes de hierro o plata para hacer los pagos, de la
cual procede el modismo pensare cum y las palabras pensatio y compensatio.
(Harprecht -cit. por Giorgi- encuentra ejemplos en la Biblia, v. gr. Exodo, cap. 22 vers.
17: "Si su padre no quisiere dársela, él le pesara plata conforme a la dote de las
vírgenes"). Asimismo cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo tiempo
de otra, pone, por decirlo así en los platillos de la balanza, en uno, la deuda y en el
otro, el crédito, y si los encuentra de igual peso ofrece u opone considerar ambos
derechos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación (Giorgi).

La legislación romana la reglamentó muy tardíamente y fue Justiniano que la

instituyó como medio apto para extinguir directamente la obligación (Pothier).
Contemporáneamente ha alcanzado una importante práctica de primer orden. El Clearing
House de Londres dió el modelo para todas las Cámaras de compensación de la Banca,
que liquidan sus cuentas entre sí mediante la compensación y sin necesidad de
desplazamientos de dinero.

La compensación puede ser legal, judicial y convencional. Las reglas del capítulo,
propiamente, están destinadas a las dos primeras. La convencional se rige por lo
dispuesto en el art. 375.

La legal se da en virtud de la ley, aún ignorándolo los deudores, en el momento

mismo de la concurrencia de dos deudas que, recíprocamente, se extinguen por la
cantidad correspondiente. Equivale a un pago recíproco hecho por imputación legal de
una deuda con la otra. Tiene valor de pago, pero no exige los requisitos propios del
pago. Este para ser válido, requiere ante todo la capacidad de las partes, para dar y
para adquirir, en cuanto es acto voluntario. La compensación, contrariamente, como acto
derivado del ministerio de la ley, no requiere capacidad de dar ni capacidad de recibir
en las personas entre las cuales ocurre. El pago debe ser completo y la satisfacción
parcial no es tolerada. En la compensación, la ley hace prevalecer la equidad y tolera el
pago parcial (art. 364).

Mientras el pago es voluntario, la compensación legal es forzosa y, por eso,

precisa la concurrencia de ciertos requisitos, que de las disposiciones de los arts. 363,
364 y 366 resultan ser: a) los créditos deben ser homogéneos, esto es, cosas que
pueden sustituir en pago, la una contra la otra; b) igualmente exigibles; c) líquidos, y d)
recíprocos, es decir, entre las mismas personas. Los tres primeros requisitos
mencionados los señala el art. 366, el cuarto, el art. 363. además debe tenerse en
cuenta si alguno de los créditos no está incluido entre las prohibiciones que establece el
art. 369.
En el régimen abrogado, la compensación legal operaba de pleno derecho (art.
884), sin la intervención de las partes ni del juez, automáticamente, desde el instante
en que se hayan reunido los requisitos señalados (Mazeaud). Sin embargo, por el
hecho de haber el Código actual suprimido la referencia por sólo la fuerza de la ley, (de
derecho como decía también el abrogado Cgo. it. 1865), del citado art. 884 del Cgo.
abrg. se estima que ello implica que, quien quiere valerse de la compensación, debe
oponerla, necesariamente a la contraparte (en juicio o fuera de juicio), ya que, inclusive,
el juez no puede establecerla de oficio, (art. 364 in fine), con lo que desaparece el
carácter automático que estaba acentuado en el Cgo. abrg. (Messineo).
 Jurisprudencia

1.- "Desde que las deudas existen juntas, la compensación se opera en

fuerza de la ley, aún sin consentimiento de los deudores" (G.J. Nº 596,
p. 2).

2.- "Tiene lugar la compensación cuando dos personas son deudoras la una
de la otra. No siendo el ejecutante y el ejecutado deudor el uno del otro,
no puede el segundo compensar el crédito con el que dice reconoce a su
favor un extraño" (G.J. Nº 599, p. 4).

3.- "La compensación tuvo lugar por sólo la fuerza de la ley, en la fecha en
que existieron juntas las deudas que recíprocamente se cobraban los
herederos" (G.J. Nº 784, p. 45).

4.- "La compensación extingue una obligación por otra cuando dos personas
son recíprocamente acreedoras y deudoras (y no, cuando se) propone
con crédito ajeno y fuera del estado del juicio" (G.J. Nº 810, p. 47).

5.- "En materia laboral se da compensación cuando las dos deudas proceden
de la relación laboral" (G.J. Nº 1614, p. 264).

6.- "El inferior ha obrado con acierto y ecuanimidad al establecer la

compensación de las reparaciones del vehículo hechas por el demandado
con los frutos que debía percibir la parte actora" (G.J. Nº 1615, p. 110).

ART. 364.- (Modo de operarse la compensación). La compensación se opera

desde el momento en que las dos deudas coexisten, en el importe de sus cuantías, si
son iguales, o de la menor, si no lo son. El juez no puede reconocerlas de oficio.

Fte: Cgo. it. 1242 -

Precd: c.c. abrg. 884 -
Conc: c. com. 1146 - 1350 - c.c. 363 -

ART. 365.- (La prescripción y la dilación). La prescripción no cumplida cuando

empezó la coexistencia de las dos deudas no impide la compensación. Tampoco la
impide la dilación concedida gratuitamente por el acreedor.

Fte: Cgo. it. 1242 - 1244 -

Precd: c.c. abrg. 886 -
Conc: c.c. 1492 -

La dilación concedida gratuitamente (mejor era decir graciosamente: por gracia)

por el acreedor, es el término de gracia a que se refiere el art. 886 del Cgo. abrg., que
en el sistema francés lo concede en realidad, el juez en favor del deudor que no está
en condiciones de pagar al punto su deuda, por carecer de activo realizable
inmediatamente. Si el mismo deudor tiene un crédito contra su acreedor, tiene el medio
simple de la compensación para ponerla a su acreedor y, consiguientemente, el término
de gracia, o dilación graciosa concedida por el acreedor como dice el nuevo Código, no
tiene razón de ser y pierde su efecto.

El Cgo. abrg. excluyó la disposición del Cgo. francés (art. 1244), sobre el
término de gracia concedido por el juez, y cuando de él se trataba se lo consideraba
como concedido graciosamente por el acreedor. Así se ve el caso Nº 1 de jurisprudencia
que Siles inserta al pie del art. 886 del Cgo. abrogado concordado por él y que dice:
"Declárese no ser dudosa la inteligencia de este art. (886) y que el término que la ley
llama concedido por gracia es el que concede un acreedor, sin ser movido por
obligación alguna, sino sólo por la mera voluntad con que quiere hacer gracia a su
deudor de plazo cumplido" (Auto Supremo difundido por Resolución Gubernativa de 11
de Nov. de 1845, Colección Oficial, p. 256, cita de H. Siles). La jurisprudencia, sin
embargo, habla de la concesión del término de gracia (no establecido en el Cgo. abrg.)
como de una facultad del juez, cual puede verse en el caso inserto infra.

Lo relativo a la prescripción no cumplida cuando se produjo la coexistencia de las

deudas, es una innovación del c.c. italiano de 1942, pues es una disposición
desconocida en el c.c. italiano 1865 como en el francés de 1804 y, consiguientemente,
en el c.c. abrg. Como la compensación se opera desde el momento en que coexisten
las dos deudas (art. 364), si la prescripción no se había cumplido antes de ese
momento, la compensación se produce, sin que el cumplimiento del tiempo para
prescribir llegado con posterioridad a ese momento pueda impedir la compensación que
ya está realizada. Es eso lo que el instituto preceptúa.
 Jurisprudencia

"Los términos que el juez acuerda por gracia al deudor en circunstancias

determinadas por la ley, no se hallan sometidos a las mismas reglas que rigen
los términos convencionales que se estipulan en los contratos... La ampliación de
lo dispuesto por el 886 para los créditos que excepcionalmente gozan de un
término de gracia, a los créditos contraídos con término convencional, importando
el reconocimiento del derecho de compensar indistintamente antes de su
vencimiento toda obligación a plazo, haría nugatorio semejante beneficio, contra
el voto de la ley que lo establece" (G.J. Nº 448, p. 759).

ART. 366.- (Requisitos de la compensación). La compensación sólo se opera

entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada
de cosas fungibles del mismo género y que sean igualmente líquidas y exigibles.

Fte: Cgo. it. 1243 -

Precd: c.c. abrg. 885 -
Conc: c.c. 78 - 367 -

Aunque ya están mencionados los requisitos que la compensación exige en la

anot. al art. 363, cabe destacar los especificados por este art. Ellos son: a) fungibilidad,
que principalmente se refieren al dinero: cosa mueble eminentemente fungible, y a otras
cosas fungibles, de manera que no se puede compensar una deuda de cosa fungible
con una deuda de cosa infungible); b) la homogeneidad, que exige que las cosas así
sean ambas fungibles, pertenezcan al mismo género: es incompensable una deuda
fungible de dinero con otra deuda de otro género, aunque también fungible, como la de
frutos v. gr.; c) liquidez y exigibilidad que suponen determinación exacta en el monto y
consistencia de los créditos y que no sean controvertidos en su título (liquidez), y
vencidos, esto es, no sometidos a término de vencimiento pendiente o condición
suspensiva, de manera que permita la inmediata posibilidad de accionar en juicio
(exigibilidad).

Jurisprudencia

1.- "Según este artículo 885 (366) para que tenga lugar la compensación
 legal de dos créditos, es indispensable que ambos sean igualmente
líquidos y exigibles. No siendo ejecutivos éstos (los instrumentos) ni, por
consiguiente, exigible el crédito a que se refieren, tampoco pudo
verificarse la compensación" (G.J. Nº 397, p. 277).

2.- "Las obligaciones a plazo, no siendo exigibles, sino después que éste
transcurrió, tampoco pueden compensarse antes" (G.J. Nº 448, p. 759).
3.- "Hallándose contradicho el valor legal del instrumento y, por consiguiente,
en duda la realidad del crédito a que él se refiere, dicho crédito que por
semejante motivo no puede reputarse líquido y exigible, tampoco puede
ser compensado conforme a este art. 885 (366)" (G.J. Nº 520, p. 12).

4.- "Para oponer la excepción perentoria de compensación, se indispensable

que la cantidad propuesta sea líquida y exigible, cual lo requiere el art.
885 (366) del c.c." (G.J. Nº 562, p. 26).

5.- "No hay lugar a la compensación pretendida a causa de no haberse

practicado la participación de herencia y de no haberse determinado, por
consiguiente, su monto líquido" (G.J. Nº 600, p. 6).

6.- "El valor de los alquileres adeudados a... por... sirve, conforme a la
correspondiente sentencia ejecutoriada, para compensar en parte el
crédito" (G.J. Nº 625, p. 9).

7.- "Los cargos deducidos contra el ejecutante por el precio de diversas

partidas de vino que le fueron entregadas, no son compensables con la
deuda, por no ser líquidas ni exigibles" (G.J. Nº 638, p. 5).

8.- "Según este art. 885 (366), para que la compensación tenga lugar, las
deudas deben tener por objeto o una misma suma de dinero o una
cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. No son las
acciones del Banco... cosas fungibles, de la misma especie de la cantidad
de dinero ejecutada, con que se pretende la compensación" (G.J. Nº
825, p. 15).

9.- "La compensación es una excepción perentoria que tiende a destruir o

 extinguir la obligación y la Corte al disponer su justificación, revocando
así la resolución del inferior, no ha violado los art. 885 (366) del c.c. y
1º de la L. de 16 de Dic. de 1905, que se citan en el recurso como
infringidos" (G.J. Nº 1597, p. 44).

ART. 367.- (Compensación judicial). Si se opone en compensación una deuda

no líquida pero fácil y rápidamente liquidable, el juez puede declarar la compensación en
cuanto a la parte de la deuda que reconozca existente, y también puede suspender la
condena por el crédito líquido hasta que se verifique la liquidez del crédito opuesto en
compensación.

Fte: Cgo. it. 1243 -

Conc: c.c. 366 -

Hay compensación judicial, cuando es el resultado de una resolución judicial: ex

oficio iudicis. Podría más propiamente definirse como una modalidad de la compensación
legal.

Un deudor demandado por el pago de una obligación reconviene (art. 348 p.c.),
al demandante por el pago de otro crédito que no reune todas las condiciones
requeridas para la compensación legal. Puede ser que el crédito de la demanda
reconvencional no sea líquido, o resulte de un daño que previamente debe ser evaluado
para fijar la indemnización; liquidación o valuación que puede hacerse por el mismo
juez. Puede ser que el demandado primitivo sea condenado únicamente a pagar el
excedente de su propia deuda u puede resultar que sea él quien tenga a su favor la
diferencia favorable, si la liquidación es mayor que el crédito del demandante (Planiol y
Ripert).

Giorgi crítica esta tendencia a considerar la compensación judicial como una

institución procedimental, cuando se la llama también compensación por demanda
reconvencional, error proveniente de la incierta naturaleza de este medio defensivo y del
sistema seguido por el Derecho procedimental francés.

Cuando no concurren las condiciones de la compensación legal, ni las de la

voluntaria, y el deudor demandado opone a la acción de su acreedor un contracrédito,
se da el caso de la compensación judicial. Debe tenerse en consideración algunas
limitaciones (Giorgi):

a) No puede tener lugar en perjuicio de tercero; b) no puede considerársela en

los casos de protección debida a la causa del crédito (art. 369), y c) tampoco en
perjuicio de derechos que nacen de la naturaleza del título o de la índole del juicio, v.
gr., contra las acciones de las letras del cambio y títulos al portador ni en los juicios
ejecutivos, por no admitir pruebas de larga duración. (El art. 349 del p.c. sólo admite la
demanda reconvencional en los procesos ordinarios).

ART. 368.- (Deudas no pagaderas en el mismo lugar). Cuando las deudas son
pagaderas en distintos lugares, se deben computar los gastos de transporte al lugar del
pago.

Fte: Cgo. it. 1245 -

Precd: c.c. abrg. 890 -
Conc: c.c. 310 - 319 -

ART. 369.- (Casos en que no se opera la compensación). La compensación no

se opera en los casos siguientes:
1) De crédito para la restitución de cosas de las cuales el propietario ha sido
injustamente desposeído.

2) De crédito para la restitución de cosas depositadas o dadas en comodato.

3) De crédito inembargable.

4) De renuncia a la compensación hecha previamente por el deudor.

5) De prohibición establecida por ley.

Fte: Cgo. it. 1246 -

Precd: c.c. abrg. 887 -
Conc: c.f. 24 - 32 - c. com. 1599 - p.c. 179 - 498 - c.c. 519 - 838 - 850 -
889, III) - 913 - 1461 -

Bastaba la regla general que no tolera compensación fuera de las deudas

homogéneas, excluyendo las de cosa cierta y determinada (art. 366). Todas las
restituciones tiene por objeto cosas ciertas y determinadas y, por eso precisamente, son
restituciones, dice Giorgi al deplorar (conforme con Laurent), estas sutilezas escolásticas
de algunos escritores, pero totalmente ajenas a la reglamentación positiva. En el
depósito de cosa cierta, en el comodato que versa exclusivamente sobre cosas ciertas,
la observación es aplicable, por muy justa que sea la previsión del art. 369.

La prohibición constituye una verdadera excepción en el caso del depósito

irregular (Planiol y Ripert), como los depósitos de fondos que reciben los banqueros o
de créditos inembargables como las prestaciones alimenticias (art. 24 c.f.). Estas
pensiones se prestan en dinero o en especies y, por eso, bien pudieran compensarse
con deudas homogéneas si la ley no vedara la compensación.

La renuncia puede ser preventiva o posterior y, en ambos casos, explícita o

sobreentendida. La preventiva o anticipada (caso 4, del art. 369) es absolutamente
procedente porque la compensación es una institución de derecho privado. Puede ser
posterior, siempre y cuando no sea en perjuicio de terceros (art. 373).

La renuncia expresa no requiere explicación. La sobreentendida o inductiva,

puede presentarse si: a) el interesado guarda silencio cuando sería necesario deducirla;
b) cuando su deuda sin oponer compensación, y c) cuando acepta la cesión (art. 371).

Entre las compensaciones prohibidas por la ley (caso 5, art. 369), deben tenerse
en cuanta las contribuciones al Estado (sean impuestos o tasas). Nada puede oponerse
al Estado en compensación de las contribuciones que le son debidas, porque siempre
se le considera solvente. Los administradores pueden reclamar sus créditos en las
formas establecidas por la ley.

ART. 370.- (Compensación opuesta por el fiador y terceros grantes). El fiador y

los terceros que han constituído prenda o hipoteca pueden oponer en compensación la
deuda que el acreedor tiene respecto al deudor principal; pero éste no puede oponer en
compensación lo que el acreedor deba al fiador o a los mencionados terceros.

Fte: Cgo. it. 1247 -

Precd: c.c. abrg. 888 -
Conc: c.c. 929 - 929 -
 El fiador obligado a pagar la deuda afianzada, puede alegar la compensación con
lo que el acreedor debe al principal obligado (el deudor afianzado por él), porque
representa sus derechos y paga por él. No siendo deudor personal del acreedor, la
compensación no se opera desde la existencia de su crédito, como sucede entre
acreedor y deudor, sino desde la demanda.

También puede alegar la compensación con lo que el acreedor le debiera a él (al

fiador), porque siendo obligado a pagar en lugar del deudor principal, entra en este caso
como principal obligado y, en ese carácter, está autorizado a ejercitar los derechos
personales que le correspondieren; pero no antes, porque su obligación sólo es
accesoria (Machado).

Si el fiador, pudiendo compensar con lo debido por el acreedor al deudor, no lo

hiciere y alegare su acreencia personal para el efecto, sólo podrá repetir contra su
afianzado, o cobrar el acreedor, ejercitando la acción de su afianzado, cuya
compensación dejó de alegar (por efecto de subrogación legal).

ART. 371.- (Inoponibilidad de la compensación al cesionario).

I. El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que el acreedor ha
hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensación
que habría podido oponer, antes de la aceptación, al cedente.

II. La cesión no aceptada por el deudor, habiéndosele notificado, sólo impide la

compensación de los créditos posteriores a la notificación.

Fte: Cgo. it. 1248 -

Precd: c.c. abrg. 889 -
Conc: c.c. 384 -

Quien renuncia al beneficio de la ley no puede imponer el hecho propio, a quien

quiera gozar del beneficio legal. El deudor que no opuso la compensación a su acreedor
oportunamente, no puede intentarlo contra el cesionario porque, de permitirse esto, no
podría verificarse sin daño del cesionario, que perdería el crédito. El artículo al prohibir
al cedido, que aceptó sin reservas la cesión, oponer en compensación al cesionario los
créditos contra el cedente anteriores a la cesión, no distingue entre aceptación con
conocimiento de causa y aceptación por error. Si lo hubiera hecho, habría colocado en
una situación injusta al cesionario, quien pagó el precio de la cesión, fundado en la
aceptación pura y simple del cedido.

ART. 372.- (Pluralidad de deudas compensables). Cuando una persona tiene

respecto a otra, varias deudas compensables, la compensación se arreglará a lo
dispuesto por el artículo 316.

Fte: 1249 -
Precd: c.c. abrg. 891 -
Conc: c.c. 316 -

La compensación en el caso de este art., ha de arreglarse o conformarse, en lo

posible, a las reglas de la imputación de pagos, que está reglada en el citado art. 316.

ART. 373.- (Compensación respecto a terceros). La compensación no se opera

en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero sobre uno de los créditos, a
consecuencia de un embargo o por la constitución de un usufructo o prenda.

Fte: Cgo. it. 1250 -

Precd: c.c. abrg. 892 -
Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 -

El deudor embargado (dice Bigot Préameneu, cit. por Giorgi), deviene respecto
de la cantidad debida un depositario y, si éste no puede oponer al depositante la
compensación por el crédito que tenga contra él (art. 369), con mayor razón puede
oponerle el crédito contra tercero. anulado, revocado o retirado el embargo, desaparece
el obstáculo y, la compensación, puede efectuarse retroactivamente desde el tiempo de
la coexistencia de las deudas.

Cuando el deudor en garantía de la obligación que asume, da en prenda al

acreedor un nomen juris (deuda, crédito) contra un tercero, se compromete a no
disminuir esa garantía. No puede hacer desaparecer con la compensación el crédito
dado en garantía (Giorgi). O tendría que dar al acreedor pignoraticio otra prenda apta
para mantener intacta la garantía.
 ART. 374.- (Garantía del crédito compensado). El que ha pagado una deuda
que era compensable no puede valerse, en perjuicio de tercero, de los privilegios y otras
garantías establecidas a favor de su crédito, a no ser que por justos motivos haya
ignorado la existencia de este último en el momento del pago.

Fte: Cgo. it. 1251 -

Precd: abrg. 893 -
Conc: c.c. 1337 - 1341 -

Para Giorgi, esta disposición no es un capricho arbitrario de la legislación, sino

consecuencia lógica del principio que rige la compensación legal: ella extingue
necesariamente las deudas desde el momento en que ha tenido existencia.

Consiguientemente, todos aquéllos que tienen interés en prevalerse de la

extinción de la deuda: el detentador de bienes hipotecados, el propietario de la cosa
dada en prenda, el deudor solidario tocante a la cuota extinguida por la compensación,
o los acreedores del deudor que ostentan derecho propio, son los terceros a que alude
el artículo. Si resurge inter partes la acción creditoria, extinguida por el pago (sin usar la
compensación posible), resurge despojada de toda clase de garantías y accesorios que
afectan a terceros: el deudor que no usó la compensación no puede valerse más de los
privilegios y garantías que respaldan su crédito. El artículo se resiente en alguna manera
de su verdadero sentido, porque la deficiente traducción de su fuente italiana (art.
1251), tomada sin ninguna duda de la traducción contenida en el Manual de Messineo
(que contiene el error), ha omitido el adverbio más. La traducción correcta del art. 1251
italiano es: "Quien ha pagado una deuda cuando podía invocar la compensación, no
puede valerse más en perjuicio de terceros, etc.".

La última parte del art. plantea la excepción a la regla, que emerge cuando haya
habido un justo motivo de ignorar el crédito que hubiera podido compensar que la causa
de la buena fe debe prevalecer sobre el interés de los terceros. La excepción hace
renacer los privilegios y garantías.

ART. 375.- (Compensación voluntaria). Las partes pueden hacer compensación

voluntaria aún cuando no concurran las condiciones previstas por los artículos anteriores
y establecer también condiciones para que se opere tal compensación.
 Fte: Cgo. it. 1252 -
Conc: c.c. 454 - 519 -

Deriva el precepto de la libertad natural de contratar y del derecho de renunciar

a los beneficios sancionados exclusivamente en interés del renunciante (Giorgi).

Los escritores modernos, poniendo orden a las distinciones de la doctrina antigua

aceptan la compensación voluntaria, en la cual diferencian la convencional que se
resultado del acuerdo mutuo de las partes, de la facultativa que supone una renuncia
unilateral de algún requisito esencial para la compensación legal.

En la convencional, la compensación toma norma de la voluntad de las partes

que pueden convenir anticipadamente en ella, para deshacerse de ciertos débitos y
créditos futuros, o pueden entenderse posteriormente, cuando los créditos que no serían
compensables legalmente, existan ya. Sus formas de manifestación más conocidas, son
la cuenta corriente y la compensación de títulos de crédito previa su confrontación. En
general, encuentra su aplicación en los llamados acuerdos privados de compensación y
en los acuerdos normativos (para el futuro: Messineo).

En la facultativa, uno de los acreedores en ventaja del cual obstaría la falta de

una condición esencial o algún impedimento para la compensación legal, renuncia la
ventaja de aprovecharse del beneficio o del obstáculo y pide u ofrece la compensación,
constriñendo a la otra parte a venir a ella y al juez a autorizarla (Giorgi). Por ejemplo,
el deudor condicional o a término puesto en favor, renuncia a la condición o al término:
o por quien haya sido víctima de un despojo, por el depositante, por el comodante en
interés del cual está prohibida la compensación legal, etc.
 CAPITULO V

DE LA CONFUSION

ART. 376.- (Efecto extintivo). Cuando en una misma persona se reunen las
calidades de acreedor y deudor, la obligación se extingue, y se liberan los terceros que
prestaron garantías por el deudor.

Fte: Cgo. it. 1253 -

Precd: c.c. abrg. 894 -
Conc: c. tb. 41 - 51 - c.c. 244, 3) - 351 - 432 - 441, 4) - 861, 4) - 1558, 6)
-

Este capítulo y el siguiente, trata de las causas de extinción, que dependen de

un impedimento consistente en la desaparición de un requisito esencial de la obligación.

Cada obligación se ha dicho (V. anot. al art. 291), presupone un sujeto activo
(acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto. Cuando en una misma persona se
reunen las cualidades de acreedor y deudor, desaparece un requisito esencial de la
obligación, de modo que ésta deviene ineficaz, como no existente. Se produce lo que el
Código llama confusión y otras legislaciones consolidación (v. gr. en el mismo Código,
el art. 244, caso 3), y la obligación se extingue ipso iure. Pues, es de sentido común
que nadie puede ser deudor de si mismo.

Esta reunión de dos cualidades en la misma persona (Messineo, Mazeaud),

puede ocurrir por cualesquiera de las causas idóneas para la transmisión de las deudas
y de los créditos: cesión, subrogación, venta de herencia, sucesión mortis causa, a título
universal o particular, etc.

Su primer efecto es que quedando extinguida la obligación, paraliza cualquiera

acción creditoria, porque no es concebible, que nadie se exija a si mismo el pago de
alguna deuda que a él mismo se debe. Sobreviene una total exención judicial, sea por
lo principal, sea por los accesorios. Con la deuda principal, terminan naturalmente las
garantías, prendas, hipotecas, los fiadores quedan liberados. (V. sobre este último
aspecto, la anot. al art. 378).
 La extinción de la obligación se explica por la incompatibilidad de las cualidades
de acreedor y deudor, que implican oposición de situaciones, en el mismo sujeto. La
ratio del instituto, también señala la inutilidad de la supervivencia de las dos cualidades
jurídicas antitéticas en el mismo sujeto (Messineo). Al faltar uno de los sujetos de la
relación obligatoria, la relación misma deja de subsistir.

La confusión puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. Esto

puede ocurrir con carácter retroactivo, como si la confusión no se hubiese producido
nunca, cuando la causa de que precede es anulada por un vicio del consentimiento o
por incapacidad, por ejemplo. Al contrario, cuando la causa que hace cesar la confusión
es un nuevo hecho, v. gr., la cesión de derechos hereditarios por el heredero que la
había aceptado, deja definitivamente extinguida la deuda (Planiol y Ripert).

El beneficio de inventario en las sucesiones, impide la confusión.

Jurisprudencia

1.- "No ha sido contradicha la calidad de heredero beneficiario de... El auto

acusado, confirmando la confusión de los créditos, cual si... fuese simple
heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa aplicación del
art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 575, p. 10).

2.- "Habiendo recaído en la persona de... las calidades de acreedora y

deudora a la vez, se verificó la confusión en el sentido de este art." (G.J.
Nº 675, p. 21).

3.- "Al declararse extinguida la obligación ejecutada, lejos de violarse este

art., se le aplica debidamente por haberse reunido en aquél las calidades
de acreedor y deudor" (G.J. Nº 704, p. 27).

4.- "Cuando en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se

hace una confusión de derechos, que extingue la obligación, por ser
imposible cumplirla, en razón de que nadie puede pagarse a sí mismo"
(G.J. Nº 789, p. 11).

5.- "El acreedor compró la acción del deudor en las fincas, que aplicó al
 pago de la obligación ejecutada, sin que por ese hecho coexista en él la
calidad de acreedor y deudor que se le atribuye, ni haya por ello ser
aplicable este art." (G.J. Nº 801, p. 6).

6.- "Resultando reunidas en una persona las calidades de acreedor de ellas

y deudor de las mismas, como heredero de aquélla y mandante del
albacea, habiéndose extinguido la obligación, conforme al art. 894 (376)
del c.c." (G.J. Nº 802, p. 19).

7.- "Siendo el acreedor de aquéllas a la vez declarado heredero y

representante de dicha testamentaría, se ha operado la confusión prevista
por el art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 818, p. 12).

8.- "La confusión de derechos habría tenido lugar, si la herencia hubiera sido
aceptada pura y simplemente; más no se ha operado porque la herencia
fue aceptada bajo beneficio de inventario" (G.J. Nº 829, p. 8).

ART. 377.- (Confusión respecto a los terceros). La confusión no perjudica a

terceros que han adquirido derechos sobre el crédito por efecto de un embargo o por la
constitución de un usufructo o una prenda.

Fte: Cgo. it. 1254 -

Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 -

En los supuestos del art., el usufructo, la prenda o el embargo o retención, a la

extinción del crédito por confusión.

ART. 378.- (Concurrencia de las calidades de fiador y deudor). Si se reunen en

la misma persona las calidades de fiador y deudor, la fianza puede sobrevivir siempre
que el acreedor tenga interés en ello.

Fte: Cgo. it. 1255 -

Precd: c.c. abrg. 895 -
Conc: p.c. 939 -

Si se confunde en una, las cualidades del acreedor y del fiador, la fianza

desaparece y subsiste la obligación principal. Esa es la regla general. Sin embargo,
respecto de la situación de los fiadores, debe analizar este precepto que deja
subsistente la fianza, si el acreedor tiene interés en ello, cuando hay confusión de las
personas (o cualidades, mejor) del deudor y del fiador. Parece demasiado rebuscado
hacer sobrevivir la obligación fiduciaria juntamente con la principal, en una misma
persona, ya que el deudor, o como tal o como fiador, está obligado a pagar. Y si no es
solvente, no pagará ni como deudor ni como fiador. Si el fiador ha prestado garantía
real, el precepto tampoco tiene utilidad ninguna. El acreedor está asegurado por la
garantía real, se confundan o no las condiciones del deudor y fiador en una sola
persona. El precepto parece sujetar a las dos obligaciones, la principal y la accesoria,
en cuanto tienden al mismo objeto, a una exigencia acumulada, sujetando al deudor
causahabiente del fiador, o viceversa, a prestar dos veces el mismo objeto. Se ha
olvidado que nadie es fiador de sí mismo (Machado).

Más que de confusión se debería hablar, en estricto rigor, de acumulación de

cualidades concurrentes (Messineo). Podría tener aplicación -dice este autor- cuando el
fiador acepte la herencia del deudor con beneficio de inventario. Así en cuanto heredero
y deudor principal, respondería limitadamente de la deuda hereditaria, resultando
favorecido el acreedor hereditario, porque como fiador, aquél, respondería ilimitadamente,
lo que justificaría el interés del acreedor la fianza.
 CAPITULO VI

DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO

IMPUTABLE AL DEUDOR

ART. 379.- (Imposibilidad definitiva). La obligación se extingue cuando la

prestación se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor.

Fte: Cgo. it. 1256 -

Precd: c.c. abrg. 896 -
Conc: c.c. 303 - 309 - 328 - 339 - 342 - 351 - 380 - 381 - 383 - 419 -
420 - 421 - 426 - 577 - 579 - 580 - 600 - 633 - 744 -745 -
849 - 861 - 939 - 1206 - 1218 - 1264 - 1388 -

Cuando el objeto de la obligación desaparece sin intervención del deudor, la

prestación viene a quedar imposible de realizarse y la obligación queda como si no
hubiera nacido nunca. Es lo que el régimen antiguo denomina pérdida de la cosa
debida, que comprende la imposibilidad de ejecución por la destrucción material de la
cosa y, en general, la imposibilidad de que se verifique en las obligaciones de hacer.

El art. habla de imposibilidad sobrevenida y no de perecimiento de la cosa

debida, con más propiedad que el Cgo. abrg. Bajo una redacción más amplia se quiere
incluir, ya sea el caso de la obligación de entregar, respecto de la cual corresponde la
fórmula perecimiento de la cosa debida, ya sea también el caso de la obligación de
hacer, respecto de la cual, la fórmula adecuada es, precisamente, la de imposibilidad
(sobrevenida) de cumplimiento (Messineo).

Dos criterios informan la observancia del aforismo ad impossibili nemo tenetur,

que resume las reglas de este capítulo: un criterio objetivo, que exige una imposibilidad
posterior y perfecta, y un criterio subjetivo, que precisa la inimputabilidad de las causas
y de las ocasiones de la imposibilidad al deudor (Giorgi).

Dentro del criterio objetivo se dan tres casos, todos relacionados con la
obligación de dar: la pérdida de la cosa debida o su exclusión del comercio humano por
disposición de autoridad legítima, que pueden componerse en el precepto de este art., y
el extravío de la cosa, de tal modo que se ignore absolutamente su existencia, reglado
por el art. 381.

La imposibilidad debe ser sobrevenida. Si fuese anterior a la obligación, no hay

extinción de obligación, ésta en realidad no ha existido por aplicación del principio
impossibilium nulla obligatio.

Constituye excepción a esta regla la obligación que tiene por objeto cosa
genérica (art. 304): genus et quantitas non perit. El dinero (cantidad) no perece. La
regla relativa al género puede ocasionalmente tener también su excepción; por ejemplo
el artista obligado a entregar uno de entre los cuadros de su galería, se verá
imposibilitado de hacerlo, si casualmente se queman todos ellos. En todo caso, las
circunstancias deben ser debidamente avaluadas por el juez.

La imposibilidad perfecta, debe considerarse teniendo en cuenta que la ley no

puede aumentar las exigencias, hasta el punto de imponer cargas que confinen con lo
imposible y fuera de las precisiones contractuales, sino atender las razones equitativas.
Por ejemplo, el mandatario puede renunciar aún con perjuicio del mandante, si el art.
832 cuando hace la salvedad del impedimento grave o justo motivo.

El segundo criterio (subjetivo) señalado supra, precisa que la imposibilidad

sobrevenida no debe depender del hecho del deudor. El hecho propio del deudor se
asimila a la culpa, noción que se examina con el art. 984 y s.

Cuáles son las causas no imputables al deudor, el Código no las precisa y deja
librada la materia a las disquisiciones de la doctrina. Debe repetirse aquí lo dicho en el
art. 339 sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, que el Código los menciona en
algunas de sus disposiciones, aunque sin precisar su noción.

La mora del deudor (art. 342), impide que éste se libere por la imposibilidad
sobrevenida y pone a su cargo los casos fortuitos. El deudor queda obligado a resarcir
daños, aunque no haya incurrido en ninguna culpa (Planiol y Ripert, Messineo).

La imposibilidad sobrevenida, no libera nunca al obligado, de cualquier modo que

haya perecido o se haya extraviado la cosa si ésta fue ilícitamente sustraída, cual lo
establece categóricamente el art. 342, segundo parágrafo, al disciplinar los efectos de la
mora en cuanto a los riesgos, precepto con el que guarda estrecha concordancia el
caso previsto en el art. 968, que obliga reembolsar el valor de la cosa, si ella perece o
se deteriora aún por caso fortuito o fuerza mayor, a quien la haya recibido procediendo
de mala fe.

Jurisprudencia

1.- "El art. 896 (379 y 381) no establece de modo absoluto la extinción de
las obligaciones por la destrucción o pérdida; por el contrario, refiriéndose
expresamente a las obligaciones que tienen por objeto especies ciertas y
determinadas, deja subsistentes las disposiciones relativas al préstamo de
dinero, cuyo objeto es una cosa que se consume por el uso" (G.J. Nº
311, p. 2068).

2.- "Por tratarse de obligación contraída en favor del demandante, exigible

desde que se cumplió la condición para su pago, y no de la entrega de
cosa determinada, que hubiera llegado a perderse, produciendo el efecto
de extinguir el contrato, es impertinente la cita del art. 896 (379)" (G.J.
Nº 699, p. 5).

3.- "Para que exista posibilidad de ejecutar una obligación, no debe hallarse
extinguida la prestación de ésta por causa ajena al obligado, tal como lo
previene el art. 379 del c.c." (G.J. Nº 1611, p. 87).

ART. 380.- (Imposibilidad temporal). En caso de imposibilidad temporal el

deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mientras ella perdura. Pero la
obligación se extingue si la imposibilidad se prolonga hasta el momento en que al
deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza del objeto debido, no se
le puede ya considerar obligado a cumplir la prestación, o el acreedor pierde interés en
el cumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1256 -

Conc: c.c. 312 - 379 - 381 -
La imposibilidad temporal puede provenir de diversas causas no imputables al
deudor: huelgas obreras, enfermedades epidémicas, hecho de terceros que no han
correspondido a sus compromisos con el deudor, accidente de la naturaleza, etc. En
todos éstos casos y sus similares se aplican las reglas del art.

Pothier trató el caso de la cosa perdida en contraposición con el de la cosa que

dejó de existir, para enseñar que en el segundo caso la liberación del deudor es
definitiva, mientras que en el primer caso el deudor queda liberado de su obligación
durante el tiempo que la cosa queda perdida.

ART. 381.- (Extravío de cosa determinada). La prestación de cosa determinada

se considera también imposible cuando la cosa se ha extraviado sin que sea posible
probar su pérdida. Pero si la cosa se encuentra después, se aplicará lo dispuesto en el
artículo anterior.

Fte: Cgo. it. 1357 -

Conc: c.c. 303 - 342 - 379 - 380 -

El extravío a la destrucción sólo con una diferencia: la cosa destruida no vuelve

nunca a su estado natural, mientras que la cosa extraviada se puede volver a encontrar,
caso en el cual se procede con las reglas de la imposibilidad temporal (art. 380).

ART. 382.- (Imposibilidad parcial). En caso de imposibilidad parcial de la

prestación, el deudor puede librarse cumpliendo la parte que todavía es posible. La
misma solución se aplica cuando la cosa determinada se ha deteriorado o queda parte
de ella después de haber perecido.

Fte: Cgo. it. 1258 -

Conc: c.c. 305 - 578 -

En la medida de la imposibilidad y no en otra queda extinguida la obligación.

Consiguientemente los deterioros y depreciaciones parciales no la extinguen, pero el
deudor se libera haciendo la prestación de lo que resta: si de un rebaño que perece por
epidemia queda una sola res, el deudor queda obligado a entregar esa sola res para
liberarse de la obligación (Pothier).

Jurisprudencia

"El demandado ha justificado con abundante prueba la excepción perentoria de

 la pérdida de una parte de la cosa debida, sin culpa del obligado y con
anterioridad a la demanda" (G.J. Nº 670, p. 3).

ART. 383.- (Sustitución de derechos y acciones). El acreedor se sustituye en los

derechos del deudor emergentes de la imposibilidad de la prestación.

Fte: Cgo. it. 1259 -

Precd: c.c. abrg. 897 -
Conc: c.c. 326 - 379 - 849 -

El traspaso de los derechos del deudor al acreedor, que pudieran corresponderle

derivados de la imposibilidad sobrevenida, supone un principio general que proviene de
los desperfectos parciales; en la imposibilidad definitiva, como en la temporal. Por efecto
de esta regla, el acreedor puede demandar la reparación a los autores del daño,
reclamándola para sí la que hubiera correspondido al deudor (commodum surrogationis:
Messineo).
 TITULO III

DE LA TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I

DE LA CESION DE CRÉDITOS

ART. 384.- (Noción). El acreedor, aún sin el consentimiento del deudor, puede
transferir su crédito, a título oneroso o gratuito, siempre que la transferencia no
contradiga lo preceptuado por la ley o lo convenido por el deudor.

Fte: Cgo. it. 1260 -

Conc: c.f. 24 - 268 - 317 - c. com. 455 - 488 - 521 - 531 - 1298 - c.c. 252
- 308 - 371 - 539 - 593 - 1203 -

El Cgo. abrg. no contiene disposiciones sobre la materia. Sus traductores

omitieron el capítulo del Cgo. francés relativo a "la traslación de créditos y otros
derechos" (arts. 1689 y s.).

La cesión en su sentido propio es una venta de crédito (Giorgi), ultimada entre

cedente y cesionario sin necesidad del consentimiento del deudor. No implica novación.
Por el contrario, ha desplazado a ésta por que permite obtener directamente el resultado
que no podía lograrse sino indirectamente y de modo imperfecto con la novación
(Mazeaud).

Al trasmitir un crédito se sustituye la persona del primitivo acreedor de una

obligación, por otro acreedor, sin que la relación jurídica deje de ser exactamente la
misma hasta el momento de la cesión y sin que varíe en lo futuro por razón de ese
cambio (Pérez Vives). El cedente no trasmite sino los derechos que tenía en relación
con el crédito. Si lo hace a título oneroso, se efectúa por el sólo consentimiento (art.
455), salvo las reglas de la prueba (art. 1328, 1). Si lo hace a título gratuito, puesto
que hay liberalidad, debe hacerse con la formalidad impuesta por el art. 667, 1).

No todo crédito es cesible. El art. 384, ha modificado parcialmente el precepto

de su equivalente italiano (art. 1260), que además de lo vedado por la ley, excluye de
la cesión del crédito que tenga carácter estrictamente personal, excepción más concreta
que la ambigua resultante de lo convenido con el deudor. Ejemplo clásico del derecho
personalísimo no cesible es el crédito alimentario, debido para proveer las necesidades
personales del beneficiario (art. 24 c.f.). Hay autores que estiman que puede cederse el
crédito atrasado (Giorgi), porque por tal razón (retraso) perdieron su destino de proveer
a las necesidades del beneficiario (caso análogo al art. 25 del c.f.). Los derechos de
uso y habilitación tampoco son cesibles (art. 252).

ART. 385.- (Capacidad). El cedente debe tener capacidad de disposición.

Conc: c.c. 4 - 483 -

La regla de la capacidad dada por el art., deriva de la general sobre la materia y

comprende también al cesionario, que debe tener capacidad de adquirir y facultad de
ejercicio de esa capacidad. Como contrato que es, en realidad, requiere todos los
requisitos que para la validez de éste se exige: capacidad y consentimiento del cedente
y del cesionario, objeto, causa y forma en los casos que la ley señala.

ART. 386.- (Prohibiciones).

I. No pueden ser cesionarios directa ni indirectamente:
1) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares, oficiales de
diligencias, abogados, notarios y apoderados en causas judiciales respecto a
créditos sobre los que ha surgido controversia ante la autoridad judicial en cuya
jurisdicción ejercen sus funciones. Se exceptúa la cesión de acciones hereditarias
entre coherederos.

2) Los administradores de bienes del Estado, municipios, instituciones públicas,

empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los créditos
que administran.
3) Quienes por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, para los casos
en que se les prohíba vender.

4) Los mandatarios y administradores particulares, respecto a crédito de sus

mandantes o comitentes.

II. La adquisición que contraviene las disposiciones del presente artículo es nula
y da lugar al resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1261 -

Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19, 4) - 818 y s. - 1298 - loj. 9 - c.c. 468 -
484 - 485 - 489 - 592 - 837 -

El art. importa restricciones a la capacidad de ejercicio y en tal virtud ha de

considerarse como otra excepción de la regla del art. 4, II).

Ejemplo de prohibición legal, aparte la contenida en el art. 386, es la establecida

por los arts. 268 y 317 del c.f. respecto de los bienes de los menores bajo tutela.

ART. 387.- (Documentos probatorios del crédito). Para que tenga efecto la
cesión de crédito, el cedente debe entregar al cesionario el documento probatorio de
aquél. Si se ha cedido sólo una parte del crédito, está obligado a dar al cesionario una
copia auténtica del título.

Fte: Cgo. it. 1262 -

Conc: c. com. 455 - c.c. 542 - 1328, 1) - 1414 -

La entrega de títulos, en este caso de cesión total, o de la copia auténtica en

caso de cesión parcial, ha de entenderse, más que como suenan materialmente las
palabras, en su sentido amplio, es decir, en el sentido de poner al cesionario en
condiciones de poder ejercitar el derecho de crédito.

ART. 388.- (Accesorios del crédito).

I. La cesión de crédito al cesionario comprende los privilegios, las garantías
personales y reales y todos los demás derechos accesorios, pero no los frutos vencidos,
salvo pacto contrario.

II. Sin embargo, el cedente no puede transferir al cesionario la posesión de la

cosa recibida en prenda, sin el consentimiento de quien la ha constituido; en caso de
falta de acuerdo, el cedente queda como custodio de la prenda.

III. Tampoco se traspasan las excepciones personales del cedente.

 Fte: Cgo. it. 1263 -
Conc: c.c. 1404 -

La cesión del crédito comprende todo lo accesorio, trátese de privilegios o

garantías reales. Si se cede un crédito garantizado con una hipoteca, ni la entrega del
título, ni el simple documento escrito que pruebe la cesión, serán suficientes. Tiene que
hacerse con las formalidades para la hipoteca e inscribírselas para que surta los efectos
designados por el art. 1583. La cesión hecha mediante simple nota de traspaso o con la
simple entrega del título, transferirá exclusivamente el crédito, pero no el gravamen real
de la hipoteca. La observación de que ésta desaparecería, sería una consecuencia
natural (dice Pérez Vives), de haberse omitido la formalidad legal exigida para transferir
un derecho real como es la hipoteca.

ART. 389.- (Eficacia de la cesión respecto al deudor cedido). La cesión sólo

produce efectos contra el deudor cedido cuando ha sido aceptada por dicho deudor o
cuando se le hubiera notificado con ella.

Fte: Cgo. it. 1264 -

Conc: c.c. 540 -

La cesión para producir sus efectos debe ser aceptada por el deudor, o
notificada a éste. La aceptación puede ser expresa o tácita. Si no existe esta aceptación
en ninguna de sus formas, es preciso que el deudor sea notificado con la cesión. El
efecto fundamental de la cesión es que el deudor no puede hacer el pago a su primitivo
acreedor sino al cesionario. Si paga a aquél no puede oponer ese pago a éste. Para
que este efecto tenga plena realización, es inexcusable la notificación de que trata el
art., en defecto de aceptación expresa o tácita. Si el deudor no estaba notificado con la
cesión, su pago al acreedor primitivo, es plenamente válido.

ART. 390.- (Eficacia de la cesión respecto a terceros).

I. Si hay diversos cesionarios sucesivos del mismo crédito, tiene prioridad el
primero que ha notificado la cesión al deudor, o que ha obtenido primeramente su
aceptación, por acto de fecha cierta, sin ser preciso tener en cuenta la fecha de la
cesión.

II. La misma regla se aplica en el caso de que el crédito sea dado en usufructo
o constituído en prenda.

Fte: Cgo. it. 1265 -

Conc: c.c. 1413 -

La oponibilidad de la cesión a terceros requiere ciertos requisitos de publicidad

(art. 390): obtener la aceptación del deudor o notificarle con la cesión, por acto de
fecha cierta. No se consideran perfectos éstos requisitos, porque no llenan una cabal
función de publicidad como la de los registros, por ejemplo, en materia del estado civil o
de los derechos reales (Mazeaud). Sin embargo, un registro de tal naturaleza para este
instituto, sería algo más que impracticable. El acto de fecha cierta, en silencio de la ley,
ha de considerarse efectivo mediante diligencia notarial, por lo menos (art. 571, II).

El precepto del art. 390 también se refiere a los efectos de una cesión no
notificada al deudor, en la hipótesis de dos actos sucesivos de cesión, en que incurre
un cedente de mala fe indudable. Si el segundo cesionario resulta más diligente que el
primero en notificar la suya al deudor, basta esto para que sea preferido al primero,
quedando a salvo, naturalmente, el derecho de éste de repetir contra el cedente. La
prelación o preferencia ha de determinarse, no sólo por el día de la notificación, sino
inclusive de la hora, cuando en un mismo día se notificasen al deudor dos actos de
cesión. El acto de fecha cierta para la notificación, tiene, entonces, grave importancia.

No ha de confundirse terceros con causahabientes, como deja inferir la rúbrica

del art. Los diversos adquirentes, son causahabientes. Terceros, serán aquellos que
pretendan alguna acción sobre el crédito (v. gr. una retención: art. 504, p.c.), sea
contra cedente o el cesionario, a cuyo fin y para determinar su procedencia, según el
caso, es preciso el conocimiento de la fecha cierta de la cesión.

ART. 391.- (Liberación del deudor cedido). El deudor cedido queda liberado si
paga al cedente antes de la notificación o aceptación, excepto si el cesionario pruebe
que dicho deudor estaba en conocimiento de la cesión realizada.

Fte: Cgo. it. 1264, II) -

Conc: c. com. 455 - c.c. 298 -

El art. declara liberado al deudor, que paga al cedente antes de la aceptación o

de la notificación. Precepto racionalmente lógico, aunque su segunda parte no lo parece
tanto. Se justifica la excepción contenida en ella, aduciendo que el deudor en ese caso
no procede de buena fe (Messineo). Más parece un manifiesto designio de favorecer al
acreedor (la parte capitalista de la obligación), que se atribuye a la legislación modelo
por razón de la filosofía política que la inspiró (Pérez Vives). En efecto, mejor advertido
que el deudor no modificado -así haya tenido alguna información extraoficial sobre el
particular- está indudablemente el cedente, que debe rechazar el pago de su ex-deudor
porque, una vez cedido su derecho, recibe cosa ajena al aceptar un pago indebido. En
tal hipótesis, la ley debe descargar su rigor sobre tal acreedor que al actuar así, actúa
con evidente mala fe, y no sobre el deudor que no está legalmente advertido
(notificado) de la cesión. (v. el art. 968, II).

Si la notificación o aceptación del deudor es requerida, para surtir efectos entre

cesionarios (arts. 389 y 390), contradice reglas tan categóricas el admitir prueba sobre
un presunto conocimiento del deudor, para favorecer al cesionario burlado por el
cedente inescrupuloso (que ha cedido varias veces un mismo crédito, además), a quien
se descarga de una manifiesta responsabilidad de mala fe.

ART. 392.- (Responsabilidad de la cesión a título oneroso).

I. Si la cesión es a título oneroso, el cedente está obligado a garantizar que el
crédito transmitido le pertenece al tiempo de hacerse la cesión.
II. Si a tiempo de la cesión el crédito no existe o no pertenece al cedente, éste
debe, al cesionario, el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1266 -

Conc: c.c. 542 - 628 -

Las garantías pueden considerarse que son de varias especies. La primera

debiera llamarse del hecho propio (Giorgi), que obliga al cedente a mantener indemne
al cesionario de todo lo que él mismo (el cedente), pudiera hacer contra la ley del
contrato. Tiene la obligación de no hacer una segunda cesión, de no exigir el crédito y
de no recibir el pago si se lo ofrece el deudor. Estas garantías no están consignadas en
el art. 392, pero derivan de los principios y las reglas del ordenamiento jurídico
contenido en el Código. El art. 392, contiene la garantía de derecho sobreentendida por
la ley en todo contrato de cesión, cuando no está excluida por el pacto o por la
naturaleza aleatoria del contrato, o, según el art. 393, por la gratuidad de la cesión
(salvo la responsabilidad del art. 677, atribuída explícitamente al caso).

Analizado en concordancia con las disposiciones del capítulo el contenido del art.
392, se encuentra comprendido en él: a) que el crédito a tiempo de la cesión es
exigible, (exigibilidad no debe confundirse con solvencia); b) que el cedente debe
acreditar su calidad de acreedor; c) igualmente su facultad de disponer del crédito; d) la
existencia de garantías y accesorios, sea que figuren en el contrato o sean connaturales
al crédito cedido, y e) ausencia de toda reticencia dolosa del cedente, sea sobre la
solvencia del deudor, si ya la conoce, sea sobre las causas de nulidad o rescisión que
afecten al crédito.

La garantía de derecho que importa el art. 392, produce sus efectos sin
necesidad de pacto. De ahí que, inclusive, las reglas de la evicción en la venta, rigen la
cesión, en cuando resulten aplicables.

ART. 393.- (Responsabilidad en la cesión a título gratuito). Cuando la cesión se

hace a título gratuito, el cedente está obligado a garantizar la existencia del crédito sólo
en los casos en que la ley establece a cargo del donante la responsabilidad por
evicción.

Fte: Cgo. it. 1266, II) -

Conc: 542 - 677 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 394.- (Insolvencia del deudor).

I. El cedente no responde de la solvencia del deudor sino cuando la hubiese
garantizado o cuando la insolvencia fuese pública y anterior a la cesión. En tales casos,
el cedente debe reembolsar lo que recibió y resarcir el daño.

II. Cuando el cedente ha organizado la solvencia del deudor, la garantía cesa si

el no haberse realizado el crédito por insolvencia del deudor es atribuible a la
negligencia del cesionario en iniciar o proseguir el juicio respectivo contra el deudor.

Fte: Cgo. it. 1267 -

Conc: c.c. 308 - 762 -
 El art., es consecuencia lógica de la responsabilidad del cedente, cuando ha
garantizado al cesionario contra la insolvencia del deudor o cuando siendo público y
notorio otorgó la cesión.
 CAPITULO II

DE LA DELEGACION, DE LA EXPROMISION

Y DE LA RESPONSABILIDAD POR TERCERO

ART. 395.- (Delegación). Si un deudor asigna a su acreedor un nuevo deudor o

delegado que se obliga a cumplir con la prestación debida, el deudor originario no
queda liberado de su obligación, la cual se convierte en subsidiarIa, excepto si el
acreedor declara expresamente liberarlo.

Fte: Cgo. it. 1268 -

Precd: c.c. abrg. 863, 2º) - 867 -
Conc: c.c. 353 - 357 -

La delegación es la novación subjetiva que el art. 357 consigna a este capítulo.

Este instituto está tratado por el Cgo. abrg. (art. 867) dentro de la novación, siguiendo
el sistema del Cgo. francés que se guió por la idea expresada por Pothier: la delegación
es una especie de novación.

Para hablar con propiedad, sólo debería entenderse como delegación la especie
de mandato que se hace por alguno, sea para cobrar, sea para pagar un crédito o una
deuda que tenga contra o a favor de un tercero, al efecto de liberar al deudor, o a sí
mismo del vínculo precedente y sustituirlo por el nuevo (Giorgi). Dentro de la confusión
que se ha creado en el lenguaje doctrinal sobre la materia, este autor distingue la
delegación mutato creditore, novativa o perfecta, de la delegación mutato debitore,
simple o imperfecta.

Hay delegación perfecta cuando el acreedor delegante es deudor del delegatario.

Ejemplo: Juan de La Paz debe recibir $b. 1.000.- de Francisco de Oruro por el precio
de una venta; por su parte el mismo Juan debe a José, también de Oruro, otros $b.
1.000.- por alquileres. Para ahorrar gastos y tiempo, Juan (delegante) delega su crédito
de $b. 1.000.- para que Francisco (delgado) pague a José (delegatario) dicha cantidad.

Pero, el capítulo, en realidad, trata de la delegación por subrogación de deudor

solamente, en sus dos formas: delegación mutato debitore (art. 395) y expromisión (art.
398). Omite reglar la delegación perfecta o novativa, mutato creditore, que su
precedente el c.c. abrg. lo hace en su art. 863, 3º), cuyo desarrollo establece el art.
866 del mismo cuerpo legal.

La primera (art. 395) ocurre cuando el primer deudor (delegante) es sustituido

por otro deudor (delegado) con respecto al acreedor (delegatorio) que lo acepta,
quedando liberado el delegante en el supuesto de que el acreedor (delegatario) así lo
consiente, según el artículo en examen. Esta situación presenta el reverso de la
delegación mutato creditore. En el ejemplo dado supra, se supone que Juan acreedor de
Francisco y deudor de José, ordenó que Francisco pagase a José; atendido el punto de
vista de Francisco, se calificó esa delegación como por parte de acreedor (delegación
novativa). En la situación inversa corresponde ver el hecho desde el punto de vista de
Juan y entonces se manifiesta la delegación del deudor.

La delegación en el sentido en que está regulada en el capítulo no es otra cosa

que el encargo hecho por el deudor a un tercero de pagar en su lugar al acreedor lo
que se le debe, encargo al que sigue la liberación del deudor frente a su acreedor.

La delegación implica, por lo tanto, un acuerdo de voluntades entre el deudor, el

acreedor y el tercero, o sea entre el delegante, el delegatorio y el delegado. Es novativa
cuando existe vínculos previos entre partes; es simple cuando no existen esos vínculos
previos, o cuando el primitivo deudor no queda libre (v. la anot. al art. 398).

El mecanismo de la delegación de deuda, familiar para los juristas medievales,

se utilizaba para explicar algunas operaciones comerciales del renacimiento de las
ciudades italianas. Actualmente, esas operaciones cuentas con reglas jurídicas propias y
la delegación de deuda, aunque pueda servirles de explicación jurídica, carece
prácticamente de interés (Mazeaud), porque no está desarrollada como procedimiento
de trasmisión de las obligaciones, porque no realiza esa trasmisión sino indirectamente y
porque deja subsistente la obligación original junto a la nueva. De lo cual se infiere,
también, que la ubicación del capítulo en examen, no corresponde en rigor a la materia
del título al que ha sido asignado.

Jurisprudencia
 1.- "Según el art. 867 (395), la delegación por la que un deudor da al
acreedor otro deudor, produce novación, si el acreedor declara
expresamente que deja libre al deudor que hace delegación" (G.J. Nº
461, p. 883).

2.- "La sustitución de deudor, aceptada por la acreedora, celebrada en

escritura pública de transacción, produce la novación de que hace mérito
este artículo" (G.J. Nº 555, p. 12).

3.- "La simple delegación, que no deja libre al deudor principal no produce
novación" (G.J. Nº 685, p. 15).

4.- "Por lo dispuesto por el art. 867 (395), para que haya novación por
sustitución de deudor, es necesaria la concurrencia y aceptación del
acreedor" (G.J. Nº 738, p. 17).

5.- "La transferencia hecha para que, en los términos estipulados antes con
él, se entiende directamente con aquél, importa novación de contrato por
sustitución de acreedor" (G.J. Nº 804, p. 34).

6.- "Este art. al establecer previa liberación del primer deudor para que haya
novación, distingue implícitamente lo que importa la simple delegación de
la novación consumada" (G.J. Nº 813, p. 6).

7.- "La novación no se presume y la simple indicación hecha por el deudor

de la persona que debe pagar en su lugar, no produce efecto novatorio"
(A.S. Nº 89 de 12-6-80).

ART. 396.- (Revocatoria).

I. El delegante puede revocar la delegación antes que el delegado cumpla con la
prestación frente al delegatorio.

II. El delegado puede tomar para sí la obligación de realizar el pago de favor del
delegatario, aún después de la muerte o incapacidad sobrevenida al delegante.
 Fte: Cgo. it. 1270 -
Conc: c. com. 614 - c.c. 973 -

La revocatoria, en las condiciones fijadas por el primer parágrafo, se considera

uno de los modos de extinción de la delegación. En cuanto al parágrafo 2º, se
encuentra una aplicación práctica del precepto, en la disposición del art. 614 del c.
com., por ej., que no considera causa de suspensión del pago de cheques la muerte ni
la incapacidad del girador, estando vigente, naturalmente, el plazo de presentación al
cobro.

ART. 397.- (Excepciones que puede oponer el delegado). El delegado puede

oponer al delegatario las excepciones concernientes a su relación con él.

Fte: Cgo. it. 1271 (1) -

Conc: c.c. 399 - 541 -

Messineo explica esta disposición del código modelo (incompletamente adoptado)

con apoyo de la exposición de motivos del mismo, según la cual, el delegatorio o
acreedor, una vez que ha aceptado al nuevo deudor o delegado, ofrecido por el deudor
original o delegante o nuevo deudor intentara hacer valer frente al delegante sobre la
base de la relación, para ellos interna, de provisión o deuda del delegante frente al
delegado.

ART. 398.- (Expromisión). El tercero que, sin delegación del deudor, asume la
deuda de éste, queda obligado solidariamente con él, a menos que el acreedor libere
expresamente al deudor originario.

Fte: Cgo. it. 1272 -

Conc: c.c. 400 - 433 - 435 - 526 - 973 -

Como la rúbrica del art. 117: immssioni, la de este art. 398: espromissione, es
otro italianismo que trae el Código, modelado en el italiano de 1942. Desde luego
expromisión no es palabra reconocida por el Diccionario de la Lengua. Valvuena
(Diccionario Latino-Español), apoyándose en la definición de Ulpiano, da al término
latino expromitto la significación de tomar sobre sí la deuda de otro, la cual corresponde
a la definición que Giorgi da del vocablo espromissione: presentación espontánea de un
tercero ante el acreedor para liberar al antiguo deudor, poniéndose en su lugar.

Machado, comentando el art. 815 del c.c. argentino, alude a la expromisión entre
los romanos, como el arreglo de un tercero con el acreedor, acuerdo para el cual sólo
se precisa la concurrencia de éstos, prescindiendo por completo del deudor originario.

El artículo 398 coincide con esas definiciones, pero siguiendo la orientación de

su modelo favorable siempre al acreedor, conforme queda advertido en la anot. al art.
391, al extremo de constituir una solidaridad legal del tercero con el deudor, cuando al
acreedor se le ocurra no liberar al deudor originario, extremo en el que se insiste
sugestivamente en el art. 400, II).

Messineo, al explicar la disposición fuente, señala que la modificación de la

obligación desde el punto de vista pasivo, que implica la expromisión, consiste en que
un tercero, espontáneamente, esto es, sin intervención ni delegación del deudor, se
ofrece asumir frente al acreedor, que tal cosa acepta, la deuda de otro y por cuya virtud
el tercero queda obligado solidariamente con éste -el deudor originario- sumándose así
dos obligaciones de contenido idéntico con causa única, a menos que se acuerde
expresamente por el acreedor la liberación del deudor originario.

La característica propia de la expromisión, a diferencia de la garantía y,

especialmente, de la fianza espontánea (art. 916, II), es que, con ella, el expromitente
asume el rango de deudor original o codeudor, mientras el fiador solamente es garante,
así esté solidariamente obligado con el deudor garantizado.

ART. 399.- (Excepciones que puede oponer el expromitente).

I. El tercero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su
relación con el deudor originario a menos que se haya convenido otra cosa.
II. Puede, en cambio, oponerle las excepciones que el deudor originario habría
podido oponer, siempre que no se trate de excepciones personales del dicho deudor, y
no derivadas de hechos posteriores a la expromisión.

Fte: Cgo. it. 1272 (2º y 3º) -

Conc: c.c. 397 - 438 -

La razón de la oponibilidad admitida en el parágrafo II, radica en el hecho de

que el expromitente debe y puede hacer referencia a la relación ya existente, en la cual
asume el carácter de obligado o de coobligado, lo que le autoriza a valerse de las
eventuales excepciones que sean oponibles por el deudor originario, fundadas en
hechos anteriores a la expromisión.

ART. 400.- (Responsabilidad de un tercero).

I. Si existe convenio entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda
de otro, y el acreedor se adhiere al convenio, la adhesión vuelve irrevocable lo
estipulado a su favor.

II. La adhesión del acreedor libera al deudor originario sólo cuando esto
constituye condición expresa de lo estipulado o cuando el acreedor expresamente
declara la liberación. En caso contrario, el deudor queda obligado con el tercero en
forma solidaria.

III. Sin embargo, el tercero queda obligado respecto al acreedor dentro de los
límites en que ha asumido la deuda, y puede oponerle las excepciones fundadas sobre
el contrato que sirvió de base a la asunción.

Fte: Cgo. it. 1273 -

Conc: c.c. 398 - 401 - 433 - 435 - 541 -

Del examen comparado de los arts. 398, 400, II) con el 395, resulta que la
delegación (pasiva), la expromisión y la carga de asunción de deuda, no tiende a la
liberación del deudor, sino a la multiplicación de los sujetos deudores. Los tres
preceptos entran en el conjunto de los llamados modos de reforzamiento de la
obligación: secuestro conservativo, retención, etc. (Messineo). Nótese, además, que el
art. 400, en su prf. I. presenta otro error de traducción entre los varios de que adolece
el Código. El art. 1273 de Cgo. it., fuente de este precepto no se refiere a un convenio
entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda de otro (esto es, de un
extraño a ambos) sino... para que éste (el tercero con quien conviene el deudor) asuma
la deuda del otro, es decir, de este deudor que conviene con el tercero.

ART. 401.- (Insolvencia del nuevo deudor).

I. Si el delegado se ha vuelto insolvente, el acreedor no tiene acción contra el
deudor originario si antes lo había liberado ya, a no ser que haya hecho expresa
reserva de interponer, en tal caso, su acción.

II. Sin embargo, si el delegado era insolvente a tiempo de haber asumido la

deuda frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado.

III. Las mismas disposiciones se observan en caso de responsabilidad de tercer

cuando la liberación del deudor originario fue condición expresamente estipulada.

Fte: Cgo. it. 1274 -

Precd: c.c. abrg. 868 -
Conc: c.c. 400 -

El art. entre las reglas propias de la figura jurídica que regula, norma
propiamente una liberación condicional del deudor originario, de manera que la extinción
de la primera obligación no puede ocurrir hasta que se haya comprobado la solvencia
del delegado. En el caso de que la obligación del delegado o nuevo deudor sea nula o
declarada anulable (art. 403), por ejemplo, por que éste fuese incapaz de obligarse, la
delegación carecería de fundamento y la primitiva obligación, en rigor, no habría
quedado extinguida por una novación imposible.

La insolvencia del nuevo deudor no afecta al deudor originario, si fue

expresamente liberado, sin reserva ninguna, por el acreedor. Si se consignó la reserva
dicha, ella debe ser expresa para que tenga eficacia. La evidencia de que el nuevo
deudor era ya insolvente al tiempo de asumir la deuda, reduce a la nada la liberación
del deudor originario, así haya sido liberado y renace la deuda originaria y quedan
firmes las garantías originarias, si no fueron dadas por tercero.

El resurgimiento de la obligación originaria tiene su razón en el hecho de una

insolvencia existente ignorada por el acreedor, mientras que en el supuesto de una
insolvencia sobrevenida -si no se ha formulado reserva expresa- ésta constituye un
riesgo al que normalmente debe hacer frente el acreedor al aceptar un nuevo deudor
(Messineo).

ART. 402.- (Garantías anexas al crédito). Si el acreedor libera al deudor

originario, se extinguen las garantías anexas al crédito, excepto cuando quien las prestó
consiente expresamente en mantenerla.
 Fte: Cgo. it. 1275 -
Conc: c.c. 355 -

Es una elemental previsión la del art., teniendo en cuenta que si el constituyente

de la garantía es un tercero, no se puede suponer, si así no lo declara expresamente,
que también quiere garantizar al nuevo deudor.

ART. 403.- (Deuda que renace). Cuando se declara nula o es anulada la

obligación asumida por el nuevo deudor habiendo ya el acreedor liberado al deudor
originario, la deuda de éste renace, pero el acreedor no puede valerse de las garantías
prestadas por terceros.

Fte: Cgo. it. 1276 -

Conc: c.c. 356 -
Comprendido en la anot. al art. 401.

La no revivificación de las garantías, entre los efectos de la deuda que renace,

se funda en el mismo principio sentado en el art. anterior y no se puede pretender
mantener firmes las garantías dadas por tercero, si éste no presta el propio
consentimiento.
 TITULO IV

DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES

CAPITULO I

DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS

ART. 404.- (Deudas de sumas de dinero). Las deudas pecuniarias se pagan en

moneda nacional y por el valor nominal de ella.

Fte: Cgo.it. 1277 -

Precd: c.c. abrg. 1256 - L. 20 Julio 1928, art. 63 -
Conc: c. men. 90 - c. com. 41 - 796 - 978 -
c.c. 307 - 317 - 325 - 405 - 908 -

Son obligaciones típicamente de género, las pecuniarias, cuyo objeto es una

suma de dinero y la presentación o una de ellas al menos (en los contratos bilaterales,
v. gr.) se resuelve en la dación o entrega de una cantidad de monedas, sea porque
constituye el precio de la cosa vendida o arrendada o es el objeto de un mutuo o de un
depósito o de la generalidad de los contratos bancarios o de las diversas obligaciones
que resultan de títulos-valores (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.).

Consistiendo las obligaciones pecuniarias en una prestación de dinero, la

moneda, eminentemente fungible, es el elemento esencial cuya cualidad, además, está
relacionada con las cláusulas de pago que pueden establecerse en las convenciones.

La moneda se considera: a) como instrumento de medida o de estimación de

valor de los bienes y servicios; b) como instrumento de cambio; c) como medio para
atesorar riqueza, y d) particularmente, como medio legal de extinción de las
obligaciones llamadas de dinero o pecuniarias o monetarias, porque su objeto es la
moneda como tal y que es la materia del capítulo en examen, materia repetida como
contrato nominado en las regulaciones de la Sección IV del Capítulo X del título II de la
Parte Segunda del Libro Tercero (arts. 907 y 908), aunque sometidas al régimen
general de las obligaciones pecuniarias cuyo examen se inicia con esta anot.
 Desde que el hombre, al impulso de las necesidades, abandonó la primitiva y
simple permuta e implantó la fabricación y uso de la moneda, los pagos pecuniarios o,
como se dice también figuradamente, en metálico, se hicieron el modo más común de
cumplimiento de las obligaciones, sea porque éstas tienen un objeto puramente
pecuniario, sea porque las más de las veces se transforman en pecuniarias para su
extinción.

Pecuniario, deriva del latín pecus, que era la marca de la oveja o del buey con
que se acuñaban las monedas de bronce (aes), desde Servio Tulio entre los romanos.

La moneda, sea metálica o de papel, se dice que es corriente cuando sirve de

instrumento normal de pagos. Su valor nominal, llamado curso legal, es el valor a ella
atribuído por las leyes del Estado en que es acuñada o emitida. Se rige por el principio
llamado nominalístico (Messineo), que implica no poderse atribuir a la moneda, que
tiene curso legal, para los efectos de la liberación de las obligaciones, un valor diverso
del valor nominal, es decir, oficial. El monto de la obligación pecuniaria queda invariable,
aunque el valor intrínseco varíe, disminuyendo o aumentando.

El poder adquisitivo y liberatorio del dinero está fijado en la ley y no depende de

las convenciones privadas. Esto carece de interés tratándose de moneda metálica en
tanto en cuanto no haya una modificación de su título (ley o valor intrínseco, llamado
también metálico). Adquiere importancia relevante cuando se trata de la moneda
fiduciaria o de papel, que tiene un valor ficticio o nominal, dependiente totalmente de las
contingencias de la depreciación inflacionaria.

El curso legal no compromete los intereses del acreedor, puesto que puede en
cualquier momento, gracias a la convertibilidad, cambiar sus billetes en moneda de oro
u otras divisas más estables. Por el contrario, cuando se decreta el curso forzoso, se
suspende la libre convertibilidad: el instituto emisor está autorizado para no reembolsar
en metálico los billetes que ha emitido. Es propio de épocas de crisis económica y
desvalorización monetaria.

Jurisprudencia

1.- "El pago de la obligación debe hacerse en la misma suma numérica

 expresada en el contrato, suba o baje su valor hasta el momento del
pago, tal como lo establece el art. 1256 (404) del c.c. y en virtud de lo
dispuesto por el art. 63 de la L. de 20 de Julio de 1928 que determina
el valor cancelatorio de la unidad monetaria nacional" (G.J. Nº 1360, p.
44).

2.- "Por imperio de este art., las deudas pecuniarias se pagan en moneda
nacional por su valor nominal" (G.J. Nº 1620, p. 164).

3.- V. los casos únicos del art. 74; 5 del art. 346, y 8 del 1429.

ART. 405.- (Obligación referida a moneda extranjera o índice-valor). La

obligación referida en su importe a moneda extranjera o a otro índice de valor se paga
en moneda nacional al tipo de cambio en el día del pago.

Fte: Cgo. it. 1278 -

Conc: c. com. 795 - 1304 - 1512 - c.c. 404 - 406 -
V. la anot. al art. siguiente.

ART. 406.- (Deudas en moneda extranjera). El pago de deudas en moneda

extranjera puede hacerse también en moneda nacional según el tipo de cambio en el
día del vencimiento y el lugar establecido para el pago.

Fte: Cgo. it. 1279 -

Precd: c.c. abrg. 838 (por aplicación extensiva) -
Conc: c. com. 795 - 1512 - c.c. 310 - 405 -

Estos dos artículos parecen disponer la misma regla. Sin embargo, no es

exactamente así. Ha de entenderse la primera regla (art. 405), referida en primer lugar
a una moneda anterior del mismo Estado que ya no está en circulación. Por ejemplo, un
débito de un millón de bolivianos, ha de pagarse con el equivalente en pesos bolivianos,
o sea, con un mil $b. Puede también aplicarse esta regla para los convenios pactados
en moneda extranjera o referidos a moneda extranjera. En tal caso se paga al cambio
del día y lugar del pago. Esta es consecuencia de la regla de que toda deuda de
dinero, se paga según el valor de la moneda del día del pago y no según el que tenía
el día en que se contrató la obligación.
 La segunda regla (art. 406), según su equivalente italiano (art. 1279), en
realidad, debería decir (como lo hace su modelo), que la regla del art. anterior (405),
no se aplica cuando hay cláusula expresa de que la obligación pecuniaria ha de pagarse
en moneda extranjera en efectivo (u otra cláusula equivalente), salvo que al
cumplimiento de la obligación no sea posible procurarse (para el deudor) la moneda
pactada. Así, las dos disposiciones tienen función propia y no resultan una indudable
redundancia como aparece en las dos reglas anotadas. Las dificultades de traducción
provienen, indudablemente, de que al hacerlo no se ha reparado que el Cgo. italiano de
1942, no habla (ni podía hacerlo dado el régimen político entonces imperante en Italia),
de moneda extranjera, sino empleando solamente el eufemismo de una moneda que no
tiene curso legal en el Estado.

En la práctica, se ha discurrido diversas cláusulas en protección del acreedor

contra la eventual desvalorización monetaria. Las principales que enuncian lo autores
(Mazeaud), son:

Cláusula oro. El deudor pagará en moneda de oro (que se puede designar en el

contrato de las que existen en el comercio mundial, ejemplo: libras esterlinas, francos
oro, etc.), de un peso equivalente al de la moneda estipulada en el día del contrato, (o
su equivalente al precio del día del pago) (art. 407).

Cláusula valor en oro; el deudor paga en billetes de Banco, pero en la cantidad

requerida para comprar (o convertir) en el día del pago, el peso en oro que
representaba la suma debida en el momento en que fue estipulada la cláusula.

Cláusula de pago en moneda extranjera o en valor de moneda extranjera; se

conviene el pago en alguna de las llamadas divisas fuertes (cláusula dólar, cláusula
franco suizo, etc.), o en su equivalente en moneda nacional al día del pago (art. 406).

Cláusula de pago en mercaderías o de valor en mercaderías; cuando se conviene

pagar en productos; ejemplo, tantos hectolitros de trigo, o tantos quintales de azúcar, o
su equivalente en dinero nacional al día del pago, con el que el acreedor pueda comprar
la cantidad del producto estipulado.

Cláusula de escala móvil; cuando la suma debida variará en función del índice
del costo de vida.

La finalidad de los arts. 405 y 406, es garantizar al acreedor contra la

depreciación de la moneda. Las cláusulas de los contratos que buscan esa garantía
para el acreedor son absolutamente justas, no son contrarias ni a las reglas del curso
forzoso ni a las del curso legal (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Probada la imposibilidad legal en que se encuentra la empresa de pagar en

moneda extranjera, a lo que estaba obligada según contrato, procede el pago en
su equivalente en moneda nacional, aplicándose al caso lo dispuesto por el art.
838 (291 y 309) del c.c." (G.J. Nº 1289, p. 150).

ART. 407.- (Cláusula de pago en moneda especial). Si la obligación, según su

título constitutivo, se ha contraído en moneda especial o de acuerdo a su valor
intrínseco, se pagará en la misma moneda o especies convenidas, pero si ello no es
posible el pago podrá efectuarse con moneda corriente que represente el valor intrínseco
de la moneda o especie debida cuando la obligación fue asumida o en otro momento
que al afecto pudiera haberse indicado.

Fte: Cgo. it. 1280 -

Conc: c.c. 307 -
Comprendido en la anot. al art. anterior. V., además, la del art. siguiente.

Jurisprudencia

V. el caso único del art. anterior.

ART. 408.- (Salvedad de disposiciones especiales). Las reglas anteriores se

observan sin perjuicio de las regulaciones monetarias o cambiarias y las que se
establezcan respecto a obligaciones derivadas de recursos externos o pagos que deban
hacerse fuera de la República.

Fte: Cgo. it. 1281 -

Conc: c.c. 415 -
 En las obligaciones de suma de dinero (quantitas), que construyen la regla
general en materia civil, se aplican las reglas de éstos artículos.

El art. 407, se refiere a dos tipos de obligaciones particularísimas: a) a las

obligaciones de especie amonedada (nummi), en las que se toma en consideración una
especie determinada de piezas acuñadas extranjeras o nacionales, y que son
excepcionales en materia civil, pero corrientes en comercio, y b) a las obligaciones de
cuerpo cierto y determinado (certum corpus nummorum), en las que tienen en cuenta
ciertas piezas acuñadas que han de consignarse o restituirse en su misma identidad.
Estas obligaciones son propias de algunos contratos especiales, en que la moneda
pierde enteramente el oficio de signo representativo de los valores.

La regla del art. 407 rige para la primera clase de obligaciones de las señaladas
anteriormente. A las que versan sobre moneda especial según la terminología del art.
Esas obligaciones pueden cumplirse pagando el equivalente de su valor intrínseco en
moneda de curso legal. Las segundas que estarían comprendidas en el término especies
convenidas del art., no pueden ser susceptibles de reposición en moneda de curso
legal, porque en semejantes casos el objeto de pago no son la suma ni el género, sino
la especie, aquellos cuerpos determinados que son objeto de la relación jurídica. Cada
moneda (dice Giorgi), es tomada non tanquan summan, sed tanquam corpora.

El art. 408, supone la salvedad necesaria respecto de la aplicación preferente de

las reglas especiales en materia monetaria y cambiaria y que, además, son de
observancia compulsoria. De todos modos, sólo pueden afectar los contratos privados,
en tanto en cuanto se refieran a la libre disponibilidad de divisas (moneda extranjera
destinada al pago de obligaciones en el exterior), pero no pueden afectar al valor de
cambio en perjuicio de quienes han pactado libremente sobre el particular.

Jurisprudencia

V. el caso único del art. 406.

ART. 409.- (Interés convencional). El interés convencional no puede exceder del

tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad superior se reduce automáticamente
a dicha tasa.
 Precd: c.c. abrg. 1264 - 1265 - 1269 -
Conc: L. 5 Enero 1961, art. 3º - c. com. 798 - c.c. 84 - 317 - 347 - 907 -
908 -

Los intereses -cuya noción se da en el art. siguiente- se distinguen en

convencionales (art. 409), legales (art. 414), bancarios (art. 415 y c. com. arts. 798 y
1333) y moratorios (arts. 798, 1326 y 1334 c. com.).

Es convencional el interés estipulado por las partes, fijando la tasa o tipo, que no
exceder del señalado por la ley, debiendo ser automáticamente reducido al límite que
fija este art.

Es legal el que determina la ley, en efecto de convención. La tasa legal, que no

ha de confundirse con el interés legal, es el límite que señala la ley (3% mensual) para
el convencional como lo hace este art., o el 6% anual señalado en el art. 414 para el
legal.

Es bancario, el autorizado por la autoridad administrativa competente para las

operaciones o negocios sometidos a las regulaciones especiales que las rigen (c. com.
o leyes bancarias, v. gr.), y que se aplican según la clase de operación o negociación.

Es moratorio el que se debe a título de resarcimiento por el daño causado por el

retardo o demora en el cumplimiento de la obligación pecuniaria (art. 347) y se le
computa desde que el obligado es constituído en mora. Los intereses moratorios son
diversos de los intereses correspondientes o corrientes (c. com. art. 798), con los que
no debe confundírseles, porque éstos son independientes del presupuesto de la mora,
conforme queda especificado en materia comercial en los arts. 798, 1326, 1333 y 1334
del c. com.
También se distingue el llamado interés compensatorio, que se considera distinto
del moratorio, en cuanto aquél se debe independientemente de la mora y del
correspondiente o corriente, porque es debido desde antes del vencimiento de la
obligación (según la exposición de motivos del c.c. italiano de 1942, cit. de Messineo).
Se consideran ejemplos de esta especie de interés, los casos del art. 637, 2) relativo a
las obligaciones del comprador en materias de compraventa, del art. 820 respecto de
las obligaciones del mandatario y el 1365 del c. com. en las cuentas corrientes de
ahorro.

Jurisprudencia

1.- "Existiendo interés convencional (estipulado) conforme a la segunda parte

del art. 1265 (411) del c.c., éste tiene que regir hasta el pago total de la
deuda, precisamente en virtud del art. 725 (519) del mismo código,
indebidamente citado como quebrantado" (G.J. Nº 1353, p. 14).

2.- "Los intereses deben liquidarse en ejecución de sentencia, no en la

proporción que fija el art. 414 del c.c. aplicable a los casos de falta de
estipulación, sino de acuerdo al art. 409 del mismo cuerpo legal, cuando
exista convenio, cual ocurre en la especie según se prueba por el
contrato de fs." (G.J. Nº 1620, p. 123).

3.- V. el caso Nº 11 del art. 532.

ART. 410.- (Noción del interés). Se considera interés no sólo el acordado con
ese nombre sino todo recargo, porcentaje, forma de rédito, comisión o excedente sobre
la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se estipule a
favor del acreedor sobre dicha cantidad.

Precd: c.c. abrg. 742 -

Conc: c.f. 119, 2º) - c.c. 317 - 647 - 907 - 908 -

Los intereses son frutos civiles (art. 84) y consiste en una cantidad de dinero
debida a título de compensación o de contraprestación por el goce de una suma de
dinero ajeno, a la que se tiene derecho (Messineo) como prestación conmutativa de la
disponibilidad concedida a otro, que se supone produce utilidad a quien se sirve de ella,
utilidad de la que quedaría privado quien cede dicha disponibilidad, sino fuere retribuido
mediante el interés.

Son sus caracteres (Scaevola): a) la obligatoriedad; b) la igualdad genérica con

el capital; sólo lo dado en concepto de capital los produce; c) la proporcionalidad:
siempre ha de ser menor que el capital; d) la periodicidad: se satisfacen en relación al
tiempo; e) la accesoriedad, sobre todo en su origen, aunque no lo sea en todo su
curso.

Jurisprudencia

1.- "Se considera interés no sólo acordado con ese nombre, sino todo
recargo, porcentaje, forma de rédito o excedente sobre la cantidad
principal y en general todo provecho o ganancia que se estipule en favor
del acreedor, entre los que se encuentra la cláusula penal prevista en los
arts. 532 y 533 del c.c." (A.S.Nº 120 de 24-7-80).

2.- V. los casos Nos. 1 del art. 409, y 11 del art. 532.

ART. 411.- (Estipulación del interés). El interés convencional se estipula por

escrito, cualquiera sea la cantidad principal sobre la que deba aplicarse. En caso diverso
y siempre que no fuere de otra manera reconocido, se aplicará el interés legal.

Precd: c.c. abrg. 1265 - 1270 -

Conc: c. com. 799 - c.c. 907 -

Comprendido en la anot. al art. 409. El precepto al exigir el carácter expreso

(escrito) de la estipulación de intereses convencionales, deroga la regla general del art.
1328, 1), sobre la prueba testimonial permitida hasta cierta cuantía respecto de la
existencia o extinción de las obligaciones.

ART. 412.- (Prohibición del anatocismo). Están prohibidos el anatocismo y toda

otra forma de capitalización de los intereses. Las convenciones en contrario son nulas.

Precd: c.c. abrg. 747 -

Conc: c. com. 800 - 1365 - c.p. 361 - L. 5 enero 1961, 3º - c.c. 485 -

Anatocismo, es palabra griega que significa interés de intereses. También se le

llama interés compuesto. Le prohibieron ya los romanos y la doctrina canónica le
rechaza por considerarle manifestación de la llamada doble usura (Scaevola).

La regla del art., aunque parece ofrecer un carácter absoluto, tiene excepciones
que en el ámbito de éstas la derogan. Entre ellas: el art. 800 del c. com., que permite
capitalizar intereses devengados por más de un año, cuando la mora en su pago (así
como del capital) no es imputable al acreedor y que, además, se haya convenido así
con posterioridad a la celebración del contrato respectivo o que el acreedor haya
demandado judicialmente su pago. El art. 747 del c.c. abrg. y el 1283 del código
modelo, tienen similares regulaciones a la del citado art. 800 del c. com. También, el
art. 1365 del mismo c. com. que autoriza capitalizar semestralmente los intereses de las
cuentas de ahorro, cuyo fin manifiesto es fomentar el ahorro público.

ART. 413.- (Usura). El cobro de intereses convencionales en tasa superior a la

máxima legalmente permitida, así como de intereses capitalizados, constituye usura y se
halla sujeto a restitución, sin perjuicio de las sanciones penales.

Precd: L. Nº 76 de 23 Dic. 1960, art. 6º -

Conc: c. com. 977 - c.p. 360 - 361 - c.c. 561 - 908 - 933 -

Toda estipulación excesiva de los intereses correspondientes o corrientes

(convencionales), supone una imposición arbitraria de quien presta dinero, que cae
dentro de las prohibiciones de la usura. Su inobservancia da lugar a la aplicación de las
penalidades previstas en las disposiciones legales citadas entre los precedentes y
concordancias.

ART. 414.- (Interés legal). El interés legal es del seis por ciento anual. Rige a
falta del convencional desde el día de la mora.

Fte: Cgo. it. 1284 -

Precd: c.c. abrg. 1265 -
Conc: L. 5 Nov. 1840 - c. tb. 59 - 60 - c.f. 337 - c. com. 799 - 973 - c.c.
84 - 347 - 637 - 761 - 820 - 822 - 907 - 908 - 933 - 1190 -
1262 -
Comprendido en la anot. al art. 409.

Jurisprudencia

1.- "La Ley de 5 de Nov. del 40 hace correr (los intereses legales) desde el
día de la demanda y al 6% anual" (G.J. Nº 410, p. 440).
2.- "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de
dinero determinada, los daños y perjuicios procedentes de la demora en
la ejecución, consiste en la condenación al pago de los intereses legales"
(G.J. Nº 544, p. 8).

3.- "Para el pago de los intereses legales es necesario que el deudor se

constituya en mora mediante requerimiento formal del acreedor o
demanda legalmente notificada" (G.J. Nº 648, p. 28).

4.- "Los intereses fijados por la ley de 5 de Nov. del 40, deben satisfacerse
sólo desde el día de la demanda, excepto en los casos en que la ley los
hace correr antes, como en el caso del mandatario conforme a lo
prevenido en el art. 1344 (820)" (G.J. Nº 720, p. 41).

5.- "Si bien se convino que la deudora no pagaría interés por el préstamo,
no se renunció los efectos de la demora en el cumplimiento de la
obligación, (siendo) legal (la condenación) de intereses legales desde el
día de la demanda" (G.J. Nº 754, p. 36).

6.- "No habiendo constancia de que el recurrente se hubiese obligado al

pago de las sumas tomadas a préstamo de los Bancos, los intereses
correspondientes a ellas no pueden ser sino los legales, conforme a este
art. y al condenársele al pago de intereses bancarios, ha sido infringido"
(G.J. Nº 818, p. 27).

7.- "El art. 746 (414) impone al deudor la obligación de satisfacer el interés
legal, desde el día de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado
ninguna pérdida" (G.J. Nº 846, p. 31).

8.- "Los daños y perjuicios, tratándose de la demora de la entrega de una

suma (de dinero) no consisten más que en el pago del interés legal"
(G.J. Nº 876, p. 21).

9.- "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma
determinada, la demora en la ejecución (acarrea) el pago de los intereses
legales" (G.J. Nº 904, p. 44).
 10.- "En las obligaciones que se limitan al pago de una suma determinada, el
interés legal debe satisfacerse desde el día de la demanda" (G.J. Nº
897, p. 53).

11.- "Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino
también por ministerio de la ley" (G.J. Nº 938, p. 37).

12.- Véase los casos Nos. 14 del art. 347 y 2 del art. 409.

ART. 415.- (Interés bancario). Se salvan las regulaciones que rijan la tasa del
interés bancario, o para créditos especiales, quedando sin embargo subsistente respecto
a los Bancos y otras instituciones las demás disposiciones del presente Capítulo.

Precd: c.c. abrg. 1265 -

Conc: c. tb. 59 - 60 - c. com. 798 - 973 - 1333 - c.c. 84 - 408 - 907 -
Comprendido en la anot. al art. 409.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 6 del art. anterior.

 CAPITULO II

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Y CON PRESTACION SUSTITUTIVA

SECCION I

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

ART. 416.- (Liberación del deudor). El deudor de una obligación alternativa se

libera cumpliendo una de las dos prestaciones comprendidas en la obligación, pero no
puede compeler al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra.

Fte: Cgo. it. 1285 -

Precd: c.c. abrg. 780 - 782 -
Conc: c.c. 307 - 417 - 422 -

Cuando se debe dos o más prestaciones, de manera que el deudor sólo está
obligado a cumplir una de ellas, con lo cual se libera de su obligación, ésta se llama
alternativa, en contraposición a las conjuntas. Si alguien está obligado a entregar su
caballo blanco y su mula torda, hay una obligación conjunta (o acumulativa: Messineo).
Pero si se ha reservado el derecho de entregar la mula o el caballo, está sometido a
una obligación alternativa (llamada también disyuntiva: Messineo).

Resulta de ello que los caracteres esenciales de la obligación alternativa son dos:
1º) pluralidad de prestaciones, y 2º) derecho del deudor de liberarse efectuando una
sola prestación.

Las consecuencias jurídicas de la pluralidad requeridas en las obligaciones

alternativas, son: a) que no puede hablarse de obligación alternativa si entre las
prestaciones pactadas hay una sola lícita, posible o útil para el acreedor ; b) que la
obligación alternativa se limita a una sola entre las prestaciones debidas si la otra
resulta imposible.

El carácter alternativo de la obligación deriva de la voluntad de las partes o de la

disposición de la ley.

Son casos de alternabilidad legal, por ej., los de los arts. 405 y 406 del c.c. y
795 del c. com., relativos al pago en moneda nacional al cambio del día en que el
mismo se efectúa, en las obligaciones en moneda extranjera, cuando no sea legalmente
posible hacerlo con ésta; el art. 1119 respecto del legado alternativo, o el del art. 1258
que regla el modo de efectuar la colación de inmuebles.

Jurisprudencia

1. "La escritura pública contiene un compromiso de venta con arras, que

obliga a... alternativamente o a entregar en venta la hacienda o a
devolver el doble de las arras. Según los arts. 780 y 781 (416 y 417), el
deudor de una obligación alternativa se libra por la entrega de una de las
dos cosas comprendidas en la obligación, correspondiendo la elección al
deudor, si no se concedió expresamente al acreedor" (G.J. Nº 100, p.
920).

2. "La cancelación del precio como la devolución de los intereses, quedaron

respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de producción de
las labores o de la esterelidad de éstas y, por consiguiente, dichas
obligaciones no siendo simplemente alternativas, sino condicionales, se
hallan comprendidas en este art. 772 (494)" (G.J. Nº 556, p. 16).

3. "Exigida la restitución de la finca o el pago de su precio, el demandado

no pretendió ante los jueces de grado elegir a su arbitrio el cumplimiento
alternativo de la obligación" (G.J. Nº 593, p. 5).
4. "Lo demandado y resuelto es que... cumpla con la obligación que
contrajo, eligiendo cualquiera de los dos extremos de la demanda
alternativa" (G.J. Nº 746, p. 9).

5. "Puede el deudor librarse con la entrega de una de las dos cosas a su

elección, conforme a los arts. 780 y 781 (416 y 417)" (G.J. Nº 789, p.
5).

6. "No puede motivar auto de solvendo una obligación alternativa que por
 precepto de los arts. 780, 781 y 782 (416 y 417) del c.c. está librada al
arbitrio del deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor, el
cumplirla, optando por cualquiera de los extremos solicitados en la
demanda" (G.J. Nº 1253, p. 7).

7. Véase el caso único del art. 406.

ART. 417.- (Poder de elección). La elección corresponde al deudor, si no se la

ha atribuido al acreedor o a un tercero.

Fte: Cgo. it. 1286 -

Precd: c.c. abrg. 781 -
Conc: c.c. 416 - 418 - 420 - 425 - 1199 -
La elección puede corresponder al deudor, al acreedor o un tercero extraño al
contrario. Si la elección corresponde al deudor, éste no podrá valerse de ello para
impedir o retardar el cumplimiento de la obligación. Si requerido por el acreedor, el
deudor incurre en morosidad, el juez puede conceder la elección al acreedor, o
ejercitarla por sí mismo en lugar de los contratantes. Las mismas reglas se aplican al
acreedor, en el caso de que maliciosamente retardare la elección que el contrato le
hubiera conferido.

Si no se ha establecido a quien corresponde hacer la elección, hay silencio da

las partes y, en tal evento, corresponde al deudor, que puede hacerla antes del
momento del cumplimiento o con el hecho mismo del cumplimiento de una de las
prestaciones, caso este en el cual se hace definitiva e invariable (art. 418, I). En el
primer caso, (antes del cumplimiento), la elección puede ser revocable si no ha sido
comunicada a la contraparte y se hace irrevocable si esa comunicación ha sido cursada
(art. 418, I).

ART. 418.- (Forma y término de la elección).

I. La elección se hace irrevocable, sea por haberse cumplido una de las
prestaciones, o sea por haberse declarado y comunicado la elección a la otra parte, o a
ambas, si la elección corresponde a un tercero.

II. La elección se hace en el término establecido o el que, a falta de él, señale la

autoridad judicial; y, si no se realiza, pasa a la otra parte, o al juez, si la elección debía
hacerla un tercero.

III. La prestación elegida se considerará como la única debida desde el principio.

Fte: Cgo. it. 1286, 2) -

Conc: c.c. 417 - 425 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

La elección una vez efectuada, confiere al acreedor la facultad de perseguir la

ejecución inmediata de la obligación y le transfiere la propiedad de la cosa elegida. La
elección será irrevocable y definitiva una vez que ha sido notificada. Desde ese
momento de la elección no puede cambiarse ni por el acreedor ni por el tercero
designado para el efecto. La revocabilidad o irrevocabilidad de la elección hecha por
éstos también se rige por las reglas expuestas en la anot. al art. anterior: la notificación
hecha de la elección al deudor por el acreedor o a ambas partes por el tercero, impide
el ejercicio del llamado jus variandi (Messineo), o sea, el poder de retractación
autorizado implícitamente por el parágrafo I de este art.

ART. 419.- (Imposibilidad de una de las prestaciones). La obligación se

considera pura y simple si una de las dos prestaciones era imposible desde su origen o
ha venido a serlo posteriormente por una causa no imputable a ninguna de las partes.

Fte: Cgo. it. 1288 -

Precd: c.c. abrg. 783 - 784 -
Conc: c.c. 339 - 379 - 426 -
Véase la anot. al art. 421.

ART. 420.- (Imposibilidad culposa de una de las prestaciones). Cuando

sobrevenga imposibilidad culposa de una de las prestaciones, se aplicarán las reglas
siguientes:
1) Si el deudor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable, la obligación se
convierte en pura y simple; pero si la prestación se hace imposible por culpa del
acreedor, el deudor queda libre, sino prefiere ejecutar la otra prestación y pedir
el resarcimiento del daño.

2) Si el acreedor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable, el deudor

 queda libre, si aquél no prefiere pedir el cumplimiento de la otra prestación y
resarcir el daño; pero si la imposibilidad es atribuible al deudor, el acreedor
puede elegir la otra prestación o el resarcimiento del daño.
Fte: Cgo. it. 1289 -
Precd: c.c. abrg. 785 -
Conc: c.c. 342 - 379 - 417 -
Véase la anot. al art. siguiente.

ART. 421.- (Imposibilidad sobrevenida de las dos prestaciones). Cuando ambas

prestaciones se hagan imposibles, se aplicarán las reglas siguientes:
1) Si el deudor tiene la elección y debe responder de una de ellas, pagará lo
equivalente a la última que se hizo imposible.
2) Si el acreedor tiene la elección puede pedir el valor de la una o el de la otra.

Fte: Cgo. it. 1290 -

Precd: c.c. abrg. 785 - 786 -
Conc: c.c. 344 - 379 -

En materia de pérdida de las cosas puestas en alternativa, la regla relativa a la

pérdida fortuita de todas las cosas debidas en forma alternativa, de acuerdo a los
principios generales (art. 339), da por extinguida la obligación como se extingue la
obligación pura y simple por la pérdida de la cosa única debida. Esa es la regla
admitida en la generalidad de las legislaciones y en el Cgo. anterior (art. 786).

Interviniendo culpa o mora del deudor, los riesgos de la cosa son de su

responsabilidad (art. 342).

Esas reglas no están reiteradas en el Capítulo que se examina y, de la

defectuosa redacción de sus disposiciones, puede inferirse que la regla mencionada no
funciona en el caso de las obligaciones alternativas. En efecto, el art. 421, 1) dispone
que si las cosas debidas en alternativa, perecen o se hacen de imposible cumplimiento
correspondiendo la elección al deudor y éste debe responder de una de las cosas,
pagará el valor de la última que se perdió. No se sabe si los términos debe responder,
se refieren a la obligación misma, o a consecuencia de la morosidad, o de la culpa del
deudor. El precepto no lo aclara y habrá que entender que sienta una excepción a la
regla general de los arts. 339 y 342, por lo que dice el párrafo 2) del art. 421: el
acreedor que tiene la facultad de elección, en la pérdida en las cosas debidas en
alternativa, puede pedir el valor de la una o de la otra.

Evidentemente las reglas copiadas del Cgo. italiano sobre el particular, no

satisfacen las necesidades de una reglamentación clara. La materia requería reglas más
precisas, atendidas las diversas circunstancias posibles: Si la pérdida es imputable al
deudor o al acreedor, si aquélla se produjo antes o después de la elección, los efectos
de la mora, etc.

La duda sobre el verdadero alcance de las disposiciones del art. 421, es mayor,
cuando se considera que las del art. 420 legislan sobre el presupuesto de la
imputabilidad, que supone mora o culpa de la pérdida de una de las cosas al deudor o
al acreedor.

Explicando la disposición fuente del art. 420, Messineo señala que el derecho al
resarcimiento que surge de los supuestos de este precepto (art. 420), se justifica, en el
caso del deudor (inc. 1) que cumple la sola prestación que no se ha hecho imposible,
porque se considera que puede sufrir un daño por el hecho de no poder cumplir la otra
prestación que se ha hecho imposible por culpa del acreedor. En el caso del acreedor
(inc. 2), al tener éste que conformase con la única prestación sobrante, puede sufrir un
daño que no hubiera sufrido si la otra no se hubiese hecho imposible de cumplir por
culpa del deudor.

Las reglas admitidas por la doctrina y por la generalidad de las legislaciones,

pueden resumirse así:

Si las cosas perecen o las prestaciones llegan a ser imposible por culpa del
deudor, éste deberá el precio de cualquiera de las cosas que elija, si le corresponde la
elección, o de las que elija el acreedor, si a él cupiere la elección. Es aplicación de las
reglas de los arts. 342 y 984.

La pérdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cumplir una de las

prestaciones, deja subsistente la obligación alternativa sobre las demás. Si sólo una ha
quedado, el deudor está obligado a ella. Estas reglas se aplican así la pérdida o la
imposibilidad se deba a culpa del deudor, excepto el caso de que la elección
corresponda al acreedor, caso en el cual éste podrá pedir el precio de la cosa elegida,
si ésta se perdió.

La mora del acreedor (art. 327) para hacer la elección o recibir la cosa ya
elegida, sólo podrá hacer responsable al deudor -en el supuesto de la pérdida de
aquella- de su culpa grave o dolo (art. 984).

La imposibilidad de las prestaciones, no sólo tiene relación con la pérdida de la

cosa. Puede resultar de la ilicitud de la causa o del objeto. La regla general es: si una
de las prestaciones alternativas es ilícita, la obligación no es nula: simplemente subsiste
sobre las otras. Si todas las prestaciones fueran ilícita, la obligación sería nula porque
su objeto sería ilícito.

El artículo 422 se entiende por sí solo.

ART. 422.- (Obligación alternativa múltiple). Las reglas anteriores son aplicables
cuando la obligación alternativa comprende más de dos prestaciones.

Fte: Cgo. it. 1291 -

Precd: c.c. abrg. 787 -
Conc: c.c. 416 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACION

SUSTITUTIVA

ART. 423.- (Efecto). El deudor de una obligación con prestación sustitutiva se

libera ejecutando la única prestación debida, pero tiene la potestad de sustituirla por otra
fijada al efecto.

Conc: c.c. 307 -

ART. 424.- (Caso de duda). En caso de duda sobre si la obligación es

alternativa o con prestación sustitutiva, se tendrá por la de esta última.

Conc: c.c. 517 -

ART. 425.- (Potestad sustitutiva). En el ejercicio de la potestad sustitutiva se

estará a lo establecido respecto a la elección en las obligaciones alternativas, en lo que
corresponda.

Conc: c.c. 417 - 418 -

ART. 426.- (Imposibilidad sobrevenida de la prestación debida). En caso de

imposibilidad sobrevenida de la prestación debida o de extravío de la cosa, se aplicará
lo determinado al respecto en el Subtítulo II, Capítulo VI, del Título presente.

Conc: c.c. 379 - 419 -

Esta subdivisión o subclasificación -como quiera designársela- no era conocida

en el Cgo. abrg. ni en su modelo francés. Tampoco está contemplada en el Cgo.
italiano, modelo del actual Código.

Algunos Códigos (Argentina, Colombia, Uruguay) tratan de estas obligaciones

sustitutivas con el nombre de facultativas.
 Ossorio en su Anteproyecto (nota al art. 728 sobre obligaciones alternativas),
dice con ponderable justeza: Se reputan tales (facultativas o sustitutivas), las
obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada pero concediéndose al deudor
la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Continúa Ossorio: "No
consigo desentrañar la necesidad de esta sutileza. Si hay designadas dos cosas,
aunque una lo esté en primer lugar y otra en segundo, y el deudor tiene potestad para
elegir entre una y otra no hay la menor distinción entre esta obligación y la alternativa".

El lenguaje forense designa bajo el nombre de obligaciones facultativas

(sustitutivas según el Código), todas las obligaciones simples, en las cuales el deudor
goza, por una concesión excepcional, de la facultad de librarse pagando una cosa
diferente.

Una sola cosa es la debida. El vicio inherente a ésta hace nula la obligación, sin
que se pueda tener mira alguna respecto de la cosa sustitutiva, que está in facultate
solutionis (Giorgi). Para conocer el carácter de la obligación facultativa sólo se examina
la cosa que forma su objeto, sin tener en cuenta la cosa sustitutiva. El acreedor sólo
puede pedir la cosa que se le debe, sin mencionar la sustitutiva. Finalmente y lo
importante en cuanto a los efectos de la pérdida fortuita de la cosa debida, en nada
favorece al acreedor la subsistencia de la cosa sustitutiva. La obligación se extingue
pura y simplemente.

La referencia asignada por el art. 426, no existe en el Código. Primero, porque

la estructura del Código no contiene subtítulos y luego el título IV en el que está incluida
la sección que compone este artículo no tiene seis capítulos, sino tres.

Sin embargo, según señala Messineo en relación al código modelo, corresponde

contemplar en la formulación del Código. como casos de obligaciones facultativas,
ejemplificativamente, los siguientes:
- El del parágrafo II, in fine, del art. 310: elección del lugar de cumplimiento por
parte del deudor.

- En los de los arts. 405 y 406: que hacen posible liberarse al deudor de
moneda extranjera, mediante el pago con moneda nacional de curso legal al tipo de
cambio del vencimiento.
 - En el del art. 565: para evitar la demanda de rescisión mediante oferta de
modificación del contrato en lo pertinente.

- En el del parágrafo IV del art. 581: para impedir la resolución del contrato
ofreciendo una equitativa modificación.

- En el del parágrafo I, in fine, del art. 1188: que acuerda al heredero la facultad
de liberarse de la carga de legado que se le ha encargado entregar, pagando al
legatario su justo precio.

- En el del art. 1278: que permite al coheredero demandado de rescisión de la

división de herencia, liberarse de la acción dando el suplemento de la porción
hereditaria.
 CAPITULO I

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

O CON SUJETO MULTIPLE

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 427.- (Mancomunidad). La obligación es mancomunada cuando tiene más

de un acreedor o más de un deudor y una sola prestación.

Conc: c.c. 428 - 429 - 433 - 1220 -

Mientras en las obligaciones alternativas, examinadas ya en el capítulo

precedente, hay pluralidad de objetos, en las obligaciones mancomunadas hay pluralidad
de sujetos.

La obligación es simplemente mancomunada, cuando es susceptible de dividirse

en tantas partes cuantos deudores hubiere, y si hay varios acreedores y un sólo deudor,
la acreencia se dividirá igualmente. En uno y otro caso, las acreencias o las deudas son
consideradas independientes unas de otras. Para determinar la obligación
mancomunada, deben concurrir estas condiciones: 1º) que hay varios deudores o
acreedores; 2º) que se deba una sola prestación; 3º) que la prestación sea divisible, y
4º) que sea contraída en un mismo acto y sobre idénticos objetos.

Para establecer una mancomunidad perfecta entre los deudores, es necesario

que se hayan obligado a la misma cosa, en el mismo tiempo y por el mismo acto. Si
unos se obligan hay por la misma cosa que los otros prometieron ayer, no habrá entre
los primeros y los segundos sino una mancomunidad imperfecta (Aubry y Rau, citados
por Machado).

Si el título no establece la porción de cada deudor o de cada acreedor, la deuda

o la acreencia se dividirá en partes iguales, aunque las relaciones entre sí pueden ser
diferentes.
 Los autores y las legislaciones, generalmente sólo hablan de las obligaciones
solidarias y divisibles e indivisibles. El Cgo. francés, modelo del Cgo. abrg., los Cgos.
italianos de 1865 y 1942, el Cgo. alemán, etc., no emplean el término mancomunidad.

El Cgo. abrg. (art. 791) empleó mancomunidad como sinónimo de solidaridad,

como muchos autores y textos legales españoles, de los que seguramente se tomó la
palabra (arts. 1137 y s. del c.c. español), diferenciándolo algunas veces entre
mancomunidad simple (la propiamente dicha según el art. 427) y mancomunidad en
sentido amplio (solidaridad, art. 433).

Planiol y Ripert, Bonnecase, v. gr., llaman conjuntas a las obligaciones

mancomunadas (impropiamente, como reconocen Planiol y Ripert). Messineo las llama
parciales; Josserand, las denomina disyuntivas; Mazeaud, las denomina (propiamente)
mancomunadas.

Escriche enseña que puede usarse (mancomunidad), para cualquier contrato en

que hay pluralidad de sujetos, tanto para aquél por el cual dos o más personas se
obligan como principales a pagar a prorrata (obligación conjunta o divisible - dice), o a
cada una in solidum (obligación solidaria), la deuda que contraen. Resulta de ese
concepto que la mancomunidad es el género y las obligaciones conjuntas o divisibles,
las solidarias y las indivisibles, las especies.

Scaevola, señala que la diferencia (entre mancomunidad y solidaridad, con

significados enteramente contrapuestos), debió parecer, en los primeros tiempos del
derecho civil, insignificante, aunque después apareció en la práctica como sumamente
difícil, cuando en realidad, su formulario es simple: unas veces la obligación consiste en
pagar tal cosa a cualquier de dos o más personas; otras ocasiones el compromiso
supone satisfacer parte a una, parte a otra de las personas mismas. En el primer caso,
la obligación es solidaria, mancomunada en el segundo.

ART. 428.- (Derechos y deberes de los sujetos). Los acreedores podrán exigir y
los deudores ejecutarán o cumplirán sólo una parte o la totalidad de la prestación
comprendida en la obligación mancomunada, según las reglas que se dan en el Capítulo
presente.
Precd: c.c. abrg. 810 -
Conc: c.c. 427 - 429 - 433 - 783 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 810 (428) del c.c. la mancomunidad estipulada no da la

obligación carácter de indivisible y al confundir la obligación solidaria con
la simple mancomunidad, se infringe este art." (G.J. Nº 593, p. 4).

2.- "Conviene distinguir los conceptos jurídicos de mancomunidad y

solidaridad en las obligaciones contraídas por dos o más deudores y, en
la especie, relacionándolos con el contrato base de esta causa, teniendo
sí en cuenta el error de traducción o imprenta que acusa nuestro c.c. (se
refiere al abrg.) y que lo han hecho notar al A.S. in serto en la G.J. Nº
436, p. 659 y, entre los comentaristas, Ossorio y Gallardo" (G.J. Nº
1358, p. 77).
 SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

CON PRESTACION DIVISIBLE E INDIVISIBLE

ART. 429.- (Obligaciones divisibles).

I. En las obligaciones mancomunadas con prestación divisible, cada uno de los
acreedores no puede pedir la satisfacción del crédito más que por la parte y porción que
le corresponde, y cada uno de los deudores no está reatado a pagar la deuda más que
por su parte y porción respectiva.

Fte: Cgo. it. 1314 -

Precd: c.c. abrg. 809 - 810 -
Conc: c.p. 92 - c.c. 427 - 428 - 439 - 648 - 649 - 931 - 1265 -

Por consecuencia de la regla al art. en las obligaciones mancomunadas

divisibles, las partes de los acreedores se consideran como otras acreencias distintas las
unas de las otras, y, de la misma manera, las prestaciones de los deudores.

La partes en que se divide la acreencia con relación a los acreedores o

deudores, se llaman partes viriles (pro virile parte: Messineo), pues no se cuenta sino
por una, las que constituyen una sola persona, como marido y mujer, mandante y
mandatario, etc. (Machado).

La característica es que en toda obligación divisible, se da la posibilidad de

tantas prestaciones autónomas cuantas sean las partes a quienes concierne: concursu
partes fiunt (Messineo) y el deudor goza del llamado beneficium divisionis.

V. además la anot. al art. 431.

Nótese que por la estructura que presenta este art., así como por la referencia
consignada en el art. 439, II), faltaría un parágrafo II a este art. 429, que ni la edición
oficial ni los originarios del Código contienen. Tampoco la disposición fuente deja ver
que tal parágrafo existiera. Ha de considerarse que se trata de un mero error de
dactilografía.
 Jurisprudencia

1.- "Según el art. 810, la mancomunidad estipulada no da a la obligación el

carácter de indivisibilidad. En la venta hecha de mancomún no se estipuló
la evicción solidaria. Interpuesta la demanda sólo contra..., por evicción y
pago total de la suma demandada (procede la excepción) de divisibilidad
opuesta" (G.J. Nº 794, p. 4).

2.- "La estipulación de mancomunidad no da a la obligación el carácter de

indivisible" (G.J. Nº 1220, p. 27).

ART. 430.- (Excepciones a la divisibilidad entre los coherederos). El beneficio

de división de la deuda no puede ser reclamado por el heredero que ha sido encargado
de cumplir la prestación o está en poder o posesión de la cosa debida, si ella es cierta
y determinada.

Fte: Cgo. it. 1315 -

Precd: c.c. abrg. 812, 4º) -
Conc: c.c. 172 - 650 - 1235 - 1238 - 1266 -

Cuando primitivamente existe un sólo deudor o un sólo acreedor, a quien

suceden varios herederos, la división del crédito o de la prestación entre éstos se hace
en proporción a sus haberes hereditarios. Esta regla, sin embargo, tiene su excepción
(art. 430), tratándose de cosa cierta y determinada o que está en posesión o en poder
de uno de los coherederos, sea porque le haya correspondido en la partición o porque
ha sido encargado él de hacer la entrega al acreedor, éste podrá exigir al tenedor la
totalidad de la prestación, sin que el coheredero en referencia pueda oponer la
excepción de la divisibilidad (art. 1266). Quédale a salvo la repetición contra sus
coherederos.
Jurisprudencia

1.- "Siendo herederos los dichos... como lo era también la... todos ellos
estaban obligados a pagar deudas de su causante, a proporcionar de las
partes que les hubiera cabido" (G.J. Nº 480, p. 1023).
 2.- "La divisibilidad de una obligación en cuanto a los herederos del deudor
se halla exceptuada por el art. 812 (430), siendo por lo tanto indivisible
el pago demandado por haber sido esa la intención de los contratantes"
(G.J. Nº 528, p. 10).

3.- "La acción real puede intentarse contra cualquiera que posea la cosa.
Siendo de tal naturaleza la deducida contra los herederos, no procede la
divisibilidad de la obligación alegada" (G.J. Nº 603, p. 8).

4.- "El principio de la divisibilidad de las obligaciones entre los herederos del
deudor, tiene su excepción, entre otros casos, según el art. 812 (430)
del c.c., cuando la deuda es hipotecaria (art. 1363 c.c. vigente) y el
heredero que posee el fundo hipotecado puede ser demandado por el
total" (G.J. Nº 703, p. 6).

ART. 431.- (Obligación indivisible). La obligación mancomunada es indivisible

cuando no puede cumplirse por fracciones, sea por razón de su naturaleza o sea por
voluntad de las partes.

Fte: Cgo. it. 1316 -

Precd: c.c. abrg. 808 -
Conc: c.c. 80 - 168 - 190 - 432 - 684 - 1242 - 1412 -

Es presupuesto esencial de la obligación indivisible que sea única, esto es, que
existe una prestación única a cumplirse en solución única, al mismo tiempo que una
pluralidad de sujetos activos (indivisibilidad activa) o, más frecuentemente, pasivos, es
decir, de obligados pari gradu (indivisibilidad pasiva), sin que sea extraño que se dé el
caso de pluralidad de sujetos activos y pasivos al mismo tiempo (Messineo).

De ahí que, la función práctica de la indivisibilidad consiste en la salvaguardia de

la unidad de su objeto y de su cumplimiento en solución única, cuando se da pluralidad
de sujetos.

Una obligación es indivisible, cuando tiene por objeto una prestación tal, que,
dado en la obligación el concurso de varios participantes, no permite a cada acreedor
exigir su parte sola como un todo, ni a cada deudor entregar la suya como un todo
separado y librarse así independientemente de los otros; no permite, en suma, a las
obligaciones seguir, en la exacción y en el pago, la regla concursu partes fiunt (Giorgi).

La indivisibilidad puede tener su causa en la naturaleza de la obligación, en la

disposición de la ley y en la voluntad del testador o de los contratantes.

Ejemplo del primer caso: se contrata la construcción de una nave para la

navegación en el Lago Titicaca y el constructor muere dejando tres herederos con
partes iguales en la sucesión. Por la regla de la divisibilidad, cada uno de los herederos
quedaría ipso jure deudor de un tercio, con la facultad de librarse independientemente
pagando su tercio. Pero, en el caso del ejemplo es manifiestamente imposible, así se
suponga varias prestaciones parciales necesarias para construir la nave, porque el
acreedor no estará satisfecho en su acreencia con tres prestaciones parciales, distintas
de la total.
Hay indivisibilidad legal, por ejemplo, en la prestación de alimentos, considerada
con relación a la facultad que el art. 19, párrafo último, del c.f., atribuye al juez, de
ponerla a cargo de una sola entre las varias personas obligadas. La hay también en el
derecho de ejercitar un rescate en provecho de varios vendedores; el art. 648, inc. III),
en interés del comprador, obliga a los vendedores a ejercer conjuntamente el rescate,
aún cuando el fundo fuese naturalmente susceptible de división y da facultad al
adquirente para pretender que se pongan todos de acuerdo a fin de rescatar el fundo
íntegro.

La indivisibilidad impuesta por voluntad del testador o por acuerdo de las partes,
puede ser expresa, lo que no quiere explicación, o puede ser tácita. Esta tiene lugar
cuando el creador de la obligación, asigna en el título a una prestación por naturaleza
divisible, un fin incompatible con la división. Por ejemplo: la prestación de dos hectáreas
de terreno para la construcción de un jardín de infantes en la ciudad de Copacabana.
Tal prestación, si no tuviese ese fin, sería divisible, y dos deudores o dos herederos, la
cumplirían perfectamente cada un por su cuenta, entregando cada uno una hectárea de
terreno, donde más le placiese o donde a cada uno le resultase mejor. Pero, la finalidad
atribuida a la prestación, la hace indivisible y exige la reunión y continuidad de los
terrenos donde debe alzarse la construcción.

En la doctrina francesa, Dumoulin (cit. de Bonnecase) complicó la materia

relativa a la indivisibilidad de tal manera que le dió fama de difícil, hasta que Planiol
hizo la más clara interpretación del pensamiento de Dumoulin, que contra la opinión
general sostenía que, sólo existe una sola especie de indivisibilidad, por razón de que,
dice, no es posible encontrar dos definiciones iguales de la indivisibilidad. Luego, define
la obligación indivisible como aquélla que es imposible que el deudor la ejecute en
parte, siendo divisible en caso contrario. De ello, explica Planiol, deriva que la
indivisibilidad o la divisibilidad de la obligación depende de la naturaleza del objeto,
aunque no siempre sea la misma causa que puede derivar, unas veces, de la
naturaleza del objeto debido (ex natura) y, otras, de la voluntad de las partes (ex
voluntate). Resulta finalmente que la indivisibilidad puede ser real o natural o
convencional. Sobre la base del ejemplo clásico de Dumoulin, Pothier razona así: en la
obligación de construir una casa, supuesto que se haya contratado el trabajo por partes:
la construcción de los muros, la de las puertas, pisos y techos, etc., y aunque el trabajo
se realiza necesariamente por partes sucesivas, lo que ha sido prometido es una casa,
esto es, un todo orgánico, por lo que -concluye Pothier- no pudiendo resultar la forma y
cualidades de la casa sino de la obra ya terminada, se sigue que la obligación sólo
puede cumplirse por la construcción de toda la casa.

ART. 432.- (Régimen de las obligaciones indivisibles).

I. Las obligaciones indivisibles se regulan en todo lo que sea pertinente por las
normas de las obligaciones solidarias, salvas las disposiciones siguientes:
1) La indivisibilidad subsiste para los herederos del deudor o del acreedor; pero
el heredero del acreedor que reclama la totalidad del crédito debe dar caución o
fianza en garantía de sus coherederos.

2) La remisión de la deuda o el recibo de otra prestación en lugar de la debida que

hace uno de los coacreedores, no libera al deudor frente a los demás
acreedores; éstos últimos podrán pedir la prestación indivisible reembolsando el
valor de la parte y porción del acreedor que remitió o recibió la prestación
diversa.

II. La misma norma se aplica a la transacción, la novación la compensación y la

confusión.

Fte: Cgo. it. 1317 - 1318 - 1319 - 1320 -

Conc: c.c. 80 - 307 - 352 - 358 - 363 - 376 - 431 - 433 - 448 - 853 -
945 -
 La reglas del art., no ofrecen una clara inteligencia de sus disposiciones, por
deficiencia de traducción de sus modelos italianos (arts. 1317, 1318, 1319 y 1320), que
dicen:

"art. 1317.- Disciplina de las obligaciones indivisibles: las obligaciones indivisibles se

regulan por las normas relativas a las obligaciones solidarias, en cuanto les son
aplicables, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.

"art. 1318.- Indivisibilidad entre los herederos: la indivisibilidad surte efectos aún (o
igualmente o también) entre los herederos del deudor o el acreedor.

"art. 1319.- Derecho de exigir la totalidad: Cada uno de los acreedores puede exigir la
ejecución de la entera prestación indivisible. No obstante, el heredero del acreedor que
se adjudicase el pago del crédito total, debe dar fianza en garantía de los coherederos.

"art. 1320.- "Extinción parcial: Si uno de los acreedores ha hecho remisión de la deuda
o ha consentido en recibir una prestación diversa de la debida, el deudor no queda
liberado respecto de los otros acreedores. Estos no obstante no pueden demandar la
prestación indivisible si no acreditan o bien reembolsan el valor de la parte de aquél que
ha hecho la emisión o ha recibido la prestación diversa. Esta misma disposición se
aplica en caso de transacción, de novación, de compensación y de confusión".

Las reglas anteriores, que no concurren en materia de obligación solidaria según

Messineo, tomadas directamente de la versión del Código modelo, parecen dar una
comprensión más cabal de lo que se ha pretendido decir en las disposiciones de este
art.

SECCION III

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS

ART. 433.- (Mancomunidad solidaria). Hay mancomunidad solidaria cuando

varios deudores están obligados a la misma prestación, de modo que cada uno puede
ser constreñido al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga
cualquiera de ellos libera a los demás; o bien cuando entre varios acreedores cada uno
tiene derecho a pedir la prestación entera y el cumplimiento obtenido por uno cualquiera
de ellos libera al deudor frente a los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1292 -

Precd: c.c. abrg. 788 - 791 -
Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c. com. 77 - 322 - c.c. 66 - 73 - 219 - 355 -
398 - 400 - 427 - 428 - 432 - 437 - 925 - 935 - 1220 -

La Sección legisla la solidaridad que configura la obligación compleja respecto de

los sujetos y en la cual se realiza la pluralidad de obligaciones o derechos de crédito de
idéntico contenido (unidad de prestación) regidos por causa única, correspondientes a
varios sujetos (solidaridad activa), o la pluralidad de deudas, también de idéntico
contenido y regidas por causa única que gravan sobre varios sujetos (solidaridad
pasiva) (Messineo).

La complejidad se da, entonces, del lado activo (crédito solidario), como del lado
pasivo (deuda solidaria), o, al mismo tiempo, como combinación de ambos: del lado y
del pasivo a la vez.

Solidaridad, del latín solidum, expresa la idea de totalidad. Su uso, es, puede
decirse, reciente (no más allá del siglo XVIII), en su sentido jurídico (Planiol y Ripert).

Los jurisconsultos romanos decían ser varios acreedores correi credendi o

stipulandi, y varios deudores correi debendi o promittendi y de ahí los comentaristas
tomaron la palabra correalidad, para identificar la solidaridad en el derecho antiguo
(Giorgi).

Es una modalidad especial de las obligaciones que impide, unas veces, la

división del crédito (solidaridad activa o de acreedores) y otras, la división de la deuda
(solidaridad pasiva o de deudores). Puede también establecer entre unos (acreedores)
y otros (deudores) a la vez, pero no es más que la suma de las otras dos
características y las reglas de éstas se aplican a ella.

La solidaridad de acreedores supone un vínculo entre varios acreedores de la

misma obligación, por virtud del cual, cada uno de ellos, frente a los coacreedores, es
acreedor sólo por su parte y responde del deudor común representa a todos los
coacreedores, lo mismo en orden al cobro del crédito, que a aquellos actos que, sin
alterar la naturaleza de él, le hacen más seguro o más fácilmente exigible (Giorgi).

Tres son los requisitos que la distinguen: 1º) pluralidad de acreedores; 2º)
unidad de prestación; 3º) voluntad del que asume la obligación de hacer ésta solidaria
entre los acreedores. En ningún caso se establece de pleno derecho por la ley (Giorgi y
Planiol y Ripert). Este punto se examina más detenidamente en el art. 435.

La solidaridad activa está privada casi por completo de utilidad práctica. En los
negocios de la vida civil, aparece manifiestamente importante cuando se la considera
con relación a los deudores. La solidaridad pasiva, es el vínculo entre varios deudores,
por virtud del cual se ofrecen o representan recíprocamente obligados al pago, para
mayor seguridad del crédito y para facilitar al acreedor su cobro. Para ello, cada deudor
se estima serlo del todo frente al acreedor, en tanto se considera como deudor de su
parte sola en todos los demás órdenes y, señaladamente, en relación a los codeudores.
(Giorgi).

Sus requisitos distintos son: 1º) pluralidad de deudores; 2º) unidad de prestación,
y 3º) voluntad del hombre o disposición de la ley directa y expresa, para constituir la
solidaridad.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 791 (433) hay solidaridad entre los deudores, cuando se
obligan a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser
demandado por el total" (G.J. Nº 436, p. 659).

2.- "Cualquiera estipulación por la que uno de los deudores se compromete

a pagar por sí sólo una parte de la deuda que se dice mancomunada
(solidaria), no puede dejar de modificarla, destruyendo la mancomunidad
(solidaridad) en esta parte" (G.J. Nº 436, p. 650).

3.- "Por lo dispuesto en los arts. 791 y 795 (433 y 437) el acreedor de una
obligación solidaria puede demandar a cada uno de los deudores in
solidum, por el total de la deuda, y persiguiendo a uno de ellos, si no
 obtiene el pago total, puede perseguir del mismo modo contra los demás"
(G.J. Nº 779, p. 21).

4.- "Según lo dispuesto por los arts. 791 y s. (433 y s.) del c.c. es
potestativo del deudor de obligaciones solidarias dirigir su acción contra
todos o algunos de sus deudores, por el total o parte de los adeudados"
(G.J. Nº 963, p. 67).

5.- "El ejecutable tiene derecho a circunscribir su acción a uno o más

deudores" (G.J. Nº 936, p. 67).

6.- "Establecida expresamente en el documento la solidaridad del garante

ejecutado, ha podido el acreedor dirigir su acción contra cualquiera de los
obligados solidarios con las facultades que le acuerdan los arts. 971 y
974 (433 y 437) del c.c., sin que exista la alegada violación de los arts.
1350 y 1369 (916 y 925) del mismo código" (G.J. Nº 1361, p. 57).

7.- "Siendo solidaria la responsabilidad de todos los socios, sean o no

administradores, en las sociedades colectivas, a tenor del art. 238 del c.
mtl. (173 c. com.), a resultas de las operaciones efectuadas a nombre de
la sociedad por los miembros autorizados al efecto, cualquiera de ellos
puede ser reconvenido por el total, cual establece el art. 791 (433) del
c.c., pudiendo el interesado dirigir su acción contra cualquiera de los
socios según el art. 794 (437) del mismo código" (G.J. Nº 1564, p.
38).

8.- "Cuando la deuda se contrae solidariamente por varias personas, el

acreedor puede perseguir el cumplimiento de los deudores o contra todos,
de acuerdo a lo previsto por el art. 433 del c.c." (A.S. Nº 133 de 18-8-
80).

9.- V. el caso Nº 15 del art. 437.

ART. 434.- (Diversidad de modalidades). La mancomunidad solidaria no se

excluye por el hecho de que algunos de los deudores solidarios o el deudor común
estén obligados con modalidades diversas frente al acreedor o a los acreedores
solidarios, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1293 -

Conc: c.c. 438 -

El art. se refiere a que la validez de la obligación debe examinarse

separadamente por lo que respecta a cada deudor, en lo tocante a las modalidades, sin
que ello, sin embargo, afecte la solidaridad. Puede ser la obligación de uno de los
deudores anulable por dolo o incapacidad, lo cual no altera la obligación de los demás.
Puede ser la obligación de uno de los deudores a plazo o condicional, sin que ello
quiera decir que tales modalidades sean necesariamente comunes para todos (Planiol y
Ripert).

ART. 435.- (Existencia de la mancomunidad solidaria). Salvo convenio expreso

la mancomunidad solidaria no existe sino en los casos establecidos por la ley.

Fte: Cgo. francés 1202 -

Precd: c.c. abrg. 793 -
Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c.p. 92 - c. min. 190 - c. com. 139 - 164 - 170 -
173 - 505 - 561 - 788 - 906 - 936 - 1244 - 1399 - c.c. 66 -
73 - 398 - 400 - 610 - 783 - 798 - 819 - 825 - 853, I) - 890
- 930 - 981 - 999 -

La solidaridad establecida por acto de voluntad (testamento o contrato), debe ser

expresamente estipulada. Ella no se presume. Así se infiere del precepto del art. 435.
El art. 793 del Cgo. abrg. lo establecía explícitamente. No es indispensable el uso
sacramental de las palabras solidaridad o in solidum. Bastan palabras equivalentes o
expresiones indirectas, que prueben de modo no dudoso la voluntad de establecerla.

En algunas legislaciones se da una excepción a la regla de que la solidaridad no

se presume. Es la relativa a que en las obligaciones mercantiles, los codeudores se
presumen obligados solidariamente cuando no hay estipulación expresa contraria (Giorgi,
Mazeaud).

Entre dichas legislaciones está, precisamente, la del Código modelo, cuyo art.
1294 establece la presunción de la solidaridad. Dice:
"Solidaridad entre codeudores.- Los codeudores están obligados solidariamente, si de la
ley o del título no resulta otra cosa".

Regulación adoptada en el c. com. vigente, cuyo art. 788, dispone:

"(Presunción de solidaridad). Cuando fueran varios los deudores se presume que éstos
se han obligado solidariamente, salvo estipulación contraria".

En cambio, el c.c. abrg., con escasa diferencia de forma en la redacción respecto

de su modelo francés (c.c. art. 1202), establece en su art. 793, precedente del que
aquí se anota, que:

"La mancomunidad no se presume: es menester que sea estipulada

expresamente. Esta regla no falla sino en el caso en que el derecho la supone en virtud
de una disposición particular de la ley".

Aunque con expresión modificada, el art. en examen establece la misma regla

que el citado art. 793 del c.c. abrg., por lo que, en rigor de exactitud, corresponde
señalar, como se ha hecho, el art. 1202 del c.c. francés como su verdadera fuente.
Además, nótese que la excepción de la segunda parte del art. 793 del c.c. abrg., no es
tal respecto de la primera parte de la regla, una vez que, tanto cuando la estipulan las
partes, como cuando la establece o declara la ley, la solidaridad resulta que debe ser,
siempre, expresamente establecida.

La solidaridad de deudores, a diferencia de la de acreedores, puede nacer

directamente de la ley. Cuando existe una disposición legal que impone la solidaridad
entre varios deudores, se tiene la solidaridad legal.

Se ha dicho al examinar los arts. 433 y 434, que en ningún caso se establece
de pleno derecho por la ley la solidaridad entre acreedores, según opinión generalizada
entre los civilistas (Giorgi, Planiol y Ripert). Sin embargo, puede considerase una forma
de solidaridad entre acreedores establecida por la ley, la facultad otorgada por el art.
853, I) a cualquiera de los varios depositantes o a cualquiera de los varios herederos
del depositante, para exigir al depositario la devolución del depósito de cosa indivisible.
La solidaridad legal de deudores, se presenta en los casos siguientes:

1) De los que actúan a nombre de la Asociación de hecho, (art. 66, III).

2) De los promotores y organizadores de Comités de Obras Públicas ad hoc;
éstos sin personería reconocida (art. 73).
3) La del deudor y el promitente en la expromisión (arts. 398 y 400, II).
4) Los codeudores de una misma cosa (comodato), por lo que hace a su
restitución.
5) Los co-mandantes para con el mandatario (art. 825).
6) Los co-gestores de negocios (art. 981).
7) Los responsables de hechos ilícitos obligados al resarcimiento de daños
(art. 999).
8) Los ejecutores testamentarios designados expresamente con carácter
solidario en el testamento, (art. 1220, III). Este caso, en realidad, sería
de constitución de solidaridad por acto de voluntad, antes por la ley.
9) Los co-autores y cómplices de un mismo delito, obligados al pago de la
responsabilidad civil (art. 92 c.p.). Este precepto habla de
mancomunidad. Falta saber si ha sido empleado, el término, en el sentido
que da el art. 791 (solidaridad) del Cgo. abrg. o en el del artículo 427
del Código vigente.
10) Los condóminos obligados al pago de patentes mineras, (art. 190 c.
min.).
11) Los socios, sean o no administradores, de las sociedades colectivas (art.
173, c. com.).
12) El librador, endosante y aceptante de la letra de cambio protestada que
pueden ser separada e indistintamente ejecutados por el total del importe
(art. 585, c. com.).

Jurisprudencia

1.- "En los contratos de compañía, la obligación solidaria de los socios por
las operaciones sociales está limitada a los asuntos meramente
mercantiles por lo dispuesto por el art. 238 (173) del c. com." (G.J. Nº
384, p. 170).

2.- "En ninguno de los documentos se estipuló la solidaridad, ni el

 demandado se constituyó fiador, siendo éste responsable únicamente por
una parte igual a la que tiene en la sociedad" (G.J. Nº 795, p. 45).
3.- "El instrumento que sirve de base a la ejecución contiene sólo un
préstamo simple de dinero hecho por el banco a... con la prenda de
acciones bancarias de propiedad de... quien las prestó para ese objeto, lo
que no prueba que se haya estipulado expresamente la solidaridad de
obligación argüida por el recurrente" (G.J. Nº 830, p. 39).

4.- "Según el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y debe ser

estipulada expresamente, salvo los casos a que la misma disposición se
refiere (solidaridad legal)" (G.J. Nº 970, p. 57).

5.- "Por lo dispuesto en el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y es

menester que sea estipulada expresamente" (G.J. Nº 1035, p. 31).

6.- "La solidaridad no se presume, salvo la existencia de una determinación

legal que la disponga, circunstancia que no ocurre al presente, pues la
obligación de pagar costas correspondientes a todos y cada uno de los
demandantes proporcionalmente" (G.J. Nº 1171, p. 19).

7.- "Los vales-sueldos no constituyen una obligación solidaria de los girantes

con el habilitado, solidaridad que no se presume sino que se estipula,
conforme lo dispone el art. 793 (435) del c.c." (G.J. Nº 1278, p. 41).

8.- "Conforme al art. 793 (435) del c.c., la solidaridad no se presume"

(G.J. Nº 1619, p. 52).

ART. 436.- (División entre herederos). La obligación se divide entre los

herederos de uno de los dos deudores o de uno de los acreedores solidarios, en
proporción a sus cuotas respectivas.

Fte: Cgo. it. 1295 -

Conc: c.c. 1233 - 1265 - 1267 -

El art. sanciona la divisibilidad de la obligación solidaria como resultado de la

trasmisión sucesoria, salvo, claro está, lo dispuesto por el art. 430 ya examinado.
Según la regla del art., los herederos no son solidarios entre si. Todos ellos representan
al causante, pero, en lo particular cada uno de ellos sólo lo representa por una parte.
Por ejemplo: si el deudor dejó dos hijos, el acreedor sólo podrá demandar por la mitad
a cada uno de ellos. La regla tiene su excepción, cuando hay disposición en contrario
en el acto de voluntad, que puede ser el testamento o el contrato. En el primer caso,
por expreso mandato del testador; en el segundo, si el título del Código italiano, del cual
ha sido tomado este art. 436, deja a salvo el pacto contrario.

ART. 437.- (Elección de sujetos para el pago).

I. El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos
ellos simultáneamente, sin que el requerimiento hecho contra alguno sea un obstáculo
para poder dirigirse contra los demás, hasta obtener el cumplimiento entero de la deuda.
El deudor o deudores elegidos no pueden oponer el beneficio de división frente al
acreedor.

II. El deudor común puede elegir a uno u otro de los acreedores para efectuar el
cumplimiento, a no ser que haya sido previamente citado con una demanda promovida
por otro u otros de ellos.

Fte: Cgo. it. 1296 -

Precd: c.c. abrg. 789 - 794 - 795 -
Conc: c.com. 367 - c.c. 301 - 433 -

El art. señala el principal efecto de la obligación solidaria: su prestación integral.

Principio virtual en ella, sin el cual no puede existir la solidaridad.

Cada deudor representa a los demás en la obligación de pagar y se considera

como si fuese solo, de manera que, el acreedor, puede dirigirse a su elección, contra
cualquiera de los deudores solidarios y pedir el pago de la totalidad. Esta es la razón
(Giorgi), porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer, que exigen
el hecho personal de persona determinada (contratos intuitus personae), salvo en lo
relativo al resarcimiento del daño por incumplimiento.

Respecto de los acreedores, cada uno de ellos representa a todos los demás, en
el acto del pago. El derecho de cada acreedor para reclamar el pago, produce en el
deudor la obligación de pagarlo íntegro, a cualquier acreedor que para ello le requiera
oponer el beneficio de la división.
La facultad que tiene el deudor, de librarse en manos de cualquier acreedor,
eligiendo a aquél a quien ha de hacer el pago, queda suprimida si antes de que el
deudor haga esa elección y ofrezca el pago de la deuda, otro de los acreedores le inicia
demanda, con la cual debe hacer citar al deudor, para que la demanda surta el efecto
que le asigna el inc. II). La consecuencia de esto, resulta ser si el deudor al acreedor
que elige, no obstante la citación judicial de otro de los acreedores, aquél se encontrará
obligado a pagar de nuevo.

Jurisprudencia

1.- "Del documento resulta que... se constituyó codeudor solidario para el

pago del crédito de... en cuyo concepto la acreedora tiene acción para
ejecutar al deudor solidario, por lo establecido en el art. 795 (437)"
(G.J. Nº 586, p. 5).

2.- "El ejecutante, al retirar del juicio a uno de los codeudores solidarios,
dirigiendo la demanda sólo contra los otros dos, hace uso de la facultad
conferida por el art. 794 (437), sin que pueda oponérsele el beneficio de
división" (G.J. Nº 808, p. 41).

3.- "Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de
sus deudores (solidarios), puede proceder del mismo modo contra los
demás" (G.J. Nº 936, p. 10).

4.- "Según el art. 794 (437) del c.c. el acreedor de una obligación in
solidum puede dirigirse contra el que quiera de sus deudores, sin que el
elegido pueda oponerle el beneficio de división" (G.J. Nº 948, p. 2).

5.- "Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de
sus deudores por el cumplimiento de una obligación in solidum, puede
proceder del mismo modo contra los demás" (G.J. Nº 949, p. 17)

6.- "Eligió el acreedor a su deudor in solidum... contra quien siguió ejecución

(sin que) la falta de citación a la codeudora solidaria constituya un motivo
de nulidad, por no existir ley que así lo determine tratándose de
 obligaciones solidarias" (G.J. Nº 950, p. 67).

7.- "Conforme al art. 794 (437) del c.c. es potestativo para el acreedor
dirigir su acción contra cualquiera de sus deudores solidarios, sin que el
elegido pueda oponer la excepción de división" (G.J. Nº 964, p. 139).

8.- "En las obligaciones solidarias se regula las relaciones entre codeudores,
después de pagado el acreedor principal, a quien no interesa saber (si el
crédito que otorga) es para provecho de uno sólo o de todos los que
ante él se constituyen en deudores solidarios" (G.J. Nº 1015, p. 62).

9.- "Aun cuando los deudores conforme disponen los arts. 788 y 789 (433
y 437) del c.c. pudieron pagar el total de lo adeudado a cualquiera de
sus solidarios, en este caso, se hallaban prohibidos de hacerlo, desde el
momento de la acreedora... les promovió juicio y les hizo citar con la
acción de cobranza" (G.J. Nº 1019, p. 12).

10.- "El art. 794 (437) del c.c. confiere el derecho de elección al acreedor
para dirigir su acción contra sus deudores solidarios, no en cualquier
estado de la causa, sino solamente a tiempo de interponer la ejecución"
(G.J. Nº 1076, p. 42).

11.- "Si bien los arts. 794 y 795 (437) del c.c. autorizan al acreedor de una
obligación solidaria a dirigir su acción contra cualquiera de sus deudores
por el total de la deuda y proceder del mismo modo contra los demás, no
establece la simultaneidad de acciones, debiendo entenderse que una vez
instaurada la acción de pago total contra alguno de los deudores in
solidum, no puede deducirse nueva demanda contra otro u otros de los
deudores, para pedir lo mismo y por separado, pendiente la primera, por
que la acción intentada contra uno de ellos, comprende a los demás, ya
que los deudores solidarios constituyen una misma personalidad jurídica"
(G.J. Nº 1110, p. 42).

12.- "El recurrente, como codeudor mancomunado, tenía perfecto derecho

para intervenir en el juicio con arreglo al sentido de los arts. 794 y 799
(437 y 438) del c.c. y 807, inc. 4º (sin equivalente preciso) de su
 procedimiento, de modo que su recurso en el proceso no pudo ser
legalmente desestimado" (G.J. Nº 1357, p. 77).

13.- "Siendo los cónyuges deudores solidarios, por razón de la mancomunidad

solidaria de la obligación, quedan incluidos en la quiebra aún los bienes
parafernales (propios) de la esposa en virtud de los dispuesto por el art.
794 (437) del c.c." (G.J. Nº 1361, p. 27).

14.- "El remate de la casa adquirida por ambos esposos, sólo debe
comprender la parte que en el inmueble corresponde al marido (que es el
deudor), quedando subsistente la hipoteca otorgada por la esposa,
reatada al derecho de la firma acreedora, para cubrir el pago total de la
obligación de acuerdo al art. 795 (437) del c.c., siempre que efectuada
la subasta no alcanzare el producto a satisfacer el total de la obligación,
llevándose a efecto el remate consiguiente para dicho efecto" (G.J. Nº
1619, p. 52).

15.- "Contenido del documento base de la ejecución una obligación solidaria,

el acreedor está facultado conforme a los arts. 433 y 437 del c.c. para
constreñir al deudor que elija para el pago total de la acreencia" (G.J. Nº
1620, p. 38).

16.- "El acreedor de una obligación contraída in solidum, puede dirigir la

acción contra el que quiera de sus deudores o contra los garantes
solidarios" (Lab. Jud. 1979, p. 122).

17.- Véase los casos Nos. 3, 6 y 7 del art. 433, y 2 del art. 925.

ART. 438.- (Excepciones oponibles).

I. El codeudor solidario no puede oponer al acreedor las excepciones que son
personales de los otros deudores. Responde ante los otros coobligados por no oponer
las excepciones resultantes de la naturaleza de la obligación y las que sean comunes a
todos.

II. El deudor común no puede oponer al acreedor solidario las excepciones que
son personales de los otros acreedores.
 Fte: Cgo. it. 1297 -
Precd: c.c. abrg. 799 -
Conc: c.c. 399 - 434 -

Por la regla del art., cada deudor tiene la facultad de oponer al acreedor, tanto
las excepciones personales propias, como las comunes a los demás codeudores. Sólo le
está prohibido oponer las que sean personales a alguno de los demás codeudores.

La palabra excepción empleada aquí, no se refiere al sentido que tiene en el

procedimiento, sino al amplio que significa medios de defensa, que comprende, también,
las acciones mediante las cuales el deudor solidario tiende a destruir el derecho del
acreedor.

Las excepciones comunes a todos, que puede oponer un codeudor, son por
ejemplo, falta de licitud en el objeto; lesión, en los contratos en que está admitida esta
excepción. Respecto del consentimiento, como se presta por cada deudor, no puede
constituir una excepción común, sino personal. En los vicios de la causa, habrá que
examinar si la causa de obligarse fue una sola para todos los deudores solidarios, caso
en el cual el vicio será excepción común. Si la causa resulta ser varia para cada
deudor, el vicio en ella será personal y no común. La incapacidad, es una excepción
puramente personal a favor del deudor incapaz. La condición y el plazo, estipulado en
favor de una deudor solidario al principio de la obligación, también constituyen
excepciones personales. Constituye excepción común, el vicio de nulidad de la
obligación fundada en defectos de forma del contrato, del que debería nacer la
obligación misma.

Resta agregar que la regla del art. 438, por virtud de la cual cada deudor
solidario puede -y debe para no responder a los otros codeudores por no hacerlo
cuando tiene oportunidad de plantearla- oponer las excepciones comunes a todos, más
no las personales de los otros codeudores, no se aplica al fiador solidario. En este
caso, deben aplicarse las reglas de la fianza, cuyo art. 929 concede al fiador la facultad
de oponer todas las excepciones inherentes a la obligación menos las puramente
personales del deudor, sin especificar cuáles son las entidades por tales el Código.
Puede inferirse que se refiere a las motivaciones personales del deudor para contraer la
obligación, pero ellas no son excepciones el Cgo. italiano del cual ha sido tomado
también el dicho art. 929, hace excepción expresa únicamente de la incapacidad del
deudor.

Jurisprudencia

1.- "El ejecutado pudo oponer la excepción de minoridad que le era

personal, pero no la falta de concurrencia de... al otorgamiento. Esta falta,
para otro que no hubiese concurrido al otorgamiento, habría tenido
influencia sobre la calidad solidaria del crédito y habría podido oponerse
como excepción, más no el que se obligó con conocimiento de la falta"
(G.J. Nº 286, p. 1872).

2.- "El coobligado in solidum, demandado en juicio, puede oponer las

excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación... por lo mismo
las excepciones que niegan la solidaridad, afectando a la naturaleza de la
obligación, puede oponerse por el coobligado" (G.J. Nº 286, p. 1872).

3.- "El coobligado in solidum demandado por el acreedor, puede oponer las
excepciones resultantes de las obligaciones que contrajo y todas las que
no sean puramente personales a algunos de los coobligados" (G.J. Nº
579, p. 13).

4.- Véase los casos Nos. 12 del art. 433 y 2 del art. 925.

ART. 439.- (Relaciones internas entre codeudores y coacreedores).

I. La obligación mancomunada solidaria se divide, en las relaciones internas de
los sujetos, entre los diversos deudores o entre los diversos acreedores, a no ser que
haya sido contraída en intereses exclusivos de uno de ellos.

II. Las partes y porciones de cada uno se determinan conforme al artículo 429-II.

Fte: Cgo. it. 1298 -

Conc: c. tb. 23, 6) - c.c. 429 -

Donde dice intereses, indudable errata de la edición oficial, léase interés.

Véase la anot. i.f. al art. 429 y la del art. siguiente.
 ART. 440.- (Repetición entre coobligados).
I. El deudor que ha satisfecho la obligación mancomunada solidaria puede repetir
contra los otros codeudores sólo por la parte que corresponde a cada uno de ellos.

II. Si alguno resulta insolvente, se distribuye su parte por contribución entre los
otros codeudores, incluyendo al que ha efectuado el cumplimiento.

III. La misma regla se aplica cuando se vuelve insolvente el codeudor en cuyo

interés exclusivo se asumió la obligación.

Fte: Cgo. it. 1299 -

Precd: c.c. abrg. 805 -
Conc: c. com. 505 - c.c. 326 - 446 - 783 - 931 - 1267 - 1268 - 1272 -

Estos artículos regulan los efectos posteriores al pago. Obvio es recordar que la
obligación solidaria, tiene dos caras o lados: una, que mira a los acreedores, otra a los
deudores.

Respecto de los primeros, es principio fundamental del derecho moderno que el

beneficio de las obligaciones ipso iure entre los varios acreedores solidarios por partes
iguales, excepto si alguno de ellos prueba tener un derecho exclusivo o más importante
que los demás.

Tocante a los deudores, si el acreedor exige y obtiene de uno sólo de los

deudores la integridad de la prestación, nace ipso facto el derecho del deudor que paga,
a repetir contra sus coobligados. Más, aquí impera ya la mancomunidad simple, en el
sentido de que sólo puede repetirse contra cada coobligado, por la parte
correspondiente a cada uno. Es facil comprender el fundamento jurídico de la facultad
de repetir. Es el pago efectuado por cuenta de otro, en virtud del mandato implícito del
vínculo solidario; mandato que otorga un crédito a favor de aquél que pagó, respecto al
que quedó (Giorgi).

Es justo que el deudor que paga la totalidad (su parte y la de sus codeudores),
se convierta en acreedor de los coobligados, en la parte correspondiente a cada uno en
sus relaciones entre sí. Los medios para recuperar lo pagado por los otros, son los
ordinarios.

Particularmente: 1) la acción del mandato, a tenor del art. 823, y 2) la acción a

favor del deudor, según el art. 326, caso 3), que concede la subrogación en los
derechos del acreedor a todo el que, estando obligado con otro al pago de una deuda,
la satisface por entero (Giorgi).

En todos los casos en que tiene lugar la repetición entre los codeudores
solidarios, se reparte también entre los varios obligados, sin exclusión de aquél que
pagó, la parte de los codeudores insolventes, así el insolvente resulte ser el codeudor
en cuyo exclusivo beneficio se contrajo la obligación solidaria.

La acción de repetición, es el medio que provee la división de la carga del

cumplimiento entre los codeudores interesados. Su justificación, según Messineo, antes
que en el concepto de representación recíproca o de fianza mutua entre codeudores
solidarios, que algunos autores sostienen, está en el concepto de comunidad de
intereses (art. 439), por cuya virtud cada codeudor está obligado a abonar al solvens
(pagador), la parte de la deuda que le era propia y que tenía interés en ver extinguida,
del modo que fuera, y que ha sido extinguida por el solvens.

Jurisprudencia

1.- "Al reconocer (el padre y la madre) por escritura a sus hijos contrajeron
la obligación solidaria de alimentarlos (pero) no renunciaron el derecho
de solicitar, en caso de haberla cumplido sólo uno de ellos, al reembolso
de la parte correspondiente al otro, conforme a este art. 805 (440)"
(G.J. Nº 476, p. 997).

2.- "Según el art. 1369 (938) el fiador solidario obligado a pagar al

acreedor, de igual manera que el deudor principal adquiere por el hecho
el derecho de repetir contra los demás codeudores o cofiadores el cobro
de sus respectivas partes" (G.J. Nº 623, p. 5).

3.- "Por la escritura de cancelación otorgada por... pagó el capital, intereses

y costas, subrogándose en los derechos del acreedor, para poder repetir
contra su codeudor solidario" (G.J. Nº 629, p. 3).
 4.- "Habiendo pagado... al acreedor los Bs. 4.000 que debía solidariamente
con... no tiene derecho para cobrar a éste sino la mitad, como parte o
proporción que le corresponde, según lo establece el art. 805 (440) del
c.c." (G.J. Nº 863, p. 55).

ART. 441.- (Cambios en la obligación mancomunada solidaria). Los cambios en

la obligación mancomunada solidaria se rigen por las disposiciones siguientes:
1) La novación entre el acreedor y un deudor solidario libera a los demás deudores,
salvo que ella se haya limitado a uno de los deudores, caso en el cual los otros
sólo quedan liberados en la parte de aquél. La novación entre un acreedor
solidario y el deudor no tiene efecto respecto a los otros acreedores sino por la
parte de acreedor.

2) La remisión o condonación a favor de uno de los deudores solidarios libera

también a los otros deudores, pero si ha reservado sus derechos respecto a
éstos no podrá exigirlos sin deducir la parte del que fue remitido o condonado.
La remisión o condonación hecha por el acreedor solidario sólo libera al deudor
frente a los otros acreedores en la parte correspondiente a dicho acreedor.

3) La compensación sólo puede oponerse hasta el valor total por el deudor a quien
favorece y por los otros deudores hasta la concurrencia de la parte que
corresponde a aquél en la obligación. La misma regla se aplica en las relaciones
del deudor con los acreedores solidarios.

4) La confusión que se opera entre el acreedor y un codeudor solidario o entre un

acreedor solidario y el deudor, extingue la obligación en la parte de aquél
codeudor o de este acreedor, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1300 - 1301 - 1302 - 1303 -

Precd: c.c. abrg. 873 - 878 - 888 - 895 -
Conc: c.c. 352 - 355 - 358 - 363 - 376 - 448 -

La regla primera y general es que la novación entre el acreedor y un deudor

solitario, libra a todos los coobligados, salvo que el acreedor la subordine a la
aceptación anterior. Si se adhieren, habrá de verse si la nueva obligación será
igualmente solidaria. Si no hay estipulación expresa al respecto, la nueva obligación
será prorrata. Esto es consecuencia de que la novación extingue la obligación novada y
hace nacer otra completamente nueva, en la que rige también la regla de que la
solidaridad no se presume.

Si la obligación primitiva contiene privilegios y garantías reales, que afectan a

todos los codeudores, se supone que para que proceda la novación, aún respecto de
uno de los obligados, debe concurrir al consentimiento de todos los codeudores, si se
quiere extender esas garantías y privilegios a la nueva obligación.

Sobre la condonación, para empezar, debe advertirse que ella puede ser expresa
o tácita, según la regulación de los arts. 358 y 359. Si la remisión es tácita, favorece a
todos los coobligados. Si es expresa y a favor de un sólo deudor, también libra por
igual a todos los coobligados, excepto el caso de declarar explícitamente el acreedor
que se reserva sus derechos contra los demás, caso en el cual podrá reclamar su
crédito, deduciendo la parte del deudor a quien condonó. De ello resulta que el acreedor
que quiere conceder la condonación a uno sólo de sus deudores solidarios, debe cuidar
bien de reservarse sus derechos contra los demás, en forma inequívoca, si no quiere
perderlos irreversiblemente.

La importancia de la compensación en materia de solidaridad entre deudores,

estriba no en saber si el deudor solidario, convertido en acreedor del deudor, le puede
oponer su crédito, sino en saber si tendrá además el derecho de oponerle la
compensación nacida del crédito de otro codeudor solidario. La discusión doctrinal se ha
resuelto en la forma establecida por el caso 3) del artículo: el codeudor que lo es, al
menos por la parte de este último. Suponiendo lo contrario, esto es, el acreedor
convertido, a su vez, en deudor por otro título de uno de los deudores solidarios y que
se ve demandado por éste, tiene el derecho de oponerle en compensación la totalidad
del crédito solidario, derivándose además, para el deudor solidario en referencia, el
derecho de repetir contra sus codeudores solidarios.

En la confusión, la solución de todos los códigos modernos, es la del caso 4)

del artículo: la confusión aprovecha a los demás deudores solamente en la parte del
deudor extinguida por confusión.

ART. 442.- (Transacción y sentencia).

 I. La transacción hecha por uno de los codeudores o uno de los coacreedores no
produce efectos con relación a los otros deudores o acreedores, respectivamente, si no
declaran éstos querer aprovecharse de ella.
II. La misma regla se aplica a la sentencia: los otros deudores y los acreedores
pueden oponerla, excepto si se funda sobre razones personales del codeudor que la
obtuvo, o si hay excepciones personales del deudor común contra alguno o algunos de
los acreedores.

Fte: Cgo. it. 1304 - 1306 -

Conc: p.c. 194 - 314 - 315 - c.c. 945 -

La transacción onerosa, estipulada por la deuda entera entre el acreedor y un

deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores. Al contrario,
una transacción integral beneficiosa puede resultar en favor de éstos últimos, con tal
que quieran aprovecharse de ella. Esa es la regla que se deduce del art. 442, conforme
con lo que enseñan la generalidad de los tratadistas del derecho moderno.

Lo que falta ver es si el acreedor puede celebrar una transacción parcial, es

decir, restringida a la parte que el deudor, con el que transige, tenga en la deuda frente
a los coobligados. Se estima que puede ser y, en tal caso, la transacción podrá
invocarse por los codeudores en la parte del deudor que ha transigido (Giorgi). Puede
agregarse a la opinión de Giorgi, que si se permite la remisión parcial, puede
perfectamente transigirse parcialmente, con la reserva esplícita que relativamente a la
condonación establece el art. 441, caso 2º), para mantener la solidaridad de los
restantes codeudores.

La cuestión relativa a la oponibilidad de la sentencia, requiere un examen más

detenido del que promueve el párrafo II) del art. Si un deudor solidario, demandado por
el acreedor, representa en el juicio a los codeudores, de modo que la sentencia tenga
fuerza de cosa juzgada respecto de éstos últimos, la cosa juzgada que supone esa
sentencia (art. 1319), puede ser opuesta al acreedor por cualquiera de los codeudores.

Ahora bien, lo que interesa determinar en la solidaridad es si un deudor solidario,

por virtud de los efectos de la cosa juzgada, puede considerarse como una misma
persona con otro deudor solidario, (a los fines de la tercera condición que se establece
para que se dé la cosa juzgada: que la causa concierna a las mismas personas), de
modo que, supuesta la concurrencia de los otros dos requisitos (identidad de la cosa
demandada e identidad de la causa), el deudor único en el juicio haya representado a
todos los demás, y la sentencia produzca también, respecto de ellos, los efectos de la
cosa juzgada. Definido esto, surge claramente que la cuestión se restringe a las
excepciones comunes. Pues, si la sentencia recayó sobre las excepciones personales al
deudor que figuró en el juicio, la sentencia no podrá nunca tener eficacia, ni en
beneficio ni en daño de los demás deudores solidarios, al menos en lo que excede de
la parte del deudor que fue parte en el juicio.

ART. 443.- (Juramento). El juramento deferido por uno de los codeudores

solidarios al acreedor o por uno de los coacreedores solidarios al deudor, o bien por el
acreedor a uno de los codeudores solidarios o por el deudor a uno de los coacreedores
solidarios, respecto a la deuda, produce los efectos siguientes:
1) El juramento negado por el acreedor o el deudor o bien prestado por el
codeudor o el coacreedor, favorece a los otros codeudores o coacreedores.
2) El juramento prestado por el acreedor o el deudor o bien negado por el
codeudor o el coacreedor, perjudica a quien lo ha deferido o a aquél a quien fue
deferido.

Fte: Cgo. it. 1305 -

Conc: p.c. 404, I) c.c. 444 - 1324 y s. -

El juramento en la doctrina y en las legislaciones que lo reglamentan

relativamente a la solidaridad, se considera una especie de transacción, y, por eso,
cuando es deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los demás cuando
recae sobre la existencia misma de la deuda y no cuando recae sobre el vínculo
solidario, esto es, sobre la cuestión de si el demandado era o no uno de los deudores
solidarios. Ese es el sentido del art. 1305 del Cgo. italiano, del cual se ha traducido
deficientemente el art. 443, cuyo comentario se resume así: prestado sobre la deuda
solidaria, por el codeudor, beneficia a los otros codeudores y recibido por el codeudor,
perjudica solamente a aquél a quien ha sido deferido (Messineo).

Mas, lo que importa señalar es que si bien el art. 1305 del Cgo. italiano tiene su
razón de ser, el art. 443 del Cgo. no la tiene. En efecto, la regla se funda en la
facultad de deferir a juramento decisorio del cual "se hace depender la decisión total o
parcial de la causa" (art. 2736 del Cgo. italiano). En cambio, el art. 1324 del Código
prohibe categóricamente el juramento decisorio, de lo cual resulta que el art. 443
establece efectos de un instituto inexistente, prohibido por su ordenamiento (art. 1324).
Pues, el juramento de posiciones o de supletorio (arts. 1325 y 1326), no sirven a los
fines del art. 443. Salvo que se aplique al caso la confesión provocada (juramento
decisorio disfrazado), reconocido por el p.c. (art. 404).

ART. 444.- (Reconocimiento de deuda). El reconocimiento de la deuda hecho

por uno de los deudores solidarios no afecta a los otros; pero si se hace por el deudor
común frente a uno de los acreedores solidarios favorece a los demás.

Fte: Cgo. it. 1309 -

Precd: c.c. abrg. 798 -
Conc: c.c. 443 - 956 -

El reconocimiento de deuda, puede provenir de una declaración unilateral (art.

956) o de una confesión (art. 1321).

ART. 445.- (Mora). La constitución en mora de uno de los deudores solidarios

surte efectos contra los demás codeudores. La mora del deudor común por acto de uno
de los acreedores solidarios favorece a los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1308 -

Precd: c.c. abrg. 798 -
Conc: c.c. 340 -

Desde luego debe advertirse que las reglas generales de los arts. 340, 341 y
342, se aplican conjuntamente con la del art. 445. La demanda contra uno de los
deudores solidarios, constituye en mora a todos. Si la demanda versa sobre los
intereses de mora, citada a uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses
respecto de todos. Mas, si alguno de los codeudores lo es condicional o a plazo, los
efectos de la mora para éste tendrán lugar desde el vencimiento del plazo o desde el
cumplimiento de la condición, de acuerdo a los principios ya examinados. La
interpelación judicial que determina la mora, pone los riesgos de la cosa debida a cargo
de todos los codeudores así la interpelación haya sido dirigida a uno sólo de ellos.

ART. 446.- (Prescripción).

 I. Los actos que interrumpen la prescripción contra uno de los codeudores
solidarios, o bien por uno de los coacreedores solidarios contra el deudor común, la
interrumpen también respecto a los otros deudores o a los otros acreedores,
respectivamente.

II. La suspensión de la prescripción respecto a uno de los codeudores o uno de

los coacreedores solidarios no surte efectos con relación a los otros. Pero el deudor que
pagó por habérsele precisado a ello puede repetir contra los codeudores liberados por la
prescripción.

III. La renuncia a la prescripción hecha por uno de los codeudores solidarios no

surte efectos contra los otros; pero la que se hace frente a uno de los acreedores
solidarios favorece a los demás. El codeudor renunciante no puede repetir contra los
otros que se han liberado por la prescripción.

Fte: Cgo. it. 1310 -

Precd: c.c. abrg. 790 - 797 -
Conc: c. com. 591 - c.c. 440 - 1492 - 1496 - 1503 -

La interrupción de la prescripción, se extiende de uno a otro deudor. En cambio,

la suspensión no se extiende de uno a otro deudor. La razón es que la suspensión (art.
1501), intervienen causas de orden personal y la interrupción (art. 1503), tiene fines y
efectos comunes.

Respecto de la renuncia de la prescripción, corresponde aclarar el precepto del

art. 446, III) en concordancia con el art. 1496: sólo puede renunciarse la prescripción
ganada o cumplida. El acreedor no puede valerse de la renuncia de un codeudor contra
los otros, porque al extinguir la prestación la deuda, extingue también el mandato de los
codeudores entre sí, y no está en la facultad de cada uno el darle vida sin el
consentimiento de los demás.

ART. 447.- (Incumplimiento). Si la prestación se ha hecho imposible por causa

imputable a uno o varios de los codeudores solidarios, todos deben resarcir
solidariamente los daños al acreedor, sin perjuicio de repetir el o los no culpables contra
el o los culpables.
 Fte: Cgo. it. 1307 -
Precd: c.c. abrg. 796 -
Conc: c.c. 339 -

En las obligaciones solidarias, la pérdida de la cosa debida corre a cargo de

todos los deudores, aún cuando sea consecuencia de la culpa de uno sólo de entre
ellos, o cuando sobreviene también por caso fortuito, después de constituído en mora
alguno de los mismos coobligados. En el régimen abrogado (art. 796), cada deudor
respondía solamente del precio de la cosa perdida, sin estar obligado a resarcir los
daños y perjuicios, que haya podido experimentar el acreedor. Esta diferenciación tenía
razones puramente históricas, derivadas de algunos textos romanos que ya los
glosadores Accursio y Bártolo intentaron conciliar (Giorgi). La solución dada por el art.
447, ha dado fin a la diferenciación y los deudores solidarios responden del valor de la
cosa perdida y de los daños.

ART. 448.- (Renuncia a la solidaria).

I. La renuncia del acreedor a la solidaridad en favor de uno de los codeudores,
no beneficia a los otros. Se considera que el acreedor renuncia a la solidaridad cuando,
sin reserva alguna, otorga recibo a uno de los codeudores por la parte de éste en la
obligación, o cuando acciona contra uno de los codeudores, también por su parte, y el
demandado se allana a la demanda o se dicta contra él sentencia condenatoria.

II. Si en caso de renuncia a la solidaridad uno de los coobligados resulta

insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre todos los deudores incluyendo al
favorecido con dicha renuncia.

Fte: Cgo. it. 1311 - 1313 -

Precd: c.c. abrg. 801 - 802 - 806 -
Conc: c.c. 432 - 441 - 932 - 1318 -

En primer lugar, la rúbrica que habla de renuncia a la solidaria, por evidente

errata de la edición oficial, léase renuncia a la solidaridad.

La renuncia a la solidaridad hecha por el acreedor, puede ser absoluta, cuando

la realiza a favor de todos los deudores solidarios. La obligación se convierte entonces
en prorrata respecto a todos: la interrupción de la prescripción no se extiende de deudor
a deudor; la mora sólo afecta al deudor constituído en ella; la pérdida de la cosa
sobrevenida por culpa de uno de los deudores, sólo a él perjudica.

Es relativa la renuncia (la reglada por el art.), cuando el acreedor restringe sus
efectos a un sólo deudor, quedando roto únicamente respecto de él, el vínculo de la
solidaridad y subsiste tocando a los demás. El deudor en cuyo favor se hace la
renuncia continúa obligado sólo por su cuota para con el acreedor. No es exonerado de
sus obligaciones en orden a los demás codeudores, (por ejemplo para responder
proporcionalmente por la insolvencia de alguno de los codeudores).

No puede permitirse que la renuncia del acreedor en favor de uno de ellos, haga
más grave las condiciones de los deudores no librados, en el caso de que entre ellos
haya un insolvente. Pero se transforma en deudor prorrata, en tanto los restantes
continúan solidarios entre sí.

En cuanto a la forma, la renuncia puede ser expresa o tácita.

Respecto de la tácita (pues la expresa no requiere explicación), los arts. 448 y

449, establecen tres presunciones.

Concurre la primera presunción, cuando el acreedor, sin reservarse la solidaridad,

recibe de un deudor el pago parcial, como parte de la deuda que corre a cargo del
mismo deudor. Tres condiciones debe reunir esta presunción: a)recibir separadamente la
parte de la deuda a cargo del deudor solidario que paga; b) otorgar recibo declarando
haberla recibido como la parte de él, y c) que en el recibo no se haya reservado la
solidaridad.

La segunda presunción, resulta de la demanda que el acreedor hace contra uno

de los deudores solidarios, por la parte porque se halle involucrado en la obligación, con
tal que a la acción siga el allanamiento del deudor demandado o sentencia
condenatoria.

La tercera presunción (art. 449), considera que el acreedor que recibe

separadamente y sin reserva, de un deudor solidario, su parte de los frutos producidos o
de los intereses de la deuda, renuncia a la acción solidaria tocante a los frutos o
intereses restantes y ya vencidos de los años a los que concierne el pago, pero no
respecto a los futuros y mucho menos al capital.

ART. 449.- (Pago separado de frutos o intereses). El acreedor que recibe,

separadamente y sin reserva, la parte de frutos o intereses de uno de los deudores
solidarios, pierde contra éste la solidaridad respecto a los devengados, pero la conserva
sobre los futuros.

Fte: Cgo. it. 1312 -

Precd: c.c. abrg. 803 -
Conc: c.c. 1318 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

"Según el art. 803 (449) el acreedor que recibe de uno de los deudores,
separadamente y sin reserva, su porción en los intereses de la deuda, pierde la
solidaridad de los devengados o caídos, más no la de los que deben correr, ni la
del capital, a menos que el pago dividido haya continuado por diez años (según
el art. 1507 del c.c. serían ahora cinco años)" (G.J. Nº 756, p. 46).
 PARTE SEGUNDA
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TITULO I
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 450.- (Noción). Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de
acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica.

Fte: Cgo. it. 1321 -

Precd: c. c. abrg. 692 -
Conc: c. com. 786 -
c. c. 110 - 294 - 352 - 532 - 584 - 651 - 655 - 685 - 732 - 750 -

En la técnica, jurídica, la locución fuentes de las obligaciones designa los hechos

generadores de éstas.

Fuente de la obligación, es el hecho que le da nacimiento. Los autores modernos

distinguen dos categorías de fuentes. Las voluntarias, que implican una manifestación de
la voluntad del sujeto del derecho: contrato, promesa unilateral; las no voluntarias, en
las que no interviene esa manifestación: culpa, delito, hechos ilícitos, disposición de la
ley (Mazeaud).

Esta materia, es la parte del Derecho civil que mayores transformaciones

presenta desde fines del siglo XIX, más como resultado del desenvolvimiento de la
doctrina y de la jurisprudencia, que de las reformas legislativas (Bonnecase).

Ya sostuvo Laurent (cit. de Scaevola), que "el derecho es una fase de la vida;
la vida no es jamás estacionaria; si se detiene un instante, sobreviene la muerte. Es,
pues, imposible que el derecho del siglo XIX sea aún el de las XII Tablas... El derecho
es la expresión de la vida y nuestra vida se aleja cada vez más del estado social de los
romanos. Bajo la influencia de nuevas costumbres y de nuevas necesidades, se forma
una ciencia nueva; los intérpretes del Código inspiran de los derechos acaecidos en el
medio que viven y no de los ocurridos en Roma".

Se considera al contrato, la expresión tipo de las fuentes de las obligaciones,

como expresión tipo que es del acto jurídico, noción que absorbe la del contrato y que
se funde, a su vez, en la de hecho jurídico, en el sentido lato del término (Bonnecase).

El Cgo. abrg. como su modelo francés, siguiendo a Pothier en la clasificación de

las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasi - contratos, delitos, cuasi-delitos y la
ley), no reglamentan el acto jurídico en su conjunto destinándoles parte determinada de
su desarrollo, (contrariamente a lo que se hizo respecto del hecho jurídico aunque de
modo imperfecto e incompleto), y sitúan, de manera indirecta, la teoría del acto jurídico
en la reglamentación del contrato en general, incluyendo además en ellas la teoría de la
obligación, razón de la más fundadas críticas.

El nuevo Código, tampoco da una reglamentación particular del acto jurídico,

noción que sobrepasa la del contrato, puesto que se encuentra en materia de
testamentos y legados, por ejemplo, como en las renuncias a una sucesión o a un
derecho cualquiera (Bonnecase). Se limita el nuevo Código, a aplicar la teoría del acto
jurídico a propósito de cada uno de los actos jurídicos que reglamenta bajo las normas
generales de los contratos, a cuyo dominio los incorpora por determinación expresa de
su art. 451, II) in fine.

El Código alemán consagra la mitad de su Parte General (arts. 104 - 185), a la

reglamentación del acto jurídico y desde su vigencia (1900), ha ejercido gran influencia
en el movimiento doctrinal de esta materia.

Corresponde aquí ampliar esta anot. y precisar algunas nociones sobre hecho y
acto jurídico, limitadas a lo que interesa al derecho privado. Hecho jurídico, es el
acontecimiento, situación o estado, natural o engendrado por la actividad humana, que
produce una modificación de la realidad jurídica o que, dicho de otro modo, es
jurídicamente relevante porque produce un efecto jurídico (Bonnecase, Messineo). Son
innumerables los hechos jurídicos y que no pueden útilmente clasificarse (Messineo).
Son eventos naturales: el transcurso del tiempo, el nacimiento, la llegada a la mayor
edad, la muerte, el perecimiento de las cosas. Es jurídicamente relevante cuando da
lugar a un efecto jurídico, que el ordenamiento toma en consideración y lo regula, sea
dándole valor frente a todos (efecto real: erga omnes) como los casos de los arts. 4 y
1492, o personal, frente a sujeto determinados, como el clásico caso del art. 519.

Son hechos irrelevantes, la caída de una estrella, las variaciones de la

temperatura, v. gr., que no producen efectos jurídicos y por eso son indiferentes al
ordenamiento jurídico.

Los hechos o eventos humanos, se llaman actos. Sin embargo, fuera de los
hechos que implican un acontecimiento puramente material, como el nacimiento o la
filiación, v. gr., se consideran también hechos las acciones humanas más o menos
voluntarias, que por imperio de una regla de derecho, generan situaciones o efectos
jurídicos, aún en supuestos en los cuales el sujeto de esas acciones no haya tenido, ni
podido tener, la intención de colocarse bajo el imperio del derecho. Así, el hecho jurídico
en sentido especial (Bonnecase) consiste en, lo que en el régimen legal abrogado se
legisla, dentro de la rúbrica general de obligaciones que se contraen sin convenio, como
cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, en oposición al contrato, que representa el tipo
más caracterizado del acto jurídico y que en el régimen vigente, eludiendo definiciones y
nominaciones discutidas aún en la doctrina, se ha agrupado en los Títulos III a VII
inclusive de la Parte Segunda del Libro Tercero, como figura ajenas al acto jurídico
contrato, que regula nominadamente en el Título II de la misma Parte y Libro bajo la
rúbrica de los contratos en particular.

Además, entre los hechos humanos (en realidad, generalmente actos) se

mencionan los positivos y los negativos (v. gr. art. 453: consentimientos expreso y
tácito, o art. 460: significación del silencio). Son simples o complejos, entre éstos
últimos, por ej., la prescripción, en la que concurren el transcurso del tiempo y la
inacción del titular del derecho.

Lato sensu, se entiende por acto jurídico (término muchas veces empleando
textualmente en la preceptuación del Código, v. gr. en los arts. 82, III, 451, II y 804),
el acto humano consciente y voluntariamente realizado por un sujeto, o la manifestación
exterior de la voluntad (Bonnecase, Messineo), cuya realización procura un resultado
que el derecho toma en consideración.

Prescindiendo de los actos jurídicos propios del ámbito del derecho público
(incluídos el penal y el procesal), dentro de la limitación señalada supra al derecho
privado, el acto jurídico como manifestación de voluntad se expresa en una declaración
de voluntad cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla o institución jurídica,
en favor o en contra de uno o más sujetos, una situación jurídica permanente y general
o un efecto jurídico limitado a la formación, modificación o extinción de una relación
jurídica.

Son actos humanos no-jurídicos, aquellos que por su naturaleza no son ni

pueden ser materia de relaciones jurídicas o que no tienen un substrato merecedor de la
protección jurídica (art. 454, II). Además de los ejemplos que se dan más adelante, a
propósito del convenio, puede darse otros innumerables: una invitación para cenar, una
cita para asistir a un espectáculo, hacer una visita, etc.

También se habla de negocio jurídico, que algunos autores (Messineo, por ej.),
prefieren llamar así a lo que la ley llama acto y del que es una figura especial, por lo
que, en sustancia, viene a ser, aquél, lo mismo que éste: una declaración de voluntad
dirigida a la producción de determinados efectos jurídicos. Como cualquier otro acto,
jurídico, el negocio, dice el propio Messineo, produce sus efectos, no por sí, sino en
cuanto el ordenamiento jurídico le reconoce y le presta la propia fuerza.
A mérito de los expuesto y en el sentido ordinario de los términos, ha de
concluirse que entre hechos y acto jurídico se da la misma diferencia que distingue lo
general de lo particular o el género de la especie. Lo mismo acontece con la
convención en relación con el acto jurídico, del cual aquélla es sólo una variedad y que
los autores, generalmente, la definen como el acto bilateral o acuerdo de voluntades que
tiene por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir un derecho. El contrato, supone
una noción aún más particular, como variedad de convenio, caracterizado por ser
creador de obligaciones.

El acto jurídico proviene esencialmente de una manifestación de voluntad dirigida

a producir efectos jurídicos (Messineo, Mazeaud, Pérez Vives). Puede ser de formación
unilateral, como el testamento, la aceptación de una herencia, o la estipulación para
otro; de formación plurilateral (bipartito, tripartito, pero siempre multilateral, cuyo ejemplo
tipo es la sociedad). La convención es el género de los actos de formación plurilateral
que, en el régimen abrogado como en su modelo francés, tiene lugar preponderante en
las llamadas obligaciones convencionales.

El acto jurídico es unilateral (a diferencia del de formación unilateral), cuando

generando por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a cargo de una sola
parte, v. gr., la donación. El acto jurídico es bilateral (a diferencia de los de formación
plurilateral), cuando generado por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a
cargo de varias partes y toma el nombre de sinalagmático, como los contratos
bilaterales de compra-venta.

Planiol y Ripert, estiman que el intento de aislar el acto jurídico y formar una
teoría, considerándolo independiente de cuantos caracteres hagan relación a las fuentes
o al objeto de la relación jurídica, es difícil de realizar y que, su posible utilidad para la
enseñanza jurídica no tiene, en modo alguno, interés práctico, porque el carácter
abstracto que ofrece a la discusión y a los razonamientos de pura lógica, es contrario a
la finalidad social de la legislación.

El fundamento del vínculo contractual, así sea reducido al examen de las

principales opiniones conocidas en la filosofía del derecho, es materia extensa que
trasciende los límites de estas anotaciones. Basta destacar que su tradición histórica lo
identifica con un sentido de lealtad en la palabra empeñada, que en el orden de las
verdades necesarias se sostiene por el sentido común de todo el género humano
(Giorgi).

La palabra convenio se usa frecuentemente como sinónimo de contrato. Para el

Cgo. abrg. (art. 725), "toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley". Los
autores distinguen la convención del contrato, como se distingue el género de la
especie, v. gr., Pothier: un contrato es una especie de convención.

Dos jóvenes que se citan para una excursión, hacen un convenio; dos o más
potencias que se ponen de acuerdo podrá celebrar un tratado, hacen un convenio; los
físicos que se ponen de acuerdo para dividir la escala del termómetro en 100 o la
circunferencia del círculo en 360 grados, hacen un convenio. Pero ninguno de éstos
convenios presenta la figura jurídica del contrato (Giorgi).

Se señala diferencias esenciales entre la convención y el contrato. Por ejemplo,

en materia de capacidad, que no es la misma para contratar (constituir derechos de
crédito o asumir obligaciones), que para participar en una convención que trasmita un
crédito, como por ejemplo la cesión, o que extinga la obligación, como la remisión v. gr.
(Planiol y Ripert).
 Kelsen (cit. por Pérez Vives), crítica la distinción tradicional entre convención y
contrato y considera que el error de ella está en desconocer que la convención tiene la
virtud de crear el derecho.

Idea coincidente a la de Aubry y Rau (cit. por Mazeaud), que definen la

convención como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de interés
jurídico.

El contrato tiene entre los actos jurídicos, una categoría importante como figura
jurídica encaminada a crear una obligación. Consiguientemente no ha de confundirse
acto y contrato, como no debe confundirse contrato y convenio. En cuanto a la palabra
pacto, que también se la emplea frecuentemente como equivalente de contrato, se
considera una impropiedad menos grave (Giorgi), porque más bien significa una
cláusula particular, antes que el conjunto de la convención contractual.

La definición que en la noción que del contrato da el art. 450 (que es la del art.
1321 del Cgo. italiano de 1942, similar al art. 1098 del igual de 1865, conformado al
modelo francés), responde en líneas generales a los conceptos generales expuestos.
Puede decirse que como la definición del art. 692 del c.c. abrg., que reproduce la del
art. 1101 del c.c. francés la actual del art. en examen y de su fuente italiana, comprende
a la vez las nociones de convenio, contrato y obligación.

En la clasificación de las fuentes de las obligaciones, el criterio que actualmente

difiere del tradicional sistema francés. El Código no la da en un precepto particular, sino
en la estructura, plan o método de su desarrollo, siguiendo criterios modernos que
distinguen las siguientes fuentes:

1) Contrato (arts. 450 y s.).

2) Declaración unilateral de voluntad, (arts. 955 y s.).
3) Enriquecimiento ilegítimo (arts. 961 y 962), que comprende el pago de lo
indebido (arts. 963 y s.).
4) Gestión de negocios, (arts. 973 y s.).
5) Actos ilícitos (Hechos ilícitos, arts. 984 y s.).
6) Actos ilícitos que causan daño por el uso de cosas peligrosas, (art. 998,
comprendido en el punto anterior).
 7) Hechos naturales jurídicos, que engendran obligaciones en unión de la ley.

Esta clasificación de la fuente de las obligaciones, formulada por Rojina Villegas,

se inspira en la teoría de Bonnecase sobre las consecuencias del acto y del hecho
jurídicos, que concurriendo con la ley originan los efectos de derecho.

La clasificación de los contratos es, generalmente, objeto de especial

consideración en los textos de enseñanza jurídica y en las legislaciones. Para Giorgi
tiene interés práctico escaso. El Cgo. alemán reconoce implícitamente las clasificaciones
más importantes: sinalagmáticos y unilaterales, onerosos y gratuitos, pero no contiene
ninguna división explícita y trata sin distinción las varias especies de contratos, en la
sección titulada Relaciones Obligatorias diversas. Sin embargo, un somero examen
ilustrativo, ayuda indudablemente a comprender mejor el contenido normativo del Código.

Las distinciones jurídicas, son éstas:

Sinalagmáticos o bilaterales y unilaterales, según que la relación entre deudores

y acreedores reata a ambas partes recíprocamente, o sólo a una de ellas. La
compraventa, el arrendamiento, la permuta, son ejemplos tipo de los primeros; el
mandato, el depósito, el mutuo, lo son de los segundos. La principal consecuencia de
esta distinción, es la exceptio inadimpleti contractus (art. 573). Se distingue los
sinalagmáticos imperfectos, a diferencia de los anteriores considerados perfectos, cuando
originalmente surgidos unilaterales, devienen posteriormente bilaterales, como en el caso
del mandato, cuando el mandatario incurre en gastos personales en el desempeño de
su misión, que deben ser restituídos.

A título oneroso y a título gratuito o de beneficencia, según que se intente por

cada una de las partes obtener una ventaja pecuniaria para sí o para un tercero, o
exista en una sola de las partes un espíritu de liberalidad. Todos los contratos
bilaterales, además del préstamo con interés, la transacción y la sociedad, son ejemplos
de contratos a título oneroso. La donación, el mandato no remunerado, el deposito, el
comodato, la fianza, el préstamo sin interés, son ejemplos de contratos a título gratuito.

En una subdivisión, en realidad, de los contratos a título oneroso se tiene los

aleatorios, contrapuestos a los llamados conmutativos. En los primeros, el elemento alea
da una esperanza de provecho o un riesgo de pérdida; todo depende del azar, como en
el juego, la apuesta, la renta vitalicia, el préstamo a la gruesa ventura. En los segundos,
cada parte intenta procurarse una prestación cierta: compraventa, permuta.

Nominados e innominados. Todos los contratos están sometidos a reglas

comunes (art. 451); pero los contratos que además tienen una designación particular,
están sometidos asimismo a reglas especiales determinadas en los varios títulos del
Código. De ahí la distinción (diversa de la que hacían al respecto los romanos con
efectos distintos), que en el derecho moderno tiene escaso valor. Los innominados o
atípicos se llaman así, no tanto porque no tenga una denominación en la ley, cuanto
porque carecen de disciplina legislativa particular, (art. 455, Messineo).

La división en reales y consensuales, aunque no se la recuerde explícitamente,

subsiste. Algunos contratos no se perfeccionan sin la tradición, la traditio de los
romanos. Son todos aquéllos que tienen por objeto una restitución, porque no se puede
restituir lo que no se ha recibido (Giorgi). El mutuario, el comodatario, el depositario, el
acreedor pignoraticio, están obligados a restituir las especies mutuadas, la cosa
comodada, depositada o pignorada. La distinción resulta de la naturaleza de las
prestaciones contractuales y su interés práctico se presenta cuando se distingue el
contrato preliminar (art. 463) o preparatorio del definitivo. Mientras pueden concluirse
válidamente mediante palabras promesas futuras de mutuo, comodato, depósito o
prenda, en forma de verdaderos contratos preparatorios, no pueden perfeccionarse como
definitivos sin la tradición efectiva.

Contratos independientes y dependientes, son los también llamados principales

que existen por sí mismos y los accesorios que solamente pueden existir dependiendo
de uno principal. Se suele incluir en esta división los contratos de adhesión, cuando el
contratante se adhiere a un estatuto convencional preexistente o cuando se utiliza
concertadamente, para un caso concreto, un contrato tipo más amplio. El art. 518 alude
a éstos contratos, entre los que genéricamente designa como "de formularios
organizados".

Los de cumplimiento instantáneo, que se llevan a efecto en el tiempo elegido por

la partes, como la venta de un objeto o un lote único de cosas, pagadera en una sola
vez, son diferenciados de los de cumplimiento sucesivo, en los que las partes o una de
ellas, quedan sometidas a prestaciones continuas o repetidas a intervalos convenidos,
como el arrendamiento, el contrato de trabajo, etc.
 Finalmente, la distinción notoriamente reactualizada por el artículo 452, de
solemnes y no solemnes, da a los primeros formalidades rigurosamente prescritas, sobre
todo, respecto de su constancia en instrumento público. En los últimos el consentimiento
se manifiesta en formas libres. En las clasificaciones, esta distinción también es
conocida como la de los contratos formales y consensuales. La formalidad implica que
el consentimiento debe manifestarse por escrito (instrumento público o privado). La
consensualidad, no supone esa exigencia y puede el contrato, por lo tanto, ser verbal o
puede tratarse de un consentimiento tácito mediante hechos que necesariamente lo
supongan (arts. 453 ó 460). La formalidad y la solemnidad tiene relación con la validez
del contrato, la falta de la primera hace anulable el contrato (art. 554), la de la
segunda le hace nulo, sin posibilidad de ser convalidado ni por ratificación ni
prescripción; es prácticamente inexistente (arts. 549, 1), 552 y 553). Es principio
indiscutido que para que exista contrato, en los solemnes, el consentimiento debe darse
con sujeción a las formalidades prescritas por la ley.

Jurisprudencia

1.- "En los contratos en que, según este art. los contratantes se obligan
recíprocamente, los unos hacia los otros, las obligaciones recíprocas deben estar
acreditadas con las firmas de todas las personas obligadas o las de sus
representantes" (G.J. Nº 277, p. 1799).
2.- "El documento contiene simple constancia de haber intervenido el signatario
N. en la consignación de algunos cestos de coca al cargo de X para su venta,
sin que dicha constancia importe contrato celebrado que dé origen a una
obligación" (G.J. Nº 671, p. 10).

3.- "Los contratos son bilaterales cuando se obligan recíprocamente los unos
hacia los otros, conforme define en su primera parte el art. 693 del c. c. (sin
equivalente en el c. c. vigente)" (G.J. Nº 1300, p. 19).

4.- "Las normas contenidas en los arts. 450 a 453 del c. c., son aplicables a
los contratos nominados e innominados, así como a los actos unilaterales de
contenido patrimonial, que están sometidos a los requisitos de formación en ellos
establecidos, incluída la forma expresa o tácita del consentimiento" (A.S. Nº 136
de 26-8-80).
 5.- Véase el caso Nº 3 del art. 453.

Art. 451.- (Normas generales de los contratos. Aplicación a otros actos). I. Las
normas contenidas en este Título son aplicables a todos los contratos, tengan o no
denominación especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en
particular y existan en otros códigos o leyes propias.
II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan
disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se
celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en general.

Fte: Cgo. it. 1323 - 1324 -

Precd: c.c. abrg. 698 -
Conc: c. min. 170 y s. -
c.c. 584 y s. 749 - 955 y s. -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "La calificación jurídica de un contrato no está librada a la denominación que

las partes le asignan, sino que su interpretación resulta del alcance de los
efectos que produce y es a los jueces a quienes corresponde darles el valor
jurídico preciso en caso de contención judicial" (A.S. Nº 4 de 10-I-80).

2.- Véase el caso Nº 4 del art. anterior.

 CAPITULO II

DE LOS REQUISITOS DEL CONTRATO

Art. 452.- (Enunciación de requisitos). Son requisitos para la formación del

contrato:

1) El consentimiento de las partes.

2) El objeto.
3) La causa.
4) La forma, siempre que sea legalmente exigible.

Fte: Cgo. it. 1325 -

Precd: c. c. abrg. 699 -
Conc: c. com. 128 -
c.c. 455 - 463 - 485 - 489 - 491 - 492 - 493 -

El contrato como acuerdo entre dos o más personas, para constituir una relación
jurídica, presupone para su formación la concurrencia de elementos necesarios que la
ley llama requisitos, esto es, condiciones indispensables para fijar su existencia y
perfección.

Se trata de los elementos constituidos del contrato que, fundamentalmente,

suponen la presencia de dos partes y el consentimiento que cumple una función
integradora respecto de algunos otros elementos no especificados en el art. Tales la
capacidad de obrar y el poder de disponer que supone esa capacidad.

En rigor, tres son esos elementos: 1º) dos o más personas capaces de contratar;
2º) su consentimiento, y 3º) un objeto, materia de su acuerdo. Así, el art. que ahora se
examina, es una especificación de la doctrina general contenida en el art. 450, que al
señalar la noción del contrato, comprende virtualmente los elementos del mismo. En
efecto, éste dice que hay contrato desde que dos o más personas (elemento
comprensivo de la capacidad), se ponen de acuerdo (consentimiento) para construir,
modificar o extinguir entre sí una relación jurídica (objeto). Messineo -no sin razón-
aconseja emplear el vocablo convenio antes que acuerdo para denotar el
consentimiento, porque, generalmente, acuerdo se identifica con el concepto mismo de
contrato.

Ha de extrañar, indudablemente, la exclusión de la causa de entre los elementos

señalados. La causa constituye el problema más confuso y más debativo en la vida del
Derecho que, por figurar expresamente en el precepto, no puede ser ignorado y será
examinado en su lugar (art. 489). Sólo cabe aquí advertir que, teóricamente, la causa
no puede distinguirse del consentimiento o del objeto; pues, desde el punto de vista
práctico, o es una repetición inútil de las reglas relativas al objeto, o es un peligro
contraste con el consentimiento (Giorgi). Hay legislaciones (la Suiza, v. gr.) que
consideran innecesario expresarla en el contrato.

Nótese además que el Código ha introducido el motivo (art. 490), como otro
elemento que determina la validez (esto es, la existencia) del contrato y que quizá
pueda salvar la teoría de la causa, entendida ésta como el móvil psicológico del contrato
(Ossorio).

La tradicional determinación de los requerimientos del contrato, señala: a)

capacidad, b) consentimiento, c) objeto, d) causa.

El precepto trae la inexplicable novedad de omitir la capacidad, sin la

concurrencia de la cual no puede existir el contrato, entre los requisitos esenciales de
éste, para reglarla en sección aparte (art. 483). En cambio, agrega a los requisitos
esenciales la forma, cuando es legalmente exigible. Inclusión abstrusa que carece en
absoluto de base científica. Los requisitos esenciales tienen carácter general, es decir,
que son indispensable para todo contrato. La ley no puede considerar contrato, cuando
en el convenio o acuerdo no hay capacidad de las partes, consentimiento de ellas,
objeto cierto y causa lícita. La forma, es un aspecto de expresión en los actos jurídicos,
un factor externo, una simple modalidad, que se presenta en ciertos actos jurídicos, en
ciertos contratos y no en todos, lo que le quita el carácter de esenciabilidad general que
informa a la capacidad, al consentimiento o al objeto. Su lugar estaba en la sección
relativa a la forma de los contratos (art. 491 y s.) y no donde el art. 1325 del Cgo.
italiano la ha incluído. La forma deviene, así, en elemento constitutivo, esencial para la
existencia del contrato (Messineo).

Jurisprudencia
 1.- "En general, bastan los cuatro requisitos señalados por este artículo
(capacidad, consentimiento, objeto, causa) para que una convención sea perfecta
y formada legalmente" (Caso no publicado en la G.J., inserto por H. Siles, caso
5, p. 255).

2.- "Si las convenciones se sujetan a una forma cualquiera de las que señala la
ley no es para que sean válidas, sino para revestirlas de autenticidad, la del
instrumento público es esencial o indispensable sólo en los convenios que
expresa especialmente la ley, como son las hipotecas, donaciones, etc."
(Extracto del mismo caso señalado en el transcrito anteriormente).

3.- V. los casos Nos. 4 del art. 450; 11 y 14 del art. 453; 7 del art. 485; 4 del
art. 520, y 7 del art. 811.

SECCIÓN I

DEL CONSENTIMIENTO
Art. 453.- (Consentimiento expreso o tácito). El consentimiento puede ser
expreso o tácito. Es expreso si me manifiesta verbalmente o por escrito o por signos
inequívocos; tácito, si resulta presumible de ciertos hechos o actos.

Conc: c. com. 787 - 928 -

c.c. 359 - 455 - 805 -

Giorgi define el consentimiento, como la manifestación recíproca del consenso

completo de dos o más personas, con objeto de obligarse cada una a una prestación
respecto de la otra u otras; o bien, con el de obligarse una o sólo algunas para con la
otra u otras, que aceptan sin asumir ninguna obligación correlativa.

El consentimiento no es nunca un hecho jurídico unilateral. Puede ser unilateral

el contrato. Así el contrato obligue sólo a una de las partes, el consentimiento que
produce ese contrato debe ser bilateral, porque ninguna oferta puede obligar al ofertante
mientras no la haya aceptado el ofertado.

El consenso en el contrato, supone un fenómeno complejo que más que

resultado del concurso de voluntades, lo es de su combinación: cada declaración de
voluntad debe ser emitida y comunicada por una parte a la otra, de modo que las dos
declaraciones y las dos voluntades se combinan, integrándose recíprocamente,
haciéndose complementarias por que cada una de ellas conlleva en sí lo que le falta a
la otra (Messineo).

El consentimiento, presupone un acto interno de voluntad deliberado del

contratante, que consciente de lo que hace, se determina a hacerlo libremente.

Luego, el consentimiento se expresa por una declaración externa, que es lo que

regula el precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad mediante formas
naturalmente idóneas: formas libres y formas solemnes, que tienen expresiones directas
o indirectas. Las primeras constituyen el consentimiento expreso, que resulta de todos
los signos posibles por los cuales se manifiestan las ideas; es decir, del lenguaje
hablado o escrito, inclusive mímico, que excepcionalmente puede considerarse entre los
signos inequívocos que menciona el artículo. Las formas indirectas, se confunde en la
noción general del consentimiento tácito y resultan de todos los signos y actos
exteriores no destinados a manifestar la voluntad, pero que la manifiestan
accidentalmente, por ser incompatibles con una voluntad diversa. A veces consisten en
hechos positivos, a veces en hechos negativos. Varían en razón de la variedad infinita
de contingencias particulares. Hay consentimiento tácito (por hecho positivo) por
ejemplo, de la remisión de la deuda en el acreedor que restituye el título (art. 359). En
la vida diaria se celebran y perfeccionan tácitamente muchos contratos: el que en una
confitería toma algún dulce expuesto a la venta y se le lleva a la boca, celebra
tácitamente un contrato de compraventa. Quien sin decir palabra ocupa un asiento en un
ómnibus y se deja transportar hasta determinado lugar, celebra tácitamente un contrato
de transporte. Los hechos negativos, se reducen al silencio que se guarda cuando fuese
necesario y posible manifestar el disentimiento.

Las dos voluntades, exteriormente manifestadas y concordes, una en oferta y la

otra en aceptar, producirán el efecto jurídico buscado, con la participación que el
contratante hace al otro, de su voluntad dirigida a reunir ambas en la figura jurídica del
contrato. Finalmente, cuando las voluntades manifestadas y participadas están placitum
idem, es decir, que están acordes en cuanto a la relación jurídica que quieren contraer,
se forma el contrato. Cierra el ciclo la conformidad de las dos voluntades, que deben
constituir el consentimiento (Giorgi).
 Jurisprudencia

1.- "Siendo el consentimiento de los contratantes, un requisito esencial para el

perfeccionamiento (del contrato) y no constando que (el supuesto) comprador
hubiese consentido, no ha podido calificarse dicho instrumento como
comprobante legal" (G.J. Nº 516, p. 8).

2.- "La venta verificada, como en la especie, sin la interpretación del autor, a
quien incumbe, como representante del menor, prestar el debido consentimiento,
carece de este requisito esencial para su validez, cual lo determina el art. 699,
(452) del c. c." (G.J. Nº 640, p. 12).

3.- "La minuta de venta y transacción no llegó a escritura pública por la

retractación de uno de los contratantes antes que dichos contratos alcancen la
forma legal (y) la sentencia que obliga a firmar la escritura (al retractado) olvida
que el consentimiento es de sustancia esencial en las convenciones y viola el
art. 699, 1º (452, 1º) del c. c." (G.J. Nº 676, p. 13).

4.- "La forma externa en que se manifiesta y aprueba el consentimiento es la

escritura pública o privada y aún la expresión verbal que, según la naturaleza de
los contratos, permite la ley" (G.J. Nº 676, p. 13).

5.- "El endoso verificado en blanco, carece del consentimiento cual lo exige el
caso 1º de este art. para la validez de las convenciones (y) por lo expuesto, no
hubo documento privado cuyo contexto hubiese sido objeto de acuerdo de ambos
litigantes" (G.J. Nº 777, p. 51).

6.- "El documento de fs... no llegó a perfeccionar el contrato proyectado en él,

porque no habiendo aceptado el demandado quedó sin perfeccionarse por falta
de mutuo consentimiento" (G.J. Nº 835, p. 63).

7.- "Consta que el recurrente principió a cumplir con la obligación resolutiva del
contrato, al pagar parte del precio de los terrenos que compró, sin que, por tal
motivo, sea cierta la transgresión del 1er. inciso del art. 699 (452) del c. c."
(G.J. Nº 860, p. 23).
8.- "La minuta al hacer depender del otorgamiento de la escritura la rescisión
acordada en ella y al rehusar una de las partes firmar el registro, queda sin
efecto por falta de consentimiento recíproco" (G.J. Nº 889, p. 67).

9.- "No consta que los litigantes hubieran (aceptado) pagar lo que el perito pidió
por su trabajo, limitándose a guardar silencio, (por lo que) faltando el requisito
esencial del consentimiento, que ha debido se expreso por la parte que se
obliga, no existe convención legalmente formada" (G.J. Nº 896, p. 8).

10.- "El art. 699 (452) del c. c. señala entre los requisitos esenciales para la
validez de las convenciones el consentimiento de la parte que se obliga...
consentimiento, (que) como se ha dicho, tiene que estar caracterizado por la
plena conciencia y convicción de lo que se hace" (G.J. Nº 1220, p. 80).

11.- "Siendo el consentimiento la expresión de la voluntad, él debe exteriorizarse

conforme a la ley, para que surta sus efectos de requisito indispensable para la
validez de los contratos, cual prescribe el art. 699 (452) del c. c." (G.J. Nº
1602, p. 121).

12.- "La actora que ha probado que no ha intervenido en la suscripción del

documento de fs...., no ha podido exteriorizar su voluntad de trasferir la cosa
cuestionada en la litis, mediante el conocimiento, por lo que el contrato de fs. no
afecta sus derechos" (G.J. Nº 1602, p. 121).

13.- "Si el documento que se dice estar firmado y reconocida su firma por la
actora, no aparece estar suscrito por ella ni las actas de reconocimiento incluyen
su nombre, es incorrecta y violatoria de la ley la afirmación de que está
demostrada la prestación de su consentimiento" (G.J. Nº 1602, p. 1221).

14.- "Probado que el que aparece como vendedor en el documento de fs...., no

pudo otorgarlo, por hallarse en un lugar diferente y muy distante del que figura
como lugar de la celebración del contrato que acredita dicho documento, éste ha
sido declarado nulo por los jueces de grado sin violar ley ninguna y aplicando,
más bien, correctamente el art. 699 (452) del c. c." (G.J. Nº 1609, p. 50).
 15.- "El consentimiento es esencial para la validez del contrato, a tenor del art.
699, 1º (452, 1º) del c. c." (G.J. Nº 1609, p. 50).

16.- V. el caso Nº 4 del art. 450.

SUBSECCION I

DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SUS

LIMITACIONES

Art. 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones). I. Las partes pueden

determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos
diferentes de los comprendidos en este Código.
II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a
la realización de intereses dignos de protección jurídica.

Fte: Cgo. 1322 -

Conc: Const. 32 - c. tb. 19 - c. com. 140 - 168 - 372 - 458 -
809 - 1032 -
c. c. 318 - 375 - 483 - 493 - 534 - 550 - 565 - 569 - 577 - 579 - 628 -
680 - 692 - 791 - 869 - 774 - 888 - 1495 - 1496 - 1516 -

La evolución histórica de los contratos presenta, especialmente, la sustitución de

la forma por la sustancia, dando carácter coercitivo a lo que ha sido objeto de la
convención, en vez de dársela a las palabras y a las fórmulas (D'Aguanno). Esa
evolución impuso el principio de la libertad contractual. El legislador establece reglas,
pero sin imponerlas a las partes, sin tratar de encadenarlas, porque la fuerza y la
convención son incompatibles. La historia de esa libertad -tal como se entiende aplicada
a la contratación- es la de la lucha entre el derecho privado y el público, representado
éste por el absolutismo, (Laurent, cit. por Scaevola).

La noción de la libertad individual, se expresa corrientemente con el aforismo es

permitido todo aquello que no está prohibido, que la Constitución lo formula, como
derecho fundamental de la persona en el precepto de su art. 32. Este principio,
estimado de importancia fundamentalmente, también, en el campo de las relaciones
obligatorias, reviste en él un carácter preciso bajo la designación del principio de la
autonomía de la voluntad (Planiol y Ripert).

Se resume esta doctrina en los postulados básicos siguientes: 1º) Los individuos
son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; determinar el
contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley o inventar otros
completamente nuevos; 2º) pueden elegir la legislación más conveniente a su relación
jurídica o descartar la aplicación de toda la ley de carácter supletorio; 3º) se
desconocen las formas rituales y las formas solemnes son excepcionales; 4º) los
efectos del contrato son los que las partes han querido darle y las reglas de la
interpretación no asignan al juzgador facultad de hacer prevalecer su criterio, sino la
intención de las partes (Planiol y Ripert y Pérez Vives).

Respecto del primer postulado básico enunciado, obsérvese que si bien es

presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad,
ello se refiere al punto de vista jurídico, ya que no siempre han de estarlo desde el
punto de vista económico. De esto emerge, según observa Messineo, que en los
contratos denominados de derecho público, entre la Administración y el particular, se
trata, en realidad, de estructura singulares, que no ha de entenderse técnicamente como
contratos sino como la combinación de los efectos de dos negocios jurídicos unilaterales
separados: un acto administrativo unilateral (por un lado) que lleva en sí todo el
contenido de la relación jurídica a la que se ha de dar vida; la declaración de voluntad
con la cual (por el otro lado) se manifiesta la aceptación del particular; ambos, como en
algunos negocios jurídicos bilaterales del derecho privado, permanecen autónomos en su
estructura, aunque se combinan en su efectos.

Por aplicación de los demás postulados, las partes pueden inclusive normar sus
futuros comportamientos, regulándolos según el modo preestablecido por ellas mismas.
Tal el caso, v. gr. del contrato de cuenta corriente mercantil, que es normativo o de
reglamentación. Sin embargo, téngase en cuenta que cuando la convención o el contrato
atiende principalmente a una actividad creadora de normas con carácter general (punto
2º de los postulados básicos mencionados, supra) con función derogatoria de la norma
estatal (que no tenga carácter imperativo o que no afecte el orden público), más que
contrato deviene acuerdo, porque el contrato tiene por materia relaciones jurídicas, no
normas (Messineo).

El principio tiene, principalmente, las limitaciones siguientes: a) las del orden

público, como las relativas a la capacidad v. gr.; b) las del desarrollo legislativo, en las
normas de interés prevaleciente o social, cuyo desconocimiento por el acuerdo de
voluntades no es concebible; c) las que crea el retorno al formalismo, sin caer en los
vicios del sistema romano, mediante la exigencia de la autenticidad del acto en garantía
del interés de las partes o de terceros, que en el Código (art. 452, 4), toma un
carácter constitutivo: (Messineo), al ser exigido como requisito esencial, y d) las
provenientes de ciertas agrupaciones o intereses, cuya expresión tipo es el contrato
colectivo de trabajo.

La autonomía de la voluntad, que para el criterio clásico hace a las partes

soberanas para crear consecuencias de derecho, con el sólo límite del respeto al orden
público y a las buenas costumbres, ha sido combatida por L. Duguit (cit. de Rojina
Villegas), para quien, el consentimiento que crea la obligación apenas sería una causa
concurrente, que en unión de la ley origina la trasmisión, modificación y extensión de un
derecho, resultando así que la autonomía de las partes es una de carácter relativo, esto
es, que es operante en tanto en cuanto lo estatuído por la ley. La autonomía de la
voluntad o libertad contractual, recibe reconocimiento del ordenamiento jurídico, cuando
el contenido del contrato responde a los requisitos de este artículo 454: legalidad,
licitud, (Messineo).

Nótese que no hay avance alguno respecto del régimen abrogado, cuyo art.
(725) como su modelo francés (art. 1134), reconoce efectos sólo a las convenciones
legalmente formadas (legalidad) y su artículo 5º (6º del Código francés), subordina su
eficacia a las reglas que interesan al orden público (licitud) y a las buenas costumbres,
(Mazeaud).

Jurisprudencia

1.- "No afecta al orden público ni a las buenas costumbres ni a la moral, la

obligación de no trabajar por determinado tiempo y en determinada actividad y es
lícito el contrato sobre el particular" (G.J. Nº 1224, p. 22).

2.- "La transferencia de vehículos importados con la liberación de derechos y

gravámenes aduaneros, debe realizarse previa autorización del Ministerio de
Finanzas para el pago de los aranceles residuales a cargo del comprador" (Lab.
Jud. 1979, p. 116).
 SUBSECCION II

DEL MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL

CONTRATO

Art. 455.- (La oferta y la aceptación. Plazo). I. El contrato se forma desde el

momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra parte, salvo
pacto diverso u otra disposición de la ley.
II. El oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término que
hubiese establecido o que sean corrientes según los usos o la naturaleza del negocio.

Fte: Cgo. it. 1326 -

Conc: c. com. 740 - 815 - 816 - 982 -
c. c. 452 - 453 - 456 - 458 - 459 - 460 - 464 - 528 - 595 - 806 -

Todas las reglas de esta subsección (arts. 455 a 462), tomadas en parte del
código y en parte inspiradas, al parecer, en la doctrina expuesta por Planiol y Ripert, no
requieren un análisis detenido, por su fácil comprensión, salvo simples indicaciones
complementarias.

En los contratos entre presentes, el oferente, si no concede un plazo, no está

obligado a mantener su oferta si ésta no se acepta lisa llanamente de inmediato. Si
concede plazo, debe mantenerlo durante todo el tiempo establecido en la oferta. Para
los contratos por correspondencia entre personas no presentes, el oferente debe
mantener su oferta durante el plazo concedido y, en su defecto, durante el tiempo que
sea necesario para la ida y vuelta regular del tipo de comunicación que se haya
empleado para la oferta y señalado para la respuesta, (la oferta puede despacharse por
correo, pidiendo respuesta telegráfica, por ejemplo). En todos los casos, el ofertante
queda ligado al ofertado, hasta la expiración del plazo que él mismo ha fijado y, cuando
no, hasta el tiempo normal para recibir respuesta, según el sistema de comunicación
empleando, o, antes, hasta el recibo de la retractación -si se produce- por parte del
ofertado.

Tocante a los contratos entre presentes y no presentes, los arts. 461 y 462
determinan el lugar que se considerará lugar de contrato y el momento de su formación.
En los contratos entre personas no presentes, la cuestión importante es la relativa al
momento en que se considera celebrado el contrato. La doctrina y las legislaciones
consideran cuatro momentos posibles: a) el de la declaración, estima formado el
contrato cuando el aceptante declara su conformidad con la oferta, aún cuando la
información de ello al oferente sea posterior; b) el de la expedición que atiende al
momento en que se remite o expide la comunicación que contiene la aceptación; c) el
de la recepción, que es el momento en que el oferente recibe la comunicación que
contiene la aceptación; d) el de la información, que precisa que las partes conozcan
plenamente la oferta y la aceptación, para que el consentimiento se forme y exista el
contrato, porque como se ha dicho en la anotación del art. 453, jurídicamente el
consentimiento no existe sólo en la declaración de voluntades, sino en el conocimiento
recíproco de esas voluntades.

Según el enunciado fundamental del parágrafo I, el contrato queda formado o

concluso en el momento en que el ofertante o proponente, tiene conocimiento de la
aceptación de la otra parte, lo que enseña que el Código sigue el principio de la
efectiva toma de conocimiento de la aceptación (punto c, de los momentos posibles,
supra).

Art. 456.- (Modificaciones en la oferta). La aceptación que introduce

modificaciones en la oferta, se considera como nueva oferta.

Fte: Cgo. it. 1326, i.f. -

Conc: c. com. 815 -
c.c. 455 -

La aceptación no puede conformarse a la oferta y puede contener variantes, así

sea sobre puntos considerados secundarios. En tal supuesto, de acuerdo a la regla del
art., no vale como aceptación sino como contraoferta o contrapropuesta, por cuyo efecto
la situación de las partes se invierte, resultando destinatario de la nueva oferta el
original oferente que queda libre de dar o no su aceptación.

Art. 457.- (Ejecución sin respuesta previa). Si de acuerdo a los usos o a la

naturaleza del negocio o por solicitud del oferente, la prestación a de ejecutarse sin
respuesta previa, el contrato se forma en el momento y lugar en que se ha comenzado
la ejecución, con cargo de darse a la otra parte aviso inmediato de que se ha iniciado
la ejecución, debiendo en caso contrario resarcir el daño.

Fte: Cgo. it. 1327 -

Conc: c.c. 458 -

Las reglas de los arts. anteriores (455 y 456), imponen el principio. Las de este
art. y los siguientes, aportan derogaciones o atenuaciones que la realidad de las
relaciones exige.

Puesto en ejecución el contrato, éste se considera aceptado y desde ese

momento la aceptación es irrevocable. La falta de aviso oportuno del comienzo de la
ejecución no afecta a la formación del contrato, que se considera concluido, sino que da
lugar solamente al resarcimiento de daños que esa falta ocasione.

Art. 458.- (Revocación de la oferta y de la aceptación). I. Mientras la aceptación

no llegue a conocimiento del oferente, la oferta puede ser revocada.
II. Pero cuando sin tener noticia de la revocación el aceptante hubiera
comenzado de buena fe la ejecución del negocio, se hace beneficiario de la
indemnización que debe reconocerle el oferente por los gastos y pérdidas sufridas.
III. La aceptación puede asimismo ser revocada antes de llegar a conocimiento
del oferente.

Fte: Cgo. it. 1328 -

Conc: c. com. 826 -
c. c. 455 - 457 - 960 -

Esta regla, en realidad, comprende los contratos que se celebran entre personas
distantes. La toma de conocimiento de la aceptación señala el momento de la
conclusión del contrato (v. la anot. i.f., al art. 455). Si hasta ese momento no se revocó
la oferta, la revocación ya no puede más ser hecha.

Lo mismo que la propuesta, también la revocación de la aceptación para ser

eficaz, ha de llegar a conocimiento del proponente antes que ésta, porque en caso
contrario la aceptación ya es irrevocable.

Tocante al parágrafo II, si iniciada de buena fe la ejecución del contrato por el

aceptante, antes de conocer la revocación, llegara ésta en tiempo oportuno, esto es,
antes de que el oferente haya recibido a su vez la aceptación, no se considera
perfeccionado el contrato, resultando, por consiguiente, inútil la ejecución iniciada,
aunque el oferente queda obligado a resarcir los gastos y pérdidas que sufra el
destinatario.

Art. 459.- (Muerte o incapacidad de las partes). I. Si el oferente fallece o pierde

su capacidad de contratar antes de conocer la aceptación, la oferta queda sin efecto.
II. Queda igualmente sin efecto si el ofertatario fallece o pierde su capacidad
antes de que su aceptación hubiese llegado a conocimiento del oferente.

Fte: Cgo. it. 1330, i.f. -

Conc: c. com. 1413 -
c. c. 453 - 455 - 464 -

En los supuestos del art. la oferta o la declaración de aceptación pierden su

eficacia y el contrato no se perfecciona, es decir, no llega a formarse.

A contrario, si la muerte o la sobrevenida incapacidad de las partes ocurre

después de perfeccionado o formado el contrato, cuál es la consecuencia? Según
Messineo, es indiferente a los efectos de la validez del contrato, aunque, añade si el
evento ha ocurrido antes de la ejecución del contrato ya formado, ha de considerársele
de importancia a los solos efectos de la ejecución del contrato. Parece que la solución
del supuesto puede encontrarse en la regla del art. 524.

Art. 460.- (El silencio como manifestación de la voluntad). El silencio constituye

manifestación de voluntad sólo cuando los usos o las circunstancias lo autorizan como
tal y no resulta necesaria una declaración expresa salvo lo que disponga el contrato o la
ley.

Conc: c. com. 809 -

c. c. 453 -

De ordinario el destinatario de la oferta la acepta o la rechaza expresamente.

Pero, en algunos casos puede ocurrir que calla y, en tal evento, en rigor el silencio no
puede interpretarse ni como aceptación ni como rechazo (Messineo). Precisamente por
esa razón establece un plazo el art. 455. Además de las circunstancias y usos que, en
su caso, habrá de apreciar el juez, entre las disposiciones de la ley que no requieren
una declaración expresa, puede citarse la del art. 819 del c. com.: aceptación tácita en
los contratos de suministro.

Art. 461.- (Lugar del contrato entre presentes). Entre presentes, el lugar del
contrato es aquél donde los contratantes se encuentran.

Conc: c. c. 310 - 462 -

La principal consecuencia de la regla que contiene el art., se relaciona con la

determinación de la competencia del juez que, en su caso, ha de intervenir en el asunto
y aún de la jurisdicción del juez y del ordenamiento jurídico aplicable, según se trate en
uno u otro supuesto de que el lugar sea nacional o extranjero.

Art. 462.- (Lugar del contrato entre no presentes). I. Entre no presentes el lugar
del contrato es aquél donde ha sido propuesto, salvo pacto contrario u otra disposición
de la ley.
II. Se estará a la regla del parágrafo anterior en el caso del contrato celebrado
por teléfono, telégrafo, télex, radio u otro medio similar.

Conc: c. com. 816 -

c. c. 310 - 461 -

Para determinar el lugar en el supuesto de este art., ha de tenerse en cuenta

que los lugares en que actúan oferente y destinatario se encuentren en el ámbito de
diversas ciudades o municipios, o como observa Messineo, fuera del ámbito de una
misma competencia judicial, para que el problema ofrezca un interés práctico.

Tocante el uso del teléfono, no se da ni puede darse una solución unitaria

(Messineo). Considerado el momento, el contrato ha de estimarse formado entre
presentes, ya que no transcurre mucho tiempo entre la aceptación y el conocimiento de
ésta por el oferente: ambas manifestaciones, puede decirse, se producen
inmediatamente. Considerado el lugar, se le estima entre personas distantes y
perfeccionado, por tanto, en el lugar señalado en el parágrafo I.
 Art. 463.- (Contrato preliminar). I. El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral,
para la celebración de un contrato definitivo en el futuro, debe contener los mismos
requisitos esenciales que este último, bajo sanción de nulidad.
II. Si las partes no han convenido plazo para la celebración del contrato
definitivo, lo señalará el juez.
III. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo pacto o
disposición diversa de la ley.

Fte: Cgo. it. 1351 -

Conc: c. c. 452 - 465 - 563 -

El contrato preliminar o preparatorio, ha sido aludido ya en la examen de los

arts. 450 y 451, al tratar en la clasificación de los contratos, la distinción de éstos en
reales y consensuales. Denominado también promesa de contrato, precontrato o pactum
de contrahendo o simplemente compromiso, es el preludio de cualquier tipo de contrato,
que, por lo regular, contiene la mención de los puntos esenciales del contrato definitivo.
Cualquier contrato preliminar, debe revestir ad assentiam dice Messineo, en la misma
forma que señala la ley para el correspondiente contrato definitivo, esto es, si el
preliminar tiene por objeto una cosa (mueble o inmueble) sujeta a registro, será
necesario siempre, para su validez, al menos el documento privado, cuando no se
requiera en absoluto el instrumento público: la determinada forma tiene función
constitutiva, de lo que resulta que el preliminar será nulo si no se observa la forma
exigida para el correspondiente contrato definitivo (Parágrafo I).

Llama definitivo el art. al contrato aquél al cual sirve de preparación el contrato

preliminar. Este, por lo regular, constituye un caso del fenómeno de la formación
progresiva del contrato, que produce inmediatamente el sólo efecto de obligar a las
partes a otorgar el contrato definitivo, con el que difieren, por lo tanto, en sus efectos
ulteriores.

Cabe a este propósito considerar el caso de la minuta. Aun en los contratos de

formación instantánea, sobre cuyos elementos se alcanza entendimiento inmediato (a
diferencia de los de formación progresiva, en los cuales se deja para ulterior
entendimiento algunos de sus elementos), el documento en el que se fija por escrito el
contenido de los puntos esenciales sobre los que se ha alcanzado entendimiento entre
las partes, se llama minuta, que es, puede decirse, un borrador del instrumento sobre
cuya base el funcionario fedatario ha de extender el instrumento público correspondiente.

Para Messineo, en principio, la minuta no tiene carácter vinculativo para las

partes y aunque esté firmada, no es fuente de obligación o de adquisición de derechos
reales. La práctica nacional, a tenor de la interpretación jurisprudencial, admite la minuta
como documento vinculante cuando las partes declaran en ella, expresamente, que le
dan valor de documento privado hasta tanto se extienda y suscriba el instrumento
público pertinente. Sin embargo, admitido, que la minuta cumpla, en tal carácter, una
función de contrato preliminar, para establecer obligaciones o transmisiones de derechos
reales que suponen contratos solemnes; rigurosamente sometidos a las exigencias de
determinada forma (v. gr. art. 491), su validez exige el requisito de la correspondiente
inscripción en el registro de los derechos reales. Sin ella, esa minuta no surte efectos
frente a terceros a tenor del art. 1545 del Código y de los arts. 14 y 15 de la ley
respectiva. Por eso, la práctica ha utilizado la anotación preventiva de la minuta
debidamente reconocida, encuadrándose a la permisión de los arts. 1552, inc. 5º del
Código y 26, inc. 5º de la L. de 15 de Nov. de 1887.

Art. 464.- (Contrato de opción). I. Por el contrato de opción una de las partes
reconoce a la otra con carácter exclusivo e irrevocable, la facultad de aceptar una
prestación a su favor o en la de un tercero, en las condiciones convenidas y en el plazo
acordado.
II. El plazo no podrá ser superior a dos años.

Fte: Cgo. it. 1331 -

Conc: c. c. 313 - 455 - 459 - 531 - 1514 -

El contrato de opción fue propuesto -y con una reglamentación más minuciosa-

en el Anteproyecto de Ossorio (arts. 1350 y s.). El primer país americano que legisló la
materia fue Cuba mediante Ley de 1935. La definición que da Ossorio, sirve para
alcanzar un concepto más claro del tema: es el contrato por virtud del cual el propietario
de una cosa o de un derecho, concede a otra persona por tiempo fijo y en
determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un
tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido a su disposición en las
condiciones pactadas.

Es una limitación del derecho real de disponer, en cuya virtud puede ser inscrita
en los registros públicos de la propiedad inmueble, la intelectual o la industrial, según el
objeto de la opción.

El de opción, es un contrato definitivo (no preliminar) ya estipulado, salvo que la

realización de su eficacia está dejada a la voluntad de la parte a cuyo favor se
establece el pacto y que tiene la facultad de aceptar la opción (Messineo). Es un
contrato unilateralmente vinculante, que en su primera fase reata a una sola de las
partes y no a la otra. Aquélla está obligada a observar y cumplir, mientras ésta sólo
tiene la facultad de cumplir; pero, ejercitada y cumplida esta facultad, el contrato se
hace bilateralmente vinculante, porque la primera adquiere el derecho a la
contraprestación.

Como contrato definitivo está íntegramente sometido a los requisitos que señala
el art. 452.

Jurisprudencia

1.- "Es diferente a la promesa de venta el contrato de opción, no reconocido en

nuestro código (se refiere al abrg.), llamado también promesa unilateral de
venta, en la cual, una persona llamada promitente u oferente se compromete
ceder a otra persona un bien cualquiera bajo determinadas condiciones, sin que
el optante se comprometa a nada, dando su aceptación al convenio en plazo
determinado, mientras que en la promesa de venta las obligaciones son
recíprocas y ambas partes pueden exigirse el cumplimiento del contrato que es
bilateral, por razón de lo cual, la Corte ad quem al aplicar al contrato de opción
los arts. 1004 (584) y 1010 (sin equivalente) del c. c., lo ha hecho
incorrectamente" (G.J. Nº 1228, p. 54).

2.- "La opción de venta o simple promesa de venta es diferente de la promesa

de venta: aquélla obliga y reata al vendedor a realizar la venta en el plazo
estipulado en el contrato, dejando al opcionista aceptante en libertad de
formalizar o no la compra en dicho plazo, de lo que resulta que se trata de una
obligación esencialmente unilateral, mientras no ocurre así en la promesa de
venta que es de carácter bilateral según el art. 1010 (sin equivalente) del c. c.
(abrg.)" (G.J. Nº 1381, inéd. cita Arce y Urcullo).
 3.- "La opción de venta (no) se refiere en propiedad a la promesa de venta,
que conforme al art., 1010 (sin equivalente) del c. c., no consiste solamente en
la libertad de elegir o la elección misma por parte del comprador como ocurre en
la opción, sino que constituye una verdadera venta cuya bilateralidad está
expuesta en la convención misma" (G.J. Nº 1355, p. 31).

Art. 465.- (Culpa precontractual). En los tratos preliminares y en la formación del

contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño
que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las causales que
invaliden el contrato.

Fte: Cgo. it. 1337 - 1338 -

Conc: c. c. 463 - 520 -

Los tratos preliminares no son vinculantes ni obligan. Pues, dice Messineo,

suponen un esquema meramente hipotético que se convertirá en contrato cuando sobre
él y cada una de sus cláusulas singulares se dé el consentimiento de las partes. Sin
embargo, la parte perjudicada porque la otra ha incurrido en los supuestos del art. tiene
derecho al resarcimiento de los daños que con ellos se le ocasiona, sin justo o
atendible motivo, esto es, sin buena fe. La parte culpable incurre en la llamada culpa in
contrahendo o responsabilidad precontractual (Messineo), cuando no ha observado
buena fe en los tratos contractuales previos. Se habla de responsabilidad precontractual,
porque la causa de ella no se encuentra en el contrato, que todavía no está formado,
sino en la transgresión de deberes anteriores al contrato.

La buena fe que el art. obliga observar en los tratos de formación del contrato,
es la que se considera en sentido objetivo, que supone una valorización de orden ético
y significa lealtad de conducta en las relaciones con los otros sujetos (Promissio boni
est obligatio: Messineo) y de la que son ejemplos además de este, los arts. 520 y 573,
II). Por contraposición, la mala fe en sentido objetivo, es la deslealtad en la conducta
del contratante, noción próxima a la del dolo (o figura del llamado dolo incidental no
legislado en el Código). Son ejemplos, los casos de los arts. 629, II (exclusión de la
responsabilidad por los vicios de la cosa vendida), 698 (ibidem, en la cosa arrendada),
742 (en el contrato de obra), y en el c. com. el art. 851 (ocultación dolosa de los
riesgos de la venta contra entrega de documentos).
 Para completar estas nociones, cabe dar idea de la buena fe en el sentido
subjetivo. Es aquélla en que se concreta un especial estado psíquico del sujeto
(Messineo) y que consiste en el estado de ignorancia, conocimiento erróneo, creencia
errónea u opinión equívoca, acerca de una determinada situación jurídica, de manera
que el error es elemento de la buena fe (art. 473). A contrario, la mala fe, significa
ciencia: conocimiento de esa situación.

Son ejemplos, entre otros, de la buena fe subjetiva, los arts., en el c.f. 92

(matrimonio putativo); en el c. c. 93 (posesión de buena fe); 101 (adquisición de
posesión de muebles); 129 (obras hechas por tercero con materiales propios); 134
(usucapión ordinaria); 150 (usucapión de muebles sujetos a registro); 711 (enajenación
de la cosa arrendada); 966 (pago indebido subjetivo); 1458 (petición de herencia); en
el c. com. 455 (liberación del deudor en la cesión de créditos de la empresa).

Son ejemplos de la mala fe objetiva, los casos de los arts., en el c.f. 351, II
(actos del interdicto); en el c. c. 149 (usucapión de muebles); 487, I (determinación
por tercero del objeto del contrato); 677 y 678 (responsabilidad por la evicción y vicios
de la cosa donada); 983 (pago indebido objetivo); 971 (pago indebido a un incapaz).

La responsabilidad que establece este art. obliga tanto más al contratante

desleal, cuanto más aparezca éste guiado por un propósito doloso (dolus in
contrahendo) en perjudicar a la contraparte.

Art. 466.- (Inclusión automática de cláusulas). Se consideran incluídas en todo

contrato, las cláusulas impuestas por la ley.

Fte: Cgo. it. 1339 -

Conc: c. c. 520 - 513 - 613 -
La regla del art. es obvia. v. el art. 513 y su anot.

Jurisprudencia

"En todo contrato se suponen incorporadas las leyes vigentes en el lugar y en la

fecha de su otorgamiento, especialmente aquéllas que protegen la libertad del
hombre" (G.J. Nº 180, p. 891).
 SUBSECCION III

DE LA REPRESENTACIÓN

Art. 467.- (Eficacia). El contrato realizado por el representante en nombre del

representado en los límites de las facultades conferidas por éste, produce directamente
sus efectos sobre el representado.

Fte: Cgo. it. 1388 -

Conc: c.f. 61 - 258, 4) - 299 - 343 - c. com. 74 - 314 - 421 -
loj. 265 - 266 - p.c. 58 y s. - 127 - 329 - 405 - 406 -c. c. 5, II) - 31 - 57 -
63 - 297 - 782 - 804 - 821 - 975 - 982 -

La representación, según Messineo, es un caso (entre otros, como v. gr. el del

agente de comercio, del corredor, del comisionista, etc.), particular de colaboración o
cooperación jurídica de una persona en los negocios de otra. Dice el principio: potest
quis per alium, quod potest facere per se ipsum (se puede hacer por otro lo que se
puede hacer por sí; cit Scaevola).

La declaración de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado. Coinciden

sujeto de la declaración de voluntad, y sujeto del interés por el cual la declaración es
emitida. Mas, cuando la voluntad es declarada por un sujeto, no para sí, sino para otro
sujeto, falta esa coincidencia, porque la declaración emitida se hace por medio de
representante (Messineo).

Por efecto de la representación, todo sucede, con respecto a la persona que

contrata con el representante, como si tratara con el representado (Mazeaud).

Siendo el contrato, teóricamente considerado, la expresión de la libre voluntad de

los contratantes (art. 454), surge la regla de que, fundamentalmente, nadie puede
contratar a nombre de otro, por no ser lícito sujetar la voluntad ajena; pues, la voluntad,
en abstracto, es genuinamente personal (Scaevola).

El principio general es, consiguientemente, la prohibición de contratar alieno

nomine, porque atendida la naturaleza del contrato, nadie puede trasmitir el
consentimiento de otro. Pero, como en toda regla, al lado del principio constan las
excepciones: puede contratar por otro quien tenga la representación, ya voluntaria, ya
conferida por la ley, de aquél en cuya nombre se contrata. El principio y la excepción
están contenidos expresamente en el art. 523. El art. muestra la veracidad de la
máxima "la excepción confirma la regla general", porque el que contrata para adquirir
derechos o contraer obligaciones es siempre el representado, bien que lo haga otra
persona, ya por delegación convencional, ya por disposición de la ley. Las normas de
los arts. 467 al 472, contienen, pues, la reglamentación general de esta excepción.

El tema se relaciona con la capacidad como elemento de validez del contrato y

resulta de ello que, la representación, en el Derecho privado, es principalmente una
institución jurídica auxiliar de la incapacidad de ejercicio. Toda incapacidad de ejercicio
origina la necesidad de una representación legal. Pues, si admite la capacidad de goce,
pero se niega la de ejercicio, tiene que existir un medio legal que permita al titular
hacerlas valer directamente, si no se quiere negar prácticamente, también la capacidad
de goce (Rojina Villegas).

La representación es, en consecuencia, el medio de que dispone una persona

para obtener, utilizando la voluntad de otra, los mismos efectos que si hubiera actuado
por sí misma (Planiol y Ripert).

Planiol y Ripert, señalan tres condiciones: a) voluntad propia del representante;

b) intención de representar al tercero, y c) poder para representar. Rojina Villegas,
precisa dos condiciones: a) que el acto jurídico se ejecute por el representante, en
nombre del representado, y b) que ese acto jurídico se realice por cuenta del
representado. El primer elemento, de las condiciones señaladas por Rojina Villegas,
supone al segundo, pero éste no implica al primero, es decir, el acto jurídico que se
ejecuta en nombre del representado siempre es por su cuenta, pero el acto jurídico que
se ejecuta por cuenta del representado no siempre es en su nombre. En esta segunda
modalidad, se afecta el patrimonio del representado pero sin contratar en su nombre,
cuando: 1º) el representante está facultado para actuar en su nombre, manifestando no
su voluntad, sino la voluntad jurídica del representando y 2º) el representante actúa en
nombre propio, representándose ante terceros como dueño del negocio para contratar en
beneficio propio, pero retransmite al representado por efecto de un contrato anterior, los
derechos y obligaciones que adquiere.
 La representación es legal o voluntaria. Algunos autores, hablan además de la
judicial, pero ésta es una subdivisión o derivación de la legal. Es legal cuando por virtud
de una norma legal, alguien puede actuar en nombre y por cuenta de otro, con efectos
válidos para afectar al patrimonio del representado. Se presenta en los casos siguientes:
a) representación de los incapacitados (menores e interdictos); b) representación de los
intereses sujetos a concursos o quiebra; c) representación de los bienes, derechos y
obligaciones en una sucesión, y d) representación en el caso de ausencia. Es voluntaria
cuando una persona puede actuar en nombre y por cuenta de otra (individual o
colectiva), por un mandato expreso o tácito que ha recibido de ésta: principalmente el
mandatario y el o los representantes de las personas colectivas que puede ser una
persona individual o un cuerpo colegiado, como los consejos de administración o las
asambleas de socios.

De la anterior distinción, deriva que la utilidad de la representación está en que

es una institución jurídica necesaria, cuando es legal, y en que es una institución jurídica
práctica, cuando es voluntaria.

Cuatro teorías se han formulado para explicar la representación: 1º) la clásica o

doctrina de la ficción, (Pothier, Laurent, Planiol), según la cual el acto jurídico se
ejecuta como si compareciera el representado, porque el representante sólo hace papel
de simple instrumento para exteriorizar su voluntad; 2º) la doctrina del nuncio
(principalmente Savigny, cit. de Rojina Villegas), que hace del representante un
mensajero del representado, simplemente portavoz que lleva su voluntad y quien por
esto queda obligado jurídicamente; 3º) doctrina de la cooperación de voluntades (Mitteis,
cit. de R. Villegas), que no admite la existencia de una sola voluntad en la
representación, sino una verdadera cooperación de voluntades en distinto grado, y 4º) la
doctrina de la substitución real de la voluntad del representado por la ley del
representante, (Bonnecase, Madray cit. de R. Villegas).

Rojina Villegas, considera que ninguna de estas doctrinas satisface su propósito

de explicar la representación y que no pasan de exponer el fenómeno sin lograr su
justificación. Además, las tres primeras adolecen del error de pretender explicar la
representación legal, en los mismos términos en que se explica la voluntaria, cuyas
características específicas distintas no permiten una explicación única de ambas. Sus
explicaciones pueden comprenderse en la representación voluntaria, pero son
inadecuadas para la legal, en la cual el incapacitado, el ausente o el fallido no
comparecen al acto jurídico ni es su voluntad la que se manifiesta a través del
representante. La de la substitución intenta una explicación de ambas formas, pero sin
lograrla. Rojina Villegas, cierra el análisis en referencia, sosteniendo que la
representación voluntaria tiene su justificación en el principio de autonomía de la
voluntad, y la legal como una institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio, que llena
una necesidad jurídica ineludible a través del principio de la autonomía o soberanía
legislativa.

Obsérvese, finalmente, que en la representación de la que tratan el art. y lo

anotado hasta aquí, es la del derecho privado sustantivo. Es cosa diversa, con otro
contenido y otras finalidades, la representación procesal, cuyos ejemplos dentro del c. c.
puede encontrarse en los arts. 196, II) y III) y 1321, y dentro del p.c. como de la loj.

Art. 468.- (Capacidad del representado). En la representación voluntaria el

representado debe ser legalmente capaz para obligarse y no estarle prohibido el
contrato en que se le representa.

Fte: Cgo. it. 1389 -

Conc: loj. 9 -
c. c. 386, 4) - 483 - 592, 6) - 812 -

El art. regula la capacidad del representado, innecesariamente, habida cuenta

que para el caso rigen las reglas generales. Pero no dice nada sobre la capacidad del
representante; quien según algunos autores (Planiol y Ripert), puede ser inclusive un
incapaz (con suficiente discernimiento), ya que los efectos del contrato no se producen
con relación a él. El art. 1389 del Cgo. italiano, del cual está tomado en parte el art.
468, admite la incapacidad del representante, quien sólo requiere tener "capacidad de
entender y de querer". Todo esto, naturalmente, referido a la representación voluntaria,
en la cual podía tenerse en cuenta la posibilidad de que el representante sea menor,
(aunque mayor a la edad de la imputabilidad penal, v. gr.), ya que sólo se trata de
ejecutar un mandato.

Art. 469.- (Responsabilidad del representante). Si el representante no ha

justificado la calidad y extensión de sus facultades o poderes ante un tercero, responde
por los actos que a éstos excedan.
 Fte: Cgo. it. 1393 -
Conc: c. com. 73 -
c. c. 811 - 816 - 830 -

El principal efecto de la representación, es que el contrato celebrado en su

mérito, produce todas las consecuencias activas y pasivas, directamente en el
patrimonio del representado, quien puede oponer toda extralimitación del representante
si no ha ratificado expresamente la que se hubiera presentado.

La materia del art. se rige por el principio de que el representante no puede

extralimitarse de las dificultades que le concedió el representado. El Digesto (Lib. 17,
Tít. 1, ley 5. cit. Scaevola), dice: diligentes igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui
excessit, aluid quid facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se expresó en
el mandato; porque el que se excede, parece que hace otra cosa distinta).

Art. 470.- (Conflicto de intereses). El contrato realizado por el representante en

conflicto de intereses con el representado, es anulable la instancia de éste, si tal hecho
era o podía ser conocido por el tercero.

Fte: Cgo. it. 1394 -

Conc: c. com. 1241 -
c. c. 417 -

Se da conflicto de intereses entre representado y representante, cuando éste, en

lugar de perseguir y atender los intereses de aquél, persigue y atiende, mediante la
estipulación del contrato o del negocio, intereses suyos propios o intereses de otro que
no sea el representado y sin que éste haya dado su asentimiento. En el primer caso,
hay conflicto de intereses inmediato o directo, en el segundo caso hay conflicto mediato
o indirecto.

Son ejemplos de conflicto directo de intereses, el caso del administrador de una

sociedad que gire una letra de cambio a favor de sí mismo aprovechándose de la
representación y de la permisión del art. 546 del c. com. (letra de cambio a la orden
del mismo girador), o los supuestos que señala el inc. 2) del art. 310 del mismo c.
com., cuerpo legal este que en su art. 1241 impide la actuación del representante
cuando hay conflicto de intereses.
 V., además, la anot. al art. siguiente.

Art. 471.- (Contrato consigo mismo). El contrato celebrado por el representante

consigo mismo, sea en nombre propio o en representación de un tercero, es anulable,
excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento del representado o si el negocio
excluye por su naturaleza un conflicto de intereses.

Fte: Cgo. it. 1395 -

Conc: c. c. 470 -

Si la representación es una institución jurídica aceptada por el derecho, debe

admitirse, aún en sus más extremas consecuencias; una de ellas es permitir que una
persona contrate consigo misma (art. 471), bien sea actuando en nombre propio y en
nombre de otro, o bien representado a las dos partes contratantes (Giorgi, Planiol y
Ripert, Rojina Villegas). Si el contrato se define como un concurso de voluntades
jurídicamente diversas, no importa que desde el punto de vista psicológico esas
voluntades coincidan en una misma persona, porque el fundamento en el contrato es la
policitación u oferta y la aceptación, y la policitación u oferta puede existir con un
contenido jurídico distinto de la aceptación, aún cuando se emita por la misma persona
(Cunha Goncalvez, cit. por Rojina Villegas).

Generalmente, en la representación voluntaria, el mandato pormenoriza los

detalles, de modo que impida conflictos de intereses y, de presentarse éstos, las reglas
dadas (arts. 470 y 471) sirven para enmendarlas.

Sin embargo, la regla del 471 -que en la práctica es extremadamente peligrosa:

Mazeaud- tiene excepciones legales en las que se presume iure et de iure, un conflicto
de intereses. Tales las prohibiciones enumeradas en el art. 386 y 592; las de los arts.
268 y 318 (tutores) del c.f.; las de los ejecutores testamentarios (art. 1232), etc.

La adopción de la regla, ha omitido el parágrafo final de la disposición fuente que

señala que la impugnación en el supuesto del art. sólo puede ser propuesta por el
representado.

Art. 472.- (Contrato por persona a nombrar). I. Al concluir el contrato puede una
de las partes declarar que lo celebra en favor de otra persona, expresando a la vez que
se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de ésta.
II. Dentro del término de tres días desde la celebración del contrato, debe
comunicarse a la otra parte el nombre de la persona a favor de quien se ha celebrado,
acompañando el documento de su aceptación y el poder otorgado para representarla.
III. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona, el
contrato producirá sus efectos sólo entre los contratantes originarios.
Fte: Cgo. it. 1401 - 1402 - 1405 -
Conc: c. c. 526 y s. -

En el contrato por persona a nombre, se estipula por cuenta de un sujeto no

designado, con reserva de hacerlo más adelante y que adquiera los derechos y asumirá
las obligaciones inherentes. La figura también se denomina electi amici, o declaración de
nombramiento o de mandato (Messineo).

El plazo que señala el art. para la revelación del nombre de la persona para
quien se contrata, en la disposición fuente (art. 1402), es supletorio, que rige para el
supuesto de que los contratantes no estipulen término diferente, caso en el cual rige el
de la disposición legal. La omisión señalada, aparte no tener justificación atendible, hace
inútil el instituto por la extrema brevedad del plazo.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 1 del art. 529.

 SUBSECCION IV

DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Art. 473.- (Error, violencia y dolo). No es válido el consentimiento prestado por

error, o con violencia o dolo.

Fte: Cgo. it. 1427 -

Precd: c. c. abrg. 700 -
Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 -
c. c. 356 - 474 - 475 - 477 y s. - 482 - 950 - 1020 - 1323 -

Todo lo que afecta la inteligencia (aun no dependiendo de enfermedad mental),

como también lo que restringe o merma la libertad, constituye, según su gravedad,
defecto o vicio en el acto interno de voluntad que importa el consentimiento. Para
obligarse válidamente, el consentimiento debe estar exento de vicios, que
tradicionalmente son el error, la violencia y el dolo. Algunos autores consideran vicios la
lesión e, inclusive, la simulación (Giorgi), más por una errónea tradición fundada en la
estrecha afinidad de la materia que ahora se examina.

Estos vicios (el error, la violencia y el dolo), no destruyen el consentimiento, ni

impiden la formación del contrato. Solamente hacen inválido el consentimiento y abren el
camino a la anulabilidad del contrato mismo (art. 554, casos 4) y 5).

Como es un hecho jurídico, por eso, como todos los hechos jurídicos se prueba
por todos los medios y la carga de la prueba recae sobre el contratante que ha sufrido
el error (Mazeaud).

Jurisprudencia

1.- "Al desestimarse las pruebas de las que resulta que la demandante, al
aprobar la inversión expresada en la citada escritura obró bajo el error de existir
el saldo que se le debía de un depósito hecho por su cuenta y riesgo, como
falsamente se aseguraba en la misma escritura, y absolverse, en consecuencia,
al demandado, se infringe el art. 700 (473) del c. c." (G.J. Nº 812, p. 3).
 2.- "La falta de voluntad y consentimiento de la vendedora, es un vicio
sustancial que anula las convenciones en general, de acuerdo con lo
preceptuado por el art. 700 (473) del c. c." (G.J. Nº 1357, p. 44).

Art. 474.- (Error esencial). El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza
o sobre el objeto del contrato.

Fte; Cgo. it. 1429, I) -

Precd: c. c. abrg. 701 -
Conc: c. c. 473 - 549, 4) -

Error es la disconformidad entre las ideas de la mente y el orden de las cosas

(Giorgi) o, más brevemente, es la creencia contraria a la realidad. En el derecho, el
error en la manifestación de la voluntad vicia el consentimiento, por cuanto que el
contratante se obliga partiendo de una creencia falsa.

El error no es lo mismo que la ignorancia. Esta es la falta de cualquier idea. En

el error, el lugar de la idea verdadera está ocupado por una idea falsa. Consiste en una
falsa representación y, por consiguiente, en un falso conocimiento de la realidad
(Messineo), o en tener una opinión contraria a la realidad (Mazeaud).

En la doctrina se ha distinguido el error impropio del propio.

Aquél se presenta cuando tiene una influencia secundaria o indirecta en la

validez del contrato, que ni siquiera importa mencionarlo. Por ejemplo, si alguien vende
una nave ignorando que pocos días o pocas horas antes (del contrato), había perecido
en un siniestro marítimo, o algún otro contrata con un demente creyéndole cuerdo. En
éstos casos la causa de invalidez del contrato es más directa y más eficaz; es nulo
porque no hay objeto o no hay capacidad.

El error es propio, cuando no afecta a los demás requisitos del contrato, sino
solamente influye sobre el consentimiento y produce de un modo directo la invalidez del
contrato.

El error también es de derecho y de hecho. El primero importa el

desconocimiento de una regla legal. La doctrina clásica elevó a dogma jurídico la
presunción de que promulgada la ley, nadie la ignora, presunción que se ha justificado
con el argumento de que, si cada sujeto pudiera negarse a cumplir sus obligaciones
alegando desconocer las leyes que las imponían, reinaría un estado de anarquía
(Ossorio).

Planiol y Ripert, consideran que el error de derecho es una causa de nulidad,

salvo las reglamentaciones de orden público. Giorgi, cree que hay fundamento racional
aplicable, igualmente, a toda especie de error (inclusive el de derecho). El Cgo.
mexicano (art. 21), toma en cuenta el error de derecho, que implica el desconocimiento
de una regla legal para declarar nulidad del contrato, teniendo en cuenta "el notorio
atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación a
su miserable situación económica", dejando al prudente criterio del juez la evaluación de
esos dos extremos. El Anteproyecto de Ossorio (art. 3) propuso una regla similar,
habida cuenta la importante mayoría campesina boliviana susceptible de ese tratamiento
de excepción.

El error de hecho, que es la materia reglamentada por esa sección, presenta tres
grados: a) esencial (art. 474); b) sustancial (art. 475), y c) de cálculo o de aritmética
(art. 476).

El error esencial llamado también error-obstáculo, impide la formación del

consentimiento o concurso de voluntades, debido a que las partes no están de acuerdo
sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto, de tal manera que
hacen sus respectivas manifestaciones de voluntad, pensando que celebran contratos
diferentes, o bien que se refieren a cosas distintas, lo cual impide que se forme el
contrato, por ausencia del placitum idem que conforma la relación jurídica que se quiere
contraer, (anot. al art. 453). Error sobre la naturaleza del contrato (error in negotio),
puede darse cuando una de las partes cree celebrar, por ejemplo, una compra-venta, en
tanto que la otra cree que recibe el bien en calidad de donación. Error sobre la
identidad del objeto (error in corpore) puede darse, cuando una de las partes cree
vender un cofre de Josefina Baker y la otra cree comprar un cofre de la Emperatriz
Josefina. En ambos casos el error, es destructivo del consentimiento y origina la
inexistencia del acto jurídico (Rojina Villegas). El art. 549, caso 4), declara
expresamente nulo -esto es, inexistente- el contrato que esta viciado por el error
esencial o de primer grado. Planiol y Ripert, no admiten la teoría de la existencia del
contrato por efecto de este error, aunque sus razonamientos no alcanzan a justificar
cómo puede existir, en los casos dados por ejemplo, el contrato, si prácticamente no ha
habido concurrencia de consentimiento. Y aunque invoca la autoridad de Pothier para su
tesis, no han reparado que este ilustre jurisconsulto da razón a la doctrina contraria
cuando dice: "si alguien entiende venderme una cosa, y yo creo recibirla a título de
préstamo o por donación, en ese caso no hay venta, préstamo ni donación": En una
palabra no hay contrato.

El error sobre la causa, en alguna doctrina y en algunas legislaciones, se

consideraba también como vicio esencial, sobre la base del aforismo nulla obligatio sine
causa. Pero los arts. 473 y s. no lo catalogan como vicio del conocimiento. (V., sin
embargo, el caso Nº 1 de la jurisprudencia del art. 554).

Jurisprudencia

1.- "El documento otorgado en el concepto de que la ejecutante tenía derecho a

la sucesión de su hermano con exclusión del cónyuge sobreviviente... error... que
vicia de nulidad el contrato" (G.J. Nº 624, p. 8).

2.- "El contrato se halla afectado de un vicio de error, que consiste en la falta
de consentimiento de las actoras para que figure como préstamo anticrético el
contrato de simple arrendamiento de las tiendas de su casa que pretendieron
estipular con el demandado; error sobre la sustancia misma de la cosa, causa de
nulidad de la convención" (G.J. Nº 1028, p. 77).

3.- "De acuerdo al art. 409 del Cgo. Bustamante, ratificado por L. de 20 de
enero de 1932, la aplicación del derecho (extranjero) para la parte que ignora o
disienta de su texto, se justifica éste, su vigencia y sentido, mediante certificación
de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trata, presentada
debidamente legalizada" (G.J. Nº 1609, p. 102).

Art. 475.- (Error sustancial). El error es sustancial cuando recae:

1) Sobre la sustancia o sobre las cualidades de la cosa, siempre que tales
cualidades sean determinantes del consentimiento. Este error debe ser
compartido en las partes.
2) Sobre la identidad o sobre las cualidades del otro contratante, siempre que
 aquélla o éstas hayan sido determinantes del consentimiento.

Fte: Cgo. 1429, 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 701 - 702 -
Conc: c. c. 473 - 554, 4) y 5) -

El error sustancial o de segundo grado, que es causa de nulidad relativa o

anulabilidad (art. 554, caso 4) y 5), se presenta cuando se considera formado el
consentimiento, pero con un vicio de tal magnitud que impide que el contrato surta sus
efectos, porque la manifestación de voluntad no es cierta. El error es aquí de tal
naturaleza que de habérsele conocido, no se hubiera celebrado el contrato.

Ocurre este error, cuando las partes asignan al objeto características sustanciales
o cualidades diferentes. Por ejemplo, alguien, sin dolo, aunque sin manifestarlo al
comprador porque supone que éste lo advertirá, ofrece en venta un objeto de cobre o
de plata y el comprador, por error, piensa que el objeto es de oro o de platino. El error
influye en la voluntad y, de haber sido conocido, hubiera impedido indudablemente la
celebración del contrato.

Baudry Lacantinerie, así por R. Villegas, examina en este sólo los aspectos
objetivo y subjetivo. El dato objetivo, da como resultado una conclusión que no depende
de la creencia de cada quién. El elemento subjetivo, determinante de la voluntad que no
se manifiesta en el contrato, se infiere de las circunstancias del mismo: atendiendo el
precio pagado hace pensar que se quiso comprar una cosa de oro o de platino y no de
cobre o de plata.

Bonnecase juzga que el error sustancial se aprecia desde el punto de vista

subjetivo, más que desde el objetivo: si bien las cualidades sustanciales se aprecian
objetivamente, el error se presenta cuando la creencia, que depende de ánimo, idea o
pensamiento que tenga el contratante, actúa independientemente de la realidad misma
del objeto.

El error sobre la persona, otra forma del error sustancial, tiene interés en ciertos
contratos que se celebran intuitus personae, esto es, en consideración a las cualidades
de una persona, sea por su capacidad, sea por sus aptitudes, sus conocimientos, su
experiencia, etc. En algunos contratos a título oneroso, generalmente, la persona es
elemento indiferente, v. gr., la compra-venta en la que es lo mismo venderle a Pedro
que a Juan.

En otros términos, como en el contrato de obra, la experiencia de un constructor

especializado en cierto tipo de construcciones antisísmicas por ejemplo, o la fama de un
determinado estilista de artes plásticas, pueden fundar la anulabilidad si se ha incurrido
en error sobre tales personas, igualmente, en los contratos a título gratuito, que se
hacen en atención a la persona, un error sobre ésta si sería determinante de la
voluntad: si se hace una donación a alguien, creyéndole sobrino y en realidad no lo es,
está viciado fundamentalmente el ánimus donandi y el error hace anulable el contrato.
Jurisprudencia

1.- "El juez reconoce que el vendedor no había cumplido con la obligación de
entregar la cosa vendida (porque) el comprador había padecido error,
conceptuando que aquél era propietario legítimo del inmueble vendido" (G.J. Nº
605, p. 5).

2.- "La nulidad de los contratos por error sólo tiene lugar cuando recae sobre la
sustancia misma de la cosa. La nulidad fundada en el exceso del precio pagado
por la finca, no recayendo sobre la sustancia misma de la cosa, no es casual
que pueda anular el contrato" (G.J. Nº 640, p. 10).

3.- "Al otorgar el documento cuya nulidad se arguye, (la demandante) tuvo
conocimiento de las condiciones personales de la menor, relativas particularmente
a la filiación de ésta; en cuyo concepto no pudo existir el error en la persona, en
el sentido de este art." (G.J. Nº 641, p. 5).

4.- "Para que el error sirva de causa de nulidad de la convención, es

indispensable que recaiga en la misma sustancia de la cosa que es objeto de
ella. Cuando recae sobre el valor que dejó de incluirse en la partición no vicia y
sólo da lugar a la acción reivindicatorio del valor exclusivo" (G.J. Nº 649, p. 48).

5.- "La nulidad de la partición en la parte que se asigna derecho sucesorio al

demandado con el fundamento de haberse incurrido en el error de hecho de
considerarlo hijo natural legalmente reconocido por el de cujus, siendo así que no
era, está incursa en las causales de nulidad, que estatuye el art. 702 (475) del
 c. c." (G.J. Nº 1229, p. 66).

6.- "Se incurre en notorio error de hecho definido por el art. 702 (475) del c.
c., cuando éste recae en la persona o personas con quien o quienes se acordó
dividir bienes sucesibles" (G.J. Nº 1356, p. 14).

Art. 476.- (Error de cálculo). El simple error de cálculo sólo da lugar a la

rectificación.

Fte: Cgo. it. 1430 -

Conc: c. c. 601 - 603 -

El error de tercer grado o de cálculo, está suficientemente explicado en el propio

art. que lo regula.

Art. 477.- (Violencia). La violencia invalida el consentimiento aunque sea ejercida

por un tercero.

Fte: Cgo. it. 1434 -

Precd: c. c. abrg. 703 -
Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 -
c. c. 473 - 478 - 479 - 480 - 481 - 554, 4) - 560 - 1020 - 1275 -

La violencia, en general, evoca la idea de una presión ejercida sobre la voluntad

de una persona. En el dominio de las obligaciones, esa presión constriñe a ésta a
celebrar un acto o un contrato. Vicia el acto o el contrato la coerción que de la violencia
resulta: el acto obtenido bajo semejante opresión, no es obra de la voluntad libre y
espontánea y por ello está afectada su validez (Josserand).

Puede ser muy cierto que el contrato celebrado por una persona forzada es
siempre voluntario, porque le quedaba la posibilidad de elegir el mal amenazado; pero,
su determinación no fue libre ni espontánea. Un impulso poderoso le impuso esa
determinación, acompañada de la secreta intención de no cumplirla, como Ariosto hace
decir a Orlando furioso: Promesso gli ho, non gia per osservargli, che fatto per timore
nullo é il contratto (Giorgi). Los autores (Messineo, Mazeaud), distinguen dos clases de
violencia: la coacción física, vis absoluta, cuando materialmente por el empleo de la
fuerza, se obliga al contratante a celebrar determinado acto jurídico, y la presión
psicológica vis compulsiva, (fuerza moral), que supone el conjunto de amenazas que
implican para el contratante violentado, el peligro de perder la vida, la honra, la libertad
o una parte considerable de sus bienes.

La naturaleza jurídica del acto es indiferente. Todos los actos, todos los contratos
(bilaterales, unilaterales, onerosos, de liberalidad, manifestaciones unilaterales de
voluntad, como el testamento o la aceptación o renuncia de una herencia, etc., etc.),
son susceptibles de ser viciados por la violencia, sin distinción alguna.

Atendido su origen, la violencia puede ejercitarse de contratante a contratante,

dentro de los límites contractuales, que es el caso normal y clásico. Puede ser ejercida
por un tercero, proviniendo de fuera del círculo contractual, poco frecuente en la
práctica. Esté o no complicado el contratante beneficiario, la nulidad del acto es la
sanción adecuada para satisfacer debidamente a la víctima.

La violencia permite a la persona que se ha obligado o que ha renunciado a un

derecho, bajo la acción del temor o de la intimidación, ejercitar la acción de anulabilidad
del acto que se le ha obligado realizar (art. 554, caso 4º). Es la justa consecuencia del
proverbio de Epicteto: nadie puede ser ni ladrón ni tirano de la voluntad de otro.

Al igual que el error y por las mismas razones, la violencia puede probarse por
los medios de prueba.

Jurisprudencia

1.- "El secuestro y coacción ejercido en un hombre de avanzada edad, que

estaba en malas condiciones de salud y con el ánimo postrado, es suficiente
para establecer que hubo violencia y, falta de libre consentimiento en la
celebración del contrato" (G.J. Nº 1094, p. 10).

2.- "Es nula la obligación cuando ha existido violencia sobre quien la contrajo,
según el art. 703 (477) del c. c., porque vicia el consentimiento" (G.J. Nº
1264, p. 65).

3.- "Conducido a la policía sindicado por robo quedó privado de libertad de

 donde fue llevado (en esas condiciones) a una notaría para elaborar y reconocer
documentos de préstamo; que suscritos los documentos se presentó
desistimiento a la policía que dio por concluido en procedimiento policiario. El
instrumento fue suscrito en circunstancias que determinan la nulidad de la
obligación, por existir violencia sobre quien la contrajo, como establece el art.
703 (477) del c. c." (G.J. Nº 1264, p. 77).

Art. 478.- (Caracteres de la violencia). La violencia debe ser de tal naturaleza

que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer
sus bienes a un mal considerable y presente. Se tendrá en cuenta la edad y la
condición de las personas.
Fte: Cgo. it. 1435 -
Precd: c.c. abrg. 704 -
Conc: c. c. 477 -

Tradicionalmente, los tratadistas y las legislaciones, señalan a la violencia dos

elementos: uno esencial y positivo y otro accesorio y negativo (Josserand):

1º) Debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad (debe ser de tal naturaleza,
dice el art. que impresione a una persona razonable, (no ya como en el Derecho
romano, que exigía que fuera tan grave -atroz- capaz de quebrantar al hombre más
esforzado). Este es el carácter objetivo del precepto: establece para todos una
dosificación uniforme. Su carácter subjetivo, resulta de su disposición in fine: se
atenderá la edad y la condición de las personas intimidadas por la violencia. El precepto
ha omitido la consideración del sexo, sin razón explicable. La graduación de la violencia
será diferente para el nombre y la mujer, para el adolescente, para el nombre en la
plenitud de la vida o de la vejez. Los autores dan preeminencia al carácter subjetivo
sobre el objetivo, al considerar la medida en que la violencia ha obstruido la voluntad
del sujeto, cuya coacción debe ser determinante. La mayor parte de los civilistas,
sostienen que para considerarla vicio del consentimiento, la violencia debe ser
determinante (Aubry et Rau. Collin y Capitant, Demogue, cits. por Josserand, Planiol y
Mazeaud). Ripert se aparta de esta conclusión y estima preponderante, no la presión
ejercita sobre la víctima, sino más bien el carácter injusto de aquella, (en su obra "La
moral en las obligaciones civiles", cit. por Josserand).

2º) Para viciar el consentimiento, la violencia debe ser además injustificada,

(ilegítima, dice Mazeaud). No es así cuando la extorsión no es injusta, es decir cuando
está justificada por las circunstancias en que se realiza. Tal la excepción resultante del
simple temor reverencial, (art. 480), hacia los padres y ascendientes -sin que haya
habido violencia ejercida- que de hecho es capaz de influir, en forma decisiva, sobre la
voluntad de uno de los contratantes. Es una coacción en cierta medida, pero coacción
perfectamente legítima, justificada, que no evita la aplicación de las reglas contractuales.

La coacción, puede resultar de acontecimientos independientes de la voluntad de

las partes que, generalmente, se considera dentro de la teoría del estado de necesidad
que, en este caso, no es precisamente el reglamentado por los arts. 986 y 987. Aquí
se trata de un consentimiento obtenido bajo el influjo de la violencia proveniente de
sucesos externos, (ajenos a la voluntad de los contratantes), abusando de la situación:
exigirle la mitad de su fortuna por salvarle la vida al secuestrado por delincuentes; a la
madre del hijo en peligro de perecer en una inundación o en un incendio, por ejemplo.
En éstos casos, existen violencia ejercida por el hombre sobre el consentimiento,
elemento necesario y suficiente para anular el contrato o la obligación que haya sido su
consecuencia (Planiol y Ripert, Josserand). Es el estado de peligro a que se refiere el
art. 560. (V. la anot. al art. 560).

Jurisprudencia

1.- "Los arts. 700, 704 y 705 (473, 478, 479 y 480) del c. c. al disponer que
la violencia es causa de nulidad de los contratos y establecer las circunstancias
que se deben tener en consideración, sin determinar los hechos que las
constituyen deja librada su apreciación a los jueces de grado" (G.J. Nº 826, p.
16).

2.- "Dado el carácter violento, arbitrario y agresivo del demandado, que infunde
terror en la tímida gente de aquélla provincia y los actos de violencia ejercidos y
amenazas de muerte y el carácter tímido del actor, inherente a su raza
(indígena), como resulta de la abundante prueba producida, es suficiente causa
que anula el contrato, en sentido de los arts. 700, 703 (473 y 477) del c. c."
(G.J. Nº 913, p. 70).

3.- "La actora fue inducida por persona de su afecto y parentesco a suscribir las
escrituras bajo el temor de que se esposo dispusiera de los bienes, hecho que
 unido a la circunstancia de su sexo, ancianidad y analfabetismo, (hace) de
aplicación el art. 704 (478) del c. c." (G.J. Nº 1197, p. 24).

4.- "Para invocar la violencia como vicio del consentimiento es necesario probar
la impresión fuerte que causen las amenazas en una persona racional, por el
justo temor a un mal grave presente, ya sea contra la existencia o fortuna en
general, o la de los miembros de la familia, como exige el art. 704 (478) del c.
c., no siendo suficiente alegar una simple "impresión o influencia moral" que no
anula las convenciones" (G.J. Nº 1477, p. 74).

5.- "Este art. señala los caracteres que debe tener la violencia para viciar el
consentimiento, los mismos que, en la especie, no han sido demostrados por los
actores que en su mérito demandan la nulidad del contrato de fs." (A.S. Nº 48
de 28-IV-80).

Art. 479.- (Violencia dirigida contra ciertos terceros). La violencia invalida

también el consentimiento cuando la amenaza se refiere a la persona o bienes del
cónyuge, los descendientes o los ascendientes del contratante.

Fte: Cgo. it. 1436 -

Precd: c. c. abrg. 705, 1º) -
Conc: c. c. 477 -

La violencia no sólo puede ser ejercida en el propio contratante, sino en las

personas o los bienes de terceros allegados a él: cónyuge, ascendientes, descendientes.
Inclusive en personas que, sin hallarse vinculadas al intimidado por parentesco alguno,
lo estén afectivamente, quizá en mayor grado que por el parentesco (Pérez Vives).

Es necesario que el temor que vicia el consentimiento sea provocado por una
amenaza, esto es, que provenga de una persona (Messineo). Pues si el temor es
provocado por una fuerza natural o, en general, que no provenga de un acto humano,
se trata de un caso de estado de necesidad o de estado de peligro (art. 560). La
amenaza ha de comprometer la seguridad de las personas o los bienes mencionados en
el art.

Art. 480.- (Temor reverencial). El sólo temor reverencial, sin que haya usado la
violencia, no invalida el consentimiento.

Fte: Cgo. it. 1437 -

Precd: c. c. abrg. 705, 2º) -
Conc: c. c. 477 -

Comprendido en la anot. al art. 478.

El temor reverencial, es el que se experimenta respecto de las personas que

tienen un especial ascendiente sobre uno. (Messineo).

Jurisprudencia

"No es causa de nulidad del contrato el mero temor reverencial a los

ascendientes si no se ha usado violencia por parte de éstos" (G.J. Nº 1296, p.
26).

Art. 481.- (Amenaza de hacer valer una vía de derecho). El uso o la amenaza
de hacer valer una vía de derecho sólo invalida el consentimiento cuando está dirigida a
conseguir ventajas injustas.

Fte: Cgo. it. 1438 -

Conc: c. c. 477 - 1020 - 1275 -

El digesto (Lib. 50, Tít. 17, regla 55; cit. Scaevola), dice: Nullus videtur dolo
facere, qui suo iure utitur (no obra con dolo el que usa de su derecho).

La presión de una vía de derecho (art. 481), v. gr., la amenaza de una acción
civil, de una denuncia penal, de un embargo, etc., ha de considerarse no buscado la
delimitación de lo que es lícito y lo que es prohibido, sino atendido en los
procedimientos empleados para obtener el consentimiento, el fin perseguido por el que
ejercita la amenaza. Si se quiere, por ejemplo, obtener únicamente el pago de una
obligación, la presión que se ejerza por esa vía es legítima y el pago o la obligación así
obtenidos son irreprochables. Pero, la situación deviene diversa si con el procedimiento
se pretende obtener ventajas, (que deben ser exorbitantes, según Messineo), a las que
no se tiene derecho. Se práctica un verdadero chantaje y la violencia ejercitada es
injusta, por cuya virtud el consentimiento dado está viciado de nulidad.

No se discute el derecho de usar la coacción para obtener el pago de un crédito;

pero, cuando el acreedor desnaturaliza ese derecho de su finalidad, para aprovecharse
de la situación y obtener ventajas fuera de proporción con la obligación primitiva,
aparece la aplicación exacta de la tesis del abuso del derecho, (Mazeaud; V. anots. a
arts. 107 y 986).

Jurisprudencia

"Si bien la amenaza de ejercitar los medios legales no constituye propiamente

violencia, porque es una amenaza justa, cuando por medio de ella se impone y
se obtiene ventajas muy superiores al límite del derecho positivo y cierto que se
ejercita por abuso del derecho sacrificado los intereses de otro, la violencia se
torna en injusticia, como ocurre en la especie, de lo que resulta que la Corte ad
quem al revocar la sentencia de remate dictada sobre la base de la obligación
viciada de violencia, ha obrado correctamente" (G.J. Nº 1264, p. 75).

Art. 482.- (Dolo). El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados
por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado.

Fte: Cgo. it. 1439 -

Precd: c. c. abrg. 707 -
Conc: c.f. 71 - c. com. 69 - 138 - 786 - 999 - 1089 - 1537 - c.p. 14 -
c. c. 318 - 473 - 554, 4) - 677 - 678 - 953 - 1020 - 1275 - 1320 -

Los antiguos y modernos tratadistas, han dicho todo cuanto podía decirse sobre
esta proteiforme figura jurídica (Giorgi). Compendiar algunas de sus diversas
definiciones, con un fin ilustrativo que contribuya al mejor conocimiento de la idea,
puede ser útil.

Labeon (cit. por Scaevola, Josserand, Pérez Vives), en el Digesto (Lib. IV, Tít.
III, ley 1º Nº 2), dice: "Dolo malo es toda astucia, mentira o maquinación empleada
para sorprender, engañar o defraudar a otro".

Las partidas (7º, Tít. 16, ley 1º), dicen que "dolus en latín tanto quiere dezir en
romance como engaño... que fazen algunos omes los unos a los otros por palabras
mentirosas, o encubiertas... con intención de los engañar... E a este engaño dizen en
latín dolus malus".

Pothier, define el dolo como "toda especie de artificio de que se vale una
persona para engañar a otra".

Para Mazeaud, el dolo es un error provocado, un engaño: la víctima del dolo no

sólo se engaña, sino que ha sido engañada. Para Messineo, el dolo provoca un error
del declarante (llamado por eso deceptus), error que obra como determinante de la
volición.

El Cgo. abrg. (art. 707), como su modelo francés (art. 1116), no lo definen y
sólo expresan sus efectos. Los Cgo. alemán y suizo también sólo señalan sus efectos:
para el primero "quien haya sido determinado por engaño doloso... a emitir una
declaración de voluntad, puede impugnarla de nulidad (art. 123)" y, para el segundo,
"la parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no está obligada aún cuando su
error no sea esencial (art. 28). El Cgo. italiano, de cuyo art. 1429 se ha tomado
resumidamente este art. 482, también sólo señala sus efectos y contiene disposiciones
sobre el dolo perpetrado por un tercero y sobre el dolo incidental (art. 1440).
El Código español (art. 1269), si bien no usa la forma de definición, la
comprende realmente cuando da del dolo este concepto: "el empleo de la palabras o
maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, inductivas para el otro de la
celebración del contrato de que, sin ellas, no hubiera hecho".

El Cgo. argentino (art. 931), considerado dolo "toda aserción de lo que es falso
o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación".

El derecho inglés, toma en consideración el error sustancial en la

misinterpretation fraudulenta, que corresponde con bastante exactitud, salvo algunas
diferencias, al dolo del Derecho francés (Josserand).

En el fondo de todos los conceptos anotados, late la misma idea: engaño de una
de las partes por artificios o medios falaces, que impulsan a la otra a celebrar un
contrato. Y todas las legislaciones convergen hacia un mismo punto central: el principio
cardinal de que el dolo no implica sanciones decisivas, sino cuando actúa como palanca
sobre la voluntad del engañado.

Comprendido en su sentido lato, al tenor de la fórmula de Labeon, irradia sobre

todo el Derecho, tanto en el dominio de los delitos (art. 14 del c.p.), como, en una
acepción más limitada, en el de los contratos, como uno de los vicios del
consentimiento.

En el dominio de aplicación del derecho de las obligaciones, la doctrina

tradicional distingue el dolo causante del dolo incidente.

Causante, como indica la palabra, es el que causa o determina el contrato, el

que lleva a otorgar éste, de tal modo que sin él no se hubiera celebrado; el que mueve
el ánimo de una persona a estipular lo que sin él no hubiera aceptado.

El incidental, por oposición la causante o principal, es el que origina un error de

importancia secundaria, y que a pesar de haber sido conocido por el contratante, éste
hubiera celebrado la operación. No nulifica el contrato, pero el que lo ha usado viene
obligado a enmendar el engaño que hizo.

Un ejemplo aclara la distinción: Una persona tiene una finca rústica en un lugar
donde nunca había estado. No conoce su valor y no tiene intención de venderla. Pero,
otra persona le mueve engañosamente a venderla. Esta venta no vale (dolo causante).
La misma persona, tiene ánimo de venderla, pero el comprador le engaña, ocultándole
alguna particularidad que mejore el precio, o diciendole que está poseída por otro y es
de difícil restitución, o que da pérdidas, etc. La venta vale porque el vendedor tenía
voluntad de venderla, pero el comprador queda obligado a reparar el daño que hizo con
su engaño (dolo incidental).

La contraposición entre las dos especies de dolo es clara, según subraya

Messineo, en el sentido de que el dolo causam dans (causante o principal) es
concebido como factor que determina -por su gravedad- el querer el negocio y su
conclusión, que supone el nexo de causalidad entre dolo y evento, mientras que el
dolus incidens (incidental o accidental) opera solamente en la determinación de las
modalidades del negocio, que sin los engaños habrían sido diversas.

El código sólo resulta el dolo causante o principal (art. 482, art. 1439 del Cgo.
it.). Ha omitido la adopción del art. 1440 del Cgo. it., que se refiere al dolo incidental.

Una otra distinción, señala en oposición al dolo malo, el dolo bueno (dolus bonus
de los romanos). Es el que emplean, generalmente, los comerciantes para ponderar las
cualidades o excelencias verdaderas o falaces de la mercadería que ofrecen, para
provocar un interés excesivo en el cliente, exagerando muchas veces el reclamo. Se
considera una actitud lícita: puede inducir a contratar, pero sin la dañada intención de
provocar un error determinante de la voluntad. Sin embargo, nótese que el c. com. (art.
69, inc. 5º) le considera acto de competencia desleal.
Para que el dolo presente el sentido de maquinación y engaño determinante del
consentimiento, debe reunir estas condiciones: a) intención de perjudicar, mediante la
manifestación de una voluntad directa para ocasionar el perjuicio; b) gravedad en los
engaños o artificios fraudulentos, suficiente para sorprender la buena fe del otro
contratante; c) relación lógica de causa a efecto entre el dolo y el contrato, cuya
ausencia no haría anulable el contrato y correspondería al dolus incidens, susceptible de
un simple resarcimiento de daños, y d) los engaños dolosos deben ser obra del otro
contratante.

Esta última condición, destaca la diferencia sustancial entre la violencia y el dolo

(desde el Derecho romano). Mientras la violencia causa anulabilidad aunque sea obra
de un tercero, el dolo no produce tal efecto sino cuando participe de él el otro
contratante. Si no participa el otro contratante, el contrato subsiste y sólo abre una
sanción puramente indemnizatoria. Esta regla es de general aplicación en las
legislaciones.

La reticencia o silencio voluntaria acerca de un hecho que la otra parte tendría

interés en conocer, es un caso de dolo y será causa de anulabilidad si concurren las
circunstancias y condiciones enunciadas para caracterizar el dolo causante (Planiol y
Ripert). El Cgo. peruano (art. 1088), dispone que la omisión dolosa produce los
mismos efectos que la acción dolosa.

El código omite una regla importante en la materia. Es la relativa a que el dolo

no se presume y debe ser probado (Cgo. abrg. art. 707, in fine), cuyo aforismo (cit.
Scaevola) expresa: dolum nom nisi perspicuis, indiciis probari convenit (el dolo no se
presume, hay que demostrarlo ante los tribunales).
 Finalmente, téngase presente que es causal de anulabilidad a tenor del art. 554,
caso 4º, y para su demostración puede utilizarse todos los medios probatorios admitidos
por la ley.

Jurisprudencia

1.- "El dolo es causa de nulidad únicamente cuando ha sido empleado por la
parte misma, sin que ni el art. 707 (482) ni ningún otro atribuya tal efecto al
que procede de terceros extraños" (G.J. Nº 481, p. 6).

2.- "No habiendo probado el dolo, como exige el final del art. 707, no puede
invocar la falta de consentimiento ni la nulidad del contrato" (G.J. Nº 493, p. 3).

3.- "El dolo objetado contra una partición de bienes debe ser averiguado en
juicio ordinario, únicamente cuando los artificios en que ellos consisten como
causa de engaño, son atribuidos a uno de los interesados" (G.J. Nº 528, p. 9).

4.- "Si la simulación es una especie de fraude, no constituye precisamente el

dolo en el sentido que le da el art. 707 (482) del c. c." (G.J. Nº 576, p. 5).

5.- "Estando impugnada la mencionada escritura por causa de dolo, son

admisibles la prueba testimonial y la de indicios y presunciones" (G.J. Nº 640,
p. 13).

6.- "Si relativamente al dolo, no tiene cabida la presunción legal o de derecho,

esto no obsta para que pueda ser acreditado por los medios ordinarios de
prueba" (G.J. Nº 668, p. 15).

7.- "La demandante que impugna el contrato por dolo no justifica las dos
circunstancias que según este art. lo constituyen, pues el deseo que se supone
en alguno de los administradores del Banco, de adquirir la casa, aún cuando así
fuere, no constituye artificio que haya podido determinar el consentimiento"
(G.J. Nº 784, p. 17).

8.- "El que contrató con la vendedora, no ocultó la boya en la mina vendida ni
(hizo) las sugestiones (a la vendedora) para la venta, sino (a otro) que no fue
cuando en el contrato (por lo que) no hay nulidad por causa de dolo" (G.J. Nº
812, p. 18).

9.- "Para anular una convención por dolo, es necesario que se acredite que los
artificios practicados por una de las partes fueron tales, sino ello no habría
contratado la obra" (G.J. Nº 889, p. 14).

10.- "Las extralimitaciones del mandatario y otros artificios comprobados,

constituyen dolo que anulan el contrato" (G.J. Nº 891, p. 37).

11.- "El dolo como causa de nulidad, consiste en el conjunto de artificios

empleados por una de las partes para inducir a la otra a celebrar una
convención que, de otro modo, no habría estipulado" (G.J. Nº 956, p. 140).

12.- "No se ha demostrado la existencia de artificios practicados por una de las

partes para engañar a la otra... en consecuencia... al rechazarse la demanda no
se viola ley alguna" (G.J. Nº 958, p. 109).

13.- "El dolo causa nulidad cuando los artificios empleados por una de las
partes son tales, que sin ellos no habría contratado la otra" (G.J. Nº 958, p.
119).

14.- "La convención hecha por dolo no es nula de pleno derecho. Ella da lugar
a la acción de nulidad o rescisoria" (G.J. Nº 1036, p. 71).

15.- "Para que exista dolo... debe justificarse que una de las partes empleó
maquinaciones para encubrir algún defecto de la cosa que fue objeto del contrato
y que, sin ellas, no habría contratado la obra" (G.J. Nº 1109, p. 65).

16.- "El auto anulatorio de la compraventa se funda en la falta de

consentimiento por parte de la vendedora por haberse verificado con dolo de
parte del comprador, motivo suficiente de nulidad" (G.J. Nº 1178, p. 94).

17.- "El dolo no se presume y debe ser probado y la actora no ha aportado

ninguna prueba para acreditar la existencia de los artificios (que dice utilizó la
compradora)" (G.J. Nº 1252, p. 28).
18.- "El dolo no se presume y es necesario su comprobación" (G.J. Nº 1265, p.
17).

19.- "El dolo es causa de nulidad precisamente cuando los artificios practicados
por una de las partes son tales que sin ellas no habría contratado la otra"
(G.J. Nº 1269, p. 89).

20.- "Que consistiendo generalmente el dolo en hechos, puede probárselo con

todos los medios establecidos por la ley" (G.J. Nº 1297, p. 57).

21.- "El dolo y fraude no se presume y deben ser demostrados y la obligación

de probarla corresponde a quien los alega" (G.J. Nº 1298, p. 78).

22.- "El dolo constituye vicio del consentimiento y determina la nulidad de las
convenciones y obligaciones asumidas bajo su influjo, según prescriben los arts.
700 y 707 (473 y 482) del c. c." (G.J. Nº 1301, p. 68).

23.- "El dolo no solamente consiste en artificios practicados por una de las
partes, sino en afirmaciones mentirosas, en maniobras para falsear o disimular la
verdad y aún en el silencio mismo" (G.J. Nº 1340, p. 24).

24.- "De acuerdo al art. 707 in fine (omitido en su equivalente, 482) del c. c.,
el dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume: debe ser
probado" (G.J. Nº 1585, p. 9).

25.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser
probado" (G.J. Nº 1601, p. 20).

26.- "El dolo no se presume y debe ser probado según el art. 707 (482) del c.
c." (G.J. Nº 1609, p. 102).

27.- "Según la doctrina del Supremo Tribunal expresada en constante

jurisprudencia relativa al art. 707 (482) del c. c., la parte que invoca el dolo,
para cumplir la carga de la prueba que le corresponde puede usar todos los
medios probatorios franqueados por la ley, incluso las presunciones e indicios,
precisamente porque se trata de probar un hecho, como es el dolo" (G.J. Nº
1614, p. 126).

28.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser
probado" (G.J. Nº 1621, p. 116).

29.- "El dolo no se presume y corresponde probarlo a la parte que lo alega y,

en la especie, la actora no ha demostrado como corresponde el que dice haber
sufrido para otorgar su consentimiento en el contrato cuestionado" (A.S. Nº 13
de 8-2-80).
 SECCIÓN II

DE LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

Art. 483.- (Principio). Puede contratar toda persona legalmente capaz.

Precd: c. c. abrg. 699, 2º) - 714 -

Conc: c. com. 5 - 12 - 1347 - 1349 -
c. c. 3 - 4 - 5 - 54 - 300 - 385 - 454 - 468 - 554, 2) y 3) -
550 - 592 - 660 - 843 - 882 - 898 - 917 - 946 - 974 - 1222 -

La capacidad es cuestión que tiene relación con la validez del contrato. Para que
el contrato no sea anulable, el contrato debe provenir de un sujeto dotado de capacidad
de obrar (art. 4, II) y, en algunos casos, de capacidad de entender y de querer (art.
484, II).

Según la regla del art., la capacidad de contratar está tomada directamente en

consideración por la ley. También emerge, como presupuesto para la validez del
contrato, de la constatación negativa de que cuando falta la capacidad, esto es, cuando
el sujeto es incapaz, el contrato es inválido, es anulable (art. 554, 2).

Cuando falta habitual o actualmente la inteligencia y la libertad, faltan también la

aptitud para consentir, por consiguiente, la capacidad natural de contratar. Es una ley de
la naturaleza, que nadie puede exigir que sea demostrada. Por eso la ley se ocupa
exclusivamente de regular la capacidad legal. La regla del artículo, en consecuencia,
debería decir con más propiedad: toda persona puede contratar si no está declarada
incapaz por la ley. Dicho de otro modo, para contratar legalmente, es necesario que la
persona no se encuentre en ninguna de las condiciones en que la ley encuentre una
causa de incapacidad. Es principio que la capacidad es la ley y la incapacidad es la
excepción (Mazeaud, Messineo).

La capacidad para contratar, es una de las manifestaciones de la capacidad de

ejercicio, cuya regla general está contenida en el art. 4, II) y cuyas excepciones y
limitaciones (art. 5) también le alcanzan.

La capacidad para contratar, evoca la noción del consentimiento: éste presupone

aquélla. Es decir, si el sujeto no tiene capacidad, no puede prestar consentimiento y, sin
éste, falta un elemento cardinal del contrato. El concepto de capacidad está envuelto en
la noción del consentimiento. Para que conste la otorgación de la voluntad de los
contratantes es menester: que puedan obligarse (capacidad) y que quieran obligarse
(consentimiento) (Scaevola).

La capacidad en la doctrina y en todas las legislaciones, es un elemento de

validez en los contratos y, por eso, requisito para su formación. Su falta causa la
anulabilidad del contrato o del acto jurídico (art. 554, caso 2). Por eso se ha extrañado
su exclusión de los requisitos que señala el art. 452 (V. anot. a este art.). El Cgo.
español, tampoco menciona la capacidad entre los requisitos de los contratos (art. 1261,
consentimiento, objeto y causa), porque la considera comprendida en la noción del
consentimiento.

Planiol y Ripert (también Capitant, cit. por R. Villegas), consideran que la

capacidad no es un elemento esencial, toda vez que los contratos celebrados por
incapaces existen jurídicamente: son susceptibles de anulabilidad solamente, o puede
ser convalidados retroactivamente por ratificación ulterior o puede prescribir la ineficacia
que los afecta. Sin embargo, si la capacidad no afecta a la esencia del contrato, debe
tenerse en cuenta, como se ha advertido supra, que es un elemento que se refiere a un
requisito esencial del mismo llamado consentimiento.

El acuerdo de voluntades que supone el consentimiento, para constituirse de

manera perfecta y no estar afectado de un vicio en cuanto a la libertad o certeza de la
propia manifestación de voluntad, debe ser formado y dado (el acuerdo) por personas
capaces.

Jurisprudencia
1.- "Los locos y los imbéciles no tienen aptitud para contratar aunque no estén
declarados jurídicamente interdictos, siendo nulos los contratos que celebran por
falta de capacidad y consentimiento" (G.J. Nº 1220, p. 78).

2.- "La capacidad es uno de los requisitos fundamentales para la validez de los
contratos con arreglo al art. 699 (483) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 75).

3.- "La falta del requisito de la capacidad en un contrato, hace anulable el acto
 y aunque el vicio es subsanable por el mismo sujeto al llegar éste a su
mayoridad, el padre o tutor pueden intentar la anulabilidad, sobre todo cuando
los intereses del menor corren riesgo inminente como ocurre en la especie, con
el transcurso del tiempo" (G.J. Nº 1588, p. 75).

4.- V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 4 y 8 del art. 5.

Art. 484.- (Incapaces). I. Son incapaces de contratar los menores de edad, los
interdictos y en general aquellos a quienes la ley prohíbe celebrar ciertos contratos.
II. El contrato realizado por persona no sujeta a interdicción, pero incapaz de
querer o entender en el momento de la celebración, se considera hecho por persona
incapaz si de dicho contrato resulta grave perjuicio para el autor y hay mala fe del otro
contratante.

Fte: Cgo. it. 1425 -

Precd: c. c. abrg. 715 -
Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19 -
c. c. 5 - 299 - 386 - 592 - 1222 - 1232 -

Cuando la ley usa el término incapacidad o incapaz, es obvio que se trata de la

capacidad de ejercicio, porque la incapacidad de goce originaría la inexistencia del
contrato, ya que habría imposibilidad jurídica de realizarlo. No puede concebirse la
incapacidad de goce.

Si se admitiera la incapacidad de goce, se negaría al atributo esencial de la

personalidad y, por consiguiente, la persona quedaría convertida, de hecho, en cosa.
Cuando el derecho romano negó la capacidad de goce al esclavo, le negó el carácter
de persona, y lo convirtió en cosa (R. Villegas).

Mazeaud considera incapacidad de goce las relativas, por ejemplo, a las

prohibiciones contenidas en los arts. 591 y 592 (que puede extenderse -el ejemplo- a
la del art. 386). Messineo, simplemente las considera incompatibilidades, que implican
la inadmisibilidad de determinados actos o contratos prohibidos o sancionados por la ley,
sin que se pueda considerar un estado de incapacidad de obrar y, consiguientemente,
mucho menos un estado de incapacidad de goce. El c. com., en su art. 19 también
establece, para su ámbito, análogos impedimentos a los de los citados arts. 386, 591 y
592, en relación con la facultad de ejercer el comercio respecto de las inhabilidades o
incompatibilidades que señala para el efecto.

Las anotaciones al capítulo II del Libro Primero (V. arts. 3, 4 y 5), contienen las
informaciones doctrinales y la jurisprudencia aplicable al nuevo Cgo., que sirve también
para la mejor explicación de este art. y el anterior. A ellas corresponden agregar,
simplemente, las observaciones complementarias que resultan de las disposiciones
posteriores que se viene examinando.

Además de los menores, y los interdictos, están prohibidos de contratar, todas

las personas mencionadas nominatim en el art. 386, respecto de la cesión de bienes y
los nombrados en el art. 592, respecto de ciertos bienes. Los tutores, para contratar la
compra para sí de los bienes de los incapaces que administran (art. 268 y 317 del
c.f.). Los albaceas, respecto de la compra para si de los bienes de la sucesión (art.
1232). La prohibición de contratar entre esposos sobre la comunidad de gananciales
(art. 102, c.f.), también debe considerarse entre estas incapacidades. Igualmente la
señalada supra para ejercer el comercio, según el art. 19 del c. com. Todos éstos casos
mencionados anteriormente, suponen incapacidad legal de realizar negocios jurídicos en
situaciones particulares de la incapacidad de obrar.

La capacidad de entender y de querer, configura, cuando falta, la denominada

incapacidad natural (Messineo) y hace anulable el contrato, aún cuando no resulte de
especiales comprobaciones como la interdicción v. gr. Cabe aquí un interrogante: los
sordo mudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir, a quienes el art. 1119
considera incapaces para testar, son considerados capaces para contratar? Habrá que
suponer que sí, con la salvedad de que en el supuesto del parágrafo II de este art.,
están amparados por sus regulaciones, cuando resulta que el otro contratante ha
procedido con mala fe, la misma que ha de considerarse que es la mala fe objetiva (v.
al respecto lo pertinente en la anot. al art. 465).

Toda estipulación contractual por la cual un incapaz se declare capaz, no

produce efecto alguno porque está viciada de nulidad, salvo que el menor haya utilizado
maniobras dolosas, lo que acarrea además, la reparación del daño civil que ocasione.
En cuanto a que una persona capaz, se declare incapaz para el futuro, sea de modo
absoluto, sea sometiéndose a la condición de requerir consentimiento previo de otra
persona, cualesquiera estipulaciones de semejante carácter serían nulas de pleno
derecho. Los contratos por los cuales alguien se compromete con otro a no realizar
durante algún tiempo, o en determinada jurisdicción, actividades u operaciones similares
con: no tratar, por ejemplo, con determinado proveedor, no vender ciertos productos, o
no subarrendar, etc., son contratos que no afectan a la capacidad y, por consiguiente,
son permitidos (Planiol y Ripert) (v. sobre el punto el caso Nº 1 de la jurisprudencia
inserida para el art. 454).

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 2 y 6 del art. 4; 1 al 7 del art. 5; 1 del art. 454, y 2 del art.
554.
 SECCIÓN III
DEL OBJETO DEL CONTRATO

Art. 485.- (Requisitos). Todo contrato debe tener un objeto posible, lícito y
determinado o determinable.

Fte: Cgo. it. 1346 -

Precd: c. c. abrg. 717 -
Conc: c. com. 139 -
c. c. 292 - 304 - 386 - 412 - 452, 2) - 486 - 487 - 549, 1º) y 2º) - 592
- 593 - 965 -

Se considera verdad eterna la de que todo contrato ha de tener por objeto, una
cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, a hacer o no hacer (Favard, cit. por
Scaevola). Por eso se dice que el objeto están consubstancial al contrato, como el
hidrógeno al agua.

De la noción que el contrato, considerando como fuente de las obligaciones, da

el art. 450, se deduce fácilmente el criterio jurídico para determinar su objeto. Si el
contrato es un acuerdo para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, no es
equivocado afirmar que el objeto del contrato es siempre la obligación. Por lo menos el
objeto inmediato, que se reduce a una simple definición que abraza por completo la
teoría de las obligaciones. La importancia del examen se presenta, cuando se avanza
para considerar el objeto mediato del contrato, o como se dice corrientemente, el objeto
de la obligación contractual (Giorgi).

Desde luego es totalmente imposible concebir una obligación o un contrato sin

objeto. No existiría el contrato ni la obligación. El art. 549, caso 1), declara nulo el
contrato que carezca de objeto.

Según el art. el objeto del contrato debe ser posible, lícito y determinado o
determinable. Además, por aplicación del art. 292, debe ser apreciable en dinero y ser
útil para el acreedor.

Se distingue la imposibilidad absoluta, de nulidad insubsanable, de la

imposibilidad relativa susceptible de ulterior perfeccionamiento. La absoluta es perpetua,
sin posibilidad de rectificación o temporal, que puede cumplirse donde y cuando la
prestación sea posible.

La imposibilidad es natural cuando se refiere a la entrega de una prestación que

tiene por objeto individuos, especies o géneros no subsistentes: compra de un
dinosaurio v. gr.; entrega de cosa que naturalmente no son susceptibles de ocupación:
aire, luz, mar; las prestaciones de un hecho personal, positivo o negativo, que ningún
poder humano sea capaz de lograr hacer parir a los machos: v. gr. No carece de
importancia ilustrativa, señalar en este tercer punto, otros ejemplos que, con igual o
mayor escepticismo que el de quienes tenían por locos a Colón o a Fulton, algunos
autores consignaban sobre él no hace medio siglo: hacer un viaje a la luna o dar la
vuelta al mundo en un día.

La imposibilidad es jurídica, cuando tiene en mira un quid iuris incompatible con

la ley, de manera que no se pueda concebir su existencia. En esta categoría, puede
señalarse la prestación de adquirir derechos de familia, civiles o políticos sin las
condiciones esenciales requeridas por la ley; la de pretender adquirir derechos reales
sobre cosas fuera del comercio del derecho positivo, como v. gr., sobre bienes del
dominio público (carreteras, calles, etc.); a aquéllas con que se quiere adquirir un
derecho de que ya se goza, como por ejemplo querer comprar la cosa de que ya se es
propietario, que sería un contrato vano aún cuando el estipulante ignorara su derecho.

La licitud del objeto es tema de análisis arduo, que requiere algún detenimiento
en su consideración.

La ilicitud, aquí, es la contradicción entre la prestación contractual y la disposición

de la ley. Esta, sea declarativa, preceptiva o prohibitiva, no puede ser alterada,
modificada, contradicha o violada en el contrato. Es ilícita toda prestación
contractualmente acordada contra lo declarado, preceptuado, o prohibido
imperativamente por la ley, (Giorgi). Preguntar cuáles son las prestaciones consideradas
ilícitas, importaría recordar y señalar todos los mandatos y todas las prohibiciones de la
ley y la infinita materialidad que puede tener su violación positiva o negativa, lo cual
sería poco menos que inacabable e incompleto. Una ejemplificativa relación de casos
ayudará a comprender la regla.
 En primer lugar, no pueden derogarse o contradecirse por la voluntad de los
particulares las leyes preceptivas, que hacen relación al orden público y a las buenas
costumbres. Entre éstas, la ley penal castiga los hechos positivos o negativos que
considera delitos, los cuales por ilícitos no pueden ser tolerados como objeto de una
obligación contractual.

Entre las prestaciones que no constituyen delito, pero que son objeto de
particulares prohibiciones civiles, pueden anotarse:
a) Prestaciones contrarias al ejercicio de los derechos innatos de la persona, como la
vida, la salud y la integridad personal (arts. 6 y 7). Sería ilícito el objeto contractual de
dejarse matar, mutilar, o aprisionar, v. gr.

b) Modificaciones o renuncias a las normas del régimen legal de la comunidad de

gananciales (art. 102, c.f.).

c) Pacto de permanecer en comunidad por más de cinco años (art. 167, II).

d) Pactos por intereses usuarios o que admiten anatocismo (arts. 412 y 413).

e) Pacto de renuncia anticipada al remedio de la lesión (art. 566) o pactos contrarios a

la prohibición de las sociedades leoninas (art. 770), que son ofensivos de la justicia
conmutativa.

f) Pacto por término superior al fijado por ley para el rescate en la venta (art. 642).

g) Donaciones hechas por los tutores o a los tutores y renuncias anteladas a la

revocación por ingratitud (arts. 662, 665 y 680).

h) Contratos o pactos violatorias de las prohibiciones relativas a las cualidades o

funciones de ciertas personas (art. 386, 591, 592, c. c. y art. 9 l.o.j.).

i) Juegos y apuestas prohibidos por la ley y toda convención relativa a obligaciones

derivadas de ellos (arts. 909, 912 y 913).

j) Los pactos sobre sucesiones futuras que son los que tienen por objeto disponer o
renunciar a la herencia de una persona viva, o en los que la persona viva dispone de
su propia sucesión (art. 1004), y también los pactos de institución de herencia
fideicomisaria (art. 1170).

k) Los llamados pactos comisorio y de vía expedita expresamente prohibidos por el art.
1340, que consisten en el convenio usurero y leonino por el cual, el acreedor, se hace
dueño de la cosa hipotecada o prendada simplíciter et abrupte, esto es, sin ninguna otra
intervención (judicial ni extrajudicial), por sólo el importe dado en préstamo al deudor, si
éste no paga en el plazo fijado, o en el convenio que autoriza al acreedor vender
directamente la cosa.

l) Los pactos de renuncia anticipada a la prescripción (art. 1496).

m) Los pactos de dolus praestetur, que cohonestan el dolo, la culpa o el fraude, por
aplicación del ordenamiento jurídico general. Son aquéllos que se celebran con ánimo de
fraude que, aún cuando se pacten, son ineficaces cuando llegan a descubrirse. (Ejemplo
el art. 543, sobre efectos de la simulación).

n) El pacto de quota lite entre el abogado y el cliente, habida cuenta el peligro de

coacción dolosa, que el Estatuto de la Abogacía (arts. 37 Ley de 8, Dic. 1941 y 21 de
la Ley de Abogacía de 19, Julio 1979), tomó del art. 302 (casos 1º y 2º) de la l.o.j. de
31 de Diciembre de 1857, abrogada hoy.

La relación precedente no pretende comprender todos los casos posibles. Es

apenas una ejemplificación dirigida a procurar la comprensión gráfica, por así decirlo, del
precepto en examen.

El tercer requisito que la ley (art. 485) exige en el objeto del contrato, es que
éste no quede enteramente al arbitrio del deudor, esto es, que sea determinado o, por
lo menos, determinable. El fundamento de esta exigencia es innegable, tanto porque la
imponen los preceptos del derecho positivo cuanto los principios evidentes de la razón:
obligarse a nada o bien obligarse a un quid tan indeterminado que el deudor pueda
liberarse con una presentación ilusoria, son dos cosas idénticas. Así, por ejemplo, si un
agricultor para procurarse dos bueyes de labor, estipula un par de bestias, sin añadir
otra cosa, puede verse burlado por el deudor que le entregue una jaula con un par de
canarios (Giorgi). Puede estipularse grano sin decir cuánto o contratarse la construcción
de una casa sin decir cómo ni dónde. En todos éstos casos, falta un criterio fijo de
determinación que es lo que no permite la regla del art. 485.

La determinación perfecta, puede ser absoluta o relativa. La primera consiste en

señalar un cuerpo cierto y determinado, o en la prestación de un hecho positivo o
negativo claramente individualizado. La segunda, cuando se remite, expresa o
tácitamente, la determinación a un criterio extraño, con el ánimo de que ese criterio
sirva a la determinación. Puede hacerse: a) remitiéndose al juicio de un tercero (art.
487); b) refiriéndose a datos ciertos extraños al contrato, y c) haciendo depender la
determinación de acontecimientos futuros, que ofrezca elementos infalibles de
determinación.

Nótese bien que la falta de los requisitos señalados para el objeto por el art.
485, posibilidad, licitud y determinabilidad: produce la nulidad, no la anulabilidad
solamente, del contrato (art. 549, caso 2).

El objeto debe ser también susceptible de evaluación económica, es decir,

valuable en dinero y debe ser útil al acreedor. Estos elementos derivan de la disposición
del art. 292, que preceptúa que toda prestación ha de ser valuable económicamente y
correspondiente a un interés del acreedor.

Este punto debe cerrarse con una crítica de Messineo sobre la carencia de
precisión en el Cgo. italiano a cuyos conceptos les faltaría certeza, (crítica que desde
luego alcanza al Código, que ha adoptado los conceptos del Cgo. italiano con sus
virtudes y sus faltas) y que se manifiesta en el empleo, por ejemplo, indistinto de objeto
y de prestación. Según el art. 1346 del Cgo. it. (485 del Código) -dice- se exige para
el objeto los conocidos caracteres de la posibilidad, licitud, determinación o
determinabilidad que, como es fácil observar, son caracteres que no se pueden atribuir
al objeto, si por tal ha de entenderse cosa, la misma que no puede tener dichos
caracteres, puesto que la cosa por si es neutra. Esos caracteres pueden exigirse
propiamente en el objeto, en cuanto se identifique a éste con la prestación.

La prestación, es la actuación o el comportamiento del deudor o deudores y que,

en tal sentido, ha de considerarse como la exigencia que la relación obligatoria está
destinada a satisfacer, por cuya virtud es la prestación la que debe ser posible física y
jurídicamente, lícita y determinada o, cuando menos, determinable. Lo que pasa, agrega
Messineo, es que el art. 1346 del Cgo. modelo (485 del Código), está dedicado en
apariencia al objeto del contrato, cuando por su simple lectura muestra que de lo que
allí se trata es del objeto de la prestación. La observación coincide con lo que, con cita
de Giorgi, se señala al comienzo de esta anot.: el objeto (inmediato) del contrato es
siempre la obligación; el objeto de la obligación es la prestación (que es la que debe
reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinabilidad), pudiendo considerarse
ésta, que es el objeto de la obligación contractual, como el objeto mediato del contrato.

Mazeaud, observa que los autores pasan por alto (como simple distinción
teórica) la distinción entre objeto del contrato y objeto de la obligación: aquél implica la
creación de la obligación, éste supone la prestación debida. Si se ha de entender -
añade Mazeaud- por objeto del contrato la operación jurídica que las partes pretenden
realizar (criterio conforme con la definición del art. 450, v. gr. una compraventa), esa
operación se distingue de las prestaciones prometidas que constituyen el objeto de las
obligaciones.

De estas dos opiniones puede deducirse que, en criterio de Messineo es la

prestación la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinación o
determinabilidad. En el de Mazeaud, tales requisitos debe considerarse igualmente en el
objeto de la obligación (prestación) y en el objeto del contrato (por ejemplo: que la
compraventa sea, posible, lícita y determinada o determinable).
Jurisprudencia

1.- "Una convención para ser legalmente formada, debe tener objeto cierto que
forme la materia de la obligación" (G.J. Nº 99, p. 908).

2.- "El guardar la cosa depositada y restituirla en especie queda comprendido en

los términos del 717 (485), en cuanto implica una obligación de hacer" (G.J. Nº
540, p. 27).

3.- "Según el inc. 3º del art. 699 (452, 2) es un requisito esencial para la
validez de un contrato, la existencia de un objeto cierto que forme la materia de
la convención" (G.J. Nº 647, p. 4).

4.- "En este contrato falta la condición esencial de toda convención; es decir el
objeto cierto que forma la materia de la obligación, previsto por el caso 3º de
este art. (452, 2º), sin cuyo requisito es nula la convención" (G.J. Nº 743, p.
 23).

5.- "El objeto de la obligación (consta en) las instrucciones y formularios para
fabricar licores que... trasmitió a..." (G.J. Nº 751, p. 3).

6.- "El hecho de que (el lote de terreno) no reuna condiciones para la
construcción de un edificio, de acuerdo a las reglamentaciones municipales, no
es una circunstancia que violente o disminuya la existencia (evidente) de objeto
cierto en la obligación" (G.J. Nº 1602, p. 115).

7.- "El inc. 3º del art. 699 (2º, 452) del c. c., señala entre los requisitos para
la validez de los contratos un objeto cierto (determinado en la terminología de la
nueva legislación), extremo que no se da tratándose de bienes indivisos
poseídos en común por varios propietarios, cuya venta está sometida a la reglas
de los arts. 1094 y 1095 (170) del mismo código" (G.J. Nº 1614, p. 137).

8.- Véase el caso Nº 2 del art. 82, y 1 del art. 549.

Art. 486.- (Determinación por las partes). Cuando el objeto del contrato se
refiere a cosas, las partes deben determinarlas, por los menos en cuanto a su especie.

Fte: Cgo. francés 1129 -

Precd: c. c. abrg. 720 -
Conc: c. c. 485 - 586 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

El art. habla de que las partes deben determinar el objeto del contrato, al menos
en cuanto a la especie, repitiendo, con ligera diferencia de forma, el concepto de su
precedente (tal cual lo hace éste respecto de su fuente, el art. 1129 del c. c. francés,
razón por la cual ésta deviene en verdadera fuente del art. en examen, ya que el art.
1346 del c. c. italiano, se concreta a preceptuar lo que está dicho en el art. 485 del
código). Parecería que la referencia corresponde, o debe corresponder, al género. Pues,
la especie en las obligaciones consiste en una cosa o en varias cosas ciertas y
determinadas, porque están individualizadas, en contraposición a las de género, en las
cuales el objeto constituye una cantidad de cosas que se toman en consideración o se
designan con referencia a su pertenencia a un genus, caso en el cual parece indicado
el empleo del adverbio comparativo al menos o por lo menos, que hace posible la
determinabilidad, esto es, que hace individualizable el objeto, cuando falta una
determinación precisa de la especie.

Jurisprudencia

"Conforme al art. 720 (486) del c. c. aún cuando no se fijo en el contrato la

cantidad de la obligación, se estableció en el mismo la manera de determinarla,
que era el costo de la construcción" (G.J. Nº 784, p. 17).

Art. 487.- (Determinación por tercero). I. La determinación de la cantidad puede

librarse al arbitrio de un tercero, y una vez hecha no puede ser impugnada, a menos de
probarse que el tercero procedió de mala fe.
II. El contrato queda sin efecto si el tercero, dentro de un plazo prudencial, no
puede o no quiere determinar la cantidad.

Fte: Cgo. it. 1349, 2) -

Conc: c. c. 485 - 612 -

Adviértase que la regla de este art. no corresponde exactamente a la de su

fuente, que ha sido distorsionada. Desde luego, la disposición fuente no se refiere a
cantidad alguna, sino, en general, a la determinación por tercero, que cuando no está
referida a su mero arbitrio, debe proceder con una apreciación equitativa y, cuando esta
apreciación fuere manifiestamente inicua o errónea, corresponderá hacer la
determinación al juez. Para el supuesto de que se deja librada la determinación al mero
arbitrio del tercero, ella, cuando ha sido hecha, es irrevocable, a menos que el tercero
proceda de mala fe.

Según la regla del art., la intervención del tercero queda reducida a determinar
únicamente cuestiones relacionadas con la cantidad, lo que ha de entenderse referido,
también, sólo a obligaciones de género y no de especie cierta (v. la anot. al art.
anterior).

La mala fe del tercero, ha de entenderse en el sentido objetivo, según se ha

explicado sobre el particular en la anot. al art. 465.
 Art. 488.- (Cosas futuras). Las cosa futuras pueden ser objeto de los contratos,
excepto en los casos prohibidos por ley.

Fte: Cgo. it. 1348 -

Precd: c. c. abrg. 721 -
Conc: c. c. 594 - 658 - 1377 -

Las cosas futuras pueden ser objeto del contrato, si no están prohibidas por la
ley (prohibiciones que se examinan infra) y son posibles. Los contratos sobre cosa
futura, pueden ser condicionales o a término: comprar la próxima cosecha de maíz, por
ejemplo, o la venta marítima (mercaderías a bordo de una nave con destino
determinado, sujetas a la condición salvo arribo). Pueden haber, entre éstos, contratos
de cosa esperada que no son necesariamente condicionales o a término, y cuyo objeto
es cosa cierta, como determinada producción industrial que se espera producir. Puede
ser contrato sobre simple esperanza (loterías), etc.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 721, (488) un derecho litigioso puede ser objeto de permuta"
(G.J. Nº 393, p. 237).

2.- "Es válido el contrato objeto de la litis, porque los derechos litigiosos pueden
ser objeto de las obligaciones, según el art. 721, (488) del c. c." (G.J. Nº 1000,
p. 4).

3.- "Este convenio es perfectamente legal, puesto que los derechos litigiosos
pueden ser transferidos conforme al art. 721 (488) del c. c. como cosa futura
que puede ser objeto de una obligación" (G.J. Nº 1194, p. 73).

4.- "De conformidad al art. 721 (488) del c. c. un derecho litigioso puede ser
objeto de venta" (G.J. Nº 1314, p. 28).
 SECCIÓN IV
DE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS

Art. 489.- (Causa ilícita). La causa es ilícita cuando es contraria al orden público
o a la buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicación de
una norma imperativa.

Fte: Cgo. 1343 -

Precd: c. c. abrg. 722 - 723 - 724 -
Conc: c. com. 1158 -
c. c. 386 - 452 - 490 - 545 - 549, 3) - 676 - 909 - 913 - 951 - 965 - 1340
-

Toca examinar ahora, una de las materias más discutidas y al par más inseguras
del derecho (Scaevola), desde que el Cgo. francés incluyó entre sus reglas dos
relativas a la causa, inspiradas en las enseñanzas de Domat y Pothier; el art. 1108, que
la considera requisito esencial del contrato y el 1131, que declara sin valor legal alguno
la obligación sin causa, o con una causa falsa o con una causa ilícita. La exposición de
motivos de Bigot Preameneu (cit. de Scaevola), sobre contratos y obligaciones, dice:
"No hay obligación sin causa, ella está en el interés recíproco de las partes, o en la
liberalidad de una de ellas". De esta declaración derivó la confusión que diversificó el
elemento causal, asignando a los contratos diferentes causas genéricas según la
naturaleza distinta de aquéllos.

En el Derecho romano la noción causa, importaba un concepto anfibológico: unas

veces significaba estabilidad de hecho en la usucapión, para evitar cambios ventajosos;
otras significaba título para adquirir el dominio (causa justa, igual a justo título); otras
era referida a la intención individual de las partes, al propósito o motivo de éstas en el
contrato (Ulpiano: "Respecto de la causa deberá investigarse cuál sea la causa de
transigir"), o también se consideraba como la forma especial que revestía el
consentimiento mediante una solemnidad (Scaevola).

Elementos indiscutibles que concurren a la formación del contrato son: el

consentimiento y el objeto, para que exista; la capacidad, la forma, la ausencia de vicios
en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo o fin, para que sea válido. Ni en el
derecho positivo ni en la doctrina se discute éstos elementos esenciales o de validez.
Sólo el elemento causa tiene una carácter discutible. (Rojina Villegas).

Carecen de importancia especial las reglas relativas a la causa, por que su

desarrollo sólo responde a un serie de referencias a las demás partes de la teoría
contractual: el defecto de causa es el mismo que presenta el contrato sobre objeto
futuro que no se verifique o que llegue a faltar. La causa falsa es un vicio del
consentimiento como cualquier otro error. La causa ilícita es el contrato que tiene por
objeto una prestación ilícita. Consiguientemente, suprimidos los preceptos relativos a la
causa, la teoría de los contratos no padecerá nada (Giorgi).

La discusión ha dividido a los civilistas en causalistas y anticausalistas. La

doctrina causalista ha desarrollado tres etapas, en la doctrina clásica, la moderna y la
nueva orientación de la jurisprudencia francesa.

La doctrina clásica, comprende a su vez, la causa final la impulsiva y la eficiente,

de las cuales (según la doctrina), sólo la final tiene que ver con la causa como
elemento de validez de los contratos. Siguiendo a Bigot Preameneu (cit de Scaevola),
esta doctrina señala para cada categoría de contratos una causa igual: para los
bilaterales la contraprestación recíproca; para los unilaterales la liberalidad y así para
cada categoría de contrato, real, consensual, etc. La causa impulsiva, implica las
razones o móviles muy personales que cada quien tiene para contratar, y la causa
eficiente es, en realidad, un concepto relativo a la fuente de la obligación.

Ernst y Laurent (cit. de R. Villegas), inician la crítica de la causa que da origen

a la doctrina anticausalista, señalando que el elemento causa en los contratos, es una
innecesaria duplicación de los requisitos. La causa definida como contraprestación es en
realidad el objeto: en la compraventa, v. gr., el objeto de la obligación del vendedor es
la cosa y el objeto de la obligación del comprador es el precio. Para los causalistas, la
obligación del vendedor tiene como causa el precio y éste es objeto del contrato por lo
que toca al comprador; a su vez la obligación del comprador tiene como causa la cosa,
y ésta es objeto del contrato por lo que toca a la obligación del vendedor. En resumen:
el mismo elemento llena la función de objeto para una de las partes y de causa para la
otra, lo que supone la duplicación innecesaria alegada. En los contratos reales se
confunde la causa con el hecho (la traditio), que genera al contrato mismo. En los
contratos unilaterales, el animus donandi, considerado la causa por los causalistas, no
es otra cosa que el consentimiento prestado para trasmitir un valor sin contraprestación.

Baudry Lacantinerie, Planiol y Hemard, continuaron la crítica de Ernst y Laurent.

Planiol, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, considera la teoría de la causa como
falsa e inútil. Lo primero, porque la doctrina causalista de la causa final está en
contraposición con los cánones de la relación de causalidad, que necesariamente
supone la precedencia de la causa al efecto, porque en los contratos bilaterales las
obligaciones son simultáneas, son coexistentes. En los contratos reales, más que causa
final hay causa eficiente: la entrega de la cosa genera el contrato. En los bilaterales
concuerda con la crítica de Laurent. Luego demuestra la inutilidad de la causa, porque
en los contratos bilaterales la pretendida falta de causa es la falta del objeto; en los
contratos reales, la no entrega de la cosa no es falta de causa, sino que no nace el
contrato, y en los unilaterales el animus donandi es elemento esencial del
consentimiento.

La doctrina moderna de la causa, surge con Capitant (cit de R. Villegas), que

aceptando las críticas anticausalistas como fundadas, elabora una nueva formulación
causalista, según la cual debe entenderse por causa el fin inmediato que se proponen
los contratantes y que ese fin no es otro que el cumplimiento del contrato. Resulta de
ello que según Capitant, la causa deja de ser elemento en la formación del contrato y
se transfigura en un elemento de la ejecución del mismo, lo que da cumplido testimonio
de que la doctrina causalista, evidentemente, es una que representa el proteísmo de las
mil formas en el derecho (Scaevola).

Hemard (cit. de R. Villegas), refuta la tesis de Capitant observando que el

problema de la causa tiene significación jurídica, únicamente en la formación de los
contratos y no en la ejecución de los mismos. Todos los otros elementos
(consentimiento, objeto, capacidad, forma), se refieren a la formación del contrato. La
causa, tal como la proponen el Cgo. francés y sus seguidores, se refiere también a la
formación del contrato y no a su ejecución. Consiguientemente, no se trata de saber si
las partes tendrán o no acción para exigir el cumplimiento de un contrato bilateral en el
caso de incumplimiento, por ejemplo. Es un problema diverso. Se trata simplemente de
resolver si un contrato bilateral es válido, independientemente de que se cumplan o no
las prestaciones. Es suma: el tema de la causa se plantea no para saber si debe
rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el contrato es válido o nulo. La
doctrina moderna de la causa, en definitiva, tampoco aporta un elemento verdadero y
útil en la formación y validez de los contratos.

Capitant habría perdido el camino en el desarrollo de su teoría y retornó a los

conceptos clásicos (Pérez Vives). Intuyó el papel del motivo como propulsor de la
voluntad, que luego desarrollaría Josserand, cuando sostuvo: "el motivo ejerce una
influencia decisiva en la voluntad del contratante; existe una indisoluble relación de
causa a efecto entre el motivo de la obligación". Otro crítico de Capitant (Dabin, cit. de
P. Vives), observa que se plantea como causa otra cosa distinta: el motivo que impulsó
a contratar, noción que no corresponde a la concepción clásica de la causa que la
considera opuesta a la causa misma.

Bonnecase sobre la base de la orientación de la jurisprudencia francesa (desde

1840 adelante, más o menos), considera la causa como el motivo determinante de la
voluntad de las partes y prefiere no usar más el término causa, sino la expresión fin
determinante de la voluntad, para evitar las confusiones que suscita la doctrina clásica.
Duguit (cit. de R. Villegas), comparte la tesis y Josserand plantea el problema de si es
posible desechar el motivo o móvil determinante. Considera (Josserand) la causa como
noción de orden netamente psicológico, un fenómeno de volición que la opone
irreductiblemente al concepto de objeto y tras desarrollar la distinción de los móviles
abstractos y los móviles concretos, según que deban ser o no tomados en cuenta por el
derecho. Que los móviles concretos tienen una función expresa en la determinación de
la voluntad y dentro de éstos el móvil-fin único que determina la voluntad. El
movimiento doctrinario de Bonnecase, Duguit y Josserand cobró importancia al ser
legislado positivamente, como es el caso del Cgo. mexicano vigente, que adoptando la
posición intermedia entre casualistas y anticausalistas, dentro de la innovación radical de
esta doctrina, resultante de la jurisprudencia francesa, prefiere usar el término fin
determinante de la voluntad en lugar de causa (R. Villegas).

Los movimientos doctrinales últimos, presentan una reacción neocausalista

(Mazeaud y Houin, éste cit. por P. Vives), a propósito del proyecto de reforma del Cgo.
civil francés (1948), que admite un doble sentido para la noción causa: como causa de
la obligación y como causa del contrato. La ilicitud del acto surgiría del móvil
determinante (causa del contrato) y no de la causa de la obligación. En el Congreso de
juristas franco-latinoamericanos, reunido en Tolosa en 1951 (cit. de P. Vives) para
estudiar la conveniencia de mantener el concepto de causa como requisito de validez de
las obligaciones, el Profesor Maury propuso la conclusión siguiente: la causa juega dos
funciones de aparente divergencia, que en vez de un todo la presenta como si se
tratara de dos conceptos distintos; la causa de la obligación y la causa o móvil del
contrato. Pero, en el fondo, puede aseverarse que el motivo, la razón de ser de un
contrato dado, es siempre necesariamente el motivo, la razón de ser de las obligaciones
que ese contrato produce. Messineo, también estima que se puede identificar el
elemento causa con la razón de ser de la obligación, pero teniendo en cuenta su
carácter relevante. El profesor argentino Barcia López, asistente a esas jornadas
causalistas, observó que en teoría era aceptable la posición del neocausalismo francés,
pero que, desde el punto de vista de los medios o recursos técnicos jurídicos, hay una
divergencia fundamental entre la causa de la obligación y la causa del contrato. En
resumen, se llegó al final Bonnecase-Duguit-Josserand: en los actos unilaterales,
menester es acudir -se dice- sólo al concepto del móvil (motivo) propuesto por
Josserand. En los contratos bilaterales la obligación no sólo supone el sólo motivo, sino
también la contraprestación recíproca (otra vez la confusión con el objeto).

El Cgo. italiano de 1942 (modelo del Código), ha acogido la doctrina

denominada objetiva de la causa, repudiando así, implícitamente, la doctrina denominada
subjetiva, antes muy seguida y que, en sustancia, no conseguía diferenciar la causa del
motivo y llegaba en materia de causa a resultados inaceptables (Messineo). La causa
actúa -añade este autor- como elemento diferenciador de los tipos singulares del
negocio (contrato), ya que cada uno de ellos tiene una causa que es inconfundible con
la de los demás (prácticamente, es una nueva versión de la tesis de Bigot Preameneu,
vista supra). Conviene precisar nociones a este respecto. Sobre el criterio que sostiene
que la causa cumple la función de individualizar determinado tipo de negocio frente a
todos los otros tipos, lo que supone una noción funcional, no meramente estructural, del
contenido de determinado negocio y como tal no podría faltar nunca porque si faltase,
faltaría el negocio in toto, debe observarse, dice Messineo, que esto no agrega nada a
lo que ya se ha señalado como concepto del negocio (v. lo pertinente en la anot. al art.
450) y el concepto de causa en este sentido es una superfetación que puede
suprimirse sin daño alguno. Como la noción de causa-función, la de causa-resultado,
que tiene en consideración lo que cada contratante puede obtener al servirse de
determinado negocio (contrato), tampoco dice nada que no esté implícito en el concepto
que, de cada negocio en concreto, ofrece el ordenamiento jurídico. Desechadas, por lo
tanto, esas nociones, Messineo, sostiene la de definir la causa partiendo del concepto
de fin o finalidad, en el sentido de que el sujeto emplea el negocio (contrato) porque se
promete obtener con él un determinado efecto: el que contrata un préstamo -ejemplifica-
quienquiera que sea, no persigue otra finalidad que obtener una disponibilidad de dinero
o de una cantidad de cosas, y esa finalidad típica y constante, es propia de cada
negocio, cualquiera que sea el sujeto que se valga del mismo y cualesquiera que sean
los móviles individuales, resultando de ello que la causa del negocio (contrato) es
finalidad objetiva y no subjetiva. Este planeamiento en nada es diferente el ya glosado
supra, respecto de que la causa para el vendedor, v. gr., quienquiera que sea, es
obtener el precio y para el comprador, quienquiera que sea también, es obtener la cosa
que compra, de lo que se deriva que no desaparece la duplicación con el objeto entre
los elemento estructurales del contrato.

Entre los código modernos, el alemán omite mencionar la palabra causa. El suizo
no considera necesario mencionarla en el contrato. El Cgo. peruano inspirado en el
alemán, no incluye la causa entre los elementos de validez del acto jurídico, al
sancionar la nulidad de éste por falta de aquéllos. Entre los código de siglo pasado, el
argentino no se ocupa de la causa como elemento constitutivo de los contratos, sino
como fuente de las obligaciones (arts. 499 y s.). Su autor Vélez Sarsfield, apoyado en
la autoridad de Ortolan, considera la causa más como un hecho productor de
obligaciones en el hecho ilícito o el enriquecimiento ilegítimo, por ejemplo. No hay
obligación sin causa generadora que la haya producido, dice Machado. El Cgo.
mexicano de 1884 (substituído por el vigente de 1928), tampoco mencionaba la causa.

Los arts. 452, 489 y 490 del código, han sido tomados de los arts. 1325, 1343,
1344 y 1345 del Cgo. italiano de 1942. La cabal comprensión de éstos preceptos se
alcanza con el conocimiento de su fundamentación, expresada en la exposición de
motivos que presentó el Ministro de Justicia italiano Solmi (Relazione generale del
Guardasigilli, cit. de P. Vives):

"He meditado sobre la oportunidad (autorizadamente discutida) de mantener la

causa como requisito del contrato... Tiene gran importancia... La doctrina
dominante de unos lustros a esta parte, en sus manifestaciones más autorizadas,
ha sido determinada en un sentido que aparece también más conforme con los
principios del régimen fascista "sobre la relatividad de la autonomía de la
voluntad individual en el negocio jurídico en general y en el contrato en
particular... Por lo tanto, sin introducir en el proyecto una definición dogmática de
este requisito, me ha parecido suficiente repetir que el contrato debe tener una
causa y que la falta de está lo hace nulo, para sancionar la exigencia de un
 interés social que legitime la tutela de la voluntad de los contratantes".

La forma como ha sido presentada la teoría de la causa por el Guardasellos del

régimen fascista (añade P. Vives), podría ser empleada por cualquiera otro: "En el
fondo, la cuestión de licitud o ilicitud de un acto jurídico está esencialmente ligada con
la limitación al principio de la autonomía de la voluntad, hecho ocurrido en todas las
legislaciones del mundo, con mayor o menor extensión, y con el concepto imperante, en
una sociedad determinada y en determinado momento histórico, sobre los fines básicos
del Estado y las relaciones de la moral media".

Se puede ver en la síntesis del debate causalista-anticausalista que el motivo,

prácticamente, es la versión neocausalista de la causa. De ahí que la inclusión del art.
490, es innecesariamente redundante. La ilicitud causal es ilicitud en los motivos del
objeto (Giorgi): el art. 549, caso 3), como su modelo italiano 1418, sanciona la nulidad
del contrato por ilicitud de causa o por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a
celebrar el contrato.
Jurisprudencia

1.- "La falta de no haberse expresado la causa de una obligación no la invalida

(art. 723 Cgo. abrg.), pero opuesto el defecto de causa debe probar el
acreedor" (G.J. Nº 124, p. 407).

2.- "El art. 722 (489) que estima la causa requisito de una convención, no es
en manera alguna aplicable al caso, en que sólo se trata de dar cumplimiento a
una confesión hecha en testamento, que por toda legislación tiene valor y fuerza
contra el que la hace" (G.J. Nº 124, p. 408).

3.- "Anulada la obligación extinguida por la novación, este contrato no existe por
no tener ya causa" (G.J. Nº 190, p. 978).

4.- "El art. 722 (489) para anular las obligaciones en el caso que decide, no
tiene en mira el motivo del contrato, cualquiera que haya sido, sino la causa de
la obligación" (G.J. Nº 518, p. 12).

5.- "La satisfacción del precio y la entrega de la cosa, constituyen la causa lícita
del contrato en el sentido de los arts. 699, inc. 4º, 722 y 723 (452, 3) y 489),
sin que en él haya influído la circunstancia de la amistad ilícita mantenida entre
las partes contratantes" (G.J. Nº 533, p. 8).

6.- "Declarado nulo por sentencia ejecutoriada el título de propiedad de la finca,

no ha podido tener efecto su venta, (porque resulta) destruída la causa única
que determinó el contrato contenido en la escritura" (G.J. Nº 639, p. 7).

7.- "El pago indebidamente efectuado bajo el erróneo concepto de una deuda
implica el cumplimiento de una obligación sin causa, cuyo acto esencialmente
vicioso, aunque se haya verificado judicialmente no puede surtir efecto alguno"
(G.J. Nº 647, p. 25).

8.- "Se ha establecido que la causa de la obligación contraída es ilícita, en el

sentido de los arts. 722 y 724 (489), por haber suministrado la acreedora dicha
suma con conocimiento de que fue para alterar el orden público" (G.J. Nº 673,
p. 4).

9.- "La causa de la obligación contraída por... dejando sin efecto la

desheredación dispuesta por su padre contra una hermana de ella, sea como
reparación de una injusticia o como impulso generoso de fraternidad, o como
deseo de evitar litigios y desacuerdos posteriores, es correctamente moral y
lícita, siendo inaplicables los arts. 722 y 724 (489) del c. c." (G.J. Nº 673, p.
27).

10.- "La compraventa de fs.... tiene por causa lícita el precio que debe pagar el
comprador, inmediatamente que obtenga los títulos de propiedad de las
pertenencias mineras compradas, que se encuentran en litigio" (G.J. Nº 804, p.
50).

11.- "La causa lícita de esta transferencia, según lo expresa el mismo contrato,
resulta de la obligación que tiene el comprador de entregar el precio de la
venta" (G.J. Nº 805, p. 56).

12.- "Siendo causa de las obligaciones de esa donación la misma liberalidad

constitutiva de ella, que es distinta de los móviles atribuídos a su otorgamiento,
tampoco existe, en la forma argüida a este respecto, ningún motivo anulatorio de
aquél acto" (G.J. Nº 823, p. 7).

13.- "La venta declarada nula por sentencia ejecutoriada (impide) proseguir los
trámites de este juicio por haber desaparecido la causa de la obligación que se
contrajo" (G.J. Nº 849, p. 30 ).

14.- "Careciendo de causa la expresada obligación no produce efectos legales

contra el demandado" (G.J. Nº 849, p. 50).

15.- "El documento acredita que el ejecutado se obligó a pagar al demandante

la cantidad demandada, expresándose que la causa era por concepto de
honorarios, no siendo por tanto una obligación sin causa o con causa ilícita"
(G.J. Nº 923, p. 8).

16.- "La causa de la obligación demandada, como en todo contrato bilateral, es

la recíproca contraída por la actora que se expresa en la convención" (G.J. Nº
939, p. 28).

17.- "La excepción de falta de causa en la obligación por no haber desaparecido

la cosa se halla probada y por tal motivo la obligación no tiene efecto conforme
a lo dispuesto por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1009, p. 6).

18.- "El compromiso de no ocuparse en beneficio en la industria vendida, ni

como asesor de empresas semejantes en todo el territorio de la República por el
término de 7 años, bajo cláusula penal de pagar una multa de... no afecta el
orden público ni adolece de causa ilícita, y muy al contrario, como toda
obligación legalmente formada, debe ser ejecutada o cumplida de buena fe"
(G.J. Nº 1244, p. 26).

19.- "La convención que sirve de base a la demandada ejecutiva, es subsistente

y debe ser cumplida, mayormente si el ejecutado no a argüido ni probado que su
causa es ilícita, sin que sea bastante a demostrar que la obligación demandada
carece de causa" (G.J. Nº 1255, p. 14).

20.- "La obligación sobre causa ilícita no tiene efecto ninguno, siendo la causa
ilícita la que se halla prohibida por la ley o es contraria a las costumbres y al
orden público" (G.J. Nº 1256, p. 38).

21.- "La causa del contrato es ilícita cuando está prohibida por la ley o es
contraria a las costumbres o al orden público" (G.J. Nº 1269, p. 27).

22.- "Falta validez al contrato (objetado) en el juicio, por ser su causa contraria
a la ley, a las buenas costumbres, como también al orden público y económico
de la sociedad, conforme lo dice el art. 724 (489) que señala su nulidad
(porque) la autorización del Poder Ejecutivo para establecer juegos de azar
carece de causa lícita por estar prohibidos por las leyes con carácter general y
concreto" (G.J. Nº 287, p. 15).

23.- "Habiendo falta de causa en la compraventa realizada en pública subasta,

porque resultó errónea y falsa la base de la obligación cuya ejecución motivó
aquélla, es nulo el remate verificado en rigor de lo dispuesto por el art. 722
(489) del c. c." (G.J. Nº 1291, p. 34).

24.- "Hay causa ilícita cuando está prohibida por la ley o es contraria a las
buenas costumbres o al orden público según la explícita disposición del art. 724
(489) del c. c." (G.J. Nº 1299, p. 76).

25.- "El instrumento que ha servido de base para la ejecución, proviene de una
deuda contraída en juego de azar, sin que hayan concurrido los requisitos
esenciales para la validez de toda convención, siendo, por lo mismo, una
obligación con causa ilícita" (G.J. Nº 1308, p. 66).

26.- "De los contratos a título oneroso puede decirse que la causa es el fin
jurídico que una parte quiere conseguir al obligarse, así en la venta el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de la cosa en consideración al precio que
debe pagarle el comprador, y éste se obliga por su parte a pagar el precio
porque quiere convertirse en propietario de la cosa, de suerte que la obligación
del vendedor tiene por causa el pago de precio y la del comprador la transmisión
de la cosa convenida" (G.J. Nº 1362, p. 65).

27.- "No son exigibles las cláusulas de un contrato contrario a la ley"

(G.J. Nº 1613, p. 138).
 28.- "La obligación sin causa o con causa ilícita no tiene efecto alguno a tenor
del art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1616, p. 201).

29.- V. el caso Nº 2 del art. 82.

Art. 490.- (Motivo ilícito). El contrato es ilícito cuando el motivo que determina la
voluntad de ambos contratantes es contrario al orden público o a las buenas
costumbres.

Fte: Cgo. it. 1345 -

Conc: c. com. 1158 -
c. c. 489 - 549, 3) - 951 - 965 - 1158 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Por motivo, según Messineo, ha de entenderse la representación de la realidad,

en cuanto es la razón determinante de la voluntad del sujeto para dar vida al contrato y
cree que está mejor expresado su concepto con el término móvil o causa eficiente. Así,
el móvil o motivo es, como tal representación, un hecho subjetivo a diferencia de la
causa que es un elemento objetivo. Por ej. para el vendedor -ejemplifica Messineo- la
causa (constante en toda compra-venta) es recibir el precio de la cosa, mientras los
motivos de la venta pueden ser los diversos empleos posibles que puede hacer del
precio obtenido: la causa, concluye, es siempre la misma, el motivo varía de un sujeto a
otro.

Josserand, en su obra los móviles en los actos jurídicos de derecho privado,

considera el móvil (motivo) como la razón de obrar, el resorte de la voluntad. Examina
las diferencias entre voluntad, intención, fin, móvil, finalidad.

La voluntad, dice, en un sentido estricto, es el querer aplicado a una situación, a

un hecho determinado, como la remisión de la deuda o la obligación de entregar una
cosa, v. gr.

La intención, como aplicación de la voluntad a las consecuencias que resultarán

del acto, es una adaptación de esa voluntad a los fines exteriores del acto y por cuya
razón éste llega a ser un simple medio, como cuando el agente del hecho ha herido
con el objeto de matar, o el tradens ha entregado una suma de dinero al accipiens para
gratificarle o para liberarse de una deuda preexistente.

El fin o la finalidad, inseparables de la idea del motivo, resume los diversos

sentimientos, los diversos intereses, las innumerables pasiones que agitan el alma
humana; así, resultará que el tradens gratifica al donatario para retribuirle un servicio o
porque es su hijo (extramatrimonial, en lugar de establecer su filiación), o el
demandante que pleitea para satisfacer sus inclinaciones a la chicana o para perseguir a
su adversario.

De estas nociones, se extrae que si bien los móviles pueden revelar la intención,
ésta no basta para revelar aquéllos. Por ej., si se sabe que el culpable quería suprimir
un testigo comprometedor, se sabe por qué quería matarlo; pero el hecho de que el
culpable haya querido cometer un homicidio no autoriza concluir que haya tenido éste o
aquél móvil.

Distingue Josserand, tres categorías de móviles:

a) el que desempeña el papel de causa directa e inmediata de una obligación y

que forma parte integrante del acto de que es contemporáneo, que no evoca el pasado
ni se preocupa del futuro, denominada ordinariamente causa. Es el móvil intencional o
móvil intrínseco u orgánico, elemento constitutivo del acto, sin el cual éste no puede
existir.
b) el móvil referido al pasado (antecedentes del acto), que desempeña el papel
determinante, considerado habitualmente como el motivo simple, es el causal o
determinante.
c) el móvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operación y que la
condiciona, es el móvil-fin o móvil-teleológico (la causa finalis de los glosadores,
particularmente Bártolo).

Por lo regular, acota Messineo, los móviles o motivos son jurídicamente

irrelevantes. En el ordenamiento del Código, como en el Cgo. modelo,
ejemplificativamente, tiene relevancia jurídica en los casos de los arts. 560 (contrato
concluido en estado de peligro), 561 (rescisión por lesión), 656 (donación
remuneratoria), 1158 (institución de heredero por motivo ilícito) y 1164 (condiciones
ilícitas en la institución de heredero).
 SECCIÓN V
DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS

Art. 491.- (Contratos y actos que deben hacerse por documento público). Deben
celebrarse por documento público:

1) El contrato de donación, excepto la donación manual.

2) La hipoteca voluntaria.
3) La anticresis.
4) La subrogación consentida por el deudor.
5) Los demás actos señalados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1350, 7) y 13) -

Precd: c. c. abrg. 663 - 841, 2º) - 1474 -
Conc: c.f. 17 - 68 - c. min. 170 - 171 - c. com. 128 - 569 - 787 - 899 - 1411
- c. c. 323 - 452 - 493 - 655 - 667 - 946 - 1287 - 1328, 1) - 1385 - 1390 -
1421 - 1429 - 1430 -

La forma del negocio (acto, contrato) es el medio, o el modo, con el que se

pone en ser la declaración expresada de la voluntad (expresa a diferencia de la tácita:
arts. 453, 460 y 710, v. gr.), es decir, el aspecto exterior que ésta asume (Messineo).
Resulta un elemento indispensable, porque sin ella la declaración de voluntad no puede
emitirse, lo que, en cierto sentido, hace que la forma se identifique con la declaración
de voluntad.

En el ordenamiento general, se dan dos especies de formas: la verbal u oral (v. gr.
arts. 787 c. com., 621 p.c.) incluida la que se resuelve en signos o señas (art. 453), y
la escrita que supone el documento o la escritura, que permite su reiterado conocimiento
a diferencia de la verbal, de la que generalmente sólo queda el recuerdo de quien emite
la declaración de voluntad o de quien la escuchó.

La libertad de forma es la regla, el formalismo la excepción. Mas, adviértase para

la precisión terminológica, según observa Messineo, que la libertad de forma no supone
que la declaración de voluntad se pueda emitir sin observar forma alguna, porque ello
no tendría significado. Lo que la frase expresa es que el sujeto tiene libertad de elección
de la forma y que es indispensable, al menos, la forma verbal. Esta es la más simple y
cómoda, aunque, también, la menos segura. El formalismo, por el contrario, hace ganar
en certeza, aunque haga perder en prontitud.

La solemnidad de la forma, importa que la ley previene sobre la importancia del

acto que el declarante realiza, v. gr. en general para los actos de disposición (por ej.
los señalados en el art. 491) o a los que se refieren al estado de las personas (v. gr.
art. 41, c.f.), para los realizados por causa de muerte (art. 1126, II), para la constitución
de sociedades o de fideicomiso en materia comercial v. gr. (c. com. arts. 128 y 1411).
En veces la forma importa el uso de fórmulas sacramentales (cheques: art. 601 c. com.
y 3 L. 5 Dic. 1912).

En relación a la naturaleza de la declaración de voluntad que contiene, la forma

escrita o documento se distingue en probatorio y constitutivo. En el primer caso tiene
función probatoria. Es constitutivo o dispositivo (como prefieren llamarle quienes
censuran el impropio uso de la locución documento constitutivo), cuando el documento
que contiene la declaración de voluntad, es esencial para la existencia de ésta, sin
perjuicio de su función probatoria -a fortiori- del derecho en él comprendido.

La manifestación del consentimiento deja de ser libre en su forma, cuando debe

hacerse de una manera determinada: en forma solemne.

Un examen retrospectivo de la evolución histórica de las formalidades en la

celebración de los contratos, si bien daría un respiro de amenidad en la aridez propia de
los estudios jurídicos, carece de interés práctico particularmente por la extensión que
demandaría. Concretado el examen a los límites precisos de la información de
antecedentes necesarios, se encuentra en el Derecho romano que todos los contratos
son formales, sea en los celebrados oralmente llamados verbis, sea en los que debían
constar por escrito llamados litteris. En todos los contratos reales, además, la formalidad
consistía, en ejecutar actos preparatorios e indispensables para la existencia misma del
contrato, que culminaba con la entrega de la cosa.

En el antiguo Derecho español, se avanza al consensualismo suprimiendo la

estipulación del Derecho romano, mediante el Ordenamiento de Alcalá, y el antiguo
Derecho francés que mantenía la traditio romana, convierte esta solemnidad, a través
del Cgo. de 1804, en virtual o simbólica, Este Cgo. no incluye a la forma entre los
requisitos de validez de los contratos.

Sin embargo, la forma, como elemento de validez del contrato, ha subsistido

siempre en la exigencia de la escritura pública para determinados contratos, en
oposición a la forma como elemento de prueba sin afectar la validez del contrato, que
es la regla general.

Esto no contradice lo anotado en el art. 452, respecto de la inclusión de la forma

en éste como requisito para la formación del contrato. En dicha anot. se observa que el
requisito de la forma no tiene esencialidad general, como no lo tiene el requisito de la
traditio en los contratos reales. Pues, con el mismo criterio con que se menciona en la
regla de los requisitos para la formación de los contratos, la forma, debería, entonces,
mencionarse la traditio.

Sin la solemnidad del instrumento público debidamente registrado, y sin la

entrega de la cosa, determinados contratos nominados no se forman, no se constituyen,
no alcanzan existencia. Eso es evidente. Y ha de seguir siéndolo. Pero ello no justifica
incluir la forma entre requisitos generales de validez. Y si se hace con la forma, debió
hacerse también con la traditio.

La ley exige para ciertos contratos el documento público, porque les atribuye
especial importancia y requiere, en consecuencia, la solemnidad más perfecta y la
justificación más sería que sea dable asegurar, al efecto de resguardar la prueba de la
voluntad de las partes, dado que de la forma solemne se infiere la plenitud del
consentimiento. El documento público difiere del privado, en la mayor solemnidad
conducente a garantizar la autenticidad del consentimiento, a impedir la pérdida del
documento y hacer casi imposible la falsificación.

Un documento público supone dos condiciones necesarias para ser conceptuado

como tal: a) que sea autorizado por funcionario público competente ratione loci o rationi
materiae, y b) que se observen las formalidades prescritas por la ley para el acto de
que se trate.

Documento privado en su sentido más amplio, es toda declaración escrita que

esté firmada de mano del acreedor, del deudor o de su representantes: documentos
privados de la práctica forense; cartas misivas y de contestación; registros, libros
privados o comerciales, minutas de escrituras, de telegramas; facturas y notas de
cuentas; recibos, finiquitos; vales, pagarés, etc., etc. En un sentido restringido, que es el
empleado por el art. 492, se entiende por documento privado, solamente el documento
obligatorio o extintivo que difiere del público por no estar otorgado y autorizado por
funcionario público, pero que tiene la misma unidad de contexto y el mismo objeto del
documento público. Cuando la ley habla en singular y dice documento privado, tiende al
fin de establecer no una prueba, sino una solemnidad, porque exige, como en el caso
del documento público, que el contrato revista una forma determinada para su validez
(art. 493).

Jurisprudencia

1.- "Toda sociedad mercantil, a excepción de la accidental, ha de constituirse

precisamente por escritura pública" (G.J. Nº 755, p. 37).

2.- "La existencia de una sociedad mercantil, requiere el otorgamiento de

escritura pública" (G.J. Nº 775, p. 24).

3.- "Requiriendo la donación escritura pública al declararse sin valor la efectuada

mediante documento privado, se aplica debidamente la ley" (G.J. Nº 887, p. 5).
4.- "La donación para su validez, debe efectuarse mediante escritura pública"
(G.J. Nº 1121, p. 52).

5.- "Sólo puede constituirse hipoteca mediante escritura pública que reúna los
requisitos legales necesarios para su validez, conforme dispone el art. 1474
(491) del c. c." (G.J. Nº 1204, p. 60).

6.- "Los contratos en materia minera, de cualquier clase que sean, para surtir
efectos legales han de otorgarse por ante Notario de minas, conforme dispone el
art. 67 (171) del c. min." (G.J. Nº 1264, p. 32).

7.- "Exigiendo el art. 130 (192) del c. min. escritura pública para la constitución
de sociedades mineras, en la especie, aunque protocolizado en la Notaría de
minas, el documento presentado al efecto no tiene valor porque no fue otorgado
por escritura pública" (G.J. Nº 1276, p. 32).
 8.- "La hipoteca (voluntaria) se establece necesariamente mediante escritura
pública, según el art. 1474 (491) del c. c." (G.J. Nº 1283, p. 63).

9.- "Los contratos en materia minera deben efectuarse ante Notario de minas o
protocolizarse en los registros de éste cuando se otorgan ante otro notario, pena
de no tener ningún valor, conforme disponen los arts. 64 y 67 (171) del c. min."
(G.J. Nº 1341, p. 66).

10.- Véase el caso Nº 1 del art. 325.

Art. 492.- (Contratos y actos que deben hacerse por escrito). Deben celebrarse
por documento público o privado los contratos de sociedad, de transacción, de
constitución de los derechos de superficie y a construir, y los demás actos y contratos
señalados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1350, 2), 9) y 12 -

Precd: c. c. abrg. 1202 - 1390, 2º) -
Conc: c. com. 787 - 902 - 1006 - 1250 - 1389 -
c. c. 201 - 203 - 206 - 216 - 452 - 493 - 607 - 750 - 754 -
945 - 1287 - 1297 - 1328, 1) - 1413 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "El contrato de transacción debe redactarse por escrito" (G.J. Nº 277, p.
1799).

2.- "Las sociedades civiles se constituyen por escrito" (G.J. Nº 413, p. 465).

3.- "Según este art. (1202 c. c. abrg. = 754 c. c. vigente) todas las sociedades
(civiles) deben constituirse por escrito" (G.J. Nº 646, p. 31).

4.- Véase el caso Nº 8 del art. 945.

Art. 493.- (Formas determinadas). I. Si la ley exige que el contrato revista una
forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición
de la ley.
II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido en
adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la
exigible para la validez.

Fte: Cgo. it. 1352 -

Conc: c. com. 787 -
c. c. 356 - 452 - 454 - 491 - 492 - 841 -
Comprendido en la anot. al art. 491.

Jurisprudencia

1.- "El contrato de trabajo de acuerdo a la Ley general puede celebrarse

verbalmente y no es indispensable que se haga mediante documento u otra
forma determinada y, por lo regular, se entiende que cuando una persona presta
servicios a otra, existe una convención tácita de trabajo" (G.J. Nº 1230, p. 183).

2.- "El contrato de trabajo según la Ley que rige la materia, puede celebrarse
verbalmente o por escrito y su existencia acreditarse por todos los medios
legales de prueba" (G.J. Nº 1259, p. 131).

3.- "Conforme al art. 170 del c. min. los contratos de transferencia relativos a
minería se rige por la ley civil y pueden ser otorgados o protocolizados por ante
Notario de fe pública, teniendo en cuenta las previsiones del art. 171 del mismo
código cuando se trata, técnicamente, de contratos propiamente mineros o de
operaciones mineras como son las enumerados en el art. 11 del citado código
especial, que requiere su otorgamiento o protocolización por ante el Notario
especial de minas" (G.J. Nº 1616, p. 128).

4.- Véase el caso Nº 9 del art. 491.

 CAPITULO III

DE LA CONDICIÓN Y DEL TERMINO EN LOS

CONTRATOS

SECCIÓN I
DE LA CONDICIÓN

Art. 494.- (Contrato condicional). I. La eficacia o la resolución de un contrato

puede estar subordinada a un acontecimiento futuro e incierto.
II. Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido y
entendido que se cumpla.

Fte: Cgo. it. 1353 (para inc. 1) -

Cgo. francés 1175 (para inc. 2) -
Precd: c. c. abrg. 759 - 760 - 761 - 762 - 766 -
Conc: c. com. 101 -
c. c. 311 - 500 - 503 - 504 - 510 - 519 - 520 - 579 - 587 - 672 - 1161 -
1163 -

La condición, el término y el modo (modus), son elementos accidentales del acto

o negocio jurídico, por consiguiente del contrato. La condición y el término, se considera,
también, como autolimitaciones de la voluntad (Messineo), para indicar que la eficacia o
la persistencia de la eficacia del contrato queda subordinada a ellas. Tal subordinación
no afecta la validez del mismo, que es independiente. La condición y el término puede
referirse a todo el contrato como pueden ser accesorios de una cláusula singular del
mismo (ej. art. 507). El modo, en cambio, no forma cuerpo, como la condición y el
término, con la declaración de voluntad y queda como separado o independiente de ella,
porque no incide sobre la eficacia del contrario, que es inmediatamente eficaz y, por
tanto, no lo suspende. El modo, es accesorio; en los contratos entre vivos, tiene su
ejemplo en la donación con carga (art. 674); en los actos mortis causa, en el art. 1192
(legado con carga) y el beneficiario del modus, adquiere un derecho autónomo. El
modo, implica precisamente un límite, una medida o modalidad del alcance jurídico o
económico de una liberalidad y su efecto práctico deja el contrato, respecto del
beneficio, parcialmente neutralizado, pero sin llegar más allá del valor de la cosa objeto
del negocio (Messineo). El Código, en sus regulaciones sobre los elementos
accidentales del acto jurídico, no se ocupa concretamente del modo. Ello no impide
explicación dada, que tiene utilidad práctica en el estudio y aplicación de los institutos
objeto del capítulo.

Tocante a la materia de la Sección y en orden a precisar nociones previamente

corresponde advertir que c o n d i c i ó n es una palabra que en la práctica jurídica, se
utiliza frecuentemente sin concretarla a una idea precisa. Se la emplea por ejemplo,
para significar un elemento esencial de cualquier acto jurídico: el consentimiento es
condición esencial del contrato o el transcurso del tiempo es condición esencial de la
prestación, v. gr.; otras veces, como cláusula del pacto que estipula ciertas ventajas
para una parte o que impone algunas cargas a la otra, por ejemplo prometer efectuar
un viaje para atender algún negocio, a condición de que la otra parte administre los
intereses del prominente, mientras dure la ausencia que ocasione el viaje; otras veces,
alude al estado o a la calidad de la persona, como cuando se dice condición de padre
de familia o condición de funcionario público.

La condición como accidentalidad modificatoria del contrato o como modalidad de

la obligación, es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e
incierto, por la cual se hace depender de la eficacia o la resolución de la obligación
misma, del hecho de verificarse o no aquél acontecimiento (Giorgi, Messineo). Es
relación arbitraria, porque tiene su fundamento exclusivo en la libre voluntad de las
partes y no en una necesidad jurídica: toda relación con un acontecimiento incierto, que
sea enunciación superflua de un requisito esencial del contrato, v. gr., venta de la
cosecha del año venidero si el fundo produce frutos, no es una modificación accidental
o una modalidad condicional del contrato.

El acontecimiento debe ser futuro. El art. corrige la expresión errónea que el

Cgo. abrg. (art. 722), copió de su modelo francés: "un hecho ya existente pero
ignorado de las partes". Pues, un acontecimiento pasado aunque incierto para las
partes, como un hecho futuro que indudablemente ha de llegar (ejemplo de la cosecha
futura, dado supra), no es una condición, porque en el primer caso existe la obligación
con el carácter de pura y simple y, en el segundo, la obligación es sólo a término. Los
hechos existentes, aún siendo ignorados por los contratantes, no pueden constituir una
condición, por ser de la esencia de ésta, que los acontecimientos sean futuros e
inciertos (Canedo). Pothier, confirma esta tesis con sus conocidos ejemplos: si hecho el
sorteo de la lotería y antes de conocer el extracto, alguien promete a otro darle una
parte si obtiene el primer premio; o si alguien promete a otro cierta suma de dinero en
caso de que X.X. viva en la actualidad, no hay obligaciones condicionales. Ellas nacen
de una vez, sin ningún accidente modificatorio, como simples y puras, ya sea que se
obtenga el premio o que X.X. viva, o bien, por el contrario, no habrán nacido nunca
como obligaciones si sucede que el premio no favoreció al promitente o que X.X. haya
muerto.

El evento debe ser incierto. La incertidumbre es el requisito más esencial de la

condición y la característica que la distingue de todas las demás modalidades. La
incertidumbre descarta, desde luego, los acontecimientos imposibles que no hacen
incierta la subsistencia del vínculo, sino, simplemente, no modifican ni mucho ni poco el
contrato, tocar el cielo con un dedo, v. gr. Las condiciones imposibles se consideran no
puestas o si son determinantes del contrato, éste es nulo (art. 507).

En el evento incierto, debe tenerse presente la advertencia de no confundir la

incertidumbre del sí, necesaria para constituir la condición, con la incertidumbre del
cuando, propia sólo del término. Giorgi, da ejemplos precisos de tres posibilidades: 1º)
la incertidumbre en el sí y el cuando, al decir si la reina de Inglaterra va a
Constantinopla; 2º) incertidumbre en el sí pero no en el cuando, v. gr. si Paulo VI llega
al 25º año de su Pontificado, y 3ª) incertidumbre sólo en el cuando, v. gr. el día que
muera el sultán reinante. De éstos ejemplos en los dos primeros casos la incertidumbre
tiene el carácter necesario para constituir la condición; el tercero no es más que un
término puesto a la ejecución o resolución del contrato (art. 508).

Finalmente, la subsistencia o resolución de la obligación debe depender del

hecho de verificarse o no el acontecimiento. Si en vez de producir ese efecto, el
acontecimiento puesto como condición, constituye una prestación accesoria que un
contraste tuviese la facultad de exigir al otro, no hay verdadera condición, sino del modo
(Giorgi). Por ejemplo: el vendedor de una casa lo hace a condición de que el
comprador se la alquile después. No hay condición que suspenda la obligación, porque
el vendedor tiene abierta la acción para obligar al comprador a que le alquile la casa. El
contrato es inmediatamente eficaz (Messineo).

Jurisprudencia
1.- "La reserva del derecho de anular el contrato, siempre que las reses
ofrecidas no tengan la edad y más calidades pactadas en la escritura, no puede
calificarse como condición suspensiva" (G.J. Nº 304, p. 2014).

2.- "La obligación impuesta (al usufructuario) de contribuir a los gastos

enunciados en la cláusula... no es condición indispensable para el cumplimiento
de la transacción, porque puede hacerse valer aún por fuerza de la justicia (lo
que) no se verifica, en las obligaciones condicionales" (G.J. Nº 304, p. 2016).

3.- "Un contrato es condicional cuando los interesados lo hacen depender

expresamente de un acontecimiento futuro e incierto, o implícitamente (cuando el
cumplimiento o inejecución (del mismo) dependa del cumplimiento o inejecución
de sus estipulaciones" (G.J. Nº 320, p. 3049).

4.- "La cancelación del precio como la devolución de los intereses, quedaron
respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de producción de las
labores o de la esterilidad de éstas, y, por consiguiente, dichas obligaciones,
siendo condicionales, se hallan comprendidas en este art. (494) del c. c." (G.J.
Nº 556, p. 10).

5.- "La estipulación de que la convención sería previamente sometida a la

aprobación judicial es innecesaria para la validez del contrato y encaminada
simplemente a legalizarla, no tuvo carácter de condición suspensiva a la cual se
hubiera subordinado su cumplimiento en el sentido del art. 759 y (494) del c.
c." (G.J. Nº 607, p. 8).

6.- "El contrato no depende de ningún acontecimiento futuro e incierto, sino que
produjo obligaciones relativas entre los contratantes desde el momento en que se
perfeccionó, aún cuando la ganancia o pérdida de las partes haya sido
contingente de acontecimientos inciertos" (G.J. Nº 712, p. 26).

7.- "La obligación es pura y simple cuando no se la hace depender de un

acontecimiento futuro e incierto, sea suspendiéndola o invalidándola, según que
el acontecimiento acaezca o no" (G.J. Nº 750, p. 57).

8.- "La obligación del fiador de pagar bajo la condición de que no lo realizase el
 fiado en el término de seis meses, es condicional en el sentido de este art."
(G.J. Nº 759, p. 4).

9.- "Los derechos litigiosos pueden ser transferidos como cosa futura que puede
ser objeto de una obligación que encierra una condición suspensiva" (G.J. Nº
1194, p. 73).

10.- "Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido
que se entienda, según dispone el art. 766 (494) del c. c." (G.J. Nº 1267, p.
44).

11.- "Si la obligación está sujeta a una condición (art. 762 c. c. abrg. = 494 c.
c. vigente), no puede demandarse el cumplimiento de aquélla en proceso
ejecutivo, si no se realizó o cumplió previamente la condición" (G.J. Nº 1277, p.
3).

12.- "Al haberse comprometido el demandado a la entrega del vehículo en

plazos señalados por tres veces, es incuestionable presumir que él ni tenía por
qué exigir, que los propietarios cumplan tal o cual obligación condicional (que por
lo demás no se había pactado)" (G.J. Nº 1607, p. 46).

13.- V. los casos Nos. 2 del art. 416 y 11 del art. 491.

Art. 495.- (Efectos de la condición suspensiva pendiente). Mientras la condición

suspensiva esté pendiente:
1) El acreedor puede realizar actos conservatorios.
2) El deudor que ha pagado, puede repetir.
3) El deudor sigue siendo propietario de la cosa o titular del derecho que se han
enajenado.
4) El acreedor o el deudor que mueren trasmiten a sus herederos sus derechos o
sus deudas respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1356 - Cgo. francés 1179 -

Precd: 770 - 771 -
Conc: p.c. 167, 1) -
c. c. 498 - 1165 - 1502, 2) -
 V. la anot. al art. 499.
Jurisprudencia

1.- "Es inadmisible la acción ejecutiva apoyada en instrumento que carece de

fuerza legal para la exigibilidad del crédito, mientras no se defina si ha sido
llenada la condición (suspensiva de la que depende el contrato)" (G.J. Nº 668,
p. 42).

2.- "Las obligaciones sujetas a condición suspensiva carecen de fuerza

ejecutiva" (G.J. Nº 1607, p. 32).

Art. 496.- (Cumplimiento de la condición suspensiva). La condición suspensiva

se tiene por cumplida cuando:
1) El acontecimiento se ha realizado.
2) El deudor ha impedido su realización.
3) El acreedor ha empleado todos los medios indispensables para que la condición
se cumpla y ella no se realiza.
4) Habiéndose convenido en cierto plazo para la condición, el plazo expira sin
haber sucedido el acontecimiento previsto, o cuando antes del plazo hay
seguridad de que no sucederá.

Fte: Cgo. it. 1359 - Cgo. francés 1177 -

Precd: c. c. abrg. 768 - 769 -
Conc: c. c. 497 - 499 -
V. la anot. al art. 499.

Art. 497.- (Efectos de la condición suspensiva cumplida). Los efectos de la

condición suspensiva cumplida se retrotraen al momento en que se celebró el contrato,
salva voluntad contraria manifestada por las partes, o que resulta otra cosa por la
naturaleza de la relación jurídica.

Fte: Cgo. it. 1360, 1) -

Precd: c. c. abrg. 770 -
Conc: c. c. 496 - 1166 -
V. la anot. al art. 499.
 Jurisprudencia

1.- "La condición de buen éxito de un pleito establecida por las partes, sólo
suspendió la ejecución del contrato y, una vez cumplida como lo fue, dio a la
venta toda su fuerza y vigor desde su origen" (G.J. Nº 485, p. 10).

2.- "La obligación contraída depende de la condición suspensiva, de pagar con

las primeras cantidades que las deudoras debían recibir de la depositaria del
valor de la finca, condición cuyo cumplimiento no se justificó" (G.J. Nº 626, p.
11).

3.- "No está probada la utilidad que se hubiera obtenido en la enajenación de la

mina, faltando así la condición estipulada en la carta-contrato que sirve de base
a este juicio, para que el demandante tuviera derecho a la indemnización del
10% que reclama" (G.J. Nº 773, p. 13).

4.- "No es procedente la acción ejecutiva mientras no se justifique el

cumplimiento de la referida condición suspensiva" (G.J. Nº 1000, p. 23).

5.- "Una vez cumplida la condición... es claro que la obligación se ha hecho

pura y simple, y exigible ejecutivamente conforme a lo dispuesto por el art. 772
(497) del c. c." (G.J. Nº 1267, p. 44).

6.- "Cumplida la condición, el obligado debe pagar la obligación demandada"

(G.J. Nº 1280, p. 81).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1286, p. 10).

7.- "En la obligación contraída bajo condición suspensiva el contrato surge a la

vida jurídica sólo después de cumplida la condición" (G.J. Nº 1495, p. 50).

Art. 498.- (Excepciones a la regla de la retroactividad). I. El cumplimiento de la

condición suspensiva no perjudica la validez de los actos de administración realizados
en el período en que dicha condición estaba pendiente.
II. Los frutos percibidos se deben sólo desde el cumplimiento de la condición,
salvo pacto contrario o disposición diversa de la ley.

Fte: Cgo. it. 1361 -

Conc: c. c. 495 -
V. la anot. al art. siguiente.

Art. 499.- (Efectos de la condición suspensiva fallida). Cuando la condición es

suspensiva y el acontecimiento no se produce dentro del plazo fijado, o se tiene certeza
de que ya no sucederá, se considera que el contrato no ha existido.

Conc: c. com. 1426 -

c. c. 496 -

Entre las diferencias esenciales (v. la anot. al art. 504), se distingue las
condiciones en suspensivas y resolutorias. Puede hacerse depender la obligación de la
realización de un acontecimiento incierto, de dos modos: a) puede hacerse depender de
él, el perfeccionamiento y el principio de la obligación; entonces la condición se llama
suspensiva; b) puede hacerse depender de él, el fin o resolución del vínculo contractual;
entonces se llama la condición resolutoria. Esta nomenclatura no corresponde a la
empleada por los romanos.

Ahora bien, tocante a los efectos de la condición suspensiva, se tiene que

considerar tres fases distintas: la pendencia, la verificación o existencia de la condición y
la deficiencia o no realización de la condición. La materia, por la estrecha correlación de
sus fases ha de tratarse con unidad de exposición.

La condición, es una modalidad que suspende el nacimiento mismo de la

obligación. El acreedor bajo condición, es aquél que será acreedor si la condición se
realiza. No hay derecho hasta que se realiza la condición (Planiol y Ripert). Las reglas
del art. 495, consiguientemente, cuando hablan del acreedor o del deudor, aluden a
situaciones futuras, a posibilidades que existirán cuando la condición se realice y, por
tanto, la obligación cobre existencia y pueda, recién, producir efectos. Las medidas
precautorias que suponen las reglas, sólo tienden a mantener un derecho expectaticio,
en realidad.

Realizada la condición, en cualquiera de las formas previstas por el art. 496, la

obligación surte sus efectos retroactivamente: desde el momento en que se la estipuló.
Le son inaplicables las nuevas disposiciones legales, posteriores a la fecha de su
estipulación; las hipotecas surten sus efectos desde esa misma fecha; el pago
anticipado, no repetido, es válido y ya no puede repetirse.

Las reglas anteriores, muy similares a las que aparecen enunciadas en el Curso
de Derecho Civil Práctico de Planiol y Ripert, (pues no han sido todas ellas tomadas del
Cgo. italiano), omiten, sin embargo, las principales reglas sobre los efectos de la
condición suspensiva pendiente, que son: a) no se puede pedir el cumplimiento del
contrato, salvo pacto de ejecución provisional; una demanda para lograrlo sería negada
por plus petitio b) la prescripción extintiva no corre nunca pendente conditione (art.
1502, 2); c) constituye un derecho adquirido y las leyes nuevas dictadas pendente
conditione no puede alterar ni modificar los requisitos o los efectos del contrato
celebrado; d) si la cosa vendida parece fortuitamente mientras está pendiente la
condición, el vendedor no está obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar el
precio; si hubiera ya pagado tiene derecho a repetir el pago, como pago indebido,
cualquiera sea el resultado de la condición.

La condición suspensiva no realizada (art. 499), tiene un efecto muy simple: la

obligación no existe, porque la no realización de la condición le ha impedido nacer.

Los casos 3) y 4) del art. 496, ofrecen una inteligencia problemática.

Corresponde, en realidad, a condiciones fallidas. Pero, ubicadas donde están, dejan
inferir que sus reglas también surten los efectos prevenidos en el art. 497, lo que sería
aberración. Ha de entenderse, por eso, los casos 1) y 2) de dicho art. 496, referidos a
los fines del art. 497, y los casos 3) y 4) del mismo, referidos a los fines del art. 499.

Esta observación sobre la inteligencia de los incs. 3) y 4) del art. merece un

comentario complementario. Desde luego, la regla sobre los efectos de la condición
suspensiva cumplida, está dada en el art. 497, que trata del cumplimiento de la
condición, y ella debió formularse con anterioridad a la del art. 496, que contiene
supuestos complementarios de ese cumplimiento. Si se atendió a exigencias de
continuidad de preceptuación con las mal llamadas excepciones del art. 498, éstas
cabían en parágrafos o incs. independientes del art. 497, con una formulación más
adecuada, que emplee, por ej., la locución limitaciones, no excepciones, porque, éstas,
de ordinario enervan la regla, lo que no ocurre con las propuestas en el art. 498, que
sólo limita los alcances de la retroactividad relativamente a los actos de administración
(vale decir de conservación) y a los frutos percibidos durante la pendencia de la
condición. Por eso, la disposición fuente, sin utilizar la palabra excepción, simplemente
determina que el cumplimiento de la condición no perjudicará la validez de los actos de
administración de quien tenía el derecho de realizarlos pendente conditione y que los
frutos, a reserva de la salvedad consignada en el precepto, se deberán desde el
cumplimiento.

En segundo lugar, de las fuentes posibles del art. 496, se ve que éste
corresponde, en alguna medida (inc. 2) a la formulación del art. 1359 del Cgo. italiano,
que se concreta a señalar que la condición se tendrá por cumplida cuando no se
realizare por causa imputable a la parte que tenía interés contrario a su cumplimiento
(que bien puede ser el acreedor o el deudor). El inc. 1) es superfluo, pues que ya está
prevista su regla en la general que contiene el art. 497.

El inc. 3), no tiene sentido, porque así el acreedor haga todo lo posible para que
el evento se realice, si la condición es causal v. gr. (art. 504), la disposición no pasa
de una enorme incongruencia, porque, no se sabe cuáles pueden ser esos actos del
acreedor para que, por su influjo, la casualidad se realice.

El inc. 4), ha sido mal tomado (cual resulta de su versión en los originales del
Código), de su precedente el art. 768 del c. c. abrg., por cuya razón, por otra parte, su
fuente está en la de éste: el art. 1177 del Cgo. francés. De acuerdo con esos
antecedentes, lo que el inc. observado quiere estatuir, es lo que establece el citado art.
768 del c. c. abrg.:

"Cuando se ha contraído una obligación bajo la condición de que no

sucederá un acontecimiento, en cierto tiempo, se habrá cumplido la
condición, cuando el tiempo expira, sin que suceda el acontecimiento o si
antes del término hay certeza de que no sucederá...".

Resumiendo y de acuerdo al planteamiento inicial de esta anot., los efectos

propiamente tales, se reducen a las fases primera y segunda: en aquélla son
provisorios, en ésta son definitivos: la verificación es la fase definitiva de la condición.
En la tercera no hay efectos, porque no realizada, no ha existido el contrato: lo dice el
art. 499.
 Art. 500.- (Efectos de la condición resolutoria pendiente). Estando pendiente la
condición resolutoria el contrato surte todos sus efectos desde el momento de su
formación y el adquirente puede ejercer sus derechos y disponer de ellos; pero el otro
contratante puede a su vez realizar los actos necesarios a la conservación de su
derecho.

Conc: c. com. 101 -

c. c. 494 - 579 - 671 - 1162 - 1163 - 1167 -
V. la anot. al art. 503.

Art. 501.- (Efectos de la condición resolutoria cumplida). Cumplida la condición

resolutoria el derecho se resuelve retroactivamente al momento de haberse formado el
contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes o que resulte otra cosa por
la naturaleza de la relación jurídica.

Precd: c. c. abrg. 774 -

Conc: c. c. 502 -
V. la anot. al art. 503.

Jurisprudencia

1.- "La condición resolutoria de la cual depende el cumplimiento de una

obligación, la extingue virtualmente (cuando se cumple), retrotrayendo las cosas
al estado anterior a la convención" (G.J. Nº 598, p. 12).
2.- "La escritura en que se expresó que la obligación contenida en la cláusula...
quedaría sin efecto, caso de resultar algún reclamo judicial, antes o en el acto
de venderse la finca, constituye una condición resolutiva" (G.J. Nº 598, p. 12).

3.- "Cumplida la condición resolutiva, queda revocada la obligación y vuelven las

cosas al estado que tenían antes de contraída" (G.J. Nº 874, p. 71).

4.- "Se convino que si por causa del incumplimiento de esta obligación, el
Banco acreedor llegara a deducir acción ejecutiva contra el inmueble hipotecado,
se operaría ipso facto la resolución del contrato, volviendo la casa al domonio de
los vendedores" (G.J. Nº 1009, p. 85).
 5.- "La donación contiene dos condiciones resolutorias: la prohibición de que el
inmueble sea utilizado en ningún servicio ajeno al (objeto destinado); segunda,
que retornará al dominio del donante si al cabo de un año no se diera al
inmueble la aplicación a que está destinado" (G.J. Nº 1480, p. 58).

Art. 502.- (Excepciones a la regla de retroactividad). I. Salvo pacto contrario, el

cumplimiento de la condición resolutoria no tiene efecto retroactivo sobre las
prestaciones ya cumplidas en los contratos de ejecución continuada o periódica.
II. En cuanto a los frutos se estará a lo dispuesto en el artículo 48.

Fte: Cgo. it. 1360, 2) -

Conc: c. c. 84 - 501 - 1166 -

La cita al art. 48, en el parágrafo II, no es pertinente. El art. citado se ocupa de

la sucesión a que es llamado el presunto muerto. La cita corresponde sin duda al art.
84, relativa a los frutos civiles que se ha de considerar es el realmente aludido.

Véase la anot. al art. siguiente.

Art. 503.- (Efectos de la condición resolutoria fallida). Cuando la condición es

resolutoria y el acontecimiento no se produce o se tiene certeza de que ya no sucederá,
el derecho se consolida y surte efectos desde el momento de haberse formado el
contrato.

Conc: c. c. 494 -

Se trata de la modalidad -la condición resolutoria- se somete a un contrato ya

ultimado y perfecto, a la realización de un acontecimiento que determina su fin. No sin
fundamento (Giorgi), los romanos rehusaban reconocer como una modalidad la
condición resolutoria, adoptada en el derecho moderno; pues la impropiedad del lenguaje
da el nombre de acreedor al que debe restituir, cuando se verifica la condición
resolutoria.

El contrato bajo condición resolutoria no se suspende en su ejecución. Mientras

falte la condición el contrato rige irrevocable, como si se hubiera ultimado ab initio sin
condición resolutoria. Pendiente la condición el contrato se considera puro (art. 500). Y
si la condición no se realiza, porque el acontecimiento no se produce o se tiene la
certeza de que no se producirá, la ejecución de la obligación que hasta ese momento
tenía, puede decirse, carácter provisional, pasa a ser definitiva, (art. 503).

Verificada la condición resolutoria, el contrato se extingue en seguida: ipso iure.

Cuando tiene efectos retroactivos, es una verdadera resolución; otras veces, cuando no
actúa así, se trata de una simple disolución (caso de las reglas de los arts. 501 y 502).
Cuando no se da efecto retroactivo a la condición resolutoria, toma, en realidad, todos
los caracteres del término extintivo o resolutorio, del que se diferencia únicamente por la
incerteza del cuándo, que no es compatible con el término verdadero y propio (Giorgi).

Los efectos que de pleno derecho produce la condición resolutoria, importa que
la renuncia a la condición ya verificada equivale prácticamente a un nuevo contrato.

Cabe también señalar aquí, que el art. 502 no establece excepciones, sino, y en
rigor, limitaciones a la regla de la retroactividad o, si se prefiere, a los alcances de ésta.
En cuanto al art. 503, propiamente no hay efectos de condición resolutoria fallida,
porque siguen rigiendo los efectos del contrato como si la condición estuviera pendiente:
el contrato rige irrevocable.

Art. 504.- (Condición casual). Es válida la condición que depende únicamente de

la casualidad y que de ninguna manera está bajo el poder de las partes.

Fte: Cgo. francés 1169 -

Precd: c. c. abrg. 760 -
Conc: c. c. 494 -

Entre las muchas clasificaciones, conocidas desde los juristas romanos, están las
que distinguen las condiciones en afirmativas o negativas; expresas o tácitas;
alternativas o conjuntivas, que no necesitan explicación, porque ésta carecería de
utilidad práctica.

Las diferencias esenciales, que producen efectos jurídicos dignos de

consideración especial, distinguen las condiciones en: a) casuales y potestativas, y b)
en suspensivas y resolutorias.
 Son casuales (art. 504), las que versan sobre un acontecimiento no dependiente
de la voluntad de ninguna de las partes, sino de las leyes naturales o del hecho de un
tercero; del acaso. Comprar una casa si se gana el pleito que sobre ella pende de
casación, o fundar una pensión de estudios si nace un hijo varón, v. gr. Dependen de
un evento fortuito (caso) que no está en el poder del sujeto el hacer que se verifique
(Messineo).

Art. 505.- (Condición meramente potestativa). Son nulos los actos de enajenar
un derecho o asumir una obligación subordinándolos a una condición suspensiva librada
a la mera voluntad del enajenante o del deudor, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1355 -

Precd: c. c. abrg. 764 -
Conc: c. c. 506 -

Las potestativas, han sido y son motivo de controversia doctrinal. Depende de los
casos. El contrato ultimado bajo condición potestativa a parte debitoris, cuando ella está
sometida al mero arbitrio del obligado, a una condición puramente potestativa, es nulo.
Pero, existen contratos que dependen de la potestad de la parte obligada, no en el
sentido de la facultad plena de desligarse porque así le plazca, sino porque concurren
ciertas circunstancias que respaldan o autorizan al obligado valerse de utilizar esa
facultad potestativa: por ejemplo, los contratos ad comprobationem como las ventas de
prueba (art. 587) o las hechas con indicación de medida (arts. 601, 603), o las
hechas ad gustum (art. 588). En las condiciones llamadas mixtas (art. 506), la
potestad del obligado no está referida a la simple y pura voluntad de éste; concurre el
hecho de un tercero.

Jurisprudencia

1.- "La condición potestativa es nula, por cuanto destruye el vínculo de la

convención, lo que no ocurre en el contrato que permite al arrendero manifestar
la voluntad de continuarlo (por otro período) vencido el plazo del arrendamiento"
(G.J. Nº 489, p. 13).

2.- "El art. 764 (505) establece la nulidad del contrato que subordina la
 condición a la sola voluntad de la parte que se obliga, por cuanto no existe el
vínculo que haga exigible la obligación" (G.J. Nº 603, p. 6).

3.- "El compromiso de preferencia de venta, lejos de constituir una facultad

potestativa, vincula al promitente a la obligación de preferir con dicha venta a la
persona en cuyo favor se obligó" (G.J. Nº 660, p. 13).

4.- "El hecho de hacer depender el cumplimiento de una obligación del resultado
de un pleito, no importa una condición potestativa" (G.J. Nº 781, p. 25).

Art. 506.- (Condición mixta). Será válido el contrato cuya eficacia o resolución
esté subordinada a una condición que dependa conjuntamente de la voluntad de una de
las partes y de la de una tercera persona determinada.

Fte: Cgo. francés 1171 -

Precd: c. c. abrg. 762 -
Conc: c. c. 505 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 507.- (Condiciones ilícitas o imposibles). Las condiciones ilícitas y las

condiciones imposibles se consideran no puestas, salvo que la condición haya sido el
motivo determinante para la realización del contrato, caso en el cual éste es nulo.

Fte: Cgo. it. 1354 -

Precd: c. c. abrg. 763 -
Conc: c. c. 550 - 628 - 642 - 1164 - 1340 -

La posibilidad y la licitud son requisitos de la condición.

La condición contraria a las buenas costumbres o a la ley, se tiene por no
puesta cuando no es determinante del contrato, caso en el cual, la condición hace el
contrato, sea suspensiva o resolutoria.
 SECCIÓN II

DEL TERMINO O PLAZO

Art. 508.- (Contrato a término. Efectos). I. De la llegada de un acontecimiento

futuro y cierto puede hacerse depender el ejercicio o la extinción de un derecho.

II. El término inicial o suspensivo y el término final o extintivo surten sus efectos
sólo a partir de su llegada.

Fte: Cgo. francés 1185 -

Precd: c. c. abrg. 776 -
Conc: c. c. 311 y s. - 588 - 642 - 708 - 791 - 891 - 1162 - 1163 -
1486 y s. - 1502, 2) - 1557 -

Término se llama el evento no incierto al cual someten las partes el principio o el

fin de la ejecución del contrato. Puede ser suspensivo (dies a quo) y extintivo (dies ad
quem). Suspensivo o extintivo, debe en ambos casos ser cierto en su existencia futura.
De lo contrario, haría incierta la eficacia o la resolución del contrato y sería una
verdadera condición (Giorgi).

La idea jurídica del término extintivo, hace manifiesto sus efectos por su sola
enunciación. No suspende la ejecución de la obligación. Hace que a su vencimiento
desaparezca ésta, quedando intacta las consecuencias ya realizadas. Tiene el específico
significado de vencimiento o de cumplimiento, es decir, el momento en que madura para
el acreedor el derecho a la prestación y para el deudor el deber de cumplirla
(Messineo).

El primer efecto del término suspensivo, es que mantiene en suspenso la

ejecución del contrato. No está suspendida la existencia jurídica de la obligación. Son
ciertos el derecho del acreedor y la obligación del deudor. Sólo están diferidos sus
efectos jurídicos. No se puede exigir el pago antes del vencimiento, menos ejecutar (art.
314). No se puede repetir lo pagado antes del vencimiento (art. 314).

El segundo efecto del término pendiente, es que el deudor no puede oponer la

compensación, que es una especie de pago que opera sólo entre obligaciones exigibles
(art. 366). Un tercer efecto, hace que la prescripción no corre (art. 1502, 2). Un cuarto
efecto permite al acreedor, aún pendiente el término, realizar actos conservatorios.

El cómputo del tiempo se hará de la manera convenida por las partes y, en su

defecto, según las reglas de los arts. 1486 y s. Se distingue el día natural, que es el
espacio existente entre dos salidas de sol y el día civil, que comprende las 24 horas
corridas de media noche a otra (art. 1488, II). Desde los romanos, en los cómputos
jurídicos sólo se tiene en cuenta el día civil.

Vencido el término la obligación debe ser ejecutada. El acreedor tiene derecho a

exigir el pago y a ejecutar judicialmente. No se debe, sin contrariar el buen sentido, en
momento alguno suponer efecto retroactivo en el término. No lo tiene ninguno. Puede
renunciar el término la parte en cuyo beneficio se lo estipuló y de común acuerdo, si
está establecido en beneficio de ambas partes. La caducidad del término, sobreviene
cuando el deudor resulta insolvente o disminuye las garantías dadas o no ejecuta las
prometidas, antes del vencimiento. La caducidad hace inmediata la exigibilidad de la
obligación (art. 315).

Jurisprudencia

Véase los casos insertos en los arts. 311 al 315 inclusive, y el Nº 6 del art. 339.

Art. 509.- (Disposiciones aplicables). El término de cumplimiento para las

obligaciones se rige por lo dispuesto en los arts. 311 al 315.

Conc: c. c. 311 - 312 - 571 - 579 -

 CAPITULO IV

DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Art. 510.- (Intención común de los contratantes). I. En la interpretación de los

contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse
al sentido literal de las palabras.

II. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe

apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato.

Fte: Cgo. it. 1362 -

Precd: c. c. abrg. 748 -
Conc: c. com. 789 -
c. c. 494 - 520 - 1116 -

La interpretación del acto jurídico, vale tanto como la investigación de su

significado efectivo (Messineo), que no siempre puede ser claro y patente, sea por
razones de posible oscuridad o ambigüedad, sea porque el negocio encierra dos o más
declaraciones de voluntad de contenido diverso, que es característica propia de los
contratos y que configura lo que se llama voluntad contractual.

Interpretar un contrato, es fijar su sentido y alcance. Determinar en qué términos

y hasta qué grado se obligaron las partes. No se discute la necesidad de la
interpretación para el normal funcionamiento del derecho. Es consecuencia lógica de que
toda la vida de relación está moldeada por el derecho.

Se ha dado en la materia dos corrientes opuestas: la teoría subjetiva o de la

voluntad interna, que dice relación directa con el consentimiento o concurso de
voluntades, que forma el contrato y que traduce más que la voluntad declarada, la
verdadera intención de las partes (R. Villegas). La teoría objetiva o de la voluntad
declarada, fundada por Saleilles (cit. de R. Villegas), según la cual, la interpretación del
contrato debe considerar exclusivamente la forma en que se exteriorizó la voluntad,
porque si bien el consentimiento es el alma del contrato, lo es entre tanto se manifiesta
la voluntad y no para ocultar reservas mentales.
 En realidad, es indiscutible la subjetividad de la interpretación. El intérprete
comunica al caso su propia individualidad, su modo especial de apreciación. Hechos que
en sentir de uno influyen decisivamente en pro de cierta hipótesis, representan bien
poco para otro. La interpretación no puede concebir sin intérprete, menos puede
olvidarse que es una función mental. Por eso cada caso tiene su peculiar fisonomía. La
interpretación no está en la regla, sino en la función mental (Scaevola).

Los códigos modernos, no dictan reglas para la interpretación. Se limitan a

establecer un principio general. El Código suizo de las Obligaciones, vista que toda
cuestión de interpretación es puramente de hecho (Rossel, cit. de Scaevola), considera
que ha de someterse a la libre apreciación del juez, quien debe inducir la común
intención de las partes. El Cgo. alemán (art. 157), determina que debe interpretarse los
contratos, atendiendo a la buena fe y a la intención de las partes, aunque con admirable
perspicacia jurídica, desarrolla un sistema de presunciones legales, para los casos de
duda, que resguarda a los contratantes de una ilimitada libertad de interpretación.

El art. 510, preceptúa que debe averiguarse la intención de las partes,

apreciando el comportamiento de éstas y las circunstancias del contrato. Indudablemente
se ve que ha preferido la corriente de la teoría subjetiva. Pues, investigar la intención es
realmente una operación inductiva. De esta regla, resulta que el estudio de un contrato
debe ser apreciado, para su interpretación, en su existencia, en su verdad, en su
naturaleza, en su intención y en su forma.

La investigación fundamental del intérprete, desde luego, ha de consistir en

precisar la naturaleza jurídica efectiva del contrato, para determinar la aplicabilidad de la
norma o de las normas que le correspondan, ya que puede resultar que no siempre es
decisivo aún el nomen juris que las partes han empleado para calificar el contrato. Así,
la interpretación se hace necesaria para reconstruir el significado efectivo o verdadero,
tanto en el caso mencionado como en los diversos supuestos de las normas del capítulo
que reglamentan la interpretación.

El principio fundamental de la interpretación es "a tanto se obliga el hombre o

cuánto quiso obligarse". En ese a cuánto quiso está toda la clave: la necesidad de la
interpretación y la subjetividad de la misma.
 La primera regla de la interpretación, no inserta en el Código, pero que surge
inequívoca de todo ordenamiento jurídico, es que si los términos de un contrato con
claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido
literal de sus cláusulas.

Las reglas de los arts. 511 y s. son de fácil y conocida aplicación.

Si la construcción gramatical de las cláusulas del contrato, es ambigua o

anfibológica y provoca en su inteligencia direcciones distintas, es decir, como dicen las
reglas, hace al contrato todo, o a una o varias de sus cláusulas, o a alguna de sus
palabras, susceptibles de diversos sentidos o acepciones, deberá entenderse en el más
adecuado, que produzca efecto conforme a la materia y naturaleza del contrato (art. 511
y 512).

Es de práctica inmemorial, asignar valor a los usos y costumbres locales, en la

interpretación de los contratos (art. 513), conforme al aforismo: en las estipulaciones y
en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se pactó, y en su defecto a lo
que es frecuente en la región donde se trató (Digesto, cit. de Scaevola). Esto es
frecuente en las ventas de ganado, en los arrendamientos rústicos según la índole del
cultivo y en las prácticas tradicionales que, no obstante no haberse pactado, van
implícitas en los contratos. Es una forma de la interpretación integrativa del contrato
(Messineo).

Siendo el contrato una asociación de pensamientos encaminados al logro del fin

buscado por la voluntad, asociación en la que las cláusulas son sus componentes,
forzosamente la interpretación ha de ser integral y sistemática, resolviéndose la
oscuridad, ambigüedad o anfibología de una cláusula, por el sentido que resulta del
conjunto de ellas (art. 514). Las reglas de los arts. 515 y 516, contienen ampliaciones o
aclaraciones, de las anteriores. La regla del art. 517, deviene como norma supletoria,
cuando hay absoluta imposibilidad de resolver las dudas de las circunstancias
accidentales del contrato. La equidad suple la interpretación: en los contratos a título
gratuito, la oposición se resolverá en favor de la menor transmisión de derechos e
intereses; si fuese oneroso, en favor de la mayor reciprocidad económica.

Por la regla del art. 518, la oscuridad perjudica al causante de la duda esto es,
al contratante que ha dispuesto la cláusula o ha impuesto el contrato-formulario, dentro
del cual el otro simplemente actúa en un contrato de adhesión. Hay caso de duda,
cuando falta el supuesto de la oscuridad o la ambigüedad, conforme distingue la ley 2ª
tít. 33 de la Partida 7ª: cuando son dudosas las palabras de un contrato, deben ser
interpretadas contra quien dijo la palabra (cit. Scaevola).

En los contratos-formulario, que generalmente son impresos, pueden hacerse

añadidos, aclaraciones o modificaciones manuscritas o escritas a máquina. Cuando una
cláusula añadida a un contrato impreso, no guarde perfecta concordancia con alguna de
las cláusulas de éste, esta última deberá considerarse como desvirtuada o modificada
por las partes (Planiol y Ripert). El c. com. (art. 817) concreta en norma positiva esta
regla de interpretación.

Por lo demás, las reglas de los arts. 510 a 518, conforme se considera
actualmente en la doctrina, de manera indiscutible (Messineo), son verdaderas y propias
normas jurídicas de observancia obligatoria y no meras indicaciones o criterios confiados
al arbitrio del intérprete o juez.

Finalmente, cabe una breve indicación, siguiendo las pautas trazadas por
Messineo, respecto de la función de las diversas reglas contenidas en el capítulo, que el
citado autor las agrupa así:

Las de los arts. 511, 512, 513 y 518, fijan criterios objetivos, para eliminar
ambigüedades o dudas, que responden al denominado principio de conservación del
negocio o acto.

Las de los arts. 514, 515, 516, supone una investigación subjetiva o histórica de
la voluntad en concreto, prescindiendo de la hipótesis de la ambigüedad. La del art.
517, impone un criterio de equidad, entendida ésta como el equilibrio de los intereses y
la igualdad de trato que debe informar las relaciones de las partes.

La regla del art. 510, es considerada como principio directo de la llamada

interpretación subjetiva y que debe predominar sobre la interpretación objetiva.

El Digesto (Lib. 32, tít. 1, ley 25) dice: qum in verbis nulla, est non debet admitii
voluntatis quaestio (cuando no hay ambigüedad en las palabras, no debe haber cuestión
alguna acerca de la intención; cit. Scaevola).
 Jurisprudencia

1.- "Las reglas establecidas por los arts. 748 y s. (510 y s.) para la
interpretación de los contratos oscuros, dudosos o ambiguos, no tienen aplicación
cuando las cláusulas del contrato, siendo por su contexto literal, claras, expresas,
e inequívocas, no ofrecen duda alguna para su cumplida inteligencia" (G.J. Nº
421, p. 527).

2.- "El uso de las reglas de interpretación consignadas en los arts. 748 y s.
(510 y s.) no está sujeto a la censura del Tribunal Supremo" (G.J. Nº 450, p.
779).

3.- "El art. 748 (510) establece una regla de interpretación que los jueces de
grado observan solamente cuando a su juicio, la común intención de las partes
no resulta con claridad de los términos del contrato en su sentido literal" (G.J.
Nº 530, p. 27).

4.- "Los contratos se entienden en su sentido literal, toda vez que la voluntad o
intención de las partes está claramente demostrada y, por lo mismo, sólo
proceden las interpretaciones cuando la oscuridad y la duda las hacen
necesarias" (G.J. Nº 652, p. 8).

5.- "Según el contrato debía verificarse la venta terminadas las cuestiones de la

testamentaría y no, como dice el auto recurrido, subordinada a la condición de
no existir cuestiones de la testamentaría, alterando los términos del contrato"
(G.J. Nº 700, p. 59).

6.- "La interpretación sólo procede cuando la oscuridad o la duda la hacen

necesaria" (G.J. Nº 772, p. 6).

7.- "La oscuridad en los alcances del tipo de cambio fijado en el contrato (se ha
interpretado con) la facultad que otorga este art. (510), incensurable en casación
(en sentido) de que este tipo fue acordado por las partes para el pago en su
caso" (G.J. Nº 777, p. 11).
8.- "No es susceptible de interpretación la cláusula clara y categórica de una
escritura" (G.J. Nº 784, p. 13).

9.- "Según el art. 865 (353) la novación no se presume. La previsión de esta

ley, conforme a la doctrina, autoriza su interpretación (del contrato), mediante los
medios ordinarios de prueba que tiendan a demostrar la común intención de las
partes, en armonía con el art. 748 (510) del c. c." (G.J. Nº 813, p. 6).

10.- "Las reglas de interpretación contenidas en los arts. 748, 750 y 752 (510,
512 y 514), se observan cuando el contrato o acto jurídico, sometidos a examen,
ofrecen dudas por ser oscuros o ambiguos. No siendo susceptible de
interpretación la cláusula clara y categórica" (G.J. Nº 847, p. 13).

11.- "La interpretación de las convenciones está librada al criterio de los jueces
de instancia, cuando éstos no desnaturalizan el contrato mediante una falsa
interpretación" (G.J. Nº 946, p. 38).

12.- "La apreciación de los contratos, su interpretación y el reconocimiento de

sus alcances compete a los tribunales de grado, sin que regla alguna de criterio
jurídico tase y determine la forma con arreglo a la que han de ejercitar ellos esa
facultad privativa" (G.J. Nº 964, p. 122).

13.- "La interpretación de las obligaciones está librada al criterio de los jueces
de grado, sin que sus decisiones, en este orden, puedan ser censuradas en
casación" (G.J. Nº 987, p. 9).

14.- "En las convenciones debe averiguarse cuál es la común intención de las
partes, antes que sujetarse al sentido literal de los términos" (G.J. Nº 1267, p.
44).

14 (a).- "En la interpretación de las convenciones, deben los jueces antes que
atenerse al sentido literal de los términos, averiguar cuál ha sido la común
intención de las partes, dando a las cláusulas imprecisas o contradictorias la
mente que resulte de la escritura toda a tenor de las reglas contenidas en los
arts. 748 y 752 (510 y 514) del c. c." (G.J. Nº 1356, p. 22).
15.- "Conforme reconoce la constancia práctica judicial, las reglas de
interpretación de las convenciones, a que se refieren los arts. 748, 750 y 752
(510, 512 y 514) del c. c., deben observarse, cuando el contrato ofrece en su
aplicación duda o ambigüedad, relacionándolo con lo que dispone el art. 725
(519) del mismo código, porque es deber de los jueces respetar los contratos y
hacerlos cumplir" (G.J. Nº 1565, p. 162).

16.- "Interpretado el contrato según las reglas de los arts. 748 y 750 (510 y
514) del c. c. y averiguada así la común intención de las partes además de dar
a las cláusulas del contrato un sentido relacionado con la escritura toda resulta
que los demandados han caucionado al deudor, reservándose expresamente el
derecho de repetir el pago contra la principal obligada" (G.J. Nº 1585, p. 26).

17.- "Es regla primera de interpretación que debe averiguarse la intención de las
partes que ha generado el contrato, para que del análisis armónico de su
estructura surja la caracterización principal de la convención que, a su vez, ha
de dar lugar al cumplimiento de la obligación contraída, conforme a las reglas de
los arts. 748 y 726 (510 y 520) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 104).

18.- "Averiguada que la común intención de las partes (según las reglas de la
interpretación de los contratos) ha sido concluir un contrato de compraventa, en
las condiciones fijadas en el convenio, la única disposición aplicable al caso
sublite es la del art. 725 (519) del c. c." (G.J. Nº 1619, p. 36).

19.- "La Corte ad quem, al confirmar la sentencia de primera instancia, con el

fundamento de que en las convenciones se debe averiguar cuál ha sido la
común intención de las partes, antes que sujetarse al sentido literal de sus
términos, conforme dispone el art. 748 (510) del c. c., no ha incurrido en la
infracción acusada" (A.S. Nº 122 de 9-5-79).

20.- "Para determinar la voluntad común de las partes, las actitudes simultaneas
y posteriores a la concertación del negocio jurídico, constituyen un valioso
elemento de interpretación" (A.S. Nº 216, de 12-9-79).

21.- V. el caso Nº 1 del art. 514, y el Nº 44 del art. 519.

 Art. 511.- (Cláusulas ambiguas). Cuando una cláusula es susceptible de diversos
sentidos, se le debe dar el que pueda producir algún efecto, nunca el que ninguno.

Fte: Cgo. it. 1367 -

Precd: c. c. abrg. 749 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. anterior.

En el Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 67) se lee: Quoties idem sermo duas
sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quas rei gerendae aptior est (siempre que
una misma palabra tiene dos sentidos, se ha de entender aquello que es más conforme
a lo que se trata; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Una estipulación controvertible y cuya manifiesta ambigüedad hace

indispensable la interpretación judicial previa de su verdadera significación y
alcance... (no hacerlo así) y pronunciarse, ajustándose a leyes extrañas (a la
litis), es obrar con exceso de poder" (G.J. Nº 495, p. 9).

2.- "El art. 748 (510) del c. c. es aplicable para investigar la verdad, cuando
las convenciones no son claras en su redacción y son susceptible de entenderse
en uno u otro sentido; más no cuando la voluntad de las partes es concluyente y
patente" (G.J. Nº 1167, p. 8).

3.- "A las claúsulas susceptibles de dos sentidos, debe dárseles el que produzca
algún efecto y nunca el que ninguno, a tenor de la regla de interpretación
contenida en el art. 749 (511) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 104).

Art. 512.- (Términos con diferentes acepciones). Los términos susceptibles de

dos o más sentidos o acepciones, deben tomarse en el que más convenga a la materia
y naturaleza del contrato.

Fte: Cgo. it. 1369 -

Precd: c. c. abrg. 750 -
Conc: c. com. 789 -
 c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Aforismo: magis ut valeat quam ut pereat dispositio (Vale más afirmar la validez
que la inexistencia de los actos; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Es potestad privativa de los jueces, incensurables en casación, interpretar la

común intención de las partes en las convenciones susceptibles de diverso
sentido y alcance" (G.J. Nº 755, p. 40).

2.- V. el caso Nº 15 del art. 510.

Art. 513.- (Cláusulas de uso no expresadas). Se deben suplir en el contrato las

cláusulas que son de uso, aunque no se hayan expresado.

Fte: Cgo. francés 1160 - Cgo. it. 1340 (por extensión) -

Precd: c. c. abrg. 751 -
Conc: c. c. 466 - 520 -
V. la anot. al art. 510.

Jurisprudencia

"Aunque la escritura señala el principio o el día desde el cual corren las

tres armadas o plazos para la entrega del precio de la venta, se omitió
fijar el día del vencimiento de cada plazo. La Corte al señalar un año
para cada uno de ellos se sujeta al uso y a la equidad, conformándose
con este art. 751 (513)" (G.J. Nº 344, p. 297).

Art. 514.- (Interpretación por la totalidad de las cláusulas). Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el
sentido que resulta del conjunto del acto.

Fte: Cgo. it. 1363 -

Precd: c. c. abrg. 752 -
 Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Jurisprudencia

1.- "Al reconocerse que la cláusula... de la escritura no contiene precio de venta

que traiga aparejada obligación de entrega, se le da su genuina interpretación,
sin violar los arts. 748 y 752 (510 y 514)... por otra parte incensurable en
casación cuando con ella no se desnaturaliza una convención" (G.J. Nº 740, p.
40).

2.- "Los jueces al averiguar la común intención de las partes, explicando las
cláusulas del contrato, las unas por las otras, y dando cada una el sentido que
resulta de la escritura toda, sin limitar sus alcances, han reconocido con criterio
propio, incensurable en casación, que el contrato se celebró con el objeto de
transigir" (G.J. Nº 787, p. 20).

3.- "La contradicción acerca del verdadero sentido de la escritura en cuanto a la

preferencia del año voluntario, respecto del forzoso (en contrato de anticresis),
según el examen de las cláusulas de dicha escritura, tomando el sentido más
conforme a la materia del contrato, se reconoce que es forzoso" (G.J. Nº 816,
p. 31).

4.- "La naturaleza de las convenciones se determina no por la denominación

que quieran darle los contratantes, sino por la clase de las estipulaciones que
contienen" (G.J. Nº 965, p. 13).

5.- "No es admisible el criterio de ejecutar una cláusula penal con abstracción y
prescindencia del resto de las cláusulas del contrato, que deben interpretarse de
acuerdo al voto del art. 752 (514) del c. c., ya que no se puede estar
solamente a lo favorable en un contrato sin atentar contra la ley" (G.J. Nº 1597,
p. 49).
6.- V. los casos Nos. 14(a), 15 y 16 del art. 510.

Art. 515.- (Expresiones generales). Por generales que sean los términos usados
en un contrato, éste no puede comprender más que las cosas sobre las que parezca
que las partes se han propuesto contratar.

Fte: Cgo. it. 1364 -

Precd: c. c. abrg. 754 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Dice un viejo aforismo, aplicable a la previsión del art.: debe rechazarse toda
interpretación que conduzca al absurdo (Cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La escritura celebrada sobre la venta de acciones mineras, contiene

conceptos generales y dudosos que (deben) ser interpretados, facultad
incensurable y privativa de los jueces de grado" (G.J. Nº 637, p. 6).

2.- V. el caso Nº 4 del art. 925.

Art. 516.- (Referencias explicativas). Cuando en un contrato se ha expresado un

caso para explicar la obligación, no se presumirá por esto que se han querido limitar la
ampliación que, por derecho, recibe el acuerdo a los casos no expresados.

Fte: Cgo. it. 1365 -

Precd: c. c. abrg. 755 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Art. 517.- (Sentido menos gravoso; sentido que importa mayor reciprocidad). En
caso de duda, el contrato a título gratuito debe ser interpretado en el sentido menos
gravoso para el obligado y el contrato a título oneroso en el sentido que importe la
armonización equitativa de las prestaciones o la mayor reciprocidad de intereses.

Fte: Cgo. it. 1371 -

Conc: c. c. 424 - 520 -
V. la anot. al art. 510.
 La regla del art., tiene en el Digesto, estas formulaciones:

Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (en los casos dudosos se ha de

preferir lo que es más conforme a equidad).

Aequitas in dubie praevalet (en lo dudoso debe prevalecer la equidad; Digesto,

Lib. 50, tít. 17, regla 56; citas de Scaevola).

Art. 518.- (Interpretación contra el autor de la cláusula). Las cláusulas dispuestas

por uno de los contratantes o en formularios organizados por él se interpretan, en caso
de duda, en favor del otro.

Fte: Cgo. it. 1370 -

Precd: c. c. abrg. 753 -
Conc: c. com. 817 - 1071 -
c. c. 313 - 520 -
V. la anot. al art. 510.

Dice la regla del Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 96): in ambiguis orationibus
maxime sententia spectanda est eius, qui eas protulisset (en las oraciones dudosas se
ha de atender particularmente a la intención del que las pronunció; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La escritura carece de claridad y precisión cuando concede dos días de mita
de aguas para riego (sin precisar) si el período de la mita era semanal (como
afirma el comprador) o anual (como pretende el vendedor) en cuyo caso la
interpretación de la cláusula (respectiva), en el sentido de ser semanal se
conforma al art. 1021 (518) del c.c." (G.J. Nº 667, p. 25).

2.- "Se debe interpretar la convención en favor del que ha contraído la

obligación con arreglo al art. 753 (518) del c. c." (G.J. Nº 1226, p. 38).

3.- "Los contratos cuestionados fueron libre y espontáneamente pactados, no

sólo con pleno conocimiento del vendedor sino con la intervención personal de
él, que determinó las condiciones de los mismos al redactarlos, lo que descarta
toda violencia tanto a tiempo de su suscripción y menos con posterioridad a su
otorgamiento" (G.J. Nº 1565, p. 67).
 CAPITULO V
DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 519.- (Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas
autorizadas por la ley.

Fte: Cgo. it. 1372 -

Precd: c. c. abrg. 725 -
Conc: c. com. 434 - 436 - 458 - 935 - 1023 - 1048 - 1065 - 1107 - 1301 -
1398 - c.f. 432 -
c. c. 166 - 167 - 206 - 207 - 291 - 296 - 311 - 314 - 317 - 318 - 339 - 352
- 353 - 358 - 363 - 369 - 375 - 494 - 525 - 532 - 569 - 573 - 598 - 602
- 630 - 677 - 678 - 692 - 737 - 746 - 768 - 786 - 794 - 829 - 840 - 847
- 916 - 925 - 1250 - 1380 -

El contrato, fuente importantísima de las obligaciones, produce como efecto

principal e inmediato la formación de la relación jurídica, con todas las consecuencias a
que da origen. Esta consecuencia pertenece, realmente, a los efectos de las
obligaciones examinadas ya al tratar el art. 291 y s. Sin embargo, no debe olvidarse
que todos los efectos de las obligaciones también son propios del contrato. Este
Capítulo, se refiere a las consecuencias jurídicas que son propias exclusivamente de los
contratos.

Principio dominante del derecho moderno -a pesar de cualquier eufemismo sobre

la relatividad de la autonomía de la voluntad individual en el negocio jurídico en general
y en el contrato en particular- es conceder la mayor libertad a los contratantes, y, por
esto mismo, la mayor eficacia a su voluntad, en todo aquello que es lícito.

El precepto del art. 519, es consecuencia del principio de la autonomía de la

voluntad consagrada en el art. 454 (Mazeaud) y no reposa únicamente sobre
consideraciones individualistas. Le informa asimismo un fundamento moral, económico y
social. Por el primero la palabra dada debe ser mantenida, la promesa debe ser
cumplida: pacta sunt servanda. Respetar el contrato vale tanto como el deber de
cumplirlo (Messineo). El fundamento económico y social tiene relación con el interés de
la sociedad entera, que exige la mayor confianza en la puntual observancia de lo
pactado. Es el secreto del crédito, sobre que reposa la subsistencia de la sociedad
(Rouast, cit. por Mazeaud).

Las dos reglas contenidas en este artículo, se explican por sí solas.

Los contratos formalizados legalmente tienen fuerza de ley para aquéllos que los
han celebrado. El contrato es para las partes contratantes una ley, con la misma fuerza
y autoridad que cualquiera norma, aunque su alcance sea limitado y único: obliga
exclusivamente a los contratantes (art. 523), porque el negocio jurídico da nacimiento a
normas jurídicas solamente individuales, no generales (Kelsen, cit. por R. Villegas). El
sentido verdadero del precepto, intenta significar que todo contrato ha de cumplirse
como se cumple la misma ley, dando énfasis al paralelo. Pues, en rigor, la ley es la ley
y el contrato es el contrato. Este no puede demandarse de inconstitucionalidad como
aquél, ni puede fundarse un recurso de nulidad en la mala interpretación del contrato.
Su equiparación a la ley, en cuanto a su eficacia respecto de las partes, observa
Messineo, expresa un concepto si bien más modesto, pero más significativo del que el
tenor de la regla deja inferir prima facie: se concreta a destacar que las partes no
pueden sustraerse al deber de observar el contrato, según las estipulaciones del mismo.
Un viejo aforismo, define el concepto con claridad: ab initio voluntatis ex post facto
necessitatis (lo que en un principio es voluntario, es después obligatorio; cit. Scaevola).
O como dice el Codex (Lib. 2, tít. 4, ley 20): si quidem nihil ita fidei congruit hamanae,
quam ea quae placuerant custodiri (cada uno debe cumplir con aquello a que se ha
obligado por su propio consentimiento; cit. ibidem).

La segunda regla del art., precisa que la voluntad de los contratantes puede
disolver la relación jurídica, que sólo por su voluntad tuvo vida y eficacia. Cual lo dice el
Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 35): nihil tam naturale est, quam eo genere quid que
disolvere quo colligatum est (no hay cosa tan natural como que cada especie de
contrato se disuelve del mismo modo que se contrajo; cit; Scaevola). La regla en
examen, deriva de la contenida en la primera fase del art. y sanciona la intangibilidad
(Messineo) del contrato por voluntad unilateral, a menos que resulte modificar por la
misma excepción que ella expresa (2a. fase del art.), que permite disolver el contrato
por la sola voluntad de una de las partes: 1º) cuando así se ha pactado en el contrato
(art. 525), y 2º) cuando una disposición de la ley concede a una o ambas partes esa
facultad (Aubry y Rau, cit. Giorgi).

Entre los ejemplos de los casos autorizados por la ley, de disolución de los
contratos por la sola voluntad de una de las partes, pueden citarse los siguientes: a) el
depósito, que conforme a su finalidad puede terminar por voluntad del depositante (art.
850); b) en el arrendamiento por tiempo indefinido o indeterminado (arts. 709 y 720);
c) en el contrato de obra en el que el comitente puede rescindir el contrato
unilateralmente (art. 746); d) en las sociedades por tiempo indefinido (art. 795); e) en
el mandato, considerado revocable por voluntad de cualesquiera de las partes (arts. 828
y 832). En la legislación comercial, particularmente en materia de seguros, según
cláusula que debe estar inserida en la póliza (c. com. art. 1023).

Jurisprudencia

1.- "El art. 725 (519) da fuerza de ley a las convenciones legalmente formadas,
y no a otras".
(G.J. Nº 99, p. 908).

2.- "Faltando el consentimiento de los acreedores para el desembargo (no

puede aplicarse) este art.".
(G.J. Nº 222, p. 1231).

3.- "Conservando el acreedor su derecho de exigir el pago total de la deuda

cuando juzgue conveniente, (hay) estipulación legalmente celebrada que debe
ser cumplida por las partes como la ley del contrato con arreglo a este art.".
(G.J. Nº 279, p. 1818).

4.- "Las estipulaciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes".
(G.J. Nº 284, p. 1860).

5.- "Según el art. 725 (519) del c. c. debe cumplirse como ley del contrato lo
acordado en la cláusula en que las partes dan por verificada la tradición de la
cosa".
(G.J. Nº 301, p. 1987).

6.- "La obligación de no poner otro establecimiento de la misma profesión por el

espacio de seis meses para no perjudicar al nuevo empresario (comprador) es
convención de no hacer y está reconocida con fuerza obligatoria por este art. y
no está prohibida por la Constitución".
(G.J. Nº 328, p. 3109).

7.- "El contrato de representación del mandante una vez aceptado expresa o
tácitamente por el mandatario, tiene toda la fuerza que el art. 725 (519) atribuye
a las convenciones legalmente formadas".
(G.J. Nº 463, p. 899).

8.- "Habiéndose convenido que la autenticación de los pagarés se verificaría en

el domicilio del deudor (Huancané-Perú), la convención fue, conforme con este
art., la ley a que quedaron sometidos los contratantes y no puede solicitarse el
reconocimiento de aquéllos sino en la jurisdicción designada".
(G.J. Nº 486, p. 9).

9.- "La convención preliminar (de pasar pensión alimenticia) hasta la terminación
del juicio, es un contrato legalmente formado (y) no siendo opuesto al orden
público ni a las buenas costumbres, tiene fuerza de ley para los contratantes".
(G.J. Nº 521, p. 17).

10.- "Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. (Tal) el pacto explícito de (someter) cualquier desacuerdo a la
resolución de jueces árbitros en orden a las sociedades comerciales que tienen
celebradas (los litigantes)".
(G.J. Nº 522, p. 11).

11.- "Según este art. las condiciones no tienen fuerza de ley, sino cuando han
sido celebradas legalmente, esto es, con todos los requisitos que en derecho son
indispensables para que surtan su efecto".
(G.J. Nº 543, p. 17).

12.- "El actor apoyado en el contrato pidió que se obligue al Directorio de la

empresa a nombrar su Juez Arbitro, y teniendo según el art. 725 (519) del c. c.,
toda convención legalmente formada fuerza de ley entre los contratantes, era
llegado el caso de procederse al nombramiento de los árbitros".
(G.J. Nº 595, p. 2).

13.- "La supradicha resolución de Agosto del 75, aceptada que fue por el
concesionario, constituye la ley del contrato, a cuyo cumplimiento se hallan
sujetos los contratantes (Estado y concesionario) conforme al art. 725 (519) del
c. c.".
(G.J. Nº 599, p. 11).

14.- "Según el art. 1351 (828) el mandante puede revocar su poder, cuando le
parezca bien, obligando al mandatario a la devolución del documento que lo
contenga, sin faltar a la ley del contrato que consagra el 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 611, p. 7).

15.- "Al revocarse la resolución del Arbitro, se apartan los jueces del tenor de la
escritura, desconociendo la jurisdicción de aquél, con infracción del art. 725
(519) del c. c.".
(G.J. Nº 659, p. 11).

16.- "Sólo las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres
no se pueden renunciar por convenios particulares, y todo derecho, sea eventual
o establecido, perteneciente al orden privado puede ser renunciable, sin que
haya ley que lo prohiba".
(G.J. Nº 668, p. 45).

17.- "La escritura faculta a los árbitros para determinar la división de los bienes.
Con arreglo a la ley del contrato corresponde a los árbitros finalizar la partición y
el auto que decide lo contrario, infringe este art.".
(G.J. Nº 672, p. 31).

18.- "Los Estatutos de las compañías, como toda convención legalmente

formada, obligan únicamente a los que han suscritos como contratantes, cual lo
prescribe este art.".
(G.J. Nº 673, p. 15).
19.- "Por lo dispuesto por este art. toda convención legalmente formada tiene
fuerza de ley respecto de las partes contratantes".
(G.J. Nº 684, p. 19).

20.- "Los jueces al declarar probada la excepción de haber quedado concretada

la venta del derecho que el actor tiene en la casa, apartándose de lo estipulado
expresamente por las partes contratantes, y cambiando el objeto del contrato,
que fue una casa, y no parte de ella, infringen este art.".
(G.J. Nº 717, p. 9).

21.- "El deudor se obligó a pagar la deuda en el plazo de un año, con garantía
hipotecaria y al disponerse el cumplimiento de la obligación, libremente contraída
por el demandado, se cumplió con este art.".
(G.J. Nº 722, p. 12).

22.- "Al aprobar los jueces la liquidación del dirimidor que carga al acreedor el
interés del 2% mensual sobre abonos parciales que le fueron hechos, los que,
siendo suyos desde ese momento, no pudieron producir interés en favor de su
deudor, se faltó a la ley del contrato, infringiendo este art.".
(G.J. Nº 723, p. 6).

23.- "Quedó el remate sin efecto legal por consentimiento de las partes, previsto
en el art. 725 (519), el cual, por lo mismo, no se viola, al rechazar el retiro
extemporáneo de la rescisión del remate".
(G.J. Nº 726, p. 28).

24.- "Tratándose de un contrato legalmente formado en el que el deudor, para

el caso de ejecución, se somete a ser notificado por medio de un periódico si se
ausentará del lugar sin constituir un representante, se infringe este art. al
desconocerse la legalidad de la notificación hecha al ejecutado por su ausencia
en la forma mencionada".
(G.J. Nº 746, p. 27).

25.- "Las circunstancias de fijarse en la demanda y en la reconvención los

mismos precios a algunas de las especies de que se hacen cargos
recíprocamente, no importa una convención en el sentido de este art.".
(G.J. Nº 753, p. 7).

26.- "La segunda parte de este art. faculta a los contratantes para revocar la
convención por su consentimiento mutuo y al darse por válida la partición entre
las dos únicas propietarias, dejando sin efecto la escritura relativa a la manera
de partirse, no se infringe este art.".
(G.J. Nº 753, p. 42).

27.- "Habiendo dado los jueces preferente aplicación a la ley del contrato sobre
preceptos reglamentarios, renunciables por la parte contratante, a quien pudieron
favorecer, han observado lo dispuesto por el art. 725, (519) del c. c.".
(G.J. Nº 801, p. 27).

28.- "La recurrente defirió a juramento decisorio a... que aceptó por escrito la
prestación del mismo, concluyéndose con ese acto un verdadero contrato que no
puede ser revocado sino por mutuo consentimiento".
(G.J. Nº 811, p. 33).

29.- "En la escritura declara el vendedor haber recibido el precio convenido al

contado y mediante reconocimiento de la deuda hipotecaría de aquél, convención
que así estipulada tiene fuerza de ley respecto de los contratantes según este
art.".
(G.J. Nº 820, p. 48).

30.- "En la minuta, base de la ejecución, los contratantes convinieron en que

para la validez del contrato se otorgue la respectiva escritura pública, convención
que tiene fuerza de ley para aquéllos según este art.".
(G.J. Nº 824, p. 15).

31.- "El Banco... estaba obligado a pagar el dividendo íntegro en virtud de la

convención contenida en la citada cláusula que no es contraria a ninguna ley que
interese al orden público o a las buenas costumbres, y por lo mismo, tiene,
según el art. 725 (519) fuerza de ley entre los contratantes".
(G.J. Nº 826, p. 20).
32.- "Al haberse reconocido que la escritura pública acredita que la demandante
vendió los derechos hereditarios que demanda, no se viola este art.".
(G.J. Nº 829, p. 33).
33.- "El arrendero se obligó a pagar la multa fijada en indemnización al
propietario de los perjuicios resultantes de la rescisión. Lo así estipulado
constituye la ley del contrato para las partes".
(G.J. Nº 829, p. 46).

34.- "Al establecer el carácter absoluto de ese préstamo a intereses y mandarse

que se satisfaga la deuda con los productos de la expresada mina y, en su
defecto, con los otros bienes del deudor se ha aplicado debidamente el art. 725
(519) del c. c.".
(G.J. Nº 835, p. 5).

35.- "Al resolver que el comprador pague el precio de la finca en la forma

convenida en el contrato, cuyas estipulaciones tiene fuerza de ley para los
contratantes, se ha dado correcta aplicación al art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 835, p. 52).

36.- "Teniendo la convención legalmente formada, fuerza de ley para los

contratantes, al desestimársela por el auto de vista, se ha infringido el art. 725
(519) del c. c.".
(G.J. Nº 858, p. 30).

37.- "Que convenida en la escritura social resolver las diferencias mediante

árbitros nombrados por las partes, el auto recurrido al declarar que corresponde
a la justicia ordinaria el reconocimiento del litigio... ha quebrantado el art. 725
(519) del c. c.".
(G.J. Nº 858, p. 32).

38.- "Rescindido el contrato no puede surtir el efecto que el art. 725 (519) da a
la convención legalmente formada que no ha sido revocada por mutuo
consentimiento".
(G.J. Nº 863, p. 25).

39.- "Al declararse conforme a dicha tasa de liquidación el interés penal, desde
que se hizo moroso el ejecutado, con el vencimiento del término señalado para
el pago en el auto de solvendo, se ha aplicado debidamente el art. 725 (519)
del c. c.".
(G.J. Nº 864, p. 48).

40.- "Los jueces al reconocer que la primera armada no se pagó al plazo

cumplido y declarar, en consecuencia, que la compradora está obligada al pago
de los intereses convenidos, han hecho correcta aplicación del art. 725 (519) del
c. c.".
(G.J. Nº 865, p. 13).

41.- "Al declarar que se cumpla la estipulación que contiene dicha escritura, se
ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 877, p. 24).

42.- "La escritura pública teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes,
como lo preceptúa el art. 725 (519) del c. c., no puede ser desvirtuada por la
declaración de testigo".
(G.J. Nº 933, p. 7).

43.- "El contrato de sociedad celebrado entre (3 partes) no puede ser

modificado por una nueva convención estipulada solamente entre dos de ellos sin
la intervención del tercero, porque conforme al art. 725 (519) del c. c. toda
convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre partes contratantes y no
puede ser revocada sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la
ley autoriza".
(G.J. Nº 949, p. 22).

44.- "Lo dispuesto en el art. 725 (519) del c. c. no es una prescripción

absoluta en sus términos literales ante las reglas establecidas por los arts. 748
(510) y 726 (520) del c. c. relativos a la facultad que tienen los jueces de
(interpretar los contratos)".
(G.J. Nº 1008, p. 88).

45.- "Según el art. 725 (519) del c. c. toda convención legalmente formada
tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, no pudiendo ser revocada sino
por consentimiento mutuo o por las causas que la ley autoriza".
(G.J. Nº 1207, p. 78).

46.- "La convención formada en las condiciones prevenidas por el art. 725
(519) del c. c., sólo pueden revocarse por mutuo consentimiento de las partes o
por las causales que la ley señala".
(G.J. Nº 1220, p. 8).

47.- "Los contratos deben cumplirse en la forma prevista por el art. 725 (519)
c. c., mientras no sean invalidados en juicio contradictorio por las causales que
la ley señala".
(G.J. Nº 1349, p. 48).

48.- "El contrato es ley establecida por las partes para ellas, conforme al art.
725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 1355, p. 31).

49.- "El cumplimiento del contrato se impone como ley de las partes por imperio
del principio contenido en el art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 1358, p. 53).

50.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y debe cumplirse por
éstos de buena fe".
(G.J. Nº 1362, p. 20).

51.- "Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes según el art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 1565, p. 142).

52.- "La demandada ha incumplido su obligación, faltando a la previsión de los

arts. 725 (519) y 1146 (708) del c. c.".
(G.J. Nº 1589, p. 84).

53.- "Todo contrato legalmente formado tiene fuerza de ley para las partes
contratantes".
(G.J. Nº 1615, p. 77).
 54.- "Los arts. 725 del c. c. abrg. y 519 del c. c. en actual vigencia, establecen
el valor de los contratos, que es ley entre las partes signatarias".
(A.S. Nº 146 de 4-6-1979).

55.- "Probado por los obligados que han estado efectuando sus pagos, en
cumplimiento de lo convenido en el documento de fs., que es ley entre las
partes, se ha justificado la excepción de pago documentado previsto por el caso
7º del art. 507 del p.c.".
(A.S. Nº 209 de 6-9-1979).

56.- "El auto de vista al establecer la tácita reconducción del contrato de

arrendamiento de la nombrada propiedad y disponer que el demandado cancele
el canon de arrendamiento de 1973 y 1974, no ha violado el art. 725 (519) del
c. c. ni ha dado mala aplicación al art. 1165 (725) del mismo código".
(G.J. Nº 212 de 7-9-1919).

57.- "El contrato que contiene la escritura presentada en autos, tiene fuerza de
ley entre las partes contratantes y sólo puede ser disuelto por consentimiento
mutuo de las mismas, o por las causas autorizadas por ley, conforme dispone el
art. 519 del c. c.".
(A.S. Nº 32 de 13-3-1980).

58.- "El contrato es ley entre las partes y debe ser cumplido de buena fe".
(A.S. Nº 161 de 10-X-80).

59.- Véase los casos Nos. 8 del art. 339; 2 del art. 351; 1 del art. 409; 15 y 18
del art. 510; 23 del art. 523; 2 del art. 524; 6 del art. 612.

Art. 520.- (Ejecución de buena fe e integración del contrato). El contrato debe

ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino
también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a
falta de ésta según los usos y la equidad.

Fte: Cgo. it. 1374 - 1375 -

Precd: c. c. abrg. 725, i.f. - 726 -
Conc: c. com. 803 -
 c. c. 291 - 296 - 465 - 466 - 494 - 510 - y s. - 568 - 613 - 708 - 736 -
814 - 846 -

Como regla equivalente a la de la frase inicial del art., en el Codex (Lib. 4, tít.
10 ley 4) se lee: bonam fidem in contractibus considerari aequum (es conforme a la
equidad el tener en cuenta la buena fe en los contratos; cit. Scaevola).

La regla del art. es complementaria de la contenida en el art. anterior, como que

su primera parte: el contrato debe ser ejecutado de buena fe, estaba consignada en la
última parte del art. 725 (519) del Cgo. abrg. El precepto dispone que los efectos de
los contratos, no sólo alcanzan a las cosas o hechos expresados en ellos como objeto
determinado o determinable, sino también respecto de todo lo que por imperio de la ley,
de los usos o de la equidad corresponda a la naturaleza del contrato. Ha de tenerse en
cuenta a este propósito las reglas relativas al principio accesorium sequitur principale,
por virtud del cual, los efectos de los contratos recaen también sobre los accesorios de
la cosa principal objeto de un contrato, concepto que incluye las garantías reales.
Ejemplos que explican la regla de este artículo, se encuentran en las disposiciones del
art. 616, II), que obliga al vendedor a entregar la cosa con todos sus accesorios y
frutos si no se ha pactado diversamente, o en el art. 1194, respecto de los legados que
deben entregarse con todos sus accesorios propios e indispensables.

Además y principalmente, nótese la relación que guarda el art. con las

disposiciones de los arts. 466 y 513. El primero de éstos, establece la automática
inserción de las cláusulas impuestas por la ley, como agregado a las estipuladas en el
contrato por las partes, en sustitución, inclusive, de las que resultaren eventualmente
diversas. Son ejemplos: los arts. 409 (automática reducción del interés convencional
que exceda la tasa permitida), 524 (presunción de los alcances del contrato), 642 y
644 (término y caducidad en la venta con rescate), 920 (límites de la fianza), o los
arts. del c. com. 458 (limitación de competencia luego de transferida una empresa) y
809 (obligación de contratar en las empresas de servicio público).

El art. 513, como regla de interpretación, reconoce función integrativa en los

contratos, a los usos, con carácter supletorio, si no han sido excluídos expresamente en
el contrato conforme prevé correctamente el Cgo. modelo (art. 1340). La diferencia
entre una y otra regla legal, está en que las cláusulas impuestas por la ley, como tales,
son inderogables por las partes, mientras las de uso, siendo supletorias de la voluntad
de las partes, son derogables. En suma, el art. previene la función integrativa en el
contrato, de la ley, del uso y de la equidad (Messineo).
Jurisprudencia

1.- "Cuando otorgó el arrendamiento quedó reatado según el art. 726 (520) no
sólo a abandonar los $... que debían reservarse del canon estipulado, sino
también a reembolsar todos aquellos gastos indispensables y urgentes (sin los
cuales) habría sido imposible la explotación de la finca".
(G.J. Nº 296, p. 1953).

2.- "En los regalos, conforme con el art. 726 (520), debe atenderse a lo que el
uso y las costumbres han establecido respecto de esta clase de convenciones
conocidas antiguamente con el nombre de donaciones manuales".
(G.J. Nº 336, p. 3175).

3.- "Este art. no extiende los efectos de los contratos, sino a aquello que la ley,
el uso o la equidad conceden a las obligaciones conforme a su naturaleza; es
decir, a aquellas cosas que, siendo indispensables para la ejecución a
consecuencia del contrato, se sobreentienden en él sin necesidad de estipulación
expresa".
(G.J. Nº 395, p. 262).

4.- "Según el art. 725 (520) del c. c., los contratos, de la naturaleza que
fuesen, deben cumplirse de buena fe, siempre que concurran los requisitos
esenciales indicados en el art. 699 (452) del mismo código".
(G.J. Nº 1355, p. 32).

5.- "Conforme al art. 725 (520) del c. c., las estipulaciones contractuales deben
ser cumplidas de buena fe".
(G.J. Nº 1585, p. 72).

6.- Véase los casos Nos. 18 del art. 489; 17 del art. 510; 44, 50 y 58 del art.
519; 4 del art. 780 y 2 del art. 950.

Art. 521.- (Contratos con efectos reales). En los contratos que tienen por objeto
la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o
la constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por
efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles.

Fte: Cgo. it. 1376 -

Precd: c. c. abrg. 729 -
Conc: c. c. 579 - 584 - 651 - 880 -

Debe advertirse que la salvedad referida por el art. in fine, a los casos exigibles,
ha de entenderse como si debiera decir "salvo el requisito de forma en los casos
exigidos (o determinados o señalados o impuestos, en fin) por la ley", como
corresponde a un manejo más correcto del idioma.

Otra vez en el objeto específico de estas anotaciones, se tiene que, el art. se

refiere a los efectos relativos a la transmisión de la propiedad. Para las legislaciones
antiguas y particularmente la romana, el contrato sólo (titulus adquirendi) no era
suficiente para transmitir la propiedad. Requería además un acto material (modus
adquirendi), rodeado de formalidades rigurosas en la mancipatio, la in iure cessio o más
frecuentemente en la traditio.

Corresponde a la legislación francesa de 1790 a 1804, la adopción del principio

fundamental del derecho moderno, de que sólo el consentimiento basta para la
transmisión del dominio, como para crear la relación jurídica.

Giorgi observa, que la innovación que supone esta regla respecto del sistema de
la legislación antigua, no pasa de ser una apariencia engañosa en el progreso de la
ciencia jurídica. Pues, la importancia del principio se disuelve en una apariencia
engañosa, con la institución del instrumento público y su inscripción en el registro de los
derechos reales, hoy requisito de validez para la formación de los contratos según el
art. 452, o con el principio de que la posesión en materia de muebles vale por título,
que esterilizan el principio y lo convierten, en realidad, en un canon especulativo y nada
más.

Ahora bien, habida cuenta que el contrato, en cuanto produce efectos, es, entre
otras cosas, un modo de adquirir derechos, según el art. 450, cuando es traslativo,
constitutivo o modificativo de los mismos, casos en los cuales (particularmente el 1º y el
2º) se dice que el contrato tiene efectos reales: la transferencia del derecho de
propiedad de una cosa determinada o la constitución o transferencia de un derecho real
(v. gr. servidumbre, art. 274; o cesión de crédito, art. 384). En estos casos, el derecho
es constituído o transferido, por el sólo consentimiento de las partes legítimamente
manifestado. Distíngase debidamente el contrato con efectos reales de que se ocupa el
art., del contrato real, que es aquel para cuya constitución es elemento necesario e
indispensable la entrega o tradición simultánea. En el primero, la cuestión es quod
effectum y en el segundo quod constitutionem (Messineo).
Jurisprudencia

1.- "Verificada la subasta y aprobada judicialmente, la compraventa fue

consumada y el rematador adquirió un derecho perfecto de dominio, aunque no
hubiese entregado el precio, conforme el art. 729 (521) del c. c.".
(G.J. Nº 194, p. 1007).

2.- "Pactar la compraventa, conviniendo en la cosa y en el recio, basta (como)

consentimiento recíproco para que (el comprador) quedase, como quedó, desde
entonces propietario del fundo".
(G.J. Nº 485, p. 10).

3.- "Los frutos civiles o alquileres del inmueble vendido, corresponden al

comprador, desde la fecha en que adquiere la propiedad de él, según disponen
los arts. 291 y 729 (83, III) y 521)".
(G.J. Nº 711, p. 51).

4.-"Por lo dispuesto en este art. 521) la obligación de entregar la cosa se

perfecciona por sólo el consentimiento de las partes, haciendo propietario al
acreedor".
(G.J. Nº 717, p. 41).

5.- "Los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador porque la
compraventa es un contrato consensual (art. 1004 c. c. abrg. = al 584 del
vigente) que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes".
(G.J. Nº 1280, p. 41).

6.- "Las simples minutas no perfeccionan un contrato lo que se alcanza cuando

se extiende la escritura matriz".
 (G.J. Nº 1222, p. 83).

Art. 522.- (Contratos sobre cosas determinadas en su género). En los contratos

que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas sólo en su género, la
transferencia tiene lugar mediante la individualización de dichas cosas.

Fte: Cgo. it. 1378 -

Precd: c. c. abrg. 1006 -
Conc: c. c. 586 - 614 - 615 -

Este art. es una excepción a la regla del anterior. La propiedad se transmiten por
efecto del consentimiento, cuando el objeto del contrato es un cuerpo cierto y
determinado. Esa es la regla del art. 521. La excepción del art. 522, suspende la
transferencia, en tanto se individualice la cosa o el objeto del contrato, cuando versa
sobre cosas genéricas. Igual aplicación tiene esta excepción, suspender la transferencia
ínterin, cuando el contrato tiene por objeto la prestación alternativa de varios objetos,
hasta que la elección reúna el consentimiento de las partes sobre la cosa. También en
las ventas por número, peso o medida, debe esperarse a que se efectúe la numeración,
pesa o medida y en las ventas de cosas o derechos futuros, hasta que la cosa o el
derecho exista (arts. 594 o 604). Puede añadirse que, si las partes en el contrato
condicionan la trasmisión de la propiedad a la traditio real, ha de entenderse como otra
excepción a la regla del art. 521, por aplicación del 519, que no es ciertamente de
orden público, porque sólo refleja el interés de los contratantes.

Art. 523.- (Eficacia respecto a terceros). Los contratos no tienen efecto sino
entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos
previstos por la ley.

Fte: Cgo. it. 1372, 2) -

Precd: c. c. abrg. 710 - 756 -
Conc: c. tb. 19 -
c. c. 275 - 526 - 531 - 544 - 646 - 647 - 1289, III) -

Jurisprudencia

1.- "Los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes y no dañan ni
 aprovechan a los terceros y, en la especie, los pagos no autorizados, observados
además por carecer de formalidades legales, no tienen por qué perjudicar al
ejecutante".
(G.J. Nº 1564, p. 61).

2.- "Conforme al art. 756 (523) del c. c. los contratos surten efectos sólo entre
las partes contratantes, sin dañar ni aprovechar a terceros".
(G.J. Nº 1591, p. 129).

3.- "No habiendo intervenido la compañía aseguradora en la suscripción del

contrato de fs. (se trata de un contrato de reaseguro), ella no está reatada a sus
estipulaciones por mandato del art. 756 (523) del c. c., por lo que la cláusulas
que obliga a registrar ese contrato en la indicada compañía, a los efectos del
pago preferencial del precio, no le alcanza".
(G.J. Nº 1600, p. 133).

4.- "Según el art. 756 (523) del c. c., de antigua vigencia, los contratos no
dañan ni aprovechan a un tercero".
(G.J. Nº 1609, p. 106).

5.- Véase los casos Nos. 1 del art. 526 y 4 del art. 531.

Art. 524.- (Presunción). Se presume que quien contrata lo hace para sí y para
sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de
la naturaleza del contrato.

Fte: Cgo. francés 1122 -

Precd: c. c. abrg. 713 -
Conc: c. c. 275 - 295 - 1289, I) -

La regla 143, tít. 17, Lib. 50 del Digesto, expresa: quod ipsis, qui contraxerunt
obstat et, succesoribus eorum ostabit (lo que perjudica a los que contrajeron, perjudicará
también a sus sucesores; cit. Scaevola).

El art. contiene la excepción a la regla res inter alios acta del art. 523, en forma
de presunción, que admite prueba contraria. Causa-habiente en su sentido amplio,
evoca la idea del heredero a título universal, a título particular y del acreedor
quirografario. El acreedor quirografario, tiene en el patrimonio del deudor la garantía
general de su crédito (arts. 1335 y 1337); consiguientemente, un contrato celebrado por
su deudor, puede dañarle o aprovecharle. Entre los causahabientes a título universal o a
título particular, están los herederos, los donatarios, legatarios, que naturalmente pueden
resultar dañados o beneficiados por los actos de una persona. La naturaleza del
contrato se relaciona directamente con los llamados intuitus personae, que no dañan ni
aprovechan a los causa-habientes, porque son de orden personal como los contratos de
trabajo, los de venta en renta vitalicia, los que versan sobre pensiones o jubilaciones
que cesan a la muerte del causante. Igualmente es inaplicable la excepción del art. 524
en los contratos de sociedad, cuando no se ha estipulado lo contrario, que se disuelven
por muerte del causante (art. 791, 4); en el mandato, salvo la obligación de realizar
actos de conservación y dar aviso al mandante (art. 833, II).

Jurisprudencia

1.- "Resulta manifiesta la verdad de haber adquirido el recurrente, no sólo los

derechos de su contrato, sino contraído también, sus obligaciones ya prefijadas,
entre ellas el abono del crédito de la causa de los actores".
(G.J. Nº 630, p. 9).

2.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y sus herederos
conforme preceptúan los arts. 519 y 524 del c. c.".
(A.S. Nº 179 de 17-X-80).

3.- V. los casos Nos. 1, 5 y 6 del art. anterior.

Art. 525.- (Rescisión unilateral del contrato). Si una de las partes está autorizada
por el contrato para rescindirlo, sólo puede hacerlo si éste no ha tenido principio de
ejecución, pero podrá ejercerse esa facultad posteriormente en los contratos de
ejecución continuada; sin embargo, no alcanzará a las prestaciones ya ejecutadas o en
curso de ejecución. Queda a salvo todo pacto contrario.

Conc: c. c. 519 -

Conforme al principio general (art. 519), la rescisión del contrato no puede

resultar sino de la voluntad de ambos contratantes. Excepcionalmente (Mazeaud), en
algunos contratos de derecho privado el derecho de rescisión unilateral está reservado a
una de las partes. En el Derecho administrativo, es una facultad potestativa que la
Administración ordinariamente la impone.
 SECCIËN II

DE LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

Art. 526.- (Validez). Es vßlida la estipulaci¾n en favor de un tercero, cuando el

estipulante, actuando en nombre propio, tiene un interÚs lÝcito en hacerla.

Fte: Cgo. it. 1411, 1) -

Precd: c. c. abrg. 712 -
Conc: c. com. 1256 -
c. c. 292 - 398 - 472 - 523 - 527 - 530 -

Hay estipulaci¾n en favor de tercero, cuando alguien contrata con otro para que
Úste se obligue en favor de aquÚl, sin ser mandatario de dicho tercero ni ser su
representante por ning·n otro tÝtulo. El Cgo. abrg. contemplaba el caso en su art. 712.
El desarrollo de esta figura jurÝdica, cobr¾ importancia desde que el seguro de vida le
insufl¾ una existencia muy activa (Planiol y Ripert). Josserand (cit. de Mazeaud), la
define como una operaci¾n triangular en sus efectos, aunque bilateral en su formaci¾n.

Atendida la finalidad que persiguen los contratantes, la estipulaci¾n en favor de

tercero es el contrato por virtud del cual una de las partes promete a la otra, un acto en
favor de un tercero que no interviene en la celebraci¾n del contrato.

Requisito esencial de una estipulaci¾n vßlida a favor de tercero (art. 526) es

que, ademßs de existir un interÚs del tercero-beneficiario, el estipulante tenga un propio
interÚs, aunque sea de orden no material (Messineo).

Existe una oferta hecha al tercero simultßneamente por el estipulante y por el

prometiente (que es el obligado), lo cual explica por quÚ el tercero adquiere
directamente el derecho a la prestaci¾n contra el obligado a prestarla,
independientemente de su aceptaci¾n. Este derecho del tercero, existe por el contrato
del estipulante con el prometiente y seg·n las condiciones a que Ústos hayan sujetado
su eficacia. El tercero tiene acci¾n directa contra el prometiente, para obtener el
cumplimiento de la prestaci¾n prometida. El prometiente, por virtud del mismo contrato,
del que el tercero deriva ese derecho a accionar, puede oponer a Úste las excepciones
vßlidas que tenga contra el estipulante, ya provengan de la propia estipulaci¾n, ya de la
ley (art. 530).

Messineo, se±ala la diversa funci¾n prßctica del contrato a favor de tercero:

puede ser que el estipulante se sirva del prometiente, para cumplir por medio de Úste,
un propio y preexistente deber patrimonial frente al tercero (causa solvendi), o por mera
liberalidad (causa donandi).

Se sirve de la intervenci¾n del promitente, en vez de hacer Úl mismo la

prestaci¾n. El interÚs del promitente puede consistir en liberarse con la prestaci¾n al
tercero de una obligaci¾n asumida frente al estipulante, antes e independientemente de
la relaci¾n actual o que la asuma reciÚn por medio del contrato a favor de tercero.
Convergen, por consecuencia, dos deberes de cumplimiento: del estipulante frente al
tercero y del promitente frente al estipulante. Es ejemplo grßfico el transporte de cosas
en que el cumplimiento a favor de un destinatario es diverso del que corresponde al
emitente. (v. los arts. 947 y s. del c. com., por virtud de los dispuesto en el art. 749
del C¾digo).

Puede otorgarse este contrato para obligaciones de dar, de hacer o de no-hacer,

siempre que se observen los requisitos exigidos por el art. 485 (posibilidad, licitud y
determinabilidad del objeto).

Las relaciones entre el prometiente y el estipulante, y entre Ústos y el tercero

beneficiario y los efectos de la estipulaci¾n, estßn dadas en los artÝculos que contiene
el capÝtulo, que se conforman, en general, con las reglas generalmente admitidas por
las doctrinas (principalmente: Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo, etc.). Corresponde
agregar que, seg·n esa doctrina, en el caso en que el prometiente incumple sus
obligaciones, en favor del tercero que hubiera aceptado la estipulaci¾n, el estipulante
podrß pedir la resoluci¾n del contrato. El tercero, que nada ha entregado como
contraprestaci¾n, no puede pedirla en su propio nombre, salvo, excepcionalmente, como
causahabiente del estipulante.

La estipulaci¾n en favor de personas indeterminadas, no es vßlida cuando el

contrato no permite su determinaci¾n en la fecha en que haya de ser cumplida. El
tercero, por lo menos debe ser determinable seg·n la jurisprudencia francesa se±alada
por Planiol y Ripert. En el rÚgimen vigente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el
art. 472, que permite contratar en favor de persona a nombrar, pero la determinaci¾n
debe hacerse en el plazo de tres dÝas, siguientes a la celebraci¾n del acto. La misma
jurisprudencia aquÝ mencionada (Planiol y Ripert), no admite la estipulaci¾n en favor
de personas futuras, esto es, que todavÝa no hayan nacido o no hayan sido al menos
concebidas. En el C¾digo vigente, esto estß permitido: de acuerdo al art. 1008 puede
sostenerse que la estipulaci¾n en favor de sujetos por nacer es perfectamente factible.

Ejemplificativamente, considÚrese casos de contrato a favor de tercero: los de los

arts. del c. com. 959, sobre los derechos del destinatario en el transporte de cosas;
1127 y 1128, en los seguros sobre la vida a favor de tercero beneficiario; 1367 en los
dep¾sitos en cuenta de ahorro a favor de tercero beneficiario. En el c. c. puede
se±alarse, a pesar de su naturaleza particular (Messineo), el caso del art. 400: carga
de la deuda de un tercero a favor del acreedor. Es tambiÚn ejemplo, y clßsico, el
contrato de renta vitalicia a favor de tercero.

Jurisprudencia

1.- "El principio de que los contratos no da±an ni aprovechan a un tercero, estß
sujeto a la excepci¾n establecida por el art. 712 (526), especialmente cuando el
provecho otorgado a favor de un tercero es condici¾n del contrato".
(G.J. N║ 39, p. 911).

2.- "Si bien X contrat¾ por la sociedad Z, sin estar expresamente facultado para
ello, pudo hacerlo por permitÝrselo el art. 712 (526), en raz¾n de que va en
provecho de la sociedad y por haberse obligado por sÝ mismo".
(G.J. N║ 871, p. 57).

3.- "La declaraci¾n hecha en provecho ajeno, es permitida por el art. 712
(526), el que ha sido infringido al desconocerse la obligaci¾n contraÝda".
(G.J. N║ 937, p. 45).

4.- "Por disposici¾n del art. 712 (526) se puede obligar y estipular en provecho
ajeno y la responsabilidad es siempre para el que hace el convenio".
(G.J. N║ 1027, p. 51).

Art. 527.- (Efectos y revocabilidad). I. El tercero adquiere, en virtud de lo

estipulado e independientemente de que acepta o no, derecho a la prestaci¾n, contra el
obligado a prestarla, excepto pacto contrario.

II. El estipulante tiene, asimismo el derecho de exigir al prometiente el

cumplimiento, salvo lo estipulado. Pero podrß el estipulante revocar o modificar la
estipulaci¾n antes que el tercero haya declarado, expresa o tßcitamente, que quiere
aprovecharla.

Fte: Cgo. it. 1411, 2) -

Conc: c. c. 526 - 529 - 688 -
Sobre los efectos, v. la anot. al art. anterior.

La declaraci¾n del tercero para aprovecharse del contrato del que es

beneficiario, hace irrevocable e inmodificable la estipulaci¾n, en lo que a Úl concierne.
Dicha declaraci¾n, es un acto unilateral, que no concurre a la formaci¾n del contrato
del que es independiente. El tercero adquiere un derecho aut¾nomo respecto del
derecho del estipulante, autonomÝa de la cual deriva para el tercero la facultad de
accionar, tambiÚn aut¾noma y directamente, en su caso, contra el promitente sin pedir
la intervenci¾n del estipulante.

La revocabilidad en los supuestos previstos (en este art. y en el 529, infra), es

una facultad propia del estipulante, si no se ha pactado diversamente.

Art. 528.- (Destino de la prestaci¾n en caso de revocaci¾n). En caso de

revocarse la estipulaci¾n hecha en favor de tercero o de negarse Úste a aprovecharla,
quedarß la prestaci¾n en beneficio del estipulante, si no resulta otra cosa del convenio
o de la naturaleza del contrato.

Fte: Cgo. it. 1411, 3) -

Conc: c. c. 455 - 688 -

El principio del art. se justifica porque, de ordinario, el estipulante tiene un

interÚs propio en la prestaci¾n, v. gr. en el transporte de cosas o en el dep¾sito de
ahorro de tercero (v. los ejemplos dados en la anot. al art. 526). La diversa voluntad
de las partes, puede depender del hecho que el interÚs a la prestaci¾n a favor de
tercero, fuese en lugar del estipulante, del promitente, lo que resultarß de cada contrato,
seg·n casos y circunstancias.

Art. 529.- (Revocabilidad en caso de prestaci¾n posterior a la muerte del

estipulante). El estipulante puede revocar o modificar la estipulaci¾n, aun si el tercero
hubiera declarado que quiere aprovecharla, siempre que la prestaci¾n deba cumplirse
despuÚs de la muerte del primero, salva renuncia expresa a la facultad de revocaci¾n.

Fte: Cgo. it. 1412 -

Conc: c. c. 527 -

Aunque el art. no lo especifica, como lo hace la disposici¾n fuente, una de las

formas de hacer la revocaci¾n de que se ocupa, es el testamento, habida cuenta que la
prestaci¾n ha de hacerse despuÚs de la muerte del estipulante.

Jurisprudencia

1.- "Los actos unilaterales o declaraciones que indican las personas para
quienes se hace alguna adquisici¾n no crean vÝnculos entre el autor de la
declaraci¾n o acto unilateral y aquellas y pueden ser revocadas sin necesidad
de intervenci¾n judicial".
(G.J. N║ 1220, p. 92).

2.- "La declaraci¾n unilateral hecha por el padre de que compra el bien para la
menor, sin la concurrencia de Ústa ni la de su representante legal, no ha creado
un vÝnculo jurÝdico alguno entre el padre y la menor ni tuvo carßcter de
donaci¾n por ausencia del requisito establecido por el art. 666 (668) del c. c., y
atendida la afirmaci¾n (inserida en la declaraci¾n unilateral) de que procedÝa
con derecho propio, importa que el padre tenÝa pleno dominio sobre el inmueble
y, por consiguiente el derecho a su libre disponibilidad, no siendo aplicable el art.
1018 del c. c. (abrg., relativo a la nulidad de venta de cosa ajena)
incongruentemente acusado, entre otros, en el presente recurso".
(G.J. N║ 1272, p. 11).

Art. 530.- (Excepciones oponibles por el prometiente). Las excepciones derivadas

del contrato son oponibles por el prometiente aun contra el tercero.
 Fte: Cgo. it. 1413 -
Conc: c. c. 526 - 541 -
V. la anot. al art. 526.

El promitente s¾lo puede oponer las excepciones fundadas sobre el contrato del
cual el tercero deriva su derecho, v. gr., incumplimiento (non. adimpleti contractus) del
estipulante, de la contraprestaci¾n debida al promitente por raz¾n del contrato a favor
de tercero. Pero, no puede oponer las excepciones derivadas de sus relaciones con el
estipulante que sean extra±as al contrato a favor de tercero, por ej. una compensaci¾n
de un crÚdito contra el estipulante, que tenga causa diversa.
 SECCIËN III

DE LA PROMESA RESPECTO DE UN TERCERO

Art. 531.- (Promesa de la obligaci¾n o el hecho de un tercero). Si se ha

prometido la obligaci¾n o el hecho de un tercero, el prometiente queda obligado a
indemnizar al otro contratante cuando el tercero rehuse obligarse a cumplir el hecho
prometido.

Fte: Cgo. it. 1381 -

Precd: c. c. abrg. 711 -
Conc: c. c. 523 -

La promesa de la obligaci¾n, o sea, del hecho ajeno (del tercero) que se hace
por un contratante, contrato llamado tambiÚn a cargo de tercero, debe suponer un
interÚs para el promisario por aplicaci¾n de la regla del art. 292 (Messineo).

Cuando una persona asume el compromiso contractual para que un tercero, de

quien no es representante legal ni mandatario, cumpla alguna obligaci¾n, no es
suficiente el compromiso del promitente para que el tercero quede obligado. Es
necesario, que Úste preste su consentimiento, porque nadie puede obligarse si no
acepta libre y voluntariamente la obligaci¾n, sea por sÝ mismo o mediante su
representante.

El tercero contraerß o no la obligaci¾n seg·n que ratifique o no la promesa

hecha por el prometiente, quien, en esta figura jurÝdica, contrae una obligaci¾n de
hacer, que consiste en lograr que el tercero acepte asumir y cumplir la obligaci¾n por
Úl convenida. Si el tercero no ratifica el contrato, el prometiente falta a esta obligaci¾n
y debe resarcir los da±os que resulten de su incumplimiento.

Esta regla es, en definitiva, una de mera aplicaci¾n de los principios generales.
Los tÚrminos prometiente usado en el C¾digo y promitente (usado en las anotaciones),
estßn correctamente empleados.

Jurisprudencia
1.- "Si bien el art. 711 (531) del c. c. autoriza a contratar por un tercero
prometiendo su consentimiento, en el caso de la especie, no se ha cumplido
esta condici¾n".
(G.J. N║ 949, p. 22).

2.- "Si bien uno puede obligarse y estipular a nombre de un tercero, es a

condici¾n de que Úste llegue a ratificar en debida forma, conforme al art. 711
(531) del c. c.; que si no se cumple esa condici¾n, el contrato es radicalmente
nulo por falta de consentimiento".
(G.J. N║ 1142, p. 56).

3.- "Seg·n el art. 711 (531) del c. c. cualquiera persona legalmente hßbil para
contratar puede hacerlo por un tercero, prometiendo el consentimiento de Úste,
salvo la indemnizaci¾n contra el promitente que ofreci¾ la ratificaci¾n del
contrato si el tercero rehusa llevarlo a efecto".
(G.J. N║ 1223, p. 98).

4.- "X se obliga y estipula en nombre propio, por sÝ mismo y tambiÚn por sus
hermanas, prometiendo el consentimiento y ratificaci¾n de Ústas, cosas que
pudo hacerlas por estar de acuerdo con los arts. 710, y 711 (523 y 531) del c.
c.".
(G.J. N║ 1269, p. 26).
 SECCIËN IV

DE LA CL┴USULA PENAL Y DE LAS ARRAS

Art. 532.- (Resarcimiento convencional). Si se ha estipulado la clßusula penal

para el caso de incumplimiento o de retraso de en la ejecuci¾n de un contrato, la pena
convencional sustituye al resarcimiento judicial del da±o que hubiera causado la
inejecuci¾n o el retraso de la obligaci¾n principal.

Fte: Cgo. it. 1382 -

Precd: c. c. abrg. 817 -
Conc: c. com. 801 -
c. c. 399 - 450 - 519 - 536 - 537 - 538 - 948 -

Cuando se a±ade al contrato una convenci¾n accesoria -o se la incluye en una

de las clßusulas de aquÚl- por la que el deudor queda obligado a dar alguna cosa al
acreedor, para compensar a Úste de la pÚrdida que le ocasione su incumplimiento, se
pacta una clßusula penal.

Su finalidad es reforzar la relaci¾n jurÝdica y establecer una indemnizaci¾n

convencional. Su causa estß en el temor del incumplimiento del contrato. Su fuente es
la libre voluntad de las partes. Con estos elementos, puede definirse la clßusula penal
como el pacto accesorio por el cual el deudor, a fin de asegurar el cumplimiento de la
obligaci¾n principal, promete una prestaci¾n determinada, para el caso de no cumplir la
obligaci¾n contraÝda (Giorgi).

La estipulaci¾n de la clßusula penal, puede concebirse como fuente de una

obligaci¾n condicional: el evento in conditione en el incumplimiento, obligaci¾n en la
cual (condicional) se convierte, ope legis, la obligaci¾n originaria no cumplida
(Messineo).

El carßcter accesorio de la clßusula penal, se desprende del concepto que

aparece en el art. 532 y de las consecuencias que se±ala el art. 536, que son dos: a)
la nulidad de la clßusula penal, no produce nunca la nulidad de la obligaci¾n principal,
y b) por el contrario, la nulidad de la obligaci¾n principal, produce siempre la nulidad de
la clßusula penal.
 El segundo carßcter de la clßusula penal, consiste en que sirve de medio para
reforzar la obligaci¾n principal, en todo o en parte, por el cual el deudor tiene todo el
interÚs en cumplir oportunamente su obligaci¾n, constre±ido por la clßusula penal.

El tercer carßcter de la clßusula penal, es que representa la evaluaci¾n

convencional de los da±os que correspondan al acreedor por el incumplimiento o por el
retardo. El quantum de la indemnizaci¾n o del resarcimiento estß prefijado por el
acuerdo de las partes. Esta facultad contractual de las partes respecto de la clßusula
penal, tiene un lÝmite, la pena convencional no puede exceder la obligaci¾n principal
(art. 534), porque de lo contrario perderÝa, en realidad, su carßcter accesorio, carßcter
que tambiÚn puede definirse por la importancia econ¾mica de las obligaciones y sus
accesorios.

Corresponde aquÝ abrir juicio respecto de la tesis sustentada en el A.S. glosado

en el caso 11 de jurisprudencia, infra, que es parte del mismo que estß citado en el
caso N║ 1 del art. 410, tesis que cae en una confusi¾n conceptual de interÚs y
clßusula penal.

El interÚs, fruto civil, a tenor del art. 84, es y representa, se ha dicho, la unidad
que deja de producir para su due±o el capital prÚstamo, fruto o utilidad que Úste
obtendrÝa si destinara ese capital a cualesquiera otras actividades de producci¾n o
renta. Es la compensaci¾n o contraprestaci¾n que paga el que utiliza capital prestado,
por la utilidad que con su uso y disposici¾n obtiene. En otros tÚrminos, es el precio
que se paga por la satisfacci¾n de necesidades que se atienden con la prestaci¾n de
dinero que se recibe por tiempo determinado.

La diversificada noci¾n que del interÚs da el art. 410, no altera la precisi¾n del
concepto dado: recargo, porcentaje, comisi¾n excedente o forma de rÚdito, no
representa otra cosa que la renta o la utilidad o beneficio, renovable, que rinde y debe
rendir un capital.

La clßusula penal, en cambio, es una promesa accesoria, que obliga al deudor a

efectuar una determinada prestaci¾n a tÝtulo de pena para el supuesto incumplimiento
injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligaci¾n que nace del contrato y
que tiene la funci¾n de resarcir al acreedor de los da±os que la verificaci¾n de tales
supuestos le ocasione, en la medida determinada convencionalmente, para ahorrar al
acreedor, en el proceso correspondiente, la carga de la prueba del a±o y la fijaci¾n de
la cuantÝa del mismo.

Anteriores casos de jurisprudencia, tienen en cuenta esta neta diferenciaci¾n,

que es elemental. AsÝ, en la G.J. N║ 594, p. 3, se lee:

"La pena convencional de $ 1000 fue estipulada en la escritura de

compromiso para garantizar el carßcter inapelable del laudo que debÝan
pronunciar los ßrbitros, mas, no tuvo por objeto reemplazar los intereses
a que se ha hecho responsable el deudor, por la mora, como lo reconoce
la Corte... sin violar la ley".

Con igual sentido, trata el caso la G.J. N║ 612, p. 5 (citas de H. Siles). El c. c.

abrg. (art. 1272), consagra tambiÚn la distinci¾n:

"Si el deudor no paga al tiempo estipulado la cantidad prestada y sus

respectivos intereses, tendrß ademßs la obligaci¾n de satisfacer costas y da±os,
pero si se hubiese pactado alguna pena convencional, la entrega de Ústas
reemplazarß los da±os y costas".

No cabe duda alguna que, para la doctrina nacional y su jurisprudencia -como en

general para todas las legislaciones- una cosa son los intereses y otra el da±o
ocasionado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento y que la pena
convencional pactada reemplaza los da±os, pero no los intereses. Resulta, asÝ,
demasiado evidente que interÚs y clßusula penal son dos cosas diversas y que
equipararlas, seg·n aparece en los casos de jurisprudencia N║ 1 del art. 410 y 11 de
este art., es obviamente equÝvoco.
Jurisprudencia

1.- "Los arts. 817 y s. (532 y s.) del c. c. permiten estipular penas
convencionales de compensaci¾n y, por lo mismo, las partes pueden fijar los
intereses de las sumas debidas asÝ como pueden acordar clßusulas penales
para la que falte a su compromiso".
(G.J. N║ 486, p. 4).
2.- "La pena convencional estipulada para la seguridad de la obligaci¾n
contraÝda, corre desde que cae en mora el que se obliga con el requerimiento
del acreedor u otro acto equivalente o cuando se ha pactado que por el s¾lo
transcurso del tÚrmino se ha constituÝdo en mora".
(G.J. N║ 576, p. 16).

3.- "La multa convencional (estipulada) para el caso de que alguno de los
contratantes falte al cumplimiento de su obligaci¾n y que ninguno de ellos
podrÝa deducir acci¾n alguna sin el pago previo de la expresada multa, importa
una condici¾n sin cuyo cumplimiento no se puede ingresar a ning·n litigio".
(G.J. N║ 667, p. 8).

4.- "La pena estipulada s¾lo debe correr despuÚs de haberse constituÝdo los
deudores en mora mediante el requerimiento del decreto de solvendo".
(G.J. N║ 680, p. 20).

5.- "El dep¾sito de 50.000 francos se estipul¾ como clßusula penal para el
caso de que el contrato no se lleve a tÚrmino por cualquier motivo, en cuya
virtud el concesionario depositante pierde su derecho a favor del Estado,
conforme a este art. (532)".
(G.J. N║ 708, p. 10).

6.- "El documento que apareja ejecuci¾n manifiesta ser convencional el interÚs
fijado en el caso de no pagarse el capital en el plazo de tres meses, y no una
clßusula penal para la seguridad de la obligaci¾n principal, siendo, en este caso,
innecesario el previo requerimiento judicial para que el deudor pueda ser
ejecutado".
(G.J. N║ 829, p. 11).

7.- "La clßusula penal surte sus efectos, habiÚndose estipulado que sin la
necesidad de acto alguno y por s¾lo el transcurso del tÚrmino sea constituÝdo
(el deudor) en mora".
(G.J. N║ 854, p. 3).

8.- "La facultad de modificar la pena en caso de haberse cumplido en parte la

 obligaci¾n no puede ejercitarse cuando existe estipulaci¾n expresa, como la del
caso de autos, que establece pena fija para toda eventualidad de
incumplimiento".
(G.J. N║ 980, p. 16).

9.- "En las obligaciones con clßusula penal, el pago de la multa no es exigible
sino cuando aquÚl a cuyo favor, fue estipulada, cumpli¾ de su parte las que le
correspondÝan".
(G.J. N║ 985, p. 31).

10.- "El tribunal ad quem al revocar la sentencia en cuanto al pago de otra

suma mßs por concepto de da±os y perjuicios, ha aplicado (bien) los arts. 817 y
820 (532 y 533) del c. c. pues habiÚndose obligado los compradores al pago
de una suma en caso de faltar a su compromiso, esta suma entra±a la
compensaci¾n de los da±os y perjuicios que pudo sufrir la otra parte por no
haberse cumplido la obligaci¾n".
(G.J. N║ 1271, p. 29).

11.- "La clßusula penal que establece una multa de 500 $b. por cada dÝa de
retraso en el pago de la obligaci¾n, importa un interÚs convencional ilegal,
porque de acuerdo a los arts. 409 y 410 del c. c. Úste no puede exceder del
3% y toda vez que se estipula cantidad superior debe reducirse a la tasa legal,
lo que debe hacerse tambiÚn con la clßusula penal mencionada".
(A.S. N║ 120 de 24-7-1980).

12.- VÚase los casos Nos. ·nico del art. 310; 1 del art. 410, y 18 del art. 489.

Art. 533.- (Prohibici¾n de exigencia conjunta. La pena, independiente del

perjuicio). I. No puede el acreedor exigir al mismo tiempo el cumplimiento de la
obligaci¾n principal y la pena, a no ser que Ústa hubiera sido estipulada por el simple
retraso.
II. Para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista perjuicio
alguno.

Fte: Cgo. it. 1382 - 1383 -

Precd: c. c. abrg. 819 - 820 -
 Conc: c. c. 339 - 622 -

Los efectos de la clßusula penal, hacen que el acreedor tenga la elecci¾n entre
pedir el pago de la indemnizaci¾n convencional o la ejecuci¾n in natura, esto es, la
clßusula penal o el cumplimiento del contrato. No puede pedir ambas cosas a la vez
(art. 533). La regla tiene su excepci¾n en el mismo art., cuando la clßusula penal ha
sido estipulada para responder por los da±os que ocasione el simple retardo.

La cuesti¾n radica en determinar si la clßusula penal es o no de simple retardo,

cuando no aparezca explÝcitamente la intenci¾n de las partes en el contrato, cuya
Ýndole deberß examinar el juez para hacer esa determinaci¾n. Cuando se estipula por
simple retardo (danni moratorii), el resarcimiento convencional representa la
indemnizaci¾n desde la demora, que generalmente, consiste en fijar una cantidad de
dinero por cada dÝa de retardo (puede pactarse tambiÚn otra cosa distinta o la
prestaci¾n de un hecho). En este caso el acreedor puede pedir ademßs de la clßusula
penal, la prestaci¾n de la obligaci¾n principal, precisamente como al deudor de una
suma de dinero, moroso, que debe pagar los intereses de la demora (moratorios)
ademßs de los intereses corrientes y del capital, de acuerdo al art. 344 del C¾digo y
del art. 798 del c. com. N¾tese bien que el retardo en el cumplimiento es un da±o por
sÝ mismo (Messineo) y el abono de la clßusula penal constituye el resarcimiento de
este da±o especÝfico, dejando la prestaci¾n del acreedor al cumplimiento independiente
e imprejuzgada y cuya justificaci¾n no se discute no obstante el derecho al
resarcimiento del danni moratorii.

Cuando, por el contrario, la pena se estipula sea por el incumplimiento, sea por
la irregularidad de la ejecuci¾n o por otra contravenci¾n independiente del retardo
(danni compensatorii), entonces, la regla, originaria del Derecho romano e incluÝda en
la primera parte del pßrrafo I, del art. 533, sanciona todo lo contrario, esto es, que el
acreedor no puede acumular la cosa principal y la pena. Para comprender la
disposici¾n de la regla en estudio, en cuanto a la inviabilidad de la doble pretensi¾n de
la deuda y de la pena, ha de tenerse en cuenta que, en concepto de la ley, se parte
del supuesto de que la pena equivale a la indemnizaci¾n de da±os y perjuicios por la
falta de pago de la deuda; luego, como es natural, es incompatible el cumplimiento de
la obligaci¾n con la indemnizaci¾n derivada del incumplimiento (Scaevola). VÚase,
ademßs, en la anot. al art. anterior, lo pertinente a la equÝvoca equiparaci¾n de
intereses y clßusula penal.
 La clßusula penal, por su carßcter de indemnizaci¾n convencional, libra al
acreedor de la prueba del da±o y no le alcanza el principio contenido en el art. 1283,
sobre la carga de la prueba. S¾lo tiene que probar el incumplimiento o la demora,
cosas diversas de la existencia del da±o, que la ley presume. La pena convencional
supone una presunci¾n iuris et de iure, de que existe un da±o y en la medida en que
ha sido pactada (art. 533, II). Esta regla es absoluta, de tal manera que el deudor no
puede pretender eximirse de la pena probando que no ha existido da±o.

Jurisprudencia

1.- "La clßusula penal es una compensaci¾n de los da±os e intereses y ha de

sujetarse su exigencia mediante intervenci¾n judicial a lo previsto por el art. 820
(533, I) del c. c.".
(G.J. N║ 291, p. 49).

2.- "Contratada expresamente la pena para el caso de faltarse a la obligaci¾n y

no por la demora en su cumplimiento, se aplica debidamente el art. 819 (533),
al declarar que el deudor no incurri¾ en la pena por haberse cumplido, como se
demand¾, la obligaci¾n principal, aun cuando haya sido despuÚs del
requerimiento".
(G.J. N║ 380, p. 45).

3.- "Pudo la acreedora demandar la pena convencional de la multa (se±alada

para el) caso de incumplimiento, sin exigir el cumplimiento del hecho principal al
deudor que dej¾ pasar el tÚrmino se±alado para el efecto, conforme al art. 819
(533) del c. c.".
(G.J. N║ 549, p. 4).

4.- "La ejecutada no estß obligada al pago de esa multa al mismo tiempo que al
del saldo de la deuda principal, que en su mayor parte ha sido satisfecha (y por
tanto) no se ha quebrantado el mencionado art. 820 (533)".
(G.J. N║ 842, p. 13).

5.- "Al declararse en la especie que no puede imponerse la pena convencional

por una simple demora, siendo asÝ que antes de la sentencia de pag¾ el capital
 e interÚs, se ha hecho debida aplicaci¾n del art. 820 (533) del c. c.".
(G.J. N║ 913, p. 91).

6.- "Seg·n la doctrina y la legislaci¾n comparada -especialmente la que ha

inspirado el art. 820 (533) del c. c.- la clßusula penal es la compensaci¾n de
los da±os que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligaci¾n principal,
y ella no puede ser demandada al mismo tiempo que la obligaci¾n principal, a
menos que asÝ se haya estipulado".
(G.J. N║ 1591, p. 114).

7.- VÚase los casos Nos. 1 del art. 410, y 11 del art. 532.

Art. 534.- (CuantÝa de la pena convencional). La pena convencional no puede

exceder la obligaci¾n principal.

Conc: c. com. 801 -

c. c. 454 - 920 -
Comprendido en la anot. al art. 532.

Art. 535.- (Disminuci¾n equitativa de la pena). La pena puede ser

equitativamente disminuÝda por el juez, si se ha cumplido en parte la obligaci¾n
principal o si la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del
deudor, la importancia de las prestaciones y las demßs circunstancias del caso.

Fte: Cgo. it. 1384 -

Precd: c. c. abrg. 822 -
Conc: c. c. 309 - 585 -

Como generalmente, desde el tiempo de los romanos, se utiliza la clßusula penal

para eludir las prohibiciones relativas a la usura, la regla del art. 535 permite al juez la
reducci¾n de la clßusula penal manifiestamente excesiva. TambiÚn puede el juez
(n¾tese que la regla dice puede y no dice debe), reducir la pena convencional cuando
ha habido un cumplimiento parcial. En la regla dejada al criterio de equidad del
juzgador, con alcance simplemente facultativo (puede), debe tenerse en cuenta si la
ejecuci¾n parcial ha sido ·til para el acreedor o si la clßusula penal es de retardo
(danni moratoriis). La ejecuci¾n parcial, se supone que ha de estar consentida por el
acreedor, si no estaba autorizada por el contrato. El deudor no puede pretender
aprovecharse de esta regla, para ofrecer parte de la obligaci¾n principal y parte de la
pena convencional, contrariando la regla del art. 305 que prohÝbe el pago parcial,
salvo, se repite, la aceptaci¾n del acreedor, caso en el cual la regla aplicable es la del
art. 519.

Jurisprudencia

1.- "Al declarar rescindido el contrato, ordenando haber lugar al pago de la multa
estipulada, con la modificaci¾n que determina por haberse cumplido en parte la
obligaci¾n principal, mediante la entrega (parcial) no se viola el art. 822 (535)
del c. c.".
(G.J. N║ 795, p. 47).

2.- VÚase el caso N║ 5 del art. 514.

Art. 536.- (Nulidad de la clßusula penal). La nulidad del contrato trae la de la

clßusula penal; pero la de Ústa no acarrea la de aquÚl.

Fte: c. c. francÚs 1227 -

Precd: c. c. abrg. 818 -
Conc: c. c. 532 -
Comprendido en la anot. al art. 532.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo existido legalmente la obligaci¾n principal, tampoco ha podido

subsistir la accesoria de la pena, conforme al art. 818 (536) del c. c.".
(G.J. N║ 921, p. 13).

2.- "Declarada en la especie la rescisi¾n del contrato, ella comprende la de la

clßusula penal, porque la nulidad de aquella arrastra la de Ústa conforme
dispone el art. 818 (536)del c. c.".
(G.J. N║ 1283, p. 82).

Art. 537.- (Se±a o arras confirmatorias). I. La suma de dinero o de cosas

fungibles que como arras o se±a se entregue por uno de los contratantes al otro, serß
imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestaci¾n debida o devuelta, si
no existe estipulaci¾n diferente.

II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo
las arras el que las recibi¾ o exigiendo la devoluci¾n en el doble quien las dio; a
menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resoluci¾n del contrato, con el
resarcimiento del da±o.

Fte: Cgo. it. 1385 -

Precd: c. c. abrg. 1011 -
Conc: c. c. 78 - 532 - 538 - 568 -
V. la anot. y la jurisprudencia del art. siguiente.

Art. 538.- (Arras penitenciales). Cuando en el contrato con arras se hubiese

reservado el derecho recÝproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las
arras, si lo rescindiere, las perderß en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el
que las recibi¾, las devolverß en el doble.

Fte: Cgo. it. 1386 -

Precd: c. c. abrg. 1011 -
Conc: c. c. 532 - 537 -

La multa penitencial o multa de arrendamiento (que algunos autores juzgan de

origen germßnico mas bien romano), es la que permite a una de las partes desistir
libremente del contrato, ofrecido el pago de una multa convenida, sin que la otra parte
tenga derecho a insistir en la ejecuci¾n o de pretender cualquier otra cosa a tÝtulo de
reparaci¾n de da±os (Giorgi). Algunas veces, la multa de arrepentimiento puede no
consistir en una simple promesa, sino en la prestaci¾n efectiva que una parte hace a la
otra, en el momento en que se celebra el contrato. En este caso, hay una especie de
prenda y toma el nombre de prenda penitencial. La palabra arras, supone un concepto
de prenda, de se±a.

Mientras la clßusula penal consiste en una promesa de dar (art. 532), la se±a y
arras consiste en una daci¾n actual (art. 537), o sea, en forma simultßnea o preventiva
al nacimiento del contrato: Arra confirmatoria (Messineo).
 Consiste en la entrega o dep¾sito de una cosa fungible (generalmente dinero
efectivo), en poder del otro contratante o de un tercero, en se±al de un contrato que se
ultima, con el fin de confirmar el contrato o de asegurar su ejecuci¾n, convirtiÚndose,
en caso de falta de cumplimiento, en liquidaci¾n de da±os. TambiÚn se la emplea con
el fin de procurar a una u otra parte, o a ambas, la facultad de desistir del contrato.

De lo dicho resulta tres especies de arras: 1║) la prenda puramente confirmarÝa,

como prueba simb¾lica de la conclusi¾n del contrato (ahrra in signum consensus): la
entrega de un anillo o algunas monedas; 2║) la prenda confirmatoria, dada tambiÚn
como liquidaci¾n anticipada de los da±os (ahrra confirmatoria) (art. 537), y en este
caso tiene todos los caracteres de la clßusula penal, con la ·nica diferencia de que es
una prestaci¾n efectiva y anticipada; 3║) la prenda de desistimiento (ahrra
poenitentialis), que toma la misma naturaleza de la multa penitencial, con la diferencia
de que la arra penitencial requiere la prestaci¾n real y anticipada, mientras aquÚlla
permanece como promesa que ha de ejecutarse en lo futuro. El art. 538 norma la arra
penitencial.

El efecto general es que la prenda se pierde, solamente cuando no se da

cumplimiento al contrato o se desiste de cumplirlo. Si una de las partes despuÚs de
haberse resistido al cumplimiento, es obligada a ejecutarlo, tendrß derecho a pretender
se le restituya la prenda o que se la incluya en el importe de su obligaci¾n. Antes de la
ejecuci¾n del contrato, si se trata de cuerpo cierto y determinado, el tenedor de las
arras debe conservarla y responde de los da±os que sobrevengan. Cumplida la
obligaci¾n, el tenedor debe restituirla o computarla en el precio. Tanto la prenda
confirmatoria como la de arrepentimiento, debe ser restituÝda cuando el contrato se
resuelve por consentimiento de las partes o sobreviene la imposibilidad de cumplimiento
por fuerza o caso fortuito.

Jurisprudencia
1.- "La demanda al manifestar su voluntad de retractarse de la venta, eligiendo
devolver el duplo de las arras, el cumplimiento de uno de los extremos de su
obligaci¾n, se conforma con el expreso tenor de los instrumentos (y de la ley)".
(G.J. N║ 100, p. 920.

2.- "El duplo de las arras y la pena convencional tiene por objeto principal el
resarcimiento de da±os; las partes son libres para estipularlas con tal que no
sean opuestas a las leyes y a las buenas costumbres y, por lo mismo, se deben
ejecutar en caso de (incumplimiento)".
(G.J. N║ 172, p. 833).

3.- "HabiÚndose obligado a devolver las arras si por cualquier causa no se

cumpliera el mencionado compromiso y habiendo llegado este caso por efecto de
esencia ejecutoria (que impide cumplir el compromiso) es consiguiente la
devoluci¾n de la cantidad recibida en la forma pactada".
(G.J. N║ 622, p. 15).

4.- "El dinero prestado en anticresis y el pagado en parte del precio de la casa
vendida, no tienen el carßcter de arras, sino el que le dan los contratos escritos,
en que consta tal estipulaci¾n... no hay lugar a la restituci¾n doble".
(G.J. N║ 681, p. 29).

5.- "X haciendo uso de la facultad para desistirse, otorgado por el citado art.
1011 (538), celebr¾ un contrato perfecto de venta de su casa a una tercera
persona".
(G.J. N║ 723, p. 15).

6.- "Patentizada la voluntad de las partes de dar cumplimiento al contrato,

qued¾ Úste (rescindido) y sin mßs efecto que el de consolidar en beneficio del
vendedor el dinero dado en arras por el comprador".
(G.J. N║ 760, p. 37).

7.- "La promesa de venta hecha con arras no es una venta ni hace venta,
porque estß sujeta a la condici¾n esencial para su perfeccionamiento de que
ninguna de las partes se arrepienta, caso en el cual se aplica lo dispuesto por el
art. 1011 (537-538) del c. c.".
(G.J. N║ 1228, p. 105).

En el mismo sentido (G.J. N║ 1233, p. 35).

8.- "La venta hecha con arras queda sin efecto y perdido al anticipo par a el
comprador, si Úste no paga el resto del valor figurado por un perito en el
tÚrmino de tres dÝas al fin de que la escritura de perfeccionamiento del contrato
sea otorgada".
(G.J. N║ 1251, p. 8).

9.- "Acreditados el voluntario desistimiento del vendedor, asÝ como los gastos
ocasionados al comprador, aquÚl estß en la obligaci¾n de restituir el doble de
las arras recibidas, a tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., asÝ como los
gastos y pagos efectuados por el comprador".
(G.J. N║ 1353, p. 19).

10.- "El contrato con pacto de arras, posibilita un eventual arrepentimiento o

desistimiento de cualquier de las partes contratantes, conforme a las reglas del
art. 1011 (537-538) del c. c.".
(G.J. N║ 1616, p. 127).

11.- "A tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., cualquiera de los contratantes
puede rescindir el contrato, el comprador perdiendo las arras y el vendedor
pagado el doble de ellas".
(G.J. N║ 1620, p. 49).

12.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. permite retractarse de perfeccionar
la venta, tal facultad subsiste hasta el momento en que se inicia el cumplimiento
del contrato con los pagos a cuenta del precio hechos por la compradora y
recibidos por el vendedor, ejecuci¾n voluntaria del contrato que ya no permite
retractarse del mismo".
(A.S. N║ 217 de 12-9-1979).

13.- "Seg·n el art. 1011 (537-538) del c. c. el contrato de venta con arras es
bilateral y faculta a las partes a arrepentirse en las condiciones en Úl
establecidas".
(A.S. N║ 235 de 2-10-1979).

14.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. faculta a los contratos retractarse
de perfeccionar el compromiso de venta con arras, tal facultad no es absoluta y
no puede subsistir cuando los vendedores reciben el precio total del bien
comprometido que supone la ejecuci¾n voluntaria del contrato".
(A. S. N║ 272 de 17-12-1979).
 CAPITULO VI

DE LA CESIËN DEL CONTRATO

Art. 539.- (Noci¾n). Cada uno de los contratantes puede sustituirse mediante un
tercero en un contrato de prestaciones recÝprocas, si Ústas no hubiesen sido a·n
ejecutadas y siempre que consienta el otro contratante.

Fte: Cgo. it. 1406 -

Conc: c. com. 818 - 1011 - 1068 -
c. c. 296 - 384 - 593 - 707 - 719 - 733 - 884 -

No es necesaria una extensa explicaci¾n sobre el tema de estos artÝculos, una

vez que a ellos son aplicables en buena parte, los conceptos expuestos sobre la cesi¾n
de crÚditos (arts. 384 y s.).

Ha de tenerse en cuenta -sin embargo- como diferencia con la cesi¾n de

crÚdito, en que la cesi¾n de contrato tiene lugar solamente respecto de convenciones
con prestaciones recÝprocas y, por eso, supone necesariamente el asentimiento del
contratante cedido (Messineo), seg·n exige el art. 1407 del Cgo. italiano, incluÝdo en el
art. 539, in fine, del C¾digo. Una figura de cesi¾n de contrato, se encuentra en el
artÝculo 707. En conexi¾n con la cesi¾n de contrato se estudia el contrato derivado,
cuyo rasgo saliente es la posibilidad de acci¾n directa del causante contra el
causahabiente mediato (Messineo). Son sus expresiones v. gr., el subarrendamiento
(art. 707), el subcontrato (art. 733), el submandato (art. 818: sustituci¾n de mandato).
Otros ejemplos de la aplicabilidad prßctica del instituto se encuentran en la sustituci¾n
en los contratos derivada de la transferencia: de la empresa (c. com. art. 451), de la
p¾liza de seguro (c. com. art. 1011) y del interÚs asegurado (c. com. art. 1068).

Se considera que el instituto sirve para hacer posible la circulaci¾n del contrato
en su totalidad y que la utilidad prßctica del mecanismo que regula el capÝtulo, reposa
en que se reduce el dispendio y la multiplicaci¾n de actos que de otra manera serÝan
necesarios.

La figura jurÝdica dentro de la cual debe comprenderse la cesi¾n de que trata el

capÝtulo, seg·n se±ala Messineo, es la verdadera y propia sucesi¾n en el contrato a
tÝtulo particular y por acto entre vivos. La f¾rmula sustituirse mediante un tercero (art.
539) supone una terminologÝa tÚcnica que alude a esa sucesi¾n, en el sentido de que
implicando la cesi¾n una transferencia, Ústa siempre supone una sucesi¾n como
adquisici¾n que es a tÝtulo derivativo.

Art. 540.- (Relaciones entre el cedente y el cedido). Si el cedido no libera al

cedente, y en el supuesto de que el cesionario no cumpla con su prestaci¾n, el cedente
responde ante el cedido siempre que Úste le haya dado aviso oportuno sobre dicho
incumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1408 -

Conc: c. com. 252 -
c. c. 389 -

Comprendido en la anot. al art. 539.

Art. 541.- (Relaciones entre el cedido y el cesionario). El cedido puede oponer al

cesionario solamente las excepciones derivadas del contrato, salvo lo convenido en la
sustituci¾n.

Fte: Cgo. it. 1409 -

Conc: c. com. 1011 - 1069 -
c. c. 397 - 400 - 530 -

Comprendido en la anot. al art. 539.

Art. 542.- (Relaciones entre el cedente y el cesionario). El cedente queda

obligado a garantizar al cesionario la validez del contrato.

Fte: Cgo. it. 1410 -

Conc: c. com. 820 -
c. c. 387 - 392 - 393 -

Comprendido en la anot. al art. 539.

 CAPITULO VII

DE LA SIMULACIËN

Art. 543.- (Efectos de la simulaci¾n entre las partes). I. En la simulaci¾n

absoluta el contrato simulado no produce ning·n efecto entre las partes.
II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre
los contratantes si reune los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta
perjudicar a terceros.

Fte: Cgo. it. 1414, 1) y 2) -

Conc: c. com. 1673 -
c. c. 1292 -

Ni el Cgo. francÚs de 1804, ni su derivado el c. c. abrg. de 1831, ni el Cgo.

italiano de 1865, antecedente bßsico del de 1942 fuente general del c. c. vigente, ni la
generalidad de los c¾digos hispanoamericanos del siglo pasado, tratan especÝficamente
de esta materia, a diferencia del Cgo. argentino que en sus arts. 955 a 960 legisla la
simulaci¾n de los actos jurÝdicos. El art. 1321 del c. c. francÚs, no adoptado en la
traducci¾n del c. c. abrg., al regular el tÝtulo autÚntico como prueba literal, se limita a
reconocer efectos a la contraescritura (contradocumento en los textos legales
americanos) entre los contratantes -negßndolos frente a terceros- lo que permite
ejercitar la acci¾n de declaraci¾n de simulaci¾n (Colin y Capitant, Planiol y Ripert,
Josserand). El Cgo. italiano de 1865 (art. 1319), repite simplemente la regla del Cgo.
francÚs.

La codificaci¾n posterior, como la del c. c. alemßn de 1900, regula

especÝficamente la materia. Este, en su art. 117 y en las disposiciones relativas al
instituto, declara nulo el acto simulado cuando las partes, en un verdadero complot,
estßn entre sÝ, voluntaria e intencionalmente, de acuerdo para que lo declarado no
surta efectos. Han seguido esta formulaci¾n los c¾digos inspirados en el B.G.B., como
por ej. el c. c. peruano de 1936 (arts. 1094 a 1097). El c. c. italiano de 1942, lo hace
en los arts. 1414 a 1417.

Entre los precedentes hist¾ricos, se encuentra en el Codex (Libros II y VII, tÝts.

IV y XVI, leyes 21 y 15; cit. Scaevola) estos principios: a) sobre la ineficacia de lo
simulado: falsa simulata nen veritatem minuit (lo falso y lo simulado no perjudican la
verdad; b) la inexistencia de lo simulado: Quod simulatur, fingitur non esse (lo que se
simula, se supone que no existe; c) sobre la nulidad de lo simulado: his quae simulate
gerentur pro infectus habitis (lo que se hace simulado es nulo); d) sobre la preferencia
de lo hecho sobre lo simulado: plus valet quod agitur quam quod simulatur (debe darse
mßs valor a lo que se hace que a lo que se simula).

El capÝtulo que inicia este art. en examen, se concreta a se±alar los efectos de
la simulaci¾n en los contratos y a normar su prueba. Sus reglas se circunscriben a la
simulaci¾n negocial, porque, generalmente (Mazeaud), se reserva el nombre de
simulaci¾n para la creaci¾n de una apariencia en el ßmbito de las obligaciones. No
comprende, por lo tanto, otras ßreas simulatorias, de igual raigambre jurÝdica seg·n
observa Mu±oz SabatÚ. Por ej., la simulaci¾n de matrimonio que este autor considera
posible a pesar del criterio generalizado en contrario (Ferrara, Demogue, Planiol y
Ripert; Loewenwarter, al comentar el c. c. alemßn se±ala que admitir la excepci¾n de
simulaci¾n como causa de nulidad para disolver el matrimonio, conducirÝa
prßcticamente al divorcio libre). Sin embargo, la infracci¾n deliberada e intencional de lo
dispuesto por el inc. 1║) del art. 78 del c.f. para sorprender a terceros, o alguna de las
violaciones mencionadas en el art. 93 del mismo, justifican la sanci¾n prevista por el
art. 243 del c.p. (simulaci¾n de matrimonio) cuando alguien se atribuye autoridad para
celebrar el acto o lo realiza mediante enga±o. La simulaci¾n de la adopci¾n, en la
esfera del derecho de familia v. gr., es una simulaci¾n negocial y cae dentro de las
previsiones del capÝtulo en examen, (el art. 138 del c. c. alemßn, lo establece asÝ, por
considerarle contrario a las buenas costumbres: Loewenwarter).

La simulaci¾n de delito en el ordenamiento punitivo, en general, se tipifica como

conducta punible. En la legislaci¾n nacional puede considerarse contemplado el caso en
los supuestos de los arts. 19 y 275 del c.p. La simulaci¾n de enfermedades mentales a
que ciertos criminales recurren para mostrar o exagerar una supuesta psicosis con fines
exculpatorios, estß pormenorizadamente estudiada por Altavilla (La dinßmica del delito;
cit. M. SabatÚ).

La simulaci¾n, supone una divergencia consciente entre voluntad y declaraci¾n

y, desde el punto de vista psicol¾gico (Messineo), simular importa mentir, ya cuando se
oculta, en todo o en parte, una verdad o cuando se hace aparecer como verdadera una
cosa que es mentira, o cuando se presenta a los ojos de terceros una verdad diversa
de la efectiva, aspecto este ·ltimo en el cual se configura, propiamente, un disimular,
entendido como el astuto encubrimiento de la intenci¾n.

La palabra simulaci¾n, evoca siempre la idea de fraude. Sin embargo, puede ser
tan inocente que tienda s¾lo al beneficio de los contratantes sin fraude de la ley ni
da±o de terceros. El contrato es simulado, cuando hay contradicci¾n deliberada entre el
acto interno del querer y su manifestaci¾n exterior. El elemento interno y el externo del
consentimiento, no responden a la verdad (Giorgi).

Para Josserand, la simulaci¾n consiste en que el otorgante o los otorgantes de

un acto jurÝdico o contrato, esconden al p·blico la realidad, la naturaleza, los
participantes, el beneficiario o las modalidades del negocio jurÝdico celebrado: aliud
simulatur, aliud agitur.

El anterior concepto, parece explicar mejor la noci¾n de la simulaci¾n que la

idea demasiado estricta que de ella dan Planiol y Ripert: una declaraci¾n inexacta que
implica coexistencia de dos convenciones, una aparente, otra secreta.

De los conceptos dados, se ve que la simulaci¾n, seg·n observa Ferrara (La

simulaci¾n de los negocios jurÝdicos; cit. M. SabatÚ), no pierde su naturaleza en su
trßnsito del lenguaje corriente al terreno jurÝdico, aunque M. SabatÚ advierte la
conveniencia de centrar el concepto con la debida diferenciaci¾n de otras categorÝas
jurÝdicas afines como la reserva mental, la falsedad, el fraude o el dolo, v. gr.

Considerada tradicionalmente la simulaci¾n como la ficci¾n de la realidad y el

negocio simulado como aquÚl que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea
porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de como aparece (De Castro: El
Negocio JurÝdico; cit. M. SabatÚ), Ferrara, sobre la base de tal concepto, determina
(op. cit.) los caracteres que definen el negocio simulado, asÝ:

a) declaraci¾n deliberadamente disconforme con la intenci¾n (causa simulandi);

b) concertada de acuerdo entre partes (consilium fraudis);
c) destinada -de ordinario- a enga±ar a terceros (pues, tÚngase en cuenta que no
supone forzosamente una ilicitud ni un eventum damni, cual se verß, infra).
 La distinci¾n con las mencionadas categorÝas jurÝdicas afines, se±ala estas
diferencias:

En la reserva mental, asÝ se la conciba generalmente como simulaci¾n

unilateral, es neta la ausencia de consilium fraudis. Se desenvuelve en el secreto de
uno de los contratantes sin ning·n concierto con el otro, mientras la simulaci¾n supone
un concierto, una inteligencia entre las partes.

En la falsedad, las notas diferenciales varÝan seg·n se trate de falsedad material

o ideol¾gica. La primera vicia la materialidad de la escritura: el corpus o parte grßfica
del documento, mientras en la simulaci¾n se altera la verdad subjetiva del
consentimiento manifestado; la falsedad material es una alteraci¾n fÝsica de lo escrito;
la simulaci¾n, una alteraci¾n intelectual de lo querido. La distinci¾n con la falsedad
ideol¾gica, resulta evidentemente mßs difÝcil y s¾lo depende (Ferrara, op. cit.) de
matizaciones relacionadas a los protagonistas del consilium y a la ilicitud sin
excepciones que siempre comportarß el acto falsificado, en tanto que la simulaci¾n
relativa (v. gr. la dote ad pompam, v. infra) no siempre es ilÝcita.

Respecto del fraude, aunque se considera carente de verdadera utilidad su

distinci¾n con la simulaci¾n, una vez que frecuentemente se persigue con ambas
figuras precisamente un prop¾sito fraudulento el fraude adquiere categorÝa aut¾noma
cuando consiste en un negocio real, no ficticio, encaminado a perjudicar a los
acreedores para burlar la ejecuci¾n forzosa sobre los bienes del deudor, mediante
ventas destinadas a provocar un estado total de insolvencia, dada la facilidad de ocultar
o invertir la contraprestaci¾n dineraria de ellas. Ferrara (op. cit.), considera que los
negocios in fraudem (sea en fraude de los acreedores o en fraude a la ley, caso este
·ltimo que consiste en que ateniÚndose respetuosamente a la letra de la ley, se busca
frustrar el sentido de la disposici¾n), al revÚs de los simulados, son serios, reales y
realizados, sin que ello impida la existencia del animus fraudendi.

Con los vicios del consentimiento (error, violencia), no hay confusi¾n posible: la
simulaci¾n supone una alteraci¾n artificiosa y voluntaria (deliberada) del
consentimiento, en tanto que en el error y en la violencia, el consentimiento deviene real
y forzado. En el dolo, la mentira o maquinaci¾n supone el enga±o y el evento damni
con el que uno de los contratantes perjudica al otro contratante y no hay consilium
fraudis para enga±ar y perjudicar a terceros, de lo que resulta una diferencia netamente
evidente. Messineo, observa -y bien- que el negocio simulado exige, para existir, la
concurrencia de dos sujetos: dos declaraciones de voluntad en connivencia que,
combinßndose entre sÝ, constituyen el acuerdo simulatorio. Aun en el ejemplo del
mandatario, que obrando en el lÝmite formal de sus poderes, para favorecer a su
concubina vende a Ústa a bajo precio la finca del mandante, no hay simulaci¾n, sino
simple y llanamente dolo: prop¾sito delictuoso (Revista de jurisprudencia argentina La
Ley, N║ 22, p. 83; cit. M. SabatÚ).

Se se±ala (Messineo), tres especies posibles de simulaci¾n negocial:

1) No existe la voluntad declarada, ni los contratantes tienen ninguna otra; por

ej.: se declara vender, pero en realidad no se quiere vender y la cosa ficticiamente
vendida seg·n el acuerdo simulatorio, permanece en el patrimonio del fingido enajenante,
mientras en el patrimonio del fingido adquirente queda el precio de la cosa. Esta
simulaci¾n es la llamada absoluta. Es la venta ficta de la jerga curialesca.

2) En lugar de la voluntad ficticiamente expresada por las partes, existe otra, no

revelada al exterior pero efectiva; v. gr., se declara vender y comprar, pero en el
contradocumento se dona y se recibe a tÝtulo de donaci¾n. Es la simulaci¾n relativa
en la que coexisten un negocio aparente (simulado o fingido) y un negocio efectivo,
pero secreto, esto es, disimulado. Entran en esta categorÝa aquellos contratos
simulados que contienen variaciones s¾lo respecto de ciertas clßusulas o condiciones
de la operaci¾n negocial: cuando se se±ala v. gr., como precio aparente de una
compraventa 100.000 $b., siendo realmente de $b. 200.000.- y cuya diferencia se
abona y se percibe en el mismo acto o posteriormente a mÚrito del documento secreto.

3) Finalmente, se finge estipular un negocio con un determinado sujeto, cuando

en realidad se lo concluye con otro, que no aparece, pero que es mencionado e
individualizado en el contradocumento. El sujeto con quien se estipula en apariencia al
negocio, es la persona interpuesta: interp¾sita personae (testaferro, prestanombre o
paloblanco). VÚase sobre este punto, ejemplificativamente, los arts. 268 y 317 del c.f.;
80, 4), 104, 2) 117, 147, 183 y 1240 del c. com.; 386, 592, 1123, 1170 del c. c.
Varias de estas disposiciones aluden a la persona interpuesta con el vocablo
indirectamente o suponen implÝcitamente su intervenci¾n.

En resumen, se considera absoluta la simulaci¾n, cuando el acto nada tiene de

real: cuando por ej. una persona vende fingida, aparentemente sus bienes a otra para
que se los conserve, no existe venta ni intenci¾n de realizarla. Actos de esta especie
no existen: corpus sine anima, seg·n observa Baldo (cit. de Machado). En cambio, en la
relativa, el acto encierra un fondo de verdad, ocultßndose s¾lo su verdadero carßcter:
donaci¾n encubierta bajo forma de venta o viceversa, v. gr.

Encuadradas dentro de esta distinci¾n las especies posibles de la simulaci¾n

se±aladas por Messineo, ella, entonces, es relativa o absoluta. Generalmente se
considera lÝcita a la primera y fraudulenta a la segunda. Los autores dan el ejemplo
clßsico del padre que, en acuerdo con la hija y el yerno, simula en las estipulaciones
matrimoniales una dote ad pompam, que en realidad no constituye o que, si la
constituye, lo hace por cantidad muy inferior a la que declara en el contrato. Esta es
una lÝcita simulaci¾n relativa. Es el caso previsto en el pßrrafo II del art., cuya
defectuosa formulaci¾n se examina mßs adelante.

En la simulaci¾n absoluta, las partes no han contraÝdo realmente entre ellas

ninguna relaci¾n jurÝdica, pero han querido simular una con el fin de perjudicar a
terceros o eludir la ley. Frecuentemente, para eludir la ley o para defraudar a terceros,
se simula un acto ilÝcito bajo la apariencia de un contrato lÝcito. Esta es la simulaci¾n
fraudulenta que no merece nunca la protecci¾n de la ley. Son actos ilÝcitos las ventas
prohibidas por los arts. 591 (entre esposos) y 592 (personas que cumplen determinada
funci¾n respecto de los bienes dependientes de esa funci¾n). La simulaci¾n en esas
ventas, (o de las cesiones prohibidas por el art. 386), sea utilizando interp¾sita
persona o por otros expedientes, es fraudulenta y absoluta. Igualmente una donaci¾n no
permitida entre esposos, disfrazada en otro contrato (art. 666).

En tÚrminos generales, la simulaci¾n no constituye una causa de nulidad, seg·n

criterio definitivo de la doctrina que Planiol y Ripert exponen con cita de Demolombe,
Aubry y Rau, Baudry - Lacantinerie y otros. Mazeaud, tambiÚn sostiene igual opini¾n.
Todo contrato con objeto y causa lÝcitos -se dice con apoyo de la doctrina que informa
el art. 519- obliga a los que hubiesen consentido, porque la ley asegura el respeto de la
palabra empe±ada. Por eso, concluyen, el acto secreto (contradocumento), carece de
efectos respecto de terceros, pero sÝ los surte entre los contratantes, particularmente si
el contrato que se esconde tras un acto aparente, es lÝcitamente vßlido (Mazeaud) v. el
art. 545, II).
 Por excepci¾n -siempre seg·n la doctrina se±alada por Planiol y Ripert- se
considera nulo el convenio secreto en algunos casos. De acuerdo a las reglas del
C¾digo vigente, puede atribuirse esa nulidad a los contra-documentos resultantes de la
simulaci¾n, en los casos mencionados supra sobre ventas y donaciones entre esposos
(arts. 591 y 666); en las compras de los bienes y derechos comprendidos en las
prohibiciones del art. 592; en las cesiones de crÚditos prohibidas a las personas
mencionadas en el art. 386 y en los demßs casos que la ley determina, seg·n
disposici¾n del art. 549, 5). En todos los casos la simulaci¾n es absoluta y fraudulenta
por ilÝcita, porque el acto secreto esta prohibido por la ley y su objeto,
consiguientemente, es ilÝcito a tenor del art. 485. Luego, los contra-documentos no
pueden surtir efectos entre las partes, conforme dispone el parßgrafo I.

El parßgrafo II, reconoce efectos entre las partes a la simulaci¾n relativa, cuando
el verdadero contrato (esto es, el contra-documento), que esta oculto bajo el contrato
aparente, sea eficaz entre los contratantes. Esta eficacia, estß condicionada por el
precepto en examen, a que el acto oculto (el contra-documento) no infrinja la ley (caso
en el cual la simulaci¾n serÝa absoluta), no intente perjudicar a terceros (lo que,
aunque asÝ fuera, no puede perjudicar a terceros porque no surte efectos contra ellos),
y sobre todo que el acto secreto (contra-documento), reuna los requisitos de sustancia
y forma. En primer lugar, la redacci¾n del art. no es todo lo afortunada que cabÝa
desear. Por la sustancia, se±alada indudablemente como requisito de validez del
contrato, en el sentido del art. 452, ha de entenderse que el contra-documento debe
contener todos los requisitos de fondo, que este artÝculo exige para la formaci¾n de
todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto, causa y tambiÚn forma. En cuanto a la
forma, que ademßs del art. 452 este artÝculo la exige (543), como requisito necesario,
aparece transformada en regla la confusi¾n indudable de la doctrina de Planiol y Ripert
y de la jurisprudencia francesa, en la que Ústos basan sus observaciones y
conclusiones. Dicen estos autores, que en cuanto a las condiciones de forma (para el
contradocumento), es necesario y bastante que se re·nan las propias del acto aparente,
que sirve de cubierta al otro. SerÝa conveniente -agregan- que no se permita eludir las
formalidades protectoras de las partes o de los terceros. Con lo cual, prßcticamente, no
hay posibilidad alguna de simulaci¾n y todo podrÝa reducirse a un artÝculo que, al
negar efectos a la simulaci¾n entre partes y contra terceros, termine con esta figura
jurÝdica, soluci¾n que, por lo demßs, serÝa tan inoperante como todo aquello que
pretende contradecir las realidades de la vida.
 Para entender la observaci¾n, en el sentido que deriva del prf. II del art. 543 en
examen, es preciso valerse de ejemplos simples. El art. 491, caso 1, por ejemplo, exige
en concordancia con el 452, que la donaci¾n para ser vßlida ha de celebrarse por
documento p·blico y ha de inscribirse en el Registro de Derechos Reales (art. 1540, 1).
Seg·n las exigencias del art. 543, II), el acto aparente de la donaci¾n, indudablemente
tendrÝa que reunir todos estos requisitos, y tambiÚn el acto oculto o contradocumento,
que puede versar sobre una venta v. gr. En tal caso, puede hablarse de cualquier cosa
y no de simulaci¾n, cuyo carßcter oculto, bajo cubierta de un acto aparente, desaparece
con la publicidad que supone los requisitos exigidos por el art. 543. La observaci¾n
cobra mayor inobjetabilidad, si se invierte el ejemplo y se piensa en un contrato
aparente de venta, por ejemplo, para esconder uno de donaci¾n, cual serÝa lo propio.
Esta incoherencia, ha sido copiada del Cgo. modelo (art. 1414, 2║ apartado) que, al
parecer, ha pasado desapercibida para Messineo, quien no emite juicio sobre el
particular en su Manual. En realidad, s¾lo puede regir para la simulaci¾n ad pompam.

Jurisprudencia

1.- "La actora carece de acci¾n para solicitar la nulidad de la escritura p·blica
que acredita aquel contrato, invocando su propia simulaci¾n".
(G.J. N║ 827, p. 52).

2.- "No puede acusarse la simulaci¾n del instrumento que la contiene sino por
Ústas (las partes) u otra directamente lesionada".
(G.J. N║ 835, p. 37).

3.- "No es lÝcito que la misma otorgante invoque su propia simulaci¾n, como lo
hace al demandar la nulidad de la citada venta que en la fecha de su
otorgamiento no perjudicaba derechos de terceros".
(G.J. N║ 861, p. 20).

4.- "El actor carece de acci¾n para demandar la nulidad del contrato de que se
trata, con apoyo de su propia simulaci¾n".
(G.J. N║ 873, p. 81).

5.- "La simulaci¾n es un acto que por su propia naturaleza implica fraude,
enga±o o falsedad intelectual, porque el acto aparente no guarda conformidad
con el verdadero".
(G.J. N║ 1055, p. 40).

6.- "En los contratos simulados las partes concurren a celebrarlos con pleno
conocimiento de causa y sin que su libre consentimiento estÚ afectado de vicio
alguno, por cuya circunstancia deben precaverse, en resguardo de sus intereses,
con el correspondiente contradocumento".
(G.J. N║ 1131, p. 36).

7.- "La acci¾n de simulaci¾n de un acto jurÝdico no puede ser ejercida sino
cuando son hechos que se realizan violando la ley o en fraude de terceros
perjudicados".
(G.J. N║ 1135, p. 38).

8.- "En los contratos simulados, cuyo objeto es fingir una convenci¾n dßndole
una apariencia de verdadera, regularmente en perjuicio de terceros, los
contratantes obran con el consentimiento libre y dßndose cabal cuenta de lo que
hacen; (por lo que) el simulador para destruir en juicio su propia simulaci¾n,
debe acreditar su demanda con el respectivo contradocumento".
(G.J. N║ 1221, p. 45).
9.- "El simulador no tiene acci¾n para perseguir en juicio la anulaci¾n de su
propio acto".
(G.J. N║ 1256, p. 38).

10.- "El mismo simulador carece de acci¾n para intentar la destrucci¾n de la

simulaci¾n en juicio, porque no puede invocar su propia falta".
(G.J.. N║ 1256, p. 38).

11.- "No puede demandarse la nulidad de un documento por simulaci¾n y por

falsedad de consentimiento a la vez, porque Ústa supone la antÝtesis de
aquÚlla, debiendo considerarse, en la especie, s¾lo la demanda de simulaci¾n".
(G.J. N║ 1272, p. 44).

12.- "En los contratos simulados las partes prestan su consentimiento s¾lo para
dar forma al pacto, mßs no para el efecto jurÝdico que la ley atribuye a esa
forma".
 (G.J. N║ 1314, p. 28).

13.- "Cuando negada la firma y r·brica puesta en un contradocumento, se

establece su autenticidad mediante la comprobaci¾n permitida por el art. 245 del
p.c. (1300 c. c. y 399, 2) del p.c. vigentes), merece la misma fe que un
documento p·blico entre los que lo han suscrito, de conformidad a lo dispuesto
por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.".
(G.J. N║ 1338, p. 21).

14.- "El contradocumento constituye prueba concluyente de la simulaci¾n y surte

plenos efectos entre los contratantes".
(G.J. N║ 1338, p. 21).

15.- "Es caracterÝstica esencial de la simulaci¾n precisamente su perfecci¾n

exterior o de forma, pero inexistente en el fondo por falta de causa, que s¾lo
persigue aparentar un acuerdo o acontecimiento jurÝdico contra terceros".
(G.J. N║ 1357, p. 44).

16.- "La simulaci¾n es relativa cuando el contrato oculto bajo otro aparente, que
es eficaz entre los contratantes, re·ne los requisitos de sustancia y forma sin
infringir la ley ni perjudicar a terceros".
(Lab. Jud. 1985, p. 172).

17.- "La simulaci¾n requiere el acuerdo de ambos contratantes, o dicho de otro

modo, que ambas partes deben tener la intenci¾n de realizar un acto aparente
diferente del acto verdadero o real".
(Lab. Jud. 1985, p. 183).

18.- VÚase los casos 4 del art. 482; 2 y 5 del 544.

Art. 544.- (Efectos con relaci¾n a terceros). I. La simulaci¾n no puede ser

opuesta contra terceros por los contratantes.

II. Los terceros perjudicados con la simulaci¾n pueden demandar la nulidad o

hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a tÝtulo oneroso
concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulaci¾n.
 Fte: Cgo. it. 1415 -
Conc: c. c. 523 - 1446 -

Respecto de terceros, la primera consecuencia y de claridad inequÝvoca es que

la simulaci¾n, o mejor el acto simulado, no puede ser opuesto a terceros por los
contratantes. AquÚllos pueden hacer valer los derechos resultantes del acto aparente,
como si el acto secreto no existiera. Terceros para esta regla, no son s¾lo quienes
contratan con algunos de los simuladores a tenor del acto aparente, sino los acreedores
quirografarios, contra quienes, en caso de ejecuci¾n, no puede hacerse valer el
documento secreto. Cabe aquÝ ocurrir a la opini¾n de la Corte de casaci¾n de Francia
(fallo de 8 de marzo de 1893, cit. Mazeaud) que precisa con exactitud lo que, en la
materia en estudio, ha de entenderse por terceros. Dice:
"Considerando, en derecho, que, seg·n los tÚrminos del art. 1321 del c.c., las
contraescrituras no surten efecto contra terceros, y que la palabra tercero
comprende aquÝ a todos los que no hayan participado en la contraescritura,
incluso los acreedores quirografarios, sin que proceda averiguar si la creaci¾n de
ese tÝtulo les ocasionarÝa originariamente un perjuicio.- Que es suficiente con
que tengan un interÚs en impugnarla en el momento en que se les opone,
cuando no se prueba, ademßs, que la hayan conocido cuando trataron con el
deudor.

Merecen esta protecci¾n s¾lo los terceros de buena fe. A los que hubieran
tenido conocimiento de la simulaci¾n, a tiempo de contratar con alguno de los
simuladores, puede oponerse el contradocumento.

Del hecho de que el acto secreto no puede ser opuesto a terceros, no se infiere
necesariamente que estos no puedan alegar su existencia. El tercero en general, que
sufra da±o (perjuicio a sus derechos) por el contrato simulado, puede hacer valer,
respecto de las partes, la simulaci¾n, o sea, el poder de descubrir la simulaci¾n
tambiÚn respecto de sÝ mismo, con la consecuencia de que si se trata de simulaci¾n
relativa, el contrato simulado (contradocumento), surte todos sus efectos, de los cuales
el tercero puede beneficiarse (Messineo). Pueden perseguir su anulaci¾n, los que
tengan interÚs en ello, como los acreedores del deudor que hace una venta ficticia a un
testaferro o prestanombre, o que hace figurar un precio inferior en la venta; o los
herederos forzosos perjudicados por una donaci¾n excesiva, disfrazada de venta
encubierta. Pueden tambiÚn alegar el acto secreto en su favor, los beneficiarios de una
donaci¾n hecha con interp¾sita persona. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en
los posibles conflictos entre terceros, en los que algunos de ellos pueden tener interÚs
en invocar el acto simulado (contradocumento), debe prevalecer el derecho del tercero
que invoque el acto ostensible, sobre el de aquÚl que alegue el contradocumento
(Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Al declararse ficta y simulada la venta porque aparece otorgada en fraude
de los derechos hereditarios de la actora, no se desconoce el derecho de
propiedad del padre com·n".
(G.J. N║ 840, p. 13).

2.- "La simulaci¾n s¾lo puede acusarse por las personas en cuyo perjuicio se
hubiese celebrado, pero no por los mismos otorgantes".
(G.J. N║ 884, p. 55).

3.- "S¾lo pueden demandar por simulaci¾n las partes (terceros) en cuyo
perjuicio se hubiere celebrado".
(G.J. N║ 1133, p. 31).

4.- "La acci¾n de nulidad de escrituras por simulaci¾n otorgadas por los que
tienen la libre disposici¾n de bienes, s¾lo pueden ejercitarla los terceros
perjudicados".
(G.J. N║ 1158, p. 37).

5.- "La simulaci¾n que importa acuerdo fingido, celebrado en perjuicio de

terceros, s¾lo da derecho a demandar su nulidad al tercero perjudicado, pero no
al mismo simulador contra la confesi¾n escriturada".
(G.J. N║ 1170, p. 33).

6.- "Tienen acci¾n para demandar la nulidad de los actos simulados, todos
aquÚllos a quienes causan perjuicio los contratos que entra±an y aun los
mismos herederos de quienes los han otorgado, por el fraude o dolo que
contengan en detrimento de sus derechos".
 (G.J. N║ 1264, p. 42).

Art. 545.- (Prueba de la simulaci¾n). I. La prueba de la simulaci¾n demandada

por terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo el de testigos.
II. Entre las partes s¾lo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba
escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.

Fte: Cgo. it. 1417 -

Conc: c. com. 1673 -
c. c. 489 - 1292 - 1328, 1) - 1329, 2) -

PRINCIPIO GENERAL

"Plus valet quod agitur quam quod simulatur" = (Debe darse mßs valor a lo que
se hace que a lo que se simula). Scaevola.

Aunque la regla del art. no requiere mayores explicaciones, corresponde insistir,

a prop¾sito del parßgrafo II del art., en lo relacionado con lo dicho respecto del
parßgrafo II del art. 543 (v. la anot. respectiva). Con el precepto que aquÝ se examina,
el C¾digo parece retomar el camino l¾gico, al exigir como prueba de la simulaci¾n
entre las partes el contradocumento u otra prueba escrita, que ha de entenderse como
documento privado, sin las solemnidades de la escritura p·blica y la inscripci¾n que es
el presupuesto de la forma exigida por los arts. 452 y 453, II).

Acerca del parßgrafo I y tocante a todos los medios de prueba, permitidos a los
terceros que impugnan la simulaci¾n, se destaca la importante funci¾n que en la
tÚcnica probatoria cumplen para ello los indicios, seg·n postula M. SabatÚ en su tesis
doctoral La prueba de la simulaci¾n y en la que sostiene el valor que tiene para un
futuro derecho probatorio dar a la prueba judicial categorÝa de disciplina aut¾noma y
cientÝfica, sirviÚndose de la integraci¾n de la prueba y de la heurÝstica (del griego
euriskein: hallar, encontrar, descubrir, discurrir, mostrar, revelar), para establecer la
heurÝstica judicial, como la disciplina o mÚtodo dirigido a la averiguaci¾n preprocesal
de los hechos en vista a su ulterior afirmaci¾n en autos y consiguiente fijaci¾n a travÚs
de la prueba.

Luego, como la prueba de la simulaci¾n comporta casi exclusivamente una

actividad presuncional, la principal labor probatoria consiste en fijar en autos los diversos
indicios de los cuales, en el cuadro semi¾tico, mßs florido de la simulaci¾n negocial,
propone Mu±oz SabatÚ una tabla de 30 indicios, entre los que se destacan:

INDICIO S═NTESIS CONCEPTUAL

Causa simulandi m¾vil para simular, que explica el motivo de la falsedad del
negocio aparente.
Necessitas falta de necesidad de enajenar o gravar, que explica la veracidad
del negocio.
Omnia bona venta de todo el patrimonio o de lo mejor del mismo.
Affectio relaciones entre los simuladores: parentesco, amistad,
dependencia.
Habitus antecedentes de conducta.
Interpositio testaferro, simulaciones en cadena.
Subfortuna falta de medios econ¾micos del adquirente.
Pretium vilis precio bajo de la operaci¾n.
Pretium confessus precio no entregado de presente.
Retentio Possesionispersistencia del enajenante en la posesi¾n.
Tempus tiempo sospechoso del negocio.
Locus lugar sospechoso del negocio.
Silentio ocultaci¾n del negocio.
Preconstitutio documentaci¾n sospechosa.
Disparitesis inequivalencia entre las prestaciones y las contraprestaciones.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la simulaci¾n una especie de fraude en perjuicio de los derechos de

un tercero, son admisibles toda clase de pruebas, sin que ellas deban
precisamente concretarse a la testimonial".
(G.J. N║ 641, p. 11).

2.- "Para declarar simulado un instrumento es necesaria prueba plena resultante

ya de indicios o presunciones graves y concordantes o declaraciones de testigos
fehacientes a quienes les consten los hechos".
(G.J. N║ 1050, p. 100).
3.- "Se puede demostrar la simulaci¾n con todo gÚnero de pruebas, aun la
indicial".
(G.J. N║ 1120, p. 21).

4.- "La falsedad sustancial de un instrumento admite toda clase de pruebas (y)
en el caso de autos ella se halla acreditada por el contradocumento declarado
vßlido por la prueba pericial y por los indicios".
(G.J. N║ 1200, p. 4).

5- "En la excepci¾n planteada por uno de los mismos contratantes, la

simulaci¾n no puede acreditarse sino con el contradocumento o por otra
convenci¾n revocatoria de aquÚl, porque en el contrato simulado el
consentimiento de las partes es libre y bien meditado".
(G.J. N║ 1215, p. 33).

6.- "La nulidad de un contrato simulado no puede demandarse sino a base de

un contradocumento o de un principio de prueba por escrito, pudiendo reforzarlo
con prueba testifical".
(G.J. N║ 1220, p. 22).

7.- "Para probar la simulaci¾n en los contratos, es admitida toda clase de

pruebas, inclusive la de indicios y presunciones, interpretaci¾n constante que la
jurisprudencia ha establecido en conformidad con la doctrina del art. 938 (1320)
del c. c.".
(G.J. N║ 1250, p. 37).

8.- "La simulaci¾n puede ser demandada directamente por los contratantes
cuando su acci¾n estß fundada en un contradocumento que la justifique".
(G.J. N║ 1272, p. 53).

9.- "Si bien se considera que ofende a la Útica jurÝdica la invocaci¾n de la

propia simulaci¾n, la jurisprudencia admite que estß permitido hacerlo, cuando
existe un contradocumento que la justifique".
(G.J. N║ 1338, p. 21).
10.- "La prueba testifical no esta comprendida en la prohibici¾n del art. 928
(1328, 1) del c. c., cuando los terceros perjudicados se valen de ella para
acreditar la simulaci¾n de un contrato y pueden aprovecharse de todo gÚnero de
pruebas incluso los indicios y presunciones para destruir el contrato simulado".
(G.J. N║ 1354, p. 61).

11.- "No se ha probado la falsedad del documento aclarativo y autenticado que

evidencia que el precio de la venta es de 48.000.- Bs, recibidos por la
vendedora, y no solamente de 10.000.- Bs, que figuran en el documento ficto y
simulado, de lo que resulta que dicho documento aclarativo surte sus efectos
jurÝdicos sin necesidad de reconocimiento del documento simulado (que fue
suscrito simultßneamente con aquÚl)".
(G.J. N║ 1589, p. 53).

12.- "La simulaci¾n demandada por terceros puede probarse por todos los
medios admitidos por ley, incluida la testifical que debe ser recibida, para surtir
eficacia, dentro del tÚrmino probatorio".
(A.S. N║ 110 de 9-VII-80, S.C. 1¬, inÚd.).

13.- "Entre partes, la simulaci¾n se prueba s¾lo mediante contradocumento,

conforme dispone el parßgrafo II de este art.".
(Lab. Jud. 1982, p. 242).

14.- "El parßgrafo II de este art. concordante con el 1292, establece que los
contradocumentos p·blicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los
otorgantes y sus herederos de no estar contra la ley".
(G.J. N║ 1734, p. 137).

15.- "La Corte ad quem ha cometido un error judicial al no haber tenido en

cuenta el parßgrafo II del art. 544 del c. c., que expresamente determina que
entre las partes -como ocurre en la especie- la prueba de la simulaci¾n puede
hacerse mediante documento o contradocumento que desmienta la existencia del
contrato simulado".
(G.J. N║ 1744, p. 202).

16.- "La simulaci¾n, conforme a este art., entre las partes, s¾lo puede probarse
mediante contradocumento u otra prueba escrita, mientras que la que se
demande por terceros, admite todos los medios de prueba, incluida la testifical".
(G.J. N║ 1745, p. 51).

17.- VÚase los casos 6, 8 y 14 del art. 543; 3 del 544 y 17 del 1328.
 CAPITULO VIII
DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

SECCIËN I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 546.- (Verificaci¾n judicial de la nulidad y la anulabilidad). La nulidad y la

anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente.

Conc: c. com. 821 - 822 -

c. c. 918 - 1449 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis habere" = (Las cosas que se
hacen contra derecho deben ciertamente tenerse por no hechas). M. Puigarnau.

"Pacta, quae contra leges constitutiones- que vel contra bonos mores fiunt,
nullam vin habere, indubitate iuris est" = (Es incuestionable jurÝdicamente que los
pactos que se hacen contra las leyes y las constituciones o contra las buenas
costumbres no tienen fuerza ninguna). Codex. ley 6. tÝt. 3, Lib. 2.

"Contra iuris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur" = (Los pactos
convenidos contra las reglas del derecho civil son nulos). Gayo (cit. Scaevola y M.
Puigarnau).

La materia de las nulidades tambiÚn provoca todavÝa muchas controversias. La

profusa literatura que Ústas han originado no ha dado, sin embargo, una doctrina
satisfactoria, que permita elaborar una noci¾n que exprese brevemente todos los
aspectos que encierran la idea.

A la noci¾n de validez del negocio o acto jurÝdico se contraponen otras

situaciones del mismo (Messineo), de las que emana la idea general de la invalidez.
Mientras la validez no admite grados, la invalidez, sÝ, los admite, porque se dan
diferentes formas de ella (R. Villegas). La invalidez origina propiamente la ineficacia del
acto jurÝdico que puede relacionarse con la existencia misma del acto por falta de alg·n
elemento esencial que le concierne, o, aun existiendo el acto, con su imposibilidad de
surtir efectos, en todo o en parte. El negocio o acto no-vßlido es a fortiori ineficaz
(Messineo).

La inobservancia de las normas legales o la infracci¾n de sus preceptos,

contrariando el orden p·blico, o los fundamentos esenciales de la contrataci¾n, trae
aparejada la idea de ineficacia del acto celebrado en semejantes condiciones.

De ello se infiere que los actos jurÝdicos pueden ser existentes o no existentes,
vßlidos o nulos. Esta diferenciaci¾n dio origen a la clasificaci¾n clßsica, que distingue
en la materia la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad
(Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), y que Bonnecase reduce s¾lo a una
diferenciaci¾n bipartita: inexistencia y nulidades.

Los autores que sostienen la inexistencia, se±alan como sus signos

caracterÝsticos los siguientes: a) no existe, independientemente de toda declaraci¾n
judicial; b) puede alegarla cualquiera persona; c) jamßs produce efectos de derecho; d)
su confirmaci¾n es imposible, y e) la prescripci¾n no la subsana, porque no se puede
subsanar lo que no existe. Ejemplo: una compraventa de una cosa que no existe, es un
contrato inexistente porque no hay materia para la misma: falta de objeto, la cosa, que
es elemento esencial del contrato.

Entre los c¾digos modernos, el mexicano sigue la doctrina clßsica (con la

modificaci¾n propuesta por Bonnecase) y declara inexistente el acto al que le falta el
consentimiento o el objeto que puede ser materia de Úl y establece que Úste no puede
ser confirmado ni por prescripci¾n (art. 2224).
En las disposiciones del c. c. abrg., la materia estß confusa y dispersamente
tratada. En las del vigente, objeto de estas anots., se ha sistematizado su formulaci¾n,
aunque eludiendo cuidadosamente exponer la noci¾n de nulidad y anulabilidad,
siguiendo asÝ ce±idamente las soluciones de su modelo, que ya no emplea la
terminologÝa anterior de la inexistencia jurÝdica del negocio (Messineo), con la que se
expresa que, aunque materialmente existente, el negocio, desde el punto de vista del
derecho es como si no existiese, terminologÝa sustituida en la nueva legislaci¾n, para
indicar tal situaci¾n, con el tÚrmino nulidad.

Para la doctrina clßsica en que se apoyaba la terminologÝa anterior indicada,

Nulidad era la ineficacia de un acto jurÝdico, proveniente de la ausencia de una de las
condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez (Capitant). Este mismo
autor, se±ala que la noci¾n de acto inexistente, te¾ricamente distinta de la de acto
nulo, se confunde en la prßctica con Ústa. En efecto, dice, la falta de existencia de un
acto jurÝdico resulta de la ausencia de uno de los elementos constitutivos esenciales
para su formaci¾n; ej.: ausencia del consentimiento de una de las partes en un contrato
(art. 452, 1), conc. con el 455; vÚase las anots. de estos arts.); ausencia de precio de
una compra-venta (art. 584); identidad de sexo de un matrimonio (c.f. art. 78, 2).

Mas, como quiera que el C¾digo en esta materia, como en varias otras, ha
concretado sus reglas a una funci¾n esencialmente prßctica, por fuerza ha de
prescindirse de las formulaciones doctrinales o las comparaciones sobre puntos que
elude el C¾digo.

Con esta mira y seg·n las reglas dadas por el capÝtulo en examen, puede
resumirse brevemente las causas y caracterÝsticas de la nulidad absoluta, seg·n la
escuela clßsica o simplemente nulidad seg·n el C¾digo, y de la nulidad relativa seg·n la
escuela clßsica o anulabilidad seg·n el C¾digo.

En la nulidad, la causa es la violaci¾n de un precepto legal, es decir, un acto

ilÝcito. En la anulabilidad, la causa es un vicio interno como la incapacidad, los vicios
del consentimiento como el error, la violencia y el dolo, la lesi¾n.

Quiere esto decir, en concepto de Messineo, que la anulabilidad del contrato es,
respecto de la nulidad, un grado menos grave de invalidez. Por eso el c. c. italiano
tambiÚn llama a la anulabilidad: impugnabilidad (arts. 1395 y 1426, respecto de la
anulabilidad del contrato consigo mismo en el supuesto de conflicto de intereses, o de la
anulabilidad por incapacidad del contratante).

De las explicaciones precedentes, puede aceptarse como concepto de la nulidad,

por su precisi¾n, la de Buteler Cßceres: la sanci¾n de invalidez dispuesta por la ley
para el acto jurÝdico que adolece de alg·n defecto constitutivo (cit. Lloveras de Resk).

Como reacci¾n del ordenamiento jurÝdico frente a la violaci¾n de sus normas,

reviste carßcter expreso y no tiene mßs fuente que el mandato imperativo de la ley:
Toda nulidad debe estar expresamente determinada o formalmente prevista por la ley
(arts. 251 del p.c. y 308 del p.p.) conforme al axioma de la doctrina francesa: no hay
nulidad sin texto.

La nulidad afecta el interÚs general. Es de orden p·blico; por eso puede ser
declarada a·n de oficio, es imprescriptible e inconfirmable. La anulabilidad, toca al
interÚs privado; no puede ser declarada de oficio, es prescriptible (excepto como
excepci¾n) y confirmable.

La nulidad implica la inexistencia, porque hace como si no existiera el contrato,

esto es, le considera no formado o no celebrado, por lo que no puede surtir efecto
alguno (v. el art. 547, 1, infra). En cambio la anulabilidad, no desconoce la existencia
del contrato, ya que Úste puede surtir efectos. La nulidad puede ser demandada por
todo interesado y aun puede ser declarada de oficio, v. gr. en los contratos celebrados
para perpetrar un delito mediante la asociaci¾n delictuosa (c.p. art. 132) o para violar
prohibiciones legales como las de los arts. 910 y 913 (juegos prohibidos) del c. c., o
para declarar nulo un matrimonio (c.f. arts. 78 y 79). La anulabilidad s¾lo puede ser
intentada por aquÚl en cuyo interÚs o protecci¾n ha sido establecida (art. 555).

En resumen, como se±ala Scaevola, nulo es lo que no existe, la nada jurÝdica,

lo que carece de personalidad y presentaci¾n, lo que no es objeto de consideraci¾n
legal de ning·n gÚnero: es hecho, no derecho; es forma, pero no es vida. Lo
propiamente nulo contradice el orden p·blico o los fundamentos esenciales de la
contrataci¾n; lo anulable atenta s¾lo contra derechos puramente personales, que no
interesan a la sociedad, pero cuyo mantenimiento y conservaci¾n estß obligada a
procurar la ley.

El art. determina que la nulidad y la anulabilidad deben ser declaradas (mejor

que pronunciadas) judicialmente, esto es, no producen efectos ipso iure, de pleno
derecho. La distinci¾n romana de que los actos nulos lo eran de pleno derecho, sin
necesidad de declaraci¾n judicial, mientras los anulables, estaban sometidos a la
necesidad de una declaraci¾n judicial para quedar sin efecto, ya no es considerada con
el mismo criterio por el Derecho moderno, criterio que es el adoptado por el C¾digo, en
la regla de este art.

La ineficacia, que el comentado art. 821 del c. com. sanciona, puede decirse
que, en sus efectos, es una nulidad de mßxima jerarquÝa, porque funciona de pleno
derecho, sin que sea necesario reclamarla ni por vÝa de acci¾n ni por vÝa de
excepci¾n, ya que no es necesaria la existencia de una declaraci¾n judicial y sucede lo
que acontece con la inexistencia de la doctrina clßsica: el juez puede reconocerla en
cualquier momento sin necesidad de fallo.

Se justifica la necesidad de la declaraci¾n judicial de la nulidad, con el

argumento (ciertamente rebuscado) de que las partes no pueden hacerse justicia por sÝ
mismas (extendiendo al punto, puede decirse la doctrina del art. 1282) o habida cuenta
que cuando se da conflicto de derechos sobre la validez o invalidez del contrato, se
opina que debe entonces buscarse, mediante el correspondiente proceso, la declaraci¾n
judicial sobre si existe o no la causa de nulidad que se discute, conforme a los
principios sentados por los arts. 1281 y 1449 del c. c. Como por regla general, la
nulidad no impide que el acto o contrato produzca efectos (asÝ se los llame o considere
provisionales), Ústos deben ser destruidos por la sentencia del juez. Queda, sin
embargo, el problema (R. Villegas) para los casos en que de plano la ley dispone que
tal o cual supuesto no producirß efecto legal alguno. Mientras en la nulidad, las partes
pueden cuestionar sobre si es o no nulo el acto, en la ineficacia, el juez ya no puede
destruir el efecto que la ley anticipadamente declara sin lugar, sea que emplee la
palabra ineficacia, que no producirß efecto alguno o que no producirß determinado
efecto (v. gr. art. 541 del c. com. in fine) o que no tendrß ninguna validez tal o cual
renuncia (v. gr. la consignada en el art. 566 del c. c.), o cuando se dice que
determinados contratos para su validez han de celebrarse con las solemnidades y
formas que se se±alan (v. gr. art. 171 del c. min. sobre contratos mineros), o cuando
se intenta una acci¾n que la ley no concede (art. 910 c. c.) para cobrar una acreencia
resultante de juego prohibido, no hay necesidad de sentencia, sino de simple rechazo
sobre tablas. Otra cosa resultarß, en este ·ltimo ej., de si se invoca tratarse de un juego
permitido, caso en el cual, al versar la causa sobre si el juego es prohibido o lÝcito, se
da una controversia sobre la causa de una nulidad extremo en que sÝ procede, para
determinar las consecuencias, una sentencia o declaraci¾n judicial necesaria.

Mas, la jurisprudencia comparada ha consagrado, sobre el punto, conclusiones

que tienen significaci¾n de principios, respecto de la acci¾n cuando estß o no fundada
en la nulidad y de su alcance estricto (Scaevola). Dicen las conclusiones:

- Las acciones que se fundan en la nulidad de un acto o contrato no pueden

ejercitarse sin que primero se obtenga la declaraci¾n (judicial) de dicha nulidad.
 - Cuando una acci¾n no se funda en la nulidad de un acto u obligaci¾n, no hay
necesidad de solicitar previamente la declaraci¾n de esta nulidad.

- Las nulidades son odiosas y son de declaraci¾n estricta.

Finalmente, tÚngase en cuenta que ·nicamente puede hablarse de nulidad en los
actos jurÝdicos. Los hechos jurÝdicos simplemente existen y no cabe determinar grados
respecto a una mayor o menor existencia. Carece, por eso, de sentido decir que los
hechos son nulos, porque la nulidad es una noci¾n esencialmente tÚcnica elaborada
por el derecho tomando en cuenta los elementos del acto jurÝdico, como manifestaci¾n
de voluntad animada de intenci¾n de producir consecuencias de derecho (R. Villegas).

Jurisprudencia

1.- "Los tÚrminos de nulidad y rescisi¾n no son sin¾nimos, puesto que en

puridad jurÝdica, la nulidad y la anulabilidad tienen lugar cuando se ha violado
un mandato o prohibici¾n legal, o cuando existe un vicio o defecto legal del acto
jurÝdico que puede dar lugar a la anulabilidad; en cambio, la rescisi¾n es
sobreviniente de una lesi¾n o perjuicio manifiesto para la parte afectada".
(G.J. N║ 1587, p. 22).

2.- "La acci¾n de nulidad se funda en alg·n vicio o defecto de los elementos
esenciales del contrato. La rescisi¾n es la existencia de un perjuicio
econ¾mico".
(Lab. Jud. 1986, p. 378).

3.- "La nulidad del compromiso de fs..., no es materia de amparo constitucional

y el recurrente tiene otros medios o recursos para la protecci¾n de sus derechos
conforme prevÚ, para el caso, el art. 546 del c. c., sin que esto quiera decir que
el Tribunal Supremo dÚ o no valor a dicho documento".
(G.J. N║ 1739, p. 68).

4.- "Declarado nulo judicialmente el acto, conforme al art. 546 del c. c., aquÚl
queda ineficaz con efectos retroactivos con arreglo al art. 547 del mismo Cgo.,
en observancia de cuyo art. 1558, numeral 3) corresponde ordenar la
cancelaci¾n de la partida inscrita sobre el mismo en el Registro de Derechos
 Reales".
(G.J. N║ 1746, p. 41).

Art. 547.- (Efectos de la nulidad y la anulabilidad declaradas). La nulidad y

anulabilidad declaradas surten sus efectos con carßcter retroactivo. En consecuencia:
1) Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido
cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que
hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de una
de las partes, Ústa no queda obligada a restituir lo recibido mßs que en la
medida de su enriquecimiento.
2) Si el contrato ha sido anulado por ilÝcito, el juez puede, seg·n los casos
rechazar la repetici¾n.

Conc: c. c. 549 - 554 - 574 - 918 -

Este art. al tratar de los efectos de la nulidad y de la anulabilidad, s¾lo tiene en

consideraci¾n el destino de las cosas entregadas y del precio recibido por ellas, o la
supuesta novedad, tomada de su modelo relativa a los efectos de estos institutos en los
contratos plurilaterales (art. 548), que correspondÝa normarlos al reglar las obligaciones
mancomunadas, solidarias o indivisibles.

Hay efectos generales antes de llegar al destino de las cosas o del precio, que
no deben pasarse por alto.

El verdadero y propio efecto de la nulidad, es hacer declarar judicialmente que

no pudo haberse formado el contrato. AsÝ la nulidad se resuelve en la inexistencia. El
contrato nulo que aparento por mßs o menos tiempo una vida de hecho, no la tuvo en
momento ninguno jurÝdicamente, porque contrato nulo, es el que no ha existido
jurÝdicamente. Por eso, su primera consecuencia es la de retrotraer las cosas al estado
que tenÝan al celebrarse el contrato (Scaevola). Por eso, el art. habla de la
retroactividad de los efectos.

Por efecto de la nulidad, el negocio no crea derechos para quien podrÝa obtener
ventaja del mismo, ni, inversamente, importa vÝnculos o deberes, para quien, en el
supuesto de su validez, resultarÝa reatado a ellos: el negocio nulo estß destituÝdo de
todo efecto jurÝdico (Messineo). O como recuerda Scaevola: quod nullum est, nullum
producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno).

La particular situaci¾n de los incapaces en el supuesto de la segunda fase del

inc. 1) del art., responde a la protecci¾n legal que merecen. En el contrato celebrado
por un incapaz, anulado luego por acci¾n del actor a tenor de lo dispuesto por el art.
554, 2), el incapaz no estß reatado a restituci¾n ninguna (a menos que haya actuado
dolosamente siendo menor para aparentar ser mayor). La ley presume en esta norma
de excepci¾n que el incapaz no ha hecho uso ·til de lo obtenido por el contrato
invalidado y, ademßs, el sujeto capaz que ha contratado con el incapaz, omitiendo las
reglas legales pertinentes para contratar con Úste, no puede fundar su reclamaci¾n en
la incapacidad del prohibido con quien contrato (art. 554, 2). La regla del parßgrafo en
examen, se funda en la mßxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans, que niega
acci¾n al actor que apoya su demanda en un acto inmoral que haya realizado o en que
haya intervenido, como es el caso de un contrato ilÝcito.

Jurisprudencia

1.- "La nulidad de un contrato produce el efecto de revocar las obligaciones

contraÝdas y vuelve las cosas al estado anterior al mismo".
(G.J. N║ 1250, p. 82).

2.- "La nulidad declarada judicialmente surte efectos retroactivos, sin mßs
obligaci¾n para las partes que restituir mutuamente lo que hubieran recibido,
norma ajustada al principio de que un contrato nulo es jurÝdicamente
considerado inexistente, desprovisto, por lo tanto, de todo efecto jurÝdico".
(G.J. N║ 1679, p. 110).

3.- "La nulidad y la anulabilidad declaradas judicialmente surten sus efectos con
carßcter retroactivo a tenor del art. 547 del c. c.".
(Lab. Jud. 1988, p. 413).

4.- VÚase el caso 4 del art. 546.

Art. 548.- (Nulidad y anulabilidad de los contratos plurilaterales). En los contratos

plurilaterales, estando las prestaciones de las partes dirigidas a la consecuci¾n de un
fin com·n, la nulidad o la anulaci¾n del vÝnculo que afecta a una de las partes no
importa la nulidad o anulaci¾n del contrato, a menos que su participaci¾n se considere
esencial de acuerdo a las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1420 -

Conc: c. com. 822 -
c.c. 575 - 580 -
 SECCIËN II

DE LA NULIDAD DEL CONTRATO

Art. 549.- (Casos de nulidad del contrato). El contrato serß nulo:

1) Por faltar en el contrato, objeto o la forma prevista por la ley como requisito de
validez.
2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos se±alados por la ley.
3) Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impuls¾ a las partes a
celebrar el contrato.
4) Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.
5) En los demßs casos determinados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1418, 2) -

Precd: c. c. abrg. 701 - 717 - 719 - 722 -
Conc: c. com. 168 - 822 - 1537 - c. min. 161 y s. -
c. c. 356 - 474 - 485 - 489 - 490 - 547 - 592 - 665 - 676 - 951 -
1544 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod nullum est, nullum producit effectum" = (Lo que es nulo no produce
ning·n efecto). M. Puigarnau, Scaevola.

"Quod nullum est in uno, nullum est in omnibus" = (Lo que es nulo en un caso
lo es en todos). M. Puigarnau.

"Quod non rite factum est, pro infecto habetur" = (Lo que no se hace
ritualmente (requisito de forma), se tiene por no hecho). M. Puigarnau.

VÚase las anots. a los arts. 546 y 558.

Si bien la redacci¾n del art. no concuerda exactamente con la de su fuente,

coinciden en que ambos se relacionan con los requisitos del contrato (art. 452). El error
esencial, que seg·n el Cgo. modelo, s¾lo es objeto de anulabilidad, en este art. (inc.
4), lo es de nulidad, lo que se explica porque es un vicio del consentimiento que recae
sobre la naturaleza o el objeto del contrato.

El inc. 5) se refiere a la nulidad textualmente dispuesta por la ley; ej.: art. 667
(requisito de forma en la donaci¾n). A diferencia de ella, tambiÚn se habla de la
nulidad virtualmente establecida por la ley, por la que, cuando no resulta de una
sanci¾n expresa, se deduce de la funci¾n de la norma que ha quedado inobservada,
por raz¾n de su carßcter imperativo. Entre otros casos, se cita como ej. de nulidad
virtual, en antÝtesis a la textual, la inobservancia del uso obligatorio del acto p·blico en
la constituci¾n de las sociedades an¾nimas (c. com. art. 222) o de las sociedades
civiles seg·n la naturaleza de los bienes aportados (art. 754, c. c.). ConsidÚrese,
tambiÚn ejemplos de nulidad virtual los casos de falta de especialidad en la hipoteca
constituida (art. 1363, I) o la ausencia de documento p·blico para constituir la anticresis
(art. 1430).

La enmienda para este art. como la propuesta para el art. 554 en cuyo inc. 3)
se incluye la anulabilidad del error, como vicio que es del consentimiento al igual que la
violencia y el dolo, introduce en este capÝtulo (nulidad y anulabilidad), las enmiendas
pertinentes que corresponden a las enmiendas consignadas para los arts. 474, 475 y
476, de manera de asegurar la coherencia adecuada en la normativa del ordenamiento
legal de los vicios del consentimiento relativos al error y los efectos que derivan de ellos
dentro de las nulidades y anulabilidades del contrato.

El inc. 1) de la enmienda, corrige la defectuosa adopci¾n del art. 549,

reponiendo la correcta regulaci¾n de su modelo (art. 1418 del c. c. it.) que comprende
como causa de nulidad, en primer tÚrmino, la falta de alguno de los requisitos de la
formaci¾n del contrato enumerado por el art. 452 (1325 c. c. it.) y luego los indicados
por los incs. 2 y 3, relativos a las reglas de los arts. 485, que menciona (no enumera
como inexactamente dice la enmienda) los requisitos exigidos para el objeto del
contrato, y 489 y 490 concernientes a la ilicitud de la causa y del motivo. Se omite,
asÝ, el error, indebidamente incluido en este art. y se lo transfiere a la norma que se
ocupa de la anulabilidad donde corresponde, seg·n explica, con buen criterio, la
fundamentaci¾n de la enmienda propuesta.

Jurisprudencia
1.- "No se ha acreditado la falta de objeto cierto que forme la materia de la
obligaci¾n, para anular el contrato, una vez que siendo el objeto de la
convenci¾n el bien inmueble, especÝficamente determinado en Ústa, con
existencia real y fÝsica, dentro del comercio humano, lÝcito y jurÝdicamente
posible hay evidencia de la existencia de objeto cierto".
(G.J. N║ 1602, p. 115).

2.- "No probada la causal de error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto
del contrato (causal 4║, art. 549, c. c.), queda firme la validez de la referida
transacci¾n".
(Lab. Jud. 1980, p. 185).

3.- "Todo contrato hecho por colusi¾n es nulo y existiendo, en la especie,

claros indicios de colusi¾n entre los ejecutantes y el adjudicatario para sustraer
el bien hipotecado mediante el juicio ejecutivo en perjuicio del acreedor
hipotecario, se declara asÝ".
(Lab. Jud. 1984, p. 182).

4.- "Si un contrato no contiene los requisitos esenciales exigidos por ley, es un
acto an¾malo que no genera derecho alguno y debe reputßrsele inexistente".
(Lab. Jud. 1985, p. 170).

5.- "El contrato serß nulo, cual determina el art. 549 del c. c., cuando falta en
Úl el objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez".
(G.J. N║ 1732, p. 164).

6.- "Entre los casos de nulidad establecidos por el numeral 3) de este art. no
esta comprendida la de la escritura de transferencia que un propietario otorga
sobre su alicuota que estß concretamente definida".
(G.J. N║ 1737, p. 27).

7.- "La falta de forma prevista como requisito de validez por la ley, hace nulo el
contrato a tenor del art. 549, numeral 1), por lo que carece de fuerza ejecutiva".
(G.J. N║ 1741, p. 54).

8.- "El contrato privado con el que se constituye anticresis, es nulo por
 disposici¾n del art. 549, numeral 2) del c. c. porque le falta el requisito de
forma exigido por los arts. 491, inc. 3) y 1430 del mismo Cgo.".
(G.J. N║ 1744, p. 238 y Lab. Jud. 1989, p. 548).

En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1745, p. 112).

9.- "El contrato nulo no surte efecto legal ninguno. Es Ýrrito e inconfirmable. No
es rescindible. En cambio, el contrato vßlido es rescindible o anulable por las
causas que autoriza la ley".
(Lab. Jud. 1987, p. 314).

10.- "El art. 549, 3) del c. c. no establece nulidad por "ilicitud del contrato".
(Lab. Jud. 1988. p. 400).

11.- VÚase los casos 14 del art. 456; 5 del 493.

Art. 550.- (Nulidad parcial del contrato). La nulidad parcial del contrato o de una
o mßs de sus clßusulas no acarrea la nulidad del contrato, a menos que esas clßusulas
expresen el motivo determinante del convenio.

Fte: Cgo. it. 1419 -

Conc: c. c. 454 - 507 - 658 -

La nulidad parcial o de clßusulas singulares no importa nulidad del contrato,

cuando las clßusulas son sustituidas de derecho por normas imperativas (ej.: el art.
409: tasa mßxima de interÚs convencional, o el art. 412: nulidad de la convenci¾n de
anatocismo). Quedan en pie los efectos que dependen de la parte o de la clßusula del
contrato -o del acto (por efecto en este caso del art. 451, II)- que es vßlida (utile per
inutile non vitiatur: Messineo). Ejs.: art. 1207, I: nulidad de testamento; art. 641: nulidad
del precio excedente en el de la retroventa superior al estipulado para la venta.

Art. 551.- (Personas que pueden demandar la nulidad). La acci¾n la nulidad

puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga un interÚs legÝtimo.

Fte: Cgo. it. 1421 -

 Conc: c. c. 552 - 555 -

Las caracterÝsticas de la nulidad y de la anulabilidad, son tambiÚn, como las

causas, distintas.

La nulidad puede ser invocada por todo aquÚl que tenga interÚs jurÝdico (art.
551), la anulabilidad s¾lo por el perjudicado (art. 555); la nulidad es imprescriptible
(art. 552); la anulabilidad es prescriptible (art. 556); la nulidad no puede subsanarse
con la ulterior confirmaci¾n (art. 553); la anulabilidad puede subsanarse convalidßndola
mediante ratificaci¾n posterior, expresa o tßcitamente (art. 558).

La nulidad tiene carßcter de orden p·blico, de ahÝ que el propio juez puede
se±alarla de oficio (v. lo pertinente en la anot. al art. 546), cuando la advierta en las
situaciones en que interviene y aun cuando no concurra petici¾n del interesado al
respecto. Por el mismo carßcter, puede ser opuesta en cualquier grado de la causa.

La enmienda para este art., carece de relevancia. Hay exceso innecesario de

locuci¾n. La r·brica tiene casi igual extensi¾n que el texto y sobrepasa su lÝmite
sintÚtico respecto del contenido del art. Su fundamentaci¾n atribuye a la palabra arg³ir
mayor latitud que a la palabra demanda y comprensiva, por lo tanto, de la acci¾n y de
la excepci¾n, lo que no es exacto. En la terminologÝa jurÝdica no importa sinonimia de
demandar ni de excepcionar.

Acci¾n, comprende tambiÚn, en derecho, la facultad de oponer excepci¾n que

equivale a defensa. El Codex, en algunas de sus leyes (Reus)., usa excepciones y
defensiones en sinonimia: defensiones sive excepciones y Ulpiano, en el Digesto (ley 1,
tÝt. 1, Lib. 44), ense±a: reus in exceptionis actor est: el demandado en cuanto a la
excepci¾n es actor. Luego, la ampliaci¾n de latitudes con lenguaje impropio perjudica,
en realidad, una correcta formulaci¾n normativa.

La facultad dada al juez para declarar la nulidad de oficio, que es cierto estß
consignada en la disposici¾n fuente (art. 1421 c. c. it.) en el ordenamiento nacional
tiene su lugar propio, Ej.: arts. 15 c. c.; 252, p.c.; 308, p.p.; 822, c. com.; 78, c.f:; etc:

Lo ·nico que cabrÝa en la enmienda es limitar la r·brica a su verdadera funci¾n:

(Acci¾n de nulidad).
 Jurisprudencia

1.- "Las convenciones entre tutriz y pupilo pueden anularse a demanda del
menor llegado a su mayoridad o de sus herederos. En este ·ltimo caso no es
necesario inscribir la declaratoria de herederos en el Registro de Derechos
Reales, seg·n los arts. 551 y 555 del c. c. y 335 del c.f., que no lo disponen de
esa manera".
(Lab. Jud. 1986, p. 313).

2.- "Si bien cualquier persona con un interÚs legÝtimo puede demandar la
nulidad de un acto conforme al art. 551 del c. c. s¾lo es en cuanto concierne a
esa persona, que no puede arrogarse la representaci¾n de otros".
(G.J. N║ 1736, p. 112).

Art. 552.- (Imprescriptibilidad de la acci¾n de nulidad). La acci¾n de nulidad es

imprescriptible.

Fte: Cgo. it. 1422 -

Conc: c. c. 551 - 557 - 1492 -

En el rÚgimen abrg., se considera prescriptible la acci¾n de nulidad, por

aplicaci¾n del art. 1565 (redactado seg·n el texto del art. 19 de la L. de reformas de
27 de Dic. de 1882: prescripci¾n treinta±al) que determina que las acciones reales que
por otras disposiciones no estßn limitadas a menor tiempo, se prescriben por treinta
a±os.

Este art. corrige la an¾mala situaci¾n derivada de la reforma anteriormente

mencionada, reponiendo la vigencia de la normativa correcta en la materia que se
examina, que aplica el concepto de los principios generales glosados para el art.
siguiente (553), particularmente el de la ley 29, tÝt. 17, Lib. 50 del Digesto, en la que
dice Paulo: lo que es vicioso en el principio no puede convalidarse con el transcurso del
tiempo.

Estß pues entre los caracteres de la nulidad su perpetuidad y, por consiguiente,

la imprescriptibilidad de la acci¾n para hacerla declarar judicialmente, salvo (Messineo)
alguna excepci¾n, como la del art. 1208, cuando los herederos, a sabiendas de un
motivo de nulidad ejecutan el testamento, lo que se interpreta como una renuncia a
prevalerse de ella.

La modificaci¾n propuesta, es, como en el caso de la enmienda 32 para el art.

anterior, irrelevante por innecesaria, ademßs de equivocada. Su fundamentaci¾n estima
que se da con ella una regla en general, comprensiva de la acci¾n y de la excepci¾n,
porque el tÚrmino acci¾n empleado en la formulaci¾n original estarÝa limitado s¾lo al
demandante. En primer tÚrmino, tÚngase bien en cuenta que no es la nulidad la que
prescribe. Es el derecho, la acci¾n o la pretensi¾n lo que ha de prescribir cuando se
omite su ejercicio por el interesado en el plazo que la ley fija para hacerlo. LÚase
atentamente las disposiciones de los arts. 1492 y 1493 y todas las disposiciones
concordantes como este art.: la ley sujeta a prescripci¾n "los derechos", "el derecho"
o "la acci¾n" o "las acciones". Enneccerus &, a tenor de las disposiciones del c. c.
alemßn, indican que la prescripci¾n no s¾lo comprende los derechos y las acciones,
sino tambiÚn las pretensiones. La Instituta, en el proemio: de actionibus, tÝt. 6, Lib. 4 y
Celso, en el Digesto (ley 51, tÝt. 7, Lib. 44) ense±an: "Actio nihil aliud est quam ius
persequendi in iudicio, quod sibi debetur" (La acci¾n no es otra cosa que el derecho de
perseguir en juicio lo que se nos debe). Y como ya se ha indicado en la anot. sobre la
enmienda para el art. anterior, con cita de Ulpiano, cabe recordar el axioma jurÝdico
mßs vulgarizado: reus excipiendo fit actor, esto es, el demandado, ejercitando una
excepci¾n, se hace actor. Luego, la enmienda no tiene raz¾n de ser. La formulaci¾n
original estß correctamente expresada y lo mßs que cabe es reducir la r·brica que
contiene tantas palabras cuantas el texto del art. Basta decir: (Imprescriptibilidad) como
guÝa de lo que contiene el texto.

Art. 553.- (Inconfirmabilidad del contrato nulo). Salva disposici¾n contraria de la

ley, el contrato nulo no puede ser confirmado.

Fte: Cgo. it. 1423 -

Precd: c. c. abrg. 926 -
Conc: c. c. 558 - 567 -

El acto nulo no puede ser confirmado. Su insanabilidad es total. Si se quiere

hacerle surgir vßlido, ello exige una nueva declaraci¾n de voluntad. Es menester que se
rehaga seg·n la forma legal dice el precedente art. 926 del c. c. abrg. El acto renovado,
aun cuando tenga el mismo contenido, es un acto nuevo (Messineo) y como tal ha de
ser apreciado para los fines de su validez o invalidez. Su eficacia arranca desde el
momento de su renovaci¾n (ex nunc), que es lo que la diferencia del negocio anulable
convalidado (art. 558) al que la confirmaci¾n le da validez retroactiva.
Jurisprudencia

1.- "La nueva escritura literalmente llamada de "subsanaci¾n de vicios de

nulidad", en su clßusula 2¬ confirma una escritura nula contra la expresa
determinaci¾n del art. 553 del c. c., que proclama el principio de que el contrato
nulo no puede ser confirmado".
(Lab. Jud. 1982, p. 216).

2.- "Las empresas estatales pueden efectuar actos de comercio como cualquier
comerciante con los particulares, quedando sujetos a las regulaciones del c.
com., por lo que, la Corte ad quem al aplicar en el A.V. impugnado, normas
legales de la esfera civil, ha violado las normas legales ya citadas asÝ como los
arts. 493, 549, 1) y 553 del c. c., por mala aplicaci¾n".
(G.J. N║ 1743, p. 162)
 SECCIËN III
DE LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

Art. 554.- (Casos de anulabilidad del contrato). El contrato serß anulable:

1) Por falta de consentimiento para su formaci¾n.
2) Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona
capaz no podrß reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado.
3) Porque una de las partes, aun sin haber sido declarada interdicta, era incapaz
de querer o entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre que
resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a la
primera seg·n la naturaleza del acto o por otra circunstancia.
4) Por violencia, dolo o error sustancial sobre la materia o sobre las cualidades de
la cosa.
5) Por error sustancial sobre la identidad o la cualidades de la persona cuando ellas
hayan sido la raz¾n o motivo principal para la celebraci¾n del contrato.
6) En los demßs casos determinados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1425 (para incs. 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 708 - 716 -
Conc: c.f. 84 y s. - 351 - c. com. 822 -
c. c. 356 - 475 - 477 - 482 - 483 - 547 - 592 - 951 - 1544 -

1) Por incapacidad legal de contratar de una de las partes. En este caso la

persona capaz no podrß reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado.

2) Por incapacidad natural para entender o querer que adolezca una de las
partes en el momento de celebrarse el contrato, aunque no haya sido declarada en
interdicci¾n, siempre que resulte haber mala fe en la otra parte, apreciada por el
perjuicio que se le ocasione a la primera, atenta la naturaleza del contrato y otras
circunstancias particulares del caso.

3) Por estar viciado el consentimiento por causa de error esencial, violencia o

dolo.

4) En otros casos determinados por ley".

 Como se ve de la enumeraci¾n del art., la anulabilidad del acto o del contrato
recae sobre aquellos que adolecen de vicios del consentimiento (error, dolo, violencia) o
que han sido celebrados por incapaces.

Supone un diverso y menos grave grado de invalidez. Cuando la ley habla de

invalidaci¾n o impugnaci¾n se refiere a la anulabilidad (Ej.: de la terminologÝa
indistinta se encuentra en los arts. 471 y 487).

El caso 1) de este art. menciona entre las causas de anulabilidad la falta de

consentimiento para su formaci¾n. Cuidadosamente considerado el caso, es de una
grave importancia.

Seg·n el art. 455, el contrato se forma, esto es, existe, en cuanto han
concurrido, como expresi¾n del consentimiento, la oferta y la aceptaci¾n para constituir
el acuerdo. En otras palabras, si falta el consentimiento de una de las partes, porque el
policitado no da su aceptaci¾n o porque el oferente retira la oferta, el contrato no se
forma, esto es, no cobra existencia, al tenor de dicho art. 455. Ergo, no puede ser
anulado un acto inexistente, que no se ha formado.

Esta regla no ha sido tomada del Cgo. italiano, como es fßcil verificar. Este, al
tratar de la nulidad del contrato en su art. 1418, cuidando de la concordancia l¾gica de
sus disposiciones, dice:

"Causa de nulidad del contrato.- El contrato es nulo, cuando es contrario a la

norma imperativa, salvo disposici¾n contraria de la ley.-
Produce nulidad del contrato la falta de los requisitos indicados en el art. 1325...
etc.".

Art. 1325 del Cgo. italiano que ha sido tomado por el C¾digo en el art. 452,
que contiene la enunciaci¾n de requisitos para la formaci¾n del contrato, o sea, las
condiciones de viabilidad del contrato en la plßstica definici¾n de Scaevola, enunciaci¾n
en la cual estß comprendido en primer tÚrmino el consentimiento. Semejante error
proviene, seguramente, de que dicho art. 1418, ha sido copiado -y mal- en parte y sin
una detenida consideraci¾n de sus alcances y finalidad.

Aunque expuesto a la impugnaci¾n de anulabilidad, el acto o contrato despliega

todo su efecto mientras no sea impugnado (Ej.: art. 1020) y precisamente por esto
(Messineo), cuando es impugnado, la invalidaci¾n tiene efecto retroactivo (art. 547).

Los arts. siguientes, dan reglas que configuran los caracteres y las
consecuencias de la anulabilidad perfilßndose casi todos como antÝtesis de los atinentes
al negocio nulo. Ademßs, la acci¾n de nulidad es una de declaraci¾n de certeza,
mientras la de anulaci¾n es constitutiva (Messineo).

La enmienda guarda coherencia con las modificaciones introducidas a los arts.

474, 475 y 476 y ajusta las causales de anulabilidad a los marcos de las regulaciones
corregidas sobre el punto. Suprime la falta de consentimiento como parte de este art.,
porque ella es causa de nulidad incluida para el art. 549, soluci¾n que, es indudable,
ha sido provocada por la observaci¾n formulada en la anot. (supra) anterior para las
ediciones precedentes. Se ha puesto el error, unificado bajo la caracterÝstica de la
esencialidad ·nicamente, entre los vicios del consentimiento, como causa de anulabilidad
solamente, retirßndolo de las causales de nulidad. En suma, la enmienda satisface la
exigencia de una correcci¾n inexcusable. Su r·brica debe reducirse a decir: Casos de
anulabilidad. La referencia al contrato estß en la r·brica del capÝtulo y eso basta.

Jurisprudencia

1.- "Recayendo el error en la misma causa, vicia de nulidad el contrato".

(G.J. N║ 624, p. 8).

2.- "La nulidad de un contrato por incapacidad de los menores que concurrieron
a su celebraci¾n, no puede ser arg³ida por los capaces de obligarse y s¾lo
compete hacerlo a los incapaces o sus representantes".
(G.J. N║ 1269, p. 64).

3.- "No se ha probado que el actor se encontrara en condiciones de incapacidad

para contratar libremente, ya que la circunstancia de haber estado hospitalizado
(por padecer cirrocis hepßtica), no es circunstancia que por sÝ sola pueda
considerarse como causal para anular sus actos, ya que no se ha probado
concretamente que se hallara, por tal causa, privado de su voluntad para que
sea evidente la falta de su consentimiento en la celebraci¾n del referido
contrato".
 (G.J. N║ 1602, p. 114).

4.- "De acuerdo al art. 554 del c. c. la persona capaz no puede reclamar la
incapacidad del prohibido con quien ha contratado".
(Lab. Jud. 1980, p. 164).

5.- V. los casos Nos. 1, 2, 6, 8, 10 y 14 del art. 453; ·nico del art. 480; 14 y
25 del art. 482; 3 del art. 483, y 4 del art. 485.

Art. 555.- (Personas que pueden demandar la anulaci¾n). La anulaci¾n del

contrato puede ser demandada s¾lo por las partes en interÚs o protecci¾n de quienes
ha sido establecida.

Fte: Cgo. it. 1441, 1) -

Conc: c. c. 551 - 661 - 675 -
La anulabilidad s¾lo puede ser demandada por los interesados taxativamente
se±alados en el art. No puede ser pronunciada de oficio.

Art. 556.- (Prescriptibilidad de la acci¾n de anulaci¾n). I. La acci¾n de

anulaci¾n prescribe en el plazo de cinco a±os contados desde el dÝa en que se
concluy¾ el contrato.

II. Se except·an los casos de incapacidad en los cuales corre a partir del dÝa en
que se levanta la interdicci¾n o el menor cumple la mayoridad, y los casos de vicios
del consentimiento en los cuales corre desde que cesa la violencia o se descubre el
error o el dolo.

Fte: Cgo. it. 1442 -

Precd: c. c. abrg. 898 -
Conc: c. c. 1492 - 1502, 6) - 1507 -

La acci¾n de anulabilidad se transmite al heredero, pero el tÚrmino sigue el

curso corrido hasta entonces sin que pueda reabrirse ex novo por raz¾n de la sucesi¾n
(art. 92).

El parßgrafo II del art. importa un ej. concreto de suspensi¾n de la prescripci¾n

reglada por el art. 1502, inc. 6).

De la regla del art., interpretada combinadamente con la del siguiente (557), se

tiene que a pesar de la prescripci¾n de la acci¾n de anulabilidad, el motivo de la
anulabilidad es imprescriptible como excepci¾n, esto es, que siempre y en todo tiempo
puede hacerse valer esta y oponerla al actor por el interesado o su heredero, en cuanto
sea demandado en juicio, transcurrido el tÚrmino de impugnaci¾n del acto, para que
ejecute el negocio anulable. Se aplica el principio quae temporalia ad agendum,
perpetua ad excipiendum (Messineo).

Jurisprudencia

"La acci¾n de anulaci¾n, seg·n este art. prescribe en el plazo de 5 a±os,

contados desde el dÝa en que se concluy¾ el contrato".
(Lab. Jud. 1985, p. 212).

Art. 557.- (Imprescriptibilidad de la excepci¾n de anulaci¾n). El demandado

puede oponer la excepci¾n de anulaci¾n en cualquier tiempo.

Fte: Cgo. it. 1442, 4) -

Conc: c. c. 552 - 1492 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 558.- (Confirmaci¾n del contrato anulable: efectos). I. La parte a quien la

ley le confiere la facultad de demandar la anulaci¾n, puede confirmar el contrato.

II. El contrato anulable celebrado por un incapaz tambiÚn puede ser confirmado,
mientras la incapacidad, si el representante legal de aquÚl tiene potestad legal para ese
efecto.

III. La confirmaci¾n hace eficaz el contrato retroactivamente al momento de la

celebraci¾n, sin perjuicio del derecho de los terceros.

Fte: Cgo. it. 1444 -

Precd: 706 - 924 - 925 -
 Conc: c. c. 553 - 1313 - 1316 -

PRINCIPIO GENERAL

"Actus ab initio nullus non potest validare: validus autem, qui potest annullari,
poterit etiam confirmari" = (El acto nulo en un principio no puede convalidarse; en
cambio, el vßlido que puede ser anulado podrß tambiÚn ser confirmado). Decio, cit. de
M. Puigarnau.

La regla particular respecto del contrato anulable por defecto de la capacidad de

obrar (inc. 2, del art. 554), que faculta al incapaz a perseguir la anulaci¾n del contrato,
mientras Úste es inatacable por la persona capaz, no es absoluta, porque es una
invalidez susceptible de convalidaci¾n por parte del sujeto a quien corresponde el poder
de invalidarlo (art. 555).

En los casos de anulabilidad, la acci¾n queda extinguida desde el momento que

el contrato haya sido confirmado. El derecho de confirmaci¾n, es un atributo mßximo de
la autonomÝa de la voluntad del individuo en la regulaci¾n de su vida jurÝdica de orden
privado, en tanto en cuanto no se haga recaer sobre contratos nulos por su naturaleza o
porque infringen prohibiciones de la ley. La confirmaci¾n se funda, en que la
anulabilidad estß establecida por la ley en puro beneficio de los contratantes y no puede
darle, por lo tanto, carßcter definitivo si la voluntad de las partes no lo quiere.

Son confirmables, los contratos mencionados o aludidos en el art. 554, y quienes

pueden convalidar o confirmar los contratos anulables son aquÚllos que tienen la acci¾n
de invalidarlos o, en otros tÚrminos, quien no puede pedir la anulabilidad de lo
convenido, carece de tÝtulos para otorgar la validez. Y de este principio, puede
derivarse diversas consecuencias. Por ejemplo, en el caso del art. 548, o en el art.
438, II) -excepciones oponibles por el deudor solidario- la confirmaci¾n no necesita el
concurso de aquÚllos de los contratantes a quienes no correspondiese ejercitar la
acci¾n de nulidad.

La convalidaci¾n o confirmaci¾n hace inimpugnable el negocio anulable y

definitivos los efectos que el mismo, no obstante su anulabilidad, haya producido. La
confirmaci¾n, puede ser expresa: debe contener la menci¾n del acto y del motivo de su
anulabilidad y la declaraci¾n de que mediante el acto de confirmaci¾n se le quiere
convalidar. Puede ser tambiÚn tßcita, por aplicaci¾n del art. 453, cuando concurre
ejecuci¾n voluntaria, siempre que sea emprendida por la persona interesada, ya capaz,
que tenÝa conocimiento de la existencia del vicio de anulabilidad.

Por la confirmaci¾n, el acto anulable queda, desde el momento de la

convalidaci¾n, plenamente perfecto y vßlido, tanto para la otra parte del negocio cuanto
para los terceros que de Úste adquieran la cosa o el derecho objeto del acto anulable.
La salvedad de que la confirmaci¾n no puede perjudicar los derechos de terceros,
quiere decir que la confirmaci¾n no puede hacerse valer contra los terceros que tienen
alguna relaci¾n con el confirmante, si la convalidaci¾n se hace en perjuicio de
aquÚllos.

Messineo, advierte, con buen criterio, que no ha de confundirse confirmaci¾n del

acto anulable con la ratificaci¾n. Esta implica hacer propio retroactivamente, esto es,
aceptar, el negocio nacido por obra del representante que, en rigor, no era tal (noci¾n
que incluye la extralimitaci¾n de facultades en el mandatario). Es una aprobaci¾n.
Mientras la falta de confirmaci¾n del acto anulable influye sobre la validez y deja abierta
la posibilidad de la anulaci¾n, la falta de ratificaci¾n suspende por tiempo
indeterminado la eficacia del negocio (art. 821, II).

La enmienda trata de ajustar la formulaci¾n del art., en mejor forma, a la de su

fuente, el art. 1444 del c. c. it., aunque al parßgrafo II (ejecuci¾n voluntaria), le falta la
condici¾n que haga vßlida la confirmaci¾n: el hecho de que se conoce el motivo o
causa de la anulabilidad. Por lo demßs las reglas y efectos de la confirmaci¾n estßn
dadas con precisi¾n en los arts. 1311 a 1316 y, particularmente, en los arts. 1315 y
1316 sobre los extremos adicionados a los parßgrafos I y II, lo que hace casi in·til la
modificaci¾n de este art.

Jurisprudencia

1.- "Seg·n este art. 925 (558) del c. c. la confirmaci¾n o la ejecuci¾n

voluntaria de los instrumentos que por ley admiten la acci¾n de anulaci¾n, no
pueden perjudicar a terceros interesados".
(G.J. N║ 427, p. 587).

2.- "La ejecuci¾n voluntaria importa la renuncia a los medios y excepciones que
 contra (un acto anulable) se pueda oponer".
(G.J. N║ 598, p. 12).

3.- "La ejecuci¾n voluntaria del nuevo convenio (verbal en materia de locaci¾n)
restrictivo del celebrado por escrito importa su ratificaci¾n (entiÚndase
confirmaci¾n) y la renuncia de los medios y excepciones que podÝa oponerse
conforme a los arts. 924 y 925 (558) del c. c.".
(G.J. N║ 729, p. 9).

4.- "Conforme a lo previsto por el art. 706 (558) del c. c. un contrato no puede
ser reclamado de violencia si, cesando Ústa, se aprob¾ expresa o tßcitamente, o
sea, dejando pasar el tiempo de la restituci¾n fijado por la ley".
(G.J. N║ 1483, p. 114).

5.- "Al haber suscrito el documento de confirmaci¾n, el recurrente renuncio a

las acciones rescisorias y de nulidad del instrumento de reconocimiento de
derechos propietarios que hizo en favor del demandado, quien asÝ hizo
desaparecer los vicios que afectaban a dicho instrumento confirmado, por imperio
del art. 925 (558) del c. c.".
(G.J. N║ 1564, p. 72).

6.- "Los recibos otorgados por pagos diferidos de las cuotas parciales de la
compraventa, por el vendedor al comprador, constituyen actos confirmatorios y
ratificatorios y de ejecuci¾n voluntaria de los contratos cuestionados, conforme al
art. 925 (558) del c. c.".
(G.J. N║ 1565, p. 67).

Art. 559.- (Efectos de la anulabilidad respecto a terceros). La anulabilidad no

perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a tÝtulo oneroso, salvos
los efectos de la inscripci¾n de la demanda.

Fte: Cgo. it. 1445 -

Conc: c. c. 1552 -

La regla del art., quita a la anulabilidad efectos contra terceros de buena fe y a

tÝtulo oneroso. El precepto no es absoluto. Planiol y Ripert, observan que la anulaci¾n
se refleja contra los causahabientes (a tÝtulo particular o a tÝtulo universal), de aquÚl
contra quien se la declara judicialmente. Las personas -dicen- a cuyo favor nacen
derechos sobre los bienes que la anulaci¾n obliga a restituir al contratante (art. 547,
1), pierden esos derechos. Citan el caso de la hipoteca constituida por aquel cuya
propiedad queda rescindida por la anulaci¾n y que en el C¾digo estß contemplado en
el art. 1373 que contiene, en realidad, la aplicaci¾n prßctica del principio seg·n el cual
nadie puede trasmitir mßs derechos que los que para sÝ tiene.

A contrario de la regla del art., ha de considerarse que la anulabilidad declarada

perjudica los derechos adquiridos a tÝtulo gratuito por terceros de buena fe, o a tÝtulo
oneroso por terceros de mala fe (Messineo).
 CAPITULO IX

DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO CONCLUIDO EN ESTADO

DE PELIGRO Y POR EFECTO DE LA LESION

SECCION I
DEL ESTADO DE PELIGRO

Art. 560.- (Rescisión del contrato concluido en estado de peligro). I. El contrato

concluido en estado de peligro es rescindible a demanda de la parte perjudicada que,
en la necesidad de salvarse o salvar a otras personas, o salvar sus bienes propios o los
ajenos, de un peligro actual e inminente, es explotada en forma inmoral por la otra
parte, que conociendo ese estado de necesidad y peligro se aprovechó de él para
obtener la conclusión del contrato.

II. El juez, al pronunciar la rescisión, reducirá la obligación asumida en estado de

peligro y señalará a la otra parte una retribución equitativa acorde con la obra prestada.

Fte: Cgo. it. 1447 -

Precd: c. c. abrg. 703 - 704 -
Conc: c. c. 477 y s. - 986 - 987 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod metus causa gestum erit. nullo tempore Praetor ratum habebit" = (Lo que
por causa de miedo se haya hecho, en ningún tiempo lo tendrá por válido el juez).
Paulo. Digesto, ley 21, tit. 2, Lib. 4.

"Nihil consensui tam contrarium est, quam vis atque metus" = (Nada hay tan
contrario al consentimiento como la violencia y el miedo). Ulpiano. Digesto, ley 116, tít.
17, Lib. 50.

"Metus accipiendus (est) non quilibet timor, sed maioris malitatis" = (Por miedo
se ha de entender no un temor cualquiera, sino de un mal mayor). Ulpiano. Digesto, ley
5, tít. 2, Lib. 4.
 "Vani timoris iusta excusatio non est" = (No hay justa excusa de un vano
temor). Celso. Digesto, ley 184, tít. 17, Lib. 50.

La rescisión, por principio, ha de entenderse como una de las formas de

disolución de los contratos. Tal disolución, por regla general, es efecto del mutuo
consentimiento de las partes (Véase el art. 519 y los principios generales que le
explican). El art. 519 contiene la regla de dichos principios y corrige la formulación de
su precedente el art. 725 del c. c. abrg., que habla de revocación, en evidente
confusión terminológica, que significa retractación unilateral autorizada por la ley (Ejs.:
arts. 679 y 827, 2).

También procede esta forma de disolución del contrato por las causas que la ley
señala (fase 2ª i.f. del art. 519). Entre esas causas autorizadas por la ley están las que
regla este capítulo en sus dos secciones: contratos concluidos en estado de peligro y
por efecto de lesión.

La rescisión por voluntad unilateral de uno de los contratantes, autorizada en

algunos seguros por el art. 1023 del c. com., no es una excepción a la regla general
del mutuo consentimiento y ha de interpretársela como una de las manifestaciones de la
rescisión autorizada por la ley, o como efecto del consentimiento mutuo, una vez que al
estar contenida tal facultad en la póliza, presupone la vigencia y eficacia de ésta ese
mutuo consentimiento de las partes.

Es una forma de violencia, que vicia el consentimiento, la coacción resultante de

los acontecimientos, llamada también estado de necesidad, en concepto de todos los
autores, por ejemplo, Planiol y Ripert y Josserand.

En el examen de los arts. 478 y 479 (v. las anots. respectivas), se ha

considerado este caso, como uno que no requiere ciertamente una regla particular, por
su característica propia que configura violencia. Sin embargo, ha de admitirse que la ley
quiere tratar el caso más como uno propio de rescisión por determinación de la ley que
de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Para Messineo, la rescindibilidad en el caso del art. supone el hecho de que el

motivo determinante de la conclusión del contrato, así fuese aleatorio, ha sido, para una
de las partes, la necesidad, conocida de la contraparte, de salvarse a sí misma o a otra
persona o de salvar los bienes propios o ajenos, del peligro actual de un daño grave,
de manera que la obligación haya sido asumida en condiciones contrarias a la equidad:
inicuas.

La autorización dada al Juez en el segundo parágrafo tiene carácter facultativo.

Asignará o no la retribución mencionada en vista de las circunstancias particulares de
cada caso.

Jurisprudencia

Véase los casos 2 del art. 546; 31 del 568.

 SECCIËN II

DE LA LESIËN

Art. 561.- (Rescisi¾n del contrato por efecto de la lesi¾n). I. A demanda de la

parte perjudicada es rescindible el contrato en el cual sea manifiestamente
desproporcionada la diferencia entre la prestaci¾n de dicha parte y la contraprestaci¾n
de la otra, siempre que la lesi¾n resultare de haberse explotado las necesidades
apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada.

II. La acci¾n rescisoria solo serß admisible si la lesi¾n excede a la mitad del
valor de la prestaci¾n ejecutada o prometida.

Fte: Cgo. it. 1448 -

Precd: c. c. abrg. 709 - 899 - 1086-
Conc: c. c. 413 - 563 - 1277 - 1278 -

PRINCIPIO GENERAL

"Venditor, deceptus ultra dimidiam iusti pretti, agere potest, ut res sibi, redenti
pretium, restituatur, vel iustum pretium suppleatur; et in hoc electio est emtoris" = (El
vendedor defraudado en mßs de la mitad del justo precio puede ejercitar acci¾n para
que le restituya la cosa, devolviendo Úl el precio recibido, o se le supla el justo precio,
correspondiendo la elecci¾n al comprador). Codex, ley 6, tÝt. 17, Lib. 3.

El principio que antecede, tiene en el Codex reglas concordantes en las leyes 3

y 8, tÝts. 17 y 44 de sus Libs. 3 y 4, respectivamente.

La lesi¾n es el perjuicio, dice Capitant, que se experimenta por la celebraci¾n

de un contrato conmutativo, cuando, por causa de un error de apreciaci¾n o bajo la
presi¾n de las circunstancias, se acepta cumplir una prestaci¾n de valor superior al de
la que se recibe.

Se ha denominado lesi¾n, al da±o que en un contrato a tÝtulo oneroso se deriva

del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da (Giorgi), o el perjuicio sufrido por
uno de los contratantes, en raz¾n de las clßusulas mismas que figuran en el convenio y
que reside esencialmente en una desigualdad de trato entre las partes; es una falta de
equilibrio de la operaci¾n que se inclina claramente de un lado, con detrimento de otro
(Josserand).

Puede considerarse que su fundamento radica en que la funci¾n del Derecho, a

este respecto, como en otros muchos, es oponerse a la fuerza para realizar, de manera
mßs o menos afortunada, la justicia en la libertad y, por lo tanto, no puede permitir que
los apetitos se desencadenen libremente: el mßs dÚbil tiene necesidad de ser protegido
contra el mßs fuerte, los mßs honestos y confiados contra los mßs voraces y astutos.
Sin embargo, se ha cuidado siempre de que sus efectos no perturben el comercio en la
vida jurÝdica, desvirtuando el fair play en la iniciativa de los contratantes, con total
detrimento de la seguridad de las transacciones.

Se ha dado cuatro teorÝas sobre la lesi¾n.

La primera teorÝa (subjetiva), considera la lesi¾n un vicio del consentimiento,

semejante al error o a la violencia, de tal manera que uno de los contratantes sufre un
perjuicio que tiene como causa su ignorancia, inexperiencia o estado de necesidad, por
un momento de apuro econ¾mico y moral que le obliga a consentir, padeciendo un vicio
en su voluntad que no se manifiesta libremente.

La segunda teorÝa, considera la lesi¾n como vicio fundamentalmente objetivo y

no como vicio del consentimiento. Acepta el criterio matemßtico, porque rompe la
equivalencia de las prestaciones de modo que una parte obtiene un lucro enorme,
excesivo, y la otra sufre un perjuicio, por efecto de la notoria desproporci¾n entre las
prestaciones de ambas partes. Esta teorÝa, es la de la prßctica del Derecho romano y
el Derecho francÚs, seguido por el Cgo. abrg. No originaba la nulidad sino la rescisi¾n
del contrato, porque no se admitÝa la existencia de vicio alguno ya que la voluntad se
habrÝa manifestado libre y ciertamente. Se atendÝa a la naturaleza simplemente
objetiva, a la desproporci¾n excesiva de las prestaciones. Planiol y Ripert y Bonnecase,
estiman que es indiferente llamar a la acci¾n que causa rescisoria o de nulidad, aunque
seg·n ellos, serÝa mßs propio llamarla acci¾n de nulidad. El Derecho romano,
concedÝa la acci¾n de rescisi¾n por la lesi¾n al vendedor y al comprador y ·nicamente
para el contrato de compraventa. En el Cgo. abrg., como en su modelo francÚs, la
acci¾n fue limitada en favor del vendedor solamente.
 La tercera teorÝa, considera la lesi¾n un vicio subjetivo y objetivo a la vez,
porque requiere la existencia de dos condiciones: la situaci¾n subjetiva debida a la
miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad, y la situaci¾n objetiva, debida a la
desproporci¾n notoria en el valor de las prestaciones. Esta teorÝa es la que informa las
reglas adoptadas en la materia por el C¾digo. De ahÝ el interÚs de un examen mßs
detenido
que en las otras.

El desarrollo legislativo de esa teorÝa se debe a los c¾digos alemßn y suizo, de

los cuales en LatinoamÚrica ha tomado sus reglas, antes que el C¾digo, el mexicano
de 1928. En el Cgo. alemßn el contrato viciado de lesi¾n es nulo, porque como todo
acto que ataca a las buenas costumbres (art. 138), es ilÝcito cuando explota la
necesidad, ligereza o inexperiencia, para obtener ventajas patrimoniales en
desproporci¾n chocante. El Cgo. alemßn, como anota DemontÚs (cit. de R. Villegas),
introduce la lesi¾n no s¾lo para referirla a los contratos sino, en general, a todos los
actos jurÝdicos, habida cuenta que los contratos leoninos deben prohibirse en general y
deben considerarse causa de nulidad absoluta, no s¾lo de rescisi¾n.

El Cgo. suizo (art. 21), como el alemßn, considera lesi¾n la desproporci¾n

evidente entre las prestaciones de las partes, pero s¾lo admite como efecto la
rescisi¾n, que seg·n su comentarista Tuhr (cit. de R. Villegas), es una soluci¾n mßs
justa al subordinar la validez del contrato a la voluntad del perjudicado, al cual da el
derecho de perseguir la anulabilidad, lo que es s¾lo una nulidad relativa, que puede
invocarse solamente por el perjudicado. TambiÚn este c¾digo extiende la lesi¾n en
general a todos los contratos, para prohibir la usura en el prÚstamo o en la sociedad
con la atribuci¾n de las ganancias a un socio y las pÚrdidas al otro.

Es de interÚs se±alar la fundamentaci¾n de la Comisi¾n codificadora mexicana,

sobre el art. 17 del C¾digo de 1928 (lesi¾n), que invocando la autoridad de los
c¾digos alemßn y suizo, dice:

"La disposici¾n tiene por objeto proteger a la clase desvalida e ignorante,

extendiendo a todos los contratos en que intervienen, la rescisi¾n por lesi¾n
enormÝsima que el actual C¾digo (abrogado por el del 28) s¾lo concede
cuando se trata del contrato de compraventa... Se da a la clase desvalida e
 ignorante una protecci¾n efectiva, modificßndose las disposiciones inspiradas en
los clßsicos prejuicios de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de las
partes es la suprema ley de los contratos. Se comprendi¾ que los hombres
desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferentemente tratados por la
sociedad, en atenci¾n a su riqueza, cultura, etc., no pueden ser regidos
invariablemente por la misma ley y que la sociedad debe ir en auxilio del
ignorante y del miserable cuando es vilmente explotado".

El art. 561 del C¾digo, reglamenta la materia con el criterio de esta teorÝa,
combinando el elemento subjetivo (necesidades apremiantes, ligereza o ignorancia de la
parte perjudicada), con el elemento objetivo (desproporci¾n superior a la mitad de la
prestaci¾n). Extiende sus efectos a todos los contratos y cualquiera de las partes
contratantes que resulte perjudicada (comprador o vendedor en el caso de la
compraventa v. gr.), puede intentar la acci¾n rescisoria. De materia mßs
frecuentemente limitada al contrato de enajenaci¾n a tÝtulo oneroso, en especial
inmobiliario, actualmente, seg·n las corrientes legislativas avanzadas, la rescisi¾n por
causa de lesi¾n, es un remedio de carßcter general. (Messineo).

La cuarta teorÝa (para no dejar incompleto el examen), considera que la lesi¾n

no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error,
la violencia o el dolo. La ignorancia equivale al error; la miseria, en realidad, provoca la
violencia, dice esta tesis seguida por los Cgos. de Portugal y Brasil. En realidad, las
situaciones son completamente distintas, que son fßcilmente comprensibles y no
requieren una extensa dilucidaci¾n.

Por lo general, las legislaciones fijan el lÝmite de la lesi¾n en el excedente

sobre la mitad del valor de la prestaci¾n, estimando Úste al momento de la conclusi¾n
del contrato. Es la llamada lesi¾n ultradimidium, cuyo origen se remonta a las
constituciones de Diocleciano y Maximiano, que por motivos de humanidad establecen
que el precio debe ser justo, recogidas por Justiniano en las leyes, tÝtulos y Libros del
Codex; principio general y sus concordantes transcritos y precisados al iniciar la anot.
(cit. Scaevola). Consiste en que la parte perjudicada recibe una prestaci¾n de valor
inferior al cincuenta por ciento, comparada con su contraprestaci¾n. TambiÚn se la
llama lesi¾n enorme. El c. c. abrg. (art. 1086), como el Cgo. modelo del vigente (art.
1448) entre otros, regulan la lesi¾n ultradimidium, o mßs allß de la mitad. El Cgo.
francÚs (art. 1674) exige que la lesi¾n represente mßs de las siete duodÚcimas partes
del precio.

El C¾digo vigente, parece apartarse de esa soluci¾n y adoptar la de los Cgos.

alemßn y suizo, cuando alude en el prg. I a la manifiesta desproporci¾n entre la
prestaci¾n y la contraprestaci¾n de las partes, que para dichos Cgos. puede ser menos
de la mitad, dejando al juez la apreciaci¾n, seg·n casos y circunstancias, de cada
situaci¾n particular. Pero, en el prg. II, del art., el C¾digo vuelve a la soluci¾n del
ultradimidium.

No cabe aquÝ un examen de las vivas y dilatadas discusiones que el instituto ha

causado, particularmente en defensa de la libre concurrencia contractual. Basta resumir,
en limitada sÝntesis, la fundamentaci¾n de Portalis (cit. Aguilera y Velasco) en su
exposici¾n de motivos sobre el punto pertinente del Cgo. francÚs de 1804: toda lesi¾n
practicada conscientemente es un acto de injusticia bajo el punto de vista moral.- lo que
impone restablecer la acci¾n rescisoria, por causa de lesi¾n, que ha de juzgßrsela
conforme con las leyes de la justicia, como con los principios econ¾micos y polÝticos.

AdviÚrtase que la jurisprudencia inserida para esta secci¾n y la siguiente, tiene

plena aplicaci¾n a las nuevas reglas, aunque ha de cuidarse de interpretarlas en
funci¾n de ese carßcter general que ahora presenta el instituto.

La mencionada jurisprudencia sobre el punto en examen, presenta una confusi¾n

conceptual sobre la supuesta identidad entre las formas de disoluci¾n de los contratos
rescisi¾n y resoluci¾n. Ademßs, a este prop¾sito, se da una notoria contradicci¾n
entre las soluciones que emite el Tribunal Supremo, seg·n se verß despuÚs.

En efecto, el caso N║ 17, infra, con apoyo de definiciones tomadas de

Cabanellas, rechaza por sutil la diferencia que se da -dice el A.S. glosado en Úl- entre
rescisi¾n y resoluci¾n, para afirmar que ambas figuras son la misma cosa porque
persiguen el mismo objeto: dejar sin efecto una convenci¾n por causas que determina
la ley o la voluntad de las partes. Desde luego, es evidente que se confunde el objeto
con el efecto de los institutos mencionados.

La confusi¾n no parece tener otra causa que las deficiencias e inexactas

definiciones invocadas que, fundadas en las soluciones que ofrecen las legislaciones
espa±ola y argentina, no satisfacen las exigencias de un tratamiento sistemßtico y de
una terminologÝa debidamente distintiva en el sentido que estos conceptos tienen en la
legislaci¾n moderna. La misma legislaci¾n francesa de 1804 incurre al respecto en
confusi¾n terminol¾gica, cuando en su art. 1184 (fuente del art. 775 del c. c. abrg. que
es precedente del art. 568 del vigente), declara sobreentendida en los contratos
bilaterales la condici¾n resolutoria para el caso de incumplimiento de una de las partes,
facultando a la otra a exigir el cumplimiento o pedir la rescisi¾n del contrato; confusi¾n
terminol¾gica que agrava el c. c. abrg., en su art. 775, al emplear el tÚrmino nulidad
en lugar del de rescisi¾n usado por su modelo fuente. Esta inseguridad terminol¾gica,
se advierte inclusive en recientes trabajos como el Anteproyecto de Ossorio, quien bajo
la influencia de las mismas legislaciones en que funda sus definiciones Cabanellas,
impone una sinonimia impropia de rescisi¾n y resoluci¾n en los arts. 1084 y 1086 de
su referido Anteproyecto. Por otra parte, el A.S. mencionado, para establecer la
sinonimia criticada, se atiene a conceptos parciales de las definiciones invocadas, sin
reparar que el propio Cabanellas en la voz Resoluci¾n de las Obligaciones (con
referencia a los arts. 1124 del Cgo. espa±ol y 1375 del Cgo. argentino) da el
significado jurÝdico propio del vocablo en el sentido -dice- que tiene en la legislaci¾n
moderna.

El objeto de la resoluci¾n, no es en rigor la disoluci¾n del contrato que puede

ser una de sus consecuencias o efectos, sino facultar a cada una de las partes del
contrato, si la contraparte es incumpliente, a demandar, optativamente, que el juez
condene a Úste al cumplimiento o que pronuncie la resoluci¾n (la disoluci¾n) del
contrato. Es el llamado pacto comisorio tßcito (art. 568, I) adoptado de la lex
commisoria que acompa±aba a ciertas ventas en Roma (Mazeaud), soluci¾n propia y
particular de los contratos con prestaciones recÝprocas (bilaterales) -y solamente de
ellos (Messineo)- que tampoco es extra±a a las citadas legislaciones espa±olas (c. c.
art. 1124) y argentina (c. c. art. 1375).

En cambio, la rescisi¾n regulada en el capÝtulo, es el modo de quitar valor a un

negocio, vßlido en sÝ, por mutuo consentimiento o por las causas que la ley se±ala,
como a causa de una desproporci¾n o desequilibrio econ¾mico de una cierta
importancia: lesi¾n o de da±o econ¾mico por efecto del estado de peligro, que el
mismo crea entre los participantes en el negocio (arts. 560, 561, 1277). Su efecto
puede ser la modificaci¾n del contrato o su disoluci¾n.

Resulta asÝ que el efecto de la posible disoluci¾n, es el ·nico aspecto de

semejanza entre ambos institutos, cuyas causas y objeto son diversos, de lo que deriva
que la conclusi¾n del A.S. examinado (caso de jurisprudencia N║ 17, infra) no
corresponde a la doctrina ni a la prßctica del derecho en la materia, con las cuales estß
de acuerdo el caso N║ 31 inserto en la jurisprudencia del art. 568, que declara figuras
distintas la resoluci¾n y la rescisi¾n, lo que, por otra parte, prueba la contradicci¾n que
se ha se±alado lÝneas arriba en las soluciones -casi coetßneas- que emite el Tribunal
Supremo.

Por lo demßs, si tal identidad fuese admisible, carecerÝa de explicaci¾n que la

ley regule separadamente ambos institutos. Pero no hay tal identidad: la resoluci¾n es
la sanci¾n al incumplimiento del contratante omiso o renuente, seg·n se±alan Pothier y
Josserand, entre otros, a lo que cabe agregar para definir la distinci¾n, que la rescisi¾n
es la sanci¾n a la inequidad en las prestaciones recÝprocas.

Jurisprudencia

1.- "La acci¾n rescisoria por causa de lesi¾n se determina ·nicamente por la
diferencia entre el valor de (la cosa) enajenada y el precio pagado,
independientemente del dolo, fraude o error que constituyen causales distintas de
nulidad".
(G.J. N║ 604, p. 6).

2.- "Seg·n el art. 1086 (561) para que por causa de lesi¾n, pueda rescindirse
la venta, es necesario que (el contratante perjudicado) haya sufrido lesi¾n en la
mitad del precio, lo cual puede averiguarse apreciando el valor que tenÝa (la
cosa) al tiempo de la venta".
(G.J. N║ 663, p. 4).

3.- "Hay lesi¾n cuando la parte perjudicada ha sufrido un perjuicio de la mitad

del precio en el momento de la celebraci¾n del contrato".
(G.J. N║ 1222, p. 61).

4.- "Cuando un contratante se aprovecha del otro, abusando de su debilidad, de

su ignorancia o de sus necesidades apremiantes, se produce lesi¾n que debe
acreditarse en el respectivo proceso".
(G.J. N║ 1277, p. 29).
En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1284, p. 75).

5.- "El derecho de pedir la rescisi¾n de un contrato de venta s¾lo es

procedente en (los supuestos) del art. 1086 (561) del c. c.".
(G.J. N║ 1304, p. 46).

6.- "No existe lesi¾n en el contrato cuyo precio se ha establecido teniendo en

cuenta los servicios que el comprador habÝa prestado al vendedor desde su
infancia y a la reserva vitalicia de usufructo en favor del vendedor, conceptos
que suponen partes integrantes de la relaci¾n econ¾mica de equivalencia de las
prestaciones de ambos contratantes".
(G.J. N║ 1317, p. 117).

7.- "La determinaci¾n de la lesi¾n exige que la voluntad plena del transferente
perjudicado, haya estado sometido en el momento del contrato a situaciones
morales extra±as".
(G.J. N║ 1341, p. 10).

8.- "La acci¾n rescisoria por lesi¾n s¾lo compete al vendedor perjudicado
seg·n el art. 1086 (561) del c. c. y no pueden demandarla, como ocurre en la
especie, quienes no son propietarios ni vendedores de la cosa".
(G.J. N║ 1344, p. 2).

9.- "No hay lesi¾n y por consiguiente la venta es vßlida, cuando no se ha

probado que el comprador abuso de la situaci¾n de inferioridad del vendedor".
(G.J. N║ 1350, p. 85).

10.- "Para saber si hay lesi¾n, es menester apreciar el estado que tenÝa la
cosa a tiempo de la venta y tener en cuenta que los hechos articulados sean
probables y bastante graves para determinarla".
(G.J. N║ 1588, p. 19).

11.- "Cuando el valor en que se hizo la venta no representa el justo precio del
inmueble, la ley autoriza la rescisi¾n de los contratos por lesi¾n enorme".
(G.J. N║ 1598, p. 78).

11 (a).- "De acuerdo al art. 1086 (561) del c. c., hay lesi¾n enorme cuando el
precio pagado por el inmueble es equivalente a la mitad de su valor real en el
momento de la compraventa".
(G.J. N║ 1598, p. 129).

12.- "Para que proceda la acci¾n rescisoria por lesi¾n, el vendedor ha debido
sufrir un da±o en el precio, de la mitad o mßs del valor real a tiempo de la
venta".
(G.J. N║ 1599, p. 60).

13.- "Para la determinaci¾n de la lesi¾n, no es admisible tomar en cuenta la

apreciaci¾n catastral, que se lleva a cabo con fines impositivos, o sea distintos a
los que motivan la demanda propuesta, tal como tiene establecido la
jurisprudencia en m·ltiples casos que registra la Gaceta Judicial".
(G.J. N║ 1600, p. 40).

14.- "No hay lugar a declarar la lesi¾n cuando no se prueba debidamente el

quebranto en el precio seg·n exige el art. 1086 (561) del c. c.".
(G.J. N║ 1602, p. 115)

15.- "Establecido seg·n la informaci¾n pericial que el inmueble objeto del

presente juicio, tenÝa en la Úpoca de su transferencia el valor total de $b.
167.555.-, tanto por sus construcciones como por el sitio, y tomando en cuenta
el precio real pagado por los compradores de $b. 120.000.-, los jueces de grado
han hecho correcta aplicaci¾n de los arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c. c. al
desestimar la demanda de lesi¾n".
(A.S. N║ 95 de 19-6-80; S.C. 1¬, inÚd.).

16.- "El art. 561 del c. c., cuando exige tenerse en cuenta la explotaci¾n de las
necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de quien resulte perjudicado
por la lesi¾n, establece una previsi¾n protectora contra la desventaja en que
eventualmente se encuentra la persona asÝ perjudicada".
(A.S. N║ 15 de 22-I-81; S.C. 1¬, inÚd.).
17.- "Se hace una sutil diferenciaci¾n entre rescisi¾n de contrato y resoluci¾n,
sin comprender que ambas persiguen el mismo objeto, o sea, en tÚrminos
claros, dejar sin efecto una convenci¾n por causa que determina la ley o la
voluntad de las partes seg·n define -dice el A.S.- el Diccionario EnciclopÚdico de
Derecho Usual de Cabanellas, tomo V: "Rescisi¾n: anulaci¾n, invalidaci¾n;
privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos retroactivos" y a continuaci¾n
define el tÚrmino resoluci¾n de contrato: "acto jurÝdico que deja sin efecto el
contrato validamente concertado".
(A.S. N║ 20 de 29-I-81; S.C. 1¬, inÚd.).

18.- "El aspecto subjetivo de la lesi¾n se considera cuando la prueba objetiva

es deficiente para establecer la diferencia entre el precio de la venta y el precio
real o existen otras circunstancias de apreciaci¾n judicial para calificar los
hechos probables y graves que lo originaron".
(G.J. N║ 1631, p. 200).

19.- "Si la prueba material es plena y muestra que existe precio vil, se evidencia
el enga±o en el contrato que autoriza la rescisi¾n reconociendo al vendedor por
el art. 561 del c. c.".
(G.J. N║ 1631, p. 200).

20.- "La certificaci¾n mÚdica y las declaraciones testificales evidencian que el

vendedor sufri¾ un accidente cerebro-vascular por efecto de la arteriosclerosis,
hipertensi¾n arterial y senectud de que adolece, lo que justifica la presunci¾n ad
h¾mine de inferioridad en el acto del contrato".
(G.J. N║ 1631, p. 201).

21.- "Para probar la lesi¾n no basta demostrar un pago menor a la mitad del
precio real del inmueble, sino tambiÚn los aspectos subjetivos de los que abus¾
el comprador para explotar la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia de la
parte perjudicada".
(Lab. Jud. 1982, p. 246).

22.- "El actor debe demostrar para probar la lesi¾n las circunstancias objetivas
y subjetivas en que se funda su acci¾n, porque faltando uno de estos elementos
no hay lesi¾n".
(Lab. Jud. 1984, p. 127).

En el mismo sentido: Lab. Jud. 1987, p. 275; Lab. Jud. 1988, p. 388.

23.- "La prueba de la lesi¾n debe demostrar la manifiesta desproporci¾n entre

las prestaciones de las partes y que se ha explotado la necesidad apremiante, la
ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada".
(Lab. Jud. 1984, p. 177).

24.- "La rescisi¾n por lesi¾n procede cuando se paga como ocurre en la
especie, mucho menos de la dÚcima parte del valor real del bien comprado por
la necesidad apremiante de los vendedores".
(Lab. Jud. 1985, 158).

25.- "Para que prospere la rescisi¾n por lesi¾n debe probarse que el
comprador se haya aprovechado de la necesidad apremiante, ligereza o
ignorancia del vendedor".
(Lab. Jud. 1985, p. 183).

26.- "La lesi¾n se determina por la diferencia entre el valor de la cosa

enajenada y el precio pagado, cuando ella alcanza a la mitad o mßs del precio,
debiendo establecerse el precio que la cosa tenÝa a tiempo de ser vendida".
(G.J. N║ 1732, p. 138).

27.- "Hay lesi¾n cuando se demuestra que existe manifiesta desproporci¾n en

el precio pagado y real de la cosa vendida y que se ha explotado las
necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada".
(G.J. N║ 1736, p. 40).

28.- "Cuando se efect·a una venta reservßndose el usufructo vitalicio (art. 217
c. c.), que supone la posesi¾n del inmueble, no puede haber lesi¾n, seg·n tesis
reiterada de la jurisprudencia nacional, ej.: G.J. N║ 1399, A.A. N║ 7".
(Lab. Jud. 1988, p. 452).

29.- VÚase los casos 2 del art. 546; 2 del 563; 31 del 568.
 Art. 562.- (Contratos excluidos del rÚgimen de la lesi¾n). Quedan excluidos del
rÚgimen de la lesi¾n:
1) Los contratos a tÝtulo gratuito.
2) Los contratos aleatorios.
3) La transacci¾n.
4) Las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias.
5) Los demßs casos expresamente se±alados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1448 -

Precd: c. c. abrg. 1092 - 1128 - 1398 -
Conc: c. min. 174 - c. com. 825 -
c. c. 583 - 655 - 910 - 945 - 1481 -

El art. se refiere a los contratos en los cuales no puede alegarse lesi¾n. Desde
luego, Ústa s¾lo puede presentarse en los contratos bilaterales, en los cuales se
trasmite recÝprocamente prestaciones. Respecto de los contratos aleatorios, la
excepci¾n, se justifica porque es de la naturaleza de Ústos que no haya equivalencia
en las prestaciones, sino, por el contrario, que se rompa esa equivalencia, porque en
funci¾n del riesgo se adquiere una cosa sobre la cual no hay certeza y, por eso, se
paga por ella un precio inferior a su valor comercial.

La transacci¾n por su propia definici¾n, supone una concesi¾n de renuncias

recÝprocas sobre derechos que, por litigiosos, contienen cierto elemento aleatorio y,
consiguientemente, no puede determinarse al celebrar el contrato la desproporci¾n
notoria que justifica la acci¾n rescisoria. Las ventas judiciales, se efect·an en subasta
p·blica y en ellas no concurren los elementos que configuran la lesi¾n.

Jurisprudencia

1.- "La lesi¾n es excusable en las ventas que se hacen por autoridad judicial,
por lo dispuesto por el art. 1092 (562, 4) del c. c.".
(G.J. N║ 585, p. 7).

2.- "La acci¾n rescisoria de lesi¾n esta prohibida en las ventas en p·blica
subasta".
(G.J. N║ 672, p. 34).
 3.- "Se declaro rescindida la venta porque se evidenci¾ la lesi¾n sufrida por el
vendedor, quien al obligarse por la evicci¾n y saneamiento no celebr¾ un
contrato aleatorio".
(G.J. N║ 713, p. 15).

4.- "En las transferencias de propiedades mineras, no puede rescindirse en

ning·n caso por causa de lesi¾n, sin duda por tener ellas un carßcter aleatorio".
(G.J. N║ 1269, p. 98).

5.- "No hay lesi¾n en las contingencias de un contrato aleatorio".

(G.J. N║ 1350, p. 85).

6.- "Es inadmisible la causal de lesi¾n invocada para anular un remate, a

mÚrito de lo dispuesto por el art. 1092 (562) del c. c.".
(G.J. N║ 1377, inÚdita; cit. de Arce y Urcullo).

7.- "Es evidente la infracci¾n del art. 174 del c. min., en el auto de vista
recurrido, en cuanto se refiere a una supuesta lesi¾n enormÝsima en el contrato
de fs., sobre transferencia de acciones mineras, que no corresponden a tenor de
la citada disposici¾n legal especial".
(G.J. N║ 1616, p. 138).

8.- "No cabe rescisi¾n por lesi¾n en las ventas realizadas mediante autoridad
judicial, seg·n el art. 1092 (562, 4) del c. c. abrg., aplicable al caso sublite".
(Lab. Jud. 1981, p. 144).

Art. 563.- (Perjuicio resultante en el momento de la conclusi¾n del contrato;

excepci¾n). I. Para apreciar la lesi¾n se tendrß en cuenta el perjuicio resultante en el
momento de la conclusi¾n del contrato.

II. Se except·a el contrato preliminar en el cual la lesi¾n se apreciarß en el dÝa

en que se celebre el contrato definitivo.

Precd: c. c. abrg. 1087 -

Conc: c. c. 463 - 561, II) - 566 - 980 -
 La entidad de la lesi¾n se determina estableciendo la diferencia entre el precio
real de la cosa en el dÝa de la conclusi¾n del contrato y el que aparece convenido en
Úste. La tasaci¾n catastral no es tenida en cuenta al efecto por la jurisprudencia que, al
respecto, sigue un criterio correcto (V. ademßs de la inserida infra, el caso N║ 13 del
art. 561).

Jurisprudencia

1.- "Se abri¾ el tÚrmino de prueba precisamente en ejecuci¾n de este art. con
el fin de (conocer) el estado del fundo y el valor que tenÝa a tiempo de la
venta".
(G.J. N║ 454, p. 826).

2.- "La prueba pericial recay¾ sobre el precio de la finca en su estado actual,
en lugar de haber sido sobre el que tenÝa en la Úpoca de la de su venta, cual
era preciso para venir en conocimiento de la lesi¾n enorme, seg·n los arts. 1086
y 1087 (561 y 563) del c. c.".
(G.J. N║ 651, p. 26).

3.- "La demostraci¾n de la lesi¾n exige prueba que permita apreciar el estado
y valor de la cosa en la Úpoca del contrato; apreciaci¾n que debe resultar de la
informaci¾n pericial pertinente".
(G.J. N║ 1218, p. 39).

4.- "La acci¾n rescisoria del contrato de compraventa por lesi¾n, es procedente
cuando el perjuicio que Úste supone se hubiese realizado en la Úpoca o
momento de la venta".
(G.J. N║ 1341, p. 27).

5.- "En la lesi¾n enorme, la prueba pericial para determinarla, es de preferente

consideraci¾n por su mayor eficacia jurÝdica".
(G.J. N║ 1364, p. 24).

6.- "No se demuestra la lesi¾n mediante una apreciaci¾n del valor de la cosa
que no se refiera a la fecha en que se extendi¾ la escritura de venta, tal como
requiere el art. 1087 (563) del c. c.".
(G.J. N║ 1590, p. 14).

7.- "La lesi¾n enorme se aprecia seg·n el estado y el valor del inmueble en el
momento de la compraventa y tratßndose de cuesti¾n tÚcnica y de hecho, se
basa en la prueba de peritos como especial y necesaria".
(A.S. N║ 41 de 14-III-79; S.C. 2¬, inÚd.).

8.- "La rescisi¾n no procede, cuando en el contrato de venta, como ocurre en

la especie, la vendedora se reserva el derecho de usufructo de la cosa vendida
hasta su muerte, lo que compensa, en su caso la parte del precio justo no
pagado en su integridad".
(A.S. N║ 13 de 8-II-80; S.C. 1¬, inÚd.).

9.- "La lesi¾n se aprecia seg·n el estado y el valor de la cosa en el momento

de la compraventa y como cuesti¾n tÚcnica y de hecho debe verificarse
mediante prueba pericial, como especial y necesaria, seg·n los arts. 241, 243 y
244 (430, 431, 432) del c. c.".
(G.J. N║ 1631, p. 200).

10.- "La prueba pericial evidencia que el valor de la cosa el dÝa de la

compraventa era de $b. 41.000.- de que el comprador pag¾ s¾lo la suma de
$b. 5.000.-, lo que prueba la lesi¾n con una desproporci¾n inferior de ocho
veces respecto del precio real".
(G.J. N║ 1631, p. 201).

11.- VÚase los casos 10 y 15 del art. 561.

 SECCIÓN III

DISPOSICIONES COMUNES

Art. 564.- (Prescripción de la acción y de la excepción). I. La acción rescisoria

prescribe en el plazo de dos años contados desde el momento en que se concluyó el
contrato.
II. La excepción rescisoria prescribe en el mismo plazo y al mismo tiempo que la
acción rescisoria.

Fte: Cgo. it. 1449 -

Precd: c. c. abrg. 1088 -
Conc: c. c. 1277 - 1492 - 1507 -

La acción rescisoria ha de establecerse dentro del plazo señalado por el art. (dos
años), que ha mantenido, en este aspecto, el criterio del Cgo. abrg.

Jurisprudencia

1.- "Si bien por este art. (564) no es admisible la demanda de rescisión por
lesión, pasados dos años desde la venta, no es extemporánea la deducida
cuando no se realizó todavía y existe sólo el ofrecimiento de verificarla con la
preferencia mencionada en el contrato".
(G.J. Nº 642, p. 9).

2.- "Siendo la fecha de la escritura de compraventa de 12 de Feb. de 1894 y

de 30 de Dic. de 1895 la de la demanda, ésta se dedujo dentro de los dos años
que señala el art. 1088 (564) del c. c.".
(G.J. Nº 695, p. 8).

3.- "La demanda de rescisión de un contrato de lesión no es admisible pasados

dos años del día de su celebración, término que corre para los menores y demás
impedidos".
(G.J. Nº 1229, p. 44).

4.- "El término para demandar la rescisión por lesión, no se suspende por razón
de una estipulación de retroventa (pacto de rescate en el Cgo. nuevo)".
(G.J. Nº 1229, p. 44).

5.- "Es inadmisible una demanda de rescisión por lesión, pasados los dos años
desde que rige el contrato, conforme al art. 1088 (564, I) del c. c.".
(G.J. Nº 1243, p. 28).

En el mismo sentido: (GG.JJ. Nº. 1260, p. 22; 1262, p. 20; 1295, p. 24).

6.- "La acción de rescisión de la venta por causa de lesión se ha entablado a

los 9 años de celebrado el contrato (esto es) fuera del término señalado por el
art. 1088 (564) del c. c. por lo que los jueces (al negarla) han dado estricta
aplicación a dicha ley".
(G.J. Nº 1251, p. 29).

7.- "La excepción de lesión enorme, procede únicamente cuando el contrato no

adolece de vicio anulatorio por otra causal diversa de la lesión".
(G.J. Nº 1319, p. 67).

8.- "Es claro y preciso el art. 1088 (564) del c. c. cuando prescribe que la
demanda rescisoria de lesión es inadmisible después de pasados dos años
desde el día de contrato".
(G.J. Nº 1588, p. 130).

9.- "Es inadmisible la demanda por lesión después de pasados dos años,
contados desde el día de la venta".
(Lab. Jud. 1980, p. 171).

En el mismo sentido: Lab. Jud. 1981, p. 187.

10.- "La acción rescisoria por lesión prescribe en el plazo de dos años desde
que se concluyó el contrato".
(Lab. Jud. 1987, p. 297).

11.- Véase el caso 1 del art. 546.

Art. 565.- (Facultad conferida al mandato y a los terceros). I. El demandado de

rescisión puede terminar el juicio si antes de la sentencia ofrece modificar el contrato en
condiciones que a juicio del juez sean equitativas.

II. Después que la sentencia rescisoria ha pasado en autoridad de cosa juzgada,

el demandado tiene la elección de devolver la cosa recuperando la prestación que hizo
más los gastos de transferencia, o de conservarla satisfaciendo el resto del valor.

III. Se salvan los derechos de terceros de buena fe, excepto la inscripción

anterior de la demanda rescisoria en el registro.

Fte: Cgo. it. 1450 -

Precd: c. c. abrg. 1090 - 1091 -
Conc: c. c. 454 - 1552 -

El art. permite neutralizar la demanda rescisoria mediante la oferta de una

modificación del contrato, para reconducirlo a la equidad, regla que responde al principio
de conservación del contrato (Messineo). La solución respecto de los terceros que sean
subadquirentes del demandado en el proceso de rescisión, se aviene a las reglas de la
publicidad de los negocios jurídicos (art. 1538). No están a cubierto si han inscrito el
título propio después de la inscripción de la demanda de rescisión.

Jurisprudencia

1.- "El derecho alternativo otorgado por el art. 1090 (565) del c. c. ha sido
ejercido por el comprador que en su contestación ofreció reintegrar el valor de
las asignaciones compradas, si se justifica la lesión".
(G.J. Nº 614, p. 2).

2.- "Ejercitada por el comprador la facultad establecida por los arts. 1090 y
1091 (565, II) del c. c., que autorizan o devolver la cosa recuperando el valor
pagado o conservarla satisfaciendo su verdadero valor, se viola las leyes citadas
al declarar nula la escritura de venta que queda subsistente por la oferta del
pago total ofrecida a mérito de la segunda alternativa indicada".
(G.J. Nº 1212, p. 63).

3.- "Declarada la rescisión del contrato por lesión, el demandado puede ejercitar
 la facultad alternativa que le acuerdan los arts. 1090 y 1091 (565, II) del c. c.".
(G.J. Nº 1272, p. 23).

4.- "Pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la

opción de elección que determina el art. 565, II) del c. c.".
(G.J. Nº 1732, p. 138).

Art. 566.- (Invalidez de la renuncia anticipada de la acción rescisoria). No tiene

ninguna validez la renuncia anticipada a la acción rescisoria. Tampoco tiene valor la
declaración que haga en el contrato una de las partes expresando su voluntad de donar
la diferencia en el valor de la prestación hecha por su parte, salva prueba contraria.

Precd: c. c. abrg. 1086 -

Conc: c. c. 563 -

La regla del art. tiende a facilitar una corrección convencional que no suponga,
necesariamente, la rescisión y a evitar que sus disposiciones sean burladas, por
renuncias a la acción rescisoria o por declaraciones ulteriores destinadas a convalidar la
lesión.

Jurisprudencia

1.- "La renuncia convencional de la lesión enorme, carece de eficacia alguna,

frente a la disposición del art. 1086 (566) del c. c.".
(G.J. Nº 1252, p. 48).

2.- "La lesión da derecho a pedir la rescisión del contrato, aun cuando se haya
renunciado expresamente esta facultad y declarado que se cede el exceso del
precio".
(Lab. Jud. 1980, p. 131).

Art. 567.- (Inadmisibilidad de la confirmación). No puede ser confirmado el

contrato rescindible.

Fte: Cgo. it. 1451 -

Precd: c. c. abrg. 1086 -
 Conc: c. c. 553 -

La característica de la lesión que la distingue de los vicios del consentimiento

(dentro de los cuales trata la cuestión la cuarta teoría explicativa del instituto vista y
comentada en la anot. al art. 561), es que la lesión no puede ser convalidada por
ulterior confirmación. Pues, permitir la confirmabilidad en los supuestos del art., sería
autorizar legalmente la inobservancia de la prohibición legal contenida en el art. anterior.
 CAPITULO X
DE LA RESOLUCIËN DEL CONTRATO

SECCIËN I
DE LA RESOLUCIËN POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

Art. 568.- (Resoluci¾n por incumplimiento). I. En los contratos con prestaciones

recÝprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligaci¾n, la parte
que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resoluci¾n del contrato,
mßs el resarcimiento del da±o; o tambiÚn puede pedir s¾lo el cumplimiento dentro de
un plazo razonable que fijarß el juez, y no haciÚndose efectiva la prestaci¾n dentro de
ese plazo quedarß resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el da±o.
II. Si se hubiera demandado solamente la resoluci¾n, no podrß ya pedirse el
cumplimiento del contrato; y el demandado, a su vez, ya no podrß cumplir su obligaci¾n
desde el dÝa de su notificaci¾n con la demanda.

Fte: Cgo. it. 1453 -

Precd: c. c. abrg. 775 -
Conc: c. com. 805 - 1593 -
c. c. 339 - 344 - 520 - 537 - 596 - 622 - 639 - 675 - 741 - 763 -

La resoluci¾n del contrato de cuya regulaci¾n se ocupa el capÝtulo que este art.
inicia, es la forma de disolver un contrato por inejecuci¾n de las condiciones o cargos
estipulados en Úl, con destrucci¾n retroactiva de sus efectos (Capitant).

Para Enneccerus &, en funci¾n de los arts. 346 y s. del c. c. alemßn, es la

declaraci¾n legal o convencional de que el contrato concluido con eficacia plena debe
ser considerado como no concluido, lo que obliga a las partes a restituir las
prestaciones anteriormente recibidas o su valor Ýntegro.

La resoluci¾n del contrato, presupone un negocio perfecto y, ademßs un evento

sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte, posterior a la
formaci¾n del contrato, que altera las relaciones entre las partes o perturba el normal
desarrollo del contrato en su ejecuci¾n (Messineo).

Tiene lugar en tres casos que el capÝtulo legisla en sus tres secciones:
1) incumplimiento voluntario de la contraparte;
2) incumplimiento (involuntario), por sobrevenida imposibilidad de la prestaci¾n;
3) de dificultad de cumplimiento, por excesiva onerosidad de la prestaci¾n.

Se consigna entre los precedentes hist¾ricos del instituto, la lex commisoria o

pacto comisorio, que acompa±aba a ciertas compraventas en Roma (que en la
legislaci¾n contemporßnea tienen su fiel trasunto, v. gr., en los arts. 1375 del c. c.
argentino y 1124 del c. c. espa±ol; en la legislaci¾n nacional -y a la inversa- en los
arts. 1029 del c. c. abrg. y 622 del vigente), por cuya virtud, si el comprador no
pagaba el precio la compraventa podÝa ser invalidada, quedando el vendedor
dispensado de entregar la cosa o autorizado a recobrarla sin tener que sufrir el
concurso de los otros acreedores del comprador. En su evoluci¾n, los canonistas
aplicaron la soluci¾n que se examina a todos los contratos sinalagmßticos como una
sanci¾n destinada a asegurar el respeto de la palabra empe±ada y a quien incumplÝa
la promesa dada se le consideraba que falt¾ a la fe jurada: frangenti fidem, fides non
est servanda (a quien quebranta su palabra, no hay que guardarle la dada; cit.
Mazeaud). O, en otras palabras, nada se debe a quien no cumple su propia obligaci¾n.

Cuando dos contratantes se obligan el uno respecto del otro y lo que uno de
ellos da o se obliga a dar tiene como contrapartida lo que el otro da o se obliga a dar,
entre ambas obligaciones surge una relaci¾n de interdependencia (Josserand), o
relaci¾n de causa seg·n Domat o de equivalencia seg·n Maury, (cits. P. Vives).

Cualquiera sea la teorÝa, lo importante es se±alar que esas dos obligaciones en

relaci¾n, subsistirßn en la medida en que cada una de ellas reciba cumplida ejecuci¾n,
de la contraprestaci¾n a que esta ligada por la otra. Si uno de dichos contratantes no
cumple su obligaci¾n, la obligaci¾n del otro puede desaparecer si se ejerce la llamada
acci¾n resolutoria que es la establecida por el art. Es la sanci¾n al incumplimiento del
contratante omiso o renuente (Pothier y Josserand).

La acci¾n resolutoria, por la noci¾n que encierra su propia denominaci¾n,

requiere el respectivo proceso y la correspondiente declaraci¾n judicial. Requiere
tambiÚn que el acreedor no ejercite la otra acci¾n que tiene a su favor: la de
cumplimiento. No puede demandarse alternativamente las dos cosas: o cumplimiento o
resoluci¾n. Si demanda el cumplimiento, tiene que estar a sus consecuencias. Si
demanda la resoluci¾n, igualmente, y ya no puede pedir el cumplimiento.

No existe obligaci¾n de demandar la resoluci¾n para la parte afectada por el

incumplimiento de la otra. Lo que la ley le franquea, es una opci¾n (Mazeaud): ya sea
para obligar al incumplimiento a cumplir en especie o en equivalente, ya sea para
demandar la resoluci¾n. De esto se deduce que la elecci¾n s¾lo incumbe a la parte
afectada por el incumplimiento de la otra, la que -una vez demandada- no puede exigir
ni imponer la resoluci¾n, porque tal cosa equivaldrÝa a que se le permitiera imponer a
la vÝctima el modo de repararle por el perjuicio del cual s¾lo Úl es el responsable. La
regla del parßgrafo II del art. se ajusta a esta explicaci¾n.

La intervenci¾n y el pronunciamiento de los tribunales son necesarios. Pero, la

resoluci¾n no es obligatoria, sino facultativa para los tribunales (Mazeaud), porque
Ústos no verifican la resoluci¾n; la pronuncian. Por eso no estßn sometidos a la
elecci¾n del demandante; aun cuando Úste reclame solamente la resoluci¾n, los
tribunales pueden s¾lo conceder al demandado un plazo de gracia (parßgrafo I del art.)
o rechazarla disponiendo s¾lo una condena de abono de da±os, particularmente en el
supuesto previsto por el art. 572, infra, que implica casos de incumplimiento parcial.

Si se pronuncia la resoluci¾n, el juez puede hacer lugar a una condena adicional

de da±os compensatorios, cuando la sola resoluci¾n no sea suficiente para reparar el
perjuicio causado por el incumplimiento.

En materia comercial (art. 805, c. com.) la resoluci¾n se opera de pleno

derecho sin necesidad de demanda ni pronunciamiento judicial.

Para la demanda de resoluci¾n y su pronunciamiento judicial no se precisa

acreditar ni la mala fe ni el dolo del incumpliente. Basta con su incumplimiento que
compromete su responsabilidad contractual.

Para la constituci¾n de la mora y sus efectos, ha de tenerse en cuenta la regla

-en otras legislaciones establecidas- de que en las obligaciones recÝprocas, ninguno de
los contratantes incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir
debidamente la obligaci¾n que le corresponde. En rigor, no es necesaria la constituci¾n
previa en mora seg·n observa Mazeaud: tratßndose de una acci¾n de responsabilidad
contractual es suficiente remitirse a las reglas trazadas para el instituto. Sin embargo,
algunos casos de jurisprudencia (v. gr. Nos. 17, 22, 29, 32 infra) la exigen.

V. en la anot. al art. 561, lo pertinente a una supuesta identidad de resoluci¾n y

rescisi¾n.

Jurisprudencia

1.- "La nulidad (no es tal, corrÝjase esta falla terminol¾gica leyendo resoluci¾n)
designada por el art. 775 (568) del c. c., no tiene lugar de pleno derecho".
(G.J. N║ 304, p. 2014).

2.- "En las obligaciones sinalagmßticas se sobrentiende siempre la (clßusula)

resolutoria para el caso de faltar una de las partes a su obligaci¾n".
(G.J. N║ 320, p. 3049).
3.- "En los contratos sinalagmßticos, la falta de una de las partes a su
obligaci¾n no produce la (resoluci¾n) de pleno derecho y solamente da lugar
seg·n el art. 775 (568) al ejercicio de la (acci¾n resolutoria)".
(G.J. N║ 393, p. 237).

4.- "Seg·n el art. 775 (568) la (clßusula resolutoria) implÝcita en todo contrato
bilateral no lo anula de pleno derecho, sino mediante declaratoria judicial".
(G.J. N║ 580, p. 2).

5.- "La falta de pago en el tÚrmino estipulado, no produce, de pleno derecho, la

nulidad (resoluci¾n) del contrato, ni da lugar a la rescisi¾n (resoluci¾n), sino
mediante el requerimiento del acreedor, hecha en la forma prevista por el art.
775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 622, p. 7).

6.- "Seg·n el art. 775 (568), cuando uno de los contratantes falta a su
compromiso, la otra puede a su elecci¾n pedir la ejecuci¾n del convenio o su
(resoluci¾n) con da±os e intereses, en cuyo ·ltimo caso, volviendo las cosas al
estado anterior, cual si el contrato no hubiera existido, la restituci¾n de
beneficios indebidamente reportados es consecuencia necesaria".
(G.J. N║ 668, p. 16).
7.- "El art. 775 (568) lejos de obligar al acreedor o no usar sino por el orden
en que estßn expresadas las acciones que le concede contra el obligado, libra a
su elecci¾n el ejercicio de la que mßs le convenga".
(G.J. N║ 712, p. 5).

8.- "Si bien en los contratos bilaterales es siempre implÝcita la (clßusula

resolutoria), en el caso de faltar una de las partes a su compromiso y la parte
que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecuci¾n del convenio o pedir
en juicio su (resoluci¾n), el precepto no se aplica a los contratos en que se
pacta una condici¾n".
(G.J. N║ 833, p. 5).

9.- "Seg·n el art. 775 (568) la (resoluci¾n) de un contrato bilateral por falta de
cumplimiento de las obligaciones contraÝdas no se opera en todo rigor de
derecho, debiendo ser declarada en juicio".
(G.J. N║ 848, p. 50).

10.- "(En el) uso del derecho alternativo de pedir el (cumplimiento) del contrato
o su (resoluci¾n) no procede de primera de estas acciones en la vÝa ejecutiva
si el que la deduce no acredita haber cumplido por su parte la obligaci¾n que se
impuso".
(G.J. N║ 1032, p. 65).

11.- "En los contratos bilaterales es siempre implÝcita la condici¾n resolutoria

para el caso de que una de las partes incumpla su obligaci¾n".
(G.J. N║ 1235, p. 19).

12.- "Para que proceda la acci¾n... es menester que el demandante haya

cumplido de su parte con la obligaci¾n que contrajo y que el demandado haya
faltado a las que le corresponden, siendo en tales casos resoluble el contrato,
seg·n el art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1236, p. 38).

13.- "La condici¾n resolutiva en caso de faltar una de las partes a su

compromiso, conforme al art. 775 (568) del c. c. no anula en todo rigor de
derecho el contrato, sino que la parte que lo ha cumplido puede precisar a la
otra a la ejecuci¾n de lo que le corresponde o pedir la nulidad en juicio".
(G.J. N║ 1256, p. 18).

14.- "Si no se estipul¾ plazo alguno ni se hizo requerimiento previo de mora

conforme al art. 730 (340) del c. c., no existe incumplimiento de parte del
obligado para que se aplique la condici¾n resolutoria establecida por el art. 775
(568) del c. c.".
(G.J. N║ 1263, p. 51).

15.- "En caso de faltar una de las partes a su compromiso no se resuelve en

todo rigor de derecho el contrato, sino que la que lo ha cumplido puede precisar
a la otra a que ejecute lo que le corresponde, cuando es posible, o pedir la
(resoluci¾n) con da±os e intereses".
(G.J. N║ 1264, p. 100).

16.- "Habiendo el comprador ejecutante cumplido su obligaci¾n de pagar y no

habiendo el vendedor ejecutado, probado sus excepciones, que no ha entregado
la cosa vendida, aquÚl puede precisar a Úste a la ejecuci¾n del convenio
conforme al art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1269, p. 107).

17.- "Para ejercitar la acci¾n respectiva debe preceder el requerimiento judicial

de mora conforme al art. 730 (340) del c. c., asÝ se haya fijado, como ocurre
en la especie, un tÚrmino expreso, salvo pacto de que el solo transcurso del
tÚrmino determine la morosidad".
(G.J. N║ 1300, p. 33).

18.- "Seg·n el art. 775 (568) del c. c. s¾lo en los contratos bilaterales se
considera implÝcita la clßusula resolutiva y en ninguno otro puede presumirse si
no ha sido estipulada expresamente por las partes".
(G.J. N║ 1315, p. 29).

19.- "Pactada una venta con condici¾n resolutiva, consistente en la reversi¾n

por falta de pago, queda expedita la acci¾n para ejecutar al comprador por
cualquiera de los dos extremos; la reversi¾n o el pago del precio, conforme al
art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1315, p. 39).

20.- "En los contratos bilaterales, la parte que ha cumplido el convenio puede
precisar a la otra a la ejecuci¾n del mismo, de acuerdo con el art. 775 (568)
del c. c., mediante el imprescindible requerimiento judicial".
(G.J. N║ 1342, p. 2).

21.- "En los contratos bilaterales y conmutativos, como los de venta o

transferencia de bienes inmuebles, la condici¾n resolutiva es siempre implÝcita,
cuando falta una de las partes a su compromiso, produciendo la resoluci¾n del
acto contractual cuando no es posible su ejecuci¾n o el resarcimiento de los
da±os, concediÚndose en este ultim¾ caso un plazo seg·n las circunstancias, de
conformidad al art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1355, p. 31).

22.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la

ejecuci¾n del convenio, de acuerdo con lo previsto por el art. 775 (568) del c.
c., previo el requerimiento de mora correspondiente se±alado por el art. 730
(340) del mismo c¾digo".
(G.J. N║ 1563, p. 20).

23.- "Todo contrato bilateral, lleva implÝcita la condici¾n resolutoria, seg·n el

art. 775 (568) del c. c., que permite a la parte que ha cumplido con su
obligaci¾n exigir a la otra la ejecuci¾n del convenio".
(G.J. N║ 1587, p. 10).

24.- "La resoluci¾n que legisla este art. no se opera en rigor de derecho, sino
que debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos que determina,
pudiendo el obligado gozar de un plazo que puede otorgarle el juzgador seg·n
las circunstancias".
(G.J. N║ 1587, p. 22).

25.- "Seg·n el art. 775 (568) del c. c. y la uniforme jurisprudencia al respecto,

tratßndose de contratos bilaterales, el ejecutante para demandar el cumplimiento
de las obligaciones debe demostrar que ha cumplido las propias y al no hacerlo
asÝ, carece de fuerza ejecutiva que le asista".
(G.J. N║ 1597, p. 49).

26.- "La parte que ha cumplido puede exigir a la otra el cumplimiento del
convenio o pedir en juicio su resoluci¾n".
(G.J. N║ 1609, p. 62).

27.- "La rescisi¾n (corrÝjase esta otra prueba de inseguridad terminol¾gica,

leyendo resoluci¾n) de los contratos no se opera de pleno derecho, sino que
debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos prescritos por el art. 775
(568) del c. c., pudiendo el obligado gozar de un plazo que el juzgador acuerde
otorgarle seg·n las circunstancias".
(G.J. N║ 1609, p. 128).

28.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la

ejecuci¾n del convenio, de acuerdo a lo previsto por el art. 775 (568) del c.
c.".
(G.J. N║ 1615, p. 77).

29.- "No habiÚndose estipulado en el contrato que por el solo transcurso del
plazo o tÚrmino la parte obligada quedarß constituida en mora, no es procedente
que se declare judicialmente la rescisi¾n (resoluci¾n) de dicho contrato, sin que
se atienda previamente las circunstancias (del caso) conforme a las reglas del
ya citado art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1616, p. 128).

30.- "Los arts. 568, 569 y 572 del vigente c. c. de 1976, son normas de
naturaleza mixta porque participan al mismo tiempo de la calidad de sustantivas
e instrumentales y que consagran una nueva figura o modalidad jurÝdica de la
terminaci¾n anormal de los contratos, no contemplada antes en el abrg. c. c. de
1831".
(G.J. N║ 1621, p. 154).

31.- "Se viola este art., cuando en discordancia con lo demandado por la actora
que pide la resoluci¾n del contrato, se declara la rescisi¾n del mismo, que
constituye una figura jurÝdica distinta de aquÚlla".
(G.J. N║ 1621, p. 155).

32.- "Vencido superabundantemente el plazo fijado en el contrato para el pago

del precio de la compraventa y no habiendo pagado el comprador el mismo, no
obstante el requerimiento de mora de fs., no se infringe el art. 775 (568) del c.
c. al disponerse la resoluci¾n del contrato".
(A.S. N║ 168 de 2-VII-79; S.C. 1¬, inÚd.).

33.- "En los contratos bilaterales es siempre implÝcita la condici¾n resolutiva en

el caso de faltar una de las partes a su compromiso".
(A.S. N║ 15 de 29-II-80; S.C. 2¬, inÚd.).

34.- "El actor que no cumpli¾ lo pactado, estaba impedido de pedir la

resoluci¾n del contrato al tenor de este art.".
(Lab. Jud. 1982, p. 153).

35.- "El vendedor que no ha cumplido con su obligaci¾n, no puede exigir el

pago del saldo debido ni la resoluci¾n del contrato, habida cuenta que el
comprador cumpli¾ de su parte para acogerse al derecho que le otorga el
parßgrafo I de este art.".
(Lab Jud. 1984, p. 161).

36.- "La resoluci¾n del contrato no puede verificarse s¾lo por la voluntad de
una parte, sino por las causas que la ley se±ala".
(Lab. Jud. 1985, p. 197).

37.- "Interpuesta acci¾n ejecutiva cobrando suma adeudada, no se puede iniciar

otra demanda de resoluci¾n de contrato, seg·n el parßgrafo II de este art.".
(Lab. Jud. 1985, p. 233).

38.- "Para que proceda la acci¾n de resoluci¾n es menester que el

demandante haya cumplido de su parte con su obligaci¾n y que el demandado
haya fallado a las que le corresponde".
(G.J. N║ 1730, p. 84).

En el mismo sentido.
 (G.J. N║ 1732, p. 45).

39.- "Demandada la resoluci¾n por incumplimiento del vendedor, Úste no puede

usar la facultad permitida por el parßgrafo II del art. 568 del c. c., porque ella
corresponde al demandante, quien a tiempo de interponer su demanda eligi¾ la
resoluci¾n y no el cumplimiento".
(G.J. N║ 1739, p. 43).

40.- "El actor que demandare s¾lo la resoluci¾n ya no puede pedir el

cumplimiento y el demandado, a su vez, ya no podrß cumplir con su obligaci¾n
desde el dÝa de su citaci¾n con la demanda".
(Lab. Jud. 1989, p. 541).

41.- VÚase los casos 61 del art. 519; 2 y 3 del 537; 17 del 561; 5 y 6 del 639.

Art. 569.- (Clßusula resolutoria). Las partes pueden convenir expresamente en

que el contrato quedarß resuelto si una determinada obligaci¾n no se cumple en la
forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno
derecho sin necesidad de intervenci¾n judicial.

Fte: Cgo. it. 1456 -

Precd: c. c. abrg. 775 -
Conc: c. com. 805 - 1594 - Lea 65 -
c. c. 454 - 519 - 738 -

El art. reglamenta la clßusula resolutiva expresa, llamada tambiÚn por los autores
"ordinaria" (P. Vives), que se produce ipso iure y su acaecimiento es definitivo:
destruye las obligaciones o la transferencia de los derechos de pleno derecho, sin
necesidad de intervenci¾n o declaraci¾n judicial. Las reglas de los arts. 570 y 571, son
variantes de la regla de este art.

Jurisprudencia

VÚase los casos 19 y 30 del art. 568 y ·nico del art. 570.

Art. 570.- (Resoluci¾n por requerimiento). I. La parte que ha cumplido su

obligaci¾n puede requerir a la parte que incumple mediante nota diligenciada
notarialmente, que cumpla la suya dentro de un tÚrmino razonable no menor a quince
dÝas, con apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quedarß resuelto.

II. Si la obligaci¾n no se cumple dentro del tÚrmino se±alado, el contrato se

resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor incumplido el resarcimiento del
da±o, si hubiere.

Fte: Cgo. it. 1454 -

Conc: c. com. 974 -
c. c. 571 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

"La resoluci¾n no se opera de pleno derecho seg·n el art. 570 del c. c., que
exige al acreedor notificar a su deudor, mediante carta diligenciada notarialmente,
requiriÚndole pago o saldo del precio, con tÚrmino de 15 dÝas por lo menos y
s¾lo cuando no se ha cumplido, ya procede la resoluci¾n del contrato con el
pago de da±os, a diferencia de los efectos de cuando se conviene expresamente
que el contrato quedarß resuelto sin necesidad de requerimiento previo, como
prevÚ el art. 569 del mismo Cgo.".
(G.J. N║ 1731, p. 163).

Art. 571.- (Resoluci¾n no pactada). I. Si el tÚrmino concedido a una de las

partes es considerado esencial en interÚs de la otra, y vence sin que el deudor haya
cumplido su prestaci¾n, se tendrß el contrato por resuelto extrajudicialmente de pleno
derecho, aunque no se hubiera pactado expresamente la resoluci¾n.

II. Sin embargo, y salvo pacto o uso contrario, si el acreedor beneficiario del
plazo considerado esencial para Úl quiere exigir al deudor el cumplimiento de su
obligaci¾n aun vencido el tÚrmino deberß notificarle por nota escrita notarialmente
diligenciada u otro acto equivalente dentro del plazo de tres dÝas, vencidos los cuales
su derecho caduca.

Fte: Cgo. it. 1457 -

 Conc: c. c. 509 - 570 -

Comprendido en la anot. al art. 569.

Art. 572.- (Gravedad e importancia del cumplimiento). No habrß lugar a la

resoluci¾n del contrato si el cumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o
de escasa importancia teniendo en cuenta el interÚs de la otra parte.

Fte: Cgo. it. 1455 -

Conc: c. c. 597 - 600 - 691 -

Comprendido en las anots. a los arts. 568 y 574.

Jurisprudencia

VÚase el caso N║ 30 del art. 568.

Art. 573.- (Excepci¾n de incumplimiento de contrato). I. En los contratos de

prestaciones recÝprocas cualquiera de las partes podrß negarse a cumplir su obligaci¾n
si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se
hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren tÚrminos
diferentes para el cumplimiento.

II. La excepci¾n de incumplimiento tambiÚn podrß oponerse cuando el otro

contratante ha cumplido s¾lo parcialmente su obligaci¾n; pero no podrß oponÚrsela y
se deberß cumplir la prestaci¾n si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa
fuera contraria a la buena fe.

Fte: Cgo. it. 1460 -

Conc: c. c. 519 - 623 - 638 -

Si uno de los contratantes que tiene derecho a la acci¾n resolutoria o a la

acci¾n de cumplimiento, no ejerce ninguna de Ústas, nada habrß pasado, a menos que
el contratante incumplido pretenda hacer efectiva la obligaci¾n de su contraparte
mediante la acci¾n de cumplimiento; entonces, Ústa, puede -como consecuencia de la
interdependencia de las obligaciones recÝprocas- oponer a esa pretensi¾n la exceptio
non adimpleti contractus (art. 573), que no es secuela de ninguna condici¾n, sino
simplemente el ejercicio de uno de los derechos que la ley otorga al acreedor para
proteger sus intereses.

Esta excepci¾n, se basa en el derecho a no cumplir sino dando y dando

(aplicaci¾n del principio do ut des). Los post-glosadores elaboraron y nominaron esta
teorÝa de la excepci¾n de incumplimiento, combinando la regla de los correlativos,
deducida por los canonistas, para las obligaciones nacidas de un mismo vÝnculo
jurÝdico con relaci¾n de interdependencia y los textos romanos que contenÝan estas
mismas ideas (Planiol y Bipert). El Derecho alemßn consagra la regla como la de
cumplimiento al pie de la letra: Erf³lung zug zum zug (Mazeaud).

Siendo el nexo de interdependencia, o causalidad recÝproca, entre las

prestaciones de los dos cumplimientos, cuando la prestaci¾n no es, a·n temporalmente,
cumplida, tambiÚn la contraprestaci¾n puede legÝtimamente no ser cumplida, porque la
excepci¾n de no cumplimiento implica un poder, que nace ex lege, de provisional
suspensi¾n de la ejecuci¾n, sin extinguir el derecho de la contraparte (Messineo).

La excepci¾n no requiere para ser alegada ni autorizaci¾n judicial ni previo

requerimiento de mora, porque el derecho a negar el cumplimiento, descansa en el
principio de que ninguna de las partes esta obligada a cumplir, sin haber percibido al
propio tiempo lo que se le debe. Es parte integrante del contrato, como resultado de la
voluntad de las partes: doy para que des (Mazeaud).

La excepci¾n impide todo cumplimiento forzoso a instancias de la otra parte

contratante. Es indivisible, en el sentido de que puede alegarse aun cuando haya
prestaci¾n parcial o cuando la deuda se haya dividido entre los herederos (Planiol y
Ripert).

Debe evitarse la confusi¾n de la exceptio non adimpleti contractus, con el

derecho de retenci¾n (com·n en la jurisprudencia francesa, seg·n Mazeaud). El derecho
de retenci¾n, no es instituto particular de los contratos y s¾lo puede ser ejercido
cuando el acreedor estß en posesi¾n de la cosa. La excepci¾n de no cumplimiento,
forma parte integrante de los derechos y de las obligaciones a que da nacimiento el
contrato sinalagmßtico (Mazeaud).
 Clßusula anßloga a la de excepci¾n de no cumplimiento, es la de non rite
adimpleti contractus (Messineo), que supone no el incumplimiento, sino el inexacto
cumplimiento de la contra-parte, esto es, no del todo conforme a lo pactado. Su
disciplina estß modelada sobre la de la excepci¾n de no cumplimiento (arts. 339 y
573, II), pero no es idÚntica (Messineo), porque varÝa la carga de la prueba: en la
excepci¾n de incumplimiento el actor debe probar el propio cumplimiento para destruir
la excepci¾n; en la de cumplimiento inexacto, el demandado -que no niega el
cumplimiento- tiene que probar que Úste ha sido inexacto.

Jurisprudencia

1.- "La excepci¾n non adimpleti contractus, faculta a resistir el cumplimiento y a

retener la prestaci¾n a que uno estß obligado mientras la otra parte no cumpla o
no se allane a cumplir la que le corresponde. Es implÝcita en las obligaciones
bilaterales".
(Lab. Jud. 1985, p. 196).

2.- "Para oponer esta excepci¾n, debe tratarse de un verdadero incumplimiento

o de un cumplimiento defectuoso, de tal forma que el derecho de retenci¾n s¾lo
existe cuando no sea contraria a la buena fe".
(Lab. Jud. 1985, p. 196).

3.- "A tenor de este art. en los contratos con prestaciones recÝprocas,
cualquiera de las partes podrß negarse a cumplir su obligaci¾n si la otra no
cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo, o s¾lo ha cumplido parcialmente".
(Lab. Jud. 1989, p. 366).

Art. 574.- (Efectos de la resoluci¾n). I. La resoluci¾n surte efectos con carßcter

retroactivo, salvos los contratos de ejecuci¾n sucesiva o peri¾dica en los cuales la
resoluci¾n no alcanza a las prestaciones ya efectuadas.
II. En todo cuanto no se opongan a su naturaleza se aplican a los efectos de la
resoluci¾n las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad declaradas.
III. Quedan a salvo los derechos de terceros de buena fe.

Fte: Cgo. it. 1458 -

Precd: c. c. abrg. 774 -
 Conc: c. com. 922 -
c. c. 547 - 581 - 633 -

Los efectos de la resoluci¾n por incumplimiento, tratßndose de contratos de

ejecuci¾n inmediata, obran, como dicen los civilistas, ex tunc et nuc, esto es, la
resoluci¾n afecta al contrato y, consiguientemente, a las obligaciones generadas por Úl
y las cosas vuelven al estado anterior al contrato. Tratßndose de contratos de trato
sucesivo, la resoluci¾n (que entonces toma el nombre de extinci¾n o resiliaci¾n: (P.
Vives), obra s¾lo para el futuro: ex nunc. El pßrrafo II del art., a pesar de lo que
precept·a: aplicabilidad en lo que concierna del art. 547 sobre los efectos de la nulidad
y la anulabilidad, a la resoluci¾n de los contratos, no tiene, en realidad, posibilidad de
aplicaci¾n. La resoluci¾n funciona estrictamente por incumplimiento de la obligaci¾n de
una de las partes. El art. 547, se refiere a la incapacidad de alguno de los contratantes
o a la ilicitud del acto; cosas ajenas a la noci¾n y funci¾n de la resoluci¾n por
incumplimiento. La tercera posibilidad de obligaciones cumplidas totalmente, hace
desaparecer la posibilidad de la resoluci¾n, sea como acci¾n, sea como excepci¾n. En
caso de incumplimiento parcial, podrÝa considerarse posible esa aplicaci¾n en
concordancia con lo dispuesto por el art. 572, cuando el incumplimiento tiene escasa
entidad, teniendo en cuenta la importancia del cumplimiento parcial o el interÚs del otro
contratante.

La utilidad de la resoluci¾n se manifiesta particularmente en raz¾n de su efecto

retroactivo, que resguarda a la parte afectada por el incumplimiento de la posible
insolvencia del incumpliente: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el del que recibe; cit. Scaevola).

Art. 575.- (Resoluci¾n en los contratos plurilaterales). En los contratos

plurilaterales en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecuci¾n de un
fin com·n el incumplimiento de una de las partes no importa la resoluci¾n del contrato
respecto de las otras, salvo que la prestaci¾n incumplida se considere esencial de
acuerdo con las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1459 -

Conc: c. com. 793 -
c. c. 548 - 580 -
 Respecto del art. como se tiene anotado a prop¾sito del art. 548, el precepto
debe considerarse, en su aplicaci¾n, al tenor de las reglas de los contratos con
pluralidad de personas, seg·n sean simplemente mancomunadas o solidarias.

Art. 576.- (Suspensi¾n del cumplimiento del contrato). Cada una de las partes
puede suspender el cumplimiento de su prestaci¾n si las condiciones patrimoniales de
la otra parte llegan a ser tales que ponen en peligro de no cumplir la contraprestaci¾n
debida, a menos que preste una garantÝa suficiente.

Fte: Cgo. it. 1461 -

Conc: Lea. 65 -
c. c. 315 - 623 - 638 - 729 - 906 -

El art. se explica dentro de las seguridades que la ley otorga al acreedor (art.
315, por ejemplo) y que, en este caso, la ley extiende a los contratos, como una forma
de resoluci¾n preventiva.

Jurisprudencia

"Este art. faculta suspender el cumplimiento del contrato, cuando existe el peligro
de que la contraprestaci¾n no serß cumplida, como ocurre en la especie, en la
que el vehÝculo vendido aparece gravado a favor de terceros".
(Lab. Jud. 1989, p. 366).
 SECCION II

DE LA RESOLUCION POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE

Art. 577.- (Incumplimiento por imposibilidad sobreviviente). En los contratos con

prestaciones recíprocas la parte la parte liberada de su prestación por la imposibilidad
sobreviniente no puede pedir la contra prestación de la otra y deberá restituir lo que
hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo esté a
cargo del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1463 -

Conc: c. c. 379 - 454 - 963 -
Véase la anot. al art. 580.

Art. 578.- (Incumplimiento por imposibilidad parcial sobreviniente). La regla

anterior también se aplica cuando el incumplimiento de la prestación se hace
parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad
para el cumplimiento parcial, debiendo, en tal caso, hacerse una reducción proporcional
en la contraprestación debida.

Fte: Cgo. it. 1464 -

Conc: c. c. 305 - 382 -
Véase la anot. al art. 580.

Art. 579.- (Contratos traslativos o constitutivos de la propiedad o de otros

derechos reales). I. En los contratos con prestaciones recíprocas que transfieren la
propiedad de una cosa o constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas
siguientes:
1) Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al enajenante o
constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la contraprestación, aunque
no se le hubiese entregado la cosa.
2) Si la transmisión de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda a
cargo del enajenante que debe la entrega.
3) Si la transferencia tiene por objeto una cosa determinada sólo en su género, el
riesgo queda a cargo del enajenante; pero si el enajenante ha hecho la entrega
o la cosa ha sido individualizada, el riesgo es del adquirente quien, por tanto, no
 queda liberado de ejecutar la contraprestación.
4) Si la transferencia está sometida a una condición suspensiva y la imposibilidad
ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo está a cargo del
enajenante quedando el adquirente liberado de su obligación.
5) Si la transferencia está sometida a una condición resolutoria y la imposibilidad ha
sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo está a cargo del
adquiriente quedando el enajenante liberado de su obligación.

II. Se salva el acuerdo entre partes u otra disposición de la ley.

Fte: Cgo. it. 1465 -

Conc: c. c. 304 - 379 - 454 - 494 - 500 - 509 - 521 - 1206, II) - 1264 -
Véase la anot. al art. siguiente.

Art. 580.- (Imposibilidad sobreviniente en los contratos plurilaterales). En los

contratos plurilaterales en que las prestaciones se dirigen a obtener un fin común, la
imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no importa la
disolución del contrato respecto a las otras, a menos que la prestación incumplida se
considere esencial de acuerdo con las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1466 -

Conc: c. c. 379 - 548 - 575 -

Las reglas contenidas en los arts. 577 al 580, constituyen, en realidad,

aplicaciones especiales de las reglas generales dadas por los arts. 379 y s. relativas a
la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de las obligaciones. Hay concordancia
completa entre las reglas de los arts. 379 y 577, 382 y 578. Las demás reglas de la
sección, están vinculadas a la naturaleza del contrato y a los riesgos de la cosa objeto
de la obligación y a las modalidades estipuladas en el contrato. Su aplicación está
condicionada a los supuestos en ellas mencionados.

El art. 580, relativo a los contratos plurilaterales, merece la misma observación

anotada al art. 575.

Según Messineo, el fundamento de la resolución por sobrevenida imposibilidad se

puede poner, como en el caso de la resolución por incumplimiento, en la sobrevenida
falta de causa de la obligación.
 SECCION III

DE LA RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD

Art. 581.- (Resolución judicial por excesiva onerosidad de los contratos con
prestaciones recíprocas). I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o
diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por
circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la
resolución del contrato con los efectos establecidos para la resolución por
incumplimiento voluntario.

II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente

onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado onerosa en
exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles se presentaron después de cumplirse la obligación.

III. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad sobrevenida

está inclusa en el riesgo o álea normal del contrato.

IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece modificar

el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas.

Fte: Cgo. it. 1467 -

Conc: c. com. 802 -
c. c. 514 - 582 - 740 -
V. la anot. al art. 583.

PRINCIPIOS GENERALES

"Placuit, in omnibus rebus praecipuam esse iustitae equitatisque, quam stricti iuris
rationem" = (Pareció bien que en todas las cosas fuese más atendible la razón de
justicia y equidad que la de derecho estricto). Codex, de iudiciis, ley 8, tít. 1, Lib. 3.

"Bono et aequo non convenit aut lucrari aliguem cum damno alterius, aut
damnum sentire per alterius lucrum" = (No conviene a la equidad que alguien se lucre
en perjuicio de otro, o que por lucro ajeno experimente daño). Pomponio. Digesto, de
iure dotium, ley 6, tít. 3, Lib. 23.

Jurisprudencia

"El recurrido demandó, con arreglo al art. 581, I ), del c. c., la modificación
judicial del contrato por excesiva onerosidad y los tribunales de instancia
ponderando los hechos, las pruebas y las circunstancias que volvieron
excesivamente oneroso el contrato por la hiperinflación, hecho no previsto y
alejado de la voluntad de aquél, ha dado curso a lo demandado, por lo que se
declara infundado el recurso".
(Lab. Jud. 1986, p. 308).

Art. 582.- (Reducción o modificación judicial por excesiva onerosidad de los

contratos con prestación unilateral). En la hipótesis prevista por el artículo anterior, y
cuando se trata de contratos con prestación unilateral, la parte perjudicada puede
demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las modalidades
de ejecución que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reducción a la equidad.

Fte: Cgo. it. 1468 -

Conc: c. c. 581 - 728 -
V. la anot. al art. siguiente.

Art. 583.- (Excepción: contratos aleatorios). A los contratos aleatorios no son

aplicables las normas de los artículos precedentes.

Fte: Cgo. it. 1469 -

Conc: c. c. 562 -

La materia de esta sección corresponde a la llamada teoría de la imprevisión,

que tiene relación con el tema de la fuerza obligatoria de los contratos y de los efectos
de los mismos entre las partes contratantes.

El problema se plantea, en la teoría, para saber si cuando las condiciones en las

cuales se celebró un contrato, cambian notablemente, por circunstancias extraordinarias
imposibles de prever, la justicia puede alterar las obligaciones o los efectos del contrato,
o debe hacer respetar la fuerza obligatoria del contrato y hacerlo cumplir en sus
términos estipulados.

El problema cobró grave importancia por efecto de acontecimientos de tal

magnitud como las guerras, las crisis económicas, que transforman totalmente las
condiciones que se tomaron en cuenta para contratar: cuando se alteran los precios y
existe una carestía de mercaderías, de tal manera que hace imposible, o excesivamente
oneroso, cumplir con los contratos celebrados, cuando no se pensó, ni remotamente que
se presentaran acontecimientos de semejante magnitud (R. Villegas).

Correspondió al Derecho canónico la iniciativa para establecer la llamada cláusula

rebus sic stantibus, como sobreentendida o implícita en los contratos, por virtud de la
cual éstos deben cumplirse como fueron pactados, si las condiciones de hecho
existentes el día de su celebración, permanecen fundamentalmente idénticas; pero, que
si éstas son alteradas en forma notable, por acontecimientos extraordinarios imposibles
de prever (de ahí la denominación de teoría de la imprevisión), deben alterarse también
las obligaciones de las partes, para evitar la usura, la explotación indebida y la
inmoralidad que trae consigo el enriquecimiento desproporcionado de uno de los
contratantes, a expensas del otro (R. Villegas y P. Vives). El derecho antiguo no ofrece
un axioma concreto para este instituto. Mas, su justificación se encuentra en muchos
principios generales, de los cuales, para ejemplo, se ha inserido algunos para el art.
581.

La doctrina fue aceptada y desarrollada en Italia y Alemania desde el siglo XVIII.

El Cgo. francés -al que como en todo siguió también en esto el Cgo. abrg.- con su
rígida inclinación a los principios de la obligatoriedad de los contratos y de la autonomía
de la voluntad, consideró la teoría de la imprevisión, como contraria a dichos principios.

Ripert y Demogue y Bonnecase, en Francia, han pugnado porque se acepte la

teoría de la imprevisión, en circunstancias extraordinarias, aunque limitando las
facultades del juez, al que no se puede atribuir -se dice- poderes máximos ni
discrecionales, y juzgando (sobre todo Bonnecase), que el Cgo. francés tiene reglas
que permiten aplicar la teoría de la imprevisión, tales como las relativas al término de
gracia, que puede conceder el juez y a las normas de interpretación de los contratos.

La tesis de la imprevisión es rechazada por algunos autores, porque se juzga

que en el Derecho civil (a diferencia de lo que ocurre en el Derecho internacional
público), no descansa sobre ningún fundamento y porque se estima sumamente
peligroso dejar el contrato a la discreción del juez, lo que pondría en peligro toda la
economía al suprimirse la seguridad en las relaciones contractuales (Mazeaud).

Otros, no consideran el caso con tanto dramatismo. Se considera relevante la

excesiva onerosidad cuando es determinada por acontecimientos (eventos externos, no
por el hecho del deudor), extraordinarios e imprevisibles al mismo tiempo, que justifican
la cláusula tácita o sobrentendida (rebus sic stantibus). Acontecimientos tales que las
partes no pudieron representarse en el momento de la estipulación del contrato y que, al
verificarse, desplazan radicalmente las perspectivas de cada una, por lo que una de
ellas quedaría excesivamente beneficiada y la otra excesivamente gravada, si no se
arbitrase el remedio de la resolución (Messineo).

No ha habido una correcta apreciación de la teoría de la imprevisión, en los

planteamientos que la niegan o la limitan. La interpretación supone la simple aclaración
de los alcances dudosos de una obligación contractual, para no causar perjuicio
inmotivado al deudor. Con la teoría de la imprevisión ha de modificarse
cuantitativamente el contrato, alterando contra la voluntad de las partes las
consecuencias del mismo. En el término de gracia, si bien hay alteración de contrato,
porque éste de exigible pasa a ser obligación a plazo, el juez no esta autorizado para
modificar el monto de la prestación.

Admitida la teoría de la imprevisión en el Código, de sus reglas resulta que para

que proceda la revisión del contrato, se debe requerir:

1º) El contrato debe versar sobre prestaciones futuras (art. 581, I) ). Si es de

cumplimiento inmediato, la desproporción de prestaciones debe considerarse dentro de
las reglas de la lesión, aunque algunos autores (Planiol y Ripert), juzgan que no debe
limitarse a los contratos de prestaciones sucesivas solamente porque, en las de una
prestación aplazada, pueden aplicarse necesariamente estas reglas.

2º) La modificación en el valor de las prestaciones, servicios o cargas, resultante

de los acontecimientos extraordinarios, debe exceder en mucho las previsiones que
racionalmente podría haberse hecho a tiempo de la celebración del contrato, de manera
que su cumplimiento tal cual se contrató, sería intolerable.
 3º) Que no se haya ejecutado aún la prestación excesivamente onerosa o que la
inejecución haya sido ya voluntariamente consentida (art. 581, II).

4º) Que no se trate de contratos aleatorios (art. 583) o que la onerosidad

sobrevenida sea consecuencia previsible y tolerable del riesgo o álea normal de la
naturaleza del contrato, art. 581, III: ejemplo de este último caso son los contratos de
obligaciones pecuniarias (art. 404 y s.).

Las partes pueden libremente regular las consecuencias de la excesiva

onerosidad, sea en la forma prevista por el art. 581, IV) o directamente mediante
nuevas convenciones.
 TITULO II

DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPITULO I

DE LA VENTA

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 584.- (Noción). La venta es un contrato por el cual el vendedor transfiere la

propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio de dinero.

Fte: Cgo. it. 1470 -

Precd: c. c. abrg. 1003 - 1004 -
Conc: c. min. 172 - 173 - c. com. 6, 1), 2), 3), 5) - 8, 6) - 465 - 824 - 866
-
cc. 110 - 450 - 451 - 521 - 611 - 636 - 654 - 861 - 1478 - 1540, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

.....1)- "Emtio consensu peragitur" - 2)- "Conventio perficit... emtionem" = (1- La

compra se perfecciona por el consentimiento -
2)- La convención perfecciona la compra) 1: Paulo. Digesto, ley 1, tít. 1, Lib. 18.- 2:
Ulpiano. Digesto, ley 2, tit. 1, Lib. 18.

"Suae rei emtio non valet" = (No es válida la compra de una cosa propia).
Pomponio. Digesto, ley 16, tít. 1, Lib. 18.

"Si pecuniam dem ut rem accipiant emptio et venditio est" = (Si se da dinero
para recibir una cosa, compra y venta es). Digesto, ley 5, tít. 5, Lib. 19; cit. Aguilera y
Velasco.

La noción que da el art. sobre este contrato no difiere de la que da su

precedente el art. 1003 del c. c. abrg., que en versión muy abreviada de su fuente el
art. 1582 del c. c. francés, dice:

"La venta es un contrato por el que se obliga uno a entregar una cosa y otro a
pagarla. Puede celebrarse por escritura pública o privada"

La fuente francesa habla de "transferir la propiedad de una cosa y entregarle

ésta". Como el uso de la voz "entregar" podía interpretarse lisa y llanamente como la
prevalencia del sistema de la traditio sobre el de la pura consensualidad, el art. 1004
del c. c. abrg., repitiendo la norma de su fuente, aclara que este contrato se perfecciona
y transfiere la propiedad, desde que el vendedor y el comprador, convienen en la cosa y
el precio, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio pagado.

La compraventa (emptio-venditio) es un contrato principal, consensual, bilateral

oneroso, con prestaciones recíprocas y, de ordinario, conmutativo, por el cual una de las
partes llamada vendedor trasfiere el dominio de una cosa o un derecho a otra, llamada
comprador, a cambio de un precio estipulado en dinero que éste paga a aquél. La
estipulación del precio en dinero hace que se distinga este contrato de la permuta (art.
651), aunque, no sin razón, Scaevola observa que compraventa y permuta, más bien
que contratos diversos e independientes, son expresiones de una misma idea, formas de
un solo sustancial concepto y que en vez de hablar de compraventa y permuta y de
estudiarlas separadamente, debiera decirse: permuta, en su amplia acepción, cambio de
cosas por cosas; compraventa, forma perfeccionada de la permuta, cambio de cosas por
valores.

La ley 1ª del tít. 5º de la Partida 5ª, dice: vendida es una manera de pleyto que
usan los omes entre sí, é fazesse con consentimiento de las partes, por precio cierto en
que se auienen el comprador é el vendedor (cit. Aguilera y Velasco).
Portalis, en la exposición de motivos a la ley sobre este contrato presentada al
Cuerpo legislativo de su país, luego de examinar su naturaleza, lo define como el
contrato por el cual una persona se obliga a entregar una cosa y otra a pagarla.

La ampliación del objeto de la compraventa, que tradicionalmente estaba limitado

al derecho de propiedad (arts. 1003 del c. c. abrg. y 1582 de su fuente francesa, y
1447 del c. c. it. de 1865 precedente básico del de 1942, fuente-modelo del c. c.
vigente) es paralela a la más amplia fórmula que el art. 521 (1376 del Cgo. fuente),
encierra en relación con el art. 729 del c. c. abrg. (y sus equivalentes en el c. c.
francés art. 1138 y c. c. it. de 1865 art. 1125). La fórmula abarca todo lo que es posible
en cuanto a derechos, cuya transferencia tiene lugar con base en el principio consensus
parit propietatem, según señalan Gorla y Messineo.

Es el contrato tipo. Resultado perfeccionado de la evolución de la primitiva

permuta, implica el más indicado y completo de los contratos que da la pauta para
examinar los demás. Fue el primero que apareció en la vida de la relación jurídica, a la
cual caracteriza y representa la fórmula más acabada del cambio económico (Scaevola).

Todas las legislaciones, antiguas y modernas, coinciden en la mayor parte de las

características que integran el concepto de este contrato. La única diferencia que entre
ellas se da es el relativo al momento o acto generador, que produce la transmisión de
dominio de la cosa vendida de su dueño al que la adquiere en compra. Para unas se
considera consumada la relación contractual -y por tanto existente el contrato- cuando la
cosa pasa, por tradición, de poder del vendedor al del comprador, aunque uno y otro ya
hayan convenido completa y satisfactoriamente en la cosa y el precio. Otras, se
despreocupan por la traditio y dan relevancia esencial a la conformidad de voluntades
de los contratantes, expresada en el consentimiento sobre la cosa y el precio.

Recobra importancia en este punto, precisamente, la anotación puesta al art. 521

citando a Giorgi, respecto de la apariencia engañosa de que el consentimiento de las
partes basta por sí solo para formar y dar existencia al contrato de compraventa, el
cual, en rigor, no se forma ni existe sin el requisito de escrituración y registro por
aplicación de lo preceptuado por los arts. 452, caso 4), 521, 1328, caso 1), 1540, caso
1).

Dicho art. 521 del c. c. vigente, sanciona la consensualidad de los contratos con
efectos reales como la venta (transferencia de propiedad) entre otros, salvo el requisito
de forma (art. 491) en los casos exigibles, lo que, aparentemente, resuelve la duda en
este caso. Sin embargo, así no exista una exigencia expresa y directa para que la
compraventa se realice mediante acto solemne, sometido al registro de forma, tal
solemnidad existe en el hecho, impuesta desde la sanción de la ley de 15 de Nov. de
1887, que instituye el registro de los derechos reales (art. 7, caso 2), ya durante la
vigencia del c. c. abrg. y a pesar de las citadas disposiciones de sus arts. 1003 y
1004.
 La citada ley de 1887, declara, imperativamente en su art. 1, que ningún derecho
real sobre inmuebles, surtirá efecto, sino se hiciere público en la forma prevista por ella
y reitera en sus arts. 14 y 15 que ningún título sujeto a inscripción en el registro surte
efecto contra tercero, sino desde la fecha de la inscripción y que en el supuesto de
distintos actos de trasmisión del mismo bien sujetos a registro, el dominio se definirá por
la prioridad de la inscripción.

El c. c. vigente (capítulo III, Título V de su Libro V) incorpora en su normativa

relativa a los Registros Públicos, las pertinentes a la materia que se comenta aquí. Sus
arts. 1538, 1540, caso 1) y 1545, corresponden, respectivamente, a los citados de la
ley de 1887.

Ha de entenderse por virtud de las disposiciones citadas que, en rigor, la

compraventa no es un contrato puramente consensual, sino esencialmente solemne. La
regla del art. 1004 del Cgo. abrogado, cuyo principio identifica el momento del convenio
con el traspaso mismo del dominio, conforme con el sistema francés que reconoce en la
compraventa un modo de adquirir la propiedad, no ha sido repetida en el Código. Puede
suponerse porque esta ya formulada en el citado art. 521, como puede suponerse
porque su modelo el Cgo. italiano no la consigna.
Los comentaristas del propio sistema francés, que consideran la venta concluida
y perfecta establecido el acuerdo de partes, reconocen las dificultades emergentes de la
necesidad de prueba del contrato, y concluyen que la compraventa solamente producirá
efectos (vale decir existirá válidamente), cuando se prueba su existencia mediante el
documento escrito (Planiol y Ripert).

El carácter consensual de la venta (art. 1004 del Cgo. abrg.), que hace adquirir
al comprador de pleno derecho la propiedad, con respecto al vendedor, desde el
instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido
entregada ni pagado el precio, excluye las solemnidades para asegurar la rapidez de las
transacciones, porque la compraventa es el contrato de todos los instantes (Mazeaud).
Las ventas corrientes se harían imposibles, si se precisara redactar un documento para
cada una de ellas, más aún si en el comercio (al por mayor) una misma mercadería es
vendida y revendida sin ser entregada a ninguno de los compradores, sea que se
encuentre almacenada o en transporte.

Esas ventajas (propias de la relación comercial por lo demás) tienen sin

embargo inconvenientes (Mazeaud): a) suscita dificultades en la interpretación de los
contratos, para lo cual la regla del art. 518, no reemplaza exacta y propiamente la del
art. 1021 del Cgo. abrg.: todo pacto oscuro o ambiguo se interpreta contra el vendedor
(regla omitida en el Código), porque por lo regular se supone que el vendedor es quien
dicta la ley del contrato; b) la falta de prueba que implicaría la ausencia de documento,
si no fuera la disposición del art. 1328, I) y c) la inoponibilidad a terceros, mientras no
se llene el requisito de la publicidad (registro).

Es un hecho (que confirma la tesis de Giorgi), que las compraventas solemnes

reducen la esfera del consensualismo y las que están sometidas a publicidad (registro),
disminuyen el alcance del mismo (Mazeaud).

En el criterio de Messineo, en el sistema del Cgo. italiano, (aunque no lo dice

concretamente) desaparece el consensualismo de la compraventa, porque es necesario
un comportamiento ulterior del vendedor, para que el efecto real (art. 521) se verifique.
En efecto según el citado comentarista del Cgo. italiano, son múltiples las situaciones en
las cuales la compraventa se manifiesta como contrato que -inicialmente- es solamente
obligatorio, por cuya razón el comprador no adquiere derecho (real) sobre la cosa, sino
solamente un derecho de crédito frente al vendedor que, en un segundo momento,
procure la propiedad. Tal se ve, por ejemplo, en el caso 2) del art. 614 que, entre las
obligaciones del vendedor, pone la de hacer adquirir la propiedad, cuando la adquisición
no es efecto inmediato del contrato como se pretende en el art. 521 y se refiere
prácticamente a la hipótesis de la venta de cosa ajena, o a la venta de cosas futuras,
en las que la transferencia de momento no existe, pero puede no existir tampoco
después. Esta fórmula: hacer adquirir, implica para Messineo un deber de
comportamiento, apto para determinar la adquisición y más amplia que la de transferir la
propiedad del sistema consensual.

Códigos de depurada elaboración, sin otra influencia que la preocupación por

lograr la precisión de la técnica jurídica, declaran válidas las compraventas
(particularmente de inmuebles), únicamente cuando han sido hechas por documento
auténtico (Suiza, art. 216) o han sido celebradas por escritura pública (Portugal), art.
875 de su c. c. de 1967).

El Código alemán, que sólo considera el contrato como causa del cambio de la
propiedad, a diferencia del sistema francés, sin producir el cambio en sí, sigue
prácticamente el sistema de la traditio, que es el momento decisivo (art. 446) para
determinar los riesgos (Loewenwarter). El Cgo. argentino (art. 577) no hace adquirir
sobre la cosa ningún derecho hasta que no se produzca la tradición. Sistema igual
siguen el Cgo. peruano (art. 1383), el brasileño (art. 1122).

La transmisión automática de la propiedad, que según Aubry y Rau (cit. de

Planiol y Ripert), es de la naturaleza de la venta pero no es de su esencia, tiene como
razón desplazar los riesgos a cargo del comprador, que pasa a ser propietario, aún
antes de la entrega.

En algunos casos, sin embargo, dentro de este sistema, la venta se perfecciona

sin trasmitir inmediatamente la propiedad.

Jurisprudencia

1.- "La venta queda perfeccionada desde que el comprador y vendedor

convienen en la cosa y el precio (según el art. 1004 del Cgo. abrg.)... pero no
se reputa perfeccionado o consumado el contrato, si no se ha extendido
instrumento público o privado".
(G.J. Nº 141, p. 605).

2.- "Por este art. (1003 Cgo. abrg.) el contrato de compraventa puede
celebrarse por escritura pública o privada... y las minutas pasadas por los
contratantes para que se extienda la respectiva escritura (son) el contrato mismo
de compraventa".
(G.J. Nº 587, p. 13).

3.- "Los herederos de... tienen acción bastante para demandar la devolución de
la cantidad (recibida) por la propietaria de la finca a cuenta del precio de una
parte de ella (por la venta) que no llegó a realizarse, por haberla vendido a otra
persona con todas las formalidades de la ley".
(G.J. Nº 686, p. 21).

4.- "Este contrato, para su formación y validez requiere tres elementos

constitutivos: el consentimiento que debe emanar de persona capaz, el objeto y
la causa".
 (G.J. Nº 1588, p. 130).

5.- "Según la doctrina expuesta por los tratadistas Mazeaud, la formalidad de

publicidad a que está sometido el contrato de compraventa, no influye sobre la
validez del contrato que, publicado o no, obliga al comprador y al vendedor; pero
si la publicidad exigida por la ley no se efectúa, la compraventa es inoponible a
terceros".
(G.J. Nº 1588, p. 130).

6.- "Cuando una persona ha de vender su inmueble u otro derecho a un

comprador, ello implica una obligación recíproca: el primero debe entregar el bien
vendido y el comprador debe pagar el precio convenido".
(Lab. Jud. 1988, p. 371).

7.- V. el caso Nº 5 del art. 521.

Art. 585.- (Venta con reserva de propiedad). I. En la venta a cuotas, con reserva
de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la cosa pagando la última cuota,
pero asume los riesgos a partir de la entrega.

II. En la venta de muebles no sujetos a registro, la reserva de propiedad es

oponible a los acreedores del comprador, sólo cuando resulta el documento con fecha
cierta anterior al embargo.

III. Cuando se resuelve el contrato por incumplimiento del comprador, el vendedor

debe restituir las cuotas recibidas pero tiene derecho a una compensación equitativa por
el uso de la cosa, más el resarcimiento del daño. Cuando se haya convenido en que las
cuotas queden a beneficio del vendedor como indemnización, el juez, según las
circunstancias puede reducir la indemnización.

Fte: Cgo. it. 1523 - 1524 - 1526 -

Precd: c. c. abrg. 1005 -
Conc: c. com. 839 -
c. c. 344 - 535 - 574 - 615 -

En contraposición a la venta al contado está la venta a crédito. En la primera el

comprador está obligado a pagar inmediatamente el precio y el vendedor está facultado
a negar la entrega del bien vendido hasta que el pago se efectúe (art. 623). En la
segunda, se estipula un plazo para el pago del precio.

La venta a crédito puede ser a plazo o a cuotas con reserva de propiedad. La

primera queda sujeta a un plazo que difiere la exigibilidad de la obligación de una de
las partes: la de pagar el precio para el comprador (venta a crédito), o la de entregar la
cosa para el vendedor (venta a entrega).

La venta a cuotas, de que se ocupa el art. es una variedad de la venta a

crédito, cuyo precio se estipula pagadero en un número determinado de cuotas de igual
importe y en intervalos de tiempo regulares, durante un lapso más o menos largo.

Puede versar sobre muebles (útiles de trabajo, enseres de hogar,

electrodomésticos, etc.) o inmuebles (departamentos en propiedad horizontal, v. gr.).

La venta con reserva de propiedad presenta un aparente contrasentido con la

regla del art. 584, mas sólo se trata de una modalidad del contrato de venta. Puede
considerarse una limitación en función de garantía para el vendedor. Para el caso la
generalidad de las legislaciones prevé la hipoteca para los inmuebles y la prenda sin
desplazamiento para los muebles, formas de garantía con las que el vendedor esta
mejor asegurado (V. los arts. 1372, 1395, 1417), particularmente cuando se trata de
bienes sujetos a registro que gozan además de privilegio expresamente establecido por
la ley.

Si con este art. se quiere asignar carácter se seguridad para el vendedor, no

existe reciprocidad equitativa con la situación del comprador, que no adquiere el dominio
pero sí carga con los riesgos, inequidad que borra de una plumada principios clásicos,
propios de toda legislación formulada con ecuanimidad, como los de res perit domino o
res perit creditore (la cosa perece para su dueño o la cosa perece para el acreedor). El
comprador no puede inscribir en el registro correspondiente su adquisición, porque no se
ha transmitido la propiedad. El Cgo. suizo (que con el italiano además -ahora- del
boliviano son los únicos que contienen esta regla), prohíbe la inscripción expresamente
(art. 217).

La utilidad práctica de esta regla tiene relación con la normativa del derecho de
comercio. Es propia de él. Ha sido tomada en Bolivia para el derecho común de los
arts. 1523, 1524, 1525 (sin tomar en cuenta el 1526) del c. c. it., que como se sabe
legisla el derecho común (civil) y el de comercio en forma tan abreviada que ha omitido
diversas manifestaciones en su constitución y efectos porque ellas en el Cgo. italiano
están referidas a la venta mercantil que tiene sus características propias.

Jurisprudencia

1.- "En la venta a cuotas con reserva de propiedad, el comprador adquiere la

propiedad de la cosa pagando la última cuota, pero asume los riesgos a partir de
la entrega".
(Lab. Jud. 1984, p. 178).

2.- "Quien compra un bien con reserva de propiedad no detenta la nuda

propiedad y si quiere y tiene la posibilidad de suprimir tal condición, legítima
desde luego a tenor del art. 585 del c. c., puede hacerlo anticipando el pago de
la obligación total".
(G.J. Nº 1749, p. 63).

Art. 586.- (Venta de cosas determinadas sólo en su género). I. Cuando la venta

tiene por objeto cosas determinadas sólo en su género la propiedad se trasmite
mediante la individualización de dichas cosas de la manera establecida por las partes.

II. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga por objeto
una determinada masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas deban ser
numeradas, pesadas o medidas.

Fte: Cgo. francés 1585 -

Precd: c. c. abrg. 1006 - 1007 -
Conc: c. c. 304 - 486 - 522 - 640 -

Las reglas de los arts. 586 al 588 se refieren a esos casos de ventas con
objeto que debe ser previamente individualizado o aprobado. Por ejemplo, las cosas
genéricas (art. 586); las cosas en vías de confección o de producción, que pueden
considerarse comprendidas en la regla del art. 594, sobre venta de cosas y derechos
futuros; las cosas vendidas a prueba (art. 587); las cosas vendidas con previa
gustación (art. 588); las que son objeto de ventas alternativas (art. 416).

Cuando la venta de cosas determinadas sólo en su género, conforma una masa

o un bloque de bienes, por un precio alzado, y no a razón de tanto la medida o el
número, la regla del art. 586 no se aplica, conforme a la excepción expresa puesta en
su párrafo II. Esta excepción no surte efecto y se aplica la regla general del art. 586,
caso I), cuando se vende cierta cantidad, en peso, número o medida, a razón de tanto
precio por unidad, caso en el cual, la consecuencia natural, antes que la legal, impone
esperar a saber el número de unidades vendidas, comprobarlas por medio del recuento,
el peso o la medida y calcular por ellas el precio que corresponda pagarse, tras lo cual
recién se producirá la trasmisión del dominio.

La venta por peso y medida es la que comprende mercadería que ha de

individualizarse por peso, cantidad o medida. Ej.: tantos hectolitros de aceite a tantos
quintales de maíz, etc.

Art. 587.- (Venta a prueba). La venta a prueba se presume hecha con la

condición suspensiva de que la cosa sea apta para los servicios en que se le va a
emplear o que tenga las cualidades pactadas.

Fte: Cgo. it. 1521 -

Precd: 1009 -
Conc: c. com. 835 - 836 - 838 - c. c. 494 - 640 -

Las ventas a prueba o sometidas a ensayo, como sucede en las máquinas,

aparatos de radar, televisores, etc., presuponen la idea de que la cosa que ha de ser
ensayada, reúna las condiciones que en ella se busca por el comprador y,
principalmente, la de que sirva para el uso a que está destinada. Puede consistir la
prueba en un experimento único o en una serie, confiada al comprador o a un tercero,
pudiendo reclamarse inclusive un peritaje para probar que la cosa reúne o no las
cualidades requeridas. Hecha la prueba, el comprador queda obligado.

Art. 588.- (Venta con reserva de satisfacción). La venta de cosas que por
costumbre se gustan antes de recibirlas, sólo se perfecciona en el momento en que el
comprador comunica al vendedor que las cosas le satisfacen .
 Fte: Cgo. it. 1520, 1) -
Precd: 1008 -
Conc: c. com. 835 - 836 - c. c. 508 - 640 -

En las ventas ad gustum, media la costumbre de gustar la cosa que se compra

para su aceptación y perfeccionamiento.

El comprador tiene el derecho de rehusar la cosa por el solo motivo de que no

le convenga personalmente, es decir, de que la de gustación o paladeo efectuado para
perfeccionar el contrato, no le ha satisfecho. Mientras la prueba al gusto no se efectúa,
el vendedor sólo está obligado a dar al comprador el medio de llevarlo a efecto. Si,
hecha la prueba el comprador la rechaza, no existe venta, salvo pacto contrario.

Existe la venta por muestra, que está comprendida entre las reglas que se
examinan, pero que el Código no la ha consignado por entenderla seguramente más
propia del dominio de aplicación de la legislación mercantil, lo cual, dada la inclusión de
los casos anteriores, no es razón aceptable para la omisión. La venta mediante muestra,
es aquélla en la que el comprador presta su consentimiento en vista de una muestra
destinada a darle a conocer y a apreciar la calidad de la mercadería. Puede ser objeto
de comprobación pericial.

Art. 589.- (Gastos de la venta). Salvo lo dispuesto en leyes especiales o el

acuerdo diverso de las partes, los gastos del contrato de venta y otros accesorios son a
cargo del comprador.

Fte: Cgo. it. 1475 -

Precd: c. c. abrg. 1013 -
Conc: c. c. 319 - 604 - 619 - 645 - 653 -

Los gastos de la compraventa comprenden: a) los llamados documentarios:

honorarios del causídico y del notario, papeles valorados y timbres fiscales propios para
la escrituración y también los que importe la inscripción en el registro correspondiente;
b) los impuestos fiscales, que son varios (estatales, municipales, etc.).

Estos gastos generalmente aun por acuerdo de partes, se cargan al comprador,

quien, a su vez en realidad, los computa en el precio que paga. No comprenden estos
gastos, los impuestos sobre la propiedad, o los de cancelación de gravámenes reales
que pudieran pesar sobre ella, que son de cargo del vendedor, quien debe entregar la
cosa, salvo acuerdo diverso, libre de esas obligaciones.
 SECCION II
DE LA CAPACIDAD PARA COMPRAR Y VENDER

Art. 590.- (Principio). Todas las personas a quienes la ley no prohibe, pueden
comprar o vender.

Fte: Cgo. francés 1594 -

Precd: c. c. abrg. 1014 -
Conc: c. c. 483 - 882 - 898 - 917 - 1372 - 1399 -

PRINCIPIO GENERAL

"Quaeque persona propter suam capacitate" = (A cada persona según su

capacidad). M. Puigarnau.

El principio general de la regla del art., es que pueden comprar y vender todos
los que pueden obligarse o, a la inversa, los que carecen de capacidad para obligarse
tampoco pueden contraer obligaciones, por razón del contrato de compraventa. Siendo
este contrato el prototipo de las convenciones, el modelo de los contratos trasmisivos de
la propiedad, la expresión tipo de las fuentes de las obligaciones según queda anotado
en el examen del art. 450, es de consecuencia lógica, que siga la regla general relativa
a la capacidad para obligarse y como esa regla general equivale a la capacidad para
prestar el consentimiento (art. 483), no podrán comprar ni vender, según el art. 590 en
concordancia con los arts. 5 y 483, los menores y los interdictos declarados.

Sin embargo, hay quienes, no obstante su capacidad para obligarse, sufren una
interdicción especial, una limitación a esa capacidad por razón del contrato en examen,
habida cuenta su presunto encontrado interés en la cosa de cuya compraventa se trata.
Estas limitaciones constituyen la excepción de la regla general, sentada supra y están
reguladas por los arts. 591 y 592.

Jurisprudencia

1.- "No estando comprendido en la prohibición del art. 604 (1232) del c. c.
(como albacea sustituto que no llegó a ejercer la función) para comprar bienes
de la testamentaría no se ha infringido dicho art. ni el 1014 (590) del c. c.".
 (G.J. Nº 709, p. 52).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 454.

Art. 591.- (Prohibición de venta entre cónyuges). El contrato de venta no puede

celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada.

Fte: Cgo. francés 1595 -

Conc: c.f. 155 - c. com. 144 -
c. c. 666 -

PRINCIPIO GENERAL

"Ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur" = (Amores de esposo y

esposa, recíprocos despojos). Cit. Messineo.

El art. 591, suple en el ordenamiento jurídico, la omisión de los traductores del

Cgo. francés que, en el Cgo. abrg. suprimieron el art. 1595 de aquél, relativo a la
prohibición a los cónyuges de comprarse y venderse entre sí. Diversas
fundamentaciones han ensayado los civilistas para explicar esta disposición. En el
Derecho romano, estaba permitido a los cónyuges celebrar este contrato entre sí,
excepto cuando había el propósito de simular una donación que estaba prohibida entre
cónyuges.

Lo que obsta a la capacidad de los consortes, como compradores o vendedores,

es precisamente el tener sus intereses unidos y la consiguiente confusión de sus
respectivas personalidades jurídicas en orden a sus bienes, por efecto de la comunidad
de gananciales que desde el momento del matrimonio se establece por imperio de la ley
(art. 101 c.f.). Respecto de los bienes propios, por estar exactamente diferenciados (art.
103 y s. c.f.), podría admitirse a contrario sensu, la procedencia de comprar y vender
entre consortes. Sin embargo, también para este supuesto, es verosímil y aproximada a
la realidad la opinión que deriva la incapacidad de los cónyuges, para el contrato de
compraventa entre sí, de las sugestiones del cariño y de la afectividad conyugal, causas
que la tuvo en cuenta la legislación desde los romanos, al declarar nulas por regla
general, las donaciones de los esposos durante el matrimonio (Scaevola), según la
regla: ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur (amores de esposo y esposa,
recíprocos despojos; cit. Messineo).

El art. en examen, establece la excepción de separación por sentencia

ejecutoriada. No se trata de divorcio. Este disuelve el vínculo matrimonial, aquélla no
(art. 155 c.f.). En el primer caso, los consortes divorciados pueden volver a casarse,
pero celebrando un nuevo matrimonio. En el segundo, pueden reanudar la vida común
simplemente, lo cual puede servir para burlar la disposición del art. En toda el área del
Derecho civil común, la capacidad para comprar y vender es la regla y la incapacidad la
excepción; entre esposos, a la inversa, la excepción es la capacidad y la incapacidad la
regla general (Dalloz, cit. de Scaevola).

Mazeaud -y al parecer no sin razón- considera que la prohibición del art. 591, no
debe subsistir: el objeto de proteger a terceros interesados (acreedores por lo regular),
contra donaciones simuladas o ventas lesivas para éstos, hechas entre cónyuges, puede
cautelarse suficientemente con las reglas relativas a los actos simulados o fraudulentos.

Art. 592.- (Prohibiciones especiales de comprar). I. No pueden ser compradores

ni siquiera en subasta pública, ni directa, ni indirectamente:

1) Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones públicas,

empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los bienes
confiados a su administración.
2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio.
3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de
diligencias, respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el tribunal
en cuya jurisdicción ejercen sus funciones.
4) Los abogados respecto a los bienes y derechos que son objeto de un litigio en
el cual intervienen por su profesión, hasta después de un año de concluido el
juicio en todas sus instancias.
5) Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes ajenos, respecto
a dichos bienes.
6) Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para
venderse, excepto si lo autorizó el mandante.
 II. La adquisición en los casos 1, 2, y 3 es nula y en los casos 4, 5 y 6 es
anulable.

Fte: Cgo. it. 1471, (para incs. 1, 2, 5 y 6) - Cgo. francés 1597 (para
incs. 3 y 4) -
Precd: c. c. abrg. 1015 - 1016 -
Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 1277 - 1559 -
c. c. 386 - 468 - 483 - 484 - 485 - 549 - 554 - 837 - 1232 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod fit lege prohibente, nullam vim habere indubitate iuris est" = (Lo que se
hace estando prohibido por la ley no tiene fuerza alguna de derecho). M. Puigarnau.

"Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibit; in fraudem vero, qui salvis
verbis legis, sententiam eius circumvenit" = (Obra contra la ley el que hace lo que la
ley prohibe; y en fraude de la ley, el que salvadas sus palabras, elude su sentido).
Paulo. Digesto, ley 29 tít. 3, Lib. 1.

"Non licet ex officio quod administrat quis, emere quid vel per se, vel per aliam
personam" = (A nadie es lícito comprar, por virtud del cargo que desempeña, ni por sí
ni por medio de otra persona). M. Puigarnau.
Las personas que el art. enumera, no pueden comprar los bienes o intereses
que, por la naturaleza de la función o representación que ostentan, administran o sobre
los cuales conocen o han de resolver. No pueden hacerlo bajo ningún concepto ni en
forma ninguna, esto es, según la norma del art. ni en subasta pública judicial ni por
alguna interpósita persona.

Esta prohibición, así como el veto a la intervención de interpósita persona, se

encuentra aquí, en el examen del Código, por segunda vez. El art. 386, establece
incapacidades especiales absolutas, incompatibilidades dicho con más propiedad
(Messineo) para las mismas personas enumeradas en el 592, para intervenir por sí o
por medio de otra persona como cesionarios. Es indudable que en ambos casos la ley
se propone el mismo objeto y se funda en igual causa: la de evitar que se burlen las
previsiones del ordenamiento jurídico por medios indirectos, y se defraude la finalidad de
la prohibición, logrando el incapaz o incompatibilizado para sí, y por medio de persona
confabulada, lo mismo que le está vedado adquirir (Scaevola).

En el caso 5) del art., entre otros, se cuentan los padres y los tutores respecto
de los bienes e intereses de los hijos o los menores a quienes representan y cuyos
bienes administran (art. 268 y 317 c.f.); los que administran bienes del declarado
ausente (art. 31 y s.); los albaceas o ejecutores testamentarios (art. 1232); los síndicos
en los concursos y quiebras.

En la prohibición a los abogados está comprendida la llamada cuota litis, que la

loj abrg. (arts. 1, 2 y 5 de su ley reformatoria de 19 de Dic. de 1905) regulaba con
mayor claridad y precisión. La Loj vigente no contempla ya esos supuestos, que han
sido reducidos a la regla del art. 36 del "Código de Etica Profesional para el ejercicio
de la Abogacía" (D.L. 11788 de Sept. 9, 1974), que le prohíbe adquirir intereses de los
litigios que patrocinaron ni los bienes de sus clientes en los remates que sobrevengan
en los juicios en que defienden a éstos.

La citada ley de 1905 prohibía al abogado en los arts. arriba señalados: recibir
del litigante parte de la cosa litigada; estipular con el alguna cantidad o cosa por razón
de la victoria y hacer pacto de seguir el pleito a su costa por cierta suma. Los otros 2
arts. de dicha ley, se referían a la violación del secreto profesional en perjuicio del
cliente (art. 302 c.p.) y al patrocinio infiel (art. 176 c.p.). La disposición citada del
Código de Etica Profesional, pretende, inclusive, reducir los alcances de la prohibición
que se comenta. Mas, ella queda sin eficacia por la sanción posterior del Código, que
deroga en lo que corresponde esa norma, cuya especialidad tampoco tiene eficacia
porque el inc. 4) de este art., tiene también carácter especial. Estas limitaciones a las
responsabilidades profesionales del abogado, aparecidas en las "reformas" legislativas
acometidas por gobiernos de facto, comprometen el prestigio profesional de los juristas,
porque se supone -y con razón- que algunos de ellos intervienen en esas reformas
demasiado sugestivas para la opinión general.

Las demás prohibiciones, se entienden claramente de las disposiciones del art. y

no precisan mayores explicaciones.

Jurisprudencia

1.- "Le vendió terrenos que fueron del Estado cuando era Prefecto del
Departamento y como tal prohibido de hacer semejante adquisición, siendo nula
dicha compra por disposición del art. 1015 (592) del c. c.".
(G.J. Nº 411, p. 452).

2.- "Constituido mandatario especial de aquél y sujeto a las obligaciones y

restricciones del mandato (no podía) según el art. 1015 (592) comprar los
objetos que se le ha encargado vender".
(G.J. Nº 541, p. 7).

3.- "Mientras no se declare judicialmente la nulidad de la compra de derechos

litigiosos hecha por el abogado de la causa, surte todos sus efectos legales".
(G.J. Nº 629, p. 7).

4.- "Según el art. 604 (1232) los albaceas no pueden comprar ninguno de los
bienes de la testamentaría... disposición general sin excepciones de ninguna
clase (y el albacea) al haber comprado de la coherencia sus derechos y
acciones (ha incurrido en) la nulidad del contrato".
(G.J. Nº 654, p. 14).

5.- "Si bien los arts. 1016 (592) del c. c. y 302 de la l.o.j. prohiben que el
abogado sea cesionario de cosas litigiosas, en las fechas de la compra no había
pendiente ningún litigio que le impidiera (al abogado) contratar libremente".
(G.J. Nº 690, p. 17).

6.- "La aplicación del art. 241 (317 c.f.) referente a las compras verificadas por
los tutores (requiere) justificar el hecho de haberse discernido al demandado la
tutela y curatela del actor".
(G.J. Nº 772, p. 33).

7.- "Este abogado que no intervino en la anterior venta hecha del terreno que
compró, no se halla comprendido en la sanción del art. 1016 (592) del c. c.".
(G.J. Nº 817, p. 41).

8.- "El mandatario cuyo cometido es gestionar la posesión de un inmueble, no

está comprendido en la prohibición del art. 1015, caso 2º (592, caso 6º) del c.
c., que sólo se refiere a los mandatarios encargados de vender, quienes no
pueden aprovecharse de las ventajas del mandato en provecho propio".
(G.J. Nº 1210, p. 62).

9.- "Es nula de pleno derecho la venta (hecha) en contravención de leyes que
afectan al orden público, como son las que protegen la propiedad de los
menores de edad".
(G.J. Nº 1283, p. 41).

10.- "No pueden adquirir los abogados de sus clientes, por ningún título, los
bienes materia de los litigios en que intervinieron, hasta después de un año de
fenecido el pleito en todas sus instancias y lo pactado en contrario es nulo,
conforme al art. 37 del Estatuto de la Abogacía (L. 8 Dic. 1941)".
(G.J. Nº 1608, p. 88).

11.- Véase el caso Nº 36 del art. 134.

 SECCION III

DEL OBJETO DE LA VENTA

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 593.- (Principio). Pueden venderse todas las cosas o derechos, la

enajenación de los cuales no esté prohibida por la ley.

Fte: Cgo. francés 1598 -

Precd: c. c. abrg. 1017 -
Conc: c. min. 173 -
c. c. 384 - 485 - 539 -

Todas las cosas corporales e incorporales que están en el comercio humano,

esto es, todas aquéllas que son susceptibles de apropiación, pueden ser objeto del
contrato de compraventa, a condición de que su enajenación por unos o su adquisición
por otros, no esté prohibida por la ley.

La mayoría de las legislaciones, además de las declaraciones generales como la

del art., contienen enumeración más o menos numerosas de cosas o derechos
inalienables o intransmisibles.

La inalienabilidad de los bienes y la intransmisibilidad de los derechos, puede

depender de la voluntad del interesado o de la determinación de la ley. Por la voluntad
del interesado, cuando consta en el acto constitutivo de una liberalidad por ejemplo un
legado con la condición de inalienabilidad (art. 1191) o para asistencia familiar (art.
1204); el patrimonio familiar (art. 32 c.f.). En los contratos de transporte, puede
señalarse la intransmisibilidad de los billetes de pasaje, particularmente en el transporte
aéreo.

La ley considera intransmisibles e inalienables, en primer término, los bienes del

dominio público mencionadas apenas en el art. 91. El derecho de uso y habitación, que
es esencialmente personal, no puede cederse ni arrendarse y, naturalmente, ni venderse
(art. 252). De igual modo, si con arreglo al art. 256 las servidumbres son inseparables
del fundo a que activa y pasivamente pertenecen, está virtualmente prohibida la venta
del fundo sin la carga o sin el derecho que supone la servidumbre, según se trate de
finca sirviente o dominante respectivamente. El derecho de asistencia familiar es también
intransferible (art. 24 c.f.).

También están fuera del comercio y no pueden, por lo tanto, ser alienables o
trasmisibles los grupos mineros nacionalizados y los yacimientos de hidrocarburos que
pertenecen al dominio originario de la Nación (arts. 138 y 139 de la Constitución). El
art. 25 de la Constitución, prohíbe trasmitir o enajenar, directa ni indirectamente, suelo o
subsuelo a los extranjeros, dentro de los 50 kilómetros de las fronteras nacionales. Ha
de tenerse en cuenta, además, las prohibiciones de leyes especiales, pues que la
anterior indicación es simplemente enunciativa.

¿Puede el objeto de la venta ser determinado por un tercero? Si el art. 487,

como su modelo - fuente el art. 1349 del c. c. it., admite la posibilidad de deferir a un
tercero la determinación de la prestación (objeto) establecida en el contrato, se deduce
(Scaevola) que también la determinación de la cosa vendida puede ser deferida a un
tercero y, aun, al mero arbitrio de éste, figura que, a pesar de la autoridad de su
tradición romanística, Luzzatto (cit. Scaevola) considera bastante discutible, porque una
decisión (del merum arbitrium del tercero) que no esté fundada sobre una apreciación
equitativa de los hechos, no encuentra justificación plausible y puede considerarse
contraria a los fines perseguidos por el derecho.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la compraventa de acciones de una sociedad anónima una operación

puramente civil, que se realiza con abstracción de la actividad especifica a que
está dedicada la sociedad, las normas que regulan el cumplimiento de las
obligaciones de los contratantes son las que corresponden, también, al campo
civil".
(G.J. Nº 1599, p. 94).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 454.

 Art. 594.- (Venta de cosa futura o de derecho futuro). I. Si el objeto de la venta
es una cosa futura o un derecho futuro, la adquisición de la propiedad o el derecho
tiene lugar cuando una u otra llega a tener existencia.

II. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes hayan
concluido un contrato aleatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho no llega a
existir.

Fte: Cgo. it. 1472 -

Conc: c. c. 488 - 615 - 658 - 1377 -

Una cosa futura, como objeto de la venta, puede ser, por ej., un inmueble (casa,
departamento) que está por construirse o está en construcción, o una mercadería no
producida todavía como es el caso de las ventas sobre muestra (v. la anot. al art.
588), o una obra todavía por escribir o en preparación prevista en un contrato de
edición y que el autor compromete sin que esté concluida aún a tiempo de celebrar el
contrato (c. com. art. 1232).

Según el principio del art. 488 que es general y aplicable a todo contrato y de
acuerdo a la particular norma de este art., las cosas futuras y los derechos futuros
pueden ser objeto del contrato de compraventa, del mismo modo que pueden serlo de
cualquier otra convención. La sucesión no abierta, o sea de persona viva no puede ser
objeto de compraventa ni de ningún otro contrato (art. 1004), lo cual constituye una
excepción a la regla del art., si se quiere tomar la sucesión no abierta como cosa futura
o como derecho futuro. Las formas tradicionales de la venta de cosas y derechos
futuros son: a) la que sujeta la venta a la condición de que la cosa o el derecho existan
cierto día, desapareciendo o no alcanzando existencia el contrato en caso contrario: b)
la que en realidad es una simple convención aleatoria, que obliga al comprador a pagar
el precio en todo caso.

Se suele distinguir la venta de cosa esperada, que según Messineo es la

verdadera y propia venta de cosa futura, de la venta de esperanza o emptio spei, como
la producción de una mina que a pesar de sus oscilaciones y aún conteniendo un cierto
elemento aleatorio es un contrato conmutativo, porque si la producción esperada no
llega a tener existencia, el comprador queda exonerado de pagar el precio. En cambio,
la emptio spei, como puro contrato aleatorio que es (Luzzatto, cit. Messineo) implica la
obligación incondicionada del comprador de pagar el precio.

Del carácter no actual de la cosa, en este tipo de venta, deben tener

conocimiento las dos partes.

La asunción del riesgo y peligro por parte del comprador o la estipulación

aleatoria (v. gr. la mencionada venta de esperanza) determinan la exoneración ex lege
al vendedor de las consecuencias de la evicción (art. 630, II).

Art. 595.- (Venta de cosa ajena). I. Cuando se vende una cosa ajena, el
vendedor queda obligado a procurar la adquisición de dicha cosa en favor del
comprador.
II. El comprador pasa a ser propietario en el momento en que el vendedor
adquiere la cosa del titular.

Fte: Cgo. it. 1478 -

Precd: c. c. abrg. 1018 -
Conc: c.p. 337 -
c. c. 455 - 615 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium ferri non potest" = (Lo que es
nuestro no puede ser transferido a otro sin un hecho nuestro). Pomponio. Digesto, ley
11, tít. 17, Lib. 50.

"Transferre non potest quis quod nec actu habet nec potentia" = (Uno no puede
transferir lo que no tiene ni puede tener). Decio, cit. M. Puigarnau.

"Nemo rem alienam invito domino vendere potest" = (Nadie puede vender una
cosa ajena contra la voluntad de su dueño). M. Puigarnau.

"Rem alienam distrahere quem posse, nula dubitatio est, nam emtio-est et
venditio; sed res emtori auferri potest" = (No hay duda que cualquiera puede vender
una cosa ajena, pues existe compraventa, pero puede quitarse la cosa al comprador).
Ulpiano. Digesto, ley 28, tít. 1, Lib. 18.
 "Qui rem alienam vendit, dicitur esse in culpa" = (Se considera que incurre en
culpa el que vende una cosa ajena). M. Puigarnau.

Las reglas de los arts. 595 a 598 inclusive, reglamentan de modo tan minucioso
la venta de cosa ajena, que la Subsección en que están incluidas podía más bien
titularse con alguna alusión más adecuada a los fines de estas reglas.

La venta de cosa ajena en el régimen anterior (art. 1018) se consideraba nula.

El fundamento que los redactores del Cgo. francés, su modelo, dieron a la nulidad de la
venta de cosa ajena, reposa en que la condición del contrato de compraventa traspasa
automáticamente el dominio, trasmisión que es imposible cuando el vendedor carece del
derecho de propiedad y, consiguientemente, hace nulo el contrato (Planiol y Ripert,
Mazeaud).

En el Derecho romano estaba permitida, habida cuenta que la compraventa era

considerada simplemente como contrato creador de obligaciones y no como un acto
trasmisivo del dominio, el cual era traspasado recién con la traditio. Es desde ese punto
de vista que ha de entenderse el principio general de autoría de Ulpiano en el Digesto,
glosado supra entre los inseridos para este art. La obligación que nacía de la
compraventa en el Derecho romano, para el vendedor era garantizar la evicción. Las
Partidas (5º tít. 5, ley 19) consideran válida la venta de cosa ajena, con consecuencias
diversas para la restitución del precio y el resarcimiento de daños en favor del
comprador, según la buena o mala fe de éste, pero dejando siempre a salvo el derecho
del verdadero dueño.

El Cgo. francés de 1804 repuso la realidad, atendiendo el razonamiento que está

al alcance del sentido común, de que siendo el único objeto de la venta trasmitir un
dominio, si la cosa no pertenecía al vendedor, éste no podía traspasar ni el germen de
esa trasmisión, importando poco que los contratantes supieran o ignorasen que la cosa
pertenecía a otra persona (Grenier, cit. de Scaevola).

El tratamiento de la cuestión en la legislación comparada, es diverso. Unos

Códigos (Perú, art. 1394 y Venezuela, art. 1483), declaran anulable la venta de cosa
ajena, con resarcimiento de daños para el comprador si éste ignoraba el vicio. El Cgo.
polaco (art. 315), autoriza al comprador a desistir de la compra. Otros Códigos
(Uruguay, art. 1669, Etiopía, art. 2270), declaran válida la venta de cosa ajena,
dejando a salvo los derechos del verdadero propietario.

Un tercer grupo de códigos (Francia y Bélgica, art. 1599; Guatemala, art. 1794;
México, arts. 2269 y 2270; Argentina, art. 1329; Portugal, art. 892), declaran nula la
venta de cosa ajena y el Código portugués (el vigente de 1967), añade que ésta puede
quedar sujeta al régimen de venta de bienes futuros, si las partes los considerasen en
esa calidad.

Las legislaciones que admiten la validez de la venta de cosa ajena, que

generalmente siguen el sistema de la traditio en materia de venta, se justifican
precisamente por esta característica romanista: los contratos sólo son productores de
obligaciones. Si el vendedor no puede transmitir la cosa ajena (el dominio, el derecho
de propiedad de la cosa ajena) -se dice- nada le impide obligarse a trasmitirla sea o no
de difícil posibilidad el cumplimiento de la prestación, porque en el sistema romanista de
la traditio, quien compra, no compra una cosa, sino una obligación (Scaevola).

Se carece -se ha dicho varias veces- de alguna exposición o explicación de

motivos, que justifique la adopción de ciertas reglas ajenas a la tradición del Derecho
boliviano y ha de buscarse a tientas la razón de ser de algunas de ellas, como es el
caso de las que están en examen. Es posible que en la legislación italiana, las
necesidades propias hayan inducido a implantarlas, (modificando el sistema anterior del
Cgo. de 1865 que seguía el modelo francés de 1804), aunque sólo con posibilidad de
aplicación práctica en la venta comercial de ciertos muebles, dadas las reglas del propio
Cgo. de 1942, sobre el requisito de forma para las ventas de inmuebles. Esas
posibilidades en Bolivia parecen inexistentes, excepto, a lo sumo en materia mercantil
sobre determinadas mercaderías y que, lógicamente corresponden al dominio de
aplicación del código de la materia y sujetas al régimen de venta de bienes futuros,
como con buen sentido resuelve el problema el modernísimo Código portugués, citado
supra.

Dentro del propio ordenamiento del Código, las reglas sobre venta de cosa ajena
resultan inoperantes. El propio Código en su art. 452 señala los requisitos para la
formación de todo contrato, esto es, para que haya contrato: consentimiento, objeto,
causa y forma (o solemnidad, cuando lo exige la ley). El objeto ha de ser cierto
(determinado) y posible (art. 485) para poder ser trasmitido por el vendedor al
comprador (art. 584), esto es, ha de existir en el patrimonio del vendedor, lo que no
ocurre en la venta de cosa ajena por el principio nemo dat quod non habet: no se
puede dar (o trasmitir) lo que no se tiene. Por otra parte, el consentimiento aparece
viciado, porque hay error esencial sobre el objeto (art. 474) y sustancial sobre la
cualidad (de propietario) del contratante, o sobre la cualidad (transmisibilidad es una
cualidad) de la cosa (art. 475). El cuarto requisito del art. 452: forma en los casos
exigidos por la ley, hace prácticamente inoperantes las reglas sobre venta de cosa ajena
respecto de bienes inmuebles, porque para que la venta de éstos sea válida, esto es,
para que exista jurídicamente requiere escritura pública e inscripción en el registro de la
propiedad, coma se ha observado en la anotación al art. 584, y tendría que invertirse la
lógica, y el mero sentido común si se admitiera la posibilidad de que los registros y los
funcionarios responsables de los mismos, inscriban escrituras de venta de inmuebles
otorgadas por alguien que no aparece ser propietario según los propios registros. No
sólo habría inversión lógica. Habría delito penado por la ley.

En efecto si alguien vende un inmueble diciéndose propietario en la escritura, sin

serlo y el funcionario encargado del registro de la propiedad inscribe este título, el
vendedor, el comprador y el funcionario estarían incursos en las sanciones del art. 199
del Código penal por flagrante comisión del delito contra la fe pública utilizando falsedad
ideológica. Si directamente, ese alguien se propusiera vender cosa ajena, declarándolo
así en la escritura, es de sentido común que no habría notario ni funcionario de la renta
(encargado de determinar y percibir los impuestos sobre transferencias), que dejen
prosperar semejante pretensión porque estarían incurriendo en el mismo delito.

Messineo, plantea una solución sui generis: si el comprador se convierte en

propietario de la cosa ajena, solamente desde el momento en que se convierte en
propietario el vendedor (art. 595, II), cuando, por esa razón, se haya producido el
efecto traslativo, si la cosa ajena es un inmueble o un mueble sujeto a registro será
necesario que se haga pública de doble transferencia, mediante la inscripción de la
compraventa de cosa ajena y la ulterior adquisición hecha por el vendedor, todo lo cual
repone a la actualidad el concepto de Portalis (cit. de Mazeaud), de que la venta de
cosa ajena es simplemente un contrato estipulado contra toda razón.

Se ha ignorado totalmente le necesidad de cuidar de la concordancia mínima

necesaria del ordenamiento jurídico, al extremo que mientras el Código Penal (art. 337),
castiga expresamente con privación de libertad el estelionato, que es el delito de vender
como propios los bienes ajenos, el Código Civil reglamenta con minuciosa dedicación el
estelionato, esto es, la comisión de un delito.
En materia de muebles, la situación no varía. La venta de cosa ajena presupone
una apropiación indebida (art. 345 c.p.), o abigeato (tratándose de semovientes, art.
350 c.p.), delitos ambos castigados también por la ley penal.

Resulta de lo dicho que las reglas de los arts. 595 al 598 inclusive, pueden ser
catalogadas como contrarias al orden público y a las buenas costumbres y,
consiguientemente, no pueden tener vigencia ni aplicación ninguna, porque las leyes
concernientes al orden público, como imperativas, son de observancia inexcusable para
todos y ha de hacerse, pues, lo que ellas mandan y como ellas mandan.

El Código penal italiano, no contiene disposiciones similares al Código boliviano

sobre la venta, apropiación, etc., de cosa ajena y, consiguientemente, su Código civil
pudo legislar como lo ha hecho respecto de la materia examinada.

Por otra parte, siendo la venta de cosa ajena una modalidad concebible entre las
reglas del comercio (particularmente al por mayor, según se ha anotado en el art. 584),
las reglas del ordenamiento jurídico italiano, han de entenderse más aplicables a la
actividad comercial, porque su Código Civil lo es también Comercial. Tanto es así, que
el Manual de Messineo que lo explica, es de Derecho Civil y Comercial.

En el ámbito puramente civil, la nulidad de la venta de cosa ajena, se funda en

que falta en tales ventas el elemento real del contrato, la cosa: nemo dat quod non
habet y, en las legislaciones que admiten la anulabilidad solamente, por estimarse que
el consentimiento está invalidado por el error, consistente en suponer como propia del
vendedor la cosa que es ajena.

Un examen de otros institutos del Código, relativamente al tratamiento que en

ellos da éste a la disponibilidad de la cosa ajena por el non-domino, destaca aún más
la incongruencia de la nueva codificación en la materia. Así, por ej., consideradas las
reglas de la donación, en la correlación que tienen con las del instituto en examen,
aparece el art. 658, parágrafo I, que explícitamente declara nula la donación de cosa
ajena. Un mismo hecho: la disposición de cosa ajena, está permitida cuando se la
vende, pero no lo está cuando se la dona. Al reglar la hipoteca, el art. 1372 del Código,
determina que sólo el propietario de la cosa con capacidad de disposición de los bienes
o derechos, puede constituir hipoteca sobre ellos. Tocante a la pignoración de muebles,
el art. 1399, II, exige igual requisito en el constituyente. Y el art. 306, autoriza al
acreedor de buena fe impugnar el cumplimiento que el deudor ha hecho con cosa ajena,
lo que importa, aunque no lo diga el art. citado, considerar inválido semejante
cumplimiento. A propósito de la hipoteca y de la pignoración, particularmente, surge
inevitable la extrañeza que suscita la incongruencia comentada, al tenor de la regla
argumentum a minori ad maius de la interpretación de la ley: si se prohibe lo menos
(hipoteca y pignoración) ¿por qué, con mayor razón, no se prohibe lo más (venta)?
Relativamente a la donación, cabe evocar el argumento analógico de interpretación o a
pari: ubi eadem est legis ratio, ibi idem est legis dispositio (donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición).

Por consecuencia de las observaciones formuladas en esta anot., carece de

relevancia extender el comentario a las disposiciones de los arts. 596, 597 y 598,
siguientes. En el supuesto de este ultimó (598), calificado el hecho como delito de
estelionato por el ordenamiento punitivo (art. 337, c.p.), el comprador debiera ser
sancionado como autor o cómplice, según casos y circunstancias.

El Código no ha tomado en cuenta la compra de cosa propia, de que también

tratan el Digesto (Pomponio: Lib. 18, tít. I, ley 16), las Partidas y muchas legislaciones
extranjeras. Simplemente no es válida, sabiéndolo el comprador.

Los casos de jurisprudencia que se ofrece infra y que se han seleccionado de un

conjunto extenso de los mismos, sólo tienden a ofrecer mayores elementos ilustrativos
sobre el tema, una vez que ellos no tienen aplicación a las nuevas normas examinadas.

Jurisprudencia

1.- "La venta efectuada por el mandatario de los terrenos de su mandante al

año del deceso de éste y cuando dichos terrenos ya entraron al dominio de sus
herederos forzosos por ministerio de la ley, es nula por importar venta de cosa
ajena al tenor del art. 1018 del c. c. (abrg.)".
(G.J. Nº 1229, p. 5).
En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1230, p. 40).
 2.- "Si un vendedor, como ocurre en la especie, después de enajenar en venta
un bien de su propiedad, mediante escritura privada reconocida que merece la fe
que le atribuye el art. 910 (1297) del c. c., posteriormente lo transfiere en favor
de otro, quien adquiere la propiedad por la prioridad preferente reconocida por el
art. 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. vigente 1545), es claro que el
vendedor incurre en venta de cosa ajena, puesto que resulta vendiendo lo que
no es suyo, siendo por lo tanto responsable de los daños a que se refiere el art.
1018 del mismo c. c. (abrg. que tiene equivalente contradictorio en el art. 595
del c. c. vigente)".
(G.J. Nº 1597, p. 84).

3.- "De acuerdo al art. 1018 del c. c. (abrg.) es nula la venta de cosa ajena".
(G.J. Nº 1601, p. 52).

4.- "Es nula la venta de un vehículo hecha por una persona que al momento de
transferir carece del derecho de propiedad".
(G.J. Nº 1607, p. 120).

Art. 596.- (Resolución de la venta de cosa ajena). I. Si el comprador a tiempo

de la venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir la resolución del contrato, a
menos que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho adquirir la propiedad.

II. Si el incumplimiento a la obligación de procurar la propiedad es por culpa del

vendedor, éste queda obligado a resarcir el daño en la forma que señala el artículo
344, más si el incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor éste debe
restituir al adquirente el precio pagado, aun cuando la cosa disminuya de valor o se
deteriore, así como los gastos del contrato.

III. El vendedor debe reembolsar además los gastos útiles y necesarios hechos
en la cosa, y si era de mala fe aun los gastos hechos en mejoras suntuarias.

Fte: Cgo. it. 1479 -

Precd: c. c. abrg. 1050 - 1051 (para inc. III) -
Conc: c. c. 307 - 344 - 568 - 597 - 625 - 638 -
V. la anot. al art. anterior.
 Jurisprudencia

1.- "Para la aplicación del art. 1051 (596, III) del c. c. que condena al vendedor
(de cosa ajena) de mala fe a devolver, inclusive, los gastos de mero capricho o
recreo (mejoras suntuarias) que haya hecho el comprador, es importante
establecer si hubo o no mala fe en el vendedor".
(G.J. Nº 1602, p. 137).

2.- V. el caso Nº 11 del art. 624.

Art. 597.- (Venta de cosa parcialmente ajena). Cuando la cosa es sólo

parcialmente ajena, el comprador puede pedir la resolución del contrato o el
resarcimiento del daño, conforme al artículo anterior, si, de acuerdo a las circunstancias,
el comprador no hubiera adquirido la cosa sin la parte de la cual no ha llegado a ser
propietario. En caso contrario puede pedir la reducción en el precio además del
resarcimiento.

Fte: Cgo. it. 1480 -

Conc: c. c. 572 - 596 - 599 - 600 - 626 -

V. la anot. al art. 595.

Art. 598.- (Conocimiento del carácter ajeno de la cosa). Si el comprador sabía

que la cosa era ajena, sólo puede pedir la restitución del precio cuando no se ha
convenido en que la venta es a su riesgo y peligro.

Conc: c. c. 306 - 519 - 630 -

V. la anot. al art. 595.

Art. 599.- (Cosa gravada con cargas o por derechos). Si la cosa vendida está
gravada con cargas o con derechos reales o personales no aparentes y no declarados
en el contrato, el comprador que no haya tenido conocimiento de ellos puede pedir la
resolución del contrato o la disminución del precio conforme al artículo 597.

Conc: c. c. 597 -
 El artículo -que debió estar incluido entre las reglas relativas a la evicción-
supone el descubrimiento de una carga o gravamen, por el comprador, después de
producida la venta. Puede consistir en una servidumbre pasiva que grave el inmueble,
usufructo, arrendamiento o la prórroga de éste, etc. Si el adquirente conocía la carga o
gravamen, cabe suponer que ha aceptado la cosa con las limitaciones que suponen la
carga o gravamen. Si se trata de carga o gravamen no declarados en el contrato e
ignorados por el comprador al día de la adquisición, opera la regla del artículo a
elección del comprador.

Art. 600.- (Perecimiento de la cosa). I. Si en el momento de la venta la cosa

perece totalmente, la venta es nula.
II. Si la cosa perece sólo parcialmente el comprador puede elegir entre la
resolución del contrato y la reducción del precio.

Fte: Cgo. francés 1601 -

Precd: c. c. abrg. 1020 -
Conc: c. c. 379 - 572 - 597 - 1558 - 1559 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Deperditum intelligitur, quod in rerum natura esse dessit" = (Se tiene por
perdido lo que dejó de existir). Gayo. Digesto, ley 21, tít. 3, Lib. 5.

"Res perit domino" = (La cosa perece para su dueño). cit. Puigarnau.

La cosa debe existir para ser objeto de la venta. Sin existencia de la cosa no
hay contrato. Por consecuencia de este principio, si la cosa llega a perecer antes de la
celebración del contrato o en el momento en que se efectuaba tal celebración, no hay
venta, el contrato no ha alcanzado existencia. Tratándose de mercaderías o productos,
se equipara a la pérdida total el deterioro de éstos que, en la fecha de la venta, se
encuentran totalmente inservibles (Planiol y Ripert).

Siendo parcial la pérdida, se aplica la alternativa del párrafo II del art., a elección
del comprador.
 SUBSECCION II

DE LA VENTA DE INMUEBLES SOBRE MEDIDA

Art. 601.- (Venta con indicación de medida). I. Cuando se vende un inmueble

con indicación de su medida y por un precio establecido en razón de tanto por cada
unidad, si resulta que la medida efectiva es inferior a la indicada en el contrato el
comprador tiene derecho a pedir una reducción proporcional del precio.

II. Si, por el contrario, la medida resulta superior a la indicada en el contrato, el

comprador debe abonar un suplemento del precio, pero tiene la facultad de desistir si el
exceso supera la vigésima parte de la medida declarada.

Fte: Cgo. it. 1537 -

Precd: c. c. abrg. 1036 - 1037 -
Conc: c. com. 8, 6) -
c. c. 476 - 602 - 604 - 605 -

Las ventas por peso y medida son aquellas en las cuales la mercadería o la
cosa que se vende se individualiza (Capitant) por su peso, su cantidad o su medida.
Ej.: tantos quintales de trigo, tantas hectáreas o tantos metros cuadrados.

El art. concreta su referencia a la venta de inmueble con determinación de la

medida de su superficie. Presupone que la intención de los contratantes está
directamente referida al número y no a la especie y cuerpo, por lo que el pago del
precio ha de hacerse según el numero. La regla general que debe tenerse en cuenta
prima facie, es que el vendedor esta obligado a entregar al comprador la cosa, según la
medida que se ha estipulado en el contrato. Si esto no es posible, por algún motivo
racional, no arbitrario, funcionan las reglas del art. en ambas eventualidades: cabida
menor o mayor de la establecida en el contrato. En el primer caso, el comprador tiene
derecho a pedir una quita en el precio pagado o desistir de la compra y, en el segundo
caso, debe aumentar el precio si no desiste del contrato.

Jurisprudencia

1.- "En el contrato de compraventa, la indicación de lo que contiene el inmueble

 vendido, por razón de su mensura, para producir los efectos que señala el art.
1036 (601) del c. c. debe ser precisa y determinada en su objeto".
(A.S. de 8 de Enero de 1866; no publicado en la G.J., cit. H. Siles).

2.- "La adjudicación (se hizo) dentro de los limites señalados por los peritos
tasadores y la mensura y tasación practicados dentro del juicio relativo al
contrato de compraventa en que se expresa la mensura y, por razón de ella, se
fija el precio".
(G.J. Nº 688, p. 41) .

3.- "El actor carece de acción para obligar a los demandados a recibir los
terrenos vendidos pura y simplemente, con límites determinados y extensión
fijada, por no exigir ellos la entrega mediante mensura, en uso del derecho que
les confiere el art. 1036 (601) del c. c.".
(G.J. Nº 769, p. 16).

4.- "Si no se especificó en las cláusulas del contrato el precio por metro
cuadrado, mal puede pretenderse la devolución de los metros que faltan, según
el art. 1036 (601) del c. c., particularmente si como resulta de la prueba
producida el precio fue estipulado en razón de la extensión y teniendo en cuenta
también las construcciones".
(G.J. Nº 1371, inédita, cit. Arce y Urcullo).

5.- "Hay venta perfecta cuando se señala claramente la superficie del lote que
se transfiere, su ubicación, valor por metro cuadrado y el total del precio
convenido por el lote".
(G.J. Nº 1588, p. 51).

Art. 602.- (Venta con simple mención de la medida). I. La venta en la cual el

precio se establece en consideración a un inmueble determinado y no a su medida,
aunque ella se haya indicado, no da lugar a disminución o suplemento del precio, a
menos que la medida real sea superior o inferior en una vigésima parte con respecto a
la medida señalada en el contrato.
II. En este último caso, el comprador tiene la elección de abonar el suplemento o
desistir.
 Fte: Cgo. it. 1538 -
Conc: c. c. 519 - 600, II) - 601 - 604 - 605 -

La regla del art. se refiere en realidad a la venta de cuerpo cierto, que aunque
se mencione incidentalmente la cabida, se vende sólo por el ámbito por la línea
perimétrica, determinada por los linderos identificados en los títulos que por lo regular
también contienen la medida superficial. Es una venta a precio alzado y como tal debe
ejecutarse sin tener en cuenta la cabida, salvo que la diferencia entre la realidad y la
medida mencionada en el contrato sea de la magnitud señalada en el art., caso en el
cual se procede como indica esta regla.

Jurisprudencia

"La rectificación de la superficie del terreno (142 m2, en vez de 132,8 m2)
hecha en el auto de vista, no autoriza ninguna modificación del texto de la
escritura de compra-venta, ya que tal error de guarismo, atribuible únicamente al
juez de la causa en la sentencia pronunciada, que declara improbada la
demanda, no hace variar la superficie real que figura en la mencionada escritura
de transferencia y menos sirve de acicate a los actores para pretender agregar a
su propiedad colindante con esa diferencia imaginaria en perjuicio de los
demandados victoriosos".
(G.J. Nº 1597, p. 57).

Art. 603.- (Venta conjunta de dos o más inmuebles). I. Cuando por un solo
contrato y por un solo precio se han vendido dos o más inmuebles, designándose la
medida de cada uno, y resulta que la medida es menor en el uno y mayor en el otro,
se establece la compensación hasta el límite respectivo.

II. El derecho a la disminución o suplemento del precio así como el desistimiento

por parte del comprador, proceden conforme a las disposiciones anteriores.

Fte: Cgo. it. 1540 -

Precd: c. c. abrg. 1040 -
Conc: c. c. 363 - 476 - 604 - 605 -

La regla del art., es un caso mixto. Se vende dos o más inmuebles por un solo
precio: hay una sola venta, un solo contrato, un solo acto trasmisivo del dominio de una
pluralidad de bienes raíces; pero, en la escritura, además de expresarse los límites de
los fondos objeto de la venta, se manifiesta la extensión superficial de cada uno de
ellos. De ahí resulta el carácter mixto de la regla: de un lado del precio único, de otro la
idea de la mensura, imponiéndose como el reflejo de la voluntad del comprador, que no
fue la de adquirir por el contorno, sino por la medida. Si a pesar de las compensaciones
dispuestas por el artículo, hay lugar a disminución o suplemento de precio, se sigue la
regla que fija el párrafo II del artículo.

Art. 604.- (Desistimiento de la venta). Cuando el comprador, en los casos que

prevén los artículos anteriores, ejerce el derecho de desistir, el vendedor está obligado a
restituir el precio ya reembolsar los gastos del contrato.

Fte: Cgo. it. 1539 -

Precd: c. c. abrg. 1038 -
Conc: c. c. 589 - 601 - 602 - 603 -

El precepto del art. es obvio.

Art. 605.- (Prescripción). El derecho del comprador señalado en los artículos

601, 602 y 603, a la disminución en el precio o al desistimiento, y el del vendedor al
suplemento del precio, prescriben al año contado desde la suscripción del contrato.

Fte: Cgo. it. 1541 -

Precd: c. c. abrg. 1039 -
Conc: c. c. 601 - 602 - 603 - 1492 -

Las acciones que el art. reconoce al vendedor y al comprador, son de índole

puramente personal y competen exclusivamente a la parte interesada contra la otra o
sus causahabientes, por la regla de que el que contrata lo hace por sí y para sus
herederos (art. 524).

La enmienda no es pertinente. Incorpora al Código, que en esta materia sigue el

sistema de la transferencia automática del dominio a tiempo del consentimiento (arts.
521 y 584), una regla propia del sistema de la traditio en el que la venta transfiere una
obligación que trasmite el dominio recién a tiempo de la tradición: entrega de la cosa
por lo cual, para este sistema, la computación del tiempo para la prescripción ha de
correr desde la entrega. En el sistema del Código, las reglas de los arts. 618 y 621
(ventas con plazo de entrega), no alteran esa distinción y la formulación original de este
art. es la propia del mismo.

Jurisprudencia

"Según el sentido y el texto del art. 1039 (605) del c. c. la prescripción de la

acción de que trata se produce en el término de un año; plazo aplicable, sin
embargo, sólo cuando se demanda el aumento o disminución de precio a que
concretamente se refiere dicha disposición, pero no al caso de la especie, en la
que se demanda la nulidad de la venta".
(G.J. Nº 1255, p. 3).
 SUBSECCION III

DE LA VENTA DE HERENCIA

Art. 606.- (Garantía). Quien vende una herencia abierta, sin especificar las cosas
de que se compone, sólo está obligado a garantizar su calidad de heredero.

Fte: Cgo. it. 1542 -

Precd: c. c. abrg. 1019 -
Conc: c. c. 1026 - 1113 - 1249 -

Por este contrato, un heredero dispone, mediante precio, a favor de otra persona
(coheredero o extraño), como complejo unitario, del contenido económico entero de una
herencia, abierta y deferida, o de una cuota de ella. Su finalidad es facilitar al heredero
la posibilidad de convertir la masa de la herencia en un valor líquido, adquiriendo sin
más trámite a cambio de ella, una suma global (Scaevola).

Del predicho concepto derivan consecuencias diversas:

a) La sucesión ha de estar abierta. No hay venta de herencia en la llamada

venta de herencia futura, esto es, de una no abierta aún por vivir todavía el causante.
Por disposición del art. 1004, tal estipulación es radicalmente nula, sea que medie o no
el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trate. Salvo la excepción del art. 1005
para quien no tiene herederos forzosos.

b) No incluye la disposición que un coheredero haga de algún bien en particular,

que puede corresponderle en la partición; pues, antes de ésta, dicho coheredero sólo
podrá disponer de su cuota y de ninguna manera de objetos concretos de la herencia
pendientes de adjudicación.

c) Si se especifican pormenorizadamente los bienes vendidos que integran una

herencia, tampoco hay venta de herencia. Está de acuerdo a la regla del art. 606, tiene
lugar cuando se enajena la herencia como una entidad abstracta, "sin especificar las
cosas de que se compone". Si así no fuera, desaparecería toda diferencia entre la venta
de herencia y la venta de particulares bienes hereditarios y no habría razón de ser para
las reglas de esta subsección. La especificación o enumeración de bienes no esta
insuperablemente prohibida. Puede hacerse alguna relación demostrativa, pero no
taxativa, es decir, en el sentido de que la venta comprende ad exemplum los elementos
especificados y los demás no especificados, que integren la masa o la cuota
hereditarias que se vende.

d) Además de encontrarse abierta la sucesión (art. 1000), ella debe estar

deferida (art. 1002), esto es, que el enajenante haya sido llamado a suceder por ley o
por testamento.

e) Tampoco es venta de herencia la renuncia por precio (renuncia onerosa),

hecha por un coheredero en favor de uno, de algunos, o de todos los demás
coherederos (arts. 1026 y 1027).

f) Igualmente, no constituye venta de herencia cuando la misma se concreta sólo

a una determinada clase o categoría de los bienes comprendidos en la masa hereditaria;
por ejemplo, todos los bienes muebles de la herencia.

g) Si el enajenante es heredero condicional, no hay genuina venta de herencia,

sino simple venta de derechos sucesorios en expectativa, porque la herencia no está
deferida aún, mientras no se cumpla la condición (art. 1161).

h) El heredero acogido al beneficio de inventario, puede vender la herencia

(Planiol y Ripert). En efecto, mientras la venta de un determinado bien, mueble o
inmueble, le hace perder el beneficio (art. 1044), la venta de herencia no modifica la
situación, porque ella queda afectada por el mismo beneficio en favor del adquirente, lo
mismo que antes en favor del enajenante.

i) Cuando el adquirente es un extraño (no coheredero), el que quiera vender su

cuota o parte de ella, debe notificar previamente a sus coherederos para que ejerciten el
derecho de prelación que les otorga el art. 1249. Ha de entenderse esta regla en
sentido de que, por lo menos, ese derecho podrá ser ejercido en igualdad de
condiciones.

j) El vendedor sólo responde de la cualidad de heredero (art. 606 in fine).

Quiere decir esto, que el enajenante de herencia no responde sino de la legitimidad del
todo en general (Scaevola). Con demostrar el derecho genérico, que es lo que se
trasmite, está justificada la conducta del vendedor. Si las cosas o derechos objeto de la
venta, son más o menos de los que se pudo creer o esperar, es punto fuera de
discusión. El vendedor responde de su cualidad de heredero y de la legitimidad del
todo. Se reduce la cuestión a que debe justificar simplemente su "derecho al conjunto",
de lo cual, se deriva la consecuencia de que si el comprador es víctima de la evicción
total, el vendedor no puede menos de sanearle la venta. Esto no esta previsto en las
reglas relativas a la evicción, como debió serlo, pero es consecuencia inevitable de los
principios generales y de la regla del art. 1272, que prevé el saneamiento de la evicción
entre coherederos.

k) La lesión, si la venta no ha tenido carácter aleatorio, puede ser alegada según

Planiol y Ripert, lo que parecería contradecir el carácter de la venta de herencia que no
supone bienes particulares, sino una masa abstracta de bienes y derechos. Sin
embargo, una detenida consideración de la regla del art. 561, corrobora el criterio de los
autores citados.

l) El derecho de acrecer (art. 1078 y s.), que pueda recaer en beneficio del
heredero vendedor, recaerá también, sin ninguna duda, en utilidad del comprador
(Scaevola).

La venta de herencia produce todos los efectos de una venta. No engendra

meras relaciones obligatorias, sino que transfiere el derecho a la cuota correspondiente
y el adquirente, en su caso, puede pedir por su propia autoridad, la partición hereditaria.
Las reglas de la subsección, completan las consecuencias obvias de la figura jurídica
hasta aquí examinada y no requieren mayores explicaciones.

Véase además la anot. al art. 1026.

Art. 607.- (Requisito de forma). La venta de herencia debe hacerse por

documento público o privado, bajo sanción de nulidad.

Fte: Cgo. it. 1543, I) -

Conc: c. c. 492 -

Art. 608.- (Obligaciones del vendedor). I. El vendedor está obligado a realizar

todos los actos necesarios para hacer eficaz frente a terceros la transmisión de los
derechos de la herencia.

II. Si el vendedor ha percibido frutos de algún bien o cobrado un crédito

hereditario o vendido algún bien de la herencia está obligado a reembolsar al
comprador, a menos que los haya reservado expresamente al hacer la venta.

Fte: Cgo. it. 1543, 2) - 1544 -

Conc: c. c. 614 -

Art. 609.- (Obligaciones del comprador). El comprador debe reembolsar todo lo

que ha pagado el vendedor por las deudas y cargas de la herencia y pagarle los
créditos contra la misma, salvo pacto contrario.

Fte: Cgo. it. 1545 -

Conc: c. c. 636 - 637 -

Art. 610.- (Deudas hereditarias). Salvo pacto contrario, el comprador está

obligado solidariamente con el vendedor a pagar las deudas hereditarias.

Fte: Cgo. it. 1546 -

Conc: c. c. 435 - 1265 -
 SECCION IV
DEL PRECIO

Art. 611.- (Principio). El precio de la venta se determina y designa por las

partes, excepto cuando leyes especiales lo limitan o regulan en casos determinados.

Fte: Cgo. francés 1591 -

Precd: c. c. abrg. 1012, 1) -
Conc: c. c. 454 - 584 - 623 - 636 - 638 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiter

funguntur" = (Los precios de las cosas se establecen, no por la afección ni por la
utilidad de cada una de ellas, sino por la estimación común). Paulo. Digesto, ley 63, tít.
2, Lib. 35.

"Sine pretio, nulla venditio est, non autem pretii numeratio, sed conventio perficit
sine scriptis habitam tionem" = (No hay venta alguna sin precio, mas no la entrega del
precio, sino la convención perfecciona la compra hecha sin escritura). Ulpiano, ley 2, tít.
1, Lib. 18.

"Pretium in numerata pecunia consistere debet" = (El precio ha de consistir en

dinero contante). Instituta, ley 2, tít. 23, Lib. 3.

Precio es la suma de dinero debida por el comprador al vendedor (Capitant) .

El precio, es el segundo elemento de la noción que de la compraventa da el art.

584. Subjetivamente apreciado, representa la estimación personal de la cosa vendida o
comprada. Objetivamente considerado es el valor, apreciable en dinero, real o
convencional de la cosa. Es la suma de dinero o signo que lo represente, que el
comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa que éste, a su vez, se
obliga a entregar. Si el precio no es fijado, no hay venta; no hay contrato (art. 612, II).

El Derecho romano (Instituta, Lib. 3, tít. 23, regla 1ª) y las Partidas, exigían
cuatro requisitos al precio: verdadero, cierto, justo y que consista en dinero (Scaevola).
Si se conviene, por ejemplo, que el precio no será pagado o que el vendedor dispensa
al comprador de su pago, no hay venta, porque el precio es ficticio. Si el ánimo del
vendedor conlleva una liberalidad, habrá donación. El precio debe fijarse, pues, con la
intención seria y real de exigir el pago.

Puede ser fijado por el acuerdo de las partes, así sea en sus elementos con los
cuales se pueda establecerlo ulteriormente, por simples operaciones aritméticas; por
ejemplo, cuando se determina el precio por la cotización tal de este o aquel día o al
precio de costo o tanto la unidad (peso, medida). El contrato queda así formado. Por el
contrario, no alcanza existencia (el contrato), si se emplean expresiones ambiguas,
indeterminables, como las de por su valor o por su justo precio.

Si las partes no lo determinan inequívocamente, por lo menos han de acordar su

determinabilidad, esto es, sobre el modo o criterio ciertos para su futura determinación.
En las ventas en pública subasta, la determinación del precio tiene lugar de un modo
peculiar: es el resultado de una puja o competición entre oferentes o postores
(Messineo).

Cuando la ley establece que el precio se determina y designa por las partes,
supone una prohibición implícita de dejar su señalamiento al arbitrio del comprador o del
vendedor. Algunas legislaciones (v. gr. c. c. español art. 1449 o c. c. brasileño art.
1125), establecen la prohibición explícitamente. Permitirlo, equivaldría a dejar la validez y
el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, contra lo que
previene el art. 505, ya que la efectividad de la compra venta, en tal supuesto, queda a
merced, o mera voluntad, o pura potestad de una de las partes (Dalloz, Laurent, cit.
Scaevola).

La relación del precio y el valor de la cosa en términos de cierta equivalencia, es

el presupuesto del contrato de compraventa que es esencialmente conmutativo. En el
hecho, esa equivalencia, por regla general, se determina por el precio de venta: es el
llamado precio venal. Pero, cuando ocurre que se da una excesiva desproporción entre
el precio fijado y el valor normal de la cosa, se aplican las reglas de los arts. 561 y
581, según corresponda.

Precio irrisorio, es aquél que se fija en una suma ridículamente baja (Planiol y
Ripert), que no guarda absolutamente relación ninguna con el valor normal de la cosa.
Ha de entenderse que hay ánimus donandi, como en la venta en que la intención del
vendedor sea no exigir el pago del precio. Si se vende un automóvil que vale 100.000
$b. en 10 Sb., no se concierta una compraventa por falta de precio (Mazeaud).

Precio simulado, es el que se falsea con la finalidad de burlar impuestos o tasas

fiscales, generalmente usual en los contratos también simulados, en los que el
documento aparente designa un precio simulado, y el contradocumento consigna el
precio real determinado para la operación.

Jurisprudencia

1.- "La perfección del contrato de venta depende esencialmente de que el precio
de la cosa sea fijo y determinado".
(G.J. Nº 250, p. 1458).

2.- "En la escritura no se determinó el precio sino que se remitió al que se

diese a las dos medias acciones en la tasación general de la hacienda; por cuya
razón no puede estimarse dicha escritura como venta actual y perfecta, sino
como mero compromiso de venta".
(G.J. Nº 250, p. 1458).

3.- "No consta la designación del precio de la casa, por manera que se hecha
de menos uno de los elementos más esenciales del contrato".
(G.J. Nº 356, p. 1431).

4.- "Habiéndose alterado el precio, sin consentimiento de las partes, la venta no

pudo perfeccionarse, por falta de los requisitos determinados en los arts. 1004 y
1012 (584 y 611) del c. c.".
(G.J. Nº 552, p. 17).

5.- Véase el caso Nº 5 del art. 612.

Art. 612.- (Determinación del precio por un tercero). I. También las partes
pueden confiar la determinación del precio aun tercero designado en el contrato o a
designarse posteriormente.
II. Si el tercero no quiere o no puede determinar el precio, no hay venta.
 Fte: Cgo. it. 1473 -
Precd: c. c. abrg. 1012, 2) -
Conc: c. c. 487 -

PRINCIPIO GENERAL

"Empti fides ac venditi sine quantitate nulla est" = (La compraventa sin precio es
nula). Codex, ley 9, tít. 38, Lib. 4.

Pueden las partes dejar su determinación a un tercero, para consignarlo en el

contrato mismo o para señalarlo más tarde. El tercero, puede ser nominado igualmente
en el contrato o posteriormente. Determinado el precio por el tercero, no puede ser
impugnado por los contratantes y el contrato se considera concluido, salvo caso de dolo
contra una de las partes o extralimitación del tercero en las facultades que se le han
otorgado al efecto. Si el tercero no determina el precio, no hay venta.

El principio general aquí glosado, que reitera el postulado por Ulpiano (V. el
segundo principio del art. 611), tiene relación con e] parágrafo II del art.

Jurisprudencia
1.- "Omitiendo la designación del precio y el nombramiento de un tercero
encargado para darle efecto, vendedor y comprador se remitieron al que debía
resultar de la tasación".
(G.J. Nº 250 p. 1458).

2.- "Permitiendo la ley dejar al arbitrio de un tercero el precio de la venta...

importa tal estipulación la ley del contrato".
(G.J.Nº 508, p. 9)

3.- "El contrato de compraventa queda perfeccionado desde que las partes
convienen en la cosa y en el precio, pudiendo ellas dejar al arbitrio de un tercero
la determinación de éste".
(G.J. Nº 585, p. 5).

4.- "Habiéndose librado al juicio de agrimensores la avaluación de las fincas

 vendidas, y habiéndola presentado éstos, la venta quedó perfeccionada y el
precio fijado irrevocablemente".
(G.J. Nº 585, p. 5).

5.- "Al declarar que no está perfeccionada la venta, por no haberse fijado el
precio por los peritos designados, que murieron antes de concluir la tasación de
la finca, objeto de la venta, se hace correcta aplicación del art. 1012 (611 y 612)
del c. c.".
(G.J. Nº 652, p. 8).

6.- "Convenido en el contrato que la fijación del precio se hizo depender de un

tercero conforme al art. 1012 (612) del c. c., por imperio del art. 725 (519) del
mismo código, dicho convenio tiene fuerza de ley entre las partes contratantes".
(G.J. Nº 1358, p. 36).

Art. 613.- (Falta de determinación expresa de precio). I. Cuando el contrato tiene

por objeto cosas que el vendedor vende habitualmente y las partes o un tercero no han
determinado el precio, se presume que aquéllas han convenido en el precio usualmente
cobrado por el vendedor.

II. Cuando la venta tiene por objeto cosas con precios de bolsa o mercado, rigen
los del lugar en que debe realizarse la entrega.

Fte: Cgo. it. 1474, 1) y 2) -

Conc: c. c. 466 - 520 -

PRINCIPIO GENERAL

"In emptis enim et in venditis potius id, quod actum, quam id quod dictum sit,
sequendum est" = (En la compra-venta se ha de estar más a lo que se quiso que a lo
que se dijo). Digesto, ley 6. tít. 1. Lib. 18. cit. Scaevola.

La regla del art., funciona cuando no habiéndose fijado precio, éste es

determinable por las circunstancias que el precepto señala.
 SECCION V
DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
SUBSECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 614.- (Obligaciones principales del vendedor). El vendedor tiene, respecto al

comprador, las obligaciones principales siguientes:
1) Entregarle la cosa vendida.
2) Hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la adquisición no ha sido
efecto inmediato del contrato.
3) Responderle por la evicción y los vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1476 -

Precd: c. c. abrg. 1022 - 1023 -
Conc: c. c. 522 - 608 - 616 - 624 - 625 - 629 - 762 -

La enunciación genérica de la regla del art. 614, es consecuencia del concepto

que de la venta da el art. 584. El vendedor, como contraprestación de su derecho a
percibir, previa, simultánea o posteriormente el precio, según lo estipulado en el contrato
y la naturaleza de la clase de venta que se ha pactado, debe entregar la cosa y debe
responder al comprador de que su posesión pacífica no será interrumpida por un tercero
con título mejor.

Jurisprudencia

1.- "Siendo una de las primeras obligaciones del vendedor la entrega de la cosa
vendida y de sus accesorios, la falta de cumplimiento de ella produce la nulidad
del contrato, si así lo solicita la parte que lo cumplió".
(G.J. Nº 128, p. 436).

2.- "La excepción de aplazamiento de la entrega demandada, hasta el resultado

del juicio de partición de dicha hacienda, es infundada y no puede exonerar de
la obligación que impone este art. (614)".
(G.J. Nº 376, p. 103).

3.- "El art. 1022 (614) del c. c. establece como esencial obligación del
vendedor, la de entregar al comprador la cosa vendida, haciendo todas las
diligencias necesarias para el efecto".
(G.J. Nº 564, p. 27).

4.- "No habiendo cumplido el vendedor la obligación de entregar la cosa vendida

de ninguno de los modos que estatuyen 106 arts. 1022 y 1026 (614 y 617) del
c. c. carece de derecho para compeler al comprador al pago del precio".
(G.J. Nº 638, p. 11).

5.- "El demandante está en su derecho para solicitar la entrega de la cosa

vendida, en mérito de haberse perfeccionado la venta".
(G.J. Nº 641, p. 11).

6.- "Estando los vendedores sujetos a la entrega al comprador, de los terrenos

vendidos, tienen acción para reivindicarlos de su actual poseedor, para cumplir la
obligación que este art. (614) impone al vendedor de una cosa".
(G.J. Nº 750, p. 16).

7.- "La obligación que tiene el vendedor de entregar la cosa que vende reglada
por el art. 1022 (614), 1) del c. c., cuando ha sido efectuada en remate
corresponde hacerla al juez que hubo subastado el inmueble".
(G.J. Nº 1233, p. 106).

8.- "La entrega real reclamada por el comprador, de la parte del inmueble
ocupada por el vendedor, no ha de entenderse al tenor del art. 1024 (617) del
c. c., sino de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1023 (614, 1) y 1028, segunda
parte (621, II) del mismo código, disposiciones estas últimas, que han sido
conculcadas, en la especie, por los jueces de grado, que se ha concretado a
disponer la entrega en los términos del citado art. 1024 (617), que no es lo que
se ha reclamado".
(G.J. Nº 1609, p. 25).

9.- "Esta norma sustantiva del ordenamiento jurídico, obliga al vendedor a

entregar al comprador la cosa vendida y garantizarle su derecho pleno sobre el
bien transferido".
(Lab. Jud. 1988, p. 371).
 10.- "No hay infracción del art. 614 del c. c., en la causa sub lite que versa
sobre el interdicto regulado por el art. 596 del p.c., cuyos presupuestos son
distintos a los de la disposición legal acusada como infringida".
(G.J. Nº 1752, p. 36).

Art. 615.- (Disposiciones aplicables). La obligación del vendedor de hacer

adquirir al comprador la propiedad de la cosa o el derecho cuando la adquisición no ha
sido efecto inmediato del contrato, se rige por las disposiciones que regulan la venta de
cosa ajena, la venta de cosa futura, la venta con reserva de propiedad y otras que les
son relativas.

Conc: c. c. 522 - 585 - 594 - 595 -

V. las anots. a los arts. señalados en la concordancia.
 SUBSECCION II

DE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA

Art. 616.- (Extensión de la obligación de entregar). I. La cosa debe ser

entregada en el estado que tenía en el momento de la venta.
II. Salvo acuerdo contrario la cosa debe entregarse, juntamente con sus
accesorios, pertenencias y frutos desde el día de la venta.

Fte: Cgo. it. 1477, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1033 - 1034 -
Conc: c. com. 814 -
c. c. 82 - 83 - 303 y s. - 614 - 618 -

PRINCIPIO GENERAL

"In primis ipsam rem praestare venditorem oported, id est tradere" = (Ante todo,
debe el vendedor entregar la cosa vendida; esto es, hacer tradición de ella). Digesto,
ley 2, tít. 1, Lib. 19, Cit. M. Puigarnau.

La entrega de la cosa es el acto material, simbólico o resultante de la voluntad

por el cual, el comprador, entra en posesión de la cosa comprada. Para el sistema
romanista de la traditio, por la entrega, el jus ad rem del comprador, se convierte en jus
in re.

Puede definirsela como el acto por el que se deja la cosa vendida a disposición
del comprador, para que éste la reciba (Mazeaud).

Debe tenerse en cuenta para los sistemas consensuales, que la función de la

entrega (en la venta de cosa determinada, o sea, ya especificada), no atañe a la
formación de la venta, sino a la ejecución de ella (Messineo).

En efecto, cabe señalar, según observa el autor anteriormente citado, que el

efecto traslativo, al cual tiende, como a su resultado fundamental y definitivo, la venta,
de acuerdo al concepto que de ella da el art. 584, se produce cuando se logra entre
las partes el convenio (consentimiento) sobre la identidad de la cosa y sobre el precio,
a menos que la transferencia de la propiedad sea convencionalmente diferida y
subordinada al evento de entregar la cosa por el vendedor y de pagar el precio por el
comprador.

El cumplimiento de la entrega es cuestión de hecho. Significa que el objeto

vendido ha de ir a poder y posesión del comprador, es decir, que la posesión le es
conferida a éste para el pleno goce de la propiedad de la cosa vendida, cuyo dominio le
ha trasmitido el acto de la venta.

La cosa ha de ser entregada tal como ella se encontraba en el momento de

convenirse la venta (art. 616), quiere decir, tal como estaba previsto en las
estipulaciones del contrato, más los frutos y sus accesorios. Si se trata de cuerpo cierto,
el vendedor no puede liberarse sino entregando la cosa convenida y no otra, así tenga
mayor valor (art. 307). Tratándose de cosas genéricas, debe entregarse las de la
calidad y cantidad estipuladas en el contrato. A falta de estipulación, se entregará las de
calidad media (art. 304). Los frutos se deben desde el día de la venta. Esta regla
funciona cuando el precio ha sido pagado inmediatamente. Lo frecuente, es que cuando
tal cosa no ocurre, se compensan los frutos con los intereses, salvo, siempre, lo que los
contratantes hayan establecido en el contrato.

Los accesorios consisten en otras cosas, tratándose de inmuebles, en los

muebles destinados al aprovechamiento del inmueble, según se ha anotado al tratar el
art. 75. Tratándose de muebles, generalmente el uso determina lo que ha de
entenderse por accesorios.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 1033 (616) la cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega
en el estado que esté al tiempo de la venta y desde entonces los frutos
pertenecen al comprador".
(G.J. Nº 531, p. 11).

2.- "El informe pericial revela que el estado de dicha casa no manifiesta que
hubiera sido distinto del que tuvo al tiempo de su venta ni en el de su entrega
y... por lo mismo, no están sujetas (las demandas) a la responsabilidad exigida
en tal concepto".
 (G.J. Nº 578, p. 14).

3.- "Para demandar el pago de alquileres, no invoca ningún contrato de

arrendamiento, sino que los exige como propietario, a quien corresponden, como
frutos de la casa, según este art. (616)".
(G.J. Nº 592, p. 15).

4.- "En la venta de mueble la tradición operada por sólo el consentimiento de

partes, no exonera al vendedor de la obligación de hacer realmente la entrega al
poder y posesión del comprador".
(G.J. Nº 662, p. 13).

Art. 617.- (Entrega de títulos y documentos). El vendedor debe también entregar

los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso de la cosa o derecho vendido.

Fte: Cgo. it. 1477, 3) -

Precd: c. c. abrg. 1024 - 1026 -
Conc: c. c. 618 -

El art. regula modos de entrega especiales para inmuebles, muebles o derechos

incorporales. La de inmuebles queda cumplida con la entrega de las llaves, tratándose
de una construcción o con la de los documentos y títulos. Se sostiene que la extensión
de la escritura pública y su inscripción en el registro correspondiente, equivale a una
entrega simbólica, lo cual no queda sino en eso, en un simbolismo. Por ejemplo, en el
caso de que una casa vendida, que según el contrato debe entregarse desocupada,
cuyo ocupante locatario no quiere abandonarla. Por eso, la entrega tiene que consistir
esencialmente en un hecho material, por el cual el vendedor trasmita al otro contratante
los medios de disponer de la cosa, como dueño ya de ella. (Aubry y Rau, Baudry
Lacantinerie y otros, cits. por Scaevola).

Tratándose de muebles, la cosa es más simple habida consideración de su

universalidad y translatividad. Por lo general pueden ser materialmente tradidas, pasando
de manos del vendedor a las del comprador, o con la entrega de las llaves del edificio
donde se encuentran.

En materia de derechos incorporales, la entrega se manifiesta en el uso que el

comprador hace con el consentimiento del vendedor; v. gr. venta de una servidumbre,
del nombre comercial en materia mercantil, etc. En estos casos la escritura pública
basta para que se repute entregado el derecho incorporal, salvo los que requieren
entrega material con endoso de los títulos de pertenencia (acciones nominativas), que
se harán por la tradición real.

Jurisprudencia

1.- "Al determinarse que aún debe entregar otros títulos anteriores, cuando los
referidos documentos llenan el objeto y alcance razonable de la ley, se infringe
el art. 1042 (624) por estar entregada la finca vendida y no constar que el
comprador se encuentre inquietado en la posesión de ella".
(G.J. Nº 740, p. 26).

2.- "La excepción de falta de acción opuesta por el demandado se funda en la

escritura de la que resulta que se entregó la casa con arreglo a lo dispuesto por
el art. 1024 (617) del c. c.".
(G.J. Nº 763, p. 21) .

3.- "La obligación de entregar el inmueble se llena con la entrega que se hace
de las llaves según el art. 1024 (617) del c. c.".
(G.J. Nº 1208, p. 32).

4.- "Estando el inmueble alquilado, al pretender que se cumpla la obligación que

tiene el vendedor, mediante la entrega del inmueble vacío, se infringe el art.
1024 (617) del c. c.".
(G.J. Nº 1208, p. 32).

5.- "Conforme el art. 1024 (617) del c. c. la obligación de entregar el inmueble

vendido se cumple con la expedición del título que otorga el derecho real de
dominio sobre la cosa con la facultad de reclamarla de manos de cualquier otro
poseedor".
(G.J. Nº 1600, p. 21).

6.- Véase el caso Nº 8 del art. 614.

 Art. 618.- (Entrega por simple consentimiento de las partes). La entrega se
cumple por el solo consentimiento de las partes si en el momento de la venta el
comprador tiene ya la cosa a otro título, o el vendedor continúa detentándola a otro
título.

Fte: Cgo. francés 1606 -

Precd: c. c. abrg. 1025 -
Conc: c. c. 616 - 617 -

El modo de entrega común a todas las cosas vendidas, es el simple

consentimiento de las partes. La regla del art. 618, la refiere particularmente al caso del
comprador que ya tenía en su poder la cosa al tiempo de la venta, o que el vendedor
continúe detentándola; en ambos casos, por título diverso. Ejemplo: depositario que
compra la cosa, o venta con reserva de usufructo. ocurre igual cosa en la venta de
cosecha en pie, v. gr.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 5 del art. 521.

Art. 619.- (Gastos de la entrega). Salvo acuerdo contrario los gastos de la

entrega están a cargo del vendedor y los del traslado a cargo del comprador.

Fte: Cgo. it. 1510, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1027 -
Conc: c. com. 844 -
c. c. 319 - 589 - 645 - 653 -

Los gastos de la entrega, se resuelven frecuentemente en las propias

estipulaciones del contrato, sobre todo si existen gastos de transporte o traslado. A falta
de estipulación rige el art. Como la regla contenida en este artículo, las de los arts. 620
y 621 se entienden por sí mismas. Excepto respecto de la entrega de inmuebles (art.
620), que naturalmente ha de hacerse donde la cosa se encuentre.

Art. 620.- (Lugar de la entrega). La entrega debe ser cumplida en el lugar donde
se encontraba la cosa en el momento de la venta, salvo acuerdo contrario
 Fte: Cgo. it. 1510 -
Precd: c. c. abrg. 1028, 1) -
Conc: c. c. 310 -

V. la anot. al art. anterior.

Art. 621.- (Momento de la entrega). I. El vendedor debe entregar la cosa

vendida al cumplirse el término establecido por las partes.

II. Si no se ha convenido en un término, la entrega debe efectuarse en cuanto la

reclame el comprador, a menos que alguna circunstancia comporte la necesidad de la
fijación de un plazo cuya determinación debe pedirse al juez en defecto de acuerdo de
partes.

Fte: L. de reformas de 28 Oct. 1890, art. 12 -

Precd: c. c. abrg. 1028, 2) - Conc: c. com. 843 -
c. c. 311 -
V. la anot. al art. 619.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 8 del art. 614.

Art. 622.- (Incumplimiento de la obligación de entregar). Si el vendedor no

entrega la cosa al vencimiento del término, el comprador puede pedir la resolución de la
venta o la entrega de la cosa así como el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. francés 1610 - 1611 -

Precd: c. c. abrg. 1029 - 1030 -
Conc: c. com. 845 -
c. c. 533 - 568 - 639 -

Para el caso de incumplimiento del vendedor, el art. establece la sanción en

concordancia con lo dispuesto por el art. 568, común en los contratos sinalagmáticos. El
comprador puede pedir la entrega de la cosa o la resolución del contrato, así como el
resarcimiento de los daños. Ha de tenerse en cuenta si el incumplimiento en la entrega
deriva de hechos independientes de la actuación del vendedor (arts. 379 y s. y 577), o
de actos imputables al vendedor, caso en el cual se aplica la regla en examen. Si se ha
pactado sanciones convencionales (cláusula penal, art. 532), se estará a lo pactado por
las partes.

Jurisprudencia

1.- "El comprador en uso del derecho alternativo que le franquean los arts. 775
y 1029 (568 y 622) pide la ejecución del contrato, sin que su negativa a la
entrega de fracciones pueda considerarse contra lo dispuesto en ellos".
(G.J. Nº 304, p. 2014).

2.- "El contrato celebrado entre el demandante y los demandados... puede

extinguirse mediante el recurso establecido por este art. (622), quedando
entretanto vinculada la suma que se dio por precio anticipado, a los resultados
de la acción respectiva".
(G.J. Nº 609, p. 4).

3.- "Este art. (622) en su sentido propio, no determina procedimiento alguno

para el caso en que el comprador opte por el segundo extremo de disyuntiva
que establece, quedando, por lo mismo, expedita la vía ejecutiva...".
(G.J. Nº 661, p. 18).

4.- "En los contratos bilaterales es siempre implícita la condición resolutiva y la

facultad que por ella confieren los arts. 775 y 1029 (568 y 622), para que
pueda pedirse la ejecución del convenio cuando es posible, o la nulidad con
daños e intereses".
(G.J. Nº 746, p. 10).

5.- "El vendedor y, en su caso, sus herederos, quedan obligados al pago de los
danos si para el adquirente resulta algún daño de la falta de entrega y, en la
especie, al resolverse así, se ha dado correcta aplicación a los arts. 1022 y
1030 (614 y 622) del c. c.".
(G.J. Nº 1232, p. 143).
 6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los
dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños, perjuicios y
frutos".
(G.J. Nº 1598, p. 52).

Art. 623.- (Negativa legítima de entrega). I. El vendedor no está obligado a

entregar la cosa si el comprador, sin tener un plazo, no le ha pagado el precio.

II. Si después de la venta se establece que el comprador es insolvente, el

vendedor, que está en peligro de perder el precio, tampoco estará obligado a la entrega
aun cuando hubiera concedido plazo para el pago, excepto si el comprador da fianza
para pagar al vencimiento del plazo.
Fte: Cgo. francés 1612 - 1613 -
Precd: c. c. abrg. 1031 - 1032 -
Conc: c. c. 315 - 573 - 576 - 611 -

La regla del art. 623, común en todas las legislaciones, prevé dos situaciones.
La venta puede haberse efectuado con precio de presente (al contado) o con precio
aplazado. En el primer supuesto, el vendedor está facultado a retener la cosa y negar la
entrega si el comprador no le satisface el precio. En la segunda hipótesis, si antes de la
entrega de la cosa el comprador deviene insolvente, puede justificadamente el vendedor
negarse a la entrega, a menos que sea suficientemente afianzado por el comprador
sobre el pago en el plazo convenido. En las ventas de muebles a plazos, éstas se
perfeccionan cuando el comprador satisface, en el momento de la entrega o puesta a su
disposición del objeto vendido, el desembolso inicial. Estas ventas se hacen con lo que
el Código llama reserva de dominio, examinada con el art. 585 y que, en realidad, ha
de entenderse como una trasmisión de la propiedad hecha bajo condición suspensiva
del pago total del precio de la venta y que el vendedor tiene derecho a rescindir el
contrato si el comprador se constituye en mora, según el exacto sistema del Cgo.
alemán (art. 455).

Jurisprudencia

1.- "La facultad concedida por los arts. 1031 y 1032 (623) al vendedor para
suspender la entrega de la cosa vendida, si el comprador no satisface el precio,
o inspira desconfianza, de manera que haya riesgo inminente de perderlo, no
puede ser invocada (en la especie) puesto que el oro vendido fue ya entregado
y, además convino en recibir las alhajas dadas en garantía".
(G.J. Nº 566, p. 29).

2.- "Al no hallarse cancelado el valor del inmueble, cuya entrega se solicita por
la vía ejecutiva, se declara que aún no procede la acción intentada, cumpliendo
con la prescripción de este art. (623)".
(G.J. Nº 673, p. 45).

3.- "La falta de pago no motiva de pleno derecho la rescisión del contrato
(compraventa), sino que es necesario que preceda requerimiento judicial y se
incurra en mora".
(G.J. Nº 1267, p. 16).

4.- "Como no se perfeccionó la venta por falta de pago de la totalidad del

precio, por lo que no se llegó a extender el Carnet de propiedad del vehículo en
favor del comprador, no se ha infringido el art. 134 del Cgo. de Tránsito, el cual
sólo dispone que el registro es la inscripción oficial y obligatoria de los datos
acerca de las personas y de los vehículos para fines de identificación,
responsabilidad y estadística, que no implica un derecho de propiedad perfecto".
(A.S. Nº 8 de 13-I-81; S.C. 1º, inéd.).

5.- "Si bien ambas partes (vendedor y comprador) resultan acreedores y

deudores, los compradores convirtieron la obligación bilateral en pura y simple al
pagar el saldo del precio".
(Lab. Jud. 1986. p. 391).

6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los

dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños, perjuicios y
frutos".
(G.J. Nº 1598, p. 52).
 SUBSECCION III

DE LA RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION

Y POR LOS VICIOS DE LA COSA

Art. 624.- (Responsabilidad legal). I. La responsabilidad del vendedor por la

evicci¾n y por los vicios de la cosa tiene lugar aunque no se la haya expresado en el
contrato.

II. Las partes pueden, sin embargo, aumentar, disminuir o suprimir esta
responsabilidad conforme a disposiciones contenidas en la subsecci¾n presente.

Fte: Cgo. francÚs 1626 - 1627 -

Precd: c. c. abrg. 1042 - 1043 - 1044 -
Conc: c. com. 849 -
c. c. 307 - 614 - 627 - 631 - 652 - 677 - 695 - 954 - 1271 -

Ha de observarse previamente, que esta secci¾n si bien pudo ser destinada al

saneamiento de la evicci¾n y de los vicios de la cosa conjuntamente, hubiera tenido por
lo menos una presentaci¾n ordenada, si no se hubiese mezclado disposiciones de una
y otra figura indistintamente. En efecto, tras ocuparse de la evicci¾n en los arts. 624 al
628, en el 629 se trata de los vicios, para volver a ocuparse en el art. 630 otra vez de
la evicci¾n y luego continuar en las disposiciones siguientes con la cuesti¾n de los
vicios. El orden, como concordancia de la buena disposici¾n (en el sentido de ordenada
colocaci¾n) de las reglas entre sÝ, parece ser la condici¾n inexcusable de toda buena
legislaci¾n.

Luego, ha de advertirse el particular cuidado del C¾digo en evitar en esta

subsecci¾n, la palabra saneamiento que, en la materia, tiene el peso secular de la
tradici¾n. Para el caso, la acepci¾n gramatical y corriente del tÚrmino saneamiento,
corresponde con toda precisi¾n a la jurÝdica: se llama sanear al acto de reparar y
remediar alguna cosa (Scaevola). El tÚrmino responsabilidad usado por el C¾digo, que
genÚricamente puede tener alguna cabida aquÝ, es mßs aplicable especÝficamente a
otras situaciones u otras figuras jurÝdicas. Saneamiento para la instituci¾n en examen,
es tÚrmino usado por casi todas las legislaciones hispanoamericanas. El C¾digo suizo
lo emplea; tambiÚn el portuguÚs en el sentido de subsanar.
 No basta al vendedor entregar la cosa al comprador. Debe ademßs asegurar su
pacÝfica posesi¾n. De nada importarÝa la entrega, si un tercero, alegando mejor
derecho o tÝtulo, se la disputara legalmente al comprador. El vendedor tiene que ser
llamado a defender el derecho que ha trasmitido porque, si evidentemente era
propietario de la cosa, nadie mejor que Úl para repeler la acci¾n del tercero; si no lo
era, no podÝa trasmitir un derecho que no tenÝa y, consiguientemente, debe reparaci¾n
al comprador. Resumiendo, el saneamiento es el complemento necesario de la entrega,
tanto en lo que se refiere a la propiedad plena y sus desmembraciones (evicci¾n),
como a las cualidades intrÝnsecas de la cosa (vicios) objeto del contrato (Dalloz, cit. de
Scaevola).

No es una instituci¾n exclusiva de la compraventa. Es un accidente natural de

todas las trasmisiones de dominio a tÝtulo oneroso. Por eso, muchas legislaciones la
reglamentan -sobre todo en lo tocante a la evicci¾n- en la parte general de las
obligaciones o de los contratos. Su presencia en esta parte no tiene otra explicaci¾n
que la costumbre de los tratadistas y la tradici¾n de muchos cuerpos legales.

El propio C¾digo, como cualquier otro cuerpo de leyes similar, da la

confirmaci¾n del precedente aserto.

En materia de donaci¾n (art. 677, caso 3), el donante queda obligado al

saneamiento de la evicci¾n, cuando la donaci¾n fuere remuneratoria, hasta la
concurrencia del gravamen.

En la partici¾n de herencia (art. 1272), se declara que, por regla general, los
coherederos estßn recÝprocamente obligados al saneamiento de la evicci¾n que alguno
de ellos sufra, proporcionalmente al respectivo haber hereditario de cada uno,
proporcionalidad que, ademßs, se aplicara para la distribuci¾n de la parte del que
resultare insolvente.
En la trasmisi¾n de crÚditos (art. 392), la garantÝa de que el cedente es el
propietario del crÚdito, es una de saneamiento.

En la permuta (art. 652), el permutante que pierde por evicci¾n la cosa recibida,
podrß optar entre recuperar la que di¾ en cambio o reclamar el valor y la
correspondiente indemnizaci¾n.
 En el arrendamiento, el art. 695 da las reglas para sanear la evicci¾n en favor
del arrendatario.

En el contrato de sociedad (art. 762), debe sanearse la evicci¾n de la cosa que

se aporta a la sociedad, o del crÚdito cuando el deudor resulta insolvente.

Tratßndose del contrato de fianza (art. 941), la evicci¾n de la cosa que acepta
voluntariamente el acreedor, en pago de su crÚdito, no modifica la liberaci¾n del fiador,
respecto de la obligaci¾n del deudor.

El Proyecto del Dr. Toro (inspirado seguramente en el Cgo. Argentino), consigna

el saneamiento por evicci¾n y vicios de la cosa, en tÝtulo especial, al final de los
contratos nominados, como parte -cual ellos- del Libro relativo a los derechos derivados
de las relaciones civiles (Obligaciones y Contratos), en los arts. 4433 y s. Luego de
ocuparse en el Cap. primero de las reglas generales sobre la evicci¾n, trata
separadamente, en capÝtulos particulares, de la evicci¾n entre coherederos y
copartÝcipes (copropietarios); en el contrato de sociedad; en el contrato de venta; en el
contrato de cambio (permuta); en las donaciones y, finalmente, en los contratos
innominados. En el ·ltimo capÝtulo (8║) de este TÝtulo (17║) regula el saneamiento por
los vicios ocultos.

Confirma esto, ademßs de la relaci¾n hecha supra de los contratos en los que
las reglas de la evicci¾n se aplican, la afirmaci¾n de que no es una instituci¾n
exclusiva de la compraventa y que su ubicaci¾n propia, estaba entre las reglas de la
teorÝa general de los contratos comprendidas en el TÝtulo I, Parte Segunda de este
Libro Tercero.

La inseguridad en el tecnicismo ha hecho, en la doctrina y en no pocas

legislaciones, lugar a la confusi¾n corriente entre garantÝa de evicci¾n y saneamiento,
haciÚndolas equivalentes o refiriÚndose indistintamente a la instituci¾n con una u otra
de dichas expresiones, cuando ellas son tan distintas como la causa y el efecto
(Scaevola). Desde luego la palabra garantÝa (copiado en el Cgo. abrg. del francÚs),
como obligaci¾n del vendedor, en este caso no corresponde a la idea especÝfica de
que ella tiene el tecnicismo jurÝdico. Puede esto haber influido para que el C¾digo
proscriba el uso, en el caso en examen, de las palabras garantÝa y saneamiento, lo
que importa, por otro lado, una soluci¾n caprichosa.

El tÚrmino tÝpico y castizo, grßfico, claro y propio, para distinguir la instituci¾n

es el de saneamiento (Scaevola), en las dos hip¾tesis que reglamenta la subsecci¾n:
no menos se hacen sanas las cosas cuando se suprimen o corrigen los vicios de que
adolecen, que cuando se afirma y asegura su propiedad, puesta en tela de juicio. A
esto se referÝan las Partidas al hablar de fazer sanas las cosas.

Procurando alg·n orden mßs sistemßtico que el de las reglas de la subsecci¾n,

ha de empezarse por considerar en la evicci¾n, dos posibilidades; el hecho propio del
vendedor y el hecho de terceros.

El art. 628 (II), formula de modo indirecto, la regla de que el vendedor estß
obligado a abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbaci¾n material o
jurÝdica al derecho de propiedad que ha trasmitido al comprador. Si se hubiera pactado
la dispensa de sanear la evicci¾n en favor del vendedor, como autoriza el pßrrafo I del
artÝculo (repetici¾n innecesaria del parf. II del art. 624, por lo demßs), ella no podrß
incluir, bajo pena de nulidad, la de los hechos propios del vendedor. No hay definici¾n
alguna de estos actos. Es una cuesti¾n de hecho que deberß ser apreciada por el juez
(Planiol y Ripert); por ejemplo: cuando el vendedor vende por segunda vez la cosa, o
cuando pretende reivindicar la cosa vendida alegando alg·n derecho subsidiario,
adquirido sobre la cosa despuÚs de la venta (Mazeaud).

El vendedor, no esta obligado solamente a abstenerse de todo hecho personal

que perturbe la pacifica posesi¾n del comprador, sino, ademßs, al saneamiento de toda
causa de perturbaci¾n de derecho proveniente de terceros, aun cuando no se haya
estipulado expresamente esta obligaci¾n en el contrato (art. 624, I).

Las perturbaciones de hecho de terceros, aunque produjeren la desposesi¾n del

comprador, no son objeto de esta obligaci¾n y aquÚl tiene a mano los recursos legales
correspondientes para defenderse.

Las perturbaciones de derecho provenientes de terceros, pueden consistir en la

alegaci¾n de Ústos de alg·n tÝtulo sobre la cosa vendida: propiedad, servidumbre,
gravßmenes. Debe ser actual la perturbaci¾n (Baudry Lacantinerie, Planiol y Ripert,
etc.), para reclamar la obligaci¾n de saneamiento, esto es, que la perturbaci¾n se
manifieste. Para algunas legislaciones, basta con que la perturbaci¾n pueda ser
eventual (Cgo. alemßn, art. 440).

Se hace consistir el fundamento del saneamiento por evicci¾n, en la no

conseguida finalidad (causa) de la compraventa, por parte del comprador, esto es, en la
falta de adquisici¾n de la titularidad del dominio, por efecto del incumplimiento del
vendedor, con referencia al sinalagma funcional, (Messineo). Mßs brevemente, otros
autores (Mazeaud), consideran fundamento de este instituto el incumplimiento de la
obligaci¾n del vendedor dentro de las reglas generales de la resoluci¾n de los
contratos.

No hay mucho que a±adir, a las reglas de la subsecci¾n respecto de la validez

de las clßusulas modificatorias de la obligaci¾n de saneamiento. Ellas estßn admitidas.
Pueden aumentar, disminuir o excluir la obligaci¾n del vendedor. Tienen plena eficacia,
excepto -se ha dicho ya- respecto de los hechos propios del vendedor.

Para concluir esta parte de la subsecci¾n en examen, resta decir que habrÝa
estado mucho mejor copiar, con las correcciones debidas, el capÝtulo pertinente del
C¾digo abrogado, antes que el italiano, para alcanzar un tratamiento legislativo propio
en la materia.

Jurisprudencia

1.- "El haber conocido que las tierras fueron antes de comunidad no implica
conocimiento de que compraba cosa ajena, ni que la compraba a su cuenta y
riesgo, para poder deducir la renuncia al (saneamiento), por cuanto esas tierras
como las demßs que salieron de las comunidades enajenadas en p·blica subasta
tenÝan libre circulaci¾n".
(G.J. N║ 437, p. 668).

2.- "El vendedor no fue relevado del saneamiento conforme al art. 1044 (624,
II) y por lo mismo qued¾ sujeto a la responsabilidad que le impone el art. 1043
(624, I y 625)".
(G.J. N║ 440, p. 691).

3.- "(La obligaci¾n) de mantener al comprador en pacifica posesi¾n de la cosa

vendida, puede exigirse legalmente toda vez que ocurra alguna perturbaci¾n".
(G.J. N║ 457, p. 850).

4.- "La obligaci¾n inherente al contrato de venta prevista por este art. no tiene
otro objeto que el de (asegurar) al comprador la posesi¾n de la cosa adquirida
contra toda acci¾n que desconoce el tÝtulo en que se funda la venta".
(G.J. N║ 526, p. 13).

5.- "Este art. al establecer la obligaci¾n de todo vendedor de (sanear la

evicci¾n) de la cosa vendida, no hace distinci¾n entre el Estado que vende y
los particulares que celebran el contrato de compraventa".
(G.J. N║ 740, p. 7).

6.- "El comprador puede exigir esta garantÝa ante la amenaza o el temor de ser
perturbado en la posesi¾n pacÝfica, aun cuando dicha perturbaci¾n no se halle
consumada".
(G.J. N║ 1225, p. 8).

7.- "El vendedor que se ha reservado el usufructo de la cosa vendida, por cuya
raz¾n no ha entregado Ústa, debe ejercitar voluntariamente y sin necesidad de
ser requerido al efecto por el comprador las acciones que estime convenientes y
que sean necesarias para la conservaci¾n integra y pacÝfica del bien vendido y,
en la especie, al disponerlo asÝ el inferior ha dado correcta aplicaci¾n al art.
1042 (624) del c. c.".
(G.J. N║ 1239, p. 30).

8.- "La obligaci¾n de garantizar la pacifica posesi¾n del derecho por parte del
comprador, que establecen para el vendedor los arts. 1042 y 1043 (624) del c.
c., no se extiende sino a los casos en que aquÚl reclama el saneamiento de la
evicci¾n en la gesti¾n previa exigida por el art. 149 (75) del p.c., por lo cual la
tercerÝa de dominio excluyente intentada por la vendedora, en la especie, es
improcedente porque carece de personerÝa legal ya que en momento alguno fue
citada ni requerida por el comprador".
(G.J. N║ 1289, p. 34).

En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1290, p. 30).

9.- "Si el comprador no cumple con la obligaci¾n de pagar el total del precio, el
vendedor no estß obligado a sanear evicci¾n alguna, una vez que conserva
privilegio sobre la parte del valor de la cosa vendida, por mßs que Ústa pase a
tercera mano".
(G.J. N║ 1338, p. 9).

10.- "Seg·n los arts. 1043 y 1045 (624 y 628) del c. c., aunque en el contrato
no se estipule explÝcitamente, todo vendedor estß obligado por derecho a sanear
la evicci¾n en todo o en parte del objeto vendido, siendo ademßs, y en
cualquier caso, responsable de todo lo que resulte de un hecho que le sea
personal".
(G.J. N║ 1588, p. 124).

11.- "El art. 1050 del c. c. (abrg. y con equivalente en el inc. III del art. 596 del
vigente), al regular las obligaciones del vendedor (en caso de evicci¾n) obliga a
Úste a abonar al comprador, o hacerle abonar con quien le vence (en la
evicci¾n) por todos los adelantos o mejoras ·tiles que hubiere hecho en la cosa
y, si hubiera actuado de mala fe, por todos los gastos que hubiere realizado el
comprador seg·n dispone el art. 1051 del mismo C¾digo (abrg., con igual
equivalente que el se±alado para el art. 1050)".
(G.J. N║ 1588, p. 125).

12.- "El derecho de pedir la citaci¾n de evicci¾n y demandar el saneamiento

resultantes de los arts 1043 y 1057 (624 y 629) del c. c., no s¾lo procede en
el tiempo se±alado por el art. 149 (75) del p.c., sino tambiÚn directamente, cual
se desprende del art. 1063 (635) del mismo c. c.".
(G.J. N║ 1598, p. 52).

13.- "La garantÝa de evicci¾n es la obligaci¾n que tiene el vendedor de

asegurar al comprador la pacÝfica posesi¾n de la cosa vendida,
responsabilizßndose en caso de desposeimiento judicial, siendo condici¾n
necesaria que la perturbaci¾n sea de derecho.
(G.J. N║ 1615, p. 141).
 14.- "Los efectos de la garantÝa de evicci¾n para el vendedor consisten, de una
parte, en defender al comprador contra la perturbaci¾n de tercero haciendo
cesar la causa y, de otro lado, indemnizarle para el caso que la perturbaci¾n no
haya podido impedirse o ella estÚ ya consumada".
(G.J. N║ 1615, p. 141).

15.- VÚase el caso N║ 2 del art. 617.

Art. 625.- (Evicci¾n total). I. Cuando el comprador sufre la evicci¾n total de la

cosa por efecto de derechos que tenÝa un tercero sobre ella, el vendedor queda
obligado a resarcirle del da±o en la forma se±alada por el artÝculo 596.
II. El vendedor debe ademßs reembolsar al comprador los frutos que ha sido
obligado a devolver al tercero, asÝ como los gastos que ha hecho en el juicio de
responsabilidad por la evicci¾n y las costas pagadas al actor.

Fte: Cgo. it. 1483 -

Precd: c. c. abrg. 1047 -
Conc: c. c. 307 - 596 - 614 - 626 - 634 - 1272 - 1480 -

La evicci¾n puede ser total (art. 625) o parcial (art. 626). Es total, cuando la
evicci¾n supone la privaci¾n de la cosa en su integridad, como en los casos de una
reivindicaci¾n de dominio, por alguien que tiene mejor derecho sobre la cosa o la
ejecuci¾n de un acreedor hipotecario. Es parcial, cuando solamente afecta a una parte
de la cosa, como la porci¾n de una cosa indivisa, vendida totalmente por un tercero a
la que no tenÝa derecho, pÚrdida de una servidumbre activa cuya existencia estaba
afirmada en el contrato, etc. La acci¾n de saneamiento procederß, cuando la porci¾n
haya sido determinante del consentimiento del comprador (art. 597).

El descubrimiento de una carga o gravamen oculto, no declarados por el

vendedor (servidumbres pasivas que gravan las cosas, arrendamiento o pr¾rroga de
Úste), es causa de la acci¾n de saneamiento seg·n todas las legislaciones y lo era
seg·n el art. 1043 del Cgo. abrg. El C¾digo ha prescindido, por razones desconocidas,
del art. 1489 del Cgo. italiano, que se refiere al caso.

De acuerdo a las reglas del Cgo. abrg. y a las ense±anzas de los tratadistas
(Planiol y Ripert), conforman la evicci¾n tres condiciones: a) perturbaci¾n resultante de
un derecho alegado judicialmente por un tercero; b) el derecho judicialmente alegado
que causa la perturbaci¾n, debe ser anterior a la venta. Estas condiciones son comunes
a las tres formas de evicci¾n se±aladas supra (total, parcial y cargas ocultas). La
tercera; c) se refiere a la tercera categorÝa; ha de tratarse de cargas desconocidas por
el comprador, al tiempo de la celebraci¾n del contrato.

Jurisprudencia

1.- "Ninguno de dichos contratos exonera expresa ni implÝcitamente la

obligaci¾n de sanear para haber quedado (el vendedor) exento de la obligaci¾n
que contrajo conforme al art. 1047 (625) del c. c.".
(G.J. N║ 314, p. 2096).

2.- "Aunque estÚn retenidas las tierras por personas extra±as al comprador, no
se ha reclamado judicialmente la restituci¾n ni consta haberse promovido pleito
sobre los derechos del adquirente para dar mÚrito (al saneamiento)".
(G.J. N║ 783, p. 60).

3.- "Probada la demanda de evicci¾n, los vendedores responden de ella con

sujeci¾n a la ley".
(G.J. N║ 1282, p. 67).

4.- VÚase los casos Nos. 1 del art. 596; 2 y 13 del art. 624; 10 del art. 627.

Art. 626.- (Evicci¾n parcial). Si el comprador sufre evicci¾n s¾lo parcial, se

observarß lo dispuesto en el artÝculo 597 asÝ como en el segundo parßgrafo del
artÝculo anterior.

Fte: Cgo. it. 1484 -

Precd: c. c. abrg. 1052 - 1053 -
Conc: c. c. 597 - 625 - 1480 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

En caso de evicci¾n parcial y descubrimiento de cargas no declaradas, habrß

que atenerse a la regla del art. 597 (venta de cosa parcialmente ajena, delito seg·n el
art. 337 del c.p.). Se omite las reglas de la legislaci¾n comparada similares a las que
sobre la materia contenÝa el Cgo. abrg., porque resultan in·tiles con la reglamentaci¾n
actual.

Art. 627.- (Llamamiento al vendedor). I. El comprador demandado por el tercero

debe pedir de tÚrmino establecido por el C¾digo de Procedimiento Civil para contestar
a la demanda, se llame en la causa al vendedor.

II. El comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el tercero

en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar
por la evicci¾n al vendedor si Úste prueba que existÝan razones para obtener el
rechazo de la demanda.

Fte: Cgo. it. 1485 -

Precd: c. c. abrg. 1056 -
Conc: p.c. 75 - 76 - 77 - 78 -
c. c. 624 -

La regla del art., por la cual el comprador, estß obligado a llamar al vendedor al
juicio para que oponga la defensa conveniente a la evicci¾n judicialmente entablada,
tiene una antigua tradici¾n. A la notificaci¾n del vendedor para este fin, se llamaba en
el Derecho romano litem denuntiare, auctorem laudare: juicio citado, vendedor llamado.
Si el comprador, falta a esta exigencia de la ley, para salvaguardar sus derechos, ha de
suponerse que quiere cargar con las consecuencias del pleito sin importarle la
cooperaci¾n del vendedor, quien podrß liberarse de la obligaci¾n del saneamiento, si
demuestra la falta de citaci¾n al juicio y que tenÝa razones suficientes para enervar la
evicci¾n.

Jurisprudencia

1.- "Si bien las vendedoras se obligaron expresamente al (saneamiento) del

inmueble enajenado, no fueron citadas de evicci¾n en el mencionado juicio ni
intervinieron en Úl".
(G.J. N║ 617, p. 8).

2.- "Del contexto de este art. y del 149 (336, 5) del p.c. se deduce que el
derecho del comprador se limita a hacer citar de evicci¾n a su vendedor sin
perjuicio de que Úste pueda, a su vez, llamar al suyo".
(G.J. N║ 668, p. 29).

3.- "No habiendo intervenido las garantes de evicci¾n en el juicio se hallan (las
obligadas al saneamiento) fuera de las responsabilidades que emanan de dicho
juicio".
(G.J. N║ 675, p. 32)

4.- "La excepci¾n de hacer citar al garante de evicci¾n comprendida en el art.

80 (336, 5) del p.c. (se refiere) al ejercicio de un derecho cual es el
(saneamiento) que el vendedor debe al comprador para la pacÝfica posesi¾n de
la cosa vendida".
(G.J. N║ 684, p. 3).

5.- "Al rechazar (la citaci¾n de evicci¾n) se viola la ley, prejuzgando sobre lo
principal y privando al demandado del derecho que tiene de hacer citar (al
vendedor)".
(G.J. N║ 731, p. 17).

6.- "X estaba libre de la obligaci¾n de (sanear la evicci¾n) por no haber sido
llamado para ello en el juicio con Z".
(G.J. N║ 743 p. 23).

7.- "Corresponde al demandado pedir que se cite de evicci¾n (y no al)

demandante que no pudo solicitar dicha citaci¾n".
(G.J. N║ 762, p. 33).

8.- "La ley obliga al vendedor a garantizar la posesi¾n natural e indemnizar los
vicios ocultos de la cosa transferida; mas, esto procede en el entendido de que
haya requerimiento expreso del comprador al efecto, promovido en la forma y en
los plazos que se±ala la misma ley".
(G.J. N║ 1349, p. 20).

9.- "Corresponde al demandado la facultad de llamar por causa de evicci¾n al

vendedor de quien emana su derecho, de acuerdo al art. 1056 (627) del c. c.".
(G.J. N║ 1590, p. 34).
 10.- "Si el citado de evicci¾n cree impertinente la citaci¾n, no estß obligado a
oponerse y le basta no comparecer, sin que quepa aplicarle ninguna sanci¾n,
porque la citaci¾n de evicci¾n no es una demanda contra el citado, sino un
aviso que se le formula en tiempo y con los resultados legales para que, si
desea, tome intervenci¾n en la causa, intervenci¾n que siendo facultativa no
importa que sea compelido a comparecer, menos que se le declare en rebeldÝa;
mas, si no asume la defensa del bien que transfiri¾, se hace responsable de la
evicci¾n y tiene que sufrir la correspondiente acci¾n regresiva; todo conforme a
la interpretaci¾n combinada de los arts. 1047 y 1056 (625 y 627) del c. c. y
80, 117 y 149 (336, 5), 327 y 75) del p.c.".
(G.J. N║ 1598, p. 93).

11.- "Seg·n el art. 1056 (627) del c. c. la obligaci¾n del vendedor de amparar
al comprador en la posesi¾n de la cosa vendida, s¾lo procede en las acciones
en que Úste es demandado y no, como ocurre en el caso de autos, en que el
derecho no ha sido de conocido, no siendo suficiente el simple temor ante la
existencia de actos de hecho ejercidos por un tercero".
(G.J. N║ 1608, p. 59).

12.- "Para que proceda (el llamamiento del vendedor) es menester que haya
entablada una demanda judicial mediante la cual el tercero ejerza alguna acci¾n
real contra la cosa".
(G.J. N║ 1608, p. 59).

13.- "La intervenci¾n del garante de evicci¾n en la causa no es obligatoria, sino

facultativa y su falta de concurrencia al proceso no autoriza declararle rebelde,
de lo que resulta que la falta de contestaci¾n del citado de evicci¾n no acarrea
la nulidad de autos".
(G.J. N║ 1611, p. 63).

14.- V. los casos Nos. 6 y 8 del art. 624.

Art. 628.- (Modificaci¾n convencional de la responsabilidad). I. Los contratantes

pueden gravar, disminuir o excluir la responsabilidad del vendedor.
II. Aun cuando se pacte la exclusi¾n de responsabilidad el vendedor estß
siempre sujeto a la responsabilidad por un hecho propio. Es nulo todo pacto contrario.

Fte: Cgo. it. 1487 -

Precd: c. c. abrg. 1045 -
Conc: c. c. 350 - 392 - 454 - 507 -

Comprendido en la anot. al art. 624, cuyo parßgrafo II estß repetido en el

parßgrafo de este art., debido seguramente a las diversas fuentes de las dos
disposiciones, al adoptar las cuales no se ha reparado en la duplicaci¾n innecesaria de
normas.

Jurisprudencia

V. el caso N║ 10 del art. 624.

Art. 629.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). I. El vendedor es

responsable ante el comprador por los vicios que hacen la cosa vendida impropia para
el uso a que estß destinada o que disminuyen su valor.

II. Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad del vendedor cuando
Úste oculta de mala fe los vicios al comprador.

Fte: Cgo. it. 1490 -

Precd: c. c. abrg. 1057 -
Conc: c. c. 307 - 350 - 614 - 632 - 678 - 697 - 698 - 741 - 954 - 1481 -
V. la anot. al art. 624.

Este art. y los arts. 631 y s. hasta el 635 inclusive, regulan la materia relativa al
saneamiento de los vicios ocultos, que tambiÚn se dicen redhibitorios, porque redhibir es
hacer que el vendedor tenga de nuevo lo que hubiere tenido (Ulpiano, cit. de Scaevola).

El saneamiento de los efectos ocultos, reposa sobre el principio de la buena fe.

El comprador, cree comprar una cosa apta para producirle las utilidades en
consideraci¾n de las cuales se fija el precio. Si resulta con defectos que no permiten
obtener tales utilidades, el precio no resulta legÝtimamente adquirido por el vendedor
(Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola).
 Algunos autores, encuentran semejanza a esta figura jurÝdica con la del error en
la sustancia (art. 745, 1). Otros la diferencian precisamente para evitar confusiones: el
error en la sustancia, se refiere a las cualidades constitutivas de la cosa, de modo que
el comprador no compra la cosa que cree comprar. Contrariamente, en el caso de los
vicios ocultos, el comprador compra exactamente la cosa que quiere adquirir, pero Ústa
se halla viciada por defectos no visibles que la hacen impropia para los usos a los que
Úl destinaba y que le habrÝan impedido comprarla si los hubiese conocido, (art. 629).

Se considera no ser ocultos los vicios o defectos que el comprador pudo o debi¾
advertir al tiempo de la compraventa, o por estar a la simple vista de cualquiera, o a la
mßs avisada de un especialista (art. 631). El comprador que conozca su impericia,
debe acudir a las personas competentes, para no perder el derecho al saneamiento por
su negligencia, por ejemplo, en la adquisici¾n de un inmueble en la que el comprador
no nota un vicio que el arquitecto podrÝa descubrir inmediatamente. Resulta ademßs
indispensable, para que proceda el saneamiento que, sobre tratarse de defectos ocultos,
no manifestados a los ojos del competente o del incompetente, sea de tal naturaleza
que deba inducir a la no celebraci¾n del contrato.

De lo dicho, puede ya determinarse los caracteres que debe reunir el vicio

redhibitorio para que proceda el saneamiento: a) debe tener cierta Ýndole y gravedad
(art. 629); b) ha de ser oculto (art. 631); c) ha de ser anterior a la venta (art. 631);
d) ha de ser ignorado por el comprador al momento de la venta (art. 631).

Cualquiera clßusula del contrato que exima al vendedor del saneamiento de los
vicios de la cosa vendida, es vßlida y surte efectos entre las partes, en tanto en cuanto
no haya mala fe del vendedor. Si se pacta la exoneraci¾n, aun para caso de mala fe
del vendedor, la clßusula es nula (art. 629, II). En algunas legislaciones, la mala fe del
vendedor profesional, se presume en todo caso (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "No es aplicable el 2║ inc. del art. 1063 (omitido en el C¾digo) que supone
que las ventas judiciales han recaÝdo sobre objetos ciertos y determinados,
prohibiendo toda reclamaci¾n relativa a vicios ocultos de que pudieran hallarse
afectados".
 (G.J. N║ 647, p 4).

2.- "Las obligaciones hipotecarias no constituyen vicios o defectos de la casa,

que la hagan impropia para la habitaci¾n a que estß destinada, para que pueda
ser aplicable el art. 1057 (629)".
(G.J. N║ 775, p. 4).

3.- "Dos son las condiciones para que exista responsabilidad por parte del
vendedor: que los vicios existan en el momento de producirse la venta y que
sean ocultos".
(G.J. N║ 1252, p. 38).

4.- VÚase el caso N║ 12 del art. 624.

Art. 630.- (Caso de exclusi¾n de responsabilidad). I. Aunque se excluya la

responsabilidad por la evicci¾n, el vendedor estß siempre obligado a la restituci¾n del
precio y al reembolso de los gastos de la venta.
II. El vendedor se exime tambiÚn de esta obligaci¾n cuando el comprador
adquiri¾ la cosa a su riesgo y peligro.

Fte: Cgo. it. 1488 -

Precd: c. c. abrg. 1046 - 1059 -
Conc: c. c. 519 - 598 -
V. la anot. al art. 624.

Consumada la evicci¾n, el vendedor debe restituir el precio percibido mßs sus

intereses, los gastos del contrato y del o de los pleitos (que pueden ser dos por lo
menos: el de la evicci¾n y, producida Ústa, el de saneamiento; pues, es otra regla que
la acci¾n de saneamiento no prospera sino sobre la base de sentencia ejecutoriada de
evicci¾n), mßs los da±os se±alados por el art. 344, si hubo culpa del vendedor. La
restituci¾n del precio y de los gastos de la venta (art. 630), es inexcusable aun
habiÚndose pactado la exclusi¾n total de la obligaci¾n de saneamiento en favor del
vendedor (autorizada por los arts. 624 y 628 en forma reiterativa), salvo que el
comprador haya adquirido la cosa a su cuenta y riesgo, caso en el cual no procede
ninguna devoluci¾n (art. 630, II).
 Art. 631.- (Exclusi¾n legal de la responsabilidad). No procede responsabilidad
cuando los vicios de la cosa vendida son fßcilmente reconocibles o cuando el comprador
los conocÝa o debÝa conocerlos.

Fte: Cgo. it. 1491 -

Precd: c. c. abrg. 1058 -
Conc: c. c. 624 - 697 - 742 - 893 - 901 -
Comprendido en la anot. al art. 629.

Jurisprudencia

1.- "El rematador no estß en la obligaci¾n de conocer los vicios ocultos de la

cosa que remata, en cuyo concepto su derecho para reclamar los vicios de la
cosa es perfecto".
(G.J. N║ 415, p. 479).

2.- "El vendedor estß obligado a resarcir los vicios ocultos de la cosa vendida,
que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero no es responsable
de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo haberse convencido Úl
mismo".
(G.J. N║ 1252, p. 42).

Art. 632.- (Opci¾n del comprador). I. En los que se±ala el primer parßgrafo del
artÝculo 629, el comprador puede demandar la resoluci¾n de la venta o la disminuci¾n
del precio.
II. La elecci¾n es irrevocable cuando se la hace con la demanda judicial.

Fte: Cgo. it. 1492, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1060 -
Conc: c. c. 629 -

Cabe previamente hacer observar que es posible que en la formulaci¾n del

parßgrafo I de Úste art. se haya deslizado un error dactilogrßfico en los originales del
C¾digo, repetido en la edici¾n oficial. Pues, ha de entenderse que quiere decir: En los
casos que se±ala, etc.
 La regla del art. concede al comprador, optativamente, dos facultades que
corresponden exactamente a las antiguas acciones conocidas como redhibitoria y quianti
minoris o estimatoria. Por la redhibitoria, el comprador restituye la cosa y se hace
restituir el precio, noci¾n equivalente a la reditio (Ulpiano, cit. de Scaevola), porque
coloca al comprador y al vendedor en las mismas condiciones en que se hallaban antes
de celebrar el contrato, como en la restituci¾n in integrum.
La segunda (quanti minoris o estamatoria), compete al comprador y a sus
herederos contra el vendedor y los suyos para que restituyan, del precio percibido, lo
que la cosa valÝa menos de dicho precio cuando se vendi¾ (Vinnio, cit. de Scaevola).
AsÝ, se diferencia la redhibitoria de la estimatoria, en que aquella acci¾n produce una
restituci¾n por el total de las cosas recÝprocamente percibidas, mientras la estimatoria
consiste. S¾lo en una rebaja del precio.

Jurisprudencia

1.- "Si la rematadora descubri¾ vicios en el fundo ejecutado, tenÝa expedita la

acci¾n redhibitoria que es ordinaria, sin haber podido ventilarla como simple
incidente".
(G.J. N║ 514, p. 10).

2.- "Tratßndose de acciones estimatorias por vicios redhibitorios, los arts. 1057 y
1059 (629) del c. c. establecen que el vendedor estß obligado a resarcir los
defectos de la cosa que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero
no es responsable de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo
haberse convencido Úl mismo".
(G.J. N║ 1253, p. 38).

3.- V. el caso N║ 8 del art. 627.

Art. 633.- (Perecimiento de la cosa). I. Cuando despuÚs de la entrega la cosa

vendida parece como consecuencia de los vicios, el comprador tiene derecho a la
resoluci¾n del contrato.
II. Si la cosa viciada perece por caso fortuito o por culpa del comprador Úste
podrß pedir solamente la reducci¾n del precio.

Fte: Cgo. it. 1493, 3) -

 Precd: c. c. abrg. 1062 -
Conc: c. c. 379 - 574 - 634 - 743 -

La pÚrdida de la cosa por efecto de los vicios ocultos (art. 633), en realidad,
debe considerarse en cuatro supuestos:

a) PÚrdida de la cosa por efecto de los vicios que eran desconocidos por el
vendedor: Úste debe restituir el precio y los gastos de la venta; la cosa se pierde para
el vendedor, ya que perecida ella, el comprador no puede restituirla.

b) PÚrdida de la cosa por efecto de los vicios que eran conocidos por el
vendedor, Úste debe restituir el precio y los gastos de la venta mßs la reparaci¾n del
da±o causado por su mala fe.

c) PÚrdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos (caso fortuito o culpa
del comprador), Úste s¾lo podrß reclamar la rebaja del precio, si el vendedor no
conocÝa los vicios, esto es, actu¾ de buena fe.

d) PÚrdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos, que eran conocidos por
el vendedor, esto es, que actu¾ de mala fe, el vendedor estß obligado a mßs de la
restituci¾n de la parte del precio que corresponda, el abono de los da±os ocasionados
por su mala fe.

Estas consecuencias, han de entenderse como resultado de la interpretaci¾n de

las reglas de la subsecci¾n en su conjunto, seg·n el uniforme criterio de la doctrina.

Art. 634.- (Efectos de la resoluci¾n de la venta). I. En caso de resoluci¾n del

contrato el vendedor estß, respecto al comprador, obligado a restituirle el precio y a
reembolsarle los gastos de la venta; ademßs, sino prueba haber ignorado sin culpa los
vicios de la cosa, a resarcirle el da±o.
II. El comprador debe restituir la cosa salvo que ella hubiese perecido a
consecuencia de los vicios.

Fte: Cgo. it. 1493 - 1494 -

Precd: c. c. abrg. 1061 -
Conc: 625 - 633 -
 La obligaci¾n del vendedor al saneamiento, procede aunque haya ignorado los
vicios y en caso de haberlos conocido -lo que presupone una actuaci¾n de mala fe-
debe reparar ademßs el da±o causado. Resulta que la buena o mala fe del vendedor,
da lugar a efectos distintos en el saneamiento: en el primer caso debe restituir el precio
percibido y los gastos de la venta solamente; en el segundo, inclusive los da±os que su
mala fe ha ocasionado. La carga de la prueba en este segundo extremo, estß a cargo
del vendedor: demostrar que evidentemente no conocÝa los vicios.

Art. 635.- (Prescripci¾n). El derecho ha demandar la resoluci¾n del contrato o

la disminuci¾n en el precio prescribe en el tÚrmino de seis meses computados desde la
entrega de la cosa.

Fte: Cgo. francÚs 1648 -

Precd: c. c. abrg. 1063 -
Conc: c. c. 1492 -

La brevedad del plazo para la prescripci¾n de la acci¾n redhibitoria o de la

estimatoria, se±alado por el art., se justifica por la necesidad de no dejar pendientes
mucho tiempo la validez y eficacia de la compraventa, por vicios de la cosa que, no
conocidos prontamente, es l¾gico que recaigan sobre el tenedor de la cosa. Este plazo
empieza a correr desde que el comprador recibe la cosa y puede apreciar los vicios de
la misma. La recepci¾n supone la entera efectiva, de modo que permita al comprador la
inmediata posesi¾n efectiva, esto es, el cumplimiento del contrato. Esta regla, sin
embargo, no se aplica al caso de una entrega anterior a la celebraci¾n del contrato,
hecha por alguna raz¾n de incumbencia de los contratantes; en este caso, el plazo ha
de contarse desde la celebraci¾n del contrato, que es el tiempo desde el cual el
comprador puede ejercitar los derechos y facultades que le confiere la ley.

Jurisprudencia

V. el caso N║ 12 del art. 624.

 SECCION VI

DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Art. 636.- (Pago del precio). I. El comprador está obligado a pagar el precio en
el término y lugar señalados por el contrato.
II. A falta de pacto el pago debe hacerse en el lugar y en el momento en que se
haga la entrega de la cosa vendida.

Fte: Cgo. it. 1498 -

Precd: c. c. abrg. 1064 -
Conc: c. c. 310 - 584 - 609 - 611 -

Las obligaciones del comprador son varias. La sección, en realidad, se ocupa

solamente de la obligación de pagar el precio, la cual es considerada la principal por
todos los tratadistas y todas las legislaciones. Además de la obligación principal de
pagar el precio, puede señalarse entre otras no incluídas en esta sección, las siguientes:

1) La de perder las arras o la seña, cuando hubieren mediado en el contrato de

compraventa, si el comprador juzgare más conveniente rescindirlo que cumplirlo (art.
537).

2) La de pagar los gastos del contrato, salvo pacto contrario (art. 589).

3) La de pagar los gastos de traslado o transporte de la cosa vendida, para su

entrega, siempre salvo pacto contrario (art. 619).

4) La de afianzar el pago del precio aplazado, en caso de temerse la insolvencia

del comprador (art. 623, II).

5) La de pagar el suplemento de precio que corresponde a la mayor cabida del

inmueble comprado, cuando el exceso no pasase de la vigésima parte de lo señalado
en el contrato (art. 601, II).

6) La de devolver la cosa comprada, en el caso de resolución del contrato por

vicios ocultos (art. 634) o por pérdida parcial de la cosa (art. 600, II).
 7) La de reembolsar al vendedor todo lo que éste hubiera pagado por deudas y
cargas de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, cuando se trata de
la venta de herencia (art. 609).

A propósito de la regla del art., en la doctrina se cuestiona, sobre quien debe

cumplir antes, si el comprador o el vendedor. Unos autores sostienen que incumbe dar
principio a la ejecución del contrato al vendedor, porque en tanto no ponga la cosa a
disposición del comprador, no empieza para éste, por regla general, la obligación de
pagar el precio. Para otros, el que primero de ellos inste el cumplimiento del contrato
sin necesidad de probarla.

Varias reglas -ya vistas- suponen la entrega de la cosa, sin el previo pago del
precio, ya porque la entrega se anticipó por otro título (art. 618), ya porque el
comprador teme fundadamente ser perturbado en el dominio de la cosa (art. 638). Por
el contrario, el vendedor tiene derecho a retener la cosa, si no se le paga el precio o se
le afianza el pago en el caso del art. 623.

No obstante estas preocupaciones doctrinales, según la regla del art. 636, el

pago del precio ha de hacerse en el tiempo y lugar indicados en el contrato y, en su
defecto, en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida.

Jurisprudencia

1.- "El comprador debe llenar la obligación que le impone el art. 1064 (636) del
c. c., porque es una obligación legalmente contraída".
(G.J. Nº 457, p. 854).

2.- "Acreditado que la transferencia del vehículo esta sujeta a la condición del
pago total del precio, la firma vendedora mantiene su derecho de propiedad
sobre el vehículo mientras el comprador cumpla con la obligación que le impone
el art. 1064 (636) del c. c.".
(G.J. Nº 1601, p. 45).

Art. 637.- (Intereses sobre el precio). El comprador debe pagar intereses sobre
el precio pendiente en los casos que siguen:
1) Si así se ha convenido en el contrato.
2) Si la cosa vendida origina frutos u otros productos y ha sido entregada al
comprador.
3) Si el comprador ha sido constituído en mora.

Fte: Cgo. español 1501 -

Precd: c. c. abrg. 1065 -
Conc: c. c. 410 - 414 - 609 -

Se consigna como fuente del art., el 1501 del c. c. español, porque el tenor de
su formulación enumerada ofrece más semejanzas con este que con el 1499 del Cgo.
italiano o el 1652 del Cgo. francés, que norman la misma figura.

La principal consecuencia de la falta del pago del precio en el tiempo convenido,

según el precepto, es que se debe pagar intereses, cuando se ha convenido así y, a
falta de convenio, cuando la cosa produce frutos o renta o el comprador ha sido
constituído en mora, aparte las consecuencias de la cláusula penal que ha podido
convenirse (art. 532).

Jurisprudencia

1.- "Según este art. el comprador debe los intereses del precio de la venta hasta
el pago del capital en los casos que especifica. Los establece de pleno derecho
si la cosa produce frutos u otras rentas".
(G.J. Nº 555, p. 25).

2.- "La condenación al pago de intereses legales desde la venta del inmueble
no fue pronunciada como pena convencional ni por causa de mora, sino en
razón de frutos de la cosa entregada que los produce".
(G.J. Nº 684, p. 23).

Art. 638.- (Suspensión del pago). I. El comprador puede suspender el pago del
precio:
1) Cuando tema fundadamente que la cosa vendida o parte de ella pueda ser
reivindicada por un tercero, a menos que el vendedor preste garantía idónea.
2) Cuando la cosa vendida se encuentra gravada con garantías reales o sujetas a
vínculos de embargo o secuestro, caso en el cual, además, si el vendedor no
libera la cosa en el término que debe fijar el juez, el comprador puede demandar
la resolución del contrato y el resarcimiento del daño conforme al artículo 596.

II. El pago no puede ser suspendido si el peligro de reivindicación o los

gravámenes o vínculos fueron conocidos por el comprador en el momento de la venta.

Fte: Cgo. it. 1481 - 1482 -

Precd: c. c. abrg. 1066 -
Conc: c. c. 573 - 576 - 596 - 611 - 916 -

El art., autoriza la retención del pago. Para que proceda la retención, ha de

existir o una perturbación real del dominio o de la posesión, o un fundado temor de que
se produzca, y en todo caso, ha de tratarse del ejercicio, realizado o posible, de una
acción reivindicatoria o hipotecaria.

Lo que se persigue con el precepto, es anticiparse a las consecuencias de la

evicción. No se da lugar al pago del precio que, por la perdida de la cosa, deberá ser
restituído. Evitar así que el vendedor se haga insolvente y que, la pérdida del dominio,
afecte al comprador sin culpa (Scaevola). El comprador no puede negarse al pago
cuando el vendedor afianza la devolución del mismo. Sobre ser lógico, así lo establece
el art. en examen (prf. 1) En cuanto al pago abonado, éste es natural que no se puede
retener. Y tampoco se puede repetir, según la regla del art. 314, II). En este caso el
comprador, si pierde la cosa comprada, sólo tiene abierta la acción de saneamiento por
evicción.

El Código habla de suspender el pago y en la anotación se ha empleado

indistintamente la palabra retener o retención. No hay oposición entre dichos términos:
Suspender, se interpreta por la doctrina desde Baudry - Lacantinerie (cit. de Scaevola),
como sinónimo de retener, asignando al comprador un derecho de retención que excluye
la obligación de consignar.

Finalmente el prf. II del art., determina que el pago no puede ser suspendido, si
los peligros a que se refieren los casos 1) y 2) del parágrafo precedente, eran
conocidos por el comprador en el momento de la venta. Generalmente, este
conocimiento se evidencia porque el comprador ha estipulado en el contrato que pagará
el precio a pesar de las perturbaciones posibles.

Jurisprudencia

1.- "En lugar de probarse que la hacienda se hallaba gravada con algunas
hipotecas, se justificó que las que reconocía están canceladas, no apareciendo,
por tanto, la violación de este art. (638)".
(G.J. Nº 292, p. 1915).

2.- "En uso de la facultad que otorga el art. 1066 (638) suspendió el pago de
las armadas del precio, alegando no sólo justo motivo de temor o inquietud
relativamente a la posesión de la finca, sino al haber sido privado de los frutos
que producía por efecto del secuestro de la misma".
(G.J. Nº 373, p. 74).

3.- "El demandado tiene con arreglo al art. 1066 (638) el derecho de retener
las armadas que motivan la ejecución".
(G.J. Nº 425, p. 572).

4.- "El recurrente en uso del derecho que este art. franquea a los compradores
para retener el precio, rehusó el pago mientras los vendedores otorguen fianza
para las resultas del juicio de propiedad de la finca".
(G.J. Nº 445, p. 740).

5.- "Los jueces reconocen que el (demandado) se halla inquietado en la

posesión de la cosa vendida, sin estar suficientemente asegurado en el goce de
ella, por cuyo motivo puede suspender el pago del precio hasta que se le
garantice cumplidamente conforme a este art.".
(G.J. Nº 711, p. 19).

6.- "Aplicando debidamente este art. se declaró suspensa la acción del

ejecutante para cobrar el saldo del precio del inmueble vendido, mientras se
cancelan los gravámenes que aparecían pesando sobre éste, o se dé fianza
suficiente".
(G.J. Nº 739, p. 14).
 7.- "Si bien la demanda reivindicatoria autoriza la retención, estando circunscrita
aquélla a reclamar la restitución de la mitad del inmueble, respetando el dominio
de la ejecutada sobre la otra mitad, debía ordenarse solamente la retención de la
mitad del precio".
(G.J. Nº 746, p. 11).

8.- "Se convino en que los juicios que se promovieren en lo sucesivo correrían
de cuenta y riesgo de los compradores. Se evidenció de que las perturbaciones
de que se quejan los ejecutados han sido posteriores a la compraventa. Por
consiguiente al desestimarse el temor que alegan aquéllos se da debida
aplicación a este art. (638)".
(G.J. Nº 775, p. 6).

9.- "La facultad otorgada al comprador por el art. 1066 (638) del c. c. de
suspender el pago del precio, supone que aquél sea inquietado en la posesión o
existe temor fundado de que lo sea y el vendedor no se aviene a asegurar la
quieta posesión mediante garantía suficiente, pero no tiene aplicación en el caso,
como el presente, en el que el vendedor no ha cumplido aun su obligación de
entregar la cosa vendida (cuestión diversa reglada por el art. 1029 del c. c.
abrg. = al 622 del vigente)".
(G.J. Nº 1230, p. 65).

Art. 639.- (Resolución de la venta por falta de pago del precio). Si el comprador
no paga el precio el vendedor puede pedir la resolución de la venta y el resarcimiento
del daño.

Fte: Cgo. francés 1654 -

Precd: c. c. abrg. 1067 -
Conc: c. com. 841 - 842 - 865 -
c. c. 568 - 622 -

Si el comprador no paga o no se aviene a pagar el precio en la forma

establecida en el contrato, el art. 639, ofrece al vendedor la facultad de demandar la
resolución de la venta. Esta regla supone la aplicación particular de la regla general del
art. 568, relativo a la resolución de los contratos sinalagmáticos, cuyo origen histórico
se remonta, precisamente para la venta, a la lex commissoria, que era en realidad una
cláusula resolutiva pactada expresamente en los contratos de venta y que luego se
generalizó para todos los contratos bilaterales.

Por efecto de esta regla, el dominio trasmitido revierte al trasmitente,

disociándose y volviendo a su primitiva situación los elementos, cosa y precio. Además
de las restituciones propias de la resolución, el comprador puede ser condenado al
resarcimiento de los daños causados por su incumplimiento, por aplicación de la regla
general del art. 339 y de la particular del 639. En el caso de muebles susceptibles de
depreciación o de productos alimenticios fácilmente deteriorables, la resolución se opera
ipso iure (art. 640), con las consecuencias análogas a las del art. 639.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. la (resolución) de la venta no debe pronunciarse sin que el

comprador haya sido constituído en mora".
(G.J. Nº 702, p. 38).

2.- "Practicada la notificación con la demanda de (resolución) de la venta, fue

contestada, verificándose la entrega del último saldo adeudado por el precio de
la casa litigada, antes de pronunciada la sentencia, en cuyo concepto se declara,
cumplida la obligación de la compradora".
(G.J. Nº 784, p. 9).

3.- "La falta de pago del precio dentro del plazo convenido es causa legal para
demandar la rescisión previo requerimiento de mora".
(G.J. Nº 1230, p. 31).

4.- "Es obligación del comprador pagar el precio y (si no lo hace) el vendedor
puede pedir la nulidad de la venta de acuerdo con lo dispuesto por los arts.
1064 y 1067 (636 y 639) del c. c.".
(G.J. Nº 1283, p. 54).

5.- "Los vendedores debían cumplir previamente el compromiso de entregar la

cosa para tener derecho a demandar la nulidad (la resolución, corresponde decir
propiamente) de la compraventa conforme al art. 775 (568) del c. c.".
 (G.J. Nº 1598, p. 52).

6.- "Si bien conforme al art. 1067 (639) del c. c., la ley autoriza al vendedor
para pedir la nulidad (resolución) de la venta, esta facultad está condicionada al
requerimiento previo que constituya en mora al comprador, como preceptúa el
art. 1069 (sin equivalente propio en el nuevo Cgo. pero asimilable a lo dispuesto
por el art. 568 de éste) del mismo código".
(G.J. Nº 1599, p. 60).

7.- "El simple atraso en el pago total del precio no constituye causa de nulidad
y rescisión".
(Lab. Jud. 1980, p. 173).

8.- "Debidamente acreditado en el proceso que el precio ha sido pagado por el

comprador, el adquem no ha violado este art.".
(Lab. Jud. 1985, p. 248).

9.- "Según el art. 639 del c. c., si el comprador no pagare el precio, el

vendedor puede pedir la resolución de la venta y el resarcimiento del daño y, en
la especie, el vendedor reconviniente ha probado su mutua petición".
(G.J. Nº 1734, p. 215).

10.- V. los casos Nos. 32 del art. 568 y 9 del art. 624.

Art. 640.- (Resolución de pleno derecho del contrato de venta de ciertos

muebles). En la venta de productos alimenticios y objetos muebles que pueden
depreciarse, la resolución del contrato tiene lugar de derecho, sin previa intimación, en
favor del vendedor, si el comprador al vencimiento del término convenido no los retira o
no paga el precio.

Fte: Cgo. francés 1657 -

Precd: c. c. abrg. 1070 -
Conc: c. com. 802 -
c. c. 586 - 587 - 588 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 Jurisprudencia

1.- "La (resolución) de la venta de esta clase de bienes (acciones reputadas

muebles susceptibles de depreciación), tiene lugar, en rigor de derecho, sin
necesidad de requerimiento, después que pasa el término en que debió hacerse
el pago".
(G.J. N. 87, p. 819).

2.- "El actor no acredita debidamente que en el contrato de venta cuya

(resolución) solicita se hubiera señalado término para el pago del precio de las
mercaderías (por lo que) el auto impugnado absolviendo al demandado se sujeta
a este art. (640)".
(G.J. Nº 669, p. 35).

3.- "El contrato se halla resuelto conforme al art. 1070 (640) del c. c., por no
haberse cumplido la obligación de entregar el maíz en el término estipulado y se
ha declarado probada la demanda conforme a ley".
(G.J. Nº 1358, p. 20).
 SECCION VII

DE LA VENTA CON PACTO DE RESCATE

Art. 641.- (Pacto). I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la

cosa vendida, mediante la restitución del precio y los reembolsos establecidos por el
artículo 645.
II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al
estipulado para la venta.

Fte: Cgo. it. 1500 -

Precd: c. c. abrg. 1072 -
Conc: c. com. 866 - L. Rg. Der. Rles. art. 7, inc. 2º - c. c. 642 - 645 - 1212 -

PRINCIPIO GENERAL

"Si in venditione apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus,

modico constituto pretio, praesumitur pignus, et non venditio" = (Si en la venta se
añade pacto de recuperación de la cosa después de cierto tiempo, habiéndose
establecido un previo moderado, se presume pignoración, y no venta). Codex. ley 5. tít.
17, Lib. 3.

Es la venta con pacto de retroventa (a réméré del Cgo. francés y del Cgo. abrg.
(art. 1072 y s.) o el pactum retrovendendo de los romanos.

Es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir la

cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en un plazo
convenido (Capitant).

Brunetti (Del riscatto convenzionalle nella compra-vendita, cit. por Scaevola),

remonta el origen histórico del retracto hasta Moisés (Cap. 25 del Levítico) y, después
de los romanos, al Derecho Canónico, que lo reconoció como el pactum retrovenditionis
in gratiam venditoris.

No hay uniformidad en las legislaciones sobre la denominación exacta de esta

figura jurídica. Los Códigos de Etiopía (art. 2390), Italia (art. 1500 que conserva la
denominación del Cgo. de 1865) y ahora Bolivia (art. 641), la denominan rescate.
Nótese que en el texto del c. c. italiano, incluido como apéndice en el Manual de
Messineo (Tomo I), el traductor Sentis Melendo ha traducido retracto por riscatto
(rescate), que es el término legal italiano empleado por el Cgo. modelo en su versión
italiana original. La diferencia terminológica que éste presenta, responde a la distinción
que alguna doctrina hace entre pacto de rescate y pacto de retroventa que comprende
-éste último- los pactos de reventa y recompra (retrovendiendo y retroemendo), figuras
afines pero no idénticas con el rescate según Messineo y que prácticamente consisten
en un compromiso de recontratar la venta o la compra (según el punto de vista del
comprador o del vendedor) concluida ya, sin sujetarse a plazos y sin los efectos que el
rescate tiene para los subadquirentes. No pasa de ser un compromiso para volver sobre
el negocio efectuado, invirtiendo los papeles de los contratantes, luego del aviso
oportuno (pactado) que la parte obligada al compromiso dé a la otra, para que ésta
manifieste si se aviene a concluir el nuevo contrato. Esta distinción es ajena a la
legislación abrogada y vigente de la República.

La denominación de retroventa, es empleada por los Códigos de Francia y

Bélgica (art. 1659), Argentina (art. 1366), Uruguay (art. 1748), Portugal (art. 927),
Polonia (art. 340: recobro), México (art. 2301, que la prohíbe). El Cgo. francés (arts.
1659 a 1673) emplea también la palabra rescate (rachat) o rescatar (rachater), pero
alternándola con el término retroventa o retrovender (réméré).

Utilizan el término retracto los Códigos de España (art. 1507), Alemania (art.
1094: derecho de retraer), Perú (art. 1445), Venezuela (art. 1544), Brasil (art. 1141).

En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo que
el enemigo ha tomado y, por extensión, cualquiera cosa que pasa a ajena mano.
Retracto, palabra típica del tecnicismo forense, importa el derecho pactado en la venta a
favor del vendedor para recuperar la cosa vendida. Y retroventa, es la acción de
retrovender. De esta somera comparación de acepciones gramaticales, resulta que el
término propio es el de retracto y, si se prefiere, el de retroventa pero no el de rescate,
noción que evoca los usos de las guerras entre moros y cristianos. Ha de tenerse
presente además, que la frase italiana riscatto convenzionale, es locución forense que
ha de traducirse por retracto convencional, que es la locución forense castellana
equivalente de aquélla, como ha hecho Sentis Melendo en la traducción mencionada
supra.

Las palabras convencional y retracto, encierran la idea cabal del concepto legal
que ambas unidades expresan. La primera, evoca la idea del pacto que supone el
consentimiento de los contratantes. La segunda señala gráficamente la acción de retraer,
de volver a traer, de revertir que, aplicada a la compraventa, implica que el comprador
vuelva a su precio y el vendedor a la cosa que trasmitió (Scaevola).

El pacto de rescate o retracto -dice Messineo- implica que el vendedor pueda

readquirir la propiedad de la cosa, mediante restitución del precio y algunos reembolsos
(art. 645).

La noción corriente de la venta con pacto de réméré, da a ésta institución

carácter de un procedimiento de crédito muy empleado, que permite al propietario de
una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la esperanza de
recobrarla algún día. En tal sentido, hace pensar en la prenda o anticresis (Laurent,
Josserand y Planiol y Ripert).

Según Pothier (cit. de Scaevola), no hay nueva venta, sino una simple cláusula
resolutoria, bajo la cual fue pactada la venta y por la cual se conviene que queda a
merced del vendedor, resolver el contrato. Coinciden en dar ese carácter de condición
potestativa resolutoria, al retracto convencional, sometida a la voluntad del vendedor
para producir la resolución de la venta, varios tratadistas italianos (citados por
Scaevola), comentaristas de los Códigos italianos de 1865 y 1942: Cuturi, Coviello, De
Ruggiero, Degni, De Gregorio. Esta tesis, puede encontrarse desarrollada, en realidad,
en la regla del art. 569, que permite a las partes pactar cláusulas resolutorias
convencionales. En la doctrina francesa, si el vendedor usa la facultad de retroventa, la
venta se considera resuelta: no es que haya una venta seguida en sentido inverso de
una retroventa, sino que se concluye una sola venta, que se encontrará extinguida
retroactivamente, como si se tratara por tanto, de una venta bajo condición resolutoria
(facultad de readquisición). Así resulta de los comentarios de Planiol y Ripert, en
contraposición a la tesis de dominio bajo condición suspensiva por virtud de la cual, el
vendedor, es un propietario eventual bajo la condición de que llegue a ejercitar el
réméré (Aubry y Rau, Colin y Capitant, cits. por Planiol y Ripert). En el Derecho
alemán, se sigue precisamente este criterio que considera la reserva de retracto como
una retroventa bajo condición suspensiva (Enneccerus; cit. Scaevola). La noción de
cláusula bajo condición resolutoria de la retroventa la consigna explícitamente el Cgo.
portugués de 1967 (art. 927) al establecer que se dice que la venta se hace a retro,
cuando se reconoce al vendedor la facultad de resolver el contrato. En el derecho
nacional obsérvese que la jurisprudencia (casos 1 y 2 infra) también considera la figura
como de condición resolutoria.

La reserva de derecho de que habla el art., ha de entenderse como la facultad

resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la perpetuidad de la
trasmisión del dominio, con la precariedad del ejercicio de la facultad reservada.

Jurisprudencia

1.- "Se pactó la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando para
el efecto el término de seis meses. Dentro del término se propuso el rescate al
comprador quien evadió dar inmediata contestación. Tal gestión extrajudicial
oportuna reiterada al día siguiente con oferta real del precio integro de la venta,
importa haberse cumplido la condición resolutoria al respecto".
(G.J. Nº 729, p. 6).
2.- "La venta con pacto de rescate importa una venta bajo una condición
resolutoria, que está sometida al cumplimiento de los requisitos señalados por
ley".
(Lab. Jud. 1984, p. 124).

3.- "El ejercicio del rescate es facultativo y no obligatorio"

(Lab. Jud. 1984, p. 124).

4.- Véase el caso Nº 4 del art. 564.

Art. 642.- (Términos). I. Término para el rescate no puede exceder a un año en

la venta de bienes muebles y a dos años en la venta de bienes inmuebles.
II. Si las partes establecen un término mayor éste se reduce al legal.

Fte: Cgo. it. 1501 -

Precd: c. c. abrg. 1073 -
Conc: c. c.507 - 508 - 641 -
 Las partes pueden establecer el plazo que deseen para el ejercicio del retracto,
siempre que no exceda a los máximos fijados por el art. para muebles e inmuebles: uno
y dos años respectivamente. Es decir, pueden establecer un plazo menor al señalado
por la ley y si estipulan uno mayor, éste se reduce al determinado por la regla en
examen. El plazo, empieza a correr desde el momento en que el contrato queda
perfeccionado. Es un plazo no susceptible de interrupción ni de suspensión como el
plazo de la prescripción. Sólo el ejercicio del retracto, puede interrumpir este término y
corre indefectiblemente contra todos, incapaces inclusive. Por eso, el art. 643,
complementa la regla del 642, al declarar el término establecido por la ley improrrogable
y perentorio.

Jurisprudencia

1.- "Dentro del término fijado en la escritura de venta se entabló la demanda con
el objeto de rescatar la heredad vendida (con pacto de) retroventa".
(G.J. Nº 334, p. 3160).

2.- "En virtud de que el vendedor dejó de ejercer su acción de rescate en el

término señalado, el comprador se hizo irrevocablemente propietario de la cosa
vendida".
(G.J. Nº 718, p. 10).

3.- "El término para la prescripción no se interrumpe por haberse pactado la

retroventa en el mismo contrato con el plazo de dos años".
(G.J. Nº 781, p. 47).

4.- "Por lo que dispone el art. 1073 (642), relacionado con el 1074 (643) del
c.c., la facultad de rescatar la cosa vendida bajo el pacto de retroventa, no
puede exceder (del plazo señalado por la ley), pudiendo las partes fijar uno
menor, si así conviene a sus intereses, una vez que la restricción de la ley sólo
se refiere a un término mayor".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

Art. 643.- (Carácter improrrogable y perentorio del término). El término

establecido por la ley es perentorio e improrrogable.
 Fte: Cgo. it. 1501, i.f. -
Precd: c. c. abrg. 1074 -
Conc: c. c. 642, II) - 644 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "La acción de exigir la restitución, dentro del término estipulado, en las
ventas con pacto de retroventa, corresponde al vendedor".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

2.- "La obligación (emergente de este tipo de contrato) es de rigor de derecho

de acuerdo al art. 1074 (643) del c. c. y supone la prescripción de la acción de
recobrar (si no se la ejercita en el plazo señalado) quedando el comprador como
propietario".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

3.- "Constando de los datos del proceso que el vendedor no ha ejercitado la

facultad de rescate, a mérito del pacto de retroventa, al vencimiento del año
prefijado en el contrato, y al haber los jueces de instancia declarado probada la
demanda e improbadas las excepciones del comprador, han violado las normas
legales que regulan la materia".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

4.- V. el caso Nº 4 del art. anterior.

Art. 644.- (Caducidad del derecho de rescate). I. El derecho de rescate caduca

si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los
gastos hechos legítimamente para la venta y no le comunica su declaración de rescate
con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se señalan en el artículo siguiente una
vez que sean liquidados.
II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de rescate si
el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro de ocho días de vencido el término.

Fte: Cgo. it. 1503 -

Precd: c. c. abrg. 1075 -
 Conc: c. c. 329 - 331 - 643 - 1514 -

Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo señalado por el contrato o por

la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario irrevocable
(art. 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha podido constituir
interin sobre la cosa, se consolidan y él mismo queda totalmente librado respecto de la
posibilidad resolutiva que importaba el retracto.

El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos señalados por
los arts. 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposiciones
italianas equivalentes son: a) notificar o comunicar oportunamente al comprador, que
ejercerá su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determinados en el
contrato o en la ley (art. 644, I in fine. b) Luego, dentro del término contractual o legal,
según los casos, debe restituir al comprador el precio en el monto percibido a tiempo
del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio que el percibido, es nulo (art.
641, II); el reembolso comprenderá además los gastos del contrato de venta, y los que
hayan ocasionado las reparaciones y los incrementos (mejoras) de valor (art. 645, I).

Si ocurriera que el comprador rechazara los reembolsos, el vendedor deberá

efectuar oferta y consignación de pago (arts. 329 y 331), dentro de los ocho días
siguientes al vencimiento del término establecido para el ejercicio del retracto (art. 644,
II), bajo la sanción de perder este derecho por la caducidad establecida por el párrafo I
de este artículo.

Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite

alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mismo
contrato se obligó, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida; la
resolución posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte en
irrevocable.

Jurisprudencia

1.- "La acción caducó por ministerio de la ley (arts. 1074 y 1075 del Cgo. abrg.
iguales a los 643 y 644 del vigente) por haberla deducido fuera del término
señalado en el contrato".
(G.J. Nº 344, p. 3160).
 2.- V. el caso Nº 1 del art. 641.

Art. 645.- (Obligaciones de quien ejerce el derecho de rescate). I. El vendedor

que ejerce el derecho de rescate debe reembolsar al comprador el precio, los gastos
hechos legítimamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro de
los límites del aumento los que hayan incrementado el valor de la cosa.
II. El comprador puede retener la cosa mientras no se le hagan los reembolsos
señalados.

Fte: Cgo. it. 1502 -

Precd: c. c. abrg. 1085 -
Conc: c. c. 589 - 619 - 641 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

El inc. II, establece la facultad de retención para el comprador, mientras el

vendedor no satisfaga los reembolsos señalados en el párrafo I) del mismo. Disposición
ciertamente inútil y contradictoria, habida cuenta las reglas de los arts. 643 y 644, a
menos que se haya tenido en mente la posibilidad mientras rija el plazo para el retracto,
lo que bien pudiera ocurrir en el caso de que el vendedor ejercitara su derecho mucho
antes del vencimiento. Entonces la retención procede hasta el vencimiento del término.
Siendo así, debió el artículo estipularlo claramente. No siendo así, la disposición no tiene
razón de ser, porque no hechos los reembolsos al vencimiento del plazo, el retracto
caduca y no hay nada que retener a la espera de reembolsos que ya no proceden.

Art. 646.- (Efectos del rescate respecto a subadquirentes). I. El vendedor que ha

ejercido legítimamente el rescate respecto al comprador, puede obtener la entrega de la
cosa también de un subadquirente, si el pacto era oponible a éste.
II. Si la enajenación ha sido notificada al vendedor, éste debe ejercer el rescate
también frente al tercero adquiriente.

Fte: Cgo. it. 1504 -

Precd: c. c. abrg. 1077 -
Conc: c. c. 523 -

Respecto de los efectos del ejercicio del retracto, el Código en éste art. se
aparta de los principios clásicos propios que informan la materia, sin otra razón al
parecer que seguir indeliberadamente a su modelo italiano. En efecto, limita
-indudablemente- los efectos del retracto respecto de terceros, a que él sea oponible al
subadquiriente, sin explicar qué debe entenderse por tal cosa. Y el párrafo II del artículo
autoriza al vendedor a ejercitar su derecho contra un tercero adquirente, cuando la
enajenación hecha por el comprador con pacto de retracto le ha sido notificada.

La acción de retracto tiene un carácter eminentemente real, particularmente

tratándose de inmuebles, (en materia de muebles siempre ha de recordarse la regla del
art. 100), que son bienes inscritos en el registro de la propiedad, registro que
fundamentalmente está destinado a la publicidad erga omnes de la titularidad y las
condiciones del dominio y de sus limitaciones o cargas. Este concepto, es igualmente
aplicable para los muebles sujetos a registro. La noción recordada aquí evoca el
principio general de que nadie puede trasmitir mayor o mejor derecho del que tiene y,
en consecuencia, el vendedor podrá ejercer su acción contra todo poseedor que traiga
su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención
(lo que autorizaría la oponibilidad según el art. en examen) del retracto convencional
(Scaevola, Planiol y Ripert). La reserva de retracto da al vendedor derecho a perseguir
la cosa ubicumque sit, donde quiera que se encuentre. Tanto es así, que la siguiente
regla (art. 647), dispone que la cosa ha de restituirse al vendedor con reserva de
retracto, libre de cargas, hipotecas, anticresis, etc., que el adquirente ha podido
constituir interin sobre la cosa.

La oponibilidad enunciada y no explicada por el art. 646, parece derivar del

criterio de algunos autores (Gómez de Laserna, cit. por Scaevola), que estiman que el
retracto puede ser demandado contra un tercer adquirente, sólo en el caso de haberse
prohibido al comprador la enajenación de la cosa por el contrato, criterio extraño para
todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto de retro, puede ser
libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del principio de que nadie
puede trasmitir más derecho del que tiene garantizado por la inscripción en el registro.
Corresponde al tercero adquirente, como en cualquier compraventa normal, informarse
acerca del contenido y los alcances de los derechos de su vendedor. Lo mismo puede
decirse de todos los subadquirentes si éstos resultan ser varios.

Con este criterio, el Anteproyecto de Ossorio (art. 1096) aseguraba la eficacia

del retracto contra terceros mediante su registro en Derechos Reales. Es la garantía
obligada que la publicidad del Registro ampara -dice. Inscrito el contrato de venta a
retro, se da a conocer la facultad de retraer, de manera que todos los que después
compran la cosa, están suficientemente advertidos de que la adquieren con esa
limitación y que corren la eventualidad de que el retracto sea ejercitado.

El Proyecto Toro, que trata la materia como pacto accesorio al contrato de venta
y sólo para cosas inmuebles, con facultad, además, de convenir el aumento o
disminución del precio para el caso de ejercitarse la retroventa (arts. 3695 y s.), obliga
a los terceros adquirentes a cumplir, lo mismo que su causante, la retroventa, aunque
en el contrato con ellos no se expresara esa circunstancia (art. 3704).

Art. 647.- (Cargas, hipotecas o anticresis constituidas por el comprador). El

vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa libre de las cargas o
hipotecas o anticresis con que las hubiera gravado el adquiriente.

Fte: Cgo. it. 1505 -

Precd: c. c. abrg. 1085, III) -
Conc: c. c. 523 - 1074 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 648.- (Venta conjunta de cosa indivisa). I. Si varias personas han vendido,
por un solo contrato, una cosa indivisa, cada una puede ejercer el rescate sobre la
cuota que le correspondía.

II. La misma disposición se observa cuando el vendedor ha dejado varios

herederos.

III. El adquiriente puede exigir que todos los vendedores o todos los herederos
ejerzan conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo, el rescate sólo
puede ejercerse por quien o quienes ofrezcan rescatar toda la cosa.

Fte: Cgo. it. 1507 -

Precd: c. c. abrg. 1080 - 1081 - 1082 -
Conc: c. c. 305 - 429 - 431 - 649 - 650 - 1233 -
 Para ejercitar el derecho al retracto convencional por cualquiera de los
condóminos, la cosa indivisa vendida con pacto de retroventa, ha debido serlo
conjuntamente por todos ellos y mediante acto único; mas, cada uno puede ejercitar su
derecho únicamente respecto de su cuota parte (parágrafo I y II), con las alternativas
previstas en el parágrafo III: exigencia del comprador para que se unifiquen todos los
vendedores o herederos para ejercitar retracto sobre el todo o que este sea ejecutado
sobre el todo por uno o algunos de los condóminos.

Art. 649.- (Venta separada de cosa indivisa). Si la venta de la cosa indivisa no

se ha efectuado conjuntamente, cada copropietario puede ejercer el rescate sólo por su
cuota no pudiendo el comprador valerse de la facultad establecida en el último parágrafo
del artículo anterior.

Fte: Cgo. it. 1508 -

Precd: c. c. abrg. 1083 -
Conc: c. c. 429 - 648 -

Inversamente al supuesto del art. anterior, si la venta de la cosa ha tenido lugar

por cuotas separadas y mediante actos distintos, cada vendedor puede ejercitar el
retracto de su parte, sin que el comprador pueda pretender que se lo haga respecto de
toda la cosa indivisa.
Art. 650.- (Rescate contra herederos del comprador). I. Si el comprador ha
dejado varios herederos el rescate puede pedirse contra cada uno de ellos por la parte
que les corresponda aun cuando la cosa vendida esté indivisa.
II. Cuando la cosa vendida sea asignada íntegramente a uno de los herederos, el
rescate puede ejercerse totalmente contra dicho heredero.

Fte: Cgo. it. 1509 -

Precd: c. c. abrg. 1079 - 1084 -
Conc: c. c. 430 - 648 -

En el supuesto de este art. la acción de retroventa se ejerce dividiéndola entre

los herederos aunque la cosa permanezca indivisa, o por el todo contra el heredero a
quien se ha asignado la cosa en su totalidad.
 CAPITULO II

DE LA PERMUTA

Art. 651.- (Noción). La permuta es un contrato por el cual las partes se

transfieren recíprocamente la propiedad de cosas o intercambian otros derechos.

Fte: Cgo. it. 1552 -

Precd: c. c. abrg. 1123 -
Conc: c. com. 867 - c. min. 172 -
c. c. 110 - 450 - 521 - 1540, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

"In permutationibus unaquaeque res, pretium est alterius" = (En la permuta cada
cosa es precio de la otra). M. Puigarnau.

"In permutatione discerni non potest, uter emptro, uter venditor, sit" = (En la
permuta no puede discernirse cuál sea el comprador y cuál el vendedor). Paulo.
Digesto, ley 1, tít. 1, Lib. 18.

"Permutatio vicina est emtioni" = (La permuta es a fín a la compraventa). Paulo.

Digesto, ley 2, tít. 4, Lib. 19.

"Non placet permutationem rerum emtionem esse" = (La permuta no debe

considerarse como una compra). Paulo. Digesto, ley 5, tít. 5, Lib. 19.

La permuta es un contrato por el cual, los contratantes se transfieren

respectivamente una cosa o derecho por otra cosa o derecho. Se distingue de la venta
en que en ésta, la cosa o el derecho es transferido por un precio en dinero (Capitant).

No es venta; pero no es enteramente distinta de ésta con la que se la identifica

como resultado perfeccionado de la evolución de la primera permuta (V. anot. al art.
584).

No son pues, en rigor, instituciones diversas. Implican la misma noción: el

cambio de propiedad de las cosas, por lo que persiguen el mismo fin: la trasmisión
recíproca de propiedad. De esta identidad decía Paulo (cit. por Scaevola), que el origen
del comprar y del vender comenzó con las permutas, porque antiguamente no había
moneda, ni una cosa se llamaba mercancía y otro precio, sino que cada uno permutaba
según la necesidad de los tiempos y las cosas. De ahí por qué en lo sustancial y en lo
accidental, se aplica a la permuta las disposiciones de la compraventa (art. 654).

Mazeaud, la define como el contrato por el cual dos personas se trasmiten

respectivamente un derecho. Los derechos trasmitidos así, no recaen, al menos en
cuanto a la totalidad, sobre una suma de dinero.

Es una recíproca transferencia de propiedad, porque en vez de un cambio de

cosa contra precio, supone un cambio de cosa contra cosa (Messineo).

Hay permuta en los casos determinados por la regla del art. 651 y también en
los contratos en los cuales según la manifiesta intención de las partes, el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa o derecho, cuyo valor exceda al del dinero
o su equivalente (Scaevola). También hay permuta cuando en lugar de dinero se
entrega valores mobiliarios contra una cosa, ya que, por fácil que sea la realización de
éstos y su transformación en numerario, no pueden equipararse a una suma de dinero,
para que haya realmente venta (Planiol y Ripert).

Es innecesario hacer un examen detenido de todas las reglas de la compraventa

aplicables a la permuta. Tarea más fácil es destacar la principal especialidad: las reglas
que tratan del precio en la compraventa, deben estimarse como no puestas para la
permuta normal, consistente en el simple cambio de cosa por cosa o derecho por
derecho, o derecho por cosa y viceversa, excepto cuando media precio, para alguna
parte de una de las prestaciones, en dinero o signo equivalente, llamado también saldo
(Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Perfeccionada la permuta con el consentimiento recíproco, los contratantes

quedaron propietarios del ganado que cambiaban, habiendo podido desde ese
momento exigir mutuamente la entrega".
(G.J. Nº 531, p. 4).
 Art. 652.- (Evicción). Si el permutante que ha sufrido evicción de la cosa
recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa entregada por él, tiene
derecho al valor de la cosa que ha motivado la evicción, según las normas de la venta,
salvando en uno y otro caso el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1553 -

Precd: c. c. abrg. 1127 -
Conc: c. c. 624 y s. -

A la regla del art. 652 sobre evicción, ha de añadirse la aplicabilidad de las

reglas relativas al saneamiento por vicios o defectos de la cosa vendida. Si sólo se
busca la acción cuanti minoris, la rebaja deberá computarse valuando el demérito de la
cosa permutada con relación a su valor al tiempo del contrato.

Art. 653.- (Gastos de la permuta). Salvo pacto diverso, los gastos de la permuta
son a cargo de los contratantes por partes iguales.

Fte: Cgo. it. 1554 -

Conc: c. c. 589 - 619 -

Art. 654.- (Aplicación de las reglas sobre la venta). En cuanto sean compatibles,
se aplican a la permuta las normas sobre la venta.

Fte: Cgo. it. 1555 -

Precd: c. c. 1124 - 1125 - 1126 - 1128 -
Conc: c. com. 867 -
c. c. 584 y s. -

La nulidad de permuta entre esposos tiene aplicación por efecto de las reglas de
los arts. 591 y este 654.

Puede hacerse una permuta con pacto de rescate o retracto, aunque no

frecuente y ordinariamente; pues que el vendedor que retrae la cosa, es porque se halla
en condiciones de devolver el dinero precio de la venta, que a tiempo del contrato le fue
urgentemente preciso y en garantía del cual cedió temporalmente la expresada cosa,
modalidad que no se aplica estrictamente a la permuta (Scaevola).

Jurisprudencia

"Las permutas se rescinden por las mismas causas que las ventas".
(G.J. Nº 1265, p. 13).
 CAPITULO III
DE LA DONACION

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 655.- (Noción). La donación es el contrato por el cual una persona, por
espíritu de liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un
derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación.

Fte: Cgo. it. 769 -

Precd: c. c. abrg. 662 -
Conc: c. com. 465 - Lea. 31, e) -
c. c. 110 - 450 - 491, I) - 562, I) - 861, 4) - 1181 - 1255 - 1257 -
1540, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

"Cuius est donandi, eidem et vendendi, et concedendi ius est" = (El que tiene
facultad para donar, también la tiene para vender y conceder). Ulpiano. Digesto, ley
163, tít. 17, Lib. 50.

"Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur" = (Se considera que se
dona lo que se da sin estar obligado por algún derecho). Papiniano. Digesto, ley 29, tít.
5, Lib. 39.

"Donatio est liberalitas nullo iure cogente facta" = (La donación es una
liberalidad ejercida espontáneamente). M. Puigarnau.

"Nec ignorans, nec invitus quisque donat" = (Nadie da ignorándolo o contra su

voluntad). Bártolo.

La donación es un contrato solemne (arts. 491 y 667) por el que una persona,
llamada donante, se desapropia de un bien sin contraprestación y por liberalidad en
favor de otra persona, llamada, donatario, que la acepta. (Capitant).
 Es uno de tantos medios con que el hombre satisface necesidades de orden
moral o de conciencia, proporcionándose el delicado placer de hacer el bien, sea por el
simple placer que ello le proporciona, sea para enmendar situaciones particulares, sea,
en fin, para premiar servicios que no tienen precio en el comercio de los hombres
(Machado).

Se desarrolló dentro de una libertad amplísima en la primitiva Roma, hasta que

empezó a regulársela mediante la Ley Cincia. Al lado de las liberalidades voluntarias,
puramente gratuitas e inspiradas por sentimientos nobles, coexistía otro tipo de
donaciones impuestas, forzosas, requeridas por las condiciones sociales del pueblo
romano. Esto es, al lado del don derivado de la palabra donar (quasi dono datum),
coexistía el munus, o sea, la dádiva, siendo una causa puramente social, no una causa
moral verdadera, la que impulsó a esta generosidad con que las clases superiores
aseguraban su posición (Ihering).

Las legislaciones inspiradas en el Derecho romano o en el sistema francés,

incluyen esta institución entre los modos de adquirir la propiedad, tales, por ejemplo, los
Códigos francés, belga, español, colombiano, ecuatoriano, y el Código abrogado. Otros
Códigos, el uruguayo, argentino, mexicano, peruano, costarricense, brasileño, etc.; tratan
la donación como contrato y lo regulan entre los contratos.

El Proyecto Toro avanzó medio camino en el exacto tratamiento de la institución:

la ubicó entre los modos de adquirir la propiedad, pero la definió como el contrato en
cuya virtud se transfiere gratuitamente, etc. (art. 1904). El Anteproyecto Ossorio, la
ubica y regula como contrato (art. 1004 y s.).

Cualquiera sea la naturaleza de la donación: acto o contrato, perfecto o contrato

sui generis como algunos discuten, lo que importa es reconocer en ella un modo
adquisitivo del dominio cualificado y diferenciado de los demás modos intervivos, por la
característica de la liberalidad (Scaevola). Para la determinación de su esencia, se
estima más importante que el elemento formal, no obstante la importancia de éste en
las disposiciones a título gratuito (art. 667), el elemento de fondo, que es el elemento
real, verdaderamente revelador de la liberalidad, que tipifica esta institución y que se
disocia en dos subelementos: a) el enriquecimiento del donatario, en el sentido más
amplio del término, significando provecho, y b) la intención liberal del donante
(Bonnecase).

Casi ninguna noción jurídica como la de la donación, se halla en concordancia

plena con el concepto vulgar y corriente que de ella se tiene. Donar vale tanto como
regalar y, por ello, es de tan fácil comprensión popular, la idea que informa este
contrato. Quizá por eso la donatio (dice Scaevola), es la institución jurídica más definida
por los Códigos y las legislaciones antiguas y modernas que, en el caso, no han temido
el escollo del aforismo omnia definitio in iure civile periculosa est. Como definición
tampoco precisa una maravilla de claridad y pulimento, porque siendo la donación un
concepto tan popularmente sencillo o tan sencillamente popular, basta su enunciación,
propia o impropia, correcta o incorrecta, para comprenderlo.

Antes que destacar su carácter de acto o contrato o su efecto de hacer adquirir

la propiedad, se considera más propio, en una cabal definición, distinguir el modo
dispositivo del dominio; la donación, es un modo dispositivo por cuya virtud una persona
trasmite a otra, mediante la aceptación de ésta y por título gratuito, parte o la totalidad
de sus bienes presentes (Scaevola).

Messineo, la define como el contrato por el cual el donante, por espíritu de

liberalidad y, por tanto, espontáneamente, procura al donatario una ventaja patrimonial.

Tres son los caracteres de la donación: a) contractualidad, b) gratuidad, c)

irrevocabilidad.

La contractualidad, ha sido y es discutida por los que consideran la donación

como un acto y el debate ha tomado mucho cuerpo para pretender sintetizarlo.

Basta aquí señalar que sin la aceptación del donatario (art. 668), aquélla no
alcanza existencia. Esa aceptación, supone que se forma por el consentimiento de las
partes que unido al objeto y la causa (la liberalidad), completan los requisitos exigidos
para la formación de un contrato. Sin la aceptación del donatario, no se perfecciona la
donación, vale decir, el contrato. Se aplican aquí dos principios muy citados por los
tratadistas: no puede adquirir donación el que no la quiere y ninguno adquiere beneficio
contra su voluntad (Ulpiano y Paulo, respectivamente, cits. por Scaevola).

La gratuidad, es el alma, la esencia de la donación. Como en todo liberalidad

aparece en primer término una ventaja de orden económico que, en una forma u otra,
aumenta el patrimonio del donatario en detrimento del autor de la disposición, unida al
elemento psicológico de la voluntad de gratificar. Sin la ventaja económica, no existe
liberalidad (esa gratuidad de primer grado, según Compte, cit. por Scaevola). Y sin la
intención liberal no existe donación.

La irrevocabilidad, enunciada tradicionalmente por el principio no vale dar y

retener (Bonnecase), es la regla general. No todos los Cgos. definen la donación como
un contrato irrevocable porque, evidentemente, existen desde siempre algunas causas
taxativas de revocación. Mas, la existencia de estas causas tasadas, como excepciones
más o menos justificadas a la regla, dan precisamente a la donación carácter de
contrato irrevocable.

Jurisprudencia

1.- "La declaración contenida en la escritura de venta, relativa a haberse

verificado ella en favor de la hija menor de la compradora no tiene el carácter de
una donación, por no haber concurrido las condiciones especiales que requiere la
ley para este contrato".
(G.J. Nº 673, p. 41).

2.- "La aludida cesión (que ha) sido hecha en remuneración de servicios
prestados se halla regida por las leyes relativas a la trasmisión de bienes a título
oneroso y no por las comprendidas en los arts. 662 y s. (655 y s.) aunque
impropiamente se hubiese hecho uso junto con el término cesión, del de
donación... porque la naturaleza de los contratos se determina por las
estipulaciones que contienen".
(G.J. Nº 1014, p. 5).

3.- "La noción que de la donación da este art. presenta un acto de liberalidad
por el cual la parte donante beneficia a la parte donataria, disponiendo en favor
de esta un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación"
(Lab. Jud. 1985, p. 183).

Art. 656.- (Donación remuneratoria). También es donación la liberalidad que

hace una persona a otra por consideración a los méritos de ella o a los servicios que
ella le ha prestado sin que por éstos hubiera podido exigir pago.

Fte: Cgo. it. 770 -

Precd: c. c. abrg. 675 -
Conc: c. c. 677 - 684 - 964 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Stipulationes quae ob causam fiunt, non habent donationem" = (Las

estipulaciones que se hacen en virtud de una causa no contienen donación). Ulpiano.
Digesto, ley 19, tít. 5, Lib. 39.

"Remunerare, solvere est, non donare" = (Remunerar es pagar, y no donar). M.

Puigarnau.

"Donatio remuneratoria, non est proprie donatio, sed poius permutatio seu
compensatio" = (La donación remuneratoria no es propiamente donación, sino permuta
o compensación). Du Moulin, cit. M. Puigarnau.

"Difficile est omnino sustineri donationes remuneratorias" = (Es del todo difícil
sostener la existencia de donaciones remuneratorias). Tiraquellus, cit. M. Puigarnau.

Las llamadas donaciones remunerativas, serán tales, en el caso de retribución de

servicios, cuando por éstos no se pueda exigir pago alguno. Pues el deber moral, de
conciencia o de honor, jamás dan acción para demandar en juicio lo que se hubiese
ejecutado en su virtud. Por el contrario, cuando el que da, recibe el equivalente, no hay
donación. Podrá haber una venta, una permuta, una datio in solitum, cuando lo dado
fuera en pago de lo debido, ya que el que paga no dona. De aquí resulta una larga
controversia entre los tratadistas, para distinguir las donaciones mutuas que se hacen
recíprocamente dos personas y en las que podrá haber permuta, más que donación, si
existe correlación entre ambas prestaciones; las remuneratorias, deben reunir el carácter
señalado en el artículo, porque si se da en retribución de servicios cuya remuneración
puede ser exigible, no hay donación; en las donaciones con carga u onerosas (art.
674), si la carga equivale a la dación, tampoco hay donación.

Jurisprudencia
 1.- "La obligación de dar (la suma de)... no es un acto de liberalidad o
donación, sino, al contrario un compromiso por causa remuneratoria de sus
servicios".
(G.J. Nº 577, p. 3).

2.- "Calificada la declaración como donación remuneratoria, no tiene efecto legal

en razón de no haberse aceptado por la donataria mediante acto público
notificado a los donantes dentro del término que fija la ley".
(G.J. Nº 754, p. 11).
3.- "La donación realmente remunerativa (se determina) por la naturaleza de los
servicios prestados".
(G.J. Nº 823, p. 8).

4.- "Por todo el texto de la escritura se ve que se trata de una donación de

carácter remunerativo (siendo) ineficaz y nula por no haberse realizado mediante
documento público indispensable (según) el art. 663 (667) del c. c.".
(G.J. Nº 1198, p. 73).

Art. 657.- (Donación de todos los bienes). La donación puede comprender todos
los bienes del donante si éste se reserva el usufructo de ellos. Se salvan los derechos
de los herederos forzosos y de los acreedores.

Fte: Cgo. it. 771, 2) -

Precd: c. c. abrg. 664 - 671 -
Conc: c. c. 1005 - 1065 - 1072 - 1257 -

La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, con tal
que éste se reserve el usufructo de ellos, o lo necesario para vivir en una situación
correspondiente a sus circunstancias. Se dice bienes presentes, porque el art. 658 limita
la facultad libérrima de disponer gratuitamente a lo que actualmente tenga el donante,
prohibiendo la donación de bienes de los cuales el donante no puede disponer a tiempo
de la donación.

La regla del art., salva los derechos de herederos y acreedores, cuando era más
práctico establecer la regla teniendo en cuenta las normas que el propio código da
sobre la porción de libre disponibilidad en la Sección I, del Cap. VI, del Tít. I del Libro
IV. Concordando las disposiciones de esa sección con las del artículo en examen, se
puede donar la universalidad de los bienes cuando no se tiene herederos forzosos (art.
1065); se puede disponer libremente de un quinto, cuando se tiene hijos (art. 1059) y
de un tercio, cuando se tiene ascendientes o cónyuge (art. 1061). La situación de los
acreedores, también está resguardada por las disposiciones pertinentes, según que
tengan algún privilegio, alguna garantía real o simplemente sean quirografarios.

El art., aparte de dejar a salvo los derechos de herederos o acreedores, al limitar

la facultad dispositiva lo hace en pro del propio donante y, por lo tanto, en beneficio
social. De ella se extrae la consecuencia de que la donación es válida en cuanto se
encierra en los límites de la regla y es susceptible de reducción en todo aquello que
exceda dichos limites.

La enmienda propuesta en el proyecto de modificación, parece estar inspirada en

la observación contenida en las consideraciones precedentes formuladas para las
ediciones anteriores.

Jurisprudencia

"La reserva de usufructo, dispuesta para el caso de hacerse donación de todos

los bienes y establecida únicamente en interés del donante, ocasionado a quedar
por un acto de prodigalidad sin medios de subsistencia, durante sus días, no
puede ser reclamada sino por éste, derecho personal (que) caduca al
fallecimiento del que lo tenía".
(G.J. Nº 522, p. 16).

Art. 658.- (Donación de cosa ajena o de bienes futuros). I. La donación de cosa

ajena es nula.
II. La donación tampoco puede comprender bienes futuros a menos que se trate
de frutos no separados todavía.

Fte: Cgo. it. 771, 1) -

Conc: c. c. 488 - 550 - 594 -

PRINCIPIO GENERAL
 "Liberalis ex alieno non debet esse" = (Nadie debe ser liberal con lo ajeno). M.
Puigarnau.

El art. además de prohibir la donación de bienes futuros, declara nula donación

de cosa ajena, lo cual carece motivo de todo encomio. No así la contradicción que
implica con las reglas de los arts. 595 y s. que autorizan vender cosa ajena. Por qué
un mismo hecho: la disposición de cosa ajena, ha de ser lícita en la venta e ilícita en la
donación, no explica el Código, aunque, indudablemente, hubiera sido provechoso que lo
haga para la propia inteligencia de sus reglas. (V. anot. al art. 595).

La enmienda presenta exceso de locusiones repetidas. El primer párrafo

agregado al parágrafo primero, es inútil. Está sobreentendido el concepto en el párrafo
original. El parágrafo II puede empezar: "tampoco" etc. El parágrafo III, así: "la que
comprende" etc. Este último parágrafo, tomado del art. 772 del Cgo. it., literalmente,
subsana una omisión notoria.

Jurisprudencia

"La donación de cosa ajena es nula por no ajustarse al concepto de que el

donante sea propietario de los bienes donados".
(G.J. Nº 1182, p. 129).

Art. 659.- (Donación conjunta). I. La donación hecha conjuntamente a varias

personas se entiende efectuada en partes iguales, a menos que se indique otra cosa en
el contrato.
II. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios no
puede o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a los otros.

Fte: Cgo. it. 773 -

Conc: c. c. 1082 -

El art. se refiere a la pluralidad de sujetos sin cuota asignada que pueden ser
donatarios. A esas dos condiciones: pluralidad de sujetos y no asignación de cuotas, ha
de agregarse, para que la donación pueda calificarse de conjunta, la unidad del acto de
disposición esto es, que la disposición de donación conjunta conste en un solo
documento, por eso el art. habla de la donación hecha conjuntamente a varias
personas. Si un donante por un documento dona una parte del fundo tal a Juan; por
otro documento, otra parte a Pedro y por otro más una tercera parte a Luis, habrá
creado un condominio para los tres con pluralidad de sujetos y no asignación de cuotas,
pero no habrá donación conjunta porque la falta de unidad del acto o instrumento le
quita la communitas por la unidad de objeto.
 SECCION II

DE LA CAPACIDAD DE DONAR Y DE RECIBIR

POR DONACION

Art. 660.- (Capacidad de donar). Pueden donar todos los que tienen capacidad
de disponer de sus bienes.

Fte: Cgo. it. 774, 1) -

Precd: c. c. abrg. 663, 1) -
Conc: c.f. 365 -
c. c. 483 - 662 -

PRINCIPIOS GENERALES

Véase los del art. 655.

"Mente captus donare non potest" = (El mentecato no puede hacer donación).
Modestino. Digesto, ley 23, tít. 5, Lib. 39.

La necesidad de la unidad de exposición, aconseja anotar esta sección

refiriéndose separadamente a la capacidad jurídica para otorgar donación, a la capacidad
de recibir donaciones y el caso del futuro sujeto de la donación, prescindiendo de
comentar cada art.

Por la regla del art., pueden donar todos los que tengan capacidad para
enajenar. Es una proposición jurídica que se aclara, para comprenderla, por la
proposición contraria, determinando quienes no pueden disponer de sus bienes.

Son incapaces de donar, en consecuencia: a) los menores de 21 años, esto es,

inclusive los emancipados, por determinación del art. 365 del c.f., que exige para los
actos de disposición del emancipado la autorización judicial, por necesidad y utilidad,
requerida para la disposición de bienes de menores (arts. 266 y 316 c.f.). Sin embargo,
estas reglas no son tan absolutas, habida cuenta lo preceptuado por el art. 5 párrafo IV,
que se refiere a los menores que viven independientes de sus padres, con
independencia puede decirse económica y hasta de habitación, en casos. Se da al hijo
que haya adquirido con su industria, su profesión, su trabajo o cualquier otro título
lucrativo, una emancipación tácita, con facultades más amplias que las reconocidas al
emancipado expresamente, pues que según la regla citada el menor, en esas
condiciones, puede disponer libremente del producto de su trabajo, esto es, puede
inclusive donar, naturalmente, dentro de los límites de ese producto.

Por aplicación del mismo art. 5, caso 2) del párrafo I), están incapacitados de
donar los interdictos declarados. Si ocurriera el caso de un interdicto declarado que
haga una donación, inclusive con documento notariado, cosa probable porque nadie está
obligado a conocer la situación exacta de las personas con que trata ni existe ni puede
existir un registro de interdictos, los interesados (tutores, acreedores causahabientes,
etc.), pueden obtener la anulación de la donación, con sólo demostrar que el donante
era interdicto declarado a tiempo de hacer la donación. Esta eventualidad tiene, por el
hecho de existir una interdicción judicialmente declarada, tanta o más posibilidad de ser
anulada, que la del art. 661 que franquea la acción anulatoria, cuando personas que no
están declaradas interdictas disponen una donación en circunstancia -así fuese
transitoria- de incapacidad de querer y entender. Este caso, es análogo al de la
prohibición de testar a quienes no se hallen en su sano juicio (art. 1119), caso 3), por
cualquier causa.

Ha de incluirse entre los interdictos, otros tipos de incapacidad examinados en la

anotación al art. 5, como los sordo mudos o mudos que no saben escribir prohibidos
también de testar (art. 1119, caso 4). Igualmente, los afectados por incapacidad especial
o incompatibilidad, en razón de las funciones que ejercen o de la naturaleza de los
bienes respecto de los cuales tienen algún tipo de intervención (arts. 386 y 592).

No pueden hacer donación, los incapaces que han alcanzado o han recuperado
su capacidad a quienes ejercieron su tutela, antes de cumplidas las condiciones
señaladas por el art. 665, ni los cónyuges entre sí (art. 666), aunque sin incluir en la
regla los regalos acostumbrados generalmente en ocasiones de regocijo familiar.

Los padres y tutores no pueden hacer donaciones por sus tutelados. La

prohibición es absoluta (art. 662, 1).

Este art. contiene el reflejo negativo del carácter personalísimo de la donación: el

ejercicio del espíritu de liberalidad puede ser únicamente obra del donante, único
interesado en realizar la liberalidad y en elegir al donatario, según un evidente intuitus
personae (Messineo).

Jurisprudencia

"La donante al traspasar el derecho de dominio en el inmueble entregado a su

nieto lo hizo con la facultad que otorga el art. 663 (660) del c. c. una vez que
se trataba de un bien de su exclusiva propiedad".
(G.J. Nº 1280, p. 61).

Art. 661.- (Donación hecha por persona incapaz de querer y entender). I. La

donación hecha por persona mayor de quien, aunque no esté sujeta a interdicción, se
pruebe que al hacerla era incapaz de querer y entender, puede ser anulada a demanda
del donante, sus herederos o causahabientes.
II. La acción prescribe en tres años computables desde el día de la donación.

Fte: Cgo. it. 775 -

Conc: c. c. 555 - 1492 -

La enmienda ha sido tomada del art. 775, in fine del Cgo. it., sin verificar el por
qué de la diferencia de términos de prescripción en el Cgo. modelo y en el c. c.
vigente, como si tales plazos se fijaran al sabor del ponente y nada más. Dichos plazos
se establecen en función del sistema que sobre ellos se elige para determinada
normativa. La italiana fija para la prescripción ordinaria o común 10 años, la nacional
cinco años. Luego para las prescripciones breves se acortan de ese punto de partida.
Por eso el Cgo. it. fija para el caso cinco años. El Código fija tres años en atención a
que para la prescripción ordinaria o común señala, como regla general, cinco años en el
art. 1507, siguiendo con las breves, entre las que ha de contarse la del art. en examen.
Luego, la enmienda deviene inconsulta e impertinente.

Art. 662.- (Prohibición de donar y limitación de aceptar donaciones por personas

incapaces). Los padres y el tutor, por la persona incapaz que representan, no pueden:
1) Hacer donaciones.
2) Aceptarlas si están sujetas a cargas y condiciones, excepto cuando ello
convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización.
 Fte: Cgo. it. 777, 1) -
Conc: c.f. 266 - 270 - 300 -
c. c. 660 -
V. la anot. al art. 660.

Examinada la capacidad jurídica para otorgar donación, queda por ver lo relativo
a la capacidad para percibir donaciones.

Los padres y los tutores no pueden aceptarla para sus tutelados, cuando con
llevan cargas y condiciones contrarias al interés de éstos, a menos que se declare su
conveniencia por el juez en autorización expresa especial (arts. 662, 1) del c. c. y 266,
inc. 2) y 316 c.f.).

Resumiendo las reglas de la sección y de las diversas disposiciones que le son

concordantes, puede establecerse que tienen capacidad para recibir donaciones: a) toda
persona capaz de disponer de sus bienes; b) los padres y tutores por sus hijos y
pupilos o interdictos a su cuidado, en las condiciones previamente señaladas; c) los
administradores de los bienes del ausente, por éste; d) los representantes de la persona
colectiva si ya está reconocida o cumplida la condición que señala el art. 664.
Art. 663.- (Donación a persona por nacer). I. La donación puede hacerse en
favor de quien está solamente concebido, o en favor de hijos aún no concebidos de una
persona que vive en el momento de la donación.
II. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan la
donación.

Fte: Cgo. it. 784, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 665 -
Conc: c. c. 1, II) - 1008 -

En el caso del futuro sujeto de la donación o sujeto presunto (Scaevola), a que

se refiere el art., los padres aceptan y reciben la donación. Si bien en el caso del hijo
concebido rige el principio de infans conceptus pro nato habetur, ya visto en la anot. del
art. 1, para los hijos por nacer, mejor dicho por concebirse, ha de aplicarse el concepto
anotado en el mismo art. 1, de que el derecho moderno extiende su tuición de la
personalidad humana, independientemente de la duración de la vida humana. Lo que
falta averiguar en el Código es qué pasará si el concebido no nace con vida, o el
donatario presunto no llega a ser concebido. El silencio del Código ha de suplirse con la
aplicación de las reglas generales: si no hay cláusula que autorice sustitución o
acrecimiento, la donación no alcanza a perfeccionarse, porque habiendo sido -puede
decirse- esencialmente condicional y no habiéndose producido la condición, no llega a
existir como contrato, así haya mediado la aceptación de los representantes del sujeto
presunto.

El concebido y el no concebido para adquirir la plenitud de los derechos de la

personalidad, han de nacer con vida (art. 1, II); pues, el convencionalismo jurídico los
reputa existentes subordinados a la condición de su nacimiento. De modo que si han
sido abortados, o no han nacido con vida o no han sido concebidos, la donación no
puede prosperar.

Art. 664.- (Donación a entidad no reconocida). La donación a entidad no

reconocida no es válida si hasta un año de ella, no se notifica al donante con el
reconocimiento de la entidad y con su aceptación.

Fte: Cgo. it. 786 -

Conc: c.p. 94, c) -
c. c. 1122, 3) -

El aditamento de la modificación propuesta relativa a los comités sin personería

(art. 73), es oportuno para resguardo de la coherencia normativa, aunque la formulación
deviene confusa porque puede pretenderse incluir en la salvedad la excusa de la
aceptación, lo que no procede. Pudo formularse mejor, la regla, disponiendo que la
donación a entidad no reconocida será válida si dentro del año de haber sido
constituida, se notifica al donante su aceptación y el reconocimiento, requisito este
último innecesario tratándose de comités sin personería.

Art. 665.- (Donación a favor del tutor). La donación en favor de quien ha sido
tutor del donante es nula si se hace antes de estar las cuentas rendidas y aprobadas y
pagado el saldo que pudiera resultar contra el tutor.

Fte: Cgo. it. 779 -

Conc: c.f. 268 - 335 - c. c. 549 -
 V. la anot. al art. 660.

Art. 666.- (Donación entre cónyuges o convivientes). Los cónyuges durante el

matrimonio, o los convivientes durante la vida en común, no pueden hacerse entre sí
ninguna liberalidad, exceptuando las que se conforman a los usos.

Fte: Cgo. it. 781 -

Precd: c. c. abrg. 674 -
Conc: c.f. 155 - c. com. 144 -
c. c. 591 -
Comprendido en la anot. al art. 660.

Jurisprudencia
1.- "Los bienes de patrimonio de cada uno de los cónyuges se presumen
comunes mientras no se pruebe lo contrario (mediante) prueba preconstituida,
por lo mismo que durante (el matrimonio) los esposos no pueden hacerse
donaciones recíprocas bajo ninguna forma".
(G.J. Nº 759, p. 11).

2.- "(Si bien) la ley declara nulas las donaciones que el esposo hace a su
esposa y viceversa, la nulidad habría tenido rigurosa vigencia legal dentro del
matrimonio o de los trámites de su disolución por el divorcio, no después de
declarado disuelto".
(G.J. Nº 1218, p. 62).

3.- "La nulidad declarada por el art. 674 (666) del c. c. de las donaciones que
el esposo hace a la esposa o viceversa, de muebles e inmuebles, no comprende
los regalos de joyas".
(G.J. Nº 1218, p. 62).
 SECCION III

DE LA FORMA Y EFECTOS DE LAS DONACIONES

Art. 667.- (Requisito de forma). I. La donación debe hacerse mediante

documento público, bajo sanción de nulidad.
II. La donación que tiene por objeto bienes muebles sólo es válida cuando el
documento especifica los bienes e indica su valor.

Fte: Cgo. it. 782, 1) -

Precd: c. c. abrg. 663, 2) -
Conc: c. c. 491 - 1287 - 1540, 1) -

PRINCIPIO GENERAL

"Donatio non praesumitur" = (La donación no se presume). M. Puigarnau.

La donación ha de hacerse por documento público. Tratándose de muebles el

documento público debe, además, contener la individualización de los mismos y su
valor. La regla no admite excepciones y no requiere, dada su sencilla contextura, otro
comentario.

Jurisprudencia

1.- "Dádiva, don, presente o regalo, son nombres sinónimos que todos importan
una donación, la que, para ser legal, debe ser hecha según este art. (667) por
escritura pública".
(G.J. Nº 336, p. 3175).

2.- "Está arreglada a las disposiciones de los arts. 663 y 666 (667 y 668) la
donación remuneratoria, aceptada por la donataria en el mismo instrumento".
(G.J. Nº 529, p. 19).

3.- "Este art. (667) requiere instrumento público para las donaciones, más no
respecto de los obsequios o regalos conocidos por el derecho con el nombre de
donaciones manuales".
 (G.J. Nº 662, p. 36).

4.- "Debiendo verificarse las donaciones por escritura pública conforme al art.
663 (667) del c. c. al declararse sin valor la efectuada mediante documento
privado... se ha aplicado debidamente aquel art.".
(G.J. Nº 887, p. 5).

5.-"No hubo donación por haber faltado el requisito indispensable que manifieste
la voluntad del donante, por acto público notariado con arreglo al art. 663 (667)
del c. c.".
(G.J. Nº 906, p 28).

6.- "La donación está considerada por la ley entre los contratos calificados de
solemnes, en los que, la forma de su otorgamiento es un requisito sustancial a
su validez misma".
(G.J. Nº 1121, p. 52).

7.-"La donación, según el art. 663 (667) del c. c., requiere instrumento público
para su validez, requisito que no es indispensable para los objetos o regalos que
se dan y que el derecho conoce con el nombre de donaciones manuales, según
uniforme jurisprudencia como la que registran, por ejemplo, las GG. JJ. Nº 336,
p. 3175; 672, p. 36; 824, p. 36 ó 1054, p. 4."
(G.J. Nº 1356, p. 53).

8.- "La donación, para tener valor legal, conforme a los arts. 663 y 666 (667 y
668) del c. c., debe hacerse por instrumento público, careciendo de todo valor
para el efecto la minuta acompañada, en la especie, y el reconocimiento de las
firmas y rúbricas que contiene". (A.S. Nº 100 de 24-VI-80; S.C. 1ª, inéd.).
9.- V. los casos Nos. 4 del art. 656 y 5 del art. 669.
Art. 668.- (Aceptación). I. El donatario puede aceptar la donación por el mismo
documento público en que ha sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado al
donante, pero el contrato quedará concluido con la aceptación.
II. El donante puede revocar su declaración antes de que la donación sea
aceptada.

Fte: Cgo. it. 782, 2) y 3) -

 Precd: c. c. abrg. 666 - 668 -
Conc: c. c. 527 - 528 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Nec emere, nec donatum assequi, nec damnosam quisque hereditatem adire
compellitur" = (Nadie es compelido a comprar, ni a aceptar una donación, ni a adir una
herencia onerosa). Codex, ley 16, tít. 30, Lib. 6.

"Non potest liberalitas nolenti acquiri" = (No puede adquirir donación el que no
la quiere). Ulpiano. Digesto, ley 19, tít. 5, Lib. 39.

La aceptación puede hacerse en el mismo documento o en otro posterior,

también público, que debe notificarse al donante.

El contrato existe desde el momento de la aceptación, no de la notificación con

ella al donante, aunque según el Cgo. italiano y Messineo sólo desde el momento de la
notificación. El donante puede dejar sin efecto su liberalidad antes de la aceptación.
Este arbitrio concedido al donante, no es justificado por algunos autores, que critican las
facilidades que concede la ley para que sienten plaza de liberales y desprendidos, para
luego arrepentirse dejando voluntariosamente desflorada una ilusión.

La aceptación implica la formación del contrato al concurrir los elementos

sustanciales del consentimiento del donante y el donatario, pero la ley no da ni idea
aproximada de si ella debe darse en algún plazo. Ha de entenderse que cuando el
donatario debe dar su aceptación mediante acto posterior al de la donación, el plazo
estará señalado en éste y si no lo está, se deja al arbitrio del donatario aceptarla hasta
que no sea revocada la donación por falta de aceptación. De todos modos, es preciso
suponer la necesidad de un límite. Algunas legislaciones la señalan como el Cgo. abrg.
lo hacia en su artículo 667. Otras, por lo menos indican que la aceptación debe
producirse antes de la muerte del donante. Si la aceptación supone la formación del
contrato, muerto el donante sin que ella se haya producido, la facultad de disponer la
cosa objeto de la donación pasa a otras manos a través de la sucesión, salvo en todo
caso, expresa disposición del donante sobre el particular.

Jurisprudencia
 1.- "Por la escritura pública de donación que hace plena fe, la donante se halló
presente en el acto de la (aceptación) de la donataria, en cuyo caso no hay
necesidad de ninguna otra diligencia para que produzca efectos".
(G.J. Nº 581, p. 9).

2.- "La ley declara sin efecto una donación no aceptada ni comunicada su
aceptación al donante".
(G.J. Nº 754, p. 11).

3.- "La donación para su validez, ha debido ser aceptada por la donataria, con
las formalidades prescritas por el art. 666 (668) del c. c.".
(G.J. Nº 1121, p. 52).

4.- "La donación aceptada por el donatario surte efecto desde la aceptación a
tenor del art. 668 (668) del c. c.".
(G.J. Nº 1229, p. 29)

5.- "La liberalidad en favor de un menor debe ser aceptada por su representante
legal".
(G.J. Nº 1280, p. 53).
6.- "La aceptación de la donación, conforme establece la ley (art. 667 c. c.
abrg. sin equivalente en el vigente) tendrá lugar 6 meses o un año después de
suscrita la escritura respectiva, según que el donatario esté en la República o
fuera de ella; vencidos los cuales términos prescribe en favor del donante o sus
herederos".
(G.J. Nº 1298, p. 86).

7.- V. los casos Nos. 5 del art. 110; 2 del art. 529; 2 y 8 del art. 667.

Art. 669.- (Donación manual). I. La donación que tiene por objeto bienes
muebles de valor módico es válida siempre que haya habido tradición aun cuando falte
el documento público.
II. La modicidad debe apreciarse en relación a las condiciones económicas del
donante.
 Fte: Cgo. it. 783 -
Conc: c. c. 666 -

PRINCIPIO GENERAL

"Dona... sunt, quae nulla necessitate iuris, officii, sed sponte praestantur" = (Son
donativos los que se dan sin ninguna necesidad de derecho ni de oficio, sino
espontáneamente). Marciano. Digesto, ley 214, tít. 16, Lib. 50.

Las donaciones manuales o verbales se dan y se perfeccionan, sin necesidad de

documento alguno, por la tradición, la entrega inmediata de la cosa. Pueden exceder
inclusive el limite señalado por el art. 1328, 1) y como la modicidad es una cuestión de
hecho, está sujeta al buen criterio del juez, que deberá fundarse en prueba testimonial
puramente, llegado el caso.

Jurisprudencia

1.- "Debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido respecto
de esta clase de convenciones que antiguamente han sido conocidas por el
derecho con el nombre de donaciones manuales".
(G.J. Nº 336, p. 3175).

2.- "La entrega de alhajas hecha a su hija con motivo de su matrimonio no

constituye donación en el sentido del art. 663 (655) importando simplemente
donación manual".
(G.J. Nº 649, p. 29).

3.- "El derecho y la jurisprudencia reconocen las donaciones manuales de

bienes muebles o de valores al portador, dejando a los jueces la apreciación de
la importancia donada, condiciones del donante y demás circunstancias".
(G.J. Nº 905, p. 20).

4.- "La entrega de letras hipotecarias y algunas joyas (hecha por el de cujus) a
la recurrente, antes de su fallecimiento, no puede considerarse como una
donación sino como un obsequio espontáneo permitido por la ley".
(G.J. Nº 923, p. 17).
 5.- "En las donaciones manuales cuyo efecto es transferir la propiedad de una
cosa sin más requisito que la tradición, no puede exigirse la aplicación del art.
663 (667)".
(G.J. Nº 1054, p. 5).

6.- "Las donaciones manuales no están sujetas a las solemnidades exigidas por
los arts. 663 y 666 (667 y 668)".
(G.J. Nº 1088, p. 69).

7.- Véase los casos Nos. 3 y 7 del art. 667.

Art. 670.- (Responsabilidad por retraso o incumplimiento del donante). El

donante es responsable por el incumplimiento o retraso en la ejecución de la donación
sólo cuando éste deriva de dolo o culpa grave.

Fte: Cgo. it. 789 -

Conc: c. c. 339 -

El art. no sanciona el retraso o el incumplimiento en sí, sino el dolo o la culpa

del donante dentro del dominio de aplicación del art. 984, aunque resulta difícil admitir
semejante actuación ilícita contra la propia liberalidad.

Para la debida comprensión de la regla del art., téngase presente que por efecto
de la aceptación, notificada o simultánea (art. 668), de la donación, ésta se perfecciona
y crea una relación vinculante de la que deriva para el donatario un verdadero y propio
derecho de crédito o un inmediato derecho real (Messineo) cuyo cumplimiento puede
ejecutar a tenor del art. 339, de lo que resulta paralelamente la responsabilidad, aunque
limitada al caso de dolo o de culpa grave, que incumbe al donante en los supuestos de
retardo o de incumplimiento.

Art. 671.- (Condición de reversibilidad). I. El donante puede estipular el derecho

de reversión de las cosas donadas para el caso de premoriencia del donatario.
II. La reversión puede estipularse sólo en provecho del donante.

Fte: Cgo. it. 791 -

 Precd: c. c. abrg. 665 -
Conc: c. c. 500 - 673 -

El art. en realidad, contempla el caso de una donación condicional, modalidad

que puede emplearse en la donación como en cualquier otro contrato y no solamente
para el supuesto de premoriencia del donatario. La reversión no puede establecerse
para otro que no sea el donante, porque entonces habría otra donación por lo menos,
sujeta a todas sus formalidades.

Caben, pues, entonces, en las donaciones, las modalidades que la ley admite
para las convenciones, entre ellas, particularmente la del art., o la cláusula si premoriar
(si el donante premuere al donatario), lo que supone una condición suspensiva o la
cláusula cum premoriar (cuando o después que muera el donante) que supone un
término inicial para la donación.

En el caso del art., según observa Messineo, aunque su rúbrica habla de

condición de reversibilidad sin embargo, no es una condición en sentido técnico, sino
una cláusula autónoma o pacto agregado, genérico y específico, de regulación que la ley
autoriza al donante agregar en el contrato y cuya razón de ser se encuentra en el
intuitus personae del donatario, que cuando llega a faltar por la muerte de éste, falta
para el donante la razón de la donación hecha.

La enmienda es absolutamente impertinente. No tiene fundamentación y ha de

considerarse que se quiere completar la norma con lo omitido de la disposición fuente,
la cual (Cgo. it. art. 791) establece que puede estipularse la reversibilidad, sea para el
caso de premoriencia del solo donatario, sea para el caso de premoriencia del donatario
y de sus descendientes. El segundo supuesto es impracticable, por lo regular, habida
cuenta los límites que razones biológicas pueden hacer que el donante muera antes que
los descendientes del donatario, a menos que se tenga en cuenta una catástrofe que en
breve tiempo aniquile a toda la descendencia del donatario.

Además, la norma del art. es concreta. La liberalidad, expresión, por lo regular,

del intuitus personae del donatario, queda en el supuesto del artículo limitada a la vida
del donatario, volviendo al donante si aquél muere antes que éste. Es una cláusula
condicional autónoma. Los descendientes no tienen ni derecho espectaticio para ese
caso. Otra solución es si el donante muere antes que el donatario. La reversibilidad
fenece, porque como sólo puede volver la cosa donada al donante, muerto éste antes
que el donatario, resulta una condición fallida. La donación se consolida en el patrimonio
del donatario y, a su tiempo, pasa a sus descendientes, no por razón de la donación,
sino por el derecho de sucesión.

Por lo demás, la formulación propuesta en la enmienda es deficiente. En la parte

pertinente, si se la sanciona, debería decir: "tanto para el caso de premoriencia del
donatario como de los descendientes de éste. La mención a los herederos, amplía más
el universo de favorecidos por la donación. Entre ellos pueden existir ascendientes y
parientes colaterales del donatario con derecho a la sucesión. En suma, se ve que la
enmienda carece de sentido, de coherencia y de utilidad práctica.

Art. 672.- (Resolución por superveniencia de hijos). La donación hecha por quien
no tenía hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por sobrevenir los
hijos, si expresamente no estuviese establecida esta condición.

Fte: Cgo. it. 803 -

Precd: c. c. abrg. 676, 3º) - 684 -
Conc: c. c. 494 - 673 -

La sobreveniencia de hijos, en el Cgo. modelo (art. 803) y en el c. c. abrg.

(arts. 676, 3º) y 684), entre otras legislaciones, es causa de revocación, porque
supone un motivo de ineficacia ulterior, resultante de eventos sobrevenidos que
determinan la retractación, como ejercicio de una potestad unilateral prevista y
autorizada por la ley.

Es posible que considerada la donación como negocio bilateral que es, se haya
preferido para el supuesto del art., la solución que para los contratos condicionales
señalan los arts. 494, 500 y 501, a cuyo fin la condición resolutoria debe estar
expresamente contenida en el contrato, solución que parece tener más pertinencia con
el carácter bilateral del contrato de donación (art. 668).

La enmienda sólo supone un aditamento con la adopción del art. 792 del Cgo.
modelo, transfiriendo la norma original del art. relativa a la resolución del contrato de
donación al art. 679 como parágrafo II del mismo, cambiando el tratamiento del caso
que con la modificación deja de ser de reversibilidad para convertirse en otro de
revocatoria, cuyos efectos son diversos, (art. 682).

El tratamiento original del asunto sobre este punto es indudablemente más propio
que el propuesto en la modificación.

Art. 673.- (Efectos de la resolución). La reversibilidad o la superveniencia de

hijos tienen por efecto, si se pactaron, resolver la enajenación de los bienes donados y
los hacen retornar al donante libres de hipotecas y gravámenes.

Fte: Cgo. it. 792 -

Precd: c. c. abrg. 677 -
Conc: c. c. 671 - 672 -

Según el art., la reversibilidad y la resolución regladas en los arts. anteriores

(671 y 672), hacen retornar con efecto ex tunc (retroactivamente) los bienes donados
al patrimonio del donante. Esto implica (Messineo) una readquisición ope legis del bien
o de los bienes donados, con la particularidad de que por los alcances que a esta
reversión señala la ley, caen también los derechos de los terceros nacidos de
eventuales enajenaciones de los bienes donados y de vínculos pignoraticios o de
hipoteca, terceros a los cuales, naturalmente, debe restituir el donatario lo recibido por
concepto de dichas enajenaciones y gravámenes.

La modificación propuesta para este art., incorpora al Código, el art. 790 del
Cgo. it. que regula el supuesto en él contenido y que en la formulación original no fue
tenido en cuenta, indudablemente con buen criterio habida cuenta la evocación del
principio no vale dar y retener, citado en la anot. al art. 655 y la observación a la
facultad concedida al donante por el parágrafo II del art. 668 (véase su anot.) sobre la
inaceptabilidad de arrepentimientos voluntariosos del donante.

La enmienda suprime prácticamente el art. original.

Art. 674.- (Donación con carga). I. Cuando la donación está gravada por una
carga el donatario queda obligado a cumplir con ella sólo en los límites correspondientes
al valor de la cosa donada.
II. El cumplimiento de la carga puede ser pedido por el donante u otro
interesado.
 Fte: Cgo. it. 793, 1), 2) y 3) -
Precd: c. c. abrg. 665 -
Conc: c. c. 675 - 676 - 1192 -

PRINCIPIO GENERAL

"Perfecta donatio conditiones postea non capit" = (La donación perfecta no

admite después condiciones). Codex, ley 4, tít. 55, Lib. 8.

Donación con carga es otra donación condicional. La incompleta adopción de

muchas reglas del modelo italiano -como en este caso v. gr.- hace que falten algunas
de más valor práctico que las adosadas en este capítulo, y que con todas sus
deficiencias no omitió el: Cgo. abrg., el cual contenía el precepto que permitía las
donaciones condicionales en general (art. 665). Los arts. en examen condicionan la
donación a determinadas cargas, sin especificarlas. Por aplicación de las reglas
generales, se puede establecer donaciones con cualquier tipo de condiciones. Así se
puede donar la propiedad de un bien raíz a uno y su usufructo a otro u otros; se puede
donar la universalidad de los bienes (art. 657), con reserva -además del usufructo para
el donante- de la facultad de disponer de algunos de los bienes donados; se puede
donar bienes con la condición de redimirlos de hipotecas u otros gravámenes, etc. Esas
situaciones pueden conformar cargas en los límites correspondientes al valor de la cosa
donada y la donación puede conservar su carácter. Pues, si la carga equivale a la
dación ya no hay donación, como se anticipó en la anotación a los arts. 655 y s.

La carga puede consistir, también, en que el donatario pague las deudas del
donante, obligación que debe pactarse explícitamente, haciendo constar si se refieren
sólo a las existentes al tiempo de la donación o a las futuras y hasta qué límite.
Jurisprudencia

"El donante sujetándose a la ley del contrato pudo imponer gravámenes a los
bienes que transfirió, por cuanto la donataria se comprometió a cumplir y
respetar, en cualquier tiempo, todas las disposiciones de aquél".
(G.J. Nº 823, p. 8).

Art. 675.- (Resolución por incumplimiento de la carga). Estando la resolución por

incumplimiento de la carga prevista en el contrato, sólo pueden pedirla al donante o sus
herederos.

Fte: Cgo. it. 793, 4) -

Precd: c. c. abrg. 676, 1º) -
Conc: c. c. 555 - 568 - 674 -

Este es un caso de resolución en el sentido técnico, previsto por el art. 568, a

causa del incumplimiento de la carga (donación modal, en rigor), especialmente cuando
la carga consiste en un facere o en un non facere (en un hacer o en un no-hacer) que
hace no posible obtener su cumplimiento específico.

Es condición de que la resolución haya sido prevista en el acto de donación, por

lo que resulta excluida la cláusula tácita de resolución. Si la cláusula de resolución no
está prevista en el contrato, no queda otra cosa, en caso de incumplimiento, según
Messineo, que exigir el cumplimiento forzoso, dentro de los límites que pueda ser
ejercitable. Para uno u otro extremo (resolución o ejecución forzosa), la facultad de
accionar está circunscrita taxativamente al donante y sus herederos.

Jurisprudencia
1.- "El donatario al imponerse la obligación de transigir con el Fisco y... no
habiendo caído en mora, no debe ser privado de la liberalidad por supuesta falta
de cumplimiento de la (carga)".
(G.J. Nº 481, p. 12).

2.- Véase el caso Nº 5 del art. 501.

Art. 676.- (Carga ilícita o imposible). La carga ilícita o imposible se considera no

puesta; más si ella ha constituido el motivo determinante de la liberalidad, la donación
es nula.

Fte: Cgo. it. 794 -

Precd: c. c. abrg. 665, 2º) -
Conc: c. c. 489 - 549 - 674 -

PRINCIPIO GENERAL
 "Donatarius non debet remanere damnificatus" = (El donatario no debe resultar
perjudicado). M. Puigamau.

La sanción de inoperancia o de nulidad, según los casos previstos, para carga

ilícita, se ajusta a las reglas generales de los arts. 485, 489 y 490.

Art. 677.- (Responsabilidad por evicción). El donante responde al donatario por

la evicción de las cosas donadas en los casos siguientes:

1) Si en el contrato ha asumido expresamente esa responsabilidad.

2) Si la evicción resulta de dolo o de un hecho personal atribuibles a él.
3) Si la donación es con carga o remuneratoria, casos en los cuales la
responsabilidad se limita hasta la concurrencia de la carga o de las prestaciones
recibidas por el donante.

Fte: Cgo. it. 797 -

Precd: c. c. abrg. 675 -
Conc: c. c. 393 - 482 - 519 - 624 - 656 -

La regla del art. debió incluir en primer término, la disposición de que el

donatario, antes que todo, se subroga en todos los derechos del donante, de manera
que el derecho de saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos (art. 678), que
pudieran corresponder al donante, pueda justificadamente ejercitarlos el donatario. Lo
demás, en ambos artículos está claro y no requiere mayor explicación.

Art. 678.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). El donante no responde

por los vicios de la cosa, a menos que expresamente haya asumido esa responsabilidad
o haya incurrido en dolo.

Fte: Cgo. it. 798 -

Conc: c. c. 482 - 519 - 629, II) -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 SECCION IV

DE LA REVOCACION DE LAS DONACIONES

Art. 679.- (Revocación por ingratitud). I. La donación puede ser revocada por
ingratitud cuando el donatario a cometido contra el donante uno de los hechos previstos
en los casos 1 y 3 del artículo 1009.

II. Asimismo puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o injuriado o

producido perjuicio grave en el patrimonio del donante.

Fte: Cgo. it. 801 -

Precd: c. c. abrg. 676, 2º) - 678 -
Conc: c. c. 680 - 681 - 682 - 1009, 1) y 3) - 1174, 1) -

La revocación en el derecho antiguo, desde Justiniano, comprende tres causas:

la superveniencia de hijos, el incumplimiento de las condiciones (cual las donaciones
modales o con carga del régimen actual), y la ingratitud. El art. 676 del c. c. abrg.
legisla la materia dentro de este sistema.

La sección en examen ha reducido la revocatoria a una sola causa: la ingratitud.

La superveniencia de hijos, es una condición resolutoria que debe consignarse
explícitamente en el acto de donación (art. 672). El incumplimiento de la carga (art.
675) conlleva la sanción al incumplimiento de la resolución de los contratos (art. 568),
cuando, también se ha pactado expresamente.

La revocación por causa de ingratitud, arranca de la esencia misma la naturaleza

humana: la donación se nutre principalmente en el afecto, en la gratitud y, por eso, la
ingratitud la destruye: lo que nace por una causa, perece por la causa contraria,
(Scaevola).

Ingratitud, ha de entenderse, en el sentido técnico jurídico y no en el corriente,

esto es, como uno de los hechos cometidos por el donatario, por lo que sería indigno
de suceder al donante (Messineo).

Para el caso 1) del art. 1009, aplicable a la revocación por ingratitud, ésta se
manifiesta de la misma suerte, cometiendo el delito personalmente que cooperando a su
ejecución o dando refugio o proporcionando la fuga del culpable. La complicidad a que
se refiere el precepto, ha de entenderse en todas sus manifestaciones, según las reglas
que sobre la participación criminal (arts. 20 y s.) da el código penal. La imputabilidad
penal podrá ser graduada distintamente, la ingratitud no; es indudablemente la misma.
Por eso el hecho criminal consumado o la simple tentativa acarrean la misma
consecuencia.

También es indudable, que para este caso rigen las reglas sobre las causas de
justificación eximentes de responsabilidad penal (arts. 11 y s. del c.p.) y las relativas a
la inimputabilidad: enajenación mental, embriaguez, etc., (arts. 17 y s. del c.p.).

El caso 3) del art. 1009, también aplicable como causa de revocación de la

donación por ingratitud, contempla la eventualidad de que el donatario imputase al
donante o a alguno de sus familiares señalados nominatim en el precepto, alguno de los
delitos que dan lugar a la acción penal publica (art. 5, p.p.). Igual consecuencia de
revocabilidad, implica el que el donatario haya prestado declaración testifical en alguna
acción penal pública contra las mismas personas.

De la regla en examen se infiere que habrá lugar a revocación por ingratitud,

cuando la acusación (entiéndase como denuncia o querella), es declarada calumniosa o
el testimonio ha sido declarado falso en juicio penal. A contrario sensu, ha de admitirse
que no hay lugar a la revocación ni a calificar de ingrato el hecho de la denuncia o de
la testificación, cuando el delito resulta ser evidente y ha sido probado en juicio. Este
tratamiento de la cuestión, supone un avance respecto de legislaciones extranjeras
anteriores. En algunas de ellas, la revocación de ingratitud, operaba sus efectos aun
cuando la denuncia dirigida contra el donante tuviera por base un hecho punible cierto.
La nueva solución adoptada por el Código en esta materia, es evidentemente la
que mejor encuadra a la concordancia del ordenamiento jurídico por una parte y, por
otra, principalmente, al cumplimiento de obligaciones inexcusables que la ley impone
-como su norma- para con la sociedad. Por mucho agradecimiento que deba el
donatario al donante, no puede ser tanto que, el propio Código civil, sacrifique en su
honor un deber tan estricto cual es el de denunciar la comisión de un delito (Scaevola).
Y así es en efecto. El Procedimiento penal (art. 122), obliga a toda persona particular
que presenciare o tuviere conocimiento de la perpetración de un delito de acción
pública, a denunciarlo ante la autoridad competente. Por su parte, el art. 145 del mismo
cuerpo de leyes obliga a prestar testimonio en materia penal a toda persona llamada por
el juez a declarar. En estas circunstancias, es lógico, admitir que el donatario ha
concurrido como denunciante o como testigo, no al impulso de la ingratitud, sino al del
cumplimiento de un deber inexcusable para todos. Consiguientemente, no hay ingratitud
en estos casos y no puede haber revocación de la liberalidad.

Todo esto ha de entenderse correcto, en tanto en cuanto el donatario no sea

pariente consanguíneo dentro del 4º grado del donante, sino simplemente un extraño o
un pariente lejano. Pues, en el supuesto de que fuera pariente consanguíneo dentro del
4º grado, tiene a su favor, el precepto del art. 14 de la Const. que le excusa de
declarar en materia penal contra sus parientes consanguíneos hasta el 4º grado
inclusive o a sus afines hasta el 2º lo que implica desde luego la excusa de
denunciarlos, con mayor razón. Si estando comprendido en esta excusa del precepto
constitucional, el donatario incurre en las previsiones del caso 3) del art. 1009, es
indudable que se hace indigno, porque no estando obligado a denunciar ni declarar
contra su benefactor y pariente, es indudable una manifiesta ingratitud en su conducta.

Tocante al caso II del art. ha de considerarse, según enseñanzas de la

jurisprudencia extranjera, que no es causa bastante para producir la revocación de la
donación, cuando la injuria inferida por el donatario contra el donante carece de
espontaneidad (esto es, ha sido provocada) y se ha producido en defensa de sus
propios derechos.

Las proposiciones modificatorias de este art., como de los anteriores 672 y 673,
se fundamentan en consideraciones relativas a que se incorporan versiones más
pertinentes con los temas objeto de ellas, incluyendo, para la revocación, otras causas
que no fueron consideradas.

Véase las anots. ampliadas para las modificaciones que se propone introducir
para los arts. 672 y 673. De ellas resulta que las mismas como las de este art. alteran
una sistematización más coherente y adecuada a las exigencias de la normativa
nacional.

Jurisprudencia

"La donante no puede disponer de los bienes donados en su testamento a favor

 de un tercero sin revocar expresamente la donación".
(G.J. Nº 1229, p. 29).

Art. 680.- (Invalidez de la renuncia). No es válida la renuncia antelada a la

revocación por ingratitud.

Fte: Cgo. it. 806 -

Precd: c. c. abrg. 672 -
Conc: c. c. 454, II) - 679 -

La nulidad de una renuncia antelada a ejercitar la revocación por causa de

ingratitud, se conforma con las reglas generales dirigidas a evitar subterfugios, que se
usan para burlar las disposiciones de la ley.

La enmienda trata de concordar con la del art. 679. Estese a lo comentado

sobre las modificaciones propuestas, para los arts. 672, 673 y 679.

Art. 681.- (Plazo de legitimación para accionar). I. La demanda de revocación

por ingratitud debe proponerse dentro del año contando desde el día en que el donante
tuvo conocimiento del hecho que motiva la revocación.

II. Esta demanda no puede proponerse contra los herederos del donatario ni por
los herederos del donante a menos, en este último caso, que el donante hubiera muerto
dentro del año del hecho.

Fte: Cgo. it. 802, 1) (para inc. I) -

Cgo. francés 957 (para inc. II) -
Precd: c. c. abrg. 679 - 680 - 681 -
Conc: c. c. 679 - 1492 - 1514 -

El plazo que señala el art. es de caducidad. La legitimación alude a quienes

están autorizados para entablar la acción y contra quienes. Esto es, sólo puede
accionarse contra el donatario y no contra sus herederos. Los herederos del donante
sólo pueden accionar cuando el donante muere, por efecto del hecho que configura la
ingratitud del donatario (casos 1 y 3 del art. 1009, según taxativa determinación del art.
679), dentro del año de producido aquél.
 La enmienda esta destinada a guardar la concordancia debida con las
reformulaciones anteriores propuestas que le son atinentes. De ser aceptada debe
revisarse la redacción.

Jurisprudencia

"No habiendo tenido lugar la revocación de la donación en la forma que

establece el art. 679 (681) del c. c. no pudo... enajenar esas tierras que no
eran ya de su propiedad".
(G.J. Nº 648, p. 16).

Art. 682.- (Efectos de la revocatoria por ingratitud). Revocada por ingratitud la

donación el donante debe restituir al donatario los bienes en especie si aún existe o el
valor que ellos tenían en el momento de la demanda si los enajenó. Igualmente debe
reembolsar los frutos desde el día de la demanda.

Fte: Cgo. it. 807 -

Precd: c. c. abrg. 682 -
Conc: c. c. 94 - 679 - 683 -

Como la condición jurídica del ingrato en la donación es la del sujeto no

merecedor de continuar beneficiándose de la donación ella hace perder la cualidad de
donatario con efecto ex nunc, esto es, desde el día de la demanda, para después. La
característica de este efecto hace que la revocación no afecte los derechos de terceros
adquirentes anteriores a la demanda, siempre y cuando esos derechos, si están sujetos
a registro, hayan sido inscritos en éste con anterioridad a la demanda, por aplicación de
la regla general de publicidad de los derechos reales (art. 1538).

Jurisprudencia

"Si bien el instrumento privado reconocido no indica los motivos que indujera a
verificar la donación manual, ésta es resultado de que se propuso remunerar
servicios de orden privado... una obligación natural en reparo de los perjuicios
ocasionados, no siendo por tanto reclamable ni revocable dicha donación
manual".
 (G.J. Nº 1088, p. 69).

Art. 683.- (Efectos en relación a terceros). La revocación por ingratitud no afecta

a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad a la demanda, salvos los
efectos de la inscripción.

Fte: Cgo. it. 808, 1) -

Precd: c. c. abrg. 682 -
Conc: c. c. 682 - 1538 -

El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este art. las
palabras por ingratitud.
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 684.- (Donación remuneratoria o con carga). Cuando se revoca por

ingratitud una donación con carga o remuneratoria, el donante debe reembolsar al
donatario el valor de las cargas satisfechas o el de los servicios prestados.

Precd: c. c. abrg. 683 -

Conc: c. c. 656 -

El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este artículo las
palabras por ingratitud.

En el régimen abrogado (art. 683), la donación remuneratoria es irrevocable.

También lo es en el Cgo. modelo (Art. 805). La disposición del art., respecto de las
donaciones remuneratorias, contradice, en realidad, las características que las informan,
que suponen una retribución de servicios cuya renumeración no es exigible y, ello,
porque no es susceptible de exacta determinación, lo que tendría que hacerse para fijar
el monto del reembolso que ordena este art., con olvido de que, muchas veces, más
que a la retribución de servicios recibidos, la donación renumeratoria responde a un
modo particular de cumplir un deber moral, de conciencia o de honor (v. la anot. al art.
656).
 CAPITULO IV
DEL ARRENDAMIENTO

SECCIËN I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 685.- (Noci¾n). El arrendamiento es el contrato por el cual una de las

partes concede a la otra el uso o el goce temporal de una cosa mueble o inmueble a
cambio de un canon.

Fte: Cgo. it. 1571 -

Precd: c. c. abrg. 1129 - 1132 -
Conc: c. com. 1428 -
c. c. 84 - 450 - 701 - 715 - 723 - 1328, 1) - 1509 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Locatio et conductio proxima est emtioni et venditioni, iisdemque iuris regulis

constitit" = (El arrendamiento (locaci¾n y conducci¾n) es semejante a la compraventa,
y se apoya en las mismas reglas de derecho). Gayo. Digesto, ley 2, tÝt. 2, Lib. 19.

"Qui ex conducto possidet, quamvis corpolariter teneat, non tamen sibi, sed
domino rei creditur possidere" = (El que posee a tÝtulo de arrendamiento, a pesar de la
tenencia corporal de la cosa, se considera, sin embargo, que posee no para sÝ, sino
para el due±o de aquella). M. Puigarnau.

"Non solet locatio dominium mutare" = (El arrendamiento no suele cambiar el

dominio). Ulpiano. Digesto, ley 39, tÝt. 2, Lib. 19.

"Locatio et conductio contrahi intelligitur, si de mercedi convenerit" = (Se

entiende que se concert¾ arrendamiento si se hubiere convenido sobre el precio). Gayo.
Digesto, ley 2, tÝt. 2, Lib. 19.

"Locatio sine mercede certa contrahi non potest" = (No puede contratarse un
arrendamiento sin precio cierto). Papiniano. Digesto, ley 52, tÝt. 1, Lib. 24.
 Arrendamiento es la locaci¾n de un bien (antiguamente referido a los bienes
rurales principalmente) contra pago de una renta peri¾dica que tambiÚn se llama (o
llamaba) arrendamiento. (Capitant). Arrendador es el propietario del bien; arrendatario el
locador.

Locaci¾n, es el contrato por el cual una de las partes se obliga a procurar a la

otra el goce de una cosa, durante un plazo determinado (locaci¾n de cosa), o a hacer
algo para la otra (locaci¾n de obra, antes; hoy contrato de obra: art. 733 y s.)
mediante un precio convenido (Capitant).

Locador, es quien da una cosa en arriendo o alquiler. Locatario, el que recibe

una cosa en virtud de un contrato de locaci¾n, particularmente del que toma en alquiler
una casa o vivienda, por oposici¾n al que tomaba (antes no ahora) en arrendamiento
un bien rural. Se dice locador principal, al que a su vez da en alquiler a un tercero todo
o parte de la cosa que tiene locada. Frente al locador el locatario principal es quien
queda siempre obligado frente al locador inicial o propietario con arreglo a las
estipulaciones contractuales. Sublocatario, es quien recibe una cosa del locatario
principal. Si el contrato inicial o principal no la autoriza, no se da la posibilidad de
sublocaci¾n. (arts. 707, 719).

Los autores consideran la compraventa y el arrendamiento como las formas

generales de una misma facultad: el ius disponendi, con rasgos de tanta semejanza que
muchas veces nace del arrendamiento la plena propiedad, como la de los frutos del
fundo r·stico arrendado, v. gr. Pero de esa misma facultad del ius disponendi, deriva la
sustancial diferencia entre ambas formas. La una trasmite el dominio que pasa de un
patrimonio a otro, definitivamente. La otra trasmite el uso o fruici¾n de la cosa sin
pÚrdida del dominio, que el propietario retiene durante la temporalidad del
arrendamiento, temporalidad que es su condici¾n consustancial (Scaevola).

Las legislaciones inspiradas en el sistema romano o en el sistema francÚs,

comprenden en el arrendamiento, el alquiler de cosas, obras o servicios. De cosas,
muebles o inmuebles susceptibles de goce y disfrute, como el suelo, la casa, la vi±a, el
mobiliario, la yunta, etc. De obras: "que ome faga con sus manos" como dicen las
Partidas (6¬ tÝt. 2, ley 1ra.), poniendo o no los materiales, v. gr. construir una casa,
fabricar un mueble, abrir un pozo, etc. que el Cgo. abrg. regula como el alquiler de las
obras por contrato o por jornal (arts. 1192 y s.). De servicios o de prestaciones
meramente personal, sin producci¾n de cosa alguna ni empleo de materiales propios o
ajenos como, por ejemplo, el servicio domÚstico, la direcci¾n profesional de una
empresa, la asistencia profesional mÚdica, jurÝdica, etc., que el Cgo. abrg. (arts. 1181 y
s.) legisla en parte como alquiler de servicios, para cierto tiempo o para empresa
determinada.

El movimiento legislativo moderno viene separando estas categorÝas

contractuales, conforme a sus particulares caracterÝsticas y especialidad, puesto que los
llamados arrendamientos de servicios, que supone la venta del trabajo por determinado
precio, por ejemplo, no son en realidad tales arrendamientos, ni por su naturaleza, ni
por su finalidad.

El llamado arrendamiento de obras, tambiÚn forma ya una categorÝa

independiente de la compraventa y del arrendamiento, porque la actividad humana
dedicada a la producci¾n, no puede estar en el nivel de las cosas que se disfrutan
fÝsicamente mediante cierta remuneraci¾n (Scaevola). El C¾digo, por eso lo trata
como contrato independiente en capÝtulo diverso al del arrendamiento.

De lo dicho puede deducirse algunas conclusiones:

a) El arrendamiento es una instituci¾n gemela de la compraventa. Ambas son

instituciones ·tiles del ius disponendi.
b) S¾lo recae sobre las cosas y sobre los derechos a ciertas percepciones, ejemplo de
este segundo caso, el usufructo que seg·n el art. 219 puede ser cedido (arrendado) por
cierto tiempo.
c) Es por su propia esencia un derecho de naturaleza real.

Sobre esta tercera conclusi¾n se discute en la doctrina. El antiguo derecho

francÚs distinguÝa el arrendamiento acto de disposici¾n (con duraci¾n superior a
nueve a±os), que conferÝa un derecho real al arrendatario, del arrendamiento acto de
administraci¾n (con duraci¾n inferior a nueve a±os) que s¾lo producÝa obligaciones
personales. Para el C¾digo francÚs de 1804 -y para los que siguieron su sistema como
el C¾digo abrogado- el arrendamiento s¾lo es un contrato productor de obligaciones,
que no confiere al arrendatario ning·n derecho real, conforme ense±¾ Pothier, que s¾lo
reconocÝa al arrendatario un derecho puramente personal (Planiol y Ripert).
 Las recientes direcciones de la doctrina, no estßn conformes con esta
conclusi¾n. Si el usus, el usufructo, la superficie y la anticresis, modalidades
circunstanciales de un mismo derecho o atributo: el de percibir los frutos de la cosa
gravada, son por su genuina naturaleza derechos reales -se dice- no hay raz¾n
diferencial atendible para que el arrendamiento de bienes inmuebles, tierras y casas sea
un derecho personal, cuando concurren en Úl todas las circunstancias que caracterizan
el ius in re. Al arrendar la tierra, el arrendatario gana el poder (segmentado del
dominio) de actuar en la superficie y apropiarse los frutos que aquÚlla rinda y ese
derecho de percibir frutos de una tierra ajena, es un ius in re que, ademßs, da al
arrendatario la propiedad de esos frutos, porque Úste tiene una potestad que aunque
sea fracci¾n del dominio pleno, participa de su misma naturaleza (Scaevola).

Otro argumento invocado en favor de la tesis de la naturaleza real, se apoya en

que el arrendamiento es oponible al tercero adquirente si el contrato tiene fecha cierta
anterior a la enajenaci¾n de la cosa arrendada, a tenor de la regla (art. 711) que
traduce el principio germßnico introducido por el derecho francÚs (c. c. art. 1743),
emptio non tollit locatum (la compra no cancela la locaci¾n, formulado a contrario del
principio romanÝstico emptio tollit locatum) que, seg·n Messineo, se explica favor
locationis, esto es, porque se quiere evitar que la relaci¾n de arrendamiento quede a
merced del arrendador y que el nuevo adquirente desconozca una obligaci¾n propter
rem (por causa de la cosa) contraÝda por el enajenante.

Los Hnos. Mazeaud consideran el derecho de arrendamiento s¾lo como un

derecho de crÚdito (personal, no real). El arduo problema de la naturaleza jurÝdica del
arrendamiento, se resuelve considerando una comprobaci¾n que plantea Messineo: la
eventual naturaleza real del derecho del arrendamiento (que a tenor de los arts. 689 y
693 no parece tener verdaderamente un poder inmediato sobre la cosa arrendada), no
compromete la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, una vez que se
perfecciona con el mero consentimiento y no exige la entrega simultanea de la cosa
arrendada (art. 521); es decir, se tratarÝa de un contrato con efecto real que no debe
confundirse con el contrato real, cuyo tÚrmino antitÚtico es el contrato consensual.
Como en el contrato de venta, la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento
es compatible con la circunstancia de que el mismo engendra la adquisici¾n del
derecho antes de la entrega.

La definici¾n del art., corresponde a la que com·nmente se da este contrato que

puede ser formulada mßs comprensible y sencillamente, como lo hace, por ejemplo, el
C¾digo alemßn (art. 535): "Por este contrato el arrendador se obliga a mantener al
arrendatario en el uso de la cosa arrendada, mientras dure el arrendamiento. El
arrendatario se obliga a pagar al arrendador el alquiler convenido".

Cinco elementos comprende la definici¾n: a) consentimiento, que presupone la

capacidad legal para contratar, exigida por el art. 483; b) cosa, que ha de ser
susceptible de aprovechamiento ·til y encontrarse dentro del comercio jurÝdico; c) el
precio, canon o alquiler, que debe ser cierto, esto es, numerado o estimado o que se
puede numerar o estimar cuantitativamente en dinero; pues, si alguien habita la casa de
otro por un tiempo, con la condici¾n de que Úste habite la de aquÚl, durante el mismo
tiempo, no hay la locatio rerum; d) el uso y fruici¾n, que limita la actividad del
arrendatario a uno (o ambos) de los dos modos de su ejercicio: usar o disfrutar de la
cosa; e) el tiempo, que como elemento connatural del arrendamiento, esto es, la
temporalidad como condici¾n para la existencia y la individuaci¾n, jurÝdica, por decirlo
asÝ, de aquÚl, debe ser cierto, determinado.

Es cuesti¾n de primera importancia, determinar aquÝ el alcance de la

reglamentaci¾n contenida en la secci¾n que se examina. AquÚl es tan limitado que
Ústa casi resulta demasiado ampulosa.

En efecto, seg·n el art. 713, II, esta destinada a regular s¾lo el arrendamiento
de las mansiones y otras residencias similares.

La vivienda que no merece esa distinci¾n, esta sometida a las reglas de la

secci¾n siguiente. La distinci¾n de mansiones y residencias similares, a tenor del art.
713 se determina por la autoridad administrativa. CorrespondÝa atribuir esa facultad a
las municipalidades, cuya facultad privativa es dictar las reglamentaciones pertinentes a
las construcciones de mansiones, casas, viviendas, etc., dentro de su funci¾n general
de atender y vigilar el desarrollo urbanÝstico de sus jurisdicciones.

Aparte ese dominio de aplicaci¾n, la secci¾n I de este Cap. no tiene mßs

aplicabilidad, pues que el arrendamiento de fundos r·sticos, que es el ßmbito principal y
normal de sus regulaciones, esta prohibido. En efecto, el art. 168 de la Ley de Reforma
Agraria, remite a un decreto especial, la reglamentaci¾n de los casos en que sea
permisible el contrato de arrendamiento de fundos r·sticos. Ese Decreto es el N║ 5749,
de 24 de Marzo de 1961, cuyo art. 4║ estatuye que los contratos de arrendamiento
s¾lo se permitirßn excepcionalmente, previa calificaci¾n de su necesidad, por las
autoridades competentes del servicio de la reforma agraria y cuando concurran
determinadas condiciones, que son: a) impedimento justificado en el propietario del
fundo r·stico para trabajar la propiedad; b) calidad probada de agricultor en el
arrendatario; c) aprobaci¾n de un plan de trabajo, introducci¾n de nuevas tÚcnicas y
mejoras para la explotaci¾n del fundo; d) garantÝa del cumplimiento de dicho plan.
Condiciones que en el plano de las realidades s¾lo tienen el exacto valor de las
lucubraciones te¾ricas.

Desaparecido el impedimento del propietario, el arrendamiento no puede ser

renovado (art. 6║ del D. 5749).

El subarrendamiento, estß absolutamente prohibido (art. 7) y bajo concepto

alguno se acepta los arrendamientos que tengan por finalidad la percepci¾n de renta
fundiaria (art. 3║).

Estas disposiciones, en la prßctica, han eliminado del comercio este importante

contrato. Al ßmbito de aplicaci¾n que le se±ala el art. 713, II, puede apenas
agregßrsele la posibilidad de someter a sus reglas los arrendamientos de viviendas
r·sticas, siempre que la interpretaci¾n de las disposiciones del Decreto 5749, no las
incluya en las prohibiciones que ellas establecen.

Un antecedente ilustrativo de interÚs sobre el movimiento legislativo, que avanza

en sentido de prohibir el arrendamiento de tierras, se encuentra en el Anteproyecto de
Ossorio (art. 1254). Lo propuesto en Úl, responde a una funci¾n de consecuencia
l¾gica: declara la tierra (art. 355) como bien natural, (en cuya creaci¾n no ha
intervenido la mano del hombre), perteneciente a la Naci¾n. Es un bien social, cuya
explotaci¾n (no la propiedad) se adjudica a quien quiera trabajarla, en condiciones
debidamente reglamentadas para promover el desarrollo de la producci¾n y asegurar la
funci¾n social de la propiedad. El arrendador de fincas r·sticas, dentro de ese concepto,
entrega un bien que no es suyo, sino de la sociedad. No es precisamente una soluci¾n
comunista (expropiaci¾n para nacionalizar la producci¾n). Mßs parece una idea (que
tiene sus remotos orÝgenes en un plan no realizado de Rivadavia en la Argentina),
encaminada a buscar la nueva adaptaci¾n de la propiedad privada (en lo que toca a la
propiedad de la tierra), a la acci¾n de las nuevas fuerzas del industrialismo aconsejada
por Toynbee (vÚase anot. al art. 105).

El art. 731, que habla extra±amente del arrendamiento de fundos r·sticos

productivos (extra±amente, porque no se alcanza a comprender si alguien pudiera
arrendar fundos improductivos, para regalar, no pagar, una renta sin causa), extiende
las disposiciones de la Secci¾n III, a los casos autorizados por la ley (que son los
indicados por Decreto 5749, visto supra), en tanto en cuanto no se opongan a las leyes
especiales (el mismo decreto).

Eliminado del comercio jurÝdico el objeto principal de este tipo de contratos

(fundos r·sticos) y entregando al arbitrio del arrendatario el arrendamiento de viviendas
urbanas (declarado inextinguible por el art. 713), en el cual el principio de la libertad
contractual no tiene aplicaci¾n ninguna, parece demasiada prodigalidad legislativa,
dedicar a una instituci¾n reducida a una casi inutilidad 47 artÝculos y algunas de ellos
con reglas innecesariamente repetidas.

Jurisprudencia

1.- "Es regla general de que (los contratos) deben constar por escrito, sea en
instrumento p·blico o documento privado, cuando la suma es mayor (de la
se±alada por el art. 1328, I), desechßndose la prueba testimonial".
(G.J. N║ 142, p. 613).

2.- "El arrendamiento de bienes nacionales esta sujeto a las leyes y

disposiciones especiales".
(G.J. N║ 574, p. 25).

3.- "El Tribunal inferior, al desconocer el contrato de arrendamiento de fs., ha

infringido los arts. 685 y 713 en relaci¾n al 720 del c. c. (vigente) asÝ como
los arts. 1║, 5║ y 6║ de la L. de 19 de Enero de 1960, sobre inquilinato, que
determina que el derecho a la vivienda es de orden p·blico sujeta a normas
especiales".
(G.J. N║ 1615, p. 50).

Art. 686.- (Actos que exceden a la administraci¾n ordinaria). Son actos que
exceden a la administraci¾n ordinaria:
1) Los arrendamientos que tienen por objeto fundos urbanos destinados a vivienda.
2) Los arrendamientos que, teniendo cualquier otro objeto, se celebran por un
tÚrmino mayor de tres a±os.
3) La percepci¾n de alquileres por mßs de un a±o.

Fte: Cgo. it. 1572 -

Conc: c.f. 266 - 300 - 316 -
c. c. 810 - 1540 -

La regla del art. como estß elaborada, resulta difÝcilmente inteligible. Presenta
una deficiente traducci¾n de su equivalente italiano (1572); es inadecuada a la
tradici¾n jurÝdica nacional en la materia y carece en realidad de utilidad prßctica, ya
que por determinaci¾n de los arts. 687, II), 713 y 720, el arrendamiento puede ser
eterno, por tiempo indefinido, con lo cual, ademßs, se desvirt·a el elemento sustancial
de este contrato: su temporalidad, reconocida como elemento constitutivo en la
definici¾n del art. 685.

El Cgo. modelo, en la r·brica de su art. 1572, fuente del que se examina aquÝ,
habla en realidad de: arrendamientos y anticipos que exceden de la administraci¾n
ordinaria y, su texto, determina que arrendar por un tiempo superior a nueve a±os o
percibir el alquiler correspondiente a un tiempo superior a un a±o, son actos que
sobrepasan la simple facultad de administrar. Contin·a una tradici¾n legislativa propia
(art. 1572, tambiÚn del Cgo. de 1865). El tÝtulo del art. al emplear la palabra actos en
lugar de la de arrendamientos, trasciende la noci¾n concreta del contrato que la
secci¾n regula y parece legislar sobre todos los actos jurÝdicos en general (art. 451,
II).

El precepto incorporado al Cgo. en el art. tiene, por eso, relaci¾n con la facultad
de disponer (arrendamiento acto-disposici¾n del antiguo Derecho francÚs, aludido
supra), que s¾lo permite a los titulares del dominio y no a los simples administradores,
(tutores, mandatarios con poder general de simple administraci¾n, v. gr.). Ni el c. c.
abrg. ni su modelo francÚs de 1804, contienen esta regla.

Relacionado tambiÚn, por la misma raz¾n, con la materia atinente a la

capacidad de las personas, tiene la regla del art., pertinencia con lo dispuesto por los
arts. 266 y 318 del c.f., que se refieren a las limitaciones de la administraci¾n
ordinaria. Estas limitaciones, por lo demßs, resultan desvirtuadas por efecto de las
reglas de los arts. siguientes 687 y 688.

En efecto, estas disposiciones prßcticamente no tienen funci¾n, porque el

C¾digo elude imponer, en esta materia, la regla del art. 519 cuando las partes hayan
se±alado un plazo, de ahÝ que resulta absolutamente inoperante se±alar duraci¾n
mßxima (art. 688) a este tipo de contratos, cuando las salvedades previas establecidas
(arts. 713 y 720) le dan carßcter, indudablemente inextinguible. Las determinaciones del
art. 623 del p.c., que enumera las causas de desalojo que pueden fundar la sentencia
ejecutoriada de que trata el art. 720, caso 3), representan, en realidad, la ·nica
posibilidad de extinguir un contrato de arrendamiento de viviendas, si no se neutralizan
o desvirt·an esas determinaciones con leyes como las de 27 de Diciembre de 1960,
que mßs que de excepci¾n justificada son de condescendencia demag¾gica
injustificable.

Art. 687.- (Arrendamiento sin determinaci¾n de tiempo). I. Cuando las partes no

han determinado el tiempo del arrendamiento, Úste se entiende convenido.

1) Por un a±o si se trata de locales, amueblados o no, para el ejercicio de una

profesi¾n, una industria o un comercio. Este mismo plazo se aplica al
arrendamiento de mansiones.
2) Por el lapso correspondiente a la unidad tiempo con respecto a la cual se ajusta
el canon de arrendamiento, si se trata de muebles.

II. Se salvan las disposiciones de los artÝculos 713-I, 720 y 725 sobre el lapso
que duran los arrendamientos de fundos urbanos destinados a vivienda, y los de cosas
productivas.

Fte: Cgo. it. 1574, 1) y 3) -

Conc: c. c. 709 - 710 - 713, I) - 720 - 725 -
Comprendido en la anot. al art. anterior. V. la anot. al art. 709.

Jurisprudencia

"La extinci¾n del arrendamiento de local comercial cuando no existe tÚrmino

debe sujetarse a lo prevenido por los arts. 687, parßgrafo I, numeral 1) y 709
 del c. c., y el desalojo de las disposiciones contenidas en el Cap. II, TÝt. III, Lib.
IV del p.c.".
(Lab. Jud. 1984, p. 99).

Art. 688.- (Duraci¾n mßxima). Salvo lo dispuesto por los artÝculos 713-I y 720,
el arrendamiento no puede celebrarse por mßs de diez a±os, quedando reducido a Úste
si se establece un plazo mayor.

Fte: Cgo. it. 1573 -

Conc: c. c. 713, I) - 720 - 1540, 9) -
V. la anot. al art. 686.

Art. 689.- (Entrega de la cosa). El arrendador debe entregar al arrendatario la

cosa en el estado de servir al uso para el que fue arrendada.

Fte: Cgo. it. 1575, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1138, 1) -
Conc: 303 - 690 - 693 - 700 - 705 - 717 - 726 -

Los arts. 689 al 700, regulan las obligaciones del arrendador, no precisamente
con perfecto ordenamiento sistemßtico.

Aparte las obligaciones que por virtud del principio de la libertad contractual (art.
454), puede contener el contrato, el arrendador o locador, aunque el pacto no lo
mencione, estß obligado a: 1║) entregar al arrendatario la cosa arrendada; 20)
mantener esa cosa en estado de servir al uso para el cual se arrend¾; 3║) asegurar el
disfrute pacifico de la cosa arrendada durante la vigencia del contrato. Esta tercera
obligaci¾n: asegurar el disfrute pacÝfico, constituye la principal obligaci¾n de la cual
derivan todas las demßs.

Constituye para el arrendador lo que para el vendedor es la obligaci¾n de

trasmitir el dominio, con la diferencia de que es una obligaci¾n de hacer y no de dar
como esta ·ltima y porque supone una prestaci¾n sucesiva (Planiol y Ripert).

La entrega ha de hacerse en el lugar, en la Úpoca y en las condiciones

pactadas. Si hay lugar a gastos, se aplicarß el principio contenido en los arts. 319 y
619, a falta de pacto expreso. La entrega de la cosa, ha de hacerse de manera que
Ústa se encuentre en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina y
con todos sus accesorios que son todos aquellos que respondan a la naturaleza y al
destino de la cosa arrendada, asÝ, por ejemplo: tratßndose de viviendas, se
comprenderßn las dependencias propias: escaleras, cocina, servicios sanitarios, etc., y
tratßndose de bienes incorporales, el derecho de colocar anuncios o letreros en los
fundos urbanos, o el derecho de caza y pesca, en los fundos r·sticos, por ejemplo.

Jurisprudencia

"La demanda para el pago de la multa reconvencional establecida se funda en

haber solicitado la propietaria, judicialmente, el desahucio de las tiendas
arrendadas, causal que no estß comprendida en ninguno de los casos del art.
1138 (689, 690 y 693) del c. c. que contiene las obligaciones del propietario".
(G.J. N║ 759, p. 57).

Art. 690.- (Mantenimiento de inmuebles). I. En el arrendamiento de inmuebles el

arrendador debe efectuar las reparaciones de la cosa a fin de que contin·e sirviendo al
uso o goce para el que fue arrendada. El arrendatario queda obligado a informar al
arrendador, a la brevedad posible, sobre la necesidad de tales reparaciones.
II. Las reparaciones de peque±o mantenimiento quedan a cargo del arrendatario.

Fte: Cgo. it. 1576 - 1577 -

Precd: c. c. abrg. 1138, 2║) -
Conc: c. c. 689 - 691 - 700 - 728 -

PRINCIPIO GENERAL

"Conductor omnia secundum legeni conductionis facere debet" = (El arrendatario

debe hacer todas las cosas con arreglo al contrato de arrendamiento). Gayo. Digesto,
ley 25, tÝt. 2, Lib. 19.

Este art. y el siguiente (691), tienen relaci¾n directa con la segunda obligaci¾n
del arrendador, mencionada en la anot. al art. anterior: mantener la cosa arrendada en
estado de servir al uso para el cual ha sido arrendada. Sus reglas no requieren mayor
explicaci¾n. Falta, sÝ, determinar quÚ sucede si el arrendador no hace las reparaciones
a pesar de haber recibido el aviso del arrendatario (prg. I). Ha de aplicarse los
Principios generales: el arrendador puede ser obligado a ello judicialmente o puede el
arrendatario, mediante autorizaci¾n judicial, ejecutar las reparaciones por cuenta del
arrendador.

Jurisprudencia

V. el caso ·nico del art. anterior.

Art. 691.- (Falta de uso o goce por reparaciones). I. Si en el curso de su

arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones urgentes, el arrendatario
debe tolerarlas aunque importen privaci¾n en el uso o goce parcial de la cosa
arrendada.

II. El arrendatario tiene derecho a una reducci¾n del canon proporcionada a la

duraci¾n de las reparaciones y a la privaci¾n en el uso o goce.

III. Si las reparaciones implican privaci¾n total o de gran parte de la cosa

arrendada, el arrendatario puede pedir la resoluci¾n del contrato. En este caso y si se
trata de fundo urbano destinado a vivienda el arrendatario puede acogerse a la facultad
que le acuerda el caso 1 del artÝculo 720.

Fte: Cgo. it. 1582 - 1584 -

Precd: c. c. abrg. 1141 -
Conc: c. c. 572 - 690 - 720 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 692.- (Mantenimiento de muebles). En el arrendamiento de muebles los

gastos de reparaci¾n y mantenimiento ordinarios, corresponden al arrendatario, salvo
pacto diverso.

Fte: Cgo. it. 1576, 2) -

Conc: c. c. 454 - 519 -

Art. 693.- (Uso o goce pacÝfico). El arrendador debe garantizar al arrendatario,

durante el arrendamiento, el uso o goce pacÝfico de la cosa.
 Fte: Cgo. it. 1575, 3) -
Precd: c. c. abrg. 1138, 3║) -
Conc: c. c. 689 - 694 - 695 - 696 - 697 -

Este art. y los siguientes hasta el 699 inclusive, regulan las diversas
manifestaciones de la tercera obligaci¾n indicada con carßcter general en la anot. del
art. 689: hacer que el arrendatario disfrute pacÝficamente de la cosa arrendada por toda
la duraci¾n del arrendamiento.

La garantÝa que establece este art., en primer tÚrmino, supone la obligaci¾n del
arrendador de abstenerse de todo acto o hecho personal propio, que pueda perturbar el
disfrute del arrendamiento. No ha de considerarse perturbaciones de hecho, el derecho
del arrendador a ingresar en la cosa arrendada para verificar necesidades de reparaci¾n
o para verificar el cumplimiento, por parte del arrendatario, de las obligaciones, pactadas
o legales, respecto del uso y conservaci¾n de la cosa (arts. 702 y 703). Tampoco son
perturbaciones de hecho del arrendador, el que haga ingresar a la cosa arrendada,
personal de trabajo encargado de efectuar precisamente reparaciones. La obligaci¾n del
arrendador de abstenerse de hechos propios perturbadores del pacifico goce del
arrendamiento, emerge, ademßs, del principio contenido en el art. 628, II) anotado en
su lugar y que es aplicable al caso que aquÝ se examina.

El art. 700, tambiÚn se relaciona con los hechos propios del arrendador, quien,
por dicho precepto, no puede mientras dure el arrendamiento variar la forma de la cosa
arrendada, modificar su disposici¾n y condiciones interiores, suprimir o disminuir algunos
de sus accesorios o ventajas, o demoler una parte, reconstruir otra, etc., indudablemente
siempre que no haya acuerdo con el arrendatario dentro o fuera del contrato.

Jurisprudencia

1.- "No consta que el locatario hubiera sido inquietado en la posesi¾n de la

finca ni en el uso a que estaba destinada, y mßs bien se halla acreditado que la
entreg¾ voluntariamente".
(G.J. N║ 747, p. 28).

2.- "El arrendador estß obligado garantizar al arrendatario, durante el

 arrendamiento, el uso o goce pacÝfico de la cosa".
(Lab. Jud. 1981, p. 192).

3.- VÚase el caso ·nico del art. 689.

Art. 694.- (Pretensiones de derecho de terceros). I. El arrendador debe asumir

defensa cuando un tercero pretende, judicial o extrajudicialmente, derechos sobre la
cosa arrendada.
II. El arrendatario queda obligado a dar aviso inmediato de tales pretenciones al
arrendador, bajo sanci¾n de resarcimiento de da±os.

Fte: Cgo. it. 1586 -

Conc: c. c. 693 - 849 -

PRINCIPIO GENERAL

"Prospicere debet conductor, ne in aliquo vel ius rei, vel corpus deteriusfaciat, vel
fieri patiatur" = (Debe procurar el arrendatario no perjudicar en algo el derecho de la
cosa o la cosa misma, ni permitir que se perjudique). Ulpiano. Digesto, ley 11, tÝt. 2,
Lib. 19.

Los arts. 694, 695 y 696, se refieren a los supuestos de perturbaciones de

terceros. Estas pueden ser de hecho o de derecho. En las primeras (art. 696),
corresponde al arrendatario defenderse lÝcitamente como mejor le convenga. La
irresponsabilidad del arrendador, prescrita por la ley, en Ústos casos, se justifica porque
la perturbaci¾n no afecta el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada y,
consiguientemente, la legitimidad del contrato de arrendamiento. TambiÚn cuando el
arrendador no tiene participaci¾n alguna en la vÝa de hecho de que el arrendatario
pueda quejarse.

La responsabilidad del arrendador tiene lugar en las perturbaciones de derecho

(arts. 694 y 695). Una acci¾n judicial en relaci¾n con la propiedad de la cosa, por
ejemplo, afecta la legitimidad del arrendamiento y perturba, indudablemente, el pacifico
disfrute del mismo, ya porque se pretenda el desalojo del arrendatario o porque Úste
debe sufrir el ejercicio de una servidumbre, desconocida hasta la perturbaci¾n, en forma
que haga intolerables las limitaciones que supone en el disfrute de la cosa. En toda
perturbaci¾n de derecho o de hecho con alegaci¾n de un derecho (perturbaci¾n
extrajudicial al tenor del art. 694, I), el arrendador esta obligado a asumir la defensa del
arrendatario, esto es, la defensa de la legitimidad del contrato de arrendamiento mismo.
El arrendatario no tiene que intervenir en realidad en el pleito, ya que se trata de una
acci¾n que discute el dominio en sÝ, aunque si quiere, nada le impide vigilar de cerca
la defensa de sus intereses propios (derecho de arrendamiento) en el pleito. Para exigir
el cumplimiento de esta obligaci¾n del arrendador, el arrendatario estß, por su parte,
obligado a dar a aquÚl aviso inmediato producida que sea la perturbaci¾n de derecho,
bajo sanci¾n de responder de los da±os que ocasione su silencio o negligencia (prg.
II).

Art. 695.- (Responsabilidad por evicci¾n). I. Cuando el arrendador es vencido en

juicio, el arrendatario puede pedir, seg·n los casos, la disminuci¾n del canon o la
resoluci¾n del contrato y el resarcimiento del da±o, si ha lugar.
II. Quien de buena fe arrienda un fundo urbano destinado a vivienda no puede
ser despedido por el tercero que vence en juicio total o parcialmente.

Conc: c. c. 624 - 693 -

V. la anot. al art. anterior.

La sanci¾n para el caso de evicci¾n del arrendador, dispone una disminuci¾n

proporcional del alquiler en favor del arrendatario, si Úste no prefiere la resoluci¾n del
contrato, reclamando reparaci¾n de da±os en su caso. La disminuci¾n presenta
dificultades en la manera de calcularla, dificultad que se hace mayor, habida cuanta la
disposici¾n del art. 715, relativa a la proporci¾n porcentual que el alquiler debe
presentar en relaci¾n con el valor catastral de la cosa, tratßndose naturalmente de
vivienda. De todos modos, ha de dejarse al criterio del juez, que deberß atender a las
circunstancias de cada caso, en relaci¾n con la importancia del da±o que la evicci¾n
del arrendador ocasiona al arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada. Igual
soluci¾n ha de admitirse en las diferentes manifestaciones que puede presentar la
perturbaci¾n de terceros, seg·n Ústa provenga de un coarrendatario; de un propietario
vecino que, por ejemplo, pretenda demoler un pared medianera; de la autoridad
administrativa contra el propietario, en casos de expropiaci¾n v. gr. etc.

N¾tese que la disposici¾n del art. carece de fuente o equivalente en el Cgo.

modelo y tampoco tiene precedente en el c. c. abrg. Las soluciones que da al caso no
parecen susceptibles de explicaci¾n, menos justificaci¾n, aceptables. En efecto, el
parßgrafo I, se±ala, entre las opciones acordadas al arrendatario, la disminuci¾n del
canon de alquiler, disminuci¾n que en el supuesto de prosperar la evicci¾n, significativa
una sanci¾n no al arrendador eviccionado, que se ve que alquil¾ un bien que no le
pertenecÝa, sino al eviccionante que, ademßs, por lo dispuesto en el parßgrafo II, no
puede desconocer un arrendamiento hecho por quien no tenÝa tÝtulo ni capacidad de
disposici¾n respecto del bien arrendado (y eviccionado). La ley de Úste caso, establece
una verdadera enormidad: obligar el respeto de un contrato por quien no ha intervenido
ni consentido en Úl y sancionarle con una penalidad econ¾mica por un hecho ajeno. La
soluci¾n no puede ser otra que el desalojo del arrendatario, si el eviccionante no desea
contratar con Úl, con cargo del resarcimiento de los da±os que resulten al arrendador
eviccionado.

Jurisprudencia

"El contrato de arrendamiento del fundo no ha sido resuelto por mutuo disenso
ni anulado por decisi¾n judicial, debe (por tanto) surtir sus efectos y ser
cumplido con fuerza de ley, conforme al 725 (519) del c. c.". (G.J. N║ 584, p.
6).

Art. 696.- (Perturbaciones de hecho). El arrendador no estß obligado por

molestias de terceros que no pretendan derechos, quedando a salvo la acci¾n del
arrendatario para actuar a nombre propio.

Fte: Cgo. it. 1585, 2) -

Conc: c. c. 693 -
Comprendido en la anot. al art. 694.

Art. 697.- (Responsabilidad por vicios de la cosa). I. Si la cosa arrendada

padece vicios que anulan o disminuyen su idoneidad para el uso o goce a que estß
destinada, el arrendatario puede pedir la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n del
canon, a menos que los vicios hayan sido fßcilmente reconocibles en el momento de la
entrega o si el arrendatario los conocÝa o debÝa conocerlos.
II. El arrendador estß obligado al resarcimiento del da±o si no prueba haber
ignorado, sin culpa, los vicios de la cosa.
 Fte: Cgo. it. 1578 -
Precd: c. c. abrg. 1139 -
Conc: c. c. 629 - 631 - 693 - 699 -

Este y los dos siguientes arts. (698 y 699), comprenden otra de las
manifestaciones de la tercera obligaci¾n del arrendador consignada en la anot. al art.
689, relativa a que la cosa arrendada debe ser entregada al arrendatario en estado de
servir al uso para el que ha sido arrendada y se ocupan, en consecuencia, de la
responsabilidad del arrendador por los vicios ocultos.

Seg·n Pothier (cit. de Planiol y Ripert), el arrendador debe responder de los

vicios que impiden enteramente el uso de la cosa, pero no esta obligado por aquÚllos
que hagan su uso menos c¾modo. El movimiento legislativo moderno, admite esa
responsabilidad para los vicios que anulan o disminuyen el uso de la cosa.
El art. como su modelo italiano (art. 1578), habla de los vicios que anulan o
disminuyen la idoneidad para el uso de la cosa. Idoneidad en el idioma espa±ol, parece
mßs atinente a la buena disposici¾n o suficiencia que las personas tienen para una
cosa y no las cosas para otra cosa. Mejor sentido supone la palabra utilidad, que evoca
una idea mßs adecuada a la noci¾n de uso y fruici¾n: disfrute de la cosa, que es el
elemento distintivo del arrendamiento.

TambiÚn parece mßs aplicable el concepto de impropiedad (empleado en el art.

629), de la cosa arrendada para el uso a que estß destinada.

Conforme con los principios generales que informan las reglas relativas a los
vicios ocultos, el arrendatario para responsabilizar por ellos al arrendador, debe
desconocerlos al tiempo del contrato. La obligaci¾n de sanear Ústos vicios comprende
inclusive los llamados vicios nuevos, esto es, los que sobrevienen a la entrega de la
cosa (art. 699), porque apenas es una manifestaci¾n mßs de la obligaci¾n principal
del arrendador, de asegurar al arrendatario un disfrute ·til de la cosa, obligaci¾n
principal que tiene carßcter sucesivo que se prolonga durante toda la vigencia del
contrato.

El art. sanciona el supuesto con la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n del

canon del alquiler.
 El arrendador responde de los da±os si tuvo conocimiento de los vicios a tiempo
del contrato, quedando, seg·n el parßgrafo II, a su cargo el peso de la prueba. La
ignorancia, sin culpa, implica buena fe y Ústa, seg·n el art. 93, II), se presume en el
poseedor (el arrendador lo es de la cosa arrendada hasta el momento de darla en
arrendamiento). Luego la disposici¾n anotada aquÝ ha de entenderse como derogatoria,
para el caso, de esa regla general.

Art. 698.- (Nulidad de la limitaci¾n o exclusi¾n de responsabilidad). Es nulo el

pacto que excluye o limita la responsabilidad por los vicios de la cosa si el arrendador
los ocult¾ de mala fe al arrendatario.

Fte: Cgo. it. 1579 -

Conc: c. c. 350 - 629, II) - 699 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Las partes pueden acordar una exenci¾n de esta responsabilidad para el

arrendador en clßusula expresa del contrato, pacto que es nulo cuando el arrendador ha
silenciado u ocultado de mala fe los vicios al arrendatario, lo que importa una conducta
dolosa o culposa grave, por lo que la clßusula exonerativa de responsabilidad cae bajo
las sanciones del art. 350, 1) (v. la anot. respectiva) y de este art. En este caso, de
acuerdo a la regla general, la carga de la prueba corresponde a quien imputa o alega la
mala fe.

Art. 699.- (Vicios sobrevinientes). Las disposiciones de los dos artÝculos

anteriores se aplican, en cuanto sean compatibles, al caso en que los vicios de la cosa
hayan sobrevenido a su entrega.

Fte: Cgo. it. 1581 -

Conc: c. c. 697 - 698 -
Comprendido en la anot. al art. 697.

La disposici¾n fuente habla de aplicabilidad, tÚrmino cuyo uso, para el caso, es

mßs propio que el de compatibilidad.

Jurisprudencia
 1.- "La inundaci¾n, que sin culpa de la propietaria sobrevino el segundo a±o del
arrendamiento, (no supone) en el inmueble la existencia de defecto alguno
oculto que la propietaria tenga que garantizar al arrendatario, fuera del derecho
que Úste puede hacer valer en tiempo oportuno para que se le regule una rebaja
proporcional del canon (de alquiler)".
(G.J. N║ 680, p. 14).

2.- "La demanda de nulidad del contrato de arrendamiento de la finca estß

fundada en las causales de no ser ·til ni apropiada para el cultivo de la ca±a
dulce por falta de agua y en que las construcciones hechas en la finca contigua
superior, privan al fundo arrendado del agua de que se servÝa".
(G.J. N║ 747, p. 28).

Art. 700.- (Innovaciones). El arrendador no puede hacer en la cosa innovaciones

que perjudiquen el uso o goce por parte del arrendatario. Se salva el pacto contrario.

Fte: Cgo. it. 1582 -

Conc: c. c. - 690 -
V. la anot. al art. 693.

La disposici¾n fuente habla, tambiÚn en este caso con mßs propiedad, de

disminuci¾n y no de perjuicio. Ademßs, no contiene la salvedad de pacto contrario,
concepto que implica una paradoja aberrante, porque, asÝ, establece que mediante el
pacto contrario deja de operar la regla y la ley permite que el arrendatario autorice al
arrendador hacer en la cosa innovaciones que le perjudiquen en el uso o goce de ella.

Entre las formas de las innovaciones, aparte de las que puedan versar sobre la
conformaci¾n material de la cosa, tampoco se permite innovar el destino de la cosa.
Por ejemplo el arrendador no podrß instalar en otra porci¾n del inmueble arrendado,
alguna explotaci¾n peligrosa, insalubre, ruidosa o inmoral.

Art. 701.- (Pago del canon de arrendamiento). El arrendatario debe pagar el

canon de arrendamiento en los plazos convenidos o en los que establecen los usos.

Fte: Cgo. it. 1587, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1143, 2║) -
 Conc: c. com. 1430 -
c. c. 685 - 1349 - 1509, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

VÚase los principios 4║ y 5║ del art. 685.

El art. enmienda anteriores tropiezos de expresi¾n del C¾digo, al utilizar la

correcta locuci¾n canon de arrendamiento, para referirse al precio que el arrendatario
debe pagar al arrendador por la locaci¾n. Las varias acepciones de la palabra canon:
reglas dogmßticas o disciplinarias de la Iglesia, catßlogo de libros sagrados, parte de la
misma, etc., aconsejan adjetivarla en este caso para ofrecer una significaci¾n propia,
que le falta en el artÝculo 685, cuando define el arrendamiento como el goce temporal
de una cosa a cambio de un canon, o en el art. 697, que sanciona por los vicios
ocultos de la cosa con la disminuci¾n del canon. Cuando se trata del precio del
arrendamiento, y se quiere usar la palabra canon, Ústa debe siempre adjetivarse: canon
conducticio, canon de arrendamiento, etc., como lo hace el art.

Este art. y los s. hasta el 707 inclusive, se ocupan de las obligaciones del
arrendatario, entre las cuales, la primera es pagar el canon del alquiler estipulado, que
puede consistir en dinero, en signo equivalente a moneda y a·n en especies corp¾reas,
cuya propiedad se trasmite al arrendador. La satisfacci¾n del alquiler o renta (como
tambiÚn se usa calificar al precio del arrendamiento en otras legislaciones), es ineludible
y su falta apareja la sanci¾n general de la resoluci¾n del contrato en todas las
legislaciones. AsÝ era en el Cgo. abrg. (art. 1146), aunque diversas leyes de
excepci¾n, que se hicieron normales decretaron prßcticamente su desuso,
desnaturalizando este contrato y el Derecho mismo, al proteger el incumplimiento del
arrendatario en su principal obligaci¾n, cual es la de pagar el alquiler por la cosa que
usa y disfruta. El C¾digo prßcticamente elude toda referencia a las consecuencias de la
falta de pago del canon de arrendamiento, tanto en la secci¾n I en examen, cuanto en
la II relativa al arrendamiento de viviendas, refiriendo la soluci¾n del problema al
C¾digo de Procedimiento Civil (art. 721). El art. 623, caso 1) de este cuerpo de leyes
determina que el desalojo judicial podrß intentarse entre otros casos, por falta de pago
de alquileres durante tres meses vencidos.

El lugar y Úpoca del pago, se determina generalmente en el contrato. En su

defecto se aplicaran las reglas generales de los arts. 310 y 520, concordantes con el
701 sobre el particular. Si el pago ocasiona gastos y no se ha estipulado nada al
respecto en el contrato, tambiÚn se aplica la regla general del art. 319. La prueba del
pago se harß mediante el recibo correspondiente, establecido por D.S. N║ 6156 de 5 de
Julio de 1962, y sin perjuicio de aplicarse, en su caso, las reglas generales que
gobiernan la prueba del pago en general (art. 321).

Jurisprudencia

"El inquilino no esta obligado a pagar a los propietarios los alquileres que ya
pag¾ a la (administradora)".
(G.J. N║ 810, p. 49).

Art. 702.- (Uso o goce de la cosa). El arrendatario debe servirse de la cosa

arrendada, observando la diligencia de un buen padre de familia y usarla o disfrutar de
ella s¾lo en el destino determinado en el contrato o en el que puede presumirse seg·n
las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1587, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1143, 1) -
Conc: c. c. 221 - 291 - 302 - 727 - 884 -

La segunda obligaci¾n del arrendatario, es usar de la cosa arrendada como un

buen padre de familia, seg·n el destino que le atribuye el contrato o, en su defecto,
conforme se presuma de las circunstancias. El arrendatario incumple esta obligaci¾n,
cuando no destina la cosa arrendada al uso pactado, cuando la destina por completo a
otro distinto, cuando la utiliza en forma contraria a la naturaleza de la cosa, o cuando
por alg·n aprovechamiento, ademßs del pactado, la hace desmerecer. En ausencia de
estipulaci¾n expresa, se presume la obligaci¾n de que el arrendatario debe dar a la
cosa un destino adecuado al contrato y a la naturaleza de la cosa. Dentro del destino
indicado por la naturaleza de la cosa, el arrendatario debe observar una celosa
diligencia o una corriente y natural previsi¾n, conservßndola ademßs, en condiciones en
que pueda seguir siendo susceptible de un disfrute ·til, extremo este al que parecerÝa
referirse el art. 703, seg·n el epÝgrafe que se le ha asignado, cuando su texto trata en
realidad, de la responsabilidad del arrendatario por los da±os que la cosa sufra.
 El citado art. 623, caso 9) del Procedimiento Civil, se±ala como causal de
desalojo, el diverso destino que el arrendatario da al objeto para el cual fue alquilada la
cosa.

Este art. del C¾digo que se ocupa del asunto, simplemente f¾rmula una
recomendaci¾n de buena conducta para el arrendatario, sin sanci¾n alguna para el
caso de su incumplimiento. Todas las legislaciones sancionan este incumplimiento con la
resoluci¾n del contrato, forma de resoluci¾n de los contratos de trato sucesivo, (anot.
al art. 574).

Art. 703.- (Conservaci¾n de la cosa). I. El arrendatario responde por el

perecimiento y los deterioros de la cosa ocurridos durante el arrendamiento, aunque
deriven de incendio: si no demuestra que se han producido sin culpa.
II. Es asimismo responsable por el perecimiento y deterioro producidos por
personas a quienes ha admitido en el uso o goce de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1588 -

Precd: c. c. abrg. 1145 -
Conc: c. com. 1114 -
c. c. 704 - 995 -

Las reglas de los artÝculos 703 y 704, son una derivaci¾n de la regla del art.
705. Se refieren a la responsabilidad del arrendatario por la destrucci¾n o deterioro de
la cosa y a la consecuencia de la cosa perdida en incendio, con textos que no condicen
con los epÝgrafes que se les ha asignado, por estar mal copiados de su modelo
italiano. En Úste, el art. 1588 (703), en su epÝgrafe, conformado a su texto, se refiere
a la pÚrdida y deterioro de la cosa arrendada y el 1589 (704), a las consecuencias del
incendio de la cosa asegurada contra incendios.

En el primer caso, la carga de la prueba esta atribuida al arrendatario, que debe

demostrar que la pÚrdida o los deterioros sufridos por la cosa, a·n por causa de
incendio, han acaecido (tÚrmino mßs propio que producido), sin su culpa. Si ha habido
imprudencia, negligencia e, inclusive, culpa, en el arrendatario es justo que sufra las
consecuencias que tales acontecimientos puedan ocasionarle, cuando a ello se ha
querido obligar por no observar debidamente los derechos que le impone el contrato.
 La responsabilidad del arrendatario a·n en caso de incendio, estß normada -entre
otras legislaciones- en los arts. 1733 y 1734 del c.c. francÚs de 1804, que el Cgo.
abrg. no adopt¾, y en los arts. 1589 y 1590 del c. c. italiano de 1865 (que son los
precedentes de los arts. 1588 y 1589 del Cgo. de 1942 que, a su vez, son fuente de
los arts. 703 y 704 del C¾digo). En el c. com. vigente (art. 1114) esta responsabilidad
es materia de seguro de da±os indirectos, entre los que se consigna el seguro de
riesgo locativo.

Las personas a quienes el arrendatario admite en el uso o goce de la cosa, son

prßcticamente las personas que viven en la casa o que utilizan la cosa conjuntamente
con el arrendatario. Otros c¾digos, aclaran el extremo, refiriÚndose enunciativamente a
los domÚsticos, trabajadores, huÚspedes, subarrendatarios, etc., ademßs de los propios
familiares.

Las pÚrdidas o deterioros ocasionados (mejor que producidos), por estas

personas son tambiÚn de responsabilidad del arrendatario (art. 703, II).

La raz¾n de que la ley atribuya el onus probandi al arrendatario, reposa en la

consideraci¾n de que, siendo el arrendatario el efectivo poseedor de los bienes
arrendados, el sentido natural indica que Úl es el ·nico que mejor puede vigilar la
conservaci¾n de dichos bienes, porque el arrendador carece, dentro de la ley, de
medios para impedir menoscabos en su patrimonio que estß entregado en disfrute al
arrendatario (Scaevola).

Otras legislaciones consideran tambiÚn los deterioros que ocasiona el tiempo,

cosa diversa del deterioro o consumo resultante del uso a que se refiere el art. 705,
anotado infra. Sobreentendido que la cosa arrendada se usa de la misma manera que
cuando estß en poder de su due±o, el deterioro ocasionado por el uso y goce legÝtimo,
que otros C¾digos y autores llaman vejez o vetustez, no es de responsabilidad del
arrendatario, porque tales circunstancias lo mismo pueden presentarse siendo el
propietario el que realiza el disfrute.

Art. 704.- (Perecimiento o deterioro de cosa asegurada contra incendio). I.

Cuando la cosa arrendada, que ha perecido se ha deteriorado a consecuencia de
incendio, estaba asegurada por el arrendador y la responsabilidad del arrendatario se
limita al pago de la diferencia entre la indemnizaci¾n pagada por el asegurador y el
da±o efectivo.
II. Se salva el derecho de subrogaci¾n del asegurador frente al tercero autor o
responsable del da±o.

Fte: Cgo. it. 1589 -

Conc: c. c. 703 - 995 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

La regla del art., complementaria de la anterior, surtirß efectos naturalmente, en

el supuesto de la responsabilidad del arrendatario. Si este prueba que el incendio no es
ni puede ser imputado a su culpa o negligencia, como en el caso anterior, no hay
ninguna responsabilidad para Úl.

Aparte de la responsabilidad del arrendatario, si a ello hay lugar, la consecuencia

principal de la pÚrdida de la cosa, es la resoluci¾n del contrato, que se produce de
pleno derecho y las obligaciones que nacen de Úl se extinguen para ambos
contratantes.
Art. 705.- (Restituci¾n de la cosa). I. El arrendatario, a la extinci¾n del
arrendamiento, debe restituir la cosa arrendada en el mismo estado que tenÝa cuando
la recibi¾, salvo el deterioro o el consumo resultante por el uso o goce de la cosa en
conformidad al contrato.
II. A falta de acta de entrega se presume que el arrendatario recibi¾ la cosa en
buen estado de mantenimiento.

Fte: Cgo. it. 1590, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1144 -
Conc: c. c. 689 - 889 - 1318 - 1349, I) -

La tercera obligaci¾n del arrendatario, es restituir la cosa arrendada en forma

que pueda ser disfrutada despuÚs por su due±o o por otra persona, sin mßs desgastes
o deterioros que los que forzosa e inevitablemente produce el uso natural de ella. Esa
es la esencia de la regla del art. Pues, tomada literalmente la frase en el mismo estado
que tenÝa cuando la recibi¾, o lo que es lo mismo, tal como la recibi¾, resulta
inexacto. En efecto si el arrendador o el arrendatario practicaron las operaciones de su
obligaci¾n (art. 690), no puede devolverse la cosa en la misma forma que tenÝa antes
de ser reparada. Si ocurre que se le agregan por accesi¾n otros bienes durante el
arrendamiento, o se han efectuado mejoras y ampliaciones, tampoco podrß ser hecha la
entrega tal como la recibi¾. Como se ha dicho, la norma quiere significar que la cosa
ha de ser devuelta en condiciones de seguir siendo ·tilmente disfrutada, como cuando lo
estaba a tiempo del contrato, a pesar de sus deterioros normales o de las reparaciones.

Jurisprudencia

1.- "En la escritura se pacto que la finca se entregarÝa mediante inventario,

obligaci¾n que dej¾ de cumplirse por el propietario. Al reconocerse la falta de
este medio probatorio para deducir el da±o causado en la vi±a y traducirlo en
numerario, no debi¾ aplicarse la presunci¾n que establece este art. (705)".
(G.J. N║ 728, p. 21).

2.- "Aunque hay testigos que aseveran que la arrendataria hizo pastar sus
animales en la huerta, no hay justificativos de que este hecho haya tenido
influencia inmediata y directa en el deterioro encontrado por los peritos al
practicar reconocimiento mucho tiempo despuÚs y cuando el propietario se
hallaba ya en posesi¾n de la finca".
(G.J. N║ 728, p. 20).

Art. 706.- (Mejoras y ampliaciones). Salvo lo dispuesto en el artÝculo 718, el

arrendatario no puede efectuar mejoras ni ampliaciones. Cuando estß expresamente
autorizado a hacerlas, y una vez hechas no hay acuerdo, el arrendador estß obligado a
pagar como indemnizaci¾n la suma menor entre el importe de los gastos y el aumento
en el valor de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1592, I) -

Conc: c. c. 97 - 223 - 718 -

Respecto de las mejoras y ampliaciones de que se ocupa el art. 706, son

aplicables las consideraciones anotadas a los arts. 97 y 223.

Jurisprudencia

"No habiendo respecto de mejoras, pacto expreso de resarcimiento

(considÚrese) la igualdad de reglas a que estßn sujetos los usufructuarios y los
 arrendatarios con arreglo a los arts. 336 y 1440 (223 y 706) del c. c.".
(G.J. N║ 554, p. 9).

Art. 707.- (Subarrendamiento o cesi¾n de contrato). Salvo lo dispuesto en el

artÝculo 719 el arrendatario puede subarrendar la cosa que se le ha arrendado o ceder
el contrato cuando tiene autorizaci¾n expresa del arrendador.

Fte: Cgo. it. 1594 -

Precd: c. c. abrg. 1157 - 1163 -
Conc: p.c. 624 -
c. c. 539 - 719 -

PRINCIPIO GENERAL

"Nemo prohibetur rem, quam conduxit fruendam, alii locare, si nihil aliud
convenit" = (A nadie se prohÝbe alquilar a otro la cosa que Úl tom¾ en arriendo para
disfrutarla, si no se convino de otro modo). Codex, ley 6, tÝt. 65, Lib. 4.

En principio, el arrendatario puede ceder su contrato (arts. 707 conc. con el

539) y puede tambiÚn sub-arrendar. Al hacerlo asÝ, darß a la cosa un uso lÝcito y
normal, siempre que el nuevo arrendatario se avenga a observar las obligaciones que el
contrato impone al arrendatario primitivo y que, ademßs, Úste quede obligado ante el
arrendador al cumplimiento de las obligaciones que tienen contraÝdas (Planiol y Ripert).
Contrariamente a la doctrina clßsica, los autores modernos consideran la cesi¾n del
arrendamiento y el subarrendamiento como dos instituciones de naturaleza jurÝdica
diversa. La primera es una enajenaci¾n, venta o donaci¾n del derecho del arrendatario
al arrendamiento.

El segundo, es un arrendamiento como el primitivo. Esta diferenciaci¾n en la

prßctica no es muy tenida en cuenta por los contratantes; sin embargo, dadas sus
consecuencias diversas, resultantes de las reglas generales, en cada caso deberß ser
tenida en cuenta por el juzgador.

Si el contrato autoriza al arrendatario a ceder su contrato o a subarrendar, todo o

parte de la cosa que tiene arrendada, los efectos, en el primer caso son los de la
cesi¾n de contrato (art. 539) o, en su caso, las reglas generales de la cesi¾n de
crÚdito (art. 384). En el segundo caso, son los del arrendamiento mismo. Si el contrato
no tiene disposici¾n alguna sobre el particular, ha de entenderse que el arrendatario no
esta limitado en la facultad de ceder su contrato o subarrendar la cosa. Por regla
general, los contratos, contienen clßusula especifica para prohibir al arrendatario ceder
su contrato o subarrendar. En otros casos, se estipula que podrß hacerse una de ambas
cosas con autorizaci¾n del arrendador, caso en el cual se supone que Úste se reserva
el derecho de considerar las condiciones, particularmente de la persona a quien se ha
de ceder el contrato o subarrendar la cosa. La prohibici¾n absoluta debe ser observada
por el arrendatario, bajo sanci¾n de resiliaci¾n del contrato que puede dar lugar al
desalojo (arts. 623, casos 7) y 8) del p.c.).

Se plantea la cuesti¾n en la doctrina, de si la sola menci¾n en el contrato de la

prohibici¾n de subarrendar, incluye la prohibici¾n de ceder el contrato y viceversa. Se
considera que la sola enunciaci¾n de una de las prohibiciones incluye la otra, por la
gravedad que suponen la cesi¾n o el subarrendamiento para los derechos del
arrendador (Planiol y Ripert). Otros autores, se inclinan porque la prohibici¾n de
subarrendar implica la de ceder el contrato y la de esta ·ltima, a la inversa, s¾lo implica
la prohibici¾n de subarrendar la totalidad de la cosa.

Art. 708.- (Expiraci¾n del tÚrmino). El arrendamiento cesa de pleno derecho y

sin necesidad de aviso por la expiraci¾n del tÚrmino.

Fte: Cgo. it. 1596, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1146, 1) -
Conc: c. c. 508 - 520 -

La expiraci¾n del tÚrmino acarrea la extinci¾n del arrendamiento de pleno

derecho y sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia l¾gica cuando se ha
determinado la duraci¾n del arrendamiento en el contrato, seg·n la doctrina y seg·n las
legislaciones. Sin embargo, la disposici¾n en examen, no tiene ninguna aplicaci¾n. En
el caso de arrendamiento de vivienda (art. 720), ni siquiera se menciona el
cumplimiento del plazo determinado para declarar extinguido el arrendamiento. Por otra
parte, el precepto estß limitado por tantas excepciones, (por ejemplo arts. 709, 713 y
720), que la verdadera regla resulta ser que el arrendamiento no se extingue por el
vencimiento de su tÚrmino de duraci¾n, aunque asÝ se haya estipulado en el contrato.
Esta situaci¾n, es consecuencia de las leyes especiales de excepci¾n que, por
consideraciones de orden social, prßcticamente, favorecen comedidamente a una de las
partes en perjuicio de la otra. No parece justificable imponer al propietario una especie
de confiscaci¾n de sus derechos, para favorecer una como tiranÝa del inquilinato que ni
paga el precio del disfrute ni respeta el cumplimiento del contrato. El problema social de
la vivienda, no puede solucionarse conculcando los derechos de unos para favorecer la
ilicitud de otros.

La sabia aplicaci¾n de la ley, supone que ella sea impuesta y observada sin
promover privilegios y obligando a todos a cumplir sus obligaciones: a los propietarios,
impidiÚndoles el abuso de la extorsi¾n mediante alquileres que exceden, en mucho el
porcentaje legal de renta en relaci¾n al valor catastral de su propiedad, sobre cuya
base tributan al Estado, y a los inquilinos obligßndolas a pagar el alquiler y restituir la
cosa al vencimiento del contrato, conforme se ha pactado. Aun una legislaci¾n de
excepci¾n, no puede ignorar esos elementos bßsicos, para que subsista el
arrendamiento como contrato, y sea susceptible de regulaci¾n legal como tal.

Es una consecuencia incontrovertible de la igualdad ante la ley, que proclama el

art. 6 de la Constituci¾n.

Jurisprudencia

1.- "Vencido el plazo y no habiÚndose otorgado la pr¾rroga prevista en la

escritura dicho contrato termin¾ de pleno derecho conforme al art. (718)".
(G.J. N║ 422, p. 533).

2.- "Demandada la entrega de la cosa arrendada, vencido el tÚrmino estipulado,

(se ha postergado esa entrega) hasta el pago de mejoras de valor no
determinado a·n, prorrogando (asÝ) indefinidamente el plazo del arrendamiento
contra la voluntad del propietario con violaci¾n del art. 1146 (708) del c. c.".
(G.J. N║ 714, p. 28).

3.- "El contrato de fs..., cuyo canon de alquiler se convino en d¾lares y se

suscribi¾ s¾lo por un a±o, con clßusula especifica de que no habrß lugar a su
tßcita reconducci¾n (renovaci¾n) por ning·n motivo, ceso de pleno derecho
vencido dicho tÚrmino, porque ademßs fue novado por acuerdo verbal con
alquiler en pesos bolivianos, el mismo que fue cobrado sin observaci¾n por el
 ejecutante seg·n prueban los recibos presentados por Úl mismo, razones que
contradicen la alegaci¾n de violaci¾n del art. 708 del c. c.".
(G.J. N║ 1746, p. 176).

4.- VÚase el caso 52 del art. 519.

Art. 709.- (Fin del arrendamiento hecho sin determinaci¾n de tiempo). El

arrendamiento de mansiones, casas o locales y de muebles que se refiere el artÝculo
687- I, Caso 1 no cesa si, antes del vencimiento establecido en dicha disposici¾n, una
de las partes omite notificar a la otra el aviso de despido, con noventa o treinta dÝas de
anticipaci¾n en el primero o segundo caso, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1596, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1161 -
Conc: c. c. 687 - 713 - 725 -
V. la anot. al art. 685.

Este precepto, como los arts. 687, I) y 713, II), da reglas imprecisas que
excluyen a las mansiones y otras residencias similares, sin explicar quÚ se ha de
entender por ellas o c¾mo se las ha de reconocer, para excluirlas de la norma de la
inextinguibilidad del contrato de arrendamiento, consagrada en el art. 713 con olvido de
la condici¾n sustancial del contrato de arrendamiento: su temporalidad, aspecto sobre el
que, a pesar de lo que ya se ha dicho en los comentarios anteriores, ha de insistirse
toda vez que deba sostenerse los fueros del derecho y de la l¾gica.

En realidad, el art. y sus concordantes se±alados, testimonian una evidente

preocupaci¾n porque el hecho de consagrar semejante inextinguibilidad implica,
indudablemente, una verdadera herejÝa jurÝdica. De ahÝ que la exclusi¾n contenida en
el art. y la declaratoria de que para los casos excluidos rige la extinguibilidad en las
formas previstas en la Secci¾n I del CapÝtulo, expresa un prop¾sito de enmienda,
siquiera parcial aunque tÝmido.

No es novedad hacer observar que las medidas de excepci¾n favorables al

inquilinato, con indudable depredaci¾n de los intereses del arrendador, perjudica sobre
todo el desarrollo de la construcci¾n, precisamente en una situaci¾n deficitaria
alarmante de vivienda. AsÝ, la exclusi¾n anotada importa arbitrar alguna salida para
una situaci¾n Ýrrita que se teme encarar de frente y como corresponde (v. la anot al
art. 708).

Jurisprudencia

VÚase el caso ·nico del art. 687.

Art. 710.- (Renovaci¾n tßcita). I. El arrendamiento se tiene por renovado si,

vencido el tÚrmino se deja al arrendatario detentando la cosa o si, tratßndose de
arrendamientos por tiempo indeterminado, no se notifica el despido conforme al artÝculo
anterior.
II. el nuevo arrendamiento se regula por las mismas condiciones que el anterior.
III. Si se ha dado aviso de despido no puede oponerse la renovaci¾n tßcita.

Fte: Cgo. it. 1597 -

Precd: c. c. abrg. 1149 - 1150 -
Conc: c. com. 1436 -
c. c. 687 - 1318 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, reconduxisse videtur"

= (El que, cumplido el tiempo del arrendamiento, permaneci¾ en la cosa arrendada, se
considera que volvi¾ a tomarla en arriendo). Ulpiano. Digesto, ley 13, tÝt. 2, Lib. 19.

"Intelligitur doiminus quum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare" =

(Se entiende que reconduce el due±o que consiente que el arrendatario permanezca en
el fundo). M. Puigarnau.

La renovaci¾n tßcita reglada por el art. es la tßcita reconducci¾n del rÚgimen

abrogado. Tßcita reconducci¾n, es el nombre de antigua tradici¾n jurÝdica que mßs
propiamente se daba a lo que hoy se llama renovaci¾n. Pues, etimol¾gicamente,
equivale a volver a arrendar, porque el contrato de arrendamiento en otros tiempos era
el de conducci¾n, llamßndose conductor al arrendatario. La mencionada antigua
tradici¾n puede comprobarse con la sola lectura de los principios generales 1║, 2║ y 4║,
de los inseridos para el art. 685, asÝ como los glosados para los arts. 690, 694 y
707, ademßs de los arts. 1149 y 1150 del c. c. abrg. y los casos 1 y 2 de la
jurisprudencia inserida infra, para este art.

La regla implica que el arrendatario ha de seguir disfrutando de la cosa

arrendada, despuÚs de vencido el primitivo compromiso, habida cuenta la justificada
presunci¾n de que, al no haberse opuesto a ello el arrendador, la intenci¾n de los
contratantes es la de continuar ligados por la misma relaci¾n que les venÝa sujetando.
Para que se produzca, el art. se±ala los requisitos que deben concurrir: dejar en
posesi¾n de la cosa al arrendatario, no obstante vencido el tÚrmino o falta de
notificaci¾n de despido, en los contratos sin tÚrmino determinado en la forma
establecida por el art. 709. La regla no determina la forma de la notificaci¾n o del
requerimiento lo que autoriza suponer, que los contratantes son libres de elegir la forma
de aviso mßs adecuado a sus prop¾sitos e intereses, susceptible de ser probada por
todos los medios admitidos por la ley.

La tßcita reconducci¾n tambiÚn estß, en realidad, en desuso para prorrogar el

contrato; puesto que Úste se prorroga por el s¾lo arbitrio del arrendatario, a mÚrito de
las leyes especiales de excepci¾n.
Jurisprudencia

1.- "No consta la intimaci¾n de desahucio anterior a la demanda actual, y no

apareciendo ese requisito establecido por el art. 1150, debe estarse al 1149
(710), seg·n el cual ha tenido lugar la tßcita reconducci¾n por el perÝodo de
tres a±os y por el canon originariamente pactado".
(G.J. N║ 472, p. 970).

2.- "No es aplicable el art. 1149 (710) del c. c. cuando se ha notificado la

cesaci¾n del contrato al arrendatario y, por lo tanto, no es procedente la tßcita
reconducci¾n (renovaci¾n tßcita) conforme se ha resuelto en correcta aplicaci¾n
del art. 1150 (710, II) del mismo c¾digo".
(G.J. N║ 1358, p. 63).

3- "La tßcita reconducci¾n (renovaci¾n tßcita) se opera cuando ninguna de las

partes de un contrato de arrendamiento realiza gesti¾n alguna para obtener la
devoluci¾n o entrega de la propiedad".
(Lab. Jud. 1979, p. 92).
 4.- "Si la renovaci¾n tßcita ya no es aplicable a los arrendamientos de fundos
r·sticos ni a los de vivienda, con mayor raz¾n tampoco es aplicable, ni por
analogÝa, a los contratos de anticresis".
(Lab. Jud. 1985, p. 240).

5.- VÚase el caso N║ 56 del art. 519.

Art. 711.- (Enajenaci¾n de la cosa). I. Si el contrato de arrendamiento tiene

fecha cierta y el arrendador enajena la cosa, el nuevo adquiriente debe respetar el
arrendamiento en curso.
II. Lo anterior no se aplica al arrendamiento de muebles no sujetos a registro
cuando el adquiriente ha obtenido la posesi¾n de buena fe.

Fte: Cgo. it. 1599, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 -
Conc: c. c. 93 - 101 - 712 - 1301 -

Las reglas de los arts. 711 y 712, se limitan a extender a todos los
arrendamientos, la clßusula que generalmente impone el vendedor al adquirente para el
mantenimiento del arrendamiento hasta la conclusi¾n de su tÚrmino, clßusula que
tampoco tiene utilidad prßctica alguna por lo que se ha observado repetidamente,
respecto de la condici¾n a que ha reducido este contrato la apuntada legislaci¾n de
excepci¾n. Dada esta evidencia innegable, en la prßctica el vendedor advertido evita
comprometerse, por ejemplo, a entregar desocupada la casa que vende, cuando en ella
tiene inquilinos, porque sabe que se comprometerÝa a cumplir una obligaci¾n imposible.
Y seguramente continuarß ejercitßndose esa prßctica, mientras no se reponga la
vigencia simple y total de la ley com·n, sin las limitaciones de las leyes de excepci¾n,
por virtud de las cuales ning·n derecho es oponible al arrendatario.

Jurisprudencia

"Si el arrendamiento o locaci¾n se ha hecho con escritura en la cual se fija el

plazo y el propietario vende la cosa, el adquirente no puede expulsar al inquilino
antes de fenecido el plazo, seg·n el art. 1152 (711) del c. c.".
(G.J. N║ 1320, p. 70).
 Art. 712.- (Efectos de la enajenaci¾n). El tercer adquiriente estß obligado a
respetar el arrendamiento, y sustituye al arrendador en los derechos y obligaciones que
derivan del contrato.

Fte: Cgo. it. 1602 -

Conc: c. c. 326 - 711 - 714 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo reservado los propietarios el derecho de desahuciar el

arrendamiento contratado, no han podido desahuciarlo por sÝ los adquirentes,
que s¾lo ejercen los derechos de sus autores, por no estar facultados para
hacerlo".
(G.J. N║ 450, p. 779).

2.- V. el caso N║ 4 del art. 617 y ·nico del art. 711.

 SECCION II
DEL ARRENDAMIENTO DE FUNDOS URBANOS
DESTINADOS A VIVIENDA

Art. 713.- I. El arrendamiento en todo o en parte de un fundo urbano que se

destine sólo o preferentemente a vivienda, no se extingue sino por uno de los modos
señalados en el artículo 720.

II. El arrendamiento de mansiones y de otras residencias similares, expresamente

calificadas así por la autoridad administrativa competente se rige por las disposiciones
de la sección anterior.

Conc: c. c. 687 - 688 - 709 - 720 -

V. la anot. al art. 685 -

Poco hay que agregar a lo anotado a la sección precedente. El art. 713, I,

importa una excepción a la regla del art. 708. Su párrafo II, determina el ámbito de
aplicación de la sección I. El art. 714, es relativo a las reglas de los arts. 711 y 712,
con el agregado de que es inútil su previsión respecto de que la enajenación del bien
arrendado no extingue el contrato, ya que éste -se ha dicho- es prácticamente
inextinguible, así se cumpla el término del contrato.

Art. 714.- (Cambio de titular). La adquisición del fundo arrendado por un nuevo
titular no extingue el contrato.

Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 -

Conc: c. c. 712 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 4 de art. 617 y único del art. 711.

Art. 715.- (Reajuste del canon de arrendamiento). I. En caso de reajuste del

valor catastral del fundo, se reajusta proporcionalmente el canon de arrendamiento.
 II. Sin embargo el arrendador, en ningún caso, puede obtener por todo el fundo
un canon anual de arrendamiento superior al 10% del nuevo valor catastral.

Conc: c. c. 685 - 716 -

La regla del art. es encomiable. El propietario no debe tener derecho a percibir

mayor renta proporcional, en el porcentaje fijado, a la tasación catastral sobre cuya base
cumple su deber tributario para con el Estado. El arrendatario debe reajustar el alquiler
si esa tasación es modificada. El principio del art. quedaría completo, si determinara la
sanción del desalojo cuando falta el pago del alquiler.

Jurisprudencia

"El alquiler (canon de arrendamiento) no puede ser superior al 10º del valor
catastral del inmueble".
(Lab. Jud. 1981, p. 174).

Art. 716.- (Prohibición de arrendar y dar en anticresis). I. No puede darse al

mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda.

II. La contravención empareja la nulidad de la anticresis debiendo el propietario

restituir la suma recibida más el interés bancario comercial a partir del día en que
percibió el dinero

III. El arrendamiento subsiste sobre todo el fundo entregado; empero el

arrendador si ha lugar, puede pedir reajuste del canon y obtener la renta legal máxima
establecida en el artículo anterior.
Conc: p.c. 631 -
c. c. 715 - 1429 -

El art. ofrece otro caso de falta de concordancia y coordinación en el

ordenamiento jurídico. En tanto el art. en examen, prohibe dar al mismo tiempo en
arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda, en los llamados contratos
mixtos y de muy reciente invención, el Procedimiento Civil, en su art. 631, los admite y
sujeta el desalojo de vivienda sometido a estos llamados contratos mixtos, a las reglas
que para el efecto dan los arts. 621 y s. de dicho cuerpo de leyes.

Jurisprudencia

"Los llamados contratos mixtos, no tienen asidero dentro de la estructura jurídica

del país, como tampoco se los conoce en la legislación comparada, en razón de
que en su conformación concurren dos figuras jurídicas distintas: la anticresis
sometida a la liberalidad civilista del art. 725 (519) del c. c., y el inquilinato
cuya contratación por exceder a la contratación puramente privada es
considerada como de orden público a tenor de la L. de 19 de Enero de 1960".
(G.J. Nº 1587, p. 37).

Art. 717.- (Condiciones de higiene y salubridad). I. El fundo urbano destinado a

vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y salubridad.

II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se señalen por
la autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al arrendatario.

Conc: c. c. 689 -

El art. contiene una regla particular de aplicación del principio general del art.
689, que obliga al arrendador a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a
que el contrato la destina.

Jurisprudencia

"El art. 10, inc. a) de la Ley del Inquilinato de 19 de Enero de 1960, prohibe al
locador o propietario de casa o aposento, privar, reducir o limitar a los inquilinos,
los servicios de agua potable, luz eléctrica e higiénicos, el uso de patios, el libre
tránsito y todo aquello que se relaciona con lo usos comunes".
(Lab. Jud. 1986, p. 367).

Art. 718.- (Instalaciones). I. El arrendador no puede oponerse a las instalaciones

que no disminuyan el valor del fundo, tales como teléfono y corriente eléctrica.

II. A la extinción del arrendamiento el arrendatario puede retirarlas y restituir el

fundo al estado en que lo recibió.

Conc: c. c. 706 -

Es una disposición simplemente complementaria de la del art. anterior.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. anterior.

Art. 719.- (Prohibición de subarrendar y cede el contrato). I. El arrendatario de

un fundo urbano destinado a vivienda está prohibido de ceder el contrato o subarrendar
total o parcialmente el fundo, salvo pacto contrario.
II. La contravención autoriza al arrendador a percibir directamente el canon
pagado o a pagarse por el subarrendatario o cesionario, aparte de constituir causal de
desahucio.

Conc: p.c. 624 -

c. c. 539 - 707 - 722 -

Véase el principio general del art. 707.

es una regla reiterativa de la prohibición contenida en el art. 707, cuya anot.

debe consultarse.

Art. 720.- (Modos de extinción). El arrendamiento de fundos urbanos destinados

a vivienda se extingue:
1) Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la
entrega voluntaria del fundo al arrendador.
2) Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que éste hubiese dejado cónyuge o
hijos menores que se encuentren viviendo en el inmueble, en favor de quienes
se mantiene el contrato.
3) Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala
expresamente la ley.

Conc: p.c. 623 - 628 -

 c. c. 687 - 688 - 691 - 713 -

Los arts. 720 y 721 ya han sido enjuiciados en las anotaciones a la sección
anterior. Aquí es de utilidad práctica examinarlos al tenor de las disposiciones de los
arts. 621 y s. del Procedimiento Civil, que trata de la cuestión con más precisión que el
Código. Empieza el art. 621 del p.c. definiendo, (lo que no hace el Código), la vivienda
como la casa, departamento o habitación que el locatario utiliza, en virtud de contrato
verbal, como su morada y la de su familia. En el contrato verbal, sirve de prueba el
recibo de alquiler. El art. 623 del p.c. señala diez causales de desalojo: 1) falta de
pago de alquiler durante tres meses vencidos; 2) cuando el propietario necesite el
inmueble para morar él; 3) para edificar en el sitio una nueva construcción; 4) cuando
haya necesidad de una reconstrucción del inmueble; 5) por demolición del inmueble por
su estado ruinoso; 6) cuando el inquilino tuviere casa propia; 7) cuando el inquilino
subalquile todo o parte del inmueble (si no está autorizado por el contrato se
sobreentiende); 8) cuando el inquilino cede su contrato; 9) cuando el inquilino da a la
cosa uso diverso del objeto para el cual la alquiló, y 10) cuando el inmueble es
expropiado.

Estas disposiciones del p.c. cumplidas como corresponde, sin la interferencia de

nuevas leyes de excepción, pueden reponer la vigencia simple y total de la ley común.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 3 del art. 685.

Art. 721.- (Causales de desahucio). Procede el desahucio por las causales y en

la forma que determina el Código de Procedimiento Civil.

Conc: c. c. 623 - 625 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Nótese la aberrante contradicción de este art. con lo dispuesto por los incs. 1) y
2) del art. anterior.

Jurisprudencia
 1.- "No habiéndose pronunciado sentencia de rescisión, el lanzamiento sin
notificarse la providencia de desahucio, expedida por la autoridad judicial
competente... constituye despojo".
(G.J. Nº 305, p. 2019).

2.- "Dentro de los juicios de desocupación (desalojo de vivienda), quien alegue

ser inquilino no tiene otro modo de probar tal calidad sino es exhibiendo el
correspondiente contrato de locación o los respectivos recibos de alquiler, lo que
no ocurre en la especie, en la que se alega título diferente y cuyo valor ha de
definirse en otro proceso dentro de la vía correspondiente".
(G.J. Nº 1565, p. 95).

3.- "La recuperación de viviendas, dentro del régimen que rige las actividades
de Conavi, institución de carácter público creada por D.S. de 3 de Julio de 1964
para solucionar los problemas de vivienda de los trabajadores afiliados a ella, se
rige por las normas especiales que la reglan, que son de aplicación preferente a
tenor del art. 4º de la loj.".
(G.J. Nº 1615, p. 51).

Art. 722.- (Inderogabilidad). Las disposiciones de la sección presente son

inderogables por convenios particulares, salvo lo dispuesto en el art. 719, parágrafo I.

Conc: c. c. 719, 1) -
 SECCION III

DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PRODUCTIVAS

Art. 723.- (Gestión y goce). I. Cuando el arrendamiento tiene por objeto una
cosa productiva, el arrendatario debe cuidar de su gestión en conformidad al destino
económico de la cosa y al interés de la producción.

II. Corresponden al arrendatario los frutos y otras utilidades de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1615 -

Conc: c. min. 24 - 175 - 176 -
c. com. 454 - 459 - c. aér. 74 - 86 - 87 -
c. c. 685 - 724 -

Se ha dado a esta sección un título que no da la necesaria y suficiente

comprensión de su contenido. Si se lee en el contrato de
compraventa, por ejemplo, una sección o subsección titulada venta de inmuebles sobre
medida o venta de herencia, el epígrafe deja comprender la materia en estudio sin
mayor esfuerzo. En el arrendamiento, se capta esa comprensión, v. gr. en la sección I,
relativa a las disposiciones generales del arrendamiento, o en la sección II, que habla
del arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda. En el caso de esta sección,
no se da esa facilidad comprensiva. La mala traducción adoptada, deja inferir la
posibilidad de arrendamientos improductivos, lo que es sin duda inexacto. No hay ni
puede haber un arrendamiento improductivo. Todo arrendamiento produce un disfrute o
una fruición, por eso se paga un precio que es el canon del arrendamiento. El Código
se refiere en realidad al arrendamiento de cosas que producen bienes, que producen
frutos, como los fundos rústicos, por ejemplo, u otras cosas destinadas a la producción
propiamente industrial, en su sentido amplio, esto es, a la producción derivada de la
industria del hombre.

El error proviene de la adopción de una traducción libre del Cgo. italiano y de no

haber reparado en que el plan del Código italiano, choca indudablemente con las
peculiaridades propias de la realidad boliviana. El Cgo. italiano, dedica el capítulo VI del
Título III (De los Contratos en Particular) de su Libro IV (De las Obligaciones) a las
locaciones, dividiéndolas en secciones, la I, para las disposiciones generales; la II para
las locaciones de fundos urbanos; la III para el arrendamiento Dell'affito) propiamente
dicho y que comprende tres subsecciones: 1) disposiciones generales (que el Código ha
convertido en esta sección III); 2) del arrendamiento de fundos rústicos, y 3) del
arrendamiento al cultivador (labrador) directo. Scaevola, en la sección de legislación
comparada de su obra, ha traducido el epígrafe que interesa en esta anotación, como
arrendamiento de uso y disfrute. En realidad, en el título de la sección, el Código, ha
aplicado el epígrafe del primer artículo (1615) de la sección respectiva del Código
italiano, que dice: gestione o godimento della cosa produttiva, que no hay que traducir
por gestión y goce, sino por manejo y disfrute o administración y disfrute o uso y
disfrute (como hace Scaevola), de una cosa productiva.

Descartado para este fin el arrendamiento de fundos rústicos, por lo dicho en su

lugar (anot. a los arts. 708 y s.) quedan, sin duda, cosas que se pueden arrendar, para
disfrutar la producción que rinda bajo la dirección o administración del arrendatario. En
la realidad propia del país, el primer ejemplo de importancia está contenido en los arts.
175 y 176 del Cgo. de Minería. El adjudicatario de una concesión, puede arrendar,
mediante contrato sujeto a las reglas comunes de la locación, las concesiones de
explotación y las de desmontes, escorias y relaves. Este es el típico contrato según el
art. 1615 del Cgo. italiano (723 del Código, en examen) que tiene por objeto el disfrute
de una cosa productiva. El arrendatario puede subarrendar o ceder su contrato con el
consentimiento expreso del propietario y si no se ha convenido el canon del
arrendamiento, la ley (art. 176 Cgo. Min.) lo establece en el seis por ciento (6%) de la
producción bruta.

Talleres artesanales, explotaciones de transformación de producción agrícola,

ganadera, forestal, etc., etc., pueden ser objeto de este tipo de contrato.
No se ha tomado del Código italiano todas las disposiciones contenidas en la
sección similar. Se repite la regla del art. 707 (1594 Cgo. it.), sobre la prohibición de
subarrendar sin el consentimiento del arrendador, pero con el agregado en el Cgo. it.
(art. 1624), de que la facultad de ceder el arrendamiento comprende la de
subarrendarlo, pero la de subarrendarlo no comprende la facultad de ceder el
arrendamiento, lo que representa una solución legislativa al problema planteado en la
doctrina, visto en la anotación al art. 707 in fine.

Por lo demás, las reglas de la sección no requieren un examen detenido, una

vez que todas ellas están en mayor o menor medida vinculadas a las generales ya
examinadas en las anteriores secciones.

Art. 724.- (Incremento en la productividad de la cosa arrendada). Sin embargo el

arrendatario puede tomar medidas conducentes al aumento en la productividad de la
cosa arrendada y siempre que ellas sean conformes al interés de la producción y no
ocasionen perjuicios ni importen obligaciones para el arrendador.

Fte: Cgo. it. 1620 -

Conc: c. c. 723 -
V. la anot. al art. anterior.

Art. 725.- (Arrendamiento sin tiempo determinado). I. Si las partes no han

establecido término, cada una puede separarse unilateralmente del contrato notificando
con oportunidad a la otra el aviso de despido.

II. Si el despido ocasiona grave perjuicio, la parte damnificada puede ocurrir a la

autoridad judicial, que, según las circunstancias, puede prolongar por un término
prudencial la vigencia del contrato.

Fte: Cgo. it. 1616 -

Precd: c. c. abrg. 1164 - 1165 -
Conc: c. c. 204 - 687 - 709 - 730 -
V. la anot. al art. 723.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 56 del art. 519.

Art. 726.- (Obligaciones del arrendador). El arrendador está obligado a entregar

la cosa con sus pertenencias y en estado de servir para el uso y producción a que está
destinada.

Fte: Cgo. it. 1617 -

Conc: c. c. 689 -
Véase la anot. al art. 723.
 Art. 727.- (Obligaciones del arrendatario). I. El Arrendatario está obligado a
destinar al servicio de la cosa los medios necesarios para la gestión de ella, a observar
las reglas de la buena técnica, a respetar el destino económico de la cosa, y a correr
con los gastos de explotación.

II. El arrendador puede comprobar, aun mediante acceso al lugar, la ejecución de

tales obligaciones, y en caso incumplimiento puede pedir la resolución del contrato.

Fte: Cgo. it. 1618 - 1619 -

Conc: c. c. 702 -
V. la anot. al art. 723.

Art. 728.- (Reparaciones y pérdida por reparaciones extraordinarias). I. Las

reparaciones extraordinarias están a cargo del arrendador y las otras a cargo del
arrendatario.

II. Cuando la ejecución de las reparaciones extraordinarias determina una pérdida

en la renta del arrendamiento, éste puede pedir una reducción del canon, o bien, según
las circunstancias, la resolución del contrato.
Fte: Cgo. it. 1621 - 1622 -
Conc: c.c. 582 - 690 -
V. la anot. al art. 723.

Art. 729.- (Incapacidad o insolvencia del arrendatario). El arrendamiento de cosa

productiva se resuelve por la interdicción o la insolvencia del arrendatario, a menos que
éste dé al arrendador garantía idónea para el cumplimiento de sus obligaciones.

Fte: Cgo. it. 1626 -

Conc: c. c. 576 -

V. la anot. al art. 723. La disposición fuente, en lugar de decir a menos que éste
dé al arrendador garantía, dice con más propiedad: salvo que al arrendador se le haya
prestado garantía idónea para el exacto cumplimiento, etc. Si no se dio esa garantía
antes de caer en interdicción, declarada ésta el arrendatario ya no la puede dar
después.
 Art. 730.- (Muerte del arrendatario). Dentro de los treinta días de la muerte del
arrendatario sus herederos pueden separarse unilateralmente del contrato notificando al
arrendador con tres meses de anticipación.

Fte: Cgo. it. 1627, 1) -

Conc: c. c. 725 -
V. la anot. al art. 723.

Art. 731.- (Arrendamiento de fundos rústicos productivos). A los casos en que la

ley autoriza el arrendamiento de fundos rústicos se aplican las disposiciones de la
sección presente en cuanto no se opongan a las leyes especiales.

Conc: L. Rf. Arg. 168 - 169 - 170 -

Véase las anotaciones a los arts. 685 y 723.
 LIBRO TERCERO - PARTE SEGUNDA
TITULO II
(CONTINUACION)
CAPITULO V
DEL CONTRATO DE LA OBRA

Art. 732.- (Noci¾n). I. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume,

por sÝ solo o bajo su direcci¾n e independientemente, la relaci¾n del trabajo prometido
a cambio de una retribuci¾n convenida.

II. El objeto de este contrato puede ser la reparaci¾n o transformaci¾n de una

cosa, cualquier otro resultado de trabajo o la prestaci¾n de servicios.

Fte: Cgo. it. 1655 -

Precd: c. c. abrg. 1130 - 1180, 3║) -
Conc: c. com. 8, 3) -
c. c. 450 - 734 - 735 - 736 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum
non stetit, quominus operas praestet" = (El que dio en arrendamiento sus servicios
debe persivir la retribuci¾n por todo el tiempo, si de Úl no dependi¾ que no prestasen
aquÚllos). Paulo Digesto, ley 38, tÝt. 2, lib. 19.

"Quoties faciendum aliquid datur, locatio est" = (Hay arrendamiento siempre que
se da a hacer alguna cosa). Paulo. Digesto, ley 22, tÝt. 2, Lib. 19.

Contrato de obra, es aquel por el cual una persona se obliga a efectuar una obra
determinada para otra, quien le paga un precio por ella (Capitant).

En el derecho romano este contrato constituÝa la locatio operis fasciendi, como

contraposici¾n a la locatio operarum o arrendamiento de servicios. En el derecho
moderno, para la locatio operarum la expresi¾n arrendamiento de servicios, ha
desaparecido prßcticamente ante la de contrato de trabajo del rÚgimen laboral; para la
locatio operis fasciendi, la expresi¾n arrendamiento de obra ha sido substituida por la
de contrato de empresa (Planiol y Ripert).

El C¾digo ha mantenido en parte la denominaci¾n del Cgo. abrg. (alquiler de

obra, art. 1130), aunque en el texto del art. 732, como el art. 1180, caso 3║, del Cgo.
abrg. denomina a una de las partes como empresario. El Cgo. italiano lo denomina
contrata (appalto, art. 1655), que Scaevola traduce por arrendamiento de empresa.

Corresponde a los c¾digos alemßn y suizo, seguidos despuÚs por otros,

inspirados o no en ellos, como el italiano de 1942, el portuguÚs de 1967, v. gr., el
abandono del criterio clßsico de tratar este contrato como una de las figuras del contrato
de arrendamiento y reglamentarlo distintamente.

La definici¾n que predomina entre los autores, es la que considera contrato de

empresa cuando un trabajo remunerado es hecho libremente por cuenta ajena (Planiol y
Ripert). Esencialmente, pues, el contrato de obra es contrato de trabajo, no fuerza
muscular o mental aisladamente considerada como factores del todo patrimonial
(concepto del contrato de trabajo en el Derecho p·blico), sino ligada con la producci¾n
de una cosa concreta, que mediante un precio estimativamente determinado ha de
pasar, una vez construida, al dominio ajeno (Scaevola).

Mazeaud, hace resaltar la independencia jurÝdica en la ejecuci¾n de la obra por

lo que define este contrato como aquÚl por el cual, el contratista o locador se obliga
para con la otra parte, el due±o o cliente, a ejecutar contra remuneraci¾n, un trabajo
independiente y sin representarlo. La noci¾n que da el art. 732, se aproxima en mucho
a esta definici¾n.

Messineo, define el opus, en sentido estricto, como una elaboraci¾n o

transformaci¾n de materia, o en un resultado de actividad intelectual.
Las partes que intervienen, se denominan empresario o contratista, el que se
obliga a realizar el trabajo remunerado por cuenta ajena; el que encarga el trabajo,
cliente, comitente o due±o de la obra. El contratista puede realizar el trabajo por sÝ
mismo, con sus propias manos, o empleando obreros asalariados, especializados o no.
Las palabras empresa y empresario, han de ser tomadas en su sentido restringido, no
en el sentido mercantil que tambiÚn tienen.

No hay mandato en el contrato de obra, porque aquÚl supone como

caracterÝstica la noci¾n de la representaci¾n, en tanto que en este contrato el
empresario no representa en modo alguno al due±o de la obra. Los autores tambiÚn
discuten sobre la distinci¾n de este contrato con la compraventa. Si el trabajo ha de
ejecutarse en una cosa ya existente (transformaci¾n o reparaci¾n, art. 732, II), no hay
problema. Si el contratista s¾lo ha de suministrar mano de obra, tampoco hay
problema, aunque algunos quieren encontrar una venta de cosa futura. El problema
surge cuando el contratista, ademßs, debe proveer los materiales y se discute si es o
no es venta. Una corriente conciliadora estima que debe atenderse a la mayor o menor
entidad de los materiales en relaci¾n con el trabajo empleado, y por aplicaci¾n del
principio accesorium sequitur principale, se determinarÝa si ha habido venta o contrato
de obra. Como la mejor soluci¾n, para sortear los problemas que de estas conclusiones
emergen, se plantea considerarlo contrato mixto, en este caso, (Planiol y Ripert).

La concepci¾n jurÝdica de contrato mixto (arrendamiento y venta), prevalece en

la corriente legislativa moderna. El Cgo. alemßn (art. 631), considera contrato de trabajo
(obra) cuando el contratista se obliga a la ejecuci¾n del trabajo y el due±o a pagar la
remuneraci¾n convenida.

El contrato de obra, asÝ, se caracteriza con esa pura tonalidad de prestaci¾n

personal. Pero, cuando el contratista suministra la materia prima sustancial, previene
que el contrato se regularß por las reglas de la compraventa.

Jurisprudencia.

1.- "Por falta de (este) contrato el jefe del laboratorio (era pagado por) todos
sus servicios (con un sueldo, por lo que) el actor (no pudo) probar (que hubo)
alquiler de obras con precio estipulado por cada una de ellas".
(G.J. N║ 835, p. 41).

2.- "Es de obra el contrato de entrenador de f·tbol: sin horario de trabajo

estipulado, sin que, en estos casos, las retribuciones puedan vßlidamente
convertir en laboral la relaci¾n jurÝdica, cual resulta concreta y tßcitamente de lo
dispuesto por el art. 732, con arreglo a las reglas de interpretaci¾n fijadas en
los arts. 510 y 514, todos del c. c." (Lab. Jud. 1981, p. 241).

3.- "El contrato de obra se encuadra a las prescripciones del art. 732 del c. c. y
 no a las disposiciones de carßcter laboral".
(Lab. Jud. 1986, p. 471).

Art. 733.- (Subcontrato). El contratista no puede dar en subcontrato la

realizaci¾n de la obra si no ha sido autorizado por el comitente.

Fte: Cgo. it. 1656 -

Conc: c. c. 296 - 539 - 818 -

VÚase el principio general del art. 707.

El contratista puede celebrar subcontrato con la autorizaci¾n del comitente. Es

indudable la inevitabilidad del consentimiento del comitente, sobre todo si se ha tenido
en cuenta, como raz¾n determinante del contrato, la especialidad o la habilidad del
contratista (contrato intuitus personae).

Art. 734.- (Determinaci¾n del monto de retribuci¾n). Cuando las partes no han
convenido en el monto de la retribuci¾n que debe pagarse al contratista ni en el modo
de determinarlo se los establece sobre la base:

1) De las tarifas vigentes o de los usos cuando se trata de servicios prestados por
personas que ejercen una profesi¾n u oficios.
2) De los informes parciales cuando se trata de otras obras.

Fte: Cgo. it. 1657 -

Conc: c. c. 732 - 735 - 740 -

El precio se fija unas veces por adelantado, conforme a la naturaleza y a la

importancia de la obra a ejecutarse. Otras veces, no se fija por adelantado,
particularmente cuando se trata de honorarios profesionales. Ocurre tambiÚn que las
partes se someten a los usos del lugar o a las determinaciones de tarifas
preestablecidas por el empresario, por los usos del lugar, o por la autoridad competente,
seg·n los casos.

El precio se dice que es a destajo, generalmente fijado por adelantado, cuando

las partes la determinan globalmente. No puede ser excedido y asÝ el due±o de la obra
estß a cubierto de sorpresas, corriendo el contratista los riesgos de los errores de
evaluaci¾n.

Pueden tambiÚn determinarse el precio por presupuesto, cuando las partes en

lugar de fijar un precio global por adelantado, se limitan a se±alar simples previsiones
basadas en el costo de los diversos detalles. El precio total depende de conjunto total
de trabajos ejecutados y materiales empleados y se determina a la conclusi¾n de la
obra.

Cuando las partes no establecen el precio o su determinaci¾n, la forma y

oportunidad de pago, el reajuste del precio, etc., en el contrato, se aplican las reglas de
los arts. 734, 735 y 740.

Art. 735.- (Oportunidad en que debe hacerse la retribuci¾n). I. La retribuci¾n

debe ser hecha a la conclusi¾n o entrega de la obra si no se hubiese convenido otra
cosa.

II. Sin embargo, cuando para el ejercicio de una actividad la ley quiere estar
habilitado por un tÝtulo profesional, quien preste servicios sin llenar ese requisito no
puede exigir retribuci¾n alguna.

Conc: c. c. 732 - 734 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 736.- (Provisi¾n de la materia). I. La provisi¾n de la materia necesaria para

la realizaci¾n de una obra serß hecha por el contratista o por el comitente seg·n
convenio de partes.

II. Sin no se ha convenido nada al respecto se entiende que el contrato

comprende solamente la mano de obra, salvos los usos en vigencia.

Fte: Cgo. it. 1658 -

Precd: c. c. abrg. 1192 -
Conc: c. c. 520 - 732 -

Como el precio de la obra estß en relaci¾n con la eventualidad de que el

comitente suministre o no los materiales, si nada se ha dicho en el contrato sobre el
particular, rige la regla del art. La excepci¾n de los usos se refiere a contratistas o
empresarios que tienen su taller, para realizar ciertos trabajos profesionales y que
cuentan con la materia prima necesaria para recibir los encargos de trabajo: el ebanista,
el artesano en general, v. gr.

En caso de no contar con los materiales, el contratista, tiene relaci¾n mßs

adecuada que el comitente con las fuentes de suministro de la materia prima y, por eso,
generalmente, la contrata comprende el suministro de materia prima por el contratista.

Art. 737.- (Variaci¾n al proyecto). I. El contratista no puede variar el proyecto de

la obra si el comitente no le ha autorizado por escrito y no se ha convenido en
modificar la retribuci¾n.

II. El comitente puede disponer variaciones en el proyecto siempre que su monto

no exceda a la quinta parte de la retribuci¾n total convenida. En este caso el contratista
tiene derecho a un aumento proporcional en la retribuci¾n.

Fte: Cgo. it. 1659 -

Conc: c. c. 519 - 740 - 1328, I) -

El empresario, tiene como principal obligaci¾n realizar el trabajo que se le ha

encargado, de acuerdo con las condiciones del contrato y respetando las clßusulas del
pliego de estipulaciones tÚcnicas, si existe. Consiguientemente, no puede realizar
ninguna variaci¾n del proyecto original de la obra (art. 737), a menos que obtenga el
consentimiento del comitente o que las circunstancias (falta de materia prima, diversa
calidad de la misma, mayor o menor costo de ella, etc.), impongan una variaci¾n, la
cual, de todos modos, debe ser consentida por el comitente. Este por su parte puede
disponer las variaciones que resulten compatibles con las estipulaciones del contrato, sin
perjuicio de que, previo acuerdo con el empresario sobre reajuste de precio,
principalmente, puede modificar sustancialmente la obra, si Ústa no ha sido empezada o
no estß en proceso avanzado de realizaci¾n.

Art. 738.- (Control por el comitente). I. El comitente tiene derecho a controlar, a

su cuenta, los trabajos de realizaci¾n de la obra.
 II. Cuando comprueba que no se la ejecuta conforme al convenio o a las reglas
del arte puede fijar un tÚrmino para que el contratista se ajuste a tales condiciones y si
no lo hace puede pedir la resoluci¾n del contrato, quedando a salvo el derecho del
comitente al resarcimiento del da±o.

Fte: Cgo. it. 1662 -

Conc: c. c. 344 - 569 - 739 - 741 - 742 -

El comitente puede ejercitar el contralor conveniente sobre la realizaci¾n y

avance de la obra (arts. 738 y 739), cuando la naturaleza de Ústa lo permita. Las
reglas pertinentes se aplican seg·n esa naturaleza. Una construcci¾n, v. gr., es
susceptible de ese tipo de contralor peri¾dico sobre el avance de la obra misma y aun
sobre la observancia de las estipulaciones tÚcnicas acordadas. Otras obras
esencialmente de carßcter artÝstico, no parecen susceptibles del contralor impuesto por
los arts. 738 y 739.

Tanto los autores, como las legislaciones, aluden frecuentemente al trabajo de

profesionales liberales (abogados, mÚdicos, v. gr.), en las reglas relativas a este
contrato (v. gr. arts. 735, II y 739), cuya actividad esta reglamentada o por leyes
especiales o por la Ley General del Trabajo, porque esa actividad tiene mßs de contrato
de prestaci¾n de servicios, que de contrato de obra.

Art. 739.- (Excepci¾n a la regla de control). La disposici¾n del artÝculo anterior

es inaplicable al caso en que el contrato no genera una obligaci¾n de resultado sino de
medios, como los servicios de un profesional liberal, salvo que Úste autorice el control.

Conc: c. c. 738 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 740.- (Reajuste en la retribuci¾n). Si los aumentos o disminuciones en el

valor de los materiales o de la mano de obra son mayores a la dÚcima parte de la
retribuci¾n total convenida y derivan de circunstancias imprevistas, dan lugar al reajuste
en la retribuci¾n, el cual puede ser acordado s¾lo en cuanto a aquella diferencia que
exceda de la dÚcima parte.

Fte: Cgo. it. 1664, I) -

 Conc: c. c. 581 - 734 - 737 -

Comprendido en la anot. al art. 734.

Art. 741.- (Responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra). I.
Cuando la obra adolece de vicios o no re·ne las cualidades prometidas, el contratista
debe, a su costa, eliminar tales vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas, y
resarcir el da±o ocasionado por su culpa.
II. Si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a que
estß destinada, el comitente puede pedir la resoluci¾n del contrato.

Fte: Cgo. it. 1667 -

Conc: c. c. 568 - 629 - 738 -

En primer tÚrmino, debe considerarse la distinci¾n que establece el C¾digo

-como todas las legislaciones- por raz¾n de los vicios ocultos de las cosas ejecutadas
mediante el contrato de obra. Cuando se trata de edificaciones, conjunto constructivo
completo y de difÝcil apreciaci¾n, se±ala un plazo de garantÝa de tres a±os (art. 743),
lapso que la ley considera suficiente para que los vicios se revelen externamente.
Cuando no se trata de edificaciones, ese plazo es apenas de seis meses (art. 742, II),
sea que haya actuado o no de mala fe el contratista. Estos plazos, en ambas
eventualidades, corren, desde luego, a partir de la entrega efectiva de la obra.

Jurisprudencia

"La responsabilidad por los vicios de la obra es de cuenta del ejecutor o

contratista, quien debe resarcir los da±os ocasionados".
(Lab. Jud. 1981, p. 128).

Art. 742.- (Recepci¾n de obra afectada de vicios). I. Si, siendo los vicios
conocidos o reconocibles, el comitente recibe la obra, el contratista no es responsable
por ellos.

II. De acuerdo a la disposici¾n contenida en el artÝculo anterior el contratista

responde tanto por los vicios que silenci¾ de mala fe como por los vicios ocultos,
dentro del tÚrmino de seis meses de haberse recibido formalmente la obra por el
comitente.
 Fte: Cgo. it. 1667 -
Conc: c. c. 631 - 738 - 1492 -

Es aplicable la regla general, repetida en el art. 742, I: no hay responsabilidad

por los vicios, cuando Ústos son conocidos o reconocibles. Ademßs, debe considerarse
que el comitente, como consecuencia de la facultad de controlar que le reconoce el art.
738, tratßndose de vicios conocidos o reconocibles, tiene la obligaci¾n mßs que el
derecho de exigir del empresario la eliminaci¾n de los vicios, bajo alternativa de ocurrir
a la resoluci¾n del contrato, si el contratista no subsana los vicios o Ústos son tales
que hacen impropia la obra para el uso a que estß destinada (art. 741).

Art. 743.- (Ruina de edificios). Cuando un edificio se arruina, en todo o en parte,

por vicio del suelo o por defecto de la construcci¾n, o presenta evidente peligro de
ruina, el contratista responde, si ha lugar, frente al comitente y a sus causahabientes
dentro del tÚrmino de tres a±os contado desde la entrega formal de la obra.

Fte: Cgo. it. 1669 -

Precd: c. c. abrg. 1195 -
Conc: c. c. 633 - 997 - 1492 -

La responsabilidad del contratista, en la ruina de una construcci¾n por vicios del

suelo o de construcci¾n, reposa en la mßxima romana quod imperitia peccavit, culpam
esse. Si el edificio del contrato de obra, perece, sea por vicio de la construcci¾n o del
suelo, es responsable el constructor, porque se supone que sabe su profesi¾n, lo que
le obliga no tan s¾lo a realizar una buena y s¾lida construcci¾n, sino a conocer si el
suelo en que aquÚlla ha de alzarse, re·ne las condiciones para resistir el edificio de que
se trata (Morricault, cit. de Scaevola).

Art. 744.- (Imposibilidad de ejecuci¾n). Si la ejecuci¾n de la obra se ha hecho

imposible por una causa no imputable a ninguna de las partes, el comitente debe pagar
al contratista por la parte de la obra realizada en proporci¾n a la remuneraci¾n total
convenida y dentro de los lÝmites en que para Úl la obra es ·til.

Fte: Cgo. it. 1672 -

Conc: c. c. 739 -
 La imposibilidad de ejecuci¾n prevista por el art., da lugar mediante este art. a
la aplicaci¾n particularizada de la regla general del art. 379, (ad impossibili nemo
tenetur) cuya anotaci¾n es aplicable, por supuesto, a este precepto.

Art. 745.- (Perecimiento o deterioro de la obra). I. Si, por causa no imputable a

ninguna de las partes, la obra perece o se deteriora sin estar en mora el comitente, la
pÚrdida es cargo del contratista cuando Úste ha proporcionado la materia.

II. Si la materia ha sido proporcionada por el comitente, el perecimiento o

deterioro de la obra estß a su cargo en cuanto a la materia proporcionada y al del
contratista en cuanto al trabajo.

Fte: Cgo. it. 1673 -

Precd: c. c. abrg. 1193 - 1194 -
Conc: c. c. 328 - 342 - 379 - 744 -

Relativamente a los riesgos de la obra en el primer caso (pßrrafo I), la ley los
atribuye al empresario cuando Úste suministra los materiales, porque siendo el operario
o destajista el verdadero propietario, res perit domino suo; esto es, cuando la cosa cuyo
constructor suministra los materiales perece por cualquier causa, como la condici¾n bajo
la cual fue adquirida no se ha cumplido y la cosa estaba en su poder y pertenencia,
s¾lo a Úl puede afectar el riesgo (Dalloz, MarcadÚ, cits. por Scaevola).

En el supuesto de que el comitente suministra los materiales (prg. II), la ley

hace compartir el riesgo. El due±o de la obra que aport¾ los materiales los pierde y el
contratista sus estipendios, porque uno y otro son, respectivamente, propietarios de la
cosa y de su trabajo (Morricault, cit. por Scaevola), esto es, por simple aplicaci¾n del
aforismo se±alado supra: res domino suo perit.

Las reglas en examen, presuponen desde luego que la pÚrdida de la cosa se

haya producido antes de su entrega, y en el caso del pßrrafo I del art., es condici¾n
que el comitente no estÚ constituido en mora accipiendi, caso en el cual el riesgo de la
cosa le es atribuido a Úl (art. 328, 1). Inversamente, en el caso del contratista
relativamente al pßrrafo II del art., rige la regla mientras no estÚ constituido en mora
solvendi, caso en el cual el riesgo de los materiales suministrados por el comitente pasa
a Úl (art. 342).

Art. 746.- (Rescisi¾n del contrato). I. El comitente puede rescindir

unilateralmente el contrato, aun cuando se haya iniciado la obra, resarciendo al
contratista por los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia.

II. El contratista puede tambiÚn rescindir unilateralmente el contrato por justo

motivo, con derecho a ser reembolsado por los gastos y a la retribuci¾n por la obra
realizada, y siempre que no cause perjuicio al comitente.

Fte: Cgo. it. 1671 -

Precd: c. c. abrg. 1196 -
Conc: c. c. 519 - 747 -

La terminaci¾n normal del contrato de obra, se produce cuando todas las

obligaciones que del mismo surgen han sido cumplidas, esto es, cuando la obra ha sido
terminada, entregada y aceptada por el comitente y cuando el precio ha sido pagado
por Úste, salvo los plazos sobre responsabilidad de vicios (arts. 792 y 743).
El art., permite una resiliaci¾n unilateral del contrato. El due±o de la obra, por
su sola voluntad, puede poner fin al contrato, aun cuando la obra haya sido iniciada,
pagando los trabajos y gastos ademßs de la falta de ganancia (lucrum cesans), que el
comitente ocasiona al contratista con su decisi¾n unilateral. El pßrrafo II, atribuye igual
facultad al contratista, lo que supone una innovaci¾n, ya que el rÚgimen abrogado no la
contenÝa. Esta es una excepci¾n a la regla general del derecho com·n (art. 519).

Jurisprudencia

"No hallßndose concluida toda la obra de alba±ilerÝa contratada a destajo... el

empresario (puede optar) entre continuar la obra hasta terminarla para percibir el
valor total convenido, o recibirse del precio de lo trabajado, de sus gastos y de
lo que proporcionalmente y justamente hubiera podido utilizar, previa tasaci¾n".
(G.J. N║ 740, p. 24).

Art. 747.- (Muerte del contratista). I. El contrato se resuelve por la muerte del
contratista, a menos que la consideraci¾n de su persona no hubiese sido motivo
determinante del contrato.
 II. En caso de resoluci¾n los herederos del contratista tienen derecho al
reembolso de los gastos y a la retribuci¾n en las condiciones se±aladas en el segundo
parßgrafo del artÝculo anterior.

Fte: Cgo. it. 1674 -

Precd: c. c. abrg. 1197 -
Conc: c. c. 296 - 746 -

La muerte del comitente es indiferente al contrato, que no termina por esa causa.
Sus obligaciones pueden ser cumplidas por sus herederos, aun cuando el trabajo
encargado no sea del agrado de Ústos (Planiol y Ripert). Cosa diversa ocurre cuando
muere el contratista. La regla general es que la muerte de Úste no pone fin al contrato,
a menos que la consideraci¾n de su persona haya sido la raz¾n determinante del
contrato. Cuando la obra encargada presupone una capacidad o aptitud especial,
cientÝfica, artÝstica o simplemente prßctica, esto es, cuando se contrata en
consideraci¾n a la persona (intuitus personae), Ústa y no otra es la que ha de ejecutar
la obra. Inversamente, cuando la obra puede ser ejecutada indistintamente por cualquier
operario, sin que aquÚlla exija una aptitud particularÝsima, s¾lo poseÝda por
determinada persona, puede el contratista hacer realizar el trabajo por sus operarios,
aunque corra bajo su responsabilidad, naturalmente, la calidad y ejecuci¾n de la obra
encargada.

Resulta de ello, que no tratßndose de un contrato intuitus personae, la muerte

del contratista no resuelve el contrato e, inversamente, si se trata de un contrato intuitus
personae, la muerte del empresario pone fin al contrato. Esta es la regla que pretende
enunciar el art. 747 y que, por haberla formulado exactamente al revÚs, no logra su
pretensi¾n. En efecto, la descolocaci¾n del adverbio de negaci¾n no, en la traducci¾n,
(como la celebre coma en el intrÝngulis de los Intereses Creados de Benavente), coloca
al artÝculo 747 dejando entender lo contrario de lo que debe hacer entender; la muerte
del contratista resuelve el contrato cuando Úste no es intuitus personae y no lo resuelve
cuando sÝ lo es. Su modelo art. 1674 del C¾digo italiano, dice: "el contrato de obra no
se resuelve por la muerte del contratista, salvo que la consideraci¾n de su persona
haya sido motivo determinativo del contrato". La muerte del contratista -dicen todos los
autores y entre ellos Messineo y Mazeaud- es raz¾n de disoluci¾n y de extinci¾n,
cuando la consideraci¾n de la persona del contratista fue el motivo determinante del
contrato. La redacci¾n del art. como aparece en la edici¾n de la Gaceta Oficial, guarda
conformidad con los originales del C¾digo.

Resuelto el contrato por muerte del contratista, es natural que los herederos de
Úste, sean reembolsados en el valor de la parte ejecutada y de los materiales
preparados (no incorporados aun) y demßs gastos.

Art. 748.- (Acci¾n directa contra el comitente). Quienes para la ejecuci¾n de la

obra han proporcionado materiales o han aportado su actividad como dependientes del
contratista, pueden proponer acci¾n directa contra el comitente para conseguir lo que se
les debe en el lÝmite de su deuda frente al contratista en el momento de proponerse la
acci¾n.

Fte: Cgo. it. 1676 -

Precd: c. c. abrg. 1198 - 1199 -
Conc: c. c. 1345, 2) -

La regla del art. es otra excepci¾n a las reglas del derecho com·n y se funda en
una raz¾n de equidad, ya que no serÝa lÝcito que el due±o de la obra o el empresario
o contratista, o ambos en fraudulenta confabulaci¾n, se enriquezcan da±adamente con
el esfuerzo o la aportaci¾n impagada de operarios y suministradores de la materia
prima. Es notorio y encomiable, ademßs, que el prop¾sito de la ley en esta materia sea
amparar la mano de obra, el trabajo del obrero, concediÚndole una acci¾n especial,
privilegiada, para cobrar su salario de la cantidad que en el momento de la reclamaci¾n
debiere el comitente al contratista. Es acci¾n privilegiada por determinarlo asÝ el art.
1345, caso 2) del mismo C¾digo.

Por lo demßs, s¾lo con carßcter enunciativo, debe recordarse que aparte las
reglas propias del contrato, se aplican a este todas las reglas generales de los
contratos, tales la excepci¾n de incumplimiento para cualesquiera de las partes contra
la otra (art. 573), el derecho de retenci¾n, del precio o de la cosa, seg·n de que parte
provenga la causa de la retenci¾n, etc.

Art. 749.- (Transporte de personas o cosas). El transporte de personas o cosas,

que no se encuentre a cargo de empresas, se rige por las normas del CapÝtulo
presente en cuanto le sean aplicables y, en su defecto, por los usos y el C¾digo de
Comercio.

Fte: Cgo. it. 1680 -

Precd: c. c. abrg. 1180, 2) - 1185 y s. -
Conc: c. aÚr. 82 y s. - 124 y s. - c. com. 168 - 712 y s. - 927 y s. - 939 y s.
- 946 y s. -
c. c. 451 -

El art., es resabio del sistema francÚs, que concibi¾ el arrendamiento como

pirßmide tetrßdrica (Scaevola): contrato de arrendamiento; contrato de obra; contrato de
trabajo, y contrato de transporte. El C¾digo italiano le dedica capÝtulo especial, aunque
independiente, como muchos C¾digos europeos (inclusive el modernÝsimo portuguÚs
de 1967), al contrato de transporte, que todavÝa sigue incluido en el C¾digo Civil. Mßs
propio parece referirlo al C¾digo de Comercio, como lo hace el artÝculo.
 CAPITULO VI

DE LAS SOCIEDADES

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 750.- (Noción). Por el contrato de sociedad dos o más personas convienen
en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de cosas a su propia industria o
trabajo para ejercer una actividad económica, con el objeto de distribuirse los resultados.

Fte: Cgo. it. 2247 -

Precd: c. c. abrg. 1200 -
Conc: c. com. 125 - c. tb. 24, 2º) - 140, 2º) -
c. c. 52, 3) - 450 - 492 - 751 - 752 - 753 - 754 - 760 - 774 - 780 - 791 -
1540, 6) -

PRINCIPIOS GENERALES

"Societas vice personae fungitur" = (La sociedad hace las veces de la persona
física). Digesto, ley 22, tít. 1, Lib. 46. Cit. Puigarnau.

"Semper enim non id, quod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed
quod societati expedit" = (Siempre se suele observar, no lo que particularmente importa
a uno de los socios, sino lo que importa a la sociedad). Digesto, ley 65, tít. 2, Lib. 17.
Cit. Scaevola.

"Rerum inhonestarum nulla est societas" = (Es nula la sociedad para cosas
deshonestas). Ulpiano. Digesto, ley 57, tít. 2, Lib. 17.

"Nulla societas maleficiorum (est)" = (No hay sociedad alguna para delitos).
Ulpiano. Digesto, ley 1, tít. 3, Lib. 27.

"Societas... flagitiosae rei nullas vires habet" = (La sociedad para cosa criminosa
no tiene fuerza alguna). Gayo. Digesto, ley 35, tít. 1, Lib. 18.
 La noción que da el art. es exactamente similar a la definición del Cgo. abrg.
(art. 1200), que corresponde a la que da el Cgo. francés (art. 1832), su modelo y a la
de la doctrina francesa: contrato por el cual, dos o más personas convienen en formar
un fondo común mediante aportaciones que ha de hacer cada una de ellas, a fin de
repartirse los beneficios resultantes (Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Capitant). De esa
definición deducen los autores, sobre todo latinos, que es un contrato consensual,
sinalagmático, a título oneroso y conmutativo. Se discute, sin embargo, su correcta
ubicación entre los contratos. Algunos (Sánchez Román, cit. por Scaevola), lo incluyen
entre los llamados contratos preparatorios, como el de promesa y el de mandato, que
sirven de preliminar a otros contratos, cuya celebración eficaz preparan; otros lo colocan
entre los contratos comunes de objeto vario (Giorgi); quienes, lo consideran atendiendo
su objeto entre los contratos sobre cosas o entre los relativos al trabajo (Planiol), y
todavía otros que lo incluyen en el grupo de los contratos de confianza como el
mandato (Chironi, cit. por Scaevola). Todo esto, no obstante, olvida las diferencias
profundas que separa al contrato de sociedad de los demás contratos y no aportan una
determinación exacta de sus características.

No engendra, como la generalidad de los contratos, obligaciones de prestación

inmediata y cuya ejecución libera seguidamente a las partes. Tiene la finalidad especial,
que la caracteriza, de crear una persona distinta destinada a funcionar durante
determinado tiempo. Las personas que la forman, tienen un interés común y no un
interés contrario como en los demás contratos, en los cuales cada parte sólo se ocupa
de su propio interés, que está en oposición con el del otro contratante, porque cada uno
trata de obtener más ventajas para sí. En la sociedad, un mismo ánimo inspira a los
contratantes: se asocian para obtener un beneficio que luego se repartirán. El contrato
crea para ellos una comunidad de intereses (Colin & Capitant, cit. por Scaevola), cuya
prevalencia respecto del interés individual, esto es, la preferencia del interés común
sobre el particular de un socio, está definida específicamente en los dos primeros
principios generales de los glosados supra.
En el campo del derecho (Jenllinek, Hauriou, Duguit, cits. por Scaevola), dentro
de las nuevas orientaciones doctrinales, se restringe el concepto tradicional de contrato
a las relaciones jurídicas destinadas a satisfacer intereses contrapuestos y no
congruentes entre sí (v. gr. comprador y vendedor). Cuando no hay oposición de
intereses, habrá convención pero no contrato. Tales, el acto colectivo que para el
derecho alemán no es convención ni contrato, sino suma de declaraciones de voluntad
concordantes, como las sociedades por acciones; la unión, convención que crea no una
relación particular individual y momentánea de acreedor a deudor, sino una norma
permanente o una situación jurídica objetiva: status, como el matrimonio o las
convenciones colectivas de trabajo. En las sociedades anónimas o por acciones, por
ejemplo, no hay convención ni contrato, sino pluralidad de declaraciones de voluntades
concurrentes, que se adhieren a las condiciones fijadas por los Estatutos (Salailles,
Colin y Capitant, cits. por Scaevola).

En concepto de Messineo, desde el punto de vista estructural, se presta mejor a

definir la sociedad, la noción de acto colectivo, porque está más de acuerdo con la
disciplina concreta de la sociedad, de lo que pueda estarlo la noción de contrato.

Sin embargo, para examinar el capítulo presente, ha de tomarse la sociedad,

según la tesis tradicional, como un contrato. Luego, la interpretación combinada de las
normas sobre sociedades y de las reglas generales en materia de contratos, hace inferir
que la ley concibe el contrato de sociedad como un contrato plurilateral (arts. 548, 575,
580). Sin embargo, mientras las reglas de los contratos plurilaterales, por norma, exigen
la unanimidad, las de los actos colectivos frecuentemente se conforman con la voluntad
mayoritaria, que de ordinario es lo que ocurre en las sociedades.

Admitida la tesis tradicional, ha de tenerse presente que, además de contrato, la

sociedad es una persona colectiva (art. 52, caso 3), que para algunos autores
(Scaevola) podría justificar, en una clasificación racional de las instituciones jurídicas, la
elaboración de un derecho de sociedad. Reduciendo el problema, a la conveniencia de
distinguir las profundas diferencias que presenta el de sociedad con los demás
contratos, ha de considerárselo como contrato oneroso de estructura asociativa,
destinado a dar forma jurídica a la colaboración o cooperación (Barassi, cit. de
Scaevola).

Los etimologistas, señalan como origen del vocablo sociedad, la voz latina
societas que como sociare deriva de socius que, a su vez, procede de sequor: seguir,
acompañar.

Tiene numerosas acepciones. En sentido económico, responde a una de las

leyes más generales que gobiernan el universo, que se manifiesta en las relaciones de
los hombres que viven en sociedad; en las que unen los mundos en sistemas solares o
moleculares o celulares en cuerpos brutos u organizados; en las de animales, algunas
de cuyas sociedades (abejas, hormigas, castores), son para los hombres fuentes de
instrucción y admiración como dice Gide (Curso de Economía Política).

En sentido jurídico, también se la aplica a las relaciones e instituciones más

diversas. Pueden distinguirse tres acepciones importantes: general, como toda
agrupación humana: ubi societas ibi ius (donde hay sociedad, alli hay derecho),
necesaria o voluntaria, total o especial, de interés público o de utilidad privada, de
finalidad moral o de lucro; especial, referida a las sociedades de derecho privado,
producto del contrato cuya finalidad busca una utilidad o ventaja apreciable en dinero, y
especialísima o la entidad estrictamente lucrativa, que persigue la realización de
ganancias y la distribución de las mismas entre los socios, característica propia de las
sociedades mercantiles.

Entre las sinonimias más destacadas, puede señalarse la de compañía (aplicada

en la Edad Media a las comunidades de personas que vivían en común y comían en la
misma mesa), que se usaba y aún se usa indistintamente para referirse al contrato de
sociedad o compañía, como el art. 1200 del Cgo. abrg. Suele también, en veces,
llamarse entidades a las sociedades, que tienen un significado más genérico y no
siempre pueden ser sociedades, ni siquiera personas colectivas.

El Código ha abandonado la especificación de las diversas clases de sociedades:

universales, que pueden ser de todos los bienes presentes, o de ganancias; particulares
que pueden tener por objeto la propiedad de cosas determinadas, el disfrute o
simplemente uso de una cosa, una empresa en común, o el ejercicio de un oficio o
profesión, etc., que el Cgo. abrg. regula en sus arts. 1204 a 1209 inclusive.

En materia de minería, las sociedades que se constituyan para explotaciones del

ramo, han de constituirse como sociedades mercantiles (art. 192 c. min.). Por el art.
135 de la Constitución, todas las empresas (puede considerarse como otra sinonimia de
sociedades), que se establezcan en el país serán reputadas nacionales. La Ley de
Hidrocarburos, autoriza al ente fiscal Y.P.F.B. constituir sociedades mixtas, cuando así
convenga a los intereses del país (art. 13).

Jurisprudencia

"Todo contrato de sociedad es sinalagmático, ya que los socios contratantes se

 obligan recíprocamente los unos hacia los otros y las obligaciones que contraen
son derivaciones inmediatas de tal contrato".
(G.J. Nº 1565, p. 5).

Art. 751.- (Sociedades civiles y sociedades comerciales). I. Las sociedades

pueden ser civiles y comerciales.
II. Son comerciales las comprendidas en el Código de Comercio. Las sociedades
cuya finalidad es el ejercicio de una actividad en forma diversa a aquellas, se regulan
como sociedades civiles, salvando las que por ley tengan otro régimen.

Fte: Cgo. it. 2249, 2) -

Conc: c. com. 1 - 5 - 28 - 125 - 126 -
c. c. 52, 3) - 750 - 878 -

La definición dada al comienzo de la anot. al art. anterior, omite referirse al

carácter de la entidad que por el contrato de sociedad se constituye y a la índole,
autónoma o no, de su patrimonio. Vivante (cit. de Scaevola), hace resaltar que las
aportaciones de los socios no forman una comunidad entre ellos, sino un patrimonio,
una dotación de la sociedad como persona colectiva y por eso define el contrato de
sociedad comercial, como aquél por el cual dos o más personas convienen en formar
con sus aportaciones un fondo social, a fin de dividir la ganancia que pueda resultar
merced al ejercicio de uno o más actos de comercio.

Aplicando los conceptos de esta definición a las sociedades civiles en el sentido

que de ellas da el parágrafo II de este art. puede considerarse una definición más
apropiada la que da Scaevola: por el contrato de sociedad varias personas se obligan a
constituir, mediante aportaciones de todas ellas, un fondo destinado a realizar
operaciones de carácter civil, para obtener una ganancia común repartible entre
aquéllas.

Por esta definición, el de sociedad, a diferencia de otros contratos menos

complejos, presenta tres fines u objetos escalonados (Scaevola):

a) Objeto inmediato: constitución de un fondo social, con las aportaciones de los socios;

b) Objeto mediato: operaciones sociales, para obtener ganancias a cuyo efecto está
destinado el fondo social;

c) Fin último; obtención de lucro común partible, que supone, a su vez tres condiciones:
1) intención en los contratantes de obtener ganancias; 2) que la ganancia sea común a
todos los socios; y 3) que la ganancia o la pérdida se reparta entre ellos.

El elemento característico de la sociedad civil, está en el objeto mediato. El fondo

común (primer elemento) y la ganancia partible (tercer elemento), no permiten señalar
diferencia alguna entre las sociedades civiles y las comerciales. Sólo la clase de
operaciones (civiles o comerciales), que han de hacerse en común, puede servir de
criterio de distinción.

En la realidad y habida cuenta el estado actual de las cosas, las diferencias

históricas que han justificado la separación de las sociedades en civiles y comerciales,
ya no tienen razón de ser, pues están tan debilitadas sino desaparecidas que se hace
difícil, para no decir imposible, consignar un límite claro en la distinción (Castán, cit.
Scaevola) que no pase de ser una sutileza sin valor práctico, ni aun haciendo un
catálogo de las diferencias que emanan de las diversas regulaciones de sociedades
civiles y sociedades comerciales.

Jurisprudencia

"Según el art. 192 del Cgo. de min. las sociedades mineras se rigen por las
prescripciones del Cgo. Mtil. Por consiguiente toda sociedad minera, a excepción
de la accidental, debe celebrarse por escritura pública, que contenga entre otros
requisitos, quienes han de administrarla y usar de la firma social".
(G.J. Nº 755, p. 37).

Art. 752.- (Excepción al régimen general de las sociedades civiles). Las

sociedades civiles pueden adoptar las formas de sociedades mercantiles, caso en el
cual se rigen por el Código de Comercio.

Fte: Cgo. francés 1873 -

Precd: c. c. abrg. 1237 -
Conc: c. com. 29 - 126 -
c. c. 52, 3) - 750 -
 La excepción consignada en este art. es aciosa y carente de justificación posible:
la sociedad que adopte una de las formas o tipos legislados para la sociedad comercial
(c. com. art. 126), naturalmente que ha de regirse por la ley especial que la regula (c.
com. art. 1; loj. art. 4).

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. anterior.

Art. 753.- (Exclusión de las sociedades cooperativas). Las sociedades

cooperativas y mutuales, así como aquellas que, por ley, exigen otras formas especiales
se rigen por las disposiciones que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 2249, 3) -

Conc: c. com. 126 -
c. c. 72 - 750 -

Tocante a las cooperativas, tanto la ley minera (art. 195), como la de Reforma
Agraria (art. 138 y s.), remiten su regulación a leyes especiales, como lo hace el art.

Jurisprudencia

"El Instituto nacional de cooperativas, creado por D.S. de 29 de Nov. de 1974,

según dispone el art. 1º de éste, es un organismo público, descentralizado, con
personalidad jurídica propia y con autonomía administrativa. Sus funcionarios
están sujetos a la ley general del Trabajo, a tenor del art. 43 de su Estatuto
Orgánico, disposición que debe ser observada conforme manda el art. 162 de la
Const., según el cual las disposiciones sociales son de orden público".
(G.J. Nº 1678, p. 384).
 SECCION II

DE LAS SOCIEDADES CIVILES

SUBSECCION I
DE SU CONSTITUCION

Art. 754.- (Contrato de constitución. Personalidad). I. La sociedad civil debe

celebrarse por documento público o privado. Se requiere escritura pública si la
naturaleza de los bienes aportados exige ese requisito.
II. La personalidad se adquiere con la suscripción de la escritura constitutiva.

Fte: Cgo. it. 2251 - 2266 -

Precd: c. c. abrg. 1202 -
Conc: c. com. 128 - 133 -
c. c. 492 - 750 - 756 - 1540, 6) -

No es, en rigor, un contrato consensual, una vez que el art. por aplicación de la
regla general del 492, exige la formalidad del documento, el cual ha de ser público e
inscrito en el registro de la propiedad, si entre los aportes existen bienes que no se
pueden transmitir de otro modo (art. 1540, 6). El documento, privado o público, según
los casos, da existencia a la sociedad, por cuyo efecto, asume automáticamente la
personalidad, que supone la capacidad jurídica determinada por el art. 54.

La sociedad comercial para existir y adquirir personalidad jurídica, ha de estar

inscrita en el registro de comercio (c. com. arts. 133 y 136). Es la forma de publicidad
inexcusable para los efectos señalados en las disposiciones especiales citadas y para
que surta efectos contra terceros. En las sociedades civiles, es suficiente el
otorgamiento del acto constitutivo, que exige escritura pública que debe ser inscrita en el
registro de los derechos reales u otros similares, sólo en el supuesto de que entre los
bienes aportados hayan inmuebles o muebles sujetos a registro, caso último en el cual
la inscripción llena suficientemente el requisito de publicidad de la constitución social.

La personalidad jurídica de la sociedad civil, nace con el otorgamiento del acto

constitutivo, sea mediante documento público o privado.
 Desde luego, para concurrir a la formación de una sociedad ha de tenerse en
cuenta todos los requisitos comunes a todo contrato: capacidad para contratar y
disponer, consentimiento no viciado, objeto lícito.

La discusión relativa a si las sociedades civiles poseen o no personalidad

jurídica, que se traduce en la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
ha sido superada por el hecho de que su reconocimiento por la doctrina y la legislación
ha acabado por alcanzar un considerable predominio. Véase sobre el tema la anotación
a los arts. 52 y s.

Jurisprudencia

1.- "El art. 1202 (754) requiere instrumento público o privado para la
(constitución) de las (sociedades) y excluye la prueba testimonial cuando el
valor de estos contratos pasa de $b...".
(G.J. Nº 248, p. 1435).

2.- "Las sociedades civiles celebradas por escrito, con sujeción a este art.
impone a los socios todas las obligaciones y restricciones consignadas en los
(arts. 760 y s.)".
(G.J. Nº 413, p. 465).

3.- "Según este art. todas las sociedades deben constituirse por escrito".
(G.J. Nº 646, p. 31) .

4.- "Siendo dicha sociedad el fundamento de la acción, ha debido probarse por

escrito su existencia (y) al haberse reconocido su realidad con el solo apoyo de
las declaraciones de testigos, se viola el art. 1202 (754)".
(G.J. Nº 745, p. 20).

5.- "Por circular, la viuda y los herederos hicieron saber a los comerciantes con
quienes mantenían relaciones, que habían resuelto seguir los negocios
comerciales, como hasta ese día bajo la razón social de ... "sucesión" (en cuya
virtud y fundadamente) los acreedores promovieron demanda por el pago del
saldo que se les adeudaba".
(G.J. Nº 775, p. 24).
 6.- "No consta en el proceso documento alguno relativo a dicha sociedad (se
refiere a su constitución), y es inadmisible la prueba de testigos de conformidad
al art. 1202 (754) del c. c. que ha sido correctamente aplicado en la sentencia
y en el auto de vista recurrido".
(G.J. Nº 1358, p. 77).

Art. 755.- (Eficacia de la personalidad jurídica de la sociedad contra terceros). La

personalidad jurídica de la sociedad no surte efectos contra terceros, si el contrato social
se mantiene reservado entre los socios y éstos contratan en su propio nombre.

Conc: c. c. 785 - 790 - 1538 -

Si no existe inscripción en algún registro que llene la función de publicidad que

cumple todo registro (caso de sociedades con aportes que no precisen la inscripción
dispuesta en el art. anterior), y los socios a tratar con terceros no acreditan
debidamente (mediante exhibición de acto constitutivo) la existencia del contrato social,
lo que negocien o contraten se considera hecho en su propio nombre. Pues, todo
tercero, para contratar con la sociedad, en tal supuesto, ha de ser informado, indudable
y fehacientemente, de la existencia de la sociedad. La regla del art. trata de cubrir las
emergencias derivadas de la situación supuesta.

Art. 756.- (Elementos que deben constar en el contrato de sociedad). I. En el

contrato de sociedad deben constar:
1) La denominación o razón social y el nombre de sus socios activos o
responsables; la razón social será seguida de las palabras, "Sociedad Civil" o su
abreviación "Soc. Civ.".
2) La sede, objeto y duración de la sociedad.
3) Los aportes o prestaciones de los socios, el importe del capital social y el modo
de administrarlo.
4) La participación de los socios en las ganancias o pérdidas, el modo de
liquidación y el de restitución de los aportes dados en especie.
5) En general, todo lo que convenga al mejor desenvolvimiento de la sociedad.

II. A falta de alguno o algunos de los requisitos enunciados, regirán las reglas del
Capítulo presente o las que resulten aplicables según su carácter.
 Conc: c. c. 55 - 754 - 757 - 758 - 759 - 760 - 765 - 767 - 770 - 772 -773
- 775 - 776 - 777 - 778 - 779 - 790 - 791 - 794 - 796 - 797 - 799 - 802
-

Los elementos típicos que debe incluir necesariamente un contrato de sociedad,

están señalados en el art., de los cuales merecen algún examen los que suponen
rasgos indispensables que caracterizan este contrato.

La razón social (inc. 1), es el nombre propio (art. 55), de ordinario establecido
para algunas sociedades comerciales, bajo el cual realizan todas sus operaciones. A
falta de razón social se puede usar una denominación o ambas a la vez. La sede,
constituye el domicilio de la sociedad (art. 56). El objeto, implica la actividad social que
la sociedad se propone cumplir y que define los límites de su capacidad (art. 54). La
duración, está reglada en el art. 757 (v. la anot. respectiva). El monto del capital social,
de los aportes, proporción de los mismos, caracteres, forma de aportación,
determinación de la distribución de las ganancias y pérdidas, causas de disolución y
modos de liquidación, etc., son materias que deben estipularse en el contrato de
constitución social, cuya omisión se suple por las determinaciones de este capítulo. El
parágrafo II, agrega que, en su defecto, regirán las reglas que resulten aplicables según
su carácter, disposición que carece de sentido y de función práctica, una vez que para
las sociedades civiles no resultan aplicables otras normas que las del contrato social y
las de este capítulo. Las otras que resulten aplicables podría considerarse que son las
de las sociedades comerciales, caso en el cual ha de estarse a lo que dispone el c.
com., a mérito de lo que manda su art. 1º, interpretado en concordancia con lo que
establece el art. 752 del Código.

Faltando las estipulaciones esenciales, el contrato no llega a formarse.

La constitución del fondo común o capital social, según el caso 3) del art., con
los aportes de los socios, es un elemento esencial conforme al antiguo aforismo non est
societas sine communione y exige que cada socio aporte o se obligue a aportar algo a
la sociedad y que lo aportado se haga común a todos los socios en el fondo o capital
social. Si cada socio retiene para sí su aporte o éste no se hace objeto de disfrute o
disponibilidad común, no hay contrato de sociedad.
 El patrimonio social, supone siempre la comunidad de goce, aunque revista
diversas formas según el carácter de los aportes, propiedad de los bienes, usufructo de
ellos solamente, etc.

El aporte es toda utilidad en dinero o susceptible de ser valuada en dinero, que

el socio hace a la sociedad, a cambio de la parte que se atribuye al mismo en los
beneficios (Scaevola). Los aportes pueden ser diversos, en objeto y cuantía y consistir
inclusive en la aportación de trabajo (socio industrial, art. 768). El objeto del aporte
debe ser lícito; determinado, por lo menos en cuanto a su especie y debe tener un valor
estimable en dinero, que haga posible determinar la parte respectiva de cada socio en
las ganancias y pérdidas.

Es motivo de larga cuestión lo relativo a la posibilidad de admitir como aporte el

solo nombre o crédito de una persona, sea por razones de influencia política o de
reputación adquirida por la probidad y pericia en el ejercicio de la industria o el
comercio. Laurent, Aubry y Rau, Dalloz (cits. de Scaevola) entre otros, niegan carácter
de aporte al simple nombre o crédito personal; Baudry - Lacantinerie, Planiol, (cit.
ibídem), entre otros, también aceptan este tipo de aportes aunque no lo definen
claramente, lo que por tal entienden.

El capital social no es lo mismo que el activo patrimonio social. Aquél en sentido

estricto, representa el importe total de las aportaciones, en dinero o en especie, hechas
constar en el documento de constitución social. Profundizar la distinción, es materia del
derecho comercial.

El caso 4) del art., se ocupa directamente en las ganancias o pérdidas. Este

elemento, presupone el intento de obtener un lucro común partible, que es también
esencial. La sociedad se constituye para obtener una ganancia, que ha de ser común a
todos los socios y que, como la pérdida en su caso, ha de ser repartible entre los
mismos. Si falta el fin lucrativo, no puede hablarse de contrato de sociedad, ni civil ni
mercantil. Por ejemplo:

a) Los de asociaciones de fines religiosos, políticos, científicos, educativos,

literarios, artísticos, caritativos, deportivos o de recreo, que no buscan beneficios
pecuniarios y están sometidos a las reglas de los arts. 58 y s.
 b) Los de asociaciones de carácter económicos pero no lucrativas, como las que
se proponen el fomento de la agricultura, comercio, industria, v. gr.

c) Los trusts, cartels o asociaciones de productores, que no se dedicana producir

en común, sino a regular la producción y los precios, para anular los efectos adversos
de la libre concurrencia.

d) Las tontinas, en las que sin idea de lucro ni civil ni mercantil, se acumulan
bienes o dinero cuyas rentas acrecen las de los que van sobreviviendo (Laurent, cit. de
Scaevola, aludiendo a la clase de operaciones creadas por el banquero italiano del siglo
XVII, Lorenzo Tonti) y que es posible contratar a tenor del art. 454 del Código.

e) Las cooperativas de consumo, crédito, construcción de viviendas económicas,

que por expresa determinación del art. 753, además, están excluidas de la
reglamentación en examen.

f) Las mutuales o asociaciones de seguros, socorros mutuos, montepíos, etc.,

que no procuran ganancias, sino evitar o restringir pérdidas entre sus miembros,
repartiéndolas entre todos los daños que cada socio pueda sufrir.

g) Las asociaciones de propietarios o empresarios a las ligas de inquilinos o

consumidores y las entidades constituidas para prestación de asistencia médico
farmacéutica, entierro de sus miembros, etc., etc.

La participación de todos socios de las ganancias y pérdidas (caso 4 del art.),

implica que no basta en el contrato de sociedad que la finalidad sea obtener una
ganancia partible. La ganancia tiene que ser común, lograda en las operaciones hechas
en común, por el empleo directo del fondo o capital constituido para ese fin y que,
como lógica consecuencia, participen de dicha ganancia todos los socios. Todas las
legislaciones -puede afirmarse así- siguiendo el ejemplo romano, declaran nula la
sociedad llamada leonina, que es aquélla en que se conviene excluir a alguno o algunos
de los socios, de toda participación bien en las ganancias, bien en las pérdidas (art.
770).

La participación en las ganancias, apareja como secuela necesaria e inevitable, la

participación en las pérdidas; la posibilidad de ganancia implica el riesgo de pérdida
decía Ulpiano (cit. de Scaevola).

Constituye una excepción el caso del socio de industria (art. 768). Se considera
al respecto que por el hecho de no haber beneficios, en cierto modo soporta ya, dicho
socio, las pérdidas, porque queda privado de la renumeración que normalmente habría
obtenido por su trabajo y pierde lo que aportó que fue su industria.

Art. 757.- (Comienzo y duración). I. Salvo pacto diverso la sociedad comienza en

el momento de formarse el contrato.

II. También salvo pacto diverso se considera celebrada la sociedad por toda la
vida de los socios; pero si se trata de un negocio determinado, sólo por el tiempo que
debe durar dicho negocio.

Fte: Cgo. francés 1843 - 1844 -

Precd: c. c. abrg. 1210 - 1211 -
Conc: c. c. 756 - 791 - 795 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Nulla societatis in aeternum coitio est" = (Es nula la constitución de sociedad

para siempre). Paulo. Digesto, ley 70, tít. 2, Lib. 17.

"Tamdiu societas durat, quamdiu consensus partium integer perseverat" = (La

sociedad dura mientras persevera íntegro el consentimiento de las partes). Codex, ley 5,
tít. 34, Lib. 4.

"Si alicuius rei societas sit, et finis negotio impositus, finitur societas" = (Si hay
una sociedad para alguna cosa, y se ha puesto fin al negocio, termina la sociedad).
Paulo. Digesto, ley 65, tít. 2, Lib. 17.

"Societas unius negotiationis non porrigitur ad aliam" = (La sociedad para un

solo negocio no se extiende a otros). M. Puigarnau.

La duración de la sociedad es pactada, cuando ella está determinada en el

contrato por la voluntad de las partes. Es tácita, cuando no existe esa determinación
contractual y puede ser temporal, tratándose de un señalado negocio como objeto de la
sociedad o in perpetuum, entendida la perpetuidad, según los autores, como únicamente
referida a la vida de los socios. Esta duración de por vida ha de entenderse completada
con referencia a cada uno de los socios de modo que, el fallecimiento de cualquiera de
ellos pone término a la sociedad en la forma prevista por el art. 791, caso 4). Y en
este caso es así a pesar de la excepción de lo pactado que prevé dicho precepto,
porque lo contrario supondría una sociedad in aeternum, rechazada ya en el Derecho
romano, porque supondría una vinculación jurídica a través de las generaciones y de la
sucesión hereditaria (Scaevola).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 780.

Art. 758.- (Modificaciones). El contrato de sociedad sólo puede modificarse por

el consentimiento de todos los socios, si no se ha establecido otra cosa en el contrato
social.

Fte: Cgo. it. 2252 -

Conc: c. c. 756 -

Tiene aplicación para el supuesto del art., el mismo principio del Digesto
consignado respecto de la segunda regla del art. 519 (v. la anot. respectiva: nada hay
tan natural como que cada contrato se disuelva (o se modifique) del mismo modo que
se contrajo.

Art. 759.- (Exclusión de socios). No puede ser excluido un socio sino por
acuerdo unánime de los demás socios y sólo por motivo grave establecido en el
contrato social o por disposición de la ley.

Fte: Cgo. it. 2287, 1) - 2286 -

Conc: c. c. 756 - 796 -

La exclusión de un socio, por decisión unánime de los demás y justificada por

graves causas estipuladas en el propio contrato social o determinadas por la ley, no
excluye el derecho de acudir a la justicia para demandar su pronunciamiento sobre lo
fundado de la medida. Esto deriva de los principios generales del derecho común y así
lo entienden varios autores (Planiol y Ripert).
 SUBSECCION II

DE LAS RELACIONES ENTRE SOCIOS RESPECTO DE

LA SOCIEDAD

Art. 760.- (Aportes). I. Cada socio debe cumplir todo lo que se ha obligado a
aportar a la sociedad.
II. Si el valor de los aportes no ha sido determinado, se presume que se los
debe hacer a partes iguales, según la naturaleza e importancia de la sociedad.

Fte: Cgo. it. 2253 -

Precd: c.c. abrg. 1212, 1º) -
Conc: c.c. 159 - 750 - 756, 3) - 767, II) -

La regla general respecto de las aportaciones, es la de que cada socio es

deudor a la sociedad de lo que se ha obligado aportar a ella. Su regulación está
condicionada a la clase de aporte.

Jurisprudencia

1.- "Según el recibo (la suma) que se cobra ejecutivamente no fue dada en
préstamo, sino en pago del aporte a la sociedad de la que era deudor (el
demandante) conforme a este art. (760)".
(G.J. Nº 454, p. 828).

2.- "Sólo se introdujo ocho hectáreas de terrenos de las diez que debió darse
como aporte social, según explícito compromiso... (y) la repetida nulidad del
contrato trae como consecuencia necesaria la disolución de la sociedad".
(G.J. Nº 668, p. 16).

Art. 761.- (Intereses y daños). I. El socio es deudor por los intereses sobre las
sumas de los aportes no entregados, desde el día en que debió hacerlo, sin necesidad
de requerimiento; igualmente, por los intereses de las sumas que haya retirado para su
provecho particular, a partir del día en que las tomó, todo sin perjuicio del resarcimiento
del daño, si ha lugar.
 II. Si el aporte del socio moroso es un bien que no sea dinero, debe a la
sociedad sus frutos.

Fte: Cgo. francés 1846 -

Precd: c.c. abrg. 1213 -
Conc: c.c. 339 - 341, 4) - 414 -

Si el aporte consiste en una suma de dinero, como en todas las obligaciones, en

las derivadas del contrato de sociedad, el contratante incumplido debe responder por la
demora, sin que sea menester requerimiento o intimación alguna. Este es un caso de
excepción a la regla común, establecida por el art. 341, que constituye en mora al
deudor cuando el contrato o la ley (en este caso la ley), lo declara así expresamente.
Los intereses debidos serán los que se hayan pactado o, en su defecto, los legales y
sin perjuicio de los daños a que hubiere lugar. Los autores, consideran la aplicación de
la compensatio mora, cuando todos los socios dilatan sus aportaciones, que suspende la
responsabilidad moratoria hasta que alguno realice su aporte (Scaevola). Si no se ha
determinado plazo para el pago de los aportes, ha de entenderse que debe ser hecho
de inmediato o desde que la caja social se ha constituido, (art. 757, I).

Si el aporte no consiste en dinero, puede serlo de cosa cierta y determinada, sea

con la transferencia del dominio de la cosa, sea simplemente con la atribución del uso y
disfrute de ella reservándose la propiedad el socio que hace el aporte. En tal caso, la
demora hace deudor al socio obligado de los frutos de la cosa (prg. II). Para que la
propiedad, cuando hay trasmisión de ella, pase a la sociedad con todos sus efectos
respecto de terceros, será necesaria la inscripción en el caso de todos los bienes
sujetos a registro. Si se aporta un crédito, habrá que observar las formas de la cesión y
notificarla al deudor cedido (art. 389).

Art. 762.- (Garantías). El socio que a título de aporte transmite la propiedad, el

disfrute o el uso del bien, responde por la evicción; el que transmite un crédito responde
por la insolvencia del deudor.

Fte: Cgo. it. 2254 - 2255 -

Precd: c.c. abrg. 1212, 2) -
Conc: c.c. 394 - 614, 3) -
 La evicción de la cosa aportada, hace responsable al socio que la aportó de la
indemnización de daños, porque siendo el de sociedad, Como el de venta, un contrato
conmutativo, el socio que aporta cosa cierta y determinada, contrae frente a la sociedad
la misma obligación de saneamiento que un vendedor contrae frente al comprador y en
caso de cesión de crédito responde por la insolvencia del deudor. Aunque el Código no
dice nada respecto de los vicios ocultos, siendo evidente que la aportación en propiedad
implica un acto de enajenación a título oneroso, es lógico y equitativo aceptar la
aplicabilidad de la acción estimatoria o quanti minoris o de la redhibitoria por extensión
de la regla del art. 763, respecto del socio responsable.

Art. 763.- (Acción ejecutiva o rescisión). La sociedad puede alternativamente

interponer acción ejecutiva contra el socio moroso en pagar sus aportes o rescindir el
contrato en cuanto a éste.

Conc: c.c. 568 -

V. la anot. al art. anterior.

El incumplimiento del socio en el pago de su aporte puede, además, justificar

una acción ejecutiva, para obligarle a cumplir su obligación o dar lugar a una resolución
o rescisión, como dice el art., por aplicación de la regla general del art. 568. De este
artículo conjuntamente con los arts. 759 y 796, pudo haberse formulado una sola regla
de exclusión del socio, para dar mejor plan sistemático al capítulo.

Art. 764.- (Riesgos en el aporte de usufructo). Si el aporte consiste con el

usufructo de cosas ciertas y determinadas, los riesgos por su pérdida o deterioro corren
a cargo del socio propietario si son cosas no fungibles; o de la sociedad si son
fungibles o si se deterioran guardándolas o si se han puesto en la sociedad con
tasación hecha en inventario.

Fte: Cgo. francés 1851 -

Precd: c.c. abrg. 1216 -
Conc: c.c. 78 - 800 -

Tampoco dice nada el Código respecto de los riesgos de la cosa cierta aportada
en propiedad. Si el aporte ha sido efectuado, la cosa se pierde para su dueño: la
sociedad. En cambio si la cosa no ha sido todavía trasmitida al dominio de la sociedad,
los riesgos corren a cargo del socio, que si no repone la aportación puede ser excluído
de acuerdo con lo dispuesto por el art. 796, porque al faltar el elemento esencial del
contrato: su aporte, no puede justificadamente continuar como socio.

El art. se refiere sólo a los riesgos de las cosas ciertas y determinadas aportadas
únicamente para su uso y disfrute (usufructo), en el supuesto de que la cosa ya ha sido
aportada. Pues si ocurriera el riesgo antes de la aportación, la consecuencia sería la
misma que en el caso de cosa cierta y determinada prometida en propiedad y perecida
antes de su transferencia.

Que la pérdida de la cosa no fungible, cuyo usufructo se aportó a la sociedad

corra a cargo del socio propietario, se aviene a la regla general de que la cosa se
pierde para su dueño, pero no debe dejarse de advertir que la sociedad también queda
perjudicada, porque la privación del disfrute que suponía el usufructo implica una
disminución de los beneficios que repercute sobre el activo social. Ha de suponerse que
el socio debe reponer o restituir el aporte. Tratándose del usufructo de bienes fungibles,
la propiedad de ellos, por su propia naturaleza, pasó al dominio de la sociedad con la
obligación de restituirlos con otros de su mismo género. Es pues, lógica la regla que le
atribuye el riesgo por aplicación de la norma general de que el género no perece.

Art. 765.- (Nuevos aportes). Ningún socio puede ser obligado a efectuar nuevos
aportes, salvo lo convenido en el contrato social y los que están destinados a la
conservación de los bienes de la sociedad.

Conc: c.c. 756, 3) -

Es una disposición superflua. Ningún socio puede ser obligado a dar más ni a
recibir menos de lo que el contrato social le asigna. Pues es cuestión que tiene relación
con el elemento esencial característico de la sociedad: determinar los aportes, su
cuantía y su forma de pago; estipular la partición de las ganancias y la proporción de
las pérdidas. Faltando ese elemento esencial no hay contrato de sociedad y estando el
estipulado en el contrato, que es la ley para las partes por preceptuarlo así el art. 519,
el art. no tiene razón de ser.

Art. 766.- (Responsabilidad por daños). Todo socio debe resarcir el daño
causado a la sociedad por su culpa; y no los podrá compensar con las ganancias que
su industria haya reportado a la sociedad en otros negocios de ésta.

Fte: Cgo. francés 1850 -

Precd: c.c. abrg. 1215 -
Conc: c.c. 984 -

Puede considerarse la norma de este art. con una de aplicación casuística de la

regla general del art. 984.

Art. 767.- (Utilidades, ganancias o pérdidas). I. Todo socio tiene derecho a

percibir su parte de utilidades.
II. Cuando el contrato de constitución no determine otra cosa, la parte de cada
socio en las ganancias o pérdidas será proporcional a los aportes.
III. Si sólo fija la parte de cada socio en las ganancias, se presume que en la
misma proporción corresponden las pérdidas.

Fte: Cgo. it. 2263 - 2262 -

Precd: c.c. abrg. 1218 -
Conc: c. com. 168 -
c.c. 81 - 159 - 756, 4) - 760 - 768 - 769 - 770 - 789 - 802 -

El art., tiene importancia extraordinaria porque se refiere a un elemento esencial

del contrato de sociedad, que tiene especial relevancia en su propia definición (art.
750). Contiene varios supuestos para el reparto de las ganancias y pérdidas.

Iniciada la actividad normal de la sociedad, toda su actuación desemboca, desde

el punto de vista económico y de la contabilidad, en ingresos y gastos. La diferencia
que resulta de unos y otros constituye la ganancia o la pérdida. Según el pacto, la
determinación de los resultados de la actividad social, puede hacerse periódicamente, o
al concluir ciertos negocios particulares, o al término o extinción de la sociedad y,
consiguientemente, la repartición de las ganancias y pérdidas. Es costumbre que los
socios, particularmente aquéllos que dedican toda su actividad al interés social, retiren
de cuando en cuando ciertas cantidades de la caja social, para satisfacer sus propias
necesidades. Esto no altera la repartición de ganancias o pérdidas. Se trata de simples
anticipos que se traen a colación en el cómputo periódico o final, salvo si se trata de
salarios o expensas por servicios especiales tenidos en cuenta en el contrato social.
 La atribución de ganancias y pérdidas, está librada a la libertad contractual,
según la declaración inicial del párrafo II del art. En su defecto, éste da la regla
supletoria. De las dos soluciones que caben: reparto por cabeza y por igual y reparto
proporcional a la aportación, el Código impone la segunda que se considera la más
justa. Si sólo se ha señalado en el pacto la proporción de las ganancias y no se ha
dicho nada sobre las pérdidas, la ley presume que estas se distribuirán en la misma
proporción que aquéllas (párrafo III).
Art. 768.- (Parte del socio industrial). I. El socio industrial solamente participa en
las ganancias, salvo pacto diverso.

II. La parte del socio industrial en las ganancias será igual a la del otro u otros
socios, si son iguales los capitales de éstos; si son desiguales, su parte será
equivalente al valor promediado de los demás aportes, salvo pacto diverso.

III. Si la industria o trabajo fuese de más importancia que el capital aportado y

no existiesen convenios particulares, el juez resolverá lo conveniente.

IV. Si el socio industrial ha aportado también capital, en esa proporción le son

aplicables las ganancias y pérdidas, en cuanto a esa parte.

Fte: Cgo. it. 2263, 2) - (para inc. III) -

Precd: c.c. abrg. 1219 -
Conc: c.c. 519 - 767 - 770 - 771 -

Cuando las aportaciones sólo comprenden capitales, la estimación de beneficios y

pérdidas corresponde, sin dificultad, a la de las aportaciones. Si éstas se han dado en
cosas heterogéneas se reduce la estimación a dinero, denominador común de valores.
Cuando unos socios aportan capital y otros industria, se soluciona el problema
atribuyendo al socio industrial una porción igual a la del o de los socios capitalistas,
cuando los aportes de éstos son iguales, y el promedio de ellos cuando son desiguales.
Si ocurre que el socio de industria, aporta además capital, recibirá además la parte
proporcional correspondiente a éste (prg. IV). Estas reglas, se aplican igualmente al
caso de que todos los socios aportaran capital e industria, combinándolas según las
particularidades que se presenten.
 Cuando los socios aportan sólo industria, modalidad que se presenta con más
frecuencia según las exigencias del tiempo actual (agrupaciones de especialistas en
abogacía, medicina, ingeniería, etc.), y los pactos sociales respectivos no establecen
normas para el caso, habrá que recurrir a los principios generales, una vez que el
Código ha omitido una regla supletoria para la eventualidad.

El socio de industria, es considerado deudor de la sociedad respecto de todas

las ganancias que obtenga durante la vigencia de ella, mediante el ejercicio de la
industria que es su aporte al fondo común. En las liquidaciones periódicas o finales,
esas ganancias deberán traerse a colación para los fines de la repartición (art. 771).

Jurisprudencia

"El art. 1219 (768) establece que en casos en que concurren capital e industria
de una sociedad, ordena la división por igual y faculta al juez para resolver lo
conveniente, con conocimiento de causa, facultad cuyo ejercicio no esta sujeta a
censura en casación".
(G.J. Nº 555, p. 11).

Art. 769.- (Regulación por terreno). I. si se ha convenido en que la parte de

cada socio en las ganancias y pérdidas sea regulada por un tercero, no puede
reclamarse por la regulación, a menos que sea contraria a la equidad.

II. Sólo puede reclamarse dentro de los tres meses desde que el reclamante tuvo
conocimiento de la regulación; pero es inadmisible si ha habido de su parte principio de
cumplimiento.

Fte: Cgo. IT. 2264 - Cgo. francés 1854 -

Precd: c.c. 1220 -
Conc: c.c. 767 - 1492 -

Por la regla del art., puede encargarse a un tercero la facultad de atribuir las
ganancias y las pérdidas. Esto supone desde luego una estipulación contractual expresa.
Según algunas legislaciones la regulación no puede ser encomendada a uno de los
socios. El Cgo abrg. lo permitía (art. 1220). El término tercero, susceptible de equívocos
algunas veces, en la cuestión en examen, ha de entenderse por cualquiera persona con
exclusión de los socios, como consecuencia de que la ley en esta materia siempre
contrapone socios y terceros.

Si el tercero en vez de obrar con prudente arbitrio, actuara en el ejercicio de la

facultad que el contrato social le ha asignado con manifiesta arbitrariedad, su regulación
puede ser impugnada, en el plazo señalado (párrafo II) que se considera suficiente para
salvaguarda de los derechos afectados como también para no mantener durante mucho
tiempo, incierto el derecho de los demás socios. La prohibición de impugnar al socio
que comenzó a ejecutar la decisión del tercero, es simplemente una aplicación más de
la regla general de que nadie puede ir contra sus propios actos.

La única causa válida para la impugnación, es que el tercero haya actuado con
manifiesta iniquitas según Paulo (cit. de Scaevola); falta de equidad que resulta ser un
concepto demasiado vago, porque reposa sobre criterios meramente subjetivos. La
inequidad ha de consistir en una arbitrariedad: valoración desigual de servicios y méritos
cuando son de la misma entidad y no hay motivo de diferenciación, por ejemplo. No
impide, desde luego el precepto en examen, una impugnación por una manifestación de
voluntad viciada por error, intimidación o violencia o dolo.

El Código ya no da la pauta sobre lo que corresponda hacer si la impugnación

ha sido justificada. Naturalmente, se anula la repartición hecha por el tercero. El Juez
no puede hacerla en su lugar. Puede considerarse la designación de otro tercero o
simplemente, lo que parece más practico, aplicar las reglas supletorias del art. 767.
Scaevola, fundándose en la autoridad de Paulo (Digesto, Lib. 17, tít. 2, ley 79), juzga
que el juez no sólo debe anular el acto inicuo, sino corregirlo haciendo una mejor
distribución: corrigi potest per judicium bonae fide.

Si el tercero no acepta el cometido, la doctrina francesa considera nula la

sociedad. Scaevola estima que debe suplirse el defecto por la regla supletoria (art.
767).

Art. 770.- (Exclusión en las pérdidas o ganancias). La convención por la cual se

excluye a uno o varios socios de participar en las pérdidas o ganancias, es nula; se
salva lo previsto al respecto en cuanto al socio industrial.

Fte: Cgo. it. 2265 -

 Precd: c.c. abrg. 1221 -
Conc: c. com. 141 -
c.c. 756, 4) - 767 - 768 - 802 -

Respecto de la prohibición de sociedades leoninas, contenida en el art., sobre lo

dicho en la anot. al art. 756, caso 4), ha de agregarse que siendo requisito para la
constitución de la sociedad que, como todo contrato, tenga un objeto lícito (art. 485) y
se establezca en interés común de los socios (art. 750), tales exclusiones son
incompatibles con la naturaleza de la sociedad, particularmente de las puramente civiles
(Planiol y Ripert). La cuestión que importa definir, es si la nulidad declarada por el art.
afecta al contrato o a la cláusula pertinente del mismo. Algunos Códigos (el argentino,
v. gr. art. 1652), declaran nula la sociedad. El Código, declara nula la convención que
ha de entendérsela como pacto o cláusula del contrato, sentido que da a la palabra
pacto, al declararlo nulo, el Cgo. italiano, su modelo. Rodino ("Il contrato di societá nel
diritto civile italiano", cit. por Scaevola), considera que la nulidad afecta la existencia de
la sociedad, porque la prohibición se refiere a elementos esenciales del contrato, cuya
ilicitud acarrea la inexistencia del contrato mismo. Scaevola anota que siendo una
cláusula impuesta por una de las partes a la otra, que la consiente sólo formalmente, el
Derecho acude al lado del débil y sanciona al que abusa despojándole de la ventaja
obtenida guía nominárselo y lo sitúa en paridad con el que era su víctima o se
encontraba en posición desfavorable, lo que se alcanza no declarando nula la sociedad,
sino, simplemente, el pacto, la cláusula leonina.
Jurisprudencia

"Dicho aporte, constituyendo el capital social, quedó sujeto por lo dispuesto en el

art. 1221 (770), no solamente a las ganancias, sino también a las pérdidas que
pudiesen resultar del giro a que se aplico".
(G.J. Nº 454, p. 828).

Art. 771.- (Deuda del socio industrial). El socio industrial adeuda a la sociedad
las ganancias que durante ella haya obtenido con la industria que pone en la sociedad.

Fte: Cgo. francés 1847 -

Precd: c.c. abrg. 1214 -
Conc: c.c. 768 -
 Comprendido en la anot. al art. 768.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 780.

Art. 772.- (Nuevos socios). I. Sin consentimiento unánime los socios no puede
ceder sus derechos, ni tampoco admitir nuevos socios, salvo el pacto social contrario.
II. Un socio puede asociar, sin embargo, a un tercero, en relación sólo con la
parte que tenga en la sociedad, pero el asociado no es parte de la sociedad.

Fte: Cgo. francés 1861 -

Precd: c.c. abrg. 1224 -
Conc: c.c. 756, II) -

La sociedad sólo puede existir entre las personas que la han constituído
conjuntamente. Ninguno de los socios, formada la sociedad, puede introducir un nuevo
miembro a ella, ni ceder sus derechos sin el consentimiento de los demás socios,
cuando no haya estipulación pertinente en el contrato social, caso en el cual se estará a
lo estipulado.

Sin embargo, el art., permite que cualquiera de los socios puede asociarse con
un tercero o extraño a la sociedad, sólo para compartir con él los beneficios y los
riesgos de su porción. El asociado no es parte de la sociedad, sino de la pequeña
sociedad subalterna formada entre el socio y un tercero, a quien la doctrina francesa
denomina croupier (Planiol y Ripert). Se emplea este calificativo porque entienden los
autores que en la primitiva sociedad el socio lleva al tercero como a la grupa,
cabalgando juntos.

Jurisprudencia

1.- "El art. 1224 (772) del c.c. prohibiendo a los socios vender su acción,
incorporando así un nuevo individuo a la sociedad, sin consentimiento previo de
ésta, hace depender de esa condición la validez de la venta".
(G.J. Nº 578, p. 10).
 2.- "La compañía formada entre X y Z para la explotación minera constituye una
personalidad distinta e independiente de la sociedad accidental del predicho Z y
Y, cuyos actos no pueden, por lo mismo, ser obligatorios para aquélla".
(G.J. Nº 645, p. 5).

3.- "El socio administrador de la compañía se asoció con X dándole participación

en una parte de sus intereses y también en la gerencia de su cargo, lo que
importa haberlo asociado a la compañía principal, sin expreso consentimiento de
aquélla exigido por el art. 1224 (772) del c.c.".
(G.J. Nº 668, p. 16).

Art. 773.- (Uso de los bienes de la sociedad). El socio puede usar

personalmente, con el consentimiento de los demás o del administrador, los bienes del
patrimonio social, en el destino fijado por su uso.

Fte: Cgo. it. 2256 -

Precd: c.c. abrg. 1223, 2º) -
Conc: c. com. 160 -
c.c. 160 - 756, 5) -

La regla del art. es una consecuencia natural del estado de comunidad latente en
la sociedad, por lo cual sólo es la reproducción del principio general contenido en el art.
160, a cuya anotación debe acudir el lector. Aquí, corresponde señalar que el precepto
en examen es objeto de crítica porque deja inferir que, por regla general, los socios se
sirven individualmente de las cosas sociales, cuando, en realidad, la utilización individual
de los bienes sociales se reputa casi siempre contraria a su destino y prohibida como
tal a los socios, lo cual ha inducido a algunos civilistas a considerar conveniente la
supresión de está disposición por arcaica (Planiol y Ripert).
 SUBSECCION III

OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE LOS

SOCIOS

Art. 774.- (Gastos, obligaciones y perjuicios). La sociedad responde a los socios

o al administrador por los gastos que, con su conocimiento, han efectuado por ella, así
como por las obligaciones sociales contraídas de buena fe, y les indemnizará por los
perjuicios que hubiesen sufrido con ocasión inmediata y directa de los negocios sociales.

Fte: Cgo. francés 1852 -

Precd: c.c. abrg. 1217 -
Conc: c.c. 163 - 750 -

Se considera en cierto modo superfluo este artículo, una vez que se llegaría a
idéntica solución por la simple aplicación de los principios generales. El Cgo. alemán,
por ejemplo, prescinde de disposiciones concretas sobre los supuestos legales
contenidos en el artículo. Y en el Cgo. italiano de 1942, que ha servido de modelo al
Código, tampoco se encuentra una disposición similar.

Habida cuenta que el precedente legislativo del art. está en el 1217 del c.c.
abrg., ha de admitirse como fuente de éste el art. 1852 del c.c. francés de 1804.

Tres supuestos engloba, el artículo: a) desembolsos hechos por el socio en

provecho de la sociedad; b) obligaciones contraídas de buena fe por el socio para los
negocios sociales, y c) perjuicios sufridos por el socio y que sean inseparables de los
propios negocios sociales.

Siendo el socio administrador o habiendo el socio atendido el gasto a pedido del

administrador, la regla del art. se aplica sin dificultad. Los gastos mencionados pueden
comprender los de viaje, hospedaje y todos los inherentes a la gestión que se realiza,
incluidos los pagos de deudas de la sociedad, en los que el gestor anticipa o suple las
deficiencias de los fondos sociales. Cuando el socio que hace los gastos no es
administrador ni ha sido requerido por éste para efectuarlos, sólo podrá ejercer los
derechos derivados de la negotiurum gestio (art. 973 y s.) y pretender la restitución en
cuanto sugestión haya sido útil a la sociedad.
 El socio que obra sin atribución administrativa, es nada más que un gestor
oficioso. Si sus actos son ratificados, o la sociedad se aprovecha de ellos, sus gastos
deben ser reembolsados y cumplidas por la sociedad, las obligaciones que ha contraído
de buena fe. Esto supone que la obligación contraída beneficia a la sociedad, aunque el
negocio no haya tenido luego éxito por circunstancias ajenas.

Tocante a los riesgos y perjuicios, pueden señalarse los ejemplos clásicos: robo
que sufre el socio que viaja por asuntos de sociedad, accidentes sufridos, enfermedades
contraídas por consecuencia de la actividad realizada para la sociedad, etc. Los
perjuicios tienen que ser, por tanto, experimentados con ocasión inmediata y directa de
los negocios sociales y cuando no haya culpa del socio.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 2 del art. 754.

 SUBSECCION IV
DE LA ADMINISTRACION

Art. 775.- (Regulación de la administración). I. La administración de la sociedad

se regula por el contrato.
II. Puede encomendarse la administración a uno o más socios o a un tercero, o
bien estar a cargo de todos los socios.

Fte: Cgo. it. 2260, 1º) -

Conc: c. com. 163 -
c.c. 756, 3) - 776 - 778 - 798 -

La subsección regula una materia de singular importancia, como es la de la

administración social, que es una pieza esencial en el contrato, por cuanto la buena
marcha de la sociedad y el logro de sus fines depende de ella. El acto constitutivo
puede designar a uno o varios administradores (o gerentes, como también se
acostumbra denominarlos), determinando sus facultades. El o los administradores
pueden ser socios, o pueden ser extraños a la sociedad.

Jurisprudencia

"No habiéndose determinado (quien será el administrador) se estableció que la

administración fuera común entre ambos socios y se estipuló que los negocios y
transacciones que se efectuaren dentro de la sociedad por cada uno de los
socios, debe considerarse como pertenecientes a ésta, en cuya virtud el
instrumento de obligación suscrito por uno de los socios a nombre de la firma
social (tiene) fuerza ejecutiva contra la sociedad".
(G.J. Nº 712, p. 51).

Art. 776.- (Administración separada). I. A reserva del convenio, la administración

de la sociedad corresponde a cada uno de los socios, quienes pueden practicar
separadamente los actos administrativos oportunos, pero cada socio tiene el derecho de
oponerse antes de realizados los actos.

II. La oposición se decide según mayoría computada por cabeza, si no se ha

convenido de otro modo. Esta regla se aplica también al caso en que se nombren
administradores separados.

Fte: Cgo. it. 2257 -

Precd: c.c. abrg. 1223, 1º) -
Conc: c.c. 756, II) - 775 - 778 -

El art., empieza la regulación de la materia, por el supuesto excepcional de que

los socios no han pactado nada acerca de la administración. El supuesto es
excepcional, porque es poco probable que los asociados omitan estipular lo relativo a la
administración social. La solución de considerar administradores a todos, es criticada por
Rodino (cit. de Scaevola), porque le parece complicada y poco expeditiva por la acción
lenta y no siempre fácil de la actuación colectiva. Lo que cada socio realice en está
emergencia es válido, aunque se reconoce el derecho de veto a cada socio, respecto de
las operaciones de los demás, definiéndose la oposición mediante el acuerdo
mayoritario, para cuya determinación no se tendrá en cuenta la mayor o menor
participación de cada socio, sino simplemente el número de socios.

La oposición ha de ser expresa y planteada antes de que la operación esté

concluida. Si se hace una vez concluida la operación, no puede impedir su ejecución ni
negar el derecho adquirido por un tercero. Si la mayoría se pronuncia contra la
oposición, la operación seguirá su curso, aunque debe advertirse que la mayoría no
podrá tener valor cuando se trata de actos extra causam societatis (Scaevola), esto es,
cuando se trate de negocios ajenos al objeto social, por la razón de que la mayoría no
puede infringir el pacto social, si no ha sido modificado en los términos y condiciones
fijados por el mismo pacto.

Art. 777.- (Facultades del administrador). I. El administrador debe sujetarse a los

términos con los actuales se le ha conferido la administración; si no se hubiesen
especificado sus facultades, serán ejercidas conforme al giro ordinario del negocio.

II. Deberá tener en todo caso autorización expresa para efectuar actos de
disposición de los bienes sociales, para gravarlos o para tomar dinero en préstamo.

Precd: c.c. abrg. 1222 -

Conc: c.c. 756, 3) - 798 -
 Sea en el acto constitutivo o en acto posterior (poder), las facultades y
atribuciones del administrador o de los administradores, deben ser expresamente
estipuladas y en su defecto han de determinarse conforme a la naturaleza y al objeto de
la sociedad, ya que el buen sentido enseña que los socios han conferido a la
administración, los poderes necesarios para el logro de la finalidad que se han
propuesto al asociarse.

Jurisprudencia

"Por lo dispuesto por este art. (777) todo socio encargado de la administración
por cláusula especial del contrato de compañía puede hacer todos los actos
propios de su cargo".
(.G.J. Nº 738, p. 22).

Art. 778.- (Administración conjunta). Si son varios los administradores

designados para la administración conjunta, se requiere el consentimiento de todos ellos
para realizar las operaciones sociales; excepto si se trata de evitar un daño inminente
en que basta el acto de un administrador singular, o, si fue convenido, el consentimiento
de sólo la mayoría, la cual se determinará conforme al artículo 776-II.

Fte: Cgo. it. 2258 -

Conc: c.c. 756, 3) - 775 - 776, II) -

Los supuestos de aplicación de la regla del art., son: pluralidad de

administradores, y falta de especificación de las funciones de cada uno de ellos.

Cuando la defectuosa formulación de una regla, dificulta -como en este caso- su

explicación, lo indicado es ofrecer la versión original de la fuente a fin de procurar su
cabal comprensión sin otro esfuerzo que el de su simple lectura. El art. 2258 del Cgo.
italiano, del cual ha sido tomado el art., dice:

"Cuando la administración corresponda conjuntamente a varios socios, será

necesario el consentimiento de todos los socios administradores para el
cumplimiento de las operaciones sociales. Si se ha convenido que para la
administración o para determinados actos sea necesario el consentimiento de la
mayoría, ésta se determinará con arreglo al último párrafo del artículo precedente
 (el 776). En los casos previstos en este artículo, los administradores no podrán
realizar individualmente por si solos ningún acto, salvo en caso de urgencia y
para evitar un daño a la sociedad".

La forma moderna de la gestión social, presenta para su administración la

modalidad de los Consejos de Administración, además de los gerentes o
administradores, con facultades deliberativas, poderes de decisión y de contralor,
dejando a los administradores la simple función ejecutiva de las disposiciones de dichos
consejos, modalidad que debió tenerse en cuenta en una codificación moderna.

Art. 779.- (Revocación de la facultad de administrar). I. Si el administrador ha

sido designado en cláusula del contrato social, su revocación no puede hacerse sino por
motivo legítimo y puede ser pedida judicialmente por cualquiera de los socios.
II. Si el administrador fue designado por un acto posterior, es revocable como un
simple mandato; pero si no tiene la calidad de socio, es siempre revocable.

Fte: Cgo. it. 2259 -

Conc: c.c. 756, 3) - 825 - 828 -

La revocación de la facultad de administrar, está condicionada a la oportunidad

en que fue designado el administrador. Si la designación se hizo en el acto constitutivo,
ella es irrevocable sin causa legítima; si se la hizo en acto posterior, es revocable como
lo es el mandato. Si se trata de un extraño, es revocable en cualesquiera de las
eventualidades.

La expresión motivo legítimo, empleado por el Código adolece de cierta

vaguedad. Pocas legislaciones la concretan. El Cgo. argentino (art. 1682), define
provisoriamente la causa legítima como el motivo grave que hace perder al
administrador la confianza de sus coasociados, o cuando le sobreviene algún
impedimento para administrar bien la sociedad. Siendo un cargo de confianza, el de
administrador, fundada en sus condiciones intelectuales y morales, habrá que entender
que el descubrimiento posterior de la falta de alguno de los requisitos tenidos en cuenta,
motivará la revocación. Puede renunciar el propio administrador, sea porque se produce
el motivo legítimo o por otras razones. Ha de tenerse siempre en cuenta, que estas
reglas son supletorias de la voluntad contractual, porque es natural -y nada se opone a
ello- que los contratantes de la sociedad hayan regulado en el acto constitutivo o en sus
estatutos -cuando corresponde formularlos- supuestos de revocación o caducidad de la
facultad de administrar.

La substitución de poderes que puede hacer el administrador, si no se ha

previsto nada en el pacto social, sólo puede proceder respecto de negocios o asuntos
particulares, mediante poderes especiales otorgados a una o más personas, socios o
extraños. En caso alguno, puede trasmitir sus facultades en bloque, dado el carácter
personal del mandato (Planiol y Ripert).

Art. 780.- (Información a los socios; rendición de cuentas). I. Todo socio, aunque
no participe en la administración, tiene derecho a informarse por los administradores
sobre el desarrollo de los negocios sociales y el estado financiero, consultar los libros y
documentos y obtener, al final de la gestión o anualmente, una rendición de cuentas.

II. En general, los socios están obligados recíprocamente a darse cuenta de la

administración, cuyas resultas tanto activas como pasivas pasan a los herederos.

Fte: Cgo. it. 2261 (para inc. I) -

Partida 5a., tít. 12, ley 34 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1236 -
Conc: c.c. 750 - 817 -

La administración está obligada -generalmente por estipulación del acto

constitutivo y en su defecto por efecto de esta disposición supletoria- a presentar a los
socios toda la información requerida por éstos, sobre la marcha de los negocios
sociales, información que incluye el examen de libros, documentación, correspondencia,
etc. Lo frecuente y normal es que según el pacto, la administración ponga en
conocimiento de los socios las informaciones, estados de cuenta, balances, etc., en los
períodos establecidos. Esto no impide que en cualquier momento los socios puedan
ejercitar su derecho de fiscalización que es, en realidad, la facultad que ha pretendido
regular este artículo, aunque debe dejarse establecido que, la facultad fiscalizadora, no
supone que el socio se inmiscuya en la dirección de los negocios sociales.

Jurisprudencia

1.- "La obligación que este art. (780) impone a los socios de darse mutuamente
 las cuentas de la administración, resulta de un hecho personal, cual es el
desempeño del mandato de administración y debe cumplirse por el mismo
obligado, no pudiendo pasar a extraños sino por pacto expreso o
sobreentendido".
(G.J. Nº 496, p. 9).

2.- "Habiendo entre el demandante y el demandado la sociedad industrial

expresada (es) recíproca la obligación de rendir cuentas entre los socios,
conforme al art. (780)".
(G.J. Nº 759, p. 37).

3.- "El derecho de exigir cuentas y la obligación de rendirlas, según el art. 1236
(780) del c.c. (se) impone a los socios para darse cuenta de la administración".
(G.J. Nº 815, p. 17).

4.- "Reuniendo la convención de fs., los requisitos esenciales exigidos por el art.
699 (452) del c.c., las partes están obligadas a cumplirla de buena fe, conforme
manda el art. 725 (520) del mismo código, y el demandado a rendir las cuentas
que se le ha pedido, en cumplimiento de las previsiones de los arts. 1210, 1214
y 1236 (757, 771 y 780) del citado c.c.".
(G. Nº 1600, p. 131).

Art. 781.- (Innovaciones sobre inmuebles y otros). Ni el administrador ni socio

alguno pueden hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales o alterar la forma de las
cosas que constituyen el capital fijo de la sociedad, sin el consentimiento de los demás
socios.

Conc: c.c. 166 -

Previamente, nótese que el art. es una aplicación particular de la regla del art.
166, cuya fuente es el art. 1108 del Cgo. italiano.

El art. se refiere a las limitaciones en la facultad de administrar. Las facultades

de administración sin duda alguna, se fijan generalmente en el contrato, pero la ley
supletoriamente, señala las limitaciones que considera de particular importancia. En la
genérica expresión de innovaciones sobre inmuebles y alteración de la forma de las
cosas, que emplea el precepto en examen ha de entenderse incluidas estas limitaciones:
a) la prohibición de vender las cosas inmuebles necesarias e integrantes del fondo
social, por aplicación del antiguo principio de que el acto de administración no
comprende la enajenación; b) la prohibición de alterar, aunque se alegue utilidad para la
sociedad, como en la copropiedad (art. 166), impide hacer novedad en los bienes
sociales, sin el consentimiento unánime de los demás socios; c) hipotecar los bienes
sociales y constituir garantías reales, se consideran también objeto de la prohibición,
porque constituyen actos de enajenación potencial, ya que pueden terminar, en caso de
insolvencia normal, en la disposición prohibida por ejecución del acreedor; cancelar
hipotecas o garantías reales, por el contrario, no puede ser objeto de la limitación,
puesto que mejoran la situación de la sociedad; d) donar bienes o condonar deudas,
son actos de innovación prohibidos, porque son actos de enajenación que, por su
carácter gratuito, además, van contra el fin esencialmente lucrativo de la sociedad; no
entran en cuenta las donaciones usuales a título de gratificación a los empleados en
ocasiones admitidas por las costumbres; e) la facultad de transigir ha de considerarse
como otra innovación prohibida. De antiguo se niega a los administradores esta facultad
sin autorización expresa, por virtud del aforismo transigere est alienare.

Jurisprudencia

"Las sociedades civiles imponen a los socios todas las obligaciones y

restricciones consignadas en los arts. 1210 y s. (757 y s.), siendo una de ellas
la que prohibe al socio que no es administrador enajenar y empeñar las cosas
dependientes de la sociedad".
(G.J. Nº 413, p. 465).

Art. 782.- (Derechos y obligaciones de los administradores). Los derechos y

obligaciones de los administradores se regulan por la normas relativas al mandato, salvo
lo previsto por el contrato de sociedad y por las reglas del Capítulo presente.

Fte: Cgo. it. 2260, 1) -

Conc: c.c. 467 - 815 - 824 -

Los derechos y obligaciones de los administradores, necesariamente deben

regularse en el acto constitutivo. En su defecto, se aplican las reglas del mandato,
según indicación del art. Sin embargo, ha de tenerse presente que el administrador obra
por cuenta de la sociedad, y, por tanto, sólo queda obligado por sus actos en cuanto a
la porción que le corresponde, como a sus coasociados no administradores.
Indudablemente otra es la consecuencia cuando hay responsabilidad emergente de una
actuación de mala fe.
 SUBSECCION V

DE LAS RELACIONES CON TERCEROS

Art. 783.- (Responsabilidad por las obligaciones sociales). I. El patrimonio social

responde a los acreedores por las obligaciones de la sociedad.

II. Si el patrimonio social no llegare a cubrir las deudas, responden los socios por
el saldo, proporcionalmente a su participación en las pérdidas sociales, salva cláusula de
responsabilidad solidaria.

III. La parte del socio insolvente se reparte entre los demás socios, a proporción.

Fte: Cgo. it. 2267 -

Precd: c.c. abrg. 1226 -
Conc: c. com. 161 -
c. c. 428 - 435 - 440, II) - 784 - 785 -

La subsección regula directamente los efectos de la actuación social respecto de

terceros, sin determinar previamente, las condiciones elementales requeridas para obligar
a la sociedad. Esta como persona colectiva, con personalidad jurídica propia (véase
anot. al art. 53), no es una simple suma de socios, sino una persona con derechos y
obligaciones propios frente a los mismos socios y a terceros. Y, como todas las
legislaciones, lo menos que debió hacer el Código era puntualizar, así sea
someramente, quiénes y cómo han de obligarla. Para satisfacer ese extremo, habría
bastado con que se traduzca el art. 2266 de su modelo el Cgo. italiano, que ha sido
omitido sin razón. Dicho artículo del Cgo. italiano, iniciando la preceptuación de la
subsección, establece que la sociedad adquiere derechos y asume obligaciones por
mediación de los socios que tienen su representación y comparece en juicio en la
persona de los mismos. Si el contrato no dispone diversamente, añade, la
representación corresponde a cada uno de los socios administradores y se extiende a
todos los actos que formen parte del objeto social. Esto es, para que la sociedad quede
obligada, se requiere: a) que el socio haya obrado en su carácter de tal, en nombre y
por cuenta de la sociedad; b) que tenga poder para obligar a la sociedad, en virtud del
mandato correspondiente, y en que haya obrado dentro de los limites que le señala el
poder o mandato. Podría considerarse que estos requisitos, ya venían exigidos en las
reglas relativas a la administración de la sociedad. Sin embargo, tal observación no
pasaría de una benévola inferencia, dadas las deficiencias de formulación de las
mismas. El art. 755 con mejor redacción, pudo iniciar las regulaciones de esta
Subsección.

La esencia de la regla del art., está en que las deudas de la sociedad civil,
repercuten sobre el patrimonio particular de los socios en defecto del haber social. Los
socios responden mancomunadamente conforme a la regla general del art. 428 y la
solidaridad no se presume: debe estar expresamente estipulada en el contrato. El
Código mantiene, para el caso, el principio de la proporcionalidad, a diferencia de otros
códigos que reparten esa obligación entre los socios por partes iguales o viriles,
conformándose así, más con un criterio de justicia y equidad y con la tradición jurídica
de la legislación nacional representada, en el caso, por su precedente el art. 1226 del
Cgo. abrg. El párrafo III del art., al distribuir entre los coasociados la parte del socio
insolvente, rompe en éste aspecto el principio general de la mancomunidad que sigue,
estableciendo una consecuencia propia de las reglas de la solidaridad análoga a la
establecida por el art. 448.

Jurisprudencia

1.- "La solidaridad (de los socios) no se presume y debe ser pactada
expresamente".
(G.J. Nº 384, p. 170).

2.- "En los contratos de compañía... las leyes que deben aplicarse son las del
fuero común, entre las cuales se encuentra el art. 1225 (783, II) del c.c. que
exime de responsabilidad solidaria a los socios por las deudas sociales".
(G.J. Nº 384, p. 170).
3.- "Conforme al art. 1226 (783) las obligaciones que contraen los socios a
nombre de la compañía reatan a los demás, siempre que estos le hubiesen dado
poder".
(G.J. Nº 497, p. 3).

4.- "El socio... plenamente autorizado por la escritura social, contrajo para la
sociedad los créditos constantes en pagarés. Por consiguiente la dejó obligada".
(G.J. Nº 497, p. 3).
 5.- V. el caso único del art. 775.

Art. 784.- (Exclusión del patrimonio social). El socio demandado por el pago de
obligaciones puede exigir la previa exclusión del patrimonio social.

Fte: Cgo. it. 2268 -

Conc: c.c. 783 - 925 -

El art., es otro ejemplo de la escasa prolijidad en la elaboración del Código.

Habla de exclusión del patrimonio social, como excepción previa concedida al socio
requerido para el pago de una obligación de la sociedad cuando su modelo, el art.
2268 del Cgo. italiano, habla de excusión. En efecto, éste tanto en su epígrafe como en
su texto se ocupa de la escussione preventiva del patrimonio sociale. La diferencia de
esclusione, que es la palabra italiana que significa exclusión, puede advertirse
claramente a tres artículos del que está en examen, el art. del Cgo. italiano 2271, que
corresponde al 787 del Código y que se ocupa de la esclusione della compensazione.
El beneficio de excusión, como en la fianza (art. 925), da al socio la excepción de
alegar de que no está obligado para con el acreedor de la sociedad, sino a pagarle en
defecto de ésta, para lo que, previamente debe hacerse la excusión de los bienes de la
sociedad.

Excusión (también llamada beneficio de orden: Escriche), en términos simples,

significada el derecho o beneficio que la ley reconoce a los fiadores (extendido por el
art. en examen a los socios, con buen criterio), para no ser compelidos, por regla
general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal, esto es, en el
caso presente, la sociedad deudora que es persona distinta del socio.

Art. 785.- (Actos del socio en su propio nombre). Cuando un socio contrae
obligaciones en su propio nombre o sin poder de la sociedad, no obliga a ésta, a menos
que el acto haya producido beneficio en favor de la sociedad.

Fte: Cgo. francés 1864 -

Precd: c.c. abrg. 1227 -
Conc: c.c. 755 - 783 -
 El art., se refiere al caso del socio que contrata en su nombre personal y sin
tener la representación de la sociedad. Los terceros en esta eventualidad, no tienen
ninguna acción directa contra la sociedad, a menos que ésta haya obtenido con ello un
beneficio. La misma regla se aplica a las obligaciones contraídas por cuenta de la
sociedad, por quien está legítimamente autorizado para hacerlo, cuando se excede de
los límites de las facultades que le confiere el poder o mandato (Planiol y Ripert). La
sociedad resulta obligada al socio en estos casos, no por razón del contrato social, sino
por aplicación de la doctrina del enriquecimiento ilegítimo (arts. 961 y s.), que establece
la acción en proporción al provecho recibido (Planiol y Ripert y Cunha Concalvez, cit.
por Scaevola).

Art. 786.- (Responsabilidad del nuevo socio). El socio admitido a la sociedad ya

constituída, no se exime de las obligaciones sociales anteriores a su admisión, salvo
pacto diverso.

Fte: Cgo. it. 2269 -

Conc: c. com. 149 -
c.c. 519 -

Si no se ha previsto en el contrato social, las condiciones de admisión de nuevos

socios o cuando éstos son admitidos, no se ha estipulado en el contrato de admisión
esas condiciones, se aplica la regla del art. que también es supletoria.

Art. 787.- (Exclusión de compensación). Es inadmisible la compensación entre la

deuda de un tercero respecto de la sociedad y el crédito que tenga contra un socio.

Fte: Cgo. it. 2271 -

Conc: c.c. 363 -

La imposibilidad de compensar las deudas sociales, con los créditos personales

de los socios o viceversa, no presenta problema en las legislaciones que atribuyen a la
sociedad la característica de personalidad jurídica. Al tener la sociedad individualidad
propia, con existencia y patrimonio distintos de las personas y bienes de los miembros
que la componen, no se da el requisito de la reciprocidad, por el cual han de existir los
créditos compensables entre dos personas, acreedoras y deudoras respectivamente la
una de la otra (art. 363). En el supuesto del art. hay tres patrimonios en presencia, en
lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona (Planiol y
Ripert). Una cosa son los derechos y obligaciones de una persona como socio y otra
distinta los que pueda tener como particular y por ello falta el doble carácter de
simultaneidad de acreedor y deudor, para que pueda operarse la compensación de los
créditos de una sociedad, con los del acreedor particular de uno de los socios o de las
deudas de una sociedad, a favor del deudor personal de uno de sus miembros
(Scaevola).

Art. 788.- (Imputación de pagos). El pago hecho a un administrador por un

deudor particular suyo, que lo es también a la sociedad, se imputará proporcionalmente,
a falta de indicación del deudor, a ambos créditos, aunque el administrador lo hubiese
imputado únicamente al crédito particular o sólo al de la sociedad.

Conc: c.c. 316 -

El art. prevé el supuesto de que una persona que debe determinada antidad a la
sociedad y otra suma al socio administrador, paga a éste un importe inferior al total de
ambas obligaciones. En situación semejante, a falta de imputación determinada por el
deudor, conforme a la facultad que le otorga la regla general de aplicación de pagos
(art. 316, I), la ley impone que la imputación se haga ambas deudas proporcionalmente
a su importancia. Se señala como excepción a esta regla, la posibilidad de que la
imputación exclusiva a una u otra obligación, sea legal (Planiol y Ripert).

Art. 789.- (Acreedor particular del socio). El acreedor particular del socio puede
hacer valer sus derechos sobre las utilidades que correspondan a éste en la sociedad
según los balances o, a falta de ellos, en la parte que le tocare según la liquidación, sin
que por eso pueda embarazar las operaciones de la sociedad.

Fte: Cgo. it. 1270 -

Conc: c. com. 162 -
c.c. 767, II) -
De las reglas examinadas, se establece cuándo la sociedad queda obligada y
cuándo los socios. Se infiere claramente el deslinde entre acreedores de la sociedad y
acreedores de los socios. El art. da las reglas sobre como pueden actuar los acreedores
del socio, respecto de la porción que éste tiene en la sociedad, aunque apartándose de
la precisión de su modelo el art. 2270 del Cgo. italiano, que autoriza al acreedor
particular del socio, mientras existe la sociedad, a hacer valer sus derechos sobre los
beneficios correspondientes al deudor y efectuar los actos conservatorios oportunos,
sobre la cuota correspondiente a este último en la liquidación. Si los demás bienes del
deudor -añade dicho art. 2270 del Cgo. italiano- resultan insuficientes para cubrir sus
créditos, el acreedor particular del socio podrá solicitar, además, en cualquier tiempo la
liquidación de la cuota de su deudor, liquidación que habrá de hacerse dentro de los
tres meses siguientes a la demanda, a menos que se haya acordado la disolución de la
sociedad.

Art. 790.- (Conocimiento de los terceros). No son oponibles a los terceros de

buena fe las limitaciones del pacto social, de las cuales no han podido tener
conocimiento, a menos que se hubiesen publicado suficientemente.

Fte: Cgo. it. 2267 (i.f.) -

Conc: c.c. 755 - 756 - 1540, 6) -

El art. no es más que una repetición del art. 755: el mismo actor con otro
atuendo, pero que no alcanza a definir la cuestión debidamente. La disposición fuente
habla de que el pacto social y, particularmente, sus limitaciones, deben llevarse a
conocimiento de los terceros por medios idóneos, cuando no se le ha dado publicidad
suficiente. Es medio idóneo, por ej., hacer conocer el contrato social al tercero y que
éste declare en el acto correspondiente que se le ha dado debido conocimiento del
mismo. En tal supuesto el tercero no puede pretender acogerse al beneficio de la
oponibilidad.
 SUBSECCION VI

DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD
Y CESACION DE LA RELACION SOCIAL

Art. 791.- (Causas de disolución). La sociedad se disuelve:

1) Por acuerdo unánime de los socios.
2) Por expiración del término.
3) Por realización del negocio o imposibilidad sobreviniente de realizarlo.
4) Por incapacidad o muerte de uno de los socios, salvo lo previsto al respecto en
el contrato de constitución.
5) Por insolvencia de uno de los socios, siempre que los demás no prefieran
liquidar la parte insolvente.
6) Por falta de pluralidad de socios, si no se reconstituye en el plazo de seis
meses.
7) Por resolución judicial.
8) Por otras causas previstas en el contrato social.

Fte: Cgo. it. 2272 -

Precd: c.c. abrg. 1228 -
Conc: c.c. 454 - 508 - 750 - 756, 2) - 757 -

En las causas de extinción o disolución de las sociedades, todas las legislaciones

con ligeras variantes, siguen la clásica distinción de Pothier, difundida por el Cgo.
francés.

Los socios pueden poner término a la sociedad, cuando su voluntad unánime así
lo acuerde, con la misma libertad contractual con la que constituyeron la sociedad. El
caso 1) del art., es una simple aplicación de la regla general del art. 454.

Dos son las hipótesis que la ley contempla sobre la duración de la sociedad,
según que haya sido o no objeto de determinación en el pacto (art. 757). Luego, el
caso 2) del art., al señalar la expiración del término como causa de disolución de la
sociedad, se refiera a la sociedad cuya duración se ha pactado expresamente en el acto
constitutivo.
 El término del negocio objeto de la sociedad, tiene que producir naturalmente su
disolución, puesto que realizado él desaparece su razón de ser, conforme decía Paulo
(cit. de Scaevola, Digesto, L. 17, tít. 1. 65-10): finis negotio impositur finitur societas. A
esta eventualidad, se refiere la primera parte del caso 3) del art., que es una de las
formas de la duración tácita de las sociedades reconocidas por el art. 757. La segunda
parte de] caso 3) del art., relativa a la imposibilidad de realizar el negocio, se refiere
principalmente a la pérdida de la cosa como causa extintiva de la sociedad, que se
explica por sí misma. Si la cosa que constituye el objeto del negocio desaparece, no
hay materia explotable y el contrato se extingue por falta de objeto. La imposibilidad
sobreviniente, supone la pérdida de la cosa en su sentido más amplio: la destrucción de
la fábrica o de las principales maquinarias cuya utilización constituye el objeto social, la
de los vehículos que sirven para el transporte objeto de la actividad común; la
conclusión de un arrendamiento de cosa productiva base de la explotación social; la
pérdida total, en fin, del capital social o de una parte importante de él, que imposibilite
alcanzar el objeto para el que fue formado, etc., etc.

La incapacidad a que se refiere el caso 4), supone que un socio se inhabilite

para los negocios sociales. Implica un sentido muy amplio y no sólo se refiere a la
inhabilitación jurídica o incapacidad para realizar actos jurídicos. Puede comprender los
que afecte a la aptitud necesaria para el buen desenvolvimiento de los negocios
sociales, por ejemplo, un caso de enfermedad, o un accidente de trabajo, que produzca
incapacidad permanente, etc.

En el Derecho romano y en el antiguo francés, la sociedad siempre tenía un

carácter intuitus personae: la muerte de uno de los socios disolvía la sociedad. Se
razonaba así: una persona se asocia con otra a quien conoce y no con sus herederos,
a quienes no conoce (Planiol y Ripert). Sin embargo, esta regla no es obligatoria y se
puede, en los términos estipulados en el acto constitutivo, pactar que la sociedad
continuará a pesar de la muerte de uno de los socios, sea con los herederos del
fallecido, sea únicamente con los socios sobrevivientes (arts. 791, caso 4 y 794).

El principio de que los contratos obligan a los contratantes y a sus herederos

(art. 524), tiene en este caso una de las excepciones que el mismo precepto prevé:
menos cuando son intrasmisibles por su naturaleza, por pacto o por disposición de la
ley. Para este caso la transmisibilidad ha de pactarse, porque, dejando de lado las
sociedades llamadas de capitales, que además corresponden al dominio de aplicación
del Derecho comercial, la consideración de la persona de los socios es esencial en esta
forma contractual, que se basa en la confianza recíproca y en las cualidades técnicas y
morales de los contratantes que, posiblemente, no pueden darse en los herederos, ya
porque sean incapaces legalmente o porque no sean aptos para el negocio o para los
negocios. Consecuentemente, si el pacto establece la continuidad, se procede mediante
una de las dos alternativas que señala el art. 794.

Por lo que se entiende, las disposiciones en examen hablan de la muerte natural

del socio. Queda en duda la situación de la sociedad en caso de ausencia o declaración
de muerte presunta de uno de los socios. La desaparición del socio, teniendo en cuenta
el intuitus personae, viene a producir una situación semejante a la de la muerte. Pero
semejanza no es identidad y a lo sumo existiría un justo motivo para que cualquiera de
los socios pida la disolución (Scaevola).

La continuación en la sociedad, es un derecho y no una obligación para los

herederos, por eso el art. 794, II), les concede la prerrogativa de pedir la liquidación de
la parte correspondiente al causante.

La insolvencia (caso 5), no es una causa de fácil determinación. Se presenta

claramente en un caso de quiebra o concurso de acreedores que producen una
incapacidad para administrar en el quebrado o concursado, además de un estado de
desconfianza con respecto a las actitudes y moralidad del socio que cae en esa
situación. También es clara la insolvencia en el caso del art. 789, cuando terceros
acreedores embargan o rematan la parte del socio en el fondo social, que puede
implicar la necesidad de liquidar por lo menos su parte. Resulta de los casos señalados
que es insolvente, no el que no paga, sino el que no puede pagar porque carece de
bienes para cubrir su responsabilidad. Por ejemplo, un socio que hipotecó alguno de sus
bienes y sufre una ejecución hipotecaria, por no contar con numerario suficiente para
cancelar la hipoteca, no puede ser considerado insolvente.

Ante lo peligroso de la interpretación en esta materia, los autores aconsejan

limitar la aplicación de la declaratoria de insolvencia a los casos en que, como se ha
señalado supra, ella aparece clara y evidente (Scaevola).

El caso 6) del art., supone una situación especial, en la que se presenta la

eventualidad de quedar reducida la sociedad a un socio. Puede ser el resultado de un
pacto constitutivo, en el que se estipuló que a medida que mueran los socios, la
sociedad continuará con los sobrevivientes, extremo posible por determinarlo así el art.
794 expresamente. La sociedad se extinguirá, por falta de un elemento básico como es
la pluralidad de personas (la sociedad supone uno de los contratos pluripersonales,
entre los cuales, llamados así, los reguló Ossorio en su Anteproyecto, art. 1376 y s.), a
menos que se restablezca esa pluralidad en el plazo de seis meses.

En materia de sociedades mercantiles, el tema promueve singulares polémicas.

Se considera que no se extingue la sociedad, particularmente la que reviste la forma
anónima, con el argumento de que es útil mantener la organización societaria o la
empresa social, y reconstituyendo su pluralidad mediante la enajenación total o parcial
de acciones que el socio único haya acumulado, dejando a salvo los posibles fraudes
que, naturalmente, no puede amparar la ley (Scaevola).

En las sociedades civiles, en las que más que el capital cuenta la comunidad de
esfuerzos, de aptitudes y de riesgos que se establece entre los socios, la disolución no
lesiona ningún interés apreciable del socio único, que puede actuar como dueño de
empresa. Con todo, la solución dada por el Código italiano (que es la del caso en
examen), coincidentemente con los Cgos. suizo y portugués, parece la más adecuada al
permitir una subsistencia temporal de la sociedad, hasta que en el plazo marcado se
restablezca la pluralidad.

El caso 7) del art., es en cierto modo consecuencia de las reglas del Capítulo
VI, de que forma parte esta subsección. Los tribunales pueden disolver las sociedades
por causas legítimas y a demanda de parte interesada, por ejemplo en el caso en que
un socio falta a sus obligaciones y da lugar a la acción de que trata el art. 763; pueden
también causar la disolución por resolución judicial, la negligencia y la mala fe y las
malversaciones en el manejo de los negocios sociales (arts. 795, II).

Finalmente, las partes pueden señalar diversas causas de extinción, además de

las señaladas por la ley (caso 8), por aplicación del principio de la libertad contractual
(art. 454).

Jurisprudencia
 1.- "Incumplido el compromiso de introducir a la sociedad las pertenencias
salitreras a que se refiere la escritura y no habiendo por tanto igualdad de
obligaciones y derechos (procede) la acción rescisoria establecida por el art.
1230 (791, caso 3 y art. 796) del c.c.".
(G.J. Nº 643, p. 9).

2.- "El contrato de sociedad industrial faculta al socio capitalista, en el caso de

pérdida o administración insatisfactoria del negocio, a proceder a la liquidación,
en cuya virtud al procederse a ésta se da correcta aplicación a los arts. 725 y
1228, caso 6º (519 y 791 caso 8º) del c.c.". (G.J. Nº 805, p. 41).
4.- Véase el caso Nº 2 del art. 760.

Art. 792.- (Efectos contra terceros). I. La disolución de la sociedad podrá

alegarse contra terceros si se la ha dado publicidad suficiente o si ha expirado el plazo,
o si el tercero ha tenido conocimiento oportuno de la disolución.
II. La disolución no modifica, sin embargo, los compromisos contraídos con
terceros de buena fe.

Conc: c.c. 1540, 6) - 1560 -

La aplicabilidad del art., no ofrece mayores dificultades, una vez que se conforma
en su finalidad, a lo preceptuado por las reglas generales (art. 523).

Art. 793.- (Prórroga tácita). Si al vencimiento del plazo de duración de la

sociedad ella sigue funcionando, se entenderá la prórroga tácita por tiempo
indeterminado, sin necesidad de nuevo contrato social, salva la prueba de que no hubo
esa intención.

Fte: Cgo. it. 2273 -

Precd: c.c. abrg. 1229 -
Conc: c.c. 1318 -

La prórroga de la vigencia de la sociedad, en primer término, puede resultar del

consentimiento de todos los socios. Respecto de la prórroga tácita, el precepto del Cgo.
italiano (2273) del que ha sido tomado el art., resuelve el problema con más
simplicidad y sin promover excepciones subjetivas como es la determinación de
intenciones. Dice que la sociedad quedará tácitamente prorrogada por tiempo indefinido
cuando, transcurrido el tiempo por el que fue constituída, continúan los socios
efectuando las operaciones sociales. Sólo se atiende a un hecho objetivo, difícilmente
controvertible: la continuación de la actividad social. Esto ha atenuado el principio
clásico, de que la conclusión del término disuelve la sociedad ope legis, por ministerio
de la ley. Basta que los socios no digan nada y continúen en el estado de sociedad
efectuando las operaciones sociales, para que la disolución no se produzca. Sin un acto
de oposición de alguno de los socios, la sociedad continua sus actividades y la ley la
considera tácitamente prorrogada indefinidamente. Algunas legislaciones (Cgo. español,
v. gr., art. 1703), consideran en el caso de prórroga expresa o tácita que se constituye
una sociedad nueva, cuando la prórroga expresa se ha hecho después de vencido el
plazo y, consiguientemente, en el caso de la prórroga tácita. El Código, resuelve con
criterio más practico el problema al determinar que no hay necesidad de nuevo contrato
social, esto es, que se considera a la sociedad la misma que existía antes de la
prórroga.

Como simple dato ilustrativo, cabe advertir que la prórroga en las sociedades
comerciales nunca es tácita y debe acordarse siempre expresamente (art. 379, c.
com.).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 5 del art. 754.

Art. 794.- (Continuación de la sociedad en caso de muerte). I. Es válido convenir

que, en caso de fallecer alguno de los socios, la sociedad continúe con los herederos
del socio fallecido o sólo con los socios supervivientes.
II. En el segundo caso y también si los herederos no acepten continuar en la
sociedad, se liquidará la parte que corresponda a ellos en la forma que prevé este
Capítulo.

Fte: Cgo. it. 2284 -

Precd: c.c. abrg. 1232 -
Conc: c.c. 519 - 756, 5) -

Comprendido en la anot. del art. 791.

 Art. 795.- (Renuncia de uno de los socios). I. El socio puede renunciar a la
sociedad, tratándose de sociedades por tiempo indeterminado o por un período superior
a 25 años, si lo hace de buena fe y con preaviso de tres meses a los demás socios.
II. Puede también separarse cuando exista justo motivo, probado en su caso
judicialmente.

Fte: Cgo. it. 2285 -

Precd: c.c. abrg. 1233 -
Conc: c.c. 757 - 801 -

La renuncia de uno de los socios, es una causa voluntaria de extinción de la

sociedad, conocida ya en el Derecho romano y que de éste paso hasta las legislaciones
modernas a través de Pothier y del Cgo. francés. En el sistema clásico, se consideraba
posible esta forma de disolución, en el único caso en que se trate de una sociedad a la
que no se haya señalado término para su duración. El Cgo. italiano de 1942, añadió el
caso de las sociedades pactadas para toda la vida (de los socios), que este art. ha
reducido a los pactados por término superior a 25 años. Se juzga en la doctrina que,
cuando las partes no quisieron ligarse por plazo alguno o por el tiempo necesario para
efectuar algún negocio determinado, debe respetarse su libre voluntad para poner
término a la sociedad, con el único límite de que no sea en perjuicio de los otros socios
(ni de tercero), a cuyo fin exige la ley el requisito de la buena fe y de que se haga
efectiva la renuncia, a los tres meses de haberse notificado la intención de separarse.

La previa notificación, sirve para que los socios adopten sus previsiones y no
comprometan a la sociedad en operaciones aun no convenidas. Ha de considerarse que
no hay buena fe en el renunciante cuando, por ejemplo, el que hace la renuncia se
propone con ella apropiarse para sí solo del negocio que debía ser común, o tiene el
deseo de perjudicar a sus consocios de modo claro o pretende favorecer el lucro de un
tercero, con perjuicio de la sociedad. Se trata de una cuestión de hecho que, en su
caso, debe dejarse librada al criterio del juzgador que, además de este art. (795), tiene
para formar juicio el principio amplio y fundamental para todos los contratos (art. 520),
que consagra la buena fe de modo general y en el cual es preciso apoyarse para lograr
que el Derecho no se distancie de la Etica (Scaevola).

La separación de un socio, puede ser igualmente resultado de una resolución

judicial, dada en acción promovida por el socio interesado (art. 795, II). Algunos casos,
que pueden considerarse justo motivo para este efecto, se han señalado en la anotación
al art. 791, 7). Se puede agregar, enunciativamente, algunos otros, que podrían
fundadamente ocasionar judicialmente la disolución de la sociedad: a) Uso por un socio
de los capitales comunes y de la firma social para negocios por cuenta propia; b) fraude
en la administración o contabilidad de la compañía; c) ejecución de operaciones ilícitas;
d) ausencia declarada del socio administrador; e) discordia o desaveniencias entre los
socios; beneficios insuficientes o pérdidas; f) dificultades en la determinación de
herederos, cuando se ha pactado la continuación de la sociedad con los herederos del
socio pre-muerto.

Art. 796.- (Exclusión). I. Por falta grave en cumplimiento de las obligaciones

resultantes del contrato o de la ley se puede excluir a un socio por acuerdo de unánime
de los demás. A falta de unanimidad se resolverá la exclusión judicialmente.
II. El excluído en el primer caso tiene siempre a salvo la oposición ante el juez
dentro de los treinta días de serle comunicada oficialmente la exclusión.

Fte: Cgo. it. 2286 - 2287 -

Precd: c.c. abrg. 1235 -
Conc: c.c. 756, II) - 759 - 801 -

La separación de un socio que autoriza el art., mediante el acuerdo unánime de

los demás o por acción judicial, por faltas graves a las obligaciones sociales pactadas o
por infracciones legales, puede fundarse igualmente en las causas señaladas
anteriormente, a propósito del párrafo II del art. 795. Por lo regular ésta y otras causas
de renuncia o separación de socios, se prevé en las estipulaciones del acto constitutivo.
Las reglas examinadas, siempre han de considerarse como supletorias de la autonomía
contractual.
 SUBSECCION VII

DE LA LIQUIDACION

Art. 797.- (Disposiciones aplicables). A falta de estipulación en el contrato social

o de disposiciones expresas en este Capítulo, se aplicarán para la liquidación de la
sociedad, una vez disuelta, las reglas relativas a la división de bienes comunes y, en su
defecto, las de liquidación de sociedades comerciales, en cuanto sean aplicables.

Conc: c. com. 384 y s. -

c.c. 167 - 171 - 756, 4) -

La liquidación, es la consecuencia de la disolución acordada o resuelta. Supone

que las cuentas han de ponerse al día: cobrar los créditos, pagar las deudas, realizar el
activo para proceder a la partición. Se aplicarán, dice el art. las reglas de la partición de
bienes comunes o, en su defecto las reglas relativas a la liquidación de las sociedades,
comerciales, en cuanto sean aplicables. El art. 2283 del Cgo. italiano, en el que en
cierta medida se ha inspirado este art. (797), más simplemente dispone que se
aplicarán en lo posible, las reglas relativas a la división de las cosas comunes, cuando
se convino en el acto constitutivo que el reparto de los bienes sociales se hará en
especie. Según Laurent (cit. de Scaevola), la partición es un solo y mismo hecho
jurídico, cualquiera que sea la causa de la indivisión: sucesión intestada, testamentaria,
contrato, comunidad o sociedad. El hecho es idéntico y, luego, las consecuencias deben
ser las mismas, con escasas excepciones según la naturaleza de la causa de la
comunidad. Que esto es así, se desprende de las propias reglas del Código. El art.
aplica a la división de los bienes sociales en liquidación, las reglas de la partición de los
bienes comunes y el art. 171, aplica a ésta las reglas de la división de la herencia. De
modo que, algunas reglas de la partición de herencia como las de los arts. 1233, 1235
o 1237, por ejemplo, constituyen las excepciones señaladas supra. La situación del
socio industrial, v. gr., es propia del contrato de sociedad, por cuya virtud, en la
partición, no se le puede aplicar ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo sus
frutos y los beneficios, por aplicación de los dispuesto en el art. 768, I), siempre y
cuando no se hay pactado diversamente al respecto. El socio Industrial retira, pues, lo
mismo que puso: su industria.

Art. 798.- (Limitación de hecho de los poderes de los administradores). Con la

disolución de la sociedad los poderes de los administradores quedan de hecho limitados
a asuntos de conservación y a finiquitar operaciones pendientes de urgencia, mientras
se inicie las medidas necesarias para la liquidación. Quedan en cualquier caso
prohibidas las operaciones nuevas, todo bajo la responsabilidad personal y solidaria de
los administradores, así como de los liquidadores, si les corresponde.

Fte: Cgo. it. 2274 - 2279 -

Conc: c.c. 435 - 775, I) - 777 -

Los estatutos o el acto constitutivo, prevén quienes se encargarán de la

liquidación. Pueden ser los mismos administradores, o pueden designarse extraños
encargados de la liquidación.

En cualesquier de ambos supuestos, los poderes y facultades de los liquidadores,

se limitan a concluir las operaciones pendientes, cobrar los créditos, pagar los débitos,
realizar el activo y preparar y efectuar la partición. Las operaciones nuevas, están
expresamente prohibidas bajo responsabilidad para los liquidadores (art. 798).

Art. 799.- (Continuación de la personalidad; plazo de liquidación). I. La

personalidad de la sociedad continúa para el objeto de la liquidación, hasta finalizar
ésta.

II. La liquidación se practicará en el plazo máximo de seis meses, y mientras ella

está en curso se agregará a la razón social la advertencia. "En liquidación".

Conc: c.c. 756, 1) -

El art. tomado aparentemente de la doctrina (Planiol y Ripert) -el Cgo. italiano
no tiene disposición equivalente- supone una ficción, por la cual se reputa subsistente la
personalidad de la sociedad civil, en la medida en que sea necesario que surta efectos
para la liquidación. No pasa a ser una disquisición doctrinal, una vez que la sociedad no
termina de hecho con la disolución, como sostienen los autores citados, puesto que la
liquidación es una parte, una fase de la disolución. El Cgo. alemán que ha inspirado la
fórmula a Planiol, no habla de ninguna ficción de subsistencia de la personalidad social.
Para la liquidación que es consecuencia de la disolución, que supone terminar los
negocios en curso, realizar los negocios nuevos necesarios (realización del activo) y
para la conservación y administración del patrimonio social durante la partición, se
estima que continúa la sociedad en los límites que la liquidación exija, dice el art. 730
del citado Cgo. germánico.

La materia mercantil, el art. 384 del c. com., señala que durante la liquidación
de la sociedad, se mantiene su personalidad jurídica para este fin, es decir, para el solo
objeto de efectuar la liquidación.

Art. 800.- (Restitución de los bienes aportados en goce). I. Los bienes aportados
sólo en goce deberán restituirse en el estado que tengan, a los socios propietarios.
II. La sociedad debe responder por pérdidas o deterioros imputables a los
administradores, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos ante los socios.

Fte: Cgo. it. 2281 -

Conc: c.c. 764 - 984 - 992 -

La consecuencia prevista en el art., es lógica. Las cosas cuyo uso usufructo se

aportó, disuelta la sociedad, esto es, terminado el objeto del disfrute social, ellas deben
ser restituídas a su legítimo propietario, en el estado en que por su uso o disfrute se
encuentren, salvo los deterioros imputables a los administradores, cuya responsabilidad
se determina por aplicación del art. 984.

Art. 801.- (Liquidación parcial). Cuando conforme a los previsto en el contrato y

en el presente Capítulo, cesa la relación social respecto de un socio, la sociedad de
liquidará en el plazo máximo de tres meses la parte que le corresponda, según el
estado patrimonial de la sociedad al tiempo de cesar la relación social, sin ulteriores
derechos ni obligaciones del socio o sus herederos, sino en cuanto sea consecuencia
necesaria de los actos anteriores a la cesación.

Fte: Cgo. it. 2289 -

Conc: c.c. 795 - 796 -

La liquidación parcial prevista en el art., tiene aplicación particularmente en los

casos de los arts. 789: ejecución de los acreedores de un socio sobre la cuota de éste,
y 795: renuncia de un socio.

Art. 802.- (Distribución del activo). Sólo una vez extinguidas las deudas sociales
se puede distribuir el activo existente, mediante el reembolso de los aportes y la
asignación a los socios de los eventuales excedentes, en proporción estos últimos a la
parte de cada uno en las ganancias.

Fte: Cgo. it. 2282 -

Conc: c.c. 756, 4) - 767 - 770 -

Lo preceptuado por el art., se ha visto ya en las anots. a los arts. anteriores de

esta subsección (797 y 798).
 SECCION III

DE LAS SOCIEDADES DE HECHO

Art. 803.- (Facultad en las sociedades de hecho). I. En las sociedades formadas

de hecho, cuya existencia no se pudiere acreditar por defectos formales y no pudiere
subsistir legalmente, cada socio tiene la facultad de pedir la liquidación correspondiente.
II. La nulidad del contrato en ningún caso perjudicará a los terceros de buena fe.

Conc: c. com. 134 -

Este parece otro aporte legislativo inspirado -posiblemente- en la doctrina

planiolista. Se consideran sociedades de hecho -dicen Planiol y Ripert- a las que
carecen de una constitución regular, esto es, conforme dispone la ley y a las que se
crean de hecho cuando varias personas que, sin celebrar convenio social preciso, ni
siquiera verbal, se conducen de hecho como verdaderos socios. Para que esto sea así -
agregan los autores citados- es preciso, desde luego, que concurran todos los
elementos que suponen el contrato de sociedades. Esto no pasa de una argumentación
sofística, producida muchas veces por la necesidad de presentar novedades ex cathedra.
Si entre los elementos que supone el contrato de sociedad, para que ésta exista y sea
considerada por la ley constituída, se requieren documento público o privado (arts. 754,
492 y 1328, I), además de los requisitos enumerados por el art. 756, introduce
innecesarias confusiones en el plan legislativo el agregado de situaciones contradictorias
a las regulaciones establecidas. En otros términos, las sociedades que no se constituyan
según las condiciones fijadas por los arts. 754 y 756, no son sociedades, ni de hecho
ni de ninguna clase, a pesar de lo que pudiera argumentarse en justificación del extraño
artículo, que carece de similar en otras legislaciones.

La legislación comercial establece ciertos efectos en favor de terceros, respecto

de las sociedades de hecho, pero ninguno entre socios, salvo el derecho de éstos en el
ámbito del derecho común.

Sociedades entre esposos. Es frecuente que los esposos sean miembros de una
sociedad. No existiendo prohibición expresa, se supone que está permitido. Lo que falta
definir es si los esposos pueden, sólo entre ellos, constituir una sociedad. La
jurisprudencia francesa la considera nula (Planiol y Ripert), porque, entre otras razones,
se considera que este contrato podría encubrir otros que están expresamente prohibidos
entre ellos, como la venta (art. 591) o la donación (art. 666).

El c. com., promulgado y en vigor con posterioridad al c.c. vigente, establece el

tipo de sociedades comerciales en que pueden concurrir los cónyuges (art. 144).
 CAPITULO VII

DEL MANDATO

SECCION I

DE LA NATURALEZA, FORMAS Y EFECTOS

DEL MANDATO

Art. 804.- (Noción). El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga
a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta del mandante.

Fte: Cgo. it. 1703 -

Precd: c.c. abrg. 1332 -
Conc: c.f. 61 - 110 - c. com. 123 - 1237 - 1247 - loj. 9 - 265 - 266 - p.c. 58
y s. -
c.c. 297 - 467 - 809 - 813 - 821 - 834 - 982 -

Previamente ha de advertirse que la indicación simultánea de disposiciones de

los códigos italiano y francés, entre las fuentes de algunas de las normas singulares del
Capítulo que se inicia con este art., que se explica que por el hecho de que no siendo
atribuible exclusivamente a uno u otro de dichos códigos, el modelo de las
formulaciones del Código, se ha tenido en cuenta, luego de su debido cotejo, que
dichas normas singulares presentan una adopción combinada de ambas legislaciones y,
cuando es posible, se consigna la parte o parágrafo de cada artículo a que corresponde
una u otra de ellas. V. por ej. el art. 810.

Lo característico del mandato es la representación, sostiene Ossorio

(Anteproyecto, arts. 1329 y s.), cuando juzga las deficientes definiciones que de este
contrato dan varias legislaciones y en las cuales al hablar de la prestación de algún
servicio o de hacer alguna cosa para el mandante, se confunde este contrato con los
antiguamente llamados arrendamiento de servicios o con el arrendamiento de obra
(actualmente: contratos de trabajo y de obra, respectivamente).

Quien tiene un pleito y da poder a otra persona para que actúe en su nombre,
constituye un mandatario que le representa. Cuando alguien envía a su dependiente a
cobrar una cuenta, el que la paga, paga bien porque ese dependiente aunque no tenga
poder de su empleador, por el hecho de llevar el recibo actúa representándole y
tácitamente es su mandatario. Si alguien se casa en nombre de una persona ausente,
es mandatario de ésta porque actúa representándola. Con los ejemplos dados, concluye
Ossorio, que donde hay representación hay mandato y no lo hay si la representación no
existe, para proponer esta definición: el mandato es un contrato por virtud del cual una
persona representa a otra en la realización de un acto jurídico.

El Proyecto Toro, también caracteriza el mandato por su función representativa,

al definirlo como el contrato en cuya virtud una persona actúa en representación y por
cuenta de otra (art. 4151).

De las legislaciones consultadas, la argentina se aproxima más a la definición de

Ossorio: el mandato, como contrato -dice- tiene lugar cuando una parte da a otra el
poder que éste acepta para representarla, etc. (art. 1869). El Cgo. alemán considera el
mandato bajo un doble aspecto, como contrato y como representación jurídica de una
persona por otra.

A la definición que contiene la noción de mandato dada por el art. 804, le falta
señalar el carácter distintivo del mandato: la representación. Se debe ello a que esa
noción, igual a la del art. 1703 del Cgo. italiano, comprende al mandato con
representación y al mandato sin representación (Messineo). Más, el Cgo. italiano,
seguidamente, da la noción de lo que ha de entenderse por uno y otro mandato -lo que
no hace el Código- con lo cual todo queda debidamente establecido.

La indicación de que el mandato sirve para realizar determinados actos jurídicos

por cuenta del mandante, no suple la deficiencia anotada. Nótese en su puesto de
litigante encarga su defensa en un pleito al abogado. Esto no es mandatario del cliente
mientras no llegue la representación, así actúe por cuenta de él. Pues apenas será un
asesor técnico. En general, los abogados, médicos, ingenieros y todos los que viven de
una profesión liberal no son mandatarios, aunque actúen por cuenta de otro, porque no
tienen la representación del mandante (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado).

Lo esencial en la naturaleza del mandato, es que el mandatario esté encargado

de llenar un acto o una serie de actos jurídicos en nombre y representación del
mandante y que el mandatario reciba el poder de representarle y obligarle hacia
terceros, obligando a éstos respecto de él (el mandante), (Aubry y Rau, cit. por
Machado).

Esa es la doctrina que sigue, en realidad, el Código, cuando en el art. 467, que
establece la regla general de la representación, determina que el contrato realizado por
el representante, en nombre del representado, en los límites de las facultades conferidas
por éste, obliga al representado. En general, esta doctrina responde al aforismo potest
quis per alium, cuot potest fasere per se ipsum (se puede hacer por otro lo que se
puede hacer por sí; (cit. Scaevola).

Dentro de los principios enunciados, el Procedimiento Civil, con buen criterio,

distingue la representación por mandato de la representación sin mandato, en sus arts.
58 y 59, en remarcable concordancia con la l.o.j. (arts. 266 y 265, respectivamente).
La primera presupone el poder, la segunda es la conferida por la ley, con cargo de
ratificación del principal dentro del término determinado, a los parientes próximos de una
persona para representarla en juicio, sin poder. En estas reglas se manifiesta una
correcta función de consecuencia lógica, propia de un buen ordenamiento general, que
el Cgo. italiano, por su parte, resume bien en su art. 1387 (no tomado por el Código),
cuando preceptúa que la facultad de representar se confiere por la ley o bien por el
interesado.

Cosa diversa es la regla del art. 826, que habla de mandato sin representación
para el supuesto de que el mandatario actúe en el ejercicio del mandato por cuenta
propia y para sí, regla incompleta y tergiversadamente tomada del art. 1705 del Cgo.
italiano en el cual tiene función explicable por su relación con otras reglas omitidas en la
copia (arts. 1704 y 1706), que se examina al tratar dicho art. 826. Basta señalar en
este punto, que el art. 1704 del Cgo. italiano -omitido por el Código- habla del mandato
con representación, que supone la actuación con poder y de acuerdo a las reglas de la
representación (arts. 1387 y s. del Cgo. italiano y 467 y s. del Código).

Como origen etimológico de la palabra mandato, se señala las voces latinas

manu datum: darse la mano, como símbolo de amistad y de fidelidad, por lo que en su
origen se lo considero gratuito esencialmente (Machado). Esta nota de gratuidad
conserva el Cgo. alemán, siguiendo la tradición del Derecho romano. El Cgo. abrg. (art.
1335), presumía la gratuidad del mandato, salvo convención contraria. El movimiento
legislativo contemporáneo, ha invertido la presunción; el mandato se presume oneroso,
salvo prueba contraria y, en el caso de quienes ejercen mandato por razón de su
profesión o por disposición de la ley, siempre se considera oneroso el mandato (art.
808). La gratuidad, no es ya de esencia del mandato (Mazeaud).

El objeto del mandato ha de ser lícito, por aplicación de los principios generales.
Si se confiere mandato para un acto ilícito, el mandato a su vez seria ilícito, porque el
acto prohibido al mandante no puede ser cumplido mediante un mandatario. La
consecuencia es que suprime en principio, toda acción que seria propia de un mandato
válido (Planiol y Ripert). A propósito dice el digesto (Lib. 17, tít. 1, ley 6a.): reiturpis
nullum mandatum est (el mandato de cosa torpe o inmoral es nulo; cit. Scaevola.

Jurisprudencia

1.- "El ejercicio de las funciones de perito liquidador importa la prestación de

servicios profesionales que, por su naturaleza no pueden hallarse sujetos a las
leyes del mandato".
(G.J. Nº 640, p. 7).

2.- "El albacea es el ejecutor (del testamento) sujeto en el desempeño de su

cometido a disposiciones especiales (diferentes) de las que reglan el mandato en
general".
(G.J. Nº 781, p. 36).

3.- "Es mandato el encargo conferido por una persona a otra para que por
cuenta suya y a su nombre realice uno o varios negocios jurídicos, cuyos efectos
se enlazan a su persona como si ella misma los hubiera realizado y su
otorgamiento, revocación y confirmación corresponden al mandante, conforme a
los arts. 1332 (804) del c.c. y 49 de la L. de 27 de Dic. de 1882".
(G.J. Nº 1559, p. 84).

4.- V. los casos Nos. 8 del art. 592; 2 del art. 805; 3 del art. 842; 2 del art.
851.

Art. 805.- (Clases, formas y prueba del mandato). I. El mandato puede ser
expreso o tácito.
 II. El mandato expreso puede hacerse por documento público o privado, por carta
o darse verbalmente, según el carácter del acto a celebrar en virtud del mandato.

Fte: Cgo. francés 1985, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 1333 -
Conc: c.c. 453 - 807 - 1287 - 1297 - 1305 -
El art. se refiere a las clases, forma y prueba del mandato. En principio es un
contrato consensual, ya que puede otorgarse inclusive verbalmente. Todo depende de
prevenir las dificultades de la prueba, según el carácter del acto jurídico que se
encomienda.

La primera distinción del mandato, versa sobre su carácter expreso o tácito. El

mandato tácito resulta de los actos o hechos del mandante, de los cuales se deduzca
claramente la voluntad de éste. Desde que el consentimiento puede expresarse explícita
o tácitamente (art. 453), no se ve inconveniente en que la voluntad del mandante, para
conferir el mandato, se deduzca de su actos, así como la aceptación del mandatario
también lo sea. Es ejemplo típico de esta modalidad del mandato, el caso del
dependiente que cobra un crédito para su empleador, señalado supra. Además,
conforme a la tradición (Planiol y Ripert), se cita como casos de mandato tácito:

a) El mandato doméstico, dado por el marido a la mujer, por los hijos a la madre viuda,
los hijos respecto de los padres, etc.

b) El conferido por los amos a sus dependientes, especialmente para compra de

productos alimenticios, inclusive al crédito, según los hábitos de relación entre el amo y
sus proveedores.

c) El de los patronos a sus empleados, en la atención de los negocios normales del

giro comercial.

d) El copropietario indiviso que administra los bienes comunes, puede ser considerado
mandatario tácito de los demás copropietarios, etc.

El mandato expreso, puede ser escrito o verbal, lo cual depende -como se

anticipo supra- del carácter del acto a celebrarse en virtud del mandato. Siempre que la
autenticidad de un acto sea prescrita por la ley, autenticidad que supone la solemnidad
de la escritura pública, bien sea para asegurar su legitimidad en interés del orden
público, sea para proteger a las partes mediante la intervención de funcionario
autorizado, el mandato necesariamente ha de extenderse por instrumento público. Las
mismas razones que se oponen al contrato por documento privado, en estos casos, se
oponen también al poder por documento privado. Ejemplificativamente, se requiere
mandato expreso auténtico, para:

a) El matrimonio por poder (art. 61 c.f.).

b) La constitución de hipotecas art. 1378.
c) La cancelación de las mismas (art. 1390).
d) La prenda sin desplazamiento (art. 1421).
e) La anticresis (art. 1430).
f) El factor (arts. 73 y 78 c. com.).
g) La constitución social (c. com. art. 128).
h) Los administradores de sociedades (c. com. art. 165).
i) Petición de adjudicaciones mineras (c. min. arts. 216, e) y 231).

Además ha de tenerse en cuenta la disposición del art. 810 II) que exige
mandato expreso -por instrumento público- para enajenar (art. 590), transigir (art. 492)
y todo otro acto de disposición, donación (art. 491), por ejemplo.

En los casos en que las leyes no exigen para los actos jurídicos la solemnidad
del instrumento público, puede conferirse mandato por documento privado, por carta, o
verbalmente. Respecto del mandato verbal, ha de tenerse en cuenta la regla del art.
1328, 1), relativamente a la necesidad de la prueba porque, así se reconozca que la
forma del mandato es libre, su prueba tiene que conformarse a las reglas del derecho
común.

Algunas veces, se confiere el poder escrito (en documento privado se entiende),

dejando en blanco el nombre del mandatario o la designación del objeto del mandato. Y
también suele ocurrir que simplemente se firma en blanco. En el caso de que se deje
en blanco el objeto, se estima equivalente a un mandato general. Reune mayores
peligros de un uso abusivo del mandato, que el dado en términos generales (Mazeaud).
De hecho, la entrega de una firma en blanco implica regularmente un mandato,
conforme lo reconoce la jurisprudencia.
Jurisprudencia
1.- "El mandato general e ilimitado, firmado en blanco, no está prohibido por las
leyes. El art. 652 (336) del c.p. condenando el abuso que un mandatario o un
tercero puede hacer de la firma en blanco, confiada a aquél, supone legítimo el
uso de la firma en blanco".
(G.J. Nº 19, p. 163).

2.- "Confesó en el acto de reconocimiento de su firma, haberla confiado en

blanco para que negociara con ella un empréstito, aunque sin fijar cantidad, lo
que constituye un verdadero mandato según los arts. 1232 y 1233 (804 y 805)
del c.c.".
(G.J. Nº 19, p. 163).

3.- "El art. 1333 (805) permitiendo constituir el mandato aún verbalmente, lejos
de prohibir la prueba de su constitución, cuando las partes están discordes, la
permite expresamente como en las demás convenciones".
(G.J. Nº 453, p. 820).

4.- "Al recoger del albacea testamentario cien cabezas de ganado y pasándolas
a la abuela de los menores, cumplió y ejecutó un verdadero mandato, el cual
puede constituirse aun verbalmente".
(G.J. Nº 522, p. 13).

5.- "Según el art. 1333 (805) el mandato puede hacerse por acto público o
mediante carta perfeccionándose con la aceptación del mandatario o la ejecución
del mandato".
(G.J. Nº 610, p. 7).

6.- "Concretada la demanda al pago adeudado de jornaleros contratados para la

finca en virtud de encargo que le hizo la propietaria, y no versando sobre la
existencia del mandato para la administración general de los bienes de ésta, no
es aplicable el art. 1333 (805) del c.c.".
(G.J. Nº 637, p. 7).

7.- "El mandato verbal tiene validez al tenor del art. 1333 (805) del c.c. y se
admite la prueba testimonial para acreditar su falsedad substancial".
 (G.J. Nº 1286, p. 20).

Art. 806.- (Aceptación y perfeccionamiento del mandato). El contrato se

perfecciona por la aceptación del mandatario. Su aceptación puede ser sólo tácita y
resultar que ciertos hechos, excepto si se trata de actos de mera conservación y
urgencia.

Fte: Cgo. francés 1985, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 1332 - 1334 -
Conc: c. com. 1242 -
c.c. 455 - 807 - 819 -

La aceptación expresa no requiere explicación. Es una cuestión de hecho y de

interpretación determinar cuando debe considerarse que hubo aceptación tácita. Los
hechos han de ser de tal naturaleza que no dejen duda de la intención de aceptar,
como cuando se ha comenzado a ejecutar el mandato, por ejemplo. Tratándose de
mandato entre ausentes, la regla del art. 807 establece la presunción de aceptación y,
en caso de excusa, obliga al mandatario por lo menos a los actos de conservación,
cuando se trata de servicios profesionales o de los que se ofertan publicitadamente.

La consecuencia principal de la aceptación es que, producida ésta, el mandatario

contrae respecto del mandante la obligación de ejecutar el mandato; si no lo ejecuta
queda obligado a los daños que resulten de la inejecución (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La procuración trasmite al procurador la representación del mandante, una

vez perfeccionado con aceptación expresa o tácita del mandatario y tiene toda la
fuerza que se atribuye a las convenciones legalmente formadas".
(G.J. Nº 463, p. 899).

2.- "La aceptación del poder conferido por carta, dejó perfeccionado el contrato
con arreglo al art. 1332 (806) del c.c., quedando en consecuencia constituido
mandatario especial y sujeto a las obligaciones y restricciones inherentes al
mandato".
(G.J. Nº 541, p. 7).
 3.- "Se considera aceptado el mandato cuando, conforme a lo dispuesto por el
art. 1334 (806) del c.c., el mandatario da ejecución al mandato, cual se ha
acreditado en la especie mediante prueba escrita".
(G.J. Nº 1563, p. 107).

4.- V. el caso Nº 5 del art. anterior.

Art. 807.- (Aceptación tácita del mandato entre ausentes). Se presume aceptado
el mandato entre ausentes si el negocio para el cual fue conferido se refiere a la
profesión del mandatario o si sus servicios fueron ofrecidos mediante publicidad y no se
excuso de inmediato, en éste último caso, debe adoptar las medidas urgentes de
conservación que requiera el negocio.

Conc: c.c. 805 - 806 - 808 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 808.- (Presunción de onerosidad). I. El mandato se presume oneroso, salva

prueba contraria.
II. Cuando consiste en actos que debe ejecutar el mandatario propios de su oficio
o profesión o por disposición de la ley, es siempre oneroso.

Fte: Cgo. it. 1709, 1) -

Precd: c.c. abrg. 1335 -
Conc: c. com. 79 - 95 - 1239 -
c.c. 807 - 822, III) - 828 - 1318 -
Comprendido en las anots. a los arts. 804 y 812.

Art. 809.- (Mandato general y especial). El mandato es especial para uno o

muchos negocios determinados o general para todos los negocios del mandante.

Fte: Cgo. francés 1987 -

Precd: c.c. abrg. 1336 -
Conc: c. com. 73 - 506 - 1238 -
c.c. 804 - 810 -
 La distinción entre mandato general y especial, se conforma a las reglas
tradicionalmente admitidas. El mandato general no se contrapone al mandato especial,
sino al mandato expreso (Planiol y Ripert). Esto es, que no se requiere un mandato
especial, para cada acto de disposición individualmente considerado: transigir, enajenar o
hipotecar, por ejemplo. Es suficiente que el mandato, así sea general faculte
expresamente al mandatario para realizar todos o alguno de esos actos de disposición
en general: compraventa, hipoteca, prenda sin desplazamiento, etc. Es cosa que
comúnmente se enuncia explícitamente en la instrucción de poder, sobre cuya base el
Notario ha de extender el mandato. En todo lo que no contiene facultad expresamente
indicada en el poder, el mandato general se entenderá únicamente como otorgado para
actos de administración. Inclusive en los mandatos especiales, determinadas facultades
de disposición, tienen que ser expresamente otorgadas. Así, por ejemplo, el mandato
para transigir debe ser expreso. Sin embargo, tal facultad no implica la de comprometer
(art. 810), la cual debe también consignarse expresamente señalando los límites de los
cuales no podrá excederse el mandatario.

Art. 810.- (Mandato general). I. El mandato general no comprende sino los actos
de administración.
II. Si se trata de transigir, enajenar o hipotecar o de cualquier otro acto de
disposición, el mandatario debe ser expreso. La facultad de transigir no se extiende a
comprometer.

Fte: Cgo. it. 1708, 2) (para inc. I) - Cgo. francés 1988--1989-(para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1337 - 1338 i.f. -
Conc: c.f. 266 - 300 - 316 - c. com. 506 - 1238 -
c.c. 686 - 809 - 835 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "La venta de piñas de plata, consignación de metales y habilitación facultada

por el contrato de mera administración no se encuentra fuera de la restricción
establecida en el final del art. 1337 (810), que prohibe la enajenación de la
propiedad misma, pero no la de los productos".
(G.J. Nº 554, p. 8).
 2.- "El poder expreso requerido por este art. (810) no es para los casos de
adquisición de propiedad, sino para los de enajenación o limitación de ella".
(G.J. Nº 703, p. 32).

3.- "No teniendo el mandatario facultad para transigir, el documento de

transacción que corre a fs., carece de eficacia para dar por cancelada toda la
obligación litigada".
(G.J. Nº 1587, p. 34).

4.- "La insuficiencia del mandato en que se funda el recurso, acusando supuesta
infracción del art. 1337 (810) del c.c., es una alegación extraña y contradictoria
con los términos de la demanda que está fundada en la suplantación de
personas y falsedad de concurrencia de la demandante al acto del otorgamiento
del poder ante Notario, que no ha sido probada".
(G.J. Nº 1602, p. 28).

5.- "Del examen del poder de fs., se establece que la facultad de transigir ha
sido otorgada para los casos en que el apoderado deba actuar atendiendo
pleitos, pero no para transferir a título transaccional concretamente el inmueble
objeto del juicio".
(A.S. Nº 15 de 22-I-81).

Art. 811.- (Extensión). I. El mandato no sólo comprende los actos para los
cuales a sido conferido sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
II. El mandatario no puede hacer nada más allá de lo que se le ha prescrito en
el mandato.

Fte: Cgo. it. 1708, 1) (para inc. I) - 1711, 1) (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1338 -
Conc: c. com. 75 -
c.c. 469 -

La extensión del mandato implica, en realidad, las facultades de representación

que confiere el mandante al mandatario, esto es, las instrucciones que da aquél a éste,
para la realización del o de los actos jurídicos que le encomienda.
 La doctrina (Scaevola), distingue tres especies de instrucciones:

a) Imperativas, que ligan estrictamente al mandatario, quien no puede excederse

de sus límites, aun cuando el interés del mandante exigiera alguna modificación (caso II
del art.).

b) Facultativas, que dejan al mandatario una latitud más o menos amplia para su
actuación, según su apreciación y como mejor aconseje la atención de los intereses del
mandante.

c) Demostrativas, que imponen ciertas normas de actuación al mandatario,

aunque le reservan a éste, expresa o tácitamente, facultades de separarse de ellas, si
las circunstancias cambian o si justifican un cambio en el modo de actuar.

Con frecuencia el mandante se limita a dar mandato de realizar

tales o cuales actos determinados. Entonces corresponde al mandatario hacer todo lo
que comporta la ejecución concienzuda del mandato, conforme a la naturaleza del acto
o del negocio, considerados según las circunstancias y los usos (caso I). El mandatario
investido de libertad de actuación, que descansa en la confianza, debe servirse de ella
sólo en beneficio del mandante (Troplong. cit. de Scaevola).

Es aplicable a la regla del parágrafo II, la del Digesto (Lib. 17, tít. 1, ley 5), que
dice: diligentis igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit, aluid quid facere
videtur (se ha de observar exactamente lo que se expresó en el mandato; porque el
que se excede, parece que hace otra cosa distinta; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Con poder para sacar dinero a interés, sin expresa determinación de las
condiciones de pago, al tomar a interés compuesto la cantidad, cuyo pago
persigue la ejecutante, no se extralimitó de sus facultades el mandatario".
(G.J. Nº 619, p. 9).

2.- "No conteniendo los poderes conferidos cláusula expresa para hipotecar, se
contraviene a este art. (811) al otorgar obligación hipotecaria".
(G.J. Nº 634, p. 4).

3.- "El poder general contiene facultades de hacer cobranzas y pagos, acusar
recibos y finiquitos. Al transferir el mandatario el crédito que a favor del
mandante reconocía X a Z en pago de una obligación que, a su vez, reconocía a
favor de éste el mandante, procedió el mandatario dentro del límite prescrito en
el mandato".
(G.J. Nº 721, p. 9).

4.- "El poder conferido al mandatario para que éste represente al mandante en
el juicio, no le faculta para deducir recurso de nulidad, por lo que y por lo
dispuesto en este art. (811) careció de personería para promoverlo a nombre del
mandante".
(G.J. Nº 777, p. 21).

5.- "Substituído el poder para que se haga uso de él en el recurso de apelación,

el sustituto no tiene personería para promover el recurso de nulidad, siendo
insubsanable dicha falta por el vencimiento del término".
(G.J. Nº 823, p. 73).

6.- "El poder que acredita el mandato no confiere al mandatario facultad para
transigir por una suma menor a la que se ejecuta y al haberse concluído la
transacción contrariando esta limitación se ha contrariado la terminante
disposición del art. 1338 (810, II y 811, II) del c.c.".
(G.J. Nº 1587, p. 34).

7.- "Otorgado el mandato para obtener la reivindicación de derechos y la

posesión restitutoria de una parte determinada del inmueble, al haber demandado
la apoderada la entrega de los bienes demandados (efectos materiales de
construcción, herramientas), así como su usufructo y daños y perjuicios, se ha
excedido en el ejercicio de las facultades otorgadas contra lo dispuesto por el
art. 1338 (811) del c.c.".
(G.J. Nº 1590, p. 34).

8.- "El mandatario, al tenor del art. 1338 (811) del c.c. no puede hacer cosa
alguna más allá de lo que se le autoriza en el mandato y, si lo hace, los efectos
 de sus actos no alcanzan al mandante porque hay ausencia de consentimiento,
requisito sin el cual las convenciones no tienen validez según el art. 699 (452)
del mismo código".
(G.J. Nº 1599, p. 84).

9.- "El poder especial y concreto fue conferido para que el mandatario venda al
mejor postor los terrenos que los mandantes poseen a título de propietarios, sin
extender tal facultad para la venta de la casa y el mandatario, al hacerlo,
contraviene lo dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c., que prohíbe a los
mandatarios hacer cosa alguna más allá de lo que se les ha encargado".
(G.J. Nº 1624, p. 163).

10.- Véase los casos Nos. 4 del art. 833 y único del art. 844.

Art. 812.- (Capacidad). I. El mandante debe tener capacidad legal para la

celebración del acto que encarga.
II. El mandato puede ser conferido a cualquier persona capaz de contratar,
excepto si la ley exige condiciones especiales.
III. Aun puede darse a una persona incapaz de obligarse pero capaz de querer y
entender.

Fte: Cgo. it. 1389 -

Cgo. francés 1990 (para inc. III) -
Conc: c.c. 486 -

Como todo contrato, el mandato, supone el consentimiento del mandante que

confiere el encargo y del mandatario que lo acepta. Valen por tanto para el mandato las
reglas generales en materia de error, violencia o intimidación, dolo, como causas que
vician el consentimiento y hacen nulo o anulable el negocio jurídico.

Y para que el consentimiento sea válido, es necesario que éste sea prestado por
personas capaces. Esa es la regla, que no presenta duda alguna respecto del que
confiere el mandato (art. 812, I), aunque respecto del mandatario la regla general
señalada, sufre una excepción importante (art. 812, III).

Si se trata de un acto de administración, basta con que el mandante sea capaz

de administrar su patrimonio. Si se trata de un acto de disposición, el mandante debe
ser capaz de disponer. Ejemplo de esto, es el caso del emancipado que sólo podría
otorgar mandato de administración, no de disposición sin observar las formalidades
exigidas (art. 365 c.f.). Las reglas generales de los arts. 4, II) y 483, rigen el caso sin
atenuación ninguna. En todo mandato retribuido (art. 808), el mandante debe siempre
tener la capacidad para obligarse (Mazeaud).

Se estima que la capacidad del mandatario, tiene menos importancia. No se

obliga personalmente en los actos que realiza en representación del mandante. A los
terceros todo lo que les interesa es determinar si las intenciones del mandante,
manifestadas en el mandato, concuerdan con sus propios propósitos y cuidar de que
sean puntualmente ejecutadas. Es cuestión que incumbe exclusivamente al mandante. Si
fija su elección en un menor o en otra persona que no tiene la libre facultad de
obligarse, sólo tendrá que reprochar su propia imprudencia, si las obligaciones que
resultaren para el mandatario devinieran inexigibles, como todas las obligaciones
contratadas con las personas de esta clase.

La discusión doctrinal acerca de si era propio o impropio otorgar mandato a una

persona incapaz, se ha resuelto en el sentido adoptado por el Código (art. 812, II), de
que no es preciso que el mandatario tenga la capacidad legal requerida por el negocio
de que se trate y que basta la capacidad natural de querer y entender. Puede resumirse
la cuestión, indicando con Mazeaud que: a) el mandatario no se obliga con respecto al
mandato más que cuando es capaz, y b) en cuanto al acto concluido en representación
del mandante, la capacidad del mandatario es indiferente.

Más que de incapacidad, trátase de incompatibilidad, la prohibición expresa

contenida en el art. 9 de la l.o.j., respecto de los jueces y funcionarios judiciales en
general, para ejercer mandato en gestiones ante reparticiones públicas.

Art. 813.- (Simple recomendación o consejo). El simple consejo o recomendación

en interés exclusivo de quien lo recibe, no produce obligación alguna, excepto si dentro
de una relación contractual se da con negligencia o resultar en general de un acto
ilícito.

Conc: c.c. 804 -

 La recomendación o consejo (art. 813), no crea una relación jurídica entre el que
la da y el que la oye. Es una simple opinión que puede aceptar o rechazar el
aconsejado, siguiendo su propio criterio. El que sigue un consejo o atiende una
recomendación, no espera que se le responda de los acontecimientos. Como dice el
propio art. no se produce obligación alguna. Otra cosa es si el supuesto ocurre dentro
de una relación contractual, caso en el cual propiamente no ha de estimarse que se
trata de un simple consejo o recomendación, sino de la observancia de alguna
obligación resultante de la referida relación contractual. Habiendo esta relación, si hay
dolo en el que recomienda o aconseja o provoca con su consejo una pérdida que puede
imputársele, responderá de ella (Domat, cit. de Machado). No parece, sin embargo, que
haya justificación atendible para que este art. haya sido incluido en el código. Si hay
dolo, la responsabilidad emerge por tal vicio del consentimiento, no por el hecho de la
recomendación.
 SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Art. 814.- (Obligación de cumplir el mandato). I. El mandatario está obligado a

cumplir el mandato mientras corre a su cargo, en caso contrario, debe resarcir el daño.

II. Está asimismo obligado a continuar a la muerte del mandante la gestión

comenzada, si hay peligro en la demora.

Fte: Cgo. francés 1991 -

Precd: c.c. abrg. 1339 -
Conc: c.f. 339 - c. com. 1245 - 1262 -
c.c. 302 - 520 - 975 -

La obligación de cumplir el mandato una vez aceptado, que el art. impone al

mandatario, bajo sanción de indemnizar los daños que ocasione su incumplimiento, no
tiene nada de especial en el mandato, porque, en realidad, es una simple aplicación del
principio general de los arts. 519 y 520 que, una vez formado y perfeccionado el
contrato, obligan al cumplimiento de lo pactado y de las consecuencias que en él se
determinan.

El mandato continúa a pesar de la muerte del mandante, que es una de las

causas de su extinción (art. 827, 4), en el caso en que exista peligro evidente para los
intereses del mandante, en interrumpir la ejecución empezada y urgencia en realizar
actos necesarios imposibles de prevenir de inmediato a los herederos. El mandatario
debe tomar las medidas de conservación, prevenir las causas de pérdida, esto es,
reemplazar prácticamente a los herederos, para todo lo que es urgente. Los límites de
la urgencia y de la necesidad respecto de las gestiones empezadas, encierran la razón
de la prórroga de mandato y el mandatario no puede ocuparse de actos que pueden ser
diferidos, ya que la muerte del mandante pone fin a su función.
Jurisprudencia

1.- "La demanda no tuvo por objeto compeler al mandatario a la ejecución del
mandato (resultando por tanto) prematura la indemnización de daños, puesto que
quedo por averiguarse si la inejecución fue o no por culpa del mandatario".
 (G.J. Nº 580, p. 16).

2.- "El mandatario responde no solamente del dolo, sino también de las faltas
graves que comete en su administración".
(G.J. 1267, p. 59).

3.- El mandatario es responsable de los daños y perjuicios que pudieran resultar

de la inobservancia del mandato".
(G.J. Nº 1269, p. 35).

4.- "Según el 1339 (814) del c.c., es obligación del mandatario cumplir con el
mandato mientras está encargado de él, siendo responsable de los daños que
pudieran resultar de su inejecución.
(G.J. Nº 1563 , p. 107).

5.- "El art. 1339 (814) del c.c. obliga al mandatario a cumplir con el mandato y
está igualmente obligado a acabar la gestión comenzada, después de la muerte
del mandante si hay peligro en la demora".
(G.J. Nº 1616, p. 221).

6.- Véase el caso Nº 1 del art. 872.

Art. 815.- (Alcances de la diligencia y responsabilidad del mandatario). I. El

mandatario está obligado a ejercer el mandato con la diligencia de un buen padre de
familia.
II. Si el mandato es gratuito, la responsabilidad por la culpa en que incurra será
apreciada con menos rigor.

Fte: Cgo. it. 1710, 1) -

Precd: c.c. abrg. 1340 -
Conc: c. com. 86 -
c.c. 63 - 302 - 782 - 845 - 977 -

El concepto del bonus pater familias, es una concepción de tanta elasticidad que
muy bien se adapta a cualesquiera de las condiciones de las partes, en lo tocante a la
prestación implícita en la relación jurídica (Scaevola) y en este caso sugiere la fórmula
de bueno y prudente administrador.

El mandatario retribuído, al igual que el no retribuído, está obligado por la falta

que no cometiera un buen padre de familia, pero el mandatario gratuito se beneficia de
una indulgencia mayor, desde el punto de vista ya de los hechos que entrañan su
responsabilidad, ya del importe de los daños y perjuicios (Baudry-Lacantinerie, cit. por
Scaevola). Planiol y Ripert, sostienen que no debe exagerarse el alcance de la regla,
porque la responsabilidad del mandatario retribuído, no puede exagerarse el alcance de
la regla, porque la responsabilidad de mandatario retribuido, no puede exceder la norma
común de la responsabilidad contractual, no siendo responsable más que por la culpa
que no habría cometido un buen padre de familia y, a la inversa, el mandato gratuito no
implica en modo alguno la irresponsabilidad del mandatario. Sin duda la culpa será
apreciada con menos severidad, pero no tiene que ser grave forzosamente para generar
responsabilidad.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 1 del art. 872.

Art. 816.- (Responsabilidad frente a terceros). El mandatario que a excedido los

límites de su mandato, es responsable ante los terceros con quienes contrató, sino les
dio conocimiento bastante de sus poderes o si contrajo obligaciones personalmente.

Fte: Cgo. francés 1997 -

Conc: c. com. 534 -
c.c. 63 - 469 - 830 -

La eficacia jurídica del mandato, no se limita a las partes contratantes. Puede

extenderse también a terceros, con los cuales aquéllas entran en relación, como
consecuencia de la ejecución del mandato, relaciones a las que se refiere el art. Puede
darse respecto de ellas, tres hipótesis: a) el mandatario ejecuta el mandato en nombre
y por cuenta del mandante, dentro de los límites del mandato; b) ejecuta el mandato en
nombre y por cuenta del mandante, excediendo dichos límites, y c) que lo ejecute en
nombre propio.

En la primera hipótesis, el mandatario no contrae y obligación alguna respecto de

las personas con las cuales contrata en esta calidad, porque no es él quien contrata; no
hace más que interponer su ministerio para que contrate el mandante, según resulta de
los principios de la representación.

La voluntad declarada (expresa o tácitamente) del mandatario y la ley, que

reconoce esta voluntad, hacen que los efectos del negocio afecten al representado y no
al representante.

En la segunda hipótesis, si el mandatario ha dado a los terceros conocimiento

suficiente de sus poderes y no obstante ha traspasado los límites del mandato, no
incurre en responsabilidad alguna frente a dichos terceros. Por el contrario, los terceros,
en tal supuesto, incurren en culpa, porque aparecen cómplices en el abuso que supone
la extralimitación, no pudiendo constreñir al mandante a la ejecución de la obligación ni
exigir responsabilidad al mandatario, cuando el mandante no acepte el negocio
concluído.

Si el mandatario no da a los terceros con quienes trata, conocimiento suficiente

de sus poderes, de tal suerte que éstos pueden estimar que no hay extralimitación de
poderes, el mandatario a inducido así por su falta o por su hecho a los terceros a un
error perjudicial, cuyas consecuencias debe soporta el mandatario, aunque fuese de
buena fe. Sin embargo no ha de olvidarse de quien contrata con una persona, debe
informarse de la capacidad de ésta, sobre todo en el supuesto de tratar con un
mandatario, que no tiene más capacidad de disposición que la que le ha sido conferida
por su mandato. Si el tercero, ha descuidado averiguarlo, suya es la culpa. Por eso, los
autores se inclinan en este supuesto a atribuir la carga de la prueba a los terceros
(Laurent. cit. por Scaevola). Aun tratándose de culpa y dolo en el mandatario, que haga
ocultación deliberada de sus poderes, para inducir a los terceros a error perjudicial, la
prueba debe ser aportada por los terceros, porque el dolo y la culpa no se presumen.

Contraer obligaciones personalmente, según el texto del art. in fine, ha de

entenderse como los compromisos que el mandatario acepta expresamente bajo su
responsabilidad personal, frente al tercero con quien contrata, cuando por modo
voluntario, por ejemplo, asume la obligación personalmente, o garantiza al mandante por
la obligación contraída. En este caso se halla personalmente obligado como una especie
de fiador (Planiol y Ripert). Sin embargo, también se considera inútil el precepto, porque
siendo las convenciones ley para las partes, el mandatario que se compromete
personalmente, debe soportar las consecuencias de su compromiso (Scaevola).

Art. 817.- (Información al mandante y obligación de rendir cuentas). I. El

mandatario está obligado a informar sobre su actuación al mandante y a hacerle
conocer las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar la modificación del
mandato.

II. Está obligado a si mismo a rendir cuentas al mandante y abonarle todo cuanto
haya recibido a causa del mandato, aun cuando lo que haya recibido no se debiera al
mandante.

Fte. Cgo. it. 1710, 2) (para inc. I) - 1713, 1) (para inc. II) -
Cgo. francés 1993 -
Precd: c.c. abrg. 1341 -
Conc: c. com. 83 - 1240 - 1272 -
c.c. 976 -

La información debida al mandante sobre la marcha y vicisitudes de la gestión,

es una obligación del mandatario propia del contenido de la relación interna del mandato
(I). Esta información ha de ser periódica o, por lo menos, inmediata a la ejecución del
mandato. La rendición de cuentas (II), que ha de hacerse según las estipulaciones del
mandato o, en su defecto, periódicamente según la clase de los negocios, o
inmediatamente de ejecutado el mandato, debe comprender no sólo todo lo que el
mandatario ha dado o recibido, sino el índice de todas las operaciones: venta, compra,
custodia, procedimientos judiciales incoados y resultado obtenido, créditos acordados o
recibidos, dilaciones o plazos concedidos, etc., de modo que el mandante, pueda tener
la demostración de toda la actividad desarrollada por el mandatario y pueda juzgar si
éste ha administrado como un buen padre de familia, al extremo de justificar la
modificación del mandato según el art. en análisis y también su revocatoria según el
modelo de éste (art. 1710 del Cgo. italiano).

Jurisprudencia

1.- "Constando haber recibido varias cantidades de dinero, está obligado como
todo mandatario a dar cuenta de su gestión y de todo lo que hubiese recibido
para el desempeño de su cometido".
 (G.J. Nº 229, p. 1287).

2.- "El mandatario está obligado a dar cuenta de todo lo que hubiera recibido en
virtud de su encargo y a pagar los intereses de las sumas que hubiere empleado
en su uso".
(G.J. Nº 387, p. 193).

3.- "El mandatario se halla directamente obligado a responder de sus actos

conforme a este art. (817) sin que el hecho de haberse confiado la
administración a tercera persona, importe la sustitución legal del poder y sin que,
por lo mismo excuse la responsabilidad directa del demandado".
(G.J. Nº 664, p. 4).

4.- "Se ha cumplido la obligación de rendir cuenta de la administración impuesta

por el art. 1341 (817) a todo mandatario, sin perjuicio de la glosa y
observaciones que el mandante tiene facultad de hacer".
(G.J. Nº 753, p. 23).

5.- "Del recibo consta que el mandatario entregó al actor todos los bienes...
cumpliendo con el mandato que le fue conferido (por lo que) procedía la
revocatoria solicitada de la providencia que ordenó la rendición de cuentas
demandada". (G.J. Nº 816, p. 42).

6.- "El derecho de exigir y la obligación de rendir cuentas, de acuerdo al art.

1341 (817) del c.c. es inherente al contrato de mandato y en su virtud el
mandatario está obligado a dar cuenta y razón al o a los mandantes de todo lo
que ha recibido en virtud de su encargo".
(G.J. Nº 1563, p. 107).

7.- V. el caso Nº 1 del art. 818.

Art. 818.- (Sustituto del mandatario). I. El mandatario puede designar un sustituto

si la naturaleza del mandato lo permite o si no le está prohibido.
II. Responde por la gestión del sustituto:
1) Cuando no ha recibido la facultad de sustituir a otro.
2) Cuando esta facultad se le a conferido sin designación de persona y la que él
 ha elegido es notoriamente inepta o insolvente.
III. En todos estos casos el mandante puede también proceder directamente
contra el sustituto.

Fte: Cgo. it. 1717 - Cgo. francés 1991 -

Precd: c.c. abrg. 1342 -
Conc: c.c. 733 -

La admisibilidad teórica de la sustitución, depende en realidad de cuál sea el

interés jurídico -del mandante o del mandatario- que en cada caso concreto merezca
atención preferente. En algunas legislaciones prevalece la intrasmisibilidad, en otras la
trasmisibilidad. Según los autores, en el Derecho romano, salvo el caso del mandato
conferido en vista de una particular capacidad técnica o experiencia social (intuitus
personae), y salvo el específico compromiso de ejecutarlo personalmente, el mandatario
podía sustituir su mandato, quedando, naturalmente, obligado personalmente de las
consecuencias derivadas de la sustitución.

Si el mandato prohibe la sustitución, el sustituto en realidad no tiene poder

alguno. Si el mandatario designa un sustituto contra la prohibición expresa del
mandante, además de las responsabilidades inherentes a aquél, por la extralimitación de
poder en que ha incurrido con dicha designación, es indudable que cuanto el sustituto
haga tiene ab ovo el vicio de la nulidad (Manresa, cit. de Scaevola). Si el mandatario
no está vedado de sustituir su mandato y lo hace, queda responsable de la gestión del
sustituto.

Cuando el mandato confiere la facultad de sustituir sin designación personal

expresa del sustituto, el mandatario sólo responde de la gestión de éste, cuando ha
hecho una mala elección. Si ha elegido bien, no tiene responsabilidad, cualquiera sea la
gestión del sustituto o el resultado de ella. En realidad, responde de su elección, porque
ésta la hace él. No responde de la conducta del sustituto, porque tal conducta no es
suya (Scaevola). Ha de tenerse en cuenta, si el mandato es remunerado, caso en el
cual la responsabilidad del mandatario principal se aprecia con más rigor, según el art.
815, II).

El derecho acordado al mandante de actuar directamente contra el tercero

sustituto (art. 818, III), es una derogación de los principios generales del derecho
(Duranton, cit. por Scaevola), porque el mandante no debería tener contra el tercero
más que una acción oblicua, a través del mandatario en virtud del art. 1445, puesto que
no ha tratado directamente con el tercero sustituto. Sin embargo, si la sustitución ha
sido autorizada por el mandante, existe vínculo jurídico directo entre el mandante y el
tercero, puesto que este ha sido designado en virtud de la voluntad del mandante
(Laurent, cit. por Scaevola). La acción directa procede en todos los casos: cuando
estaba prohibida la sustitución expresamente; cuando sin tener facultad expresa (silencio
del mandante) ni estar tampoco expresamente prohibida, se hace la sustitución, y
cuando teniendo facultad de hacerlo, no se designa la persona del sustituto.

Jurisprudencia

1.- "En la especie no se ha producido ninguno de los casos contemplados por el

art. 1342 (818) del c.c., para responsabilizar al mandatario, ya que éste estaba
facultado de sustituir, sustitución que se encargó a persona capaz y solvente,
quien como mandatario sustituto está obligado a rendir las cuentas".
(G.J. Nº 1251, p. 50)

2.- Véase los casos Nos. 3 del art. anterior y 6 del art. 821.

Art. 819.- (Pluralidad de mandatarios). I. Cuando por un acto único se nombran

varios mandatarios para la presentación en un mismo negocio, no tendrá efecto el
mandato sino en cuanto a quienes lo hubiesen aceptado, a menos que se condicione a
la aceptación de todos.

II. Los comandatarios que actúen conjuntamente están obligados en forma

solidaria ante el mandante.

III. Si no se expresa ni se exige actuación conjunta, cada uno de los mandatarios

puede realizar la gestión, con responsabilidad personal, salvando la del mandante si no
ha advertido a tiempo a los demás mandatarios sobre la conclusión del asunto. Se salva
también el caso en que el nombramiento de mandatario se haya hecho en forma ordinal
o para actuación sucesiva.

Fte: Cgo. it. 1716 -

Precd: c.c. abrg. 1343 -
 Conc: c. com. 78 - 1243 - 1244 -
c.c. 435 - 806 -

Si se constituye varios mandatarios (art. 819), indudablemente que el contrato se

entenderá perfeccionado para aquéllos que lo hayan aceptado, según lo preceptuado por
el art. 806. La actuación conjunta de los comandatarios, produce responsabilidad
solidaria de los mismos, por determinación del párrafo II) del art., regla que se conforma
al principio general del art. 435, que determina que la solidaridad existe sólo cuando ha
sido pactada o cuando la establece la ley, como en el caso del art. en examen. La
mayoría de las legislaciones, establece responsabilidad solidaria para los comandatarios,
cuando así se ha estipulado en el contrato.

Art. 820.- (Intereses por las sumas cobradas). Corren contra el mandatario los
intereses legales de las sumas cobradas por cuenta del mandante, desde el día en que
debió hacerle la entrega o emplearlas en el destino señalado por él.

Fte: Cgo. it. 1714 -

Precd: c.c. abrg. 1344 -
Conc: c. com. 1240 -
c.c. 414 -

La cuestión de los intereses de las cantidades que se encuentran en poder del

mandatario, está regulada, según la doctrina, por los principios siguientes:

1º) Por regla general, el mandatario no debe interés alguno al mandante por las
cantidades que tiene en sus manos, por razón o para la ejecución del mandato
(Scaevola). Esta solución, resulta aplicable a contrario sensu de los casos en que el art.
en examen hace del demandatario deudor de intereses: de las sumas cobrados por
cuenta del demandante, desde el día en que debía entregársela o desde el día en que
debía emplearlas en el cometido instruído por él. Fuera de estos dos casos, el
mandatario, legalmente, solo tiene la obligación de guardar las cantidades y restituirlas
al mandante.

2º) El mandatario debe también intereses de las cantidades que aplicó a sus
usos propios y de las que resulte debiendo después de fenecido el mandato.
Jurisprudencia
"Tratándose del combate especial de mandato, el mandatario debe conforme al
art. 1344 como los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde el
día en que las empleó".
(G.J. Nº 720, p. 41).
 SECCION III

DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Art. 821.- (Obligación del mandante respecto a lo hecho por el mandatario). I. El

mandante está sujeto a cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, de
acuerdo al poder otorgado.

II. No está obligado a lo que el mandatario haya hecho excediéndose de las

facultades conferidas, sino cuando lo haya ratificado expresa o tácitamente.

Fte: Cgo. francés 1998 -

Precd: c.c. abrg. 1345 -
Conc c. com. 73 - 314 - 807 -
c.c. 467 - 804 - 826 - 979 -

La consecuencia más correctamente del principio de que el mandatario

representa al mandante, es que éste debe cumplir todas las obligaciones que aquél ha
contraído después de los límites del mandato. El art. 821, sólo tiene presente el efecto
médico que consiste en contraer obligaciones, lo que no excluye que igual consecuencia
puede ser referida a cualquier otro efecto, favorable o adversa el representado, porque
el alcance de la representación no está limitado por la legislación, al efecto de
establecer obligaciones ni a la celebración de negocios obligatorios únicamente. Otras
disposiciones (v. gr. arts. 61 y 810 c.c.) mencionan expresamente el matrimonio, los
actos de administración, transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de
riguroso dominio. Realizado un negocio jurídico, por un representando con poder y en el
nombre del representado, en consecuencia, surte efecto jurídico que en su totalidad
afecta directa y exclusivamente a este último (art. 467). El mandante, ejecutado el
mandato, deviene deudor directo o acreedor directo de los terceros con los cuales el
mandatario ha tratado por él, pudiendo accionarlos y, a la inversa, éstos pueden actuar
contra él (Scaevola). Planiol y Ripert, señalan además estas consecuencias:

a) Cualquier escrito emanado del mandatario, puede ser alegado contra el

mandante; la confesión del mandatario hace fe contra el mandante, cuando se la hace
por poder especial o referido a un acto incluído en el mandato (art. 405 del p.c.).
 b) Las notificaciones hechas al mandatario, conforme al mandato, se reputan
hechas al mandante; las hechas por aquél se reputan hechas por éste; los actos del
mandatario interrumpen la prescripción como si provinieran del mandante (art. 60 del
p.c.).

c) El mandatario, no puede entablar tercería contra una sentencia (caso del art.
360 del p.c.), en que el mandante haya sido parte, así como el mandante no puede
hacerlo respecto de la sentencia, en que el mandatario haya sido parte, en el ejercicio
de su mandato.

En lo que extralimita (art. 821, II), el mandatario está sin poder por lo cual no
obliga al mandante, cuyo consentimiento falta para todo lo que el mandatario ejecuta
excediéndose de los límites del mandato. Tales actos se consideran no sucedidos
respecto del mandante: ni le favorecen ni le perjudican. Los terceros, no pueden oponer
al mandante un acto realizado fuera de los términos del mandato y el mandante ni
siquiera tiene necesidad de intentar una acción de nulidad de dichos actos, porque, en
realidad, no está vinculado por las obligaciones contraídas contrariamente a las
instrucciones del mandato o de las que el mandatario pacta sin estar autorizado. Si ha
mediado ratificación, expresa o tácita (ejecución de lo pactado extralimitadamente) o
simple silencio guardado por el mandante, lo hecho por el mandatario fuera de los
límites del mandato, obliga al mandante como si hubiese estado contenido en las
instrucciones del mandato, automática y retroactivamente. De sus diversas aplicaciones,
la palabra ratificación, aquí, significa el consentimiento prestado por el mandante al
negocio para él y en su nombre realizado por un mandatario, que se ha extralimitado de
sus poderes, o por un mandatario que actúa en virtud de un mandato nulo (caso del
mandatario aparente).
La ratificación no puede ser parcial porque, por naturaleza, es indivisible, no
quedando al mandante otra opción que ratificar o rechazar en su integridad el negocio
concluído extralimitadamente.

Jurisprudencia

1.- "La obligación es directa y personal para el que la contrajo, que no es el

mandatario que no contrajo obligación alguna para sí, sino solamente para su
mandante".
(G.J. Nº 518, p. 12).
2.- "El mandante no se halla obligado a lo que, con extralimitación de
facultades, se había hecho por el mandatario".
(G.J. 598, p. 3).

3.- "La circunstancia de haber dado el mandante instrucciones a su mandatario,

las que sólo regulan las relaciones entre ellos, (no) exime a aquél de pasar por
los actos de éste respecto de terceros conforme al art. 1345 (821)".
(G.J. Nº 748, p. 70).

4.- "El art. 1345 (821) del c.c. requiere la comprobación del respectivo poder
para que el cajero y mandatario comprometan a su principal o mandante".
(G.J. Nº 751, p. 9).

5.- "Habiendo sido notificado el mandatario (con poder suficiente al efecto) para
que prosiga el juicio bajo pena de deserción, (no era necesaria) la citación
personal del mandante, por cuanto los gestores comprometen a su principal
conforme al art. 1345 (821), siempre que exista poder expreso".
(G.J. Nº 783, p. 20).

6.- "El poder conferido contiene cláusula especial restrictiva de que cuando
sustituya el mandato, no se incluyan en la sustitución las facultades de pedir
dinero prestado, de negociar giros o letras de cambio, de adquirir o disponer de
bienes raíces, limitándolo a la administración únicamente... Al no obrar así (el
sustituto) procedió fuera de las facultades expresadas en el poder que le fue
sustituído, sin que, por ello, (haya podido establecerse) obligación alguna contra
el principal".
(G.J. Nº 820, p. 20).

7.- "El mandante está obligado a cumplir los compromisos contraídos por el
mandatario con arreglo al mandato que se le ha dado, pero no queda reatado a
lo que se haya hecho con exceso de las facultades conferidas si no ha sido
ratificado expresa o tácitamente, según dispone el art. 1345 (821) del c.c.".
(G.J. Nº 1219, p. 40).

Art. 822.- (Anticipos, pago de gastos y retribución). I. El mandante está obligado

a proveer al mandatario, si éste lo pide, los anticipos necesarios para la ejecución del
mandato.

II. Si el mandatario hubiese previsto fondos, está obligado el mandante a

reembolsarlos y a pagar todos los gastos que aquél hubiese realizado, incluyendo los
intereses de las sumas adelantadas por el mandatario desde el día en que hizo esos
adelantos, así como a pagar la retribución convenida, aun cuando el asunto no hubiera
tenido éxito, salva culpa del mandatario.

III. Si no se convino en el monto de la retribución, la fijará el juez.

Fte: Cgo. it. 1719 - 1720 -

Cgo. francés 1999 -
Precd: c.c. abrg. 1346 - 1348 -
Conc: c.c. 414 - 808 - 979 -

El mandante frente al mandatario tiene dos obligaciones esenciales: 1)

Indemnizar al mandatario de todos los perjuicios que ha podido causarle la ejecución del
mandato; 2) pagarle la remuneración convenida y, en su defecto, la que regule el juez.

La primera obligación, a su vez, comprende: a) Anticipar al mandatario, si éste lo

pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato; b)reembolsar las que el
mandatario hubiera anticipado, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté
exento de culpa el mandatario, y abonar los intereses de la cantidad anticipada a contar
desde el día en que se hizo la anticipación, y c) resarcir al mandatario de todos los
daños y perjuicios que le hayan causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni
imprudencia del mismo mandatario (art. 823).

Para el reembolso de gastos, ha de tenerse en cuenta las circunstancias y los

límites de las instrucciones contenidas en el mandato. Si el mandatario incurre en culpa,
comete faltas graves en la ejecución del mandato, si hace grandes gastos con torpeza,
en momento inoportuno o en condiciones tales que la operación debía fracasar, el
mandante no estará, ciertamente, obligado al reembolso. Tampoco cuando los gastos
hechos por el mandatario traspasen los límites marcados por el mandante, porque sería
un caso de extralimitación de poder. El matiz existente entre lo que es necesario y lo
que es excesivo, que en Derecho no se puede precisar, es una cuestión de evaluación
de las circunstancias de hecho, que corresponde al juez (Laurent, cit. por Scaevola).

Jurisprudencia

"Habiéndose justificado (el desembolso de valores para cumplir el mandato) su

reembolso por parte del mandante, así como el de sus anticipaciones, gastos e
intereses, se conforma con las disposiciones de los arts. 1346 y 1348 (822)".
(G.J. Nº 489, p. 9).

Art. 823.- (Resarcimiento por daños). El mandante debe también resarcir al

mandatario los daños que éste haya sufrido con motivo de la gestión.
Fte: Cgo. it. 1720, 2) -
Precd: c.c. abrg. 1347 -
Conc: c.c. 979 -

La obligación de indemnizar las pérdidas sufridas por el mandatario, reposa en el

principio del enriquecimiento ilegítimo y además en un principio de justicia; el mandatario
que sin culpa sufre pérdidas en la ejecución del contrato, al procurar un beneficio del
mandante, debe ser resarcido por éste, que goza de tales ventajas.

Si al mandatario se hace responsable de su culpa, en justa reciprocidad debe el

mandante indemnizarle de los perjuicios que el cumplimiento del mandato cause al
mandatario, sin culpa ni imprudencia de éste, porque no es por sí mismo que tuvo
necesidad de perjudicarse al llevar a cumplimiento el mandato, ni es por sí mismo por
quien actuaba, sino por el mandante: y el que está a lo bueno debe estar a lo malo
(Scaevola).

Art. 824.- (Derecho sobre los créditos. Derecho de retención). I. El mandatario

tiene derecho a satisfacerse sobre los créditos pecuniarios nacidos de su gestión, con
preferencia respecto al mandante o a los acreedores de éste.
II. Asimismo tiene derecho a retener las cosas objeto del mandato, hasta que el
mandante efectúe los pagos que le son debidos.

Fte: Cgo. it. 1721 -

Conc: c. com. 810 - 1246 -
c.c. 98 - 782 - 1337 - 1341 - 1404 -
 La naturaleza jurídica del derecho de retención, reconocida al mandatario ha
dividido las opiniones de los autores, en posiciones en cierto modo inconciliables. Unos,
consideran el derecho de retener como un derecho personal (Gierke, Goldschmidt,
Planiol). Otros, lo consideran un derecho real (Chironi, Morel, Viñas Mey). Otros,
eclécticamente, lo consideran un derecho sui generis (Planitz Sievers). Y otros, aún,
para quienes el derecho de retención carece de naturaleza propia, recibiendo una u otra
de la materia civil o mercantil (Tedeschi, Vivante; ésta y las anteriores citas son de
Scaevola).

La tenencia del carácter personal del derecho de retención, como derecho

meramente personal es sostenido por Laurent, Troplong y otros y con el agregado de
que puede ser oponible a terceros, por Aubry y Rau, Planiol, etc. Para estos últimos, la
función misma del derecho de retener exige su eficacia para terceros, aunque ello no
implica índole real alguna, puesto que no sigue a la cosa fuera del poder del titular (el
mandatario).

El Cgo. abrg. como su modelo del Cgo. francés, guardan silencio sobre el
derecho de retener. El Cgo. italiano de 1942, modelo del actual Código, establece
privilegio en favor del mandatario sobre las cosas del mandante (art. 2761, 2º) y, con
carácter general, dispone el derecho de retención en favor de todo acreedor (art. 2756,
3º), disposiciones que el Código ha resumido para el caso en el art.

Para que el derecho de retener tenga aplicación, se requiere que los efectos
retenibles se encuentren en poder del titular de la facultad, cuya desposesión está bajo
el resguardo de este art.

Art. 825.- (Mandato colectivo). El mandato conferido por dos o más personas por
un acto único y para un negocio común, obliga solidariamente a cada una de ellas con
el mandatario para todos los efectos del mandato; sólo puede ser revocado por todas
ellas, a menos que exista justo motivo.

Fte: Cgo. it. 1726 - Cgo. francés 2002 -

Precd: c.c. abrg. 1349 -
Conc: c. com. 1244 -
c.c. 435 - 779 -
 La solidaridad entre los co-mandantes, fue recogida por el antiguo Derecho
francés del Derecho romano y pasó a las legislaciones modernas. Los redactores del
Cgo. francés, fundamentaron la solidaridad de los co-mandantes en el hecho de que
recibiendo el servicio en común, cada uno de ellos está obligado solidariamente a
indemnizar al mandatario. El origen de la solidaridad en el caso de pluralidad de
mandantes, parece estar en el carácter esencialmente gratuito que tenía el mandato en
el antiguo Derecho, pues se razonaba que era justo que quienes desempeñaban un
servicio gratuito, tuvieran una acción solidaria contra los que obtenían de éste un
provecho común (Castán, cit. por Scaevola).

Es esencial que el mandato sea dado en un acto único. Si los mandantes actúan
por acto diferente, no son solidarios, aunque hubiere comunidad de intereses, pues los
mandantes son extraños los unos de los otros (Baudry - Lacantinerie, cit. de Scaevola).
Si, por ejemplo, un mandatario recibe de diversos mandantes, mandato de igual
contenido como sería el caso de coherederos que por actos separados encomiendan al
mandatario realizar la partición de la herencia, el mandatario, no obstante tratarse
indudablemente de un negocio común, no podrá dirigirse solidariamente contra los
coherederos, para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones. No hay obligación única
nacida de un solo contrato, a la que solidariamente están obligados los mandantes. Hay
dos o más contratos (según el número de coherederos que se quiera asignar al
ejemplo), netamente distintos entre sí, que aun teniendo un objeto común o versando
sobre un negocio común, originan obligaciones diversas e independientes entre sí.

Si el negocio es común a varias personas, y sólo algunos de los interesados dan

el mandato en un acto único y los otros en actos separados, sólo los primeros asumen
la responsabilidad solidaria (Scaevola).

Planiol y Ripert, consideran que la solidaridad es aplicable, elegido el mandatario

común para el negocio común, aun cuando los actos constitutivos del mandato sean
distintos. El examen de la discusión doctrinal sólo tiene carácter ilustrativo, porque la
regla del art. 825, exige acto común: un solo acto otorgado por todos los mandantes.

La segunda condición, es la unidad del objeto que el art. en examen llama

negocio común. Este, el negocio común, es la base de la solidaridad, porque si el
mandatario recibe un mandato de varios mandantes, aun en un acto único, para
negocios no comunes, no se podrá aplicar la solidaridad legal. El negocio común exige
(Scaevola), que los mandantes no tengan intereses contrarios ni distintos. No es fácil
determinar qué se entiende por negocio común. Una partición de herencia, por ejemplo
es un negocio común a los herederos, legatarios y a los acreedores de la sucesión,
pero esa comunidad no puede estimarse productora de obligación solidaria en el caso
que se trata aquí. Negocio común supone que los intereses sean conformes y
armónicos, como el de los acreedores en una quiebra o en un concurso en su primer
período, o el caso de un mandato para defensa en juicio, bajo la dirección unipersonal
de un letrado determinado y con la representación de un solo apoderado, v. gr.
(Manresa, Laurent, cits. por Scaevola).

Los efectos de la solidaridad, son los del derecho común: permite al mandatario
reclamar directamente y por el total a cualquiera de los mandantes, aun después de
haber dejado caer a los demás en la insolvencia, siempre que la acción no haya
prescrito.

Art. 826.- (Mandato sin presentación). I. Cuando el mandatario en el ejercicio del

cargo obra en su propio nombre, se obliga directamente con quien contrató como si
fuera asunto personal suyo; no obliga al mandante respecto a terceros.
II. Sin embargo, puede el mandante subrogarse en los derechos y acciones
resultantes de los actos celebrados por el mandatario y ser en tal caso exigido por éste
o por los que le representen para cumplir las obligaciones que de ello deriven.

Fte: Cgo. it. 1705 -

Conc: c. com. 1248 - 1258 - 1260 - 1289 -
c.c. 821 -

El mandato sin representación que regula el art., prácticamente ha de entenderse

como el mandato del testaferro (presta nombre), por virtud del cual se conviene (entre
mandante y mandatario) que éste actuará como si obrara por cuenta propia, por
razones que interesan al mandante (Planiol y Ripert). Si tal no fuera, el mandatario
actuaría por su propia cuenta y para sí a espaldas del mandante, esto es, burlando su
confianza y violando las obligaciones de su cometido, con la consiguiente
responsabilidad por los daños que con esa actuación ocasione al mandante.

En el mandato con testaferro, los terceros que contratan (sin fraude se

sobreentiende) con el mandatario, tiene relación jurídica con éste y ninguna con el
mandante. La regla del art. 1705 del Código italiano, defectuosamente trascrito por el
826, en realidad, dice:

"1705.- Mandato sin representación.- El mandatario que actúe en nombre propio

adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos
concluídos con terceros, aun cuando estos hayan tenido conocimiento del
mandato. Los terceros no tienen ninguna relación con el mandante.
Sin embargo, el mandante sustituyendo al mandatario, puede ejercitar los
derechos de crédito derivados de la ejecución del mandato, salvo que éste
pueda perjudicar los derechos atribuídos al mandatario en la disposición del art.
siguiente".

Disposición siguiente del Cgo. italiano (art. 1706) que no ha sido tomada por el
Código y que se refiere a las consecuencias del precepto, en los casos de adquisición
de muebles, o de inmuebles sujetos a registro y de los derechos adquiridos por el
poseedor de buena fe.

El mandato por testaferro, se gobierna por las reglas generales de los actos
simulados (Baudry-Lacantinerie, cit. por Planiol y Ripert). Es un caso de simulación por
interposición de persona (Mazeaud) -no es en sí mismo ilícito porque nada obliga al
mandante y mandatario a hacer públicas sus relaciones. Los terceros, no pueden
reclamar contra la simulación si no tienen un interés legítimo lesionado. Las relaciones
de mandante y mandatario, resultan más complicadas habida cuenta que es el
mandatario testaferro y no el mandante que se hace deudor o acreedor de los terceros
con quienes trata. Resulta de ello, que el testaferro queda obligado, además, a trasmitir
al mandante los resultados obtenidos de sus tratos con los terceros, efectuados en su
propio nombre, trasmisión que por las reglas de la representación inherentes al mandato
ordinario es innecesaria. De ahí la razón de la regla del párrafo II del art. (Planiol y
Ripert).

Otras manifestaciones del mandato sin representación, son: los contratos de

comisión y de expedición que el c. com. (arts. 1260, 1289) regula como uno; el de
agencia (c. com. arts. 1248, 1258) llamado también, vulgarmente, de representación
comercial (Messineo), que pertenecen al dominio de aplicación del ordenamiento
mercantil. También el de declaración de encargo (Mazeaud) que es el contrato por
persona a nombrar, regulado y visto ya en el art. 472.
 SECCION IV

DE LA EXTINCION DEL MANDATO

Art. 827.- (Causas de extinción del mandato). El mandato se extingue:

1) Por vencimiento del término o por cumplimiento del mandato.
2) Por revocación del mandante.
3) Por renuncia o desistimiento del mandatario.
4) Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario, a menos que lo
contrario resulte de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por interés
común no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante.

Fte: Cgo. it. 1722 -

Precd: c.c. abrg. 1350 -
Conc: c. com. 81 - 529 - 1286 -
c.c. 828 - 829 - 832 - 833 -

Los autores distinguen entre las causas de extinción del mandato, causas
objetivas y causas subjetivas. Las primeras se relacionan con el contenido del mandato
y las segundas se refieren a la persona del mandante, o a la del mandatario o a ambas
personas (Scaevola).

Como causas objetivas, se señalan las siguientes: a) la conclusión del negocio

objetivo del mandato (caso 1, del art.); b) la imposibilidad (cosa diversa de la
dificultad), o la prohibición legislativo que sobrevenga, de llevado a cabo; c) la pérdida o
la sobrevenida extracomerciabilidad de la cosa objeto del negocio; d) el transcurso del
término, si el mandato era por tiempo determinado (caso 1, del art.); e) el cumplimiento
de la condición resolutoria, cuando a ella estuviese sujeto el mandato, y f) la resolución
por incumplimiento, si el mandato es retribuido o exige anticipos su comisión.

Las causas subjetivas, son: a) voluntad del mandante (revocación), o voluntad

del mandatario (renuncia), de poner fin a la relación (casos 2, y 3 del art.); b) cambio
en el estado jurídico de una de las partes (interdicción -caso 4 del art.- quiebra o
insolvencia); c) extinción de la personalidad jurídica de una de las partes, causada por
la muerte (caso 4 del art.).
 Es claro que si el mandato tiene por base, como frecuentemente ocurre, una
relación jurídica entre el mandante y el mandatario, se ha de suponer que el mandato
se limita a la duración de esta relación, o sea que se extingue al terminarse ésta. Si se
establece en el poder, plazo de duración del mandato, cumplido el plazo aquél se
extingue. Si no se establece disposición alguna sobre la duración del poder, tiene que
suponerse que sólo ha sido dado por el tiempo que dure la realización del negocio.

Jurisprudencia

1.- "De acuerdo al inc. 3º del art. 1350 (4º, 827) del c.c. el mandato acaba por
muerte del mandante, quedando sin ningún valor lo actuado por su apoderado".
(G.J. Nº 1601, p. 52).

2.- "El fallecimiento del mandante pone fin al mandato, conforme dispone el art.
1350 (827, 4º) del c.c.".
(G.J. Nº 1616, p. 101).

3.- "Según el art. 1350, caso 3º (827, 4º) del c.c., el mandato se acaba por la
muerte del mandante".
(G.J. Nº 1616, p. 221).

Art. 828.- (Revocabilidad del mandato). I. El mandante puede revocar el

mandato en cualquier momento y obligar al mandatario a la devolución de los
documentos que conciernen al encargo.

II. En el mandato oneroso resarcirá al mandatario el daño causado, si lo revoca

antes del término que se hubiese fijado o antes de la conclusión del negocio para el
que se otorgó; o siendo de duración indeterminada, si no ha dado un prudencial aviso,
excepto, en ambos casos, que medie justo motivo.
Fte: Cgo. it. 1723, 1) (para inc. I) - 1725 (para inc. II) - Cgo. francés
2004 -
Precd: c.c. abrg. 1351 -
Conc: c. com. 81 - 1271 -
c.c. 779 - 808 - 827 - 831 - 835 -

Cuando alguien confía sus intereses a otro, se sobreentiende que éste quedará
encargado mientras continúe la confianza que le ha sido acordada y el mandato cesa
cuando el mandante notifica al mandatario su cambio de voluntad. La revocabilidad del
mandato, tiene su razón de ser en la consideración de que el negocio confiado al
mandatario, es en vía normal un negocio del mandante, quien por ello permanece
siempre dominus negotti y tiene la facultad de detener la ejecución del mandato, si ya
no lo considera conforme a sus intereses o si, por cualquier causa, ya no tiene
confianza en la actuación del mandatario (Andreotti y Dominedó, cits. por Scaevola).

Es principio tradicional desde el Derecho romano, que el mandato es revocable a

voluntad del mandante. La norma, constituye una excepción notable a la regla general
de que los contratos sólo pueden ser disueltos por el consentimiento mutuo de las
partes (art. 519). Ella se justifica, ya porque se funda en una razón de confianza del
mandante en el mandatario, ya porque comunmente se confiere el mandato en interés
del mandante, ya como consecuencia del principio de la representación (Castán, cit. de
Scaevola).

El libre arbitrio del mandante para la revocación, se aplica al mandato gratuito

como al oneroso o retribuído. La revocación de este último, solamente puede dar lugar a
una indemnización en beneficio del mandatario, si es intempestiva o le causa perjuicio.

En todos los casos de revocación, el mandante puede compeler al mandatario a

la devolución del documento -público o privado- que contiene la prueba del mandato. La
ley, busca así poner al mandatario en la imposibilidad de continuar, con los terceros, un
papel del que podrían ignorar el fin. El retiro del documento que acredita la
representación ante terceros, es el medio indicado para impedir las suposiciones y los
fraudes.

Jurisprudencia

1.- "El mandante puede revocar su poder, cuando le parezca bien, exigiendo la
devolución del documento que lo contiene y al retirar el mandato en uso de esa
facultad legal no falta a la ley del contrato".
(G.J. Nº 611, p. 7).

2.- "En ejercicio de la facultad conferida por este art. (828), ha sido notificado
judicialmente el mandatario, quedando así acabado el mandato".
 (G.J. Nº 796, p. 36).

3.- "El mandatario tiene derecho a la remuneración estipulada cuando no se le

comunica la suspensión del mandato en la forma y tiempo convenidos, sin que la
circunstancia de haberse realizado el negocio con la intervención de otro gestor
le prive de tal derecho".
(G.J. Nº 1233, p. 20).

Art. 829.- (Mandato irrevocable). I. El mandato puede ser irrevocable.

1) Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo limitado.
2) Si es otorgado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero.

II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo entre
partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio.

Fte: Cgo. it. 1723, 2) -

Conc: c.c. 519 - 827 -

La regla examinada en el art. anterior tiene sus excepciones en los casos que
señala este art.

Por excepción (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola), el mandato dado en

interés común del mandante y del mandatario, no puede ser revocado por el mandante
sólo, pues el acto llega a ser sinalagmático y rige la regla general del art. 519; por
ejemplo, en el mandato confiado a un copropietario, para administrar los bienes
indivisos, o a un acreedor por el deudor para vender títulos y afectar el precio al pago
del crédito, o a un asegurador por el asegurado para seguir en su nombre la acción
contra terceros, etc.

Puede, no obstante, estipularse cláusula de revocabilidad atribuída sólo al

mandante.

Con igual o mayor razón el mandato otorgado en interés del mandatario y de un

tercero, no puede ser revocado por el mandante y de igual modo el mandato dado en
interés del mandante y de un tercero. Se requerirá el consentimiento del tercero, para la
revocación. La revocación en estos casos, cuando concurre una causa justificada, puede
ser demandada ante la justicia y al juez corresponde apreciar a los hechos para
determinar, primero, si el mandato ha sido en interés común del mandante y del
mandatario y, en su caso, de tercero y, luego la causa legítima que justifique la
revocación.

Art. 830.- (Revocación frente a terceros). La revocación notificada a sólo el

mandatario, no puede ser opuesta a los terceros que han contratado ignorando esa
revocación. Queda a salvo al mandante su recurso contra el mandatario.

Fte: Cgo. francés 2005 -

Precd: c.c. abrg. 1352 -
Conc: c. com. 76 -
c.c. 469 - 816 -

Jurisprudencia

1.- "La renuncia del mandato no notificada al mandante, ni la muerte de éste no

notificada al mandatario, ni la revocación sólo notificada al mandatario, pueden
oponerse a terceros que han ignorado estos hechos, contratando de buena fe
con el mandatario, quedando salvo al mandante su derecho contra el
mandatario".
(G.J. Nº 190, p. 796).

2.- "La revocación del mandato hecha con posterioridad (a un acto realizado) no
puede retrotraer sus efectos a los actos en que es responsable de la ejecución
de su mandato".
(G.J. Nº 701, p. 7).

Art. 831.- (Revocación tácita). La constitución de un nuevo mandatario para el

mismo negocio o el cumplimiento de éste por parte del mandante, importa la revocación
del mandato anterior, contada desde el día en que se le notificó a quien lo había
recibido.

Fte: Cgo. it. 1724 -

Precd: c.c. abrg. 1353 -
Conc: c.c. 828 - 835 -
 Como el consentimiento puede manifestarse expresa y tácitamente, la revocación
del mandato, puede también manifestarse por cualesquiera de esas formas.

La revocación expresa, consiste comunmente, en el otorgamiento de un

instrumento público, por el cual se encarga al Notario autorizante que le haga saber al
mandatario y le requiera la devolución de los poderes en que estaba acreditada su
designación. Esta solución, cuadra a los casos en que es requerido documento público
ad substantiam para el otorgamiento del poder, a causa de la naturaleza del negocio
representativo.

La revocatoria tácita, se da cuando un hecho cualquiera del mandante demuestre

de modo inequívoco y cierto la intención de revocar. La regla del art., no es limitativa
sino ejemplificativa, como consecuencia de un principio general sobreentendido. La
apreciación de los hechos, que induzcan a presumir una revocación tácita, corresponde
al juez de instancia. Entre las formas principales de esta modalidad revocatoria, pueden
señalarse, en primer término, la sustitución que hace el mandante del mandatario por
otro (caso del art.); cuando el mandante sustituye al mandatario, actuando
personalmente: la autogestión del negocio por el poderdante mismo, quita la base de
sustentación de la representación conferida; cuando el mandante otorga un mandato
especial, para negocios que fueron objeto de un poder general dado a un mandatario,
implica la revocación de éste, en lo que a tales asuntos se refiera el mandato especial,
continuando la validez y eficacia, sólo para los actos no comprendidos en el mandato
especial (caso de revocación tácita parcial).

Sin embargo, la regla posteriore procuratore constituto, prior tacite revocatus

intelligitur, no es de aplicación automática. Ha de considerarse, ciertas condiciones
aplicables cuando de los hechos no resulta una prueba de voluntad diferente. Por
ejemplo, un segundo mandato, puede responder a la intención del mandante, de
incorporar al negocio un segundo que coopere al primero, por la complejidad del
negocio o por la especialidad del segundo para el mismo.

Los dos mandatos deben excluirse necesariamente, para que proceda la

revocación tácita del primero; por ejemplo, Juan otorga mandato especial de vender su
casa a Luis; después encarga esta venta a Pedro mediante otro poder. La revocación
tácita, como la intención de hacerla es flagrante, resulta de la identidad del negocio. Por
el contrario, si un comerciante de La Paz, comisiona a alguien para que le adquiera en
Cochabamba 500 toneladas de maíz y algunos días después encarga a otro en la
misma ciudad, análoga comisión, las dos órdenes pueden muy bien concurrir la una con
la otra y la segunda no excluye la primera, mientras no resulte con claridad inequívoca
de las circunstancias y de las órdenes para que se pueda considerar a éstas como
incompatibles. En consecuencia, no hay en este caso revocación tácita.

Para que la revocación extinga el mandato, es necesario que el acto relativo a

ella, o los hechos que la hacen presumir hayan llegado o pueden presumirse llegados a
conocimiento del mandatario; pues de otro modo, la revocación no tiene efecto (Pothier,
cit. de Scaevola). El texto legal en examen requiere, para que la revocación produzca
sus efectos, que sea notificada al mandatario, desde cuya fecha tiene eficacia jurídica.

Jurisprudencia

1.- "Aunque admitida la personería del mandatario B., la providencia respectiva

no fue notificada al mandatario A, en cuyo concepto el mandato de este último
no pudo interrumpirse legalmente en el sentido de este art.".
(G.J. Nº 650, p. 3).

2.- "La designación de nuevo mandatario para el mismo asunto equivale a la

revocatoria del primero de acuerdo al art. 1353 (831) del c.c.".
(G.J. Nº 1599, p. 84).

Art. 832.- (Renuncia del mandatario). I. El mandatario puede renunciar el

mandato, notificando su desistimiento al mandante con un término prudencial; se halla
sin embargo obligado a continuar con el mandato, hasta su reemplazo, salvo
impedimento grave o justo motivo.
II. En caso contrario y si el desistimiento perjudica al mandante, debe ser éste
resarcido por el mandatario.

Fte: Cgo. it. 1727 -

Precd: c.c. abrg. 1354 -
Conc: c. com. 81 -
c.c. 827 -
 Al igual que el mandante tiene derecho de revocar el mandato conferido, el
mandatario tiene el de renunciarlo, no pudiendo ser constreñido a hacer lo que no
puede o no quiere, a gestionar un negocio por cuenta de otro; así como el mandatario
es libre de obligarse, también es libre de desligarse. Sin embargo, esta facultad
concebida al mandatario, no es tan absoluta como la de que dispone el mandante a
través de la revocación, porque si por efecto de la renuncia el mandante sufre perjuicio,
el mandatario esta obligado a dejarlo indemne (Scaevola).

El derecho de renunciar del mandatario, rige aun cuando el mandato sea

retribuido, porque la ley no hace distinción alguna al respecto, se argumenta, frente a la
tesis de que debería excluirse el ejercicio de esta facultad al mandatario oneroso
(Baudry Lacantinerie y Laurent, respectivamente, cits. por Scaevola).

La renunciabilidad del mandato, no da al mandatario facultad para prevalerse de

este derecho en perjuicio de los derechos del mandante y por ello la renuncia está
condicionada: 1º) a ponerla en conocimiento del mandante; 2º) a continuar el
mandatario con la gestión, hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones
necesarias al negocio; y 3º) a indemnizar al mandante los perjuicios que su renuncia
causa.

Como ejemplo del impedimento grave o de los justos motivos que dispensan al
mandatario, de continuar el mandato hasta su reemplazo e inclusive de la indemnización
de los perjuicios causados al mandante por la renuncia, puede señalarse la obligación
sobrevenida en que se encontraría el mandatario, de partir intempestivamente para un
viaje lejano, cuya demora le ocasionaría un perjuicio considerable. También la pérdida
de un familiar, el matrimonio, la enfermedad, el desorden de los negocios del mandante
que no provee al mandatario los anticipos ni los gastos, la enemistad capital
sobrevenida entre mandante y mandatario, etc. Todos estos casos, son los que las
leyes romanas llaman justae causae que el art. 832, los abraza en la generalidad de
sus expresiones impedimento grave o justo motivo.

La continuación forzosa de la gestión por el mandatario renunciante, hasta que

provea otro mandatario o asuma personalmente la gestión del negocio, no supone que
éste mantenga a aquél indefinidamente dilatando sine die, la adopción de las medidas
necesarias para relevarle. El tiempo interino, no puede prolongarse con abuso o exceso,
particularmente cuando asiste al mandatario justa causa. Cualquiera controversia sobre
este extremo deberá resolverse apreciando la importancia del mandato, las
circunstancias concurrentes, las razones del mandatario y el tiempo que se tomó el
mandante para tomar sus providencias.

Art. 833.- (Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario). I. Si el

mandatario ignora la muerte del mandante, o alguno de los otros motivos que hacen
cesar el mandato, lo que hace en esa ignorancia es válido, con respecto a terceros de
buena fe; esto sin perjuicio de que aun a sabiendas continúe la gestión si hay peligro.

II. En caso de muerte o de incapacidad sobrevenida del mandatario, sus

herederos o quien lo represente, deben dar aviso inmediato al mandante y entre tanto
hacer todo lo que las circunstancias exigen en interés de éste.

Fte: Cgo. it. 1728 - Cgo. francés 2008 - 2009 - 2010 -

Precd: c.c. abrg. 1355 - 1356 -
Conc: c. com. 84 - 529 - 1286 -
c.c. 827 -

Para el Derecho romano y el antiguo Derecho francés, los actos realizados por el
mandatario, ignorando el fin del mandato, eran válidos, porque se consideraba que el
mandato no debía volverse en perjuicio del mandatario. En el Derecho italiano, se
formula esta norma general: cualquiera que sea la causa por la cual se extingue el
mandato, la causa misma no produce efecto respecto a la parte o las partes que de
buena fe la ignoraban. Razones de equidad, imponen una excepción al rigor de los
principios generales, según los cuales, lo que hace el mandatario después de la
extinción del mandato, debería no existir para el mandante y sus herederos (Olivieri y
Andreotti, cits. por Scaevola). En el Derecho alemán, aunque el mandato se extingue,
se considera subsistente a favor del mandatario, hasta que éste sepa o tenga que saber
la extinción.

La presunción a favor de la buena fe del mandatario, que ignora la extinción del

mandato, que no es más que un favor acordado a la buena fe (Troplong, cit. de
Scaevola), cesa desde el momento en que el mandatario no ignore la cesación del
mandato. La prueba de la ignorancia, es una cuestión de hecho que deberá ser
apreciada de acuerdo a las circunstancias. Al mandante o a sus herederos, les basta
con establecer que el mandato ha cesado, siendo el mandatario quien debe demostrar
su ignorancia (Laurent, cit. por Scaevola).

La validez de los actos del mandatario extinguido el mandato, respecto de

terceros, no se justifica, en realidad, por la ignorancia del mandatario respecto de la
extinción, como se infiere de la regla del art. 833, sino principalmente por la ignorancia
de los terceros mismos. Los terceros que de buena fe contratan, ignorando la cesación
o la revocación del mandato, si ésta sólo ha sido notificada al mandatario, no pueden
ser perjudicados por tales hechos, por lo que subsisten sus obligaciones válidamente
contraídas (Scaevola). Si se admitiera lo contrario, sería fuente de sospechas y fraudes
e inclusive podría inducir colusiones entre mandante y mandatario, para burlar a terceros
aduciendo una ignorada, hasta entonces, extinción del mandato. Son los terceros los
que deben actuar de buena fe, razón por la cual sus intereses son protegidos, aunque
el mandatario sea de mala fe. Si los terceros actúan de mala fe, aunque el mandatario
sea de buena fe, esa protección legal no les puede beneficiar en modo alguno. Si los
terceros actúan de buena fe, aunque el mandatario haya conocido la cesación del
mandato, el mandante queda obligado a respetar y cumplir las obligaciones tomadas
frente a ellos, porque no es falta imputable a ellos, no haber tenido conocimiento de la
extinción del mandato.

La obligación que impone el texto legal (art. 833, II), a los herederos o tutor del
mandatario muerto o incapacitado de informar de la muerte o la incapacidad de éste al
mandante, presupone, desde luego, que ellos estén informados de la existencia del
mandato. En segundo lugar, tratándose de los herederos éstos han de ser mayores y
capaces legalmente, pues si se trata de menores o incapaces, no están más obligados
en virtud de este precepto, que lo estarían por un contrato en el cual participasen.

Acerca del fundamento y naturaleza de los actos que deben ejercer los herederos
o el representante del mandatario muerto o incapacitado, parece la opinión mejor
fundada, la que estima que en presunciones de esta índole, el hecho jurídico es un
mandato tácito según Laurent, o un mandato legal según Manresa (cits. de Scaevola),
interpretación que se deduce de los términos absolutos con que el art. 833, II),
prescribe tal obligación, que al no ser observada puede generar acción de resarcimiento
de daños.

Si el mandante, en los supuestos de la regla en examen, no comenzó la

ejecución de su cometido, los herederos deben concretarse a dar el aviso al mandante y
abstenerse de emprenderla. Extinguido el mandato, el comienzo de su ejecución no
puede coincidir con el término del poder de obrar. Si la gestión no esta completada, los
herederos deben tomar las medidas indispensables y urgentes de conservación, de
modo que el mandante no sufra perjuicio. Deben limitarse siempre a lo necesario y
urgente (Planiol y Ripert). No se trata de que continúen la gestión empezada, sino
solamente de proveer a lo que las circunstancias exijan. Si no siendo urgentes los
actos, los herederos del mandatario los ejecutan, serán considerados solamente como
gestores de negocios y tendrán acción contra el mandante, en la medida en que ella
sea propia al gestor de negocios.

Jurisprudencia

1.- "Son válidos los contratos celebrados por el mandatario que ignoraba la
muerte del mandante".
(G.J. Nº 190, p. 796).

2.- "Para que se tenga por extinguido el mandato con la muerte del
(mandatario) es indispensable la notificación prescrita por el art. 1356 (833) que
no consta que se hubiera practicado por el albacea".
(G.J. Nº 584, p. 8).

3.- "No habiendo resolución judicial de inhabilidad no puede tenerse por

establecida la interdicción del mandatario, cuyo estado de amnesia al suscribir la
notificación no se halla acreditado".
(G.J. Nº 624, p. 9).

4.- "Caducando el poder por la muerte (del mandante) no podía (el mandatario)
otorgar obligación hipotecaria (cuando además) el mandato no contenía cláusula
expresa para hipotecar".
(G.J. Nº 634, p. 4).

5.- "Si bien termina el mandato por la muerte del mandatario, debiendo en tal
caso dar aviso los herederos al mandante, conforme a este art. (833) ello no
extingue la responsabilidad de aquéllos por los actos consumados del
mandatario, anteriores a su muerte".
(G.J. Nº 640, p. 6).
6.- "Si bien el mandato se acaba, entre otros casos, por la muerte del
mandatario, no por eso se extingue sus obligaciones y responsabilidades
concernientes al mandato que desempeñó, las que pasan a sus herederos".
(G.J. Nº 804, p. 44).
 SECCION V

DEL MANDATO JUDICIAL

Art. 834.- (Disposiciones aplicables). I. El mandato judicial se regla por las

disposiciones pertinentes de la Ley de Organización Judicial y las que corresponden del
Código de Procedimiento Civil y otras especiales.

II. A falta de otras disposiciones, son aplicables las del mandato en general, en
cuanto lo permita la índole del mandato judicial.

Conc: loj. 9 - 265 y s. - p.c. 58 y s. - c. com. 2 - 3 - c.f. 383 -

c. min. 231 - c. tb. 213 - 214 -
c.c. 804 y s. -

Ocurre que algunas veces, ciertas personas son encargadas legal o judicialmente
de realizar ciertos actos por cuenta ajena, sin consentimiento del interesado. Las reglas
de la representación, funcionan en estos casos como en el mandato y lo mismo ocurre,
salvo disposición contraria, en cuanto a las responsabilidades del mandatario (Planiol y
Ripert). Estos autores, reputan abuso de lenguaje atribuir a la representación de los
incapacitados, carácter de mandato legal. Ejemplo de este tipo de mandato sería el
dado en la anotación del art. 833, II, respecto de la obligación de los herederos del
mandatario muerto.

El mandato judicial, que supone, por el contrario, en todo caso el consentimiento

del mandatario puede darse cuando en el caso del art. 65 del p.c., diversos litigantes,
con un interés común, se ponen de acuerdo para unificar su representación. La
designación la hará el juez, que también puede revocar el mandato. Igual cosa ocurre,
por aplicación de la misma regla, en el caso del mandatario judicial designado para
proceder a la liquidación de un patrimonio indiviso, (sociedades disueltas o anuladas, v.
gr.), cuando los interesados no alcanzan un acuerdo.

Estos son los casos del mandato judicial, propiamente dicho.

La sección en examen, se refiere en realidad a los mandatos que se otorgan,

para la representación en juicio (art. 266 de la l.o.j.), sobre los que el p.c. da reglas
minuciosas en sus arts. 58 y s.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 811.

Art. 835.- (Facultades especiales: revocación). I. El poder general no confiere

facultades para los actos judiciales que por su naturaleza exijan poderes especiales o la
presencia personal del interesado.

II. El poder conferido puede ser revocado en cualquier momento con la única
salvedad de tener que constituir en el juicio otro mandatario, de no comparecer
personalmente el interesado.

Conc: c.c. 810 - 828 - 831 -

Jurisprudencia

"Si bien el demandado confirió poder para ser representado en juicio ejecutivo,
al ordinarizarse éste no ha cesado ese mandato".
(G.J. Nº 827, p. 47).

Art. 836.- (Mandato de partes contrarias). El mandatario que haya aceptado el

mandato de una de las partes, no puede aceptar el de la contraria, en el mismo juicio,
aunque renuncie al primero.

Conc: p.c. 176 - c. com. 1241 -

Art. 837.- (Prohibición de pagar la retribución con bienes comprendidos en la

gestión). Es prohibido al mandatario judicial convenir como pago de la retribución una
parte de los bienes comprendidos en su gestión.
Conc: c.c. 386, 4) - 592, 6) -
 CAPÍTULO VIII
DEL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO

SECCION I
DEL DEPÓSITO EN GENERAL Y DE SUS DIVERSAS ESPECIES

Art. 838.- (Noción). I. El depósito es el contrato por el cual el depositario recibe

una cosa ajena, con la obligación de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante.

II. En cuanto al depósito irregular, se estará a lo dispuesto por el artículo 862.

Fte: Cgo. it. 1766 -

Precd: c.c. abrg. 1275 -
Conc: c. com. 869 -
c.c. 369, 2) - 839 - 842 - 858 - 862 - 863 - 868 - 1349, 4) -

El depósito es un contrato principal, real, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,

según los casos, por virtud del cual una persona entrega a otra una cosa para que la
guarde y custodie, con la obligación de devolverla a la primera, cuando la reclame. Esta
definición de Diego (Cit. de Scaevola), resume toda la teoría del depósito. Es contrato
principal, porque tiene fin propio y no sirve de preparatorio o accesorio. Es real, porque
para que se forme la relación jurídica y nazca la obligación del depositario, la cosa que
es un objeto debe serle entregada, extremo contenido expresamente en el art. 841. Es
gratuito, aunque no esencialmente, pues no afecta a su naturaleza que pueda ser
retribuído (art. 840). Es unilateral o bilateral, según la gratuidad u onerosidad. Cuando
es retribuído es bilateral desde su origen; cuando es gratuito es unilateral, porque el
depositante no tiene obligación ninguna al tiempo de celebrar el contrato, por más que
después resulten para él obligaciones de indemnizar los gastos ocasionados por el
depósito razón por la cual algunos autores lo consideran, entre los llamados contratos
intermedios.

De la noción que da de este contrato el texto legal (art. 838), resultan como
rasgos característicos: a) la tradición de un bien; b) la obligación principal de guardarla
y custodiarla; c) la obligación de restituir la cosa.

La obligación de custodiar, como elemento principal y característico de este

contrato, permanece, conforme a su finalidad y contenido propios, verdaderamente
invariable en todas las modalidades que el contrato adopte. Es al deber de custodia,
propio del depositario al que queda confiado el resultado de la restitución (Scaevola).
No existe depósito, cuando un objeto se trae a la casa de alguien, aún con el
consentimiento de esta persona, si explícita o implícitamente no se ha obligado a
asegurar su guarda o custodia, como puede ocurrir en lo casos del obrero que deja sus
herramientas en casa del patrono, del doméstico que deja su mobiliario en la casa del
amo, o del visitante que deja el abrigo o el bastón en el colgador o bastonera de la
casa visitada, etc. En los guardarropas de locales públicos: teatros, boites, hay depósito.
La obligación de guarda o custodia debe ser, pues, causa principal de la entrega de la
cosa (Planiol y Ripert).

Art. 839.- (Cosas susceptibles de depósito). Pueden ser objeto de depósito las
cosas muebles o inmuebles.

Precd: c.c. abrg. 1278 -

Conc: c.c. 838 -

Históricamente y a tenor de la generalidad de las legislaciones, el depósito

propiamente dicho, sólo ha versado y versa sobre cosas muebles. El Cgo. abrg. (art.
1278), como su modelo francés (art. 1918), así lo establece explícitamente. Los códigos
de Bélgica, Portugal, Alemania, Suiza, Colombia, Venezuela, Perú y Brasil también lo
reconocen sólo para bienes muebles. El Cgo. italiano, modelo del vigente, en su art.
1766, dice del depósito: contrato por el cual una parte recibe de la otra una cosa
mueble, etc. Están excluídos los inmuebles, por en el Cgo. italiano su custodia es objeto
de contrato de trabajo (Messineo).
Los Códigos de Argentina y México, lo regulan para muebles e inmuebles, como
este art. del Código.

El Proyecto Toro (art. 4097) y el Anteproyecto de Ossorio (art. 1310), incluyen

los inmuebles como objeto del depósito. No se comprende -dice Ossorio- por qué se les
excluye del depósito, cuando la custodia de una finca y aun la propia administración
judicial, constituyen fundamentalmente una norma de depósito y el encargado de ellas
tiene, ante todo, las obligaciones del depositario.

Art. 840.- (Retribución). I. Se presume que el depósito es gratuito.

 II. Sin embargo el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito,
cuando así se ha convenido o cuando ello resulte de una actividad profesional o de las
circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1767 -

Precd: c.c. abrg. 1277 -
Conc: c. com. 870 -
c.c. 519 - 856 - 870 - 1318 -

En el Derecho romano, el depósito fue esencialmente gratuito. Si existía alguna

retribución el depósito se convertía en locación o en contrato innominado (Ulpiano, cit.
por Scaevola). El Cgo. abrg. (art. 1277), como su modelo francés (art. 1917) declaran
que el depósito propiamente dicho es esencialmente gratuito, lo cual tampoco supone
que lo sea exclusivamente (Baudry Lacantinerie, cit. por Machado). Sin embargo, el
carácter de onerosidad del depósito, aparece, diferenciándose fundamentalmente de las
leyes romanas, en las leyes talmúdicas de los hebreos (Scaevola). Esto enseña, que el
contrato del depósito aparece en las legislaciones históricas más antiguas: en el Código
de Hammurabi, según Rosenvasser (cit. Scaevola), y en la Biblia (Exodo, cap. 22, vrs.
7 al 15, según Scaevola, v. gr. el vrs. 7: "cuando alguno diere a su prójimo plata o
alhajas a guardar...").

Jurisprudencia

1.- "Por definición del art. 1277 (840) del c.c. este es un contrato gratuito por
su naturaleza y la ley no reconoce pago de intereses, excepto en los casos
previstos por el art. 344 del c. mtl. (870, c. com.) cuando el depositario
mercantil hubiere hecho uso de los dineros o efectos depositados".
(G.J. Nº 1215, p. 77).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1300, p. 25).

2.- "El depósito en materia civil es siempre gratuito, salvo convenio contrario
según el art. 1277 (840) del c.c.".
(G.J. Nº 1222, p. 23).

Art. 841.- (Perfeccionamiento del contrato). El contrato de depósito se

perfecciona por la entrega de la cosa al depositario o, si éste ya la tiene en su poder,
por cualquier otro título si el depositante consiente en dejarle la cosa.

Fte: Cgo. francés 1919 -

Precd: c.c. abrg. 1279 -
Conc: c.c. 493 -
Comprendido en la anot. al art. 838.

Jurisprudencia

"El hecho del depósito está probado con el recibo debidamente reconocido que
cursa en obrados, comprobante que reune las condiciones de prueba escrita
exigida por el art. 1283 (sin equivalente) del c.c., para probar el depósito
voluntario". (G.J. N 1358, p. 46).
 SECCION II

DEL DEPOSITO VOLUNTARIO

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 842.- (Noción). El depósito voluntario es aquel en que la elección del

depositario está librada a la sola voluntad del depositante.

Fte: Cgo. francés 1922 -

Precd: abrg. 1282 -
Conc: c. com. 1387 y s. -
c.c. 838 - 871 -

El artículo, pone de manifiesto el papel que juega la voluntad del depositante, en

la elección del depositario. Manifestación de voluntad que ha de ser enteramente libre,
ya que en ello reposa la diferencia del depósito voluntario del necesario.

La prueba del contrato de depósito voluntario, ha de suponerse sometida a las

reglas comunes (art. 1328, caso 1), siguiendo el criterio propuesto por Planiol y Ripert,
una vez que, a pesar del art. 859, de admirable vaguedad, el capítulo no da una regla
sobre el particular.

Jurisprudencia

1.- "No puede admitirse la prueba testimonial para justificar el depósito

voluntario".
(G.J. Nº 598, p. 9).

2.- "El comprador fue (únicamente) depositario legal de la (cantidad)

mencionada, con la única obligación de entregar lo retenido y, por consiguiente,
sin la de pagar intereses".
(G.J. Nº 735, p. 32).
 3.- "Girar letras para (adquirir) objetos no constituye un depósito, o sea, la
recepción de una cosa de otro, a cargo de guardarla y restituirla en especie, sino
un verdadero mandato".
(G.J. Nº 760, p. 45).

4.- "El recibo acredita un depósito voluntario, propiamente dicho, verificado por
persona extraña al juicio, en poder del depositario que lo suscribe, constituyendo
un contrato esencialmente gratuito".
(G.J. Nº 805, p. 37).

5.- "El depósito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba
testimonial no es admisible cuando su cuantía excede el límite fijado por el art.
928 (1328, I) del c.c.".
(G.J. Nº 1236 p. 91).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1297, p. 155).

Art. 843.- (Capacidad). I. El depósito voluntario sólo se concierta entre personas

capaces de contratar.

II. Sin embargo, la persona capaz, depositaria de los bienes de un incapaz,

contrae todas las obligaciones de este contrato.

III. El depósito hecho en una persona incapaz, sólo da acción para reivindicar la
cosa depositada existente en poder del depositario o el reembolso del valor que ha
redundado en provecho de éste, sin perjuicio de lo que corresponda en caso de dolo.

Fte: Cgo. it. 1769 (para inc. III) - Cgo. francés 1925 (para incs. 1 y II) -
Precd: c.c. abrg. 1281 - 1285 - 1286 -
Conc: c.c. 299 - 483 - 962 - 971 - 984 - 1453 -

Este art. (I), conformándose a la regla general del art. 483, preceptúa que esta
clase de depósito, se concierta entre personas capaces de contratar, aunque
seguidamente admite la posibilidad de las excepciones señaladas en sus párrafos II) y
III), según que el depositante o el depositario sean incapaces.
 Tocante al primer supuesto, si un menor o un interdicto (incapaces según los
casos 1 y 2 del art. 5), hace entrega de una cosa en guarda a una persona capaz, ésta
queda obligada como depositario, no obstante que este contrato exija, como los demás,
la manifestación de la voluntad que no ha podido existir en el incapaz. Se cree que
hubiera sido más conforme con los principios, declarar nulo el contrato, que no ha
existido, e imponer a la persona capaz las obligaciones del negotiurum gestor, que ha
tomado la cosa para impedir que el incapaz la destruya (Machado).

En el segundo supuesto, debe considerarse dos aspectos: 1º) con relación a las
obligaciones de guarda y conservación de la cosa, el contrato es nulo y el depositario
incapaz se encuentra a cubierto, por los daños y perjuicios por aplicación de las reglas
del derecho común; 2º) respecto de la restitución, sólo tiene el depositante acción para
perseguir la reivindicación, mientras la cosa exista en poder del incapaz, que según
Zachariae (Git. de Machado), es de restitución simplemente, porque la reivindicación
sólo tiene lugar contra terceros; o en su defecto el reembolso de aquello en que se ha
aprovechado o beneficiado el incapaz. Lo contrario sería favorecer el robo. En caso de
dolo, han de aplicarse las reglas de los arts. 984 y s. teniendo en cuenta las
circunstancias relativas a la imputabilidad e inimputabilidad del incapaz, según los casos
particulares.
 SUBSECCION II

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

Art. 844.- (Diligencia en la custodia). En el depósito gratuito el depositario debe

emplear en custodia de la cosa depositada la diligencia que pone en la guarda de las
propias.

Fte: Cgo. francés 1927 -

Precd: c.c. abrg. 1287 -
Conc: c. com. 837 -
c.c. 302 - 845 -

De este art. (tomado del 1927 del Cgo. francés, a través del 1287 del c.c.
abrg.) y del art. siguiente 845 (tomado en su párrafo inicial del 1768 del Cgo. italiano),
ha de inferirse que el Código diferencia el cuidado del buen padre de familia, del
cuidado que una persona pone en la guarda de las cosas propias. Lo cual no supone
precisamente una diferenciación demasiado casuista. Tiene influencia en el grado de
responsabilidad, lo que resuelve el Cgo. italiano, como el francés, disponiendo menor
rigor en la evaluación de aquélla cuando el depósito es gratuito.

Los dos arts. en examen (844 y 845), mantienen los principios de la culpa levis
in concreto y de la culpa levis in abstracto de los arts. 1927 y 1928 del Cgo. francés
(Planiol y Ripert, Mazeaud).

En el caso del primer art., no se espera del depositario para la cosa depositada,
mas cuidados que los que acostumbra dispensar a las suyas propias. Si el depositante,
a pesar de ello, le entrega su confianza, tiene que conformarse con la diligencia habitual
de su depositario. En el caso del segundo art. y sus supuestos, el depositario debe
conducirse con la prudencia normal que la ley atribuye a todo buen padre de familia y
su responsabilidad, consiguientemente, se graduará con mayor rigor que en el supuesto
del art. 844.

Según la clásica diferenciación expuesta, se dice que la responsabilidad se

aprecia in concreto cuando en la misión que el responsable cumple, éste está obligado
a prestar el mismo cuidado que ordinariamente presta a sus propio asuntos, en
contraposición a la que se aprecia in abstracto, esto es, en relación con un tipo ideal,
cuya responsabilidad emana de toda falta que no cometería un buen pater familias.

Jurisprudencia

"El depositario bajo cuya guarda estuvo la finca, pudo darla en arrendamiento
lucrativo a beneficio del propietario, ejerciendo así, conforme a los arts. 1287 y
1338 (844 y 811) del c.c. un simple acto de administración legítima; lo que no
importa haberse servido de la finca y haber contravenido a la prohibición del art.
1290 (847)".
(G.J. Nº 630, p. 3).

Art. 845.- (Extensión de la diligencia). El depositario empleará la diligencia de un

buen padre de familia:
1) Si se ha ofrecido espontáneamente para recibir el depósito.
2) Si el depósito se ha hecho también en su interés, sea por el uso del depósito,
sea por la retribución u otro motivo.
3) Si se ha convenido expresamente en que responderá por toda clase de culpa.

Fte: Cgo. it. 1768 - Cgo. francés 1928 -

Precd: c.c. abrg. 1288 -
Conc: c. com. 872 -
c.c. 302 - 815 - 844 - 871, II) -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 846.- (Depósito en cofre cerrado o paquete sellado). El depositario no debe

registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre cerrado o paquete sellado, salva
autorización del depositante. Se presume culpa del depositario en caso de fractura o
forzamiento.
Fte: Cgo. francés 1931 -
Precd: c.c. abrg. 1291 -
Conc: c.p. 346 - c. com. 1392 -
c.c. 520 - 1318 -

La regla del art., se refiere al depósito de cosas que el depositante quiere

mantener en reserva y de cualquier modo que conste la voluntad de éste: cajas
cerradas o paquetes lacrados u otro modo cual quiera destinado al fin de la reserva, el
depositario, debe respetar esa voluntad del deponente y abstenerse de fisgonear. Si
abriese la caja cerrada o el paquete lacrado, cometerá, en rigor, un acto doloso e ilícito,
de cuyas consecuencias sería responsable. Puede calificarse el hecho inclusive como
delito (art. 346 del p.c.), porque el caso presentaría un manifiesto abuso de confianza.
Sin embargo, los autores consideran que el depositario podría hacerlo en circunstancias
extraordinarias, en el propio interés del depositante, comunicando el hecho y su
contenido a terceros (Machado). Si está autorizado por el depositante, no hay problema:
si el depositante entrega la llave del cofre cerrado al depositario, v. gr., a falta de
autorización expresa, habrá de suponerse que tiene autorización tácita para efectuar la
apertura. El caso de urgencia de que trata el párrafo II del art. 847, se aplica también
en este caso, por las razones dichas.

Art. 847.- (Uso del depósito; modalidad de la custodia). I. El depositario no

puede servirse de la cosa depositada ni darla en depósito a otro sin el permiso expreso
a presunto del depositante, bajo sanción de resarcir el daño.
II. Puede el depositario, en circunstancias de urgencia, cumplir la custodia de la
cosa en forma diferente de la convenida, dando aviso inmediato al depositante.

Fte: Cgo. it. 1770 -

Precd: c.c. abrg. 1290 -
Conc: c. com. 873 -
c.c. 519 - 862 - 871, 2) - 1407 - 1411 -

El depositario, está obligado a respetar la cosa depositada y no puede servirse

de ella. Al servirse de la cosa depositada, el depositario incurriría en el llamado furtum
usus (Messineo); la prohibición se funda en que el depósito, si no se ha pactado otra
cosa, tiene lugar en interés del depositante. La autorización del depositante, autorización
que puede presumirse particularmente tratándose de cosas que no se deterioran con el
uso, invalida la prohibición. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el uso de la
cosa, fuese la finalidad verdadera de la entrega de la cosa, no habrá depósito, sino un
préstamo de uso (Planiol y Ripert).
El uso permitido al depositario debe ser secundario y no alterar el fin principal de
la custodia, v. gr., si se deja en depósito un caballo de silla, para guardarlo durante la
ausencia del dueño y se permite al depositario montarlo para que el caballo no deje de
hacer ejercicio. Esto beneficia al depositante y no al depositario y no altera en absoluto
el propósito principal de custodia.

El depositario tampoco puede dar la cosa en subdepósito, sin consentimiento del

deponente, porque la persona del depositante, por lo regular, no es indiferente para
aquél, como en todo contrato intuitus personae (Messineo).

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 844.

Art. 848.- (Devolución del depósito; frutos, intereses, daños). El depositario está
obligado a devolver la misma cosa recibida, en el estado en que se halla en el
momento de la restitución, con más las accesiones y frutos que hubiesen percibido;
asimismo a pagar los intereses por el dinero depositado, desde que incurrió en mora
para su restitución, todo independientemente del resarcimiento del daño, si ha lugar.

Fte: Cgo. español 1770 -

Precd: c.c. abrg. 1293 -
Conc: c. com. 874 -
c.c. 83 - 84 - 303 - 307 -

Se ha consignado la fuente del art. en el c.c. español, habida cuenta la mayor

similitud de su formulación con la del art. 1770 de éste que con las de sus equivalentes
italiano o francés. Nótese que en la formulación del art. 850 también se señala la
influencia de la fuente española a través de una disposición de las Partidas.

La restitución de la cosa, es uno de los rasgos característicos del contrato, según

la noción que de éste da el art. 838; la razón de la obligación de custodiar la cosa,
reposa en la obligación de restituirla. Al depositario corresponde hacerlo en el estado en
que la cosa se encuentre. La restitución comprende los frutos y accesiones, porque el
depositante es el dueño de la cosa y los frutos y accesiones de ésta, le pertenecen
como la cosa misma. Respecto del dinero que no es, en sí, productivo, no corresponde
que el depositario pague intereses, excepto después de fenecido el depósito, desde que
haya sido constituído en mora y también respecto de las cantidades que haya empleado
para usos propios, desde el día en que lo hizo.
 Jurisprudencia

1.- "El depósito de sumas de dinero no devenga intereses salvo estipulación en

contrario".
(G.J. Nº 1297, p. 63).

2.- "El art. 520 del p.c. referente al 789 del mismo, ha abrogado el inc. 7º del
art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, que priva al depositante demandar el
apremio del depositario, así se tratara de obligaciones anteriores a la nueva
legislación (art. 1567, c.c. vigente), puesto que frente a la ley procesal que
abroga un instituto jurídico, como era el apremio, aun las expectativas nacidas
con anterioridad se frustran al cesar la posibilidad de realizarse, por lo que el
auto recurrido al dar correcta aplicación al citado art. 520 del p.c. no ha
incurrido en las infracciones acusadas".
(A. S. Nº 166 de 28-VI-79).

Art. 849.- (Deterioros, pérdida, aviso). I. No corren a cargo del depositario los
deterioros o pérdida de la cosa que hayan sobrevenido sin culpa.

II. Si el depositario por causa que no le es imputable se ve privado de la cosa,

queda liberado de restituirla; mas si hubiera recibido un precio o compensación u otra
cosa en su lugar, debe entregar lo recibido al depositante, quien se sustituye en los
derechos del depositario.

III. El depositario debe dar aviso inmediato al depositante acerca del hecho que
lo ha privado de la tenencia, bajo sanción de resarcimiento del daño en caso contrario.

Fte: Cgo. it. 1780 (para incs. II y III) - Cgo. francés 1929 (para inc. I) -
Precd: c.c. abrg. 1289 -
Conc: c. com. 872 -
c.c. 242 - 379 - 383 - 694 - 861 -

No responde el depositario por los deterioros de la cosa que se han producido

sin culpa, extremo que debe demostrar para exonerarse de responsabilidad. Si la cosa
perece sin culpa, sólo está obligado a devolver los accesorios que quedaren, por
ejemplo la piel, herraduras, etc., si la cosa depositada que era un caballo que hubiese
muerto durante el depósito. Siendo la pérdida consecuencia de un caso de fuerza
mayor, como una expropiación o requisición, por ejemplo, el depositario restituirá el
precio percibido, si no ha sido consignado directamente a nombre del propietario, caso
en el cual el depositario no tiene responsabilidad y el depositante debe ocurrir donde
corresponda para su cobro, demostrando su carácter de propietario. La obligación de dar
aviso al depositante, en los casos previstos por el art., es elemental. Si no lo hace,
carga con la responsabilidad de resarcir los perjuicios que su negligencia haya
ocasionado al depositante.

Esta forma de restitución por equivalente, se presenta también en el caso del art.
855, cuando el heredero del depositario que ignoraba el depósito, enajena o consume,
de buena fe, la cosa depositaria. Debe restituir el precio recibido o subrogar el crédito,
en caso de enajenación y en caso de haberla consumido, el precio de la cosa.

Jurisprudencia

"Quienes deben restituir o entregar las cosas que se les ha confiado, no están
obligados a hacerlo cuando ellas se han perdido por causa fortuita o de fuerza
mayor, esto es, sin culpa".
(G.J. Nº 1229, p. 9).

Art. 850.- (Restitución y retiro de la cosa). I. El depositario debe restituir la cosa

al depositante, luego que éste la reclame, aun cuando el contrato fije un término, a
menos que ese término se hubiese convenido en interés del depositario, o que éste
cuente con una orden de retención o una oposición judicial a la entrega; o bien si,
tratándose de arma, crea prudentemente que el depositante pueda ir a cometer alguna
falta o delito.

II. El depositario puede pedir en cualquier tiempo que el depositante retire la

cosa depositada, a menos que se hubiese convenido un término en interés del
depositante; pero aun en este caso, el juez puede conceder a éste un plazo prudencial
para recibir la cosa.

Fte: Cgo. it. 1771 - Cgo. francés 1944 - Partida 5a, tít. 3, ley 6 -
Precd: c.c. abrg. 1302 - 1304 -
Conc: c. com. 872 - 873 - 877 - p.c. 355 y s. -
 c.c. 301 - 311 - 313 - 314 - 330 - 344 - 369, 2) -

Respecto de las fuentes consignadas para el art., téngase en cuenta las

advertencias formuladas en la llamada a la anot. al art. 774 y al comienzo de la anot.
al art. 804.

Por la regla del art., el depositante puede poner fin al depósito cuando lo desee,
aun cuando se haya fijado un término en el contrato. El precepto se funda, en la misma
naturaleza del contrato de depósito que reposa, fundamentalmente, en la confianza.

No se aviene a la naturaleza del contrato, la excepción relativa a que el término

haya sido establecido en favor del depositario, salvo en el supuesto del depósito
oneroso, que implica una ganancia para el depositario de la cual no debe ser privado
intempestivamente, cuando el término se estableció en su favor.

Respecto de la suspensión de la entrega, debida a una orden de retención o a

una oposición judicial, la primera razón del precepto responde a la doctrina general de
las obligaciones, examinada en la anotación al art. 301, según el cual no será válido el
pago hecho al acreedor por el deudor, después de haberse ordenado judicialmente la
retención de la deuda, (en este caso, la cosa depositada). El precepto no habla de
retención judicial, sino genéricamente de orden de retención, la que puede provenir
también de las autoridades administrativas, puesto que de lo que se trata con la
retención es de sujetar los bienes de una persona, facultad que corresponde a todas las
autoridades que pueden perseguir el cobro de una suma o la percepción de una cosa.
La segunda razón, responde a la doctrina general de la tercería, sujeta a la resolución
de la justicia, según las reglas de los arts. 355 y s. del p.c.

La oposición a la entrega puede no ser judicial, en el caso II) del artículo

siguiente (851). El depositario, puede descubrir que la cosa dada en depósito fue
sustraída y una de las formas de alcanzar ese descubrimiento es que el propietario
notifique sus pretensiones al depositario, prohibiéndole su restitución al depositante,
mientras se aclare la cuestión, caso en el cual el depositario no puede restituir la cosa
sin incurrir en responsabilidad, si no espera la aclaración del caso.

La última parte del párrafo I) del art., autoriza también al depositario a no

devolver la cosa depositada, cuando prudentemente juzgue que el depositante ha de
usarla en la comisión de un delito. Puede tratarse de arma blanca o de fuego y el
precepto está fundado en el interés social de prevenir la comisión de todo delito,
prevención atribuída a todos. El depositario, que en conocimiento de la posibilidad de
que el depositante emplee el arma que reclama en la comisión de un delito, al hacer la
devolución, sin usar de la facultad que le da la ley, poder ser considerado partícipe del
delito, por autoría, al haber prestado conscientemente una cooperación, sin la cual tal
delito no habría podido cometerse (art. 20 c.p.).

Según el párrafo II del artículo, el depositario que tenga justos motivos para no
conservar el depósito, puede restituirlo aún antes del término designado o consignado
mediante intervención Judicial. Si no se ha señalado término, es indudable que la
obligación del depositario no puede ser indefinida y si se ha señalado término, así sea
en favor del depositante, es evidente que el carácter de confianza que
fundamentalmente informa las relaciones derivadas del depósito, hace que el depositario
no deba ser gravado innecesariamente cuando, por razones de diversa índole que
pueden presentarse, la persistencia en el depósito puede ocasionar perjuicios para el
depositario.

Jurisprudencia

1.- "El depositario está obligado a restituir la misma cosa depositada".

(G.J. Nº 328, p. 3108).

2.- "Los mandatos emanados de la ley o del juez, siendo obligatorios

constituyen fuerza mayor... la entrega del depósito fue efectuada mucho antes de
ser requerido en virtud de orden del juez (lo que) constituye fuerza mayor".
(G.J. Nº 542, p. 9).

3.- "Es necesaria la prueba literal, e insuficiente por sí sola la testimonial (art.
928 del Cgo. abrg. = al 1328) para demandar que el depositario devuelva
especies recibidas por él en depósito voluntario".
(G.J. Nº 774, p. 4).

4.- "El depósito voluntario, que implica un acto de confianza, debe ser devuelto
a petición del depositante, sin necesidad de término ni de incurrir en mora,
según el art. 1302 (850) del c.c., no siendo aplicable al caso el art. 1258 (899)
 del mismo, que regula el contrato de mutuo que es inconfundible con el de
depósito".
(G.J. Nº 1243, p. 53).

5.- V. el caso Nº 2 del art. 848.

Art. 851.- (A quién se restituye el depósito). I. El depositario debe restituir el

depósito al propio depositario, o a aquel a nombre de quien se hizo el depósito o a
quien haya sido indicado para recibirlo, no pudiendo exigir para ello que el depositante
pruebe ser el propietario de la cosa depositada.

II. Sin embargo, si descubre que la cosa dada en depósito ha sido sustraída y
sabe quién es el dueño, debe denunciar el depósito a éste, pero queda liberado si
restituye la cosa al depositante transcurridos quince días de dicha denuncia sin que se
le haya notificado oposición.

Fte: Cgo. it. 1777, I) (para inc. I) - 1778 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1295 - 1296 -
Conc: c.c. 297 - 852 - 853 -

Adviértase, desde luego, que el art. presenta un notorio error de la edición oficial
al decir que el depositario debe restituir el depósito al propio depositario, en lugar de
decir al propio depositante, cual aparece en el original oficial del Código y como resulta,
además, del simple sentido común.

La restitución ha de hacerse a quien efectuó el depósito. Esa es la regla. Si el

depositante hace el depósito a su propio nombre, la restitución debe serle hecha
personalmente. Si se hizo a nombre de otra persona, ésta es quien debe recibir el
depósito, sin que en ningún caso, el depositario pueda competir al depositante o al
receptor de la cosa, a que demuestre su carácter de propietario de la cosa depositada.
Tal precepto explícito del párrafo I, in fine, del artículo, es consecuencia obligada de la
no necesidad de que el depositante sea, precisamente, el dueño de la cosa, según la
noción que del contrato da el art. 838. El párrafo II, es el complemento de esta doctrina
y que impone al depositario la obligación de dar aviso al verdadero propietario, cuando
sabe que la cosa depositada es efecto de un hurto y conoce al dueño, quedando
liberado si restituye la cosa al depositante, si aquél, no obstante el aviso recibido del
depositario, no la reclama formalmente en el plazo de 15 días. La obligación
preceptuada para el depositario por este párrafo II del art., reposa en razones de orden
público, que exigen la restitución de la cosa al propietario despojado por un crimen: el
robo o el hurto. Si el depositario no actuara conforme dispone el precepto, sabiendo la
condición de la cosa y conociendo al propietario, se convertiría en cómplice de un delito.

Jurisprudencia

1.- "Según este art. el depósito no debe restituirse sino al mismo que lo confió o
a aquél a cuyo nombre se hizo, o al que haya sido indicado para recibirlo. El
depósito se hizo por el juzgado... y a su orden y no por (el demandante) ni a
nombre suyo ni fue designado para recogerlo (por lo que carece, de personería
para reclamar la cosa)".
(G.J. Nº 478, p. 1008).

2.- "(El depositario) recibió (dinero) en calidad de depósito, cantidad que no era
perteneciente (al depositante) quien la entregó por encargo y cuenta de su
hermano (según consta en el documento) mandato que efectivamente cumplió".
(G.J. Nº 624, p. 9).

Art. 852.- (Muerte, incapacidad o ausencia del depositante; depósito por el

administrador). I. En caso de muerte del depositante, el depósito debe ser devuelto a su
heredero o legatario.

II. En el de incapacidad o ausencia del depositante la devolución debe ser hecha

a quien tenga la administración de sus bienes.

III. El depósito hecho por el administrador será devuelto a quien el administrador

representaba cuando hizo el depósito, si ha acabado ya su administración o gestión.
Fte: Cgo. francés 1939 - 1940 - 1941 -
Precd: c.c. abrg. 1297 - 1298 - 1299 -
Conc: c.c. 851, I) -

El art. es simple aplicación de las reglas generales del Código, sobre los
supuestos que contiene y no implica ninguna norma específica que altere o modifique
las normas respecto de la capacidad y, particularmente, en este caso las del art. 843.
 Jurisprudencia

"La finada fue la que depositó dichos bienes muebles y su devolución debe
hacerse al legítimo representante de la persona que hizo el depósito en
observancia del art. 1297 (852) del c.c.".
(G.J. Nº 820, p. 50).

Art. 853.- (Pluralidad de depositantes o depositario). I. En el caso de ser varios

los depositantes o varios los herederos del depositante y ser la cosa indivisible
cualquiera de los primeros puede pedir la devolución del depósito, o, dando caución,
cualquier de los segundos; en caso diverso decidirá el juez.

II. Si son varios los depositarios el depositante podrá pedir la devolución a quien
detenta la cosa, y éste dará aviso a los otros depositarios.

Fte: Cgo. it. 1772 -

Conc: c.c. 432 - 435 - 851 -

El art., en realidad, parece referirse a la figura del depósito indistinto, que ha

cobrado mucha relevancia en el orden mercantil (Scaevola), particularmente en las
cuentas corrientes llamadas bipartitas o tripartitas. Esta clase de depósitos a nombre de
dos o más personas, tiene en la práctica gran aceptación: 1) por la facilidad que supone
situar en distintas personas la facultad de retirar total o parcialmente las cosas
depositadas, y 2) la facilidad que proporciona en caso de fallecimiento de alguno de los
depositantes, la posibilidad de disponer, sin tener que esperar los dilatados trámites de
la testamentaria o partición y que, en alguna medida, permite eludir el impuesto
sucesorio.

Presenta el problema de saber si este depósito implica un título perfecto de

propiedad proindiviso para los codepositantes. La facultad que el contrato atribuye a los
codepositantes, de retirar el depósito, no tiene relación con el título de dominio, por
aplicación de la regla del art. 851, ya examinada, según la cual el depositario no tiene
atribución ninguna para exigir al depositante el título de dominio de la cosa depositada,
regla que en el caso del art. 853, también se aplica.
 Art. 854.- (Lugar de la restitución y gastos). I. Salvo convenio contrario, la
restitución debe hacerse en el mismo lugar del depósito.
II. Los gastos de la restitución corren a cargo del depositante.

Fte: Cgo. it. 1774 -

Precd: c.c. abrg. 1300 - 1301 -
Conc: c.c. 310 - 319 - 892 -

El art. reitera el principio de la autonomía de la voluntad, al reconocer a los

contratantes la facultad de designar el lugar de la restitución de la cosa. Con carácter
supletorio, a falta de pacto, remite el artículo a la regla general que para la
determinación del lugar del cumplimiento de las obligaciones, señala el 310.

El carácter esencial de custodia del contrato de depósito y su preponderante

unilateralidad, justifican el párrafo II del artículo en examen, porque como se presupone
hecho generalmente en beneficio del depositante, corresponde a éste satisfacer los
gastos de la restitución que pueden implicar, inclusive, gastos de traslado o transporte.

Art. 855.- (Enajenación por el heredero del depositario). El heredero del

depositario que haya vendido de buena fe la cosa depositada, sólo está obligado a
restituir el precio recibido o a ceder su acción contra el comprador si no ha recibido el
precio.

Fte: Cgo. it. 1776 -

Conc: c.c. 861 - 969, I) -
Comprendido en la anot. al art. 849.

Cabe observar que el art. 1776 del Cgo. modelo, dice con más propiedad que el
heredero haya vendido la cosa ignorando que ella estaba en depósito, condición
necesaria para apreciar la buena fe.
 SUBSECCION III

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

Art. 856.- (Reembolso, indemnización y pago al depositario). El depositante está

obligado a reembolsar al depositario los gastos hechos en la conservación del depósito,
a indemnizarlo por las pérdidas que éste ha ocasionado, y a pagarle la retribución
convenida o resultante.

Fte: Cgo. it. 1781 -

Precd: c.c. abrg. 1305 -
Conc: c. com. 1391 -
c.c. 840 - 1350 -

La obligación del depositante a reembolsar al depositario por todos los gastos y

pérdidas que le ocasione la conservación y la restitución del depósito, supone los gastos
necesarios o prescritos por el depositante (Planiol y Ripert). Enneccerus (cit. de
Scaevola), considera que el deber de abonar los gastos, no presupone que éstos fueran
realmente indispensables, sino que al depositario le fuera lícito creer que lo eran, por
ejemplo, procurarse una caja fuerte incombustible por cuenta del depositante. La
indemnización de las pérdidas, es una obligación común a todos los depositantes que
nace no del contrato de depósito, sino de las reglas generales sobre el enriquecimiento
sin causa (Planiol y Ripert).

La retribución convenida, indudablemente, debe ser lo primero que el depositante

debe pagar.

Jurisprudencia

"El art. 1305 (856) del c.c., obliga al depositante a reembolsar al depositario los
gastos que éste haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a
indemnizar todas las pérdidas que pueda haberle ocasionado el depósito".
(G.J. Nº 1622, p. 29).

Art. 857.- (Derecho de retención del depositario y acción del depositante). I. El

depositario tiene derecho a retener el depósito, hasta que se le pague íntegramente lo
que se deba por razón de él.

II. Sin embargo, el depositante podrá pedir por la vía judicial la devolución
mediante garantía idónea para el pago respectivo, si no estuviesen del todo justificados
los adeudos por ese concepto.

Fte: Cgo. francés 1948 -

Precd: c.c. abrg. 1306 -
Conc: c. com. 810 - 871 - 1200 -
c.c. 98 -

Como garantía de abono de estos gastos y de la retribución, si el depósito es

oneroso, el depositario puede retener la cosa depositada hasta ser debidamente
satisfecho. Si los gastos deben ser previamente determinados, el depositante, mediante
garantía suficiente, puede retirar la cosa con la autorización judicial respectiva.

Lo que no cabe en materia de depósito, es la compensación (art. 369, 2).

Jurisprudencia

"El depositario puede retener el depósito hasta que se le pague íntegramente lo

que se le debe por razón de él".
(G.J. Nº 1622, p. 29).
 SECCION III

DEL DEPOSITO NECESARIO

Art. 858.- (Noción). El depósito necesario es:

1) El que se hace en cumplimiento de una obligación legal.
2) El que se hace a causa de un accidente o por cualquier otro acontecimiento
imprevisto o de fuerza mayor.

Fte: Cgo. español 1781 - Cgo. francés 1949 -

Precd: c.c. abrg. 1307 -
Conc: c. com. 686 - 871 - p.c. 160 - 497, II) - c.p. 349, 1) -
c.c. 838 - 860 - 869 -

La naturaleza jurídica del depósito necesario, es tema de discusión en la

doctrina. En el cgo. francés (art. 1915), como en el Código abrg. (art. 1275), según
observan Colin y Capitant (cit. por Scaevola), no se le da consideración de contrato
sino de acto al depósito: "generalmente el depósito es un acto". El secuestro o depósito
judicial, de una parte, no tiene naturaleza contractual, y, de otra, el depósito necesario,
tampoco presenta de manera perfecta los caracteres del contrato, ya que en él la
voluntad de una o de las dos partes no resulta siempre debidamente libre o reflexiva,
sino forzada. Castán (cit. de Scaevola), estima que los códigos civiles debieran
ocuparse en sus reglas dentro de los contratos, sólo del depósito propiamente dicho o
voluntario, cuya naturaleza contractual no ofrece duda alguna, distribuyendo en los
lugares pertinentes las variedades legales y judiciales del depósito.

En el depósito voluntario, el consentimiento es dado con entera libertad, como

consecuencia de una actuación no subordinada a ninguna presión extraña a la voluntad
de las partes, con la validez que le atribuyen las reglas de los arts. 450, 454 y 455.

El depósito necesario, es consecuencia de una obligación legal, que es

inexcusable por forzosa: por ejemplo el depósito de ciertos bienes del menor, que el
tutor debe hacer según indicación del juez tutelar (art. 306 c.f.), o el de la fianza
pignoraticia que el mismo tutor puede ofrecer para garantizar su gestión (art. 307, 2º
c.f.); también es efecto de alguna calamidad, como un incendio, ruina, saqueo,
naufragio, invasión, evacuación forzosa, u otros acontecimientos imprevistos y de fuerza
mayor. La regla legal en examen supone según los autores (Planiol y Ripert), dos
condiciones para caracterizar el depósito necesario: 1) que sea forzoso, esto es, que
coloque al depositante en un verdadero estado de necesidad, que lo obliga a adoptar
una actitud que no se proponía adoptar, para ponerse a cubierto de graves perjuicios;
2) que se haya visto en esa emergencia por accidente, es decir por un suceso
imprevisto de fuerza mayor.

No es preciso necesariamente que la cosa corra peligro. Si alguien está en

peligro inminente de muerte, el depósito hecho por la persona que acude en su socorro,
debe ser considerado como necesario (Machado). El peligro ha de ser
considerablemente premioso, para que el depositante tenga necesidad de hacer el
depósito y no haya tenido o no tenga tiempo de encontrar (elegir, sería mejor decir) un
depositarlo (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado).
Jurisprudencia

"Carece de todos los requisitos que al definir el depósito necesario exige el

1307 (858), la entrega de las onzas de oro y del dinero hecho por el albacea...
que no puede disponer absoluta y arbitrariamente de los bienes de una
testamentaria y sin ninguna responsabilidad".
(G.J. Nº 214, p. 1168).

Art. 859.- (Régimen y prueba del depósito necesario). I. En el caso 1 del artículo
precedente, el depósito se rige por las reglas de la ley respectiva y, en su defecto, por
las del depósito voluntario.
II. En el caso 2 se aplican igualmente las del depósito voluntario, admitiéndose
todo medio de prueba.

Fte: Cgo. español 1782 -

Precd: c.c. abrg. 1308 - 1309 -
Conc: c. com. 686 -
c.c. 1327 -

El depósito necesario, difiere del voluntario en que para su prueba se admite

todos los medios permitidos por la ley y por razón de motivar el primero una agravación
de la responsabilidad criminal, a que haya lugar en los casos de apropiación indebida o
no restitución del depósito, conforme a lo dispuesto por los arts. 345, 346 y 349 del
c.p.

Art. 860.- (Obligaciones de recibir el depósito necesario). El depósito necesario

ocasionado por accidente u otro acontecimiento imprevisto debe ser admitido por toda
persona, a menos que tenga impedimento físico u otra justificación atendible, sin
perjuicio de que aun en este caso deba cumplir con los primeros cuidados sobre la cosa
depositada o, siendo imposible, consignarla ante un juez.

Conc: c.c. 858, 2) -

El art. establece una obligación, aunque no indica la sanción la consecuencia de

su inobservancia. Ha de suponerse, en silencio de la ley, la aplicabilidad de la regla
general del art. 984, por cuanto la inobservancia de una obligación legal es un hecho
ilícito.
 SECCION IV

CESACION DEL DEPÓSITO

Art. 861.- (Casos en que cesa el depósito). El depósito cesa:

1) Por restitución de la cosa depositada.
2) Por pérdida de la cosa, sin culpa del depositario.
3) Por enajenación de la cosa por parte del depositante.
4) Por resultar que la cosa depositada es propia del depositario.
5) Por remoción o muerte del depositario.

Conc: c. com. 1393 -

c.c. 295 - 376 - 379 - 584 - 655 - 849 - 855 -

Todos los casos señalados por este artículo, han sido considerados en mayor o
menor medida en la anotación de las reglas de las secciones anteriores, excepto el 3) y
el 4). Respecto del primero, ha de entenderse que la enajenación pone fin al depósito,
si la cosa ha sido restituída a tiempo de la enajenación, sea al enajenante, sea al
adquirente con orden de aquél para retirar la cosa. Tocante al punto 4), excepto un
supuesto de confusión, propiamente no hay ni hubo depósito. Porque es nulo, al menos
como tal depósito, el contrato en que la cosa depositada sea propia del depositario, ya
que el art. 838, que da la noción de este contrato, exige para la formación del concepto
de depósito, que el depositario reciba cosa ajena. Sin embargo, entre las novedades
que el derecho moderno ofrece a la consideración de los juristas, está por ejemplo la
llamada prenda sin desplazamiento (examinada en la anot. a los arts. 1417 y s.), que
es el depósito del deudor, convertido en depositario de cosa propia (Scaevola).

Cuando el deudor retiene en su poder los bienes gravados, no puede mantener

sobre ellos incólume todo el conjunto de las facultades de dominio. Está constreñido en
provecho del acreedor, por los deberes de custodia y defensa que aseguren la garantía
debida a este último. Dejando para su lugar ahondar el tema de la llamada prenda sin
desplazamiento (cuya verdadera naturaleza es el desplazamiento de la posesión),
parece claro que en este caso se trata de depósito de cosa propia, que deroga la
doctrina general del depósito contenida en el Código (art. 838).

Jurisprudencia
Véase el caso único del art. 849.
 SECCION V
OTRAS VARIEDADES DEL DEPÓSITO

SUBSECCION I
DEL DEPÓSITO IRREGULAR

Art. 862.- (Noción y régimen). I. En el depósito de dinero u otras cosas

fungibles, con facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere la
propiedad del depósito y queda obligado a restituir otro tanto, en género, calidad y
cantidad iguales.

II. Se presume en el caso presente la facultad del depositario para usar del
depósito, si no consta lo contrario.

III. El depósito irregular se rige por las reglas del mutuo en cuanto sean
aplicables.

Fte: Cgo. it. 1782 -

Conc: c. com. 869 - 876 - 1346 y s. - 1362 y s. - 1388 -
c.c. 78 - 838 - 847 - 895 - 1318 -

Es depósito irregular el que recae sobre cosas fungibles e impone al depositario

la obligación de devolver, no la misma cosa recibida, sino otro tanto de la misma
especie y calidad (Castán, cit. de Scaevola). Se le llama así por contraposición al
depósito ordinario, cualificado como regular (Machado). En realidad, es más bien un
préstamo, pues el depositario adquiere el dominio de la cosa y sólo esta obligado a
devolver una cantidad igual de la misma calidad (Machado). Tiene aplicación práctica,
en las diversas variedades del depósito bancario que corresponde al dominio de
aplicación de las leyes mercantiles (v. las disposiciones consignadas en la
concordancia).

Entre el depósito regular (ordinario, voluntario o propiamente dicho) y el irregular,

se dan considerables diferencias: 1) en el depósito regular, el depositario es deudor de
un cuerpo cierto, mientras que en el irregular lo es de género; 2) en el primero, el
depositario es un simple detentador precario, mientras que en el segundo adquiere la
propiedad de las cosas que se le han entregado (Planiol y Ripert, Mazeaud).
 Las normas que le son aplicables son las del mutuo o préstamo, por mandato
explícito de la regla (párrafo III). Si se tratara de encontrar alguna diferencia entre
ambas figuras, serían secundarias: tales la prohibición de usar de la cosa en el depósito
irregular (párrafo II del art.) y la restitución que puede ser anticipadamente solicitada por
el depositante, aunque se haya fijado término, por aplicación de las reglas del art. 850,
I), lo que no sucede con el mutuo (art. 899).
 SUBSECCION II

DEL DEPÓSITO EN HOTELES Y POSADAS O TAMBOS

Art. 863.- (Responsabilidad por las cosas entregadas). Los hoteleros y posaderos
son responsables como depositarios por las cosas, efectos u otros valores que se les
entregan, o a sus dependientes autorizados o encargados de recibirlos, por los
huéspedes en sus establecimientos.

Fte: Cgo. it. 1783 -

Precd: c.c. abrg. 1310 -
Conc: c. com. 869 - 1210 -
c.c. 838 - 864 - 875 - 992 - 1349, 2) - 1508 -

Las reglas de esta subsección, están tratadas entre las del depósito necesario
por el Cgo. abrg. y por otras legislaciones. Los preceptos en examen, por su particular
severidad, suponen un régimen especial que deroga en tres sentidos, según Planiol y
Ripert, las reglas comunes del depósito: 1º) porque se le atribuye un sentido más
amplio que cualquier otra forma de depósito: se entienden depositados todos los objetos
que el viajero aporta consigo, los haya entregado al hotelero o posadero o no,
reteniéndolos solamente en su habitación (art. 864). La regla común exige que la cosa
depositada haya sido entregada al depositario (art. 841), con la aceptación de éste. 2º)
es más grave la responsabilidad de hoteleros y posaderos que en el depósito regular,
pues responde del robo y daños causados, así éstos hayan sido perpetrados por
extraños (art. 864), e ilimitadamente cuando hubo negativa para recibir en custodia la
cosa perdida o dañada, con la sola excepción de que el hecho se deba a los
acompañantes del huésped, a culpa grave de éste, o a fuerza mayor (art. 865). 3º)
Esta variedad de depósito, se considera en todo caso como necesario, aun cuando su
causa determinante no sea un suceso imprevisto, lo cual tiene su efecto principal en
que se admite todo género de prueba.

La severidad del tratamiento anotado, obedece a que los viajeros o huéspedes

de hoteles, posadas, (cafés, fondas, restaurantes, etc., por extensión -art. 867), se
encuentran en la necesidad de albergarse en cualquiera de los hoteles o posadas, que
encuentran donde llegan y la ley les presta protección contra los perjuicios que pudieran
sufrir, en los objetos que se ven obligados a introducir consigo. Los reglamentos
particulares de los hoteles o posadas, sobre la no responsabilidad cuando los objetos no
han sido entregados en custodia, a la administración del establecimiento, no exime
responsabilidad, (art. 866).

Art. 864.- (Responsabilidad por las cosas llevadas al establecimiento). I.

Responden asimismo en caso de pérdida o deterioro, y hasta en monto máximo
equivalente a tres meses de hospedaje, por todas las cosas que los huéspedes llevan
corrientemente a esos establecimientos, aun cuando no las hubiesen entregado.
II. La responsabilidad rige aun en el caso que el daño o pérdida haya sido
causada por extraños al establecimiento.

Fte: Cgo. it. 1784, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 1311 -
Conc: c. com. 1206 - c.p. 345 -
c.c. 863 -

V. la anot. al art. anterior.

Art. 865.- (Extensión de la responsabilidad). I. Los hoteleros y posaderos

responden, sin limitación alguna, si resulta culpa grave de ellos o sus dependientes o si
se han negado a recibir las cosas o efectos en custodia, sin justo motivo.

II. Sin embargo, quedan libres de responsabilidad si el daño o pérdida se debe a

los acompañantes o visitantes del huésped, a culpa grave de éste, a hechos de fuerza
mayor o al vicio o naturaleza de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1784, 1º) y 2) -

Precd: c.c. abrg. 1312 -
conc: c. com. 1208 - 1211 -
c.c. 984 - 992 -
V. la anot. al art. 863.

Art. 866.- (Exclusión de responsabilidad). I. Es nulo todo convenio o aviso por el

cual el hotelero o posadero excluya se responsabilidad, impuesta por los artículos
precedentes.
II. Pero si el cliente no da aviso al hotelero o posadero tan pronto como ha
descubierto el daño o pérdida, excluye la responsabilidad de éstos.

Fte: Cgo. it. 1784 i.f. - 1785 -

Conc: c. com. 1209 -
c.c. 350 -
V. la anot. al art. 863.

Art. 867.- (Aplicación por extensión). Las disposiciones precedentes serán

también aplicables a los casos de establecimientos o locales de clientela en que se
reciben efectos de los huéspedes y se los pone bajo el cuidado de los dependientes.

Fte: Cgo. it. 1786 -

Conc: c.p. 345 -
c.c. 863 -
V. la anot. al art. 863.
 SUBSECCION III
DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES

Art. 868.- (Reglas aplicables). El depósito de cosas en almacenes generales

autorizados legalmente para ese efecto, se rige por las reglas del Código de Comercio y
leyes especiales y, en su defecto, por las reglas del depósito voluntario.

Fte: Cgo. it. 1787 -

Conc: c. com. 689 y s. 869 - 1189 y s. -
c.c. 1349, 4) -

Existen almacenes especiales o locales particularmente destinados a la recepción

y guarda de depósitos, de todo tipo de bienes muebles y mercaderías. En esta figura
especial, ha de atenderse a peculiaridad de las cosas: generalmente mercaderías o
frutos y la particular cualidad personal del depositario, además de la posibilidad de la
circulación documental de las cosas depositadas, que es su manifestación más típica
(Messineo). Como su finalidad es de carácter lucrativo, mercantil, es natural, que su
reglamentación sea atribuída al dominio de aplicación de las leyes de comercio, entre
las que deben consultarse particularmente las disposiciones de las mismas citadas en
las concordancias.
 SECCION VI

DEL SECUESTRO

Art. 869.- (Noción y clases de secuestro). I. El secuestro es el depósito de una

cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para
entregarla a quien corresponda.

II. Es convencional cuando todas las partes interesadas convienen en el depósito;

judicial, cuando lo ordena el juez.

Fte: Cgo. francés 1955 - 1956 -

Precd: c.c. abrg. 1313 - 1314 - 1320 -
Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - 163 -
c.c. 454 - 858 - 872 - 873 -

El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, quien la

guarda y custodia, como todo depósito, hasta la decisión del litigio, para restituirla a
quien corresponda según esa decisión. En el régimen anterior difería del depósito
propiamente dicho, porque el secuestro podía tener lugar aun sobre inmuebles (art.
1317). Conlleva además la facultad de administración generalmente, por lo cual, la
función del secuestratario (palabra utilizada por los autores pero no reconocida por el
Diccionario de la Lengua, por lo cual, mejor parece decir simplemente depositario), tiene
también facultades de mandatario (Planiol y Ripert).

Es convencional y judicial, según tenga su origen en el acuerdo pactado de los

litigantes o en las decisiones del juez.

La diferencia única, (ahora según el régimen introducido por el Código), con el

depósito regular o extrajudicial, es que contrariamente a éste (que termina en todo caso
a reclamación del depositante), el secuestro sólo puede extinguirse, cuando termina la
controversia judicial que lo motivó (art. 871).

Convencional o judicial, el secuestro tiene como finalidad la cautela. En ambas

manifestaciones se considera la posibilidad de que los bienes litigados sufran, mientras
dure el litigio, una alteración perjudicial para ambas partes contendientes y en atención
al fundamental principio procesal: in iudicis nihil innovetur (recogido en el nuevo
Procedimiento Civil, art. 167), se substrae los bienes de la libre disposición de los
contendientes (De la Plaza, cit. de Scaevola). En el convencional (que es muy raro:
Mazeaud), esa sustracción es consecuencia del acuerdo de las partes, al paso que, en
el judicial, al margen de la voluntad de los interesados, el juez dispone el secuestro.

Sobre el carácter del secuestro según las reglas del Código que se examinan
ahora y las del Procedimiento Civil (art. 162), corresponde advertir que no es una figura
típica de proceso autónomo caracterizada por su función cautelar, como ocurre en el
Derecho italiano que regula el secuestro como proceso típico y como tal lo regula al
ocuparse de los procedimientos cautelares (Sec. 1º, cap. III, Libro IV del Codice di
Procedura civile). Las reglas del ordenamiento legal boliviano, citadas supra, lo reputan
medida precautoria y como tal la reglamentan entre las medidas precautorias (Cap. IX,
Título III, del Libro Primero del Procedimiento Civil).

Los autores distinguen entre el secuestro de conservación, que se crea en virtud

de embargo preventivo y el secuestro propiamente dicho o secuestro judicial, cuando el
embargo, como diligencia preliminar del juicio, no asegura por sí solo la conservación de
la cosa litigada (arts. 158 y 162 del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "El secuestro judicial de cosas muebles cuya propiedad o posesión se litiga,
teniendo por objeto consultar la seguridad de éstas, separando a los interesados
de su manejo y administración, debe confiarse a un tercero en quien las partes
han convenido, o que el juez designa de oficio".
(G.J. Nº 298, p. 1966).

2.- "La retención judicial, legalizada en toda forma, produce los efectos del
secuestro convencional y constituye un verdadero depósito, con las obligaciones
impuestas al depositario".
(G.J. Nº 606, p. 9).

3.- "Puede ordenarse el secuestro como diligencia preparatoria, cuando debe

proveerse a la seguridad de los bienes muebles".
(G.J. Nº 735, p. 36).

4.- "Contradicha por ambos litigantes la propiedad como la posesión del bien
mueble, cuyo secuestro se solicita... los jueces (debieron) ordenar el secuestro
que, además, recae sobre una especie expuesta a empeorar durante el pleito".
(G.J. Nº 756 p. 6).

5.- "La posesión (derivada) de la aludida partición (de herencia) constituye título
de propiedad y hacen improcedente el secuestro (porque no hay litigio sobre el
derecho de propiedad)".
(G.J. Nº 1153, p. 22).

6.- "No alegándose derecho de propiedad a ningún bien específico y

concretamente determinado, no es procedente el secuestro de los bienes de la
deudora, tanto más si los posee con título de propiedad".
(G.J. Nº 1252, p. 34).

7.- "Tratándose de bienes litigiosas (es) procedente el secuestro de acuerdo con

los arts. 1320, inc. 2º (869) y 105 (162) de su procedimiento".
(G.J. Nº 1253, p. 3).

8.- "Sea como diligencia preliminar de demanda (medida precautoria en la

terminología de la nueva legislación) o como incidente dentro de un proceso
ordinario, sólo procede el secuestro judicial según los casos previstos por los
arts. 1320 (689) del c.c. y 106 (162) del p.c.".
(G.J. Nº 1219, p. 10).

En el mismo sentido (GG.JJ. Nos. 1236, p. 81 - 1243, p. 67 - 1247, p. 32 -

1253, p. 21 - 1257, p. 46 - 1265, p. 54.

9.- "El secuestro que se pretende de muebles propios de un tercero, carece de

fundamento legal".
(G.J. Nº 1297, p. 17).

10.- "No procede ordenar el secuestro cuando, como ocurre en la especie,

existe disputa sobre la posesión o propiedad de un camión dado en prenda, cuya
 tenencia (por el acreedor) está garantizada por el contrato y por la ley, según el
art. 1425 (1404) del c.c.".
(G.J. Nº 1243, p. 32).

Art. 870.- (Derecho a retribución). I. El secuestro es remunerado, salvo convenio

en contrario.
II. El depositario tiene derecho por vía de compensación, en defecto de
retribución convenida, al cuatro por ciento, por una vez, si el depósito consiste en dinero
o alhajas; pero si fuera en fundo rústico o urbano, al cuatro por ciento al año sobre su
renta.

Fte: Cgo. it. 1802 (para inc. I) - c.c. abrg. 1319 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1315 - 1316 -
Conc: c.c. 840 - 1350 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

"Por mandato del art. 1319 (870) del c.c. el depositario tiene derecho a la
remuneración convenida por las partes en el acto del secuestro y no habiendo
dicho acuerdo, el 4% anual de la producción del inmueble rústico objeto del
secuestro".
(G.J. Nº 1232, p. 36)

Art. 871.- (Obligaciones del depositario). I. El secuestro convencional se rige en

lo demás por las disposiciones del depósito voluntario; pero el depositario sólo puede
restituir la cosa depositada una vez terminado el litigio, salvo caso diverso por acuerdo
de todas las partes o por motivo legítimo.
II. Puede también el depositario, si hay peligro inminente de deteriorarse la cosa,
adoptar las medidas que considere más aconsejables.

Fte: Cgo. francés 1958 - 1960 (para inc. I) - Cgo. it. 1800, 2) (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1318 -
Conc: p.c. 161 - 171 -
c.c. 842 - 845 - 847 -
V. la anot. al art. 869.
 Jurisprudencia

"El depositario judicial debe rendir cuentas ante el mismo juez de la causa,
como una emergencia del proceso principal, sin necesidad de ocurrir a otra vía,
porque sus funciones son emergentes de dicho proceso dentro del cual debe
tramitarse la indicada cuenta y por tal razón, el juez ad quem al revocar el auto
del juez a quo en ese sentido, no ha violado el art. 405 (687) del p.c. aplicado
en la especie correctamente".
(G.J. Nº 1229, p. 54).

Art. 872.- (Régimen del secuestro judicial). I. La autoridad judicial, puede ordenar
el secuestro de bienes en litigio, pero sólo en los casos previstos en el Código de
Procedimiento Civil.
II. El depositario es designado por el juez, excepto si los interesados convienen
en una persona, mas en ambos casos sujeta ésta a las reglas del secuestro
convencional.

Fte: Cgo. francés 1961 - 1963 -

Precd: c.c. abrg. 1320 - 1321 -
Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - c.p. 90 -
c.c. 869, II) -
V. la anot. al art. 869.

Jurisprudencia

1.- "No siendo incompatibles los cargos de depositario y mandatario, el

mencionado... se halla sujeto a las responsabilidades inherentes a ambos cargos,
con arreglo a los arts. 1321 (872) y 1339 y 1340 (814 y 815) del c.c.".
(G.J. Nº 549, p. 11).

2.- "Según el art. 1437 (1335), los bienes del deudor sirven de prenda al
acreedor, en cuya virtud, el secuestro de los inmuebles, autorizado por el art.
1320 (872) puede tener lugar".
(G.J. Nº 660, p. 25).
 3.- "El demandado tiene título de propiedad en el coche y el par de caballos
cuyo secuestro solicita el demandante. El auto impugnado que ordenó el
secuestro no obstante haberse manifestado el título de propiedad infringe este
art. 1320 (872 c.c. y 163 p.c.)".
(G.J. Nº 707, p. 7).

4.- "En todos los casos de secuestro judicial, aquél a quien se confió la cosa,
consista en dinero o en alhajas o en cualquier otra clase de bienes muebles,
está sujeto a todas las obligaciones del secuestro convencional según el art.
1321 (872, II)".
(G.J. Nº 736, p. 25).

5.- "Constituyendo el secuestro impetrado en la vía preliminar de demanda, una

medida eminentemente cautelar, no constituye un juicio propiamente dicho".
(G.J. Nº 1563, p. 150).

6.- "Según el art. 1320 (872) del c.c. la facultad de deferir o negar el secuestro
está limitada a la prudencia de los jueces, facultad que no está sujeta a censura
en casación".
(G.J. Nº 1564, p. 184).

Art. 873.- (Remoción del depositario). El depositario puede ser removido por el
juez, de oficio o a petición de parte, siempre que falte a alguno de los deberes que,
como tal, está obligado a cumplir.

Fte: Partida 3ª, tít. 9, ley 2 -

Precd: c.c. abrg. 1322 -
Conc: c.c. 869, II) -
V. la anot. al art. 869.

Jurisprudencia

1.- "Si bien todo depositario puede ser removido por el juez oficio o a petición
de parte, cuando falta a sus deberes, esta facultad no es discrecional y está
sujeta a la prueba de los cargos que contra él se formularen, por aplicación de
la regla del art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1275, p 80).

2.- "El depositario judicial, como todo depositario, está reatado a obligaciones de
las que debe responder, teniendo en cuenta, sobre todo, que su nombramiento
fue judicialmente discernido".
(G.J. Nº 1297, p. 23).
 CAPITULO IX

DEL CONTRATO DE ALBERGUE

Art. 874.- (Alcances). El contrato de albergue puede comprender sólo el albergue

o además los alimentos, según lo convenido o los usos, mediante la retribución
respectiva.

Conc: c. com. 1205 -

c.c. 454 - 877 -

Las disposiciones de este capítulo, se aplican, dentro del ámbito del c.c., a las
relaciones que derivan del alojamiento en las comunmente llamadas pensiones,
residenciales, etc., que generalmente tiene carácter familiar y no llenan todas las
condiciones requeridas reglamentariamente para los hoteles como actividad comercial
(art. 6, caso 13 del c. com.), porque de ordinario están atendidas personalmente por su
propietario, que realiza esa actividad como un medio de subsistencia (c. com. art. 8,
caso 4).

Art. 875.- (Responsabilidad de los administradores). Los administradores de

locales de albergue son responsables por los equipajes y los depósitos que hagan los
huéspedes. Se aplican las reglas del hospedaje comercial, en efecto de otras.

Conc: c. com. 1206 - 1210 -

c.c. 863 y s. -

Art. 876.- (Garantía). Los equipajes de los huéspedes responden

preferentemente por el importe del albergue.

Conc: c. com. 1214 -

c.c. 1349, 2) -

Art. 877.- (Tarifas y reglamentos). Las tarifas y reglamentos aprobados por la

autoridad administrativa competente, se aplican a todos los contratos de albergue, en
cuando no contradigan las disposiciones del presente Capítulo.
 Conc: c. com. 1207 -
c.c. 874 -

Art. 878.- (Exclusión). Las empresas hoteleras y otras similares en el registro

comercial se rigen por las disposiciones del Código de Comercio.

Conc: c. com. 8, 4) - 1205 y s. -

c.c. 751 -

Se advierte falla en la redacción del art. que seguramente debe decir... y otras
similares inscritas en el registro, etc. La errata corresponde a los originales del Código.
 CAPITULO X
DEL PRESTAMO

SECCION I
DISPOSICION GENERAL

Art. 879.- (Noción general y clases de préstamo). I. El préstamo es un contrato

por el cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que éste la use y consuma
y se la devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo.

II. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no

fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo;
el segundo, comodato o préstamo de uso.

Fte: Cgo. español 1740 (para inc. I) - Cgo. francés 1874 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1238 -
Conc: c. com. 1331 -
c.c. 78 - 79 - 880 - 895 - 896 -

El préstamo es el contrato por virtud del cual, una de las partes (prestatario),
recibe de la otra (prestamista) una cosa que se obliga a restituir en especie o en otra
equivalente, después de haberla utilizado por cierto tiempo. Se prefiere decir que la
cosa es utilizada, que evoca la idea de aprovechamiento, porque es un término
comprensivo del uso y del consumo, con lo cual se abarca los conceptos de comodato
mutuo. La noción dada en el art. 879, adolece de una redacción impropia, cuando
atribuye al prestatario la facultad de usar y consumir, al emplear la conjunción copulativa
y que asimila nociones diferentes como son el comodato y el mutuo, para destacar la
cual diferencia debió emplear la conjunción disyuntiva o alternativa o.

La palabra préstamo proviene del latín prae-sto, que no se aplicaba en principio,

al contrato que hoy se conoce con ese nombre, porque significaba prevalecer,
suministrar o mostrar, en cuyo sentido se mencionaba el acto de entregar la cosa objeto
del contrato (Scaevola).

Tradicionalmente, este contrato se divide en préstamo de uso (commodatum) y

préstamo de consumo (mutuum), que sólo coinciden, en el hecho de que una parte se
priva temporalmente de la posesión de una cosa para trasmitirla a otro, pero en
condiciones bien distintas, lo cual da a cada uno de ellos su característica y fisonomía
especiales.

Era conocido por los romanos un tercer contrato de préstamo particular, que
calificaban de precarium, que se distinguía del comodato, sólo en que la cosa prestada
sin fijación de término, podía ser reclamada a voluntad del prestamista y del cual el
Derecho moderno se ocupa muy poco, aunque sólo equiparado al comodato sin fijación
de tiempo, (Scaevola). El Código le ha asignado una subsección particular (art. 894), a
diferencia de su modelo (art. 1810 Cgo. italiano), que lo trata entre las normas relativas
al comodato.

La otra clase de préstamo, que se viene distinguiendo en el Derecho moderno,

es aquél en el que media pacto de pagar intereses (arts. 907 y 908, innecesariamente
tratados en sección especial y para el sólo fin de deferido a las reglas de las
obligaciones pecuniarias, reguladas por los arts. 404 y s.). En el hecho -dice Scaevola-
puede decirse constituye la clase más importante del contrato de préstamo, dando lugar
a una preocupación legislativa cada vez más minuciosa y casi diarios pronunciamientos
de la jurisprudencia.

Los préstamos mercantiles, sometidos al dominio de aplicación del Código de

comercio, precisan la concurrencia de algunas circunstancias diversas a las del préstamo
común o civil: 1º) ser comerciante alguno de los contratantes; 2º) destinarse las cosas
prestadas a actos de comercio. Los préstamos con garantía de efectos cotizables, hecho
en póliza con intervención de agentes comerciales, se reputa siempre mercantil
(Scaevola).

La naturaleza jurídica de estos contratos, desde las distinciones que con tanto
sentido de realidad formulaban los romanos, corresponden a la de los contratos reales,
para cuya perfección se requiere la entrega de la cosa.
 SECCION II
DEL COMODATO

SUBSECCION I
DE SU NATURALEZA

Art. 880.- (Carácter y gratitud del comodato). I. El comodato es el préstamo de

cosas no fungibles, muebles o inmuebles.
II. Este contrato es esencialmente gratuito.

Fte: Cgo. it. 1803 -

Precd: c.c. abrg. 1239 - 1240, 1º) -
Conc: c.c. 78 - 521 - 879 - 894 -

Por el comodato, una persona entrega a otra gratuitamente una cosa no fungible
para que la use por cierto tiempo y la devuelva, cumplido el tiempo o el uso para que
la recibió. Se identifica todavía con el denominado préstamo de uso, locución que
describe bien su función económica (Messineo).

Es un contrato principal, real unilateral (sinalagmático imperfecto según Mazeaud)

y a título gratuito. La unilateralidad es discutida por la doctrina alemana, que considera
este contrato como no rigurosamente unilateral (Enneccerus y Lehmann, cits. por
Scaevola).

Por sus caracteres distintivos los autores (Planiol y Ripert), lo diferencian de

otros contratos fundamentales: a) del mutuo, porque no transfiere el dominio; b) del
depósito, por el derecho de uso que tiene el prestatario; c) del arrendamiento, por el
carácter oneroso este contrato; d) del usufructo, del uso y de la habitación, porque no
se constituye en favor del comodatario un derecho real sobre la cosa.

Pueden ser objeto de este contrato todas las cosas no fungibles, muebles o
inmuebles. Si bien la entrega de la cosa da existencia al contrato, la forma, respecto de
si se trata de un comodato o no, está sujeta a las reglas generales sobre la prueba de
los contratos (art. 1328, I). La capacidad del comodante supone la de disponer el bien
o los bienes que da en comodato. A este respecto el art. 882, empezando por su
epígrafe, que da idea de que el comodatario podría disponer (en el sentido de enajenar
indudablemente) de la cosa, presenta una redacción deficiente.

Jurisprudencia

"Según los arts. 1239 y 1240 (880) del c.c. el comodato es un contrato por el
cual una de las partes entrega a la otra una cosa para que se sirva de ella, con
cargo de devolverla, permaneciendo el comodante propietario de la cosa que
presta". (G.J. Nº 1362, p. 42).

Art. 881.- (Propiedad de la cosa; frutos). El comodante permanece propietario de

la cosa que presta, así como de los frutos y accesorios de la cosa prestada.

Fte: Cgo. francés 1877 - Cgo. español 1741 -

Precd: c.c. abrg. 1240, 2º) -
Conc: c.c. 83 - 84 - 105 - 1453 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

La fórmula del art. que consagra el principio de que el comodatario no adquiere

por el comodato la propiedad de la cosa prestada, está expresada en esta regla del
Digesto: rei comodatae et posesionem et propieatatem retinemus... nemo enim
commodando, rem facet ejus cui commodat (Lib. 3, tít. 6, leyes 8a. y 9a.; cit. Aguilera
y Velasco).

Art. 882.- (Facultad de disponer). Pueden celebrar este contrato los que tienen
facultad de disposición de los bienes que dan en comodato.

Conc: c.c. 483 - 590 -

Comprendido en la anot. al art. 880.

Art. 883.- (Trasmisibilidad a los herederos; excepción). I. Las obligaciones que

resultan del comodato pasan a los herederos de ambas partes contratantes.
II. Sin embargo, si la cosa se ha prestado sólo en consideración al comodatario y
a él personalmente, sus herederos no pueden continuar en el goce de la cosa prestada.

Fte: Cgo. francés 1879 -

 Precd: c.c. abrg. 1242 -
Conc: c.c. 1003 -

El art. confirma la doctrina de la sucesión en los contratos consagrada, de modo

general por el art. 524. La excepción de su párrafo II, también es consecuencia de las
reglas generales sobre los contratos celebrados intuitus personae. Como dicen los
autores, en este punto, en el comodato no hay un acabado designio contractual, porque
las partes antes que celebrar un contrato, sólo quieren dar expresión al espíritu de
amistad y ayuda, expresión en la cual la confianza y las cualidades personales juegan
de modo decisivo (Scaevola). El contrato, o mejor, la prueba del mismo, se explica
porque el Derecho necesita disciplinar las consecuencias jurídicas que pueden derivarse,
tanto del cumplimiento del mismo como del incumplimiento.
 SUBSECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

Art. 884.- (Custodia y uso de la cosa prestada). I. El comodatario debe custodiar

y conservar la cosa prestada con la diligencia de un buen padre de familia.

II. No puede usar la cosa sino según su naturaleza o el contrato, bajo sanción de
resarcir el daño, si ha lugar.

III. tampoco puede conceder a un tercero el uso de la cosa, sin consentimiento

del comodante, bajo igual sanción.

Fte: Cgo. it. 1804 -

Precd: c.c. abrg. 1243 -
Conc: 302 - 344 - 539 - 702 - 885 - 886 -

La subsección establece las obligaciones del comodatario y la primera entre ellas,

dando la índole de este contrato (Scaevola), que adquiere caracteres más relevantes
que en otros contratos, es la que establece el art. y que, fundamentalmente, comprende:

a) Velar por la guarda y conservación de la cosa, con la prudencia normal que la

ley atribuye al buen padre de familia y en caso de riesgo está obligado a salvarla aún a
expensas de sus propios bienes (art. 886, II), aunque puede intentar un reembolso por
ello como, gasto extraordinario (art. 892).

b) Debe limitar el uso de la cosa, a lo estipulado en el contrato o al que la

naturaleza de la misma señale, debiendo responder por los daños que acuse el
incumplimiento de esta obligación. Esta misma sanción acarrea el comodatario si
concede el uso a un tercero, sin estar autorizado por el comodante.

Art. 885.- (Gastos ordinarios). Está obligado a soportar los gastos ordinarios que
exija el uso de la cosa, por los que no tiene derecho a reembolso.

Fte: Cgo. it. 1808, 1) -

Conc: c.c. 253 - 884 - 889, III) -
 El comodatario, debido al carácter eminentemente altruista tiene el contrato por
parte del comodante, está obligado a soportar los gastos ordinarios, que son los que se
consideran normales para la conservación de la cosa y sobre los cuales no tiene
derecho a repetición. Puede retirar las mejoras, si las introdujo, en tanto en cuanto
perjudique la cosa.

Art. 886.- (Pérdida o perecimiento de la cosa). I. El comodatario que emplea la

cosa en uso distinto o por mayor tiempo del que debía, es responsable por la pérdida
que suceda aun por caso fortuito, si no prueba que la cosa habría perecido igualmente
si la hubiese empleado en el uso convenido o restituído oportunamente.

II. El comodatario es igualmente responsable si la cosa perece por caso fortuito,

del cual hubiera podido salvarla; o si en la necesidad de salvar una cosa suya o la
prestada, ha preferido la suya.

Fte: Cgo. it. 1805 -

Precd: c.c. abrg. 1244 - 1245 -
Conc: c.c. 342 - 884 - 887 - 888 -

Sin duda, el comodatario no responde, en principio, de los casos fortuitos, de

acuerdo a la regla res perit domino, ya que los riesgos son para el comodante que
sigue siendo propietario de la cosa. Pero, la obligación de conservación que la ley le
señala es tan estricta, que desde el derecho romano se le impone una vigilancia
particular, al extremo que ha de sacrificar la propia cosa para preservar la prestada,
porque el comodato le procura un servicio gratuito (Gayo, cit. de Mazeaud).

Tal la razón por la que el comodatario debe soportar aun los casos fortuitos en
los supuestos del art., cuyo parágrafo II, tomado del I del art. 1805 del Cgo. modelo, ha
sido defectuosamente adoptado. Más claridad en la formulación presenta su fuente, que
dice:

"el comodatario es responsable si la cosa perece por un caso fortuito al que

podía sustraerla sustituyéndola por la cosa propia o sí, pudiendo salvar una de
las dos cosas, ha preferido la suya".

Art. 887.- (Deterioro por efecto del uso). Si la cosa se deteriora por sólo el
efecto del uso para el que ha sido prestada y sin culpa del comodatario, éste no es
responsable del detrimento.

Fte: Cgo. it. 1807 -

Precd: c.c. abrg. 1247 -
Conc: c.c. 339 - 886 -

EL deterioro por el uso normal y al que la cosa está destinada no produce

obligación ninguna para el comodatario, salvo que haya habido culpa de su parte, caso
en el cual, sí procede la responsabilidad. La expresión culpa, ha de entenderse como
cualquier clase de culpabilidad, excepto en caso fortuito, del cual, no obstante, responde
también cuando ha retenido la cosa por más tiempo del que se lo permite el contrato o
por haber destinado la cosa a otro uso que el que le señala su naturaleza (art. 886).

Mientras la generalidad de las legislaciones emplean el término deterioro, como

v. gr. la francesa (c.c. art. 1884) o la italiana (c.c. art. 1807), este art. repite la
terminología del c.c. abrg., que si bien se entiende que se trató de evitar la repetición
del término en el texto del art. 1247, se hizo con poca propiedad, ya que detrimento
supone una destrucción leve o parcial, mientras que deterioro implica, estropear,
menoscabar o poner en inferior condición una cosa, que es precisamente el sentido que
informa a la regla del art.

Art. 888.- (Comodato estimado). Si la cosa ha sido valorada al tiempo del

préstamo, la pérdida que suceda corre a cargo del comodatario, aun por caso fortuito, si
no existe convención en contrario.

Fte: Cgo. it. 1806 - Cgo. francés 1883 -

Precd: c.c. abrg. 1246 -
Conc: c.c. 454 - 886 - 889 -

La tasación que se practica no causa venta ni transfiere el dominio. Es

simplemente una precaución que toma el comodante para asegurarse la restitución de la
cosa o su importe, lo cual resulta de la propia regla, que exige pacto expreso en
contrario para librar al comodatario de esta responsabilidad. Según Colin y Capitant (cit.
de Scaevola), la tasación va encaminada a determinar de antemano la suma a que
habría de elevarse la indemnización en caso de pérdida, por culpa o mora del
comodatario.

Art. 889.- (Devolución, compensación y retención). I. El comodatario está

obligado a devolver la cosa de acuerdo a lo convenido, en el estado en que se halla;
debe resarcir el daño en caso de mora.
II. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, salva prueba
contraria.
III. El comodatario no puede retener la cosa prestada, en compensación o
garantía de lo que el comodante le debe, ni siquiera por concepto de gastos.

Fte: Cgo. it. 1809 (para inc. I) - Cgo. español 1747 (para inc. III) -
Precd: c.c. abrg. 1248 -
Conc: c.c. 98 - 344 - 369, 2) - 705, II) - 885 - 888 - 890 - 894 - 1318 -

La obligación de devolver la cosa es de la esencia del contrato, que se la

efectuará en el estado en que se encuentre la cosa, salvo el deterioro normal, para
cuya determinación se presume que la recibió en buen estado. No puede retener la
cosa prestada, con el argumento de que el comodante le debe, aunque sea por razón
de expensas conservatorias. Esta prohibición se justifica, porque el comodato es un
contrato celebrado en utilidad del comodatario y no sería justo privar al comodante de la
devolución bajo pretexto de gastos más o menos ciertos y justos.

En las obligaciones de restituir cuerpo cierto no puede operar la compensació,

por esencia, por definición: no se puede compensar lo incompensable (art. 369, 2),
porque si se permitiera la compensación, en este caso, quedaría extinguida la obligación
de retituir (Scaevola). Sin embargo, el comodatario tiene el privilegio del conservador
(Mazeaud), si ha efectuado gastos para la conservación de la cosa (art. 892), de
acuerdo a la regla del art. 1350, en cuya anot. está la razón de esta conclusión.

Art. 890.- (Pluralidad de comodatarios). Si dos o más personas se han prestado

conjuntamente una misma cosa, todas son responsables solidariamente ante el
comodante.

Fte: Cgo. francés 1887 -

Precd: c.c. abrg. 1249 -
Conc: c.c. 435 - 889 -
 El art. agrava la responsabilidad de los comodatarios por el hecho de atribuirle
carácter solidario, solidaridad establecida por la ley (art. 435), que deroga el principio
general de la necesidad de pacto expreso para establecerla y que se funda en el
propósito de garantizar eficazmente los derechos del comodante, que ha procedido por
puro espíritu de liberalidad.
 SUBSECCION III
DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Art. 891.- (Término de restitución). I. El comodante no puede reclamar la

restitución de la cosa que prestó sino después del término convenido y, a falta de plazo,
después de concluído el uso para el cual se prestó; o bien si dado el tiempo
transcurrido se puede presumir que se ha hecho uso de la cosa.

II. Sin embargo, si antes le sobreviene una urgente e imprevista necesidad de

ella, el comodante puede exigir su inmediata restitución; igualmente, si el comodatario
da a la cosa un uso distinto al previsto o si ha cedido su goce a un tercero sin
consentimiento del mandante.

Fte: Cgo. francés 1888 (para inc. I) - Cgo. it. 1809 (para inc. II) - Precd: c.c.
abrg. 1250 - 1251 -
Conc: c.c. 311 - 314 - 508 -

El comodante no puede denunciar el contrato, exigiendo la devolución de la cosa

prestada, sino cuando se ha cumplido el termino pactado o se la ha utilizado en el
servicio para el que fue prestada. Esta regla tiene su excepción en el párrafo II del
mismo precepto: si antes del plazo estipulado en el contrato, el comodante tuviera
urgente necesidad de la cosa, puede reclamar la devolución. La excepción se explica
por el carácter gratuito del comodato y porque, se presume, que el comodante la prestó
en el entendido de que no la necesitaría mientras tanto.

Art. 892.- (Reembolso de gastos extraordinarios). El comodante está obligado al

pago de los gastos extraordinarios que hubiese demandado la conservación de la cosa,
si dichos gastos eran necesarios y urgentes.

Fte: Cgo. it. 1808, 2) -

Precd: c.c. abrg. 1252 -
Conc: c.c. 95 - 854, II) -

En la anotación al art. 885, se destacó que el comodatario que aprovecha y se

sirve de la cosa, está obligado a suplir los gastos necesarios ordinarios. Sin embargo,
cuando para evitar el perecimiento la cosa, por ejemplo, son necesarios gastos que
exceden el límite de los necesarios de conservación y suponen desembolsos de
consideración, notoriamente desproporcionada al uso de la cosa, esos gastos corren de
cuenta y cargo del comodante que es el dueño de la cosa y si se perdiera la cosa por
falta de tales desembolsos, se perdería para él, ya que el comodatario no está obligado,
se repite, a esos gastos.

Para recuperar estos gastos, el comodatario tiene el privilegio del conservador de

acuerdo al art. 1350 (v. la anot. al art. 889).

Art. 893.- (Aviso al comodatario). Cuando la cosa prestada adolece de vicios

ocultos que puedan causar perjuicio al que se sirva de ella, el comodante es
responsable si, conociendo esos vicios, no los hizo saber al comodatario.

Fte: Cgo. it. 812 -

Precd: c.c. abrg. 1253 -
Conc: c.c. 631 - 901 -

La regla del art. se justifica en que el servicio que se pretende hacer con el
comodato, al comodatario, no puede hacerse degenerar -ese servicio- en una causa de
daño. Quien presta a sabiendas una cosa, que no puede ser empleada sin comprometer
la vida, salud o fortuna del que la ha de usar, no tendría suficiente castigo en la simple
reparación del daño (Scaevola).

La rúbrica del art. fuente, en el Cgo. modelo, tiene una formulación más propia y
comprensible, dice: Daños al comodatario por vicios de la cosa. Error de adopción que
no se repite en el art. 901, que lleva rúbrica adecuada a su texto.
 SUBSECCION IV

EL COMODATO PRECARIO

Art. 894.- (Noción y efectos). Si el comodato es precario, por no haberse

determinado plazo o uso para la cosa prestada, el comodante puede pedir su devolución
en cualquier momento. Es también precario si la tenencia de la cosa es meramente
tolerada por el propietario.

Fte: Cgo. it. 1810 -

Conc: c.c. 90 - 880 - 889 -

Es una variedad contractual del comodato, que se caracteriza por su

inestabilidad, toda vez que según el precepto en examen, el comodante puede exigir la
devolución de la cosa a su voluntad.

Le nom ne fait rien a la chose (Manresa, cit de Scaevola); pues, la situación del
precarista, es la del comodatario que tiene la utilización de la cosa a merced y voluntad
del comodante.

El verdadero precario romano (pues sus antecedentes históricos se remontan al

Digesto), era un contrato intermedio entre el comodato y el depósito. En el Derecho
moderno, no tiene sentido jurídico ni práctico como contrato. Hoy se le quiere dar
realidad a través de una mención particular en el Código, cuando, en realidad, sólo es
una variedad del comodato que trasmite el uso, sin tiempo pactado ni determinable por
la finalidad; así lo reglamenta el Cgo. italiano en su art. 1810 y así lo entiende
Messineo.

V. lo pertinente en la anot. al art. 879.

 SECCION III
DEL MUTUO O PRESTAMO SIMPLE

SUBSECCION I
DE SU NATURALEZA

Art. 895.- (Noción). El mutuo es el préstamo de cosas fungibles que el mutuario

está obligado a devolver al mutuante en cosas de igual género, cantidad y calidad.

Fte: Cgo. it. 1813 -

Precd: c.c. abrg. 1254 -
Conc: c. com. 972 - 978 - 1330 y s. -
c.c. 78 - 304 - 862 - 879 - 903 -

El mutuo -o préstamo simple o simple préstamo como también se le designa con

expresión poco técnica- es un contrato principal, real y gratuito u oneroso, por virtud del
cual una de las partes entrega a la otra, dinero u otra cosa fungible, con la condición de
que se devuelva otro tanto de la misma especie y calidad. En antítesis con el comodato
(préstamo de uso), el mutuo, desde el punto de vista económico es un préstamo de
consumo (Messineo).

La palabra mutuo, deriva de las voces latinas meum y tuum en cuanto que por
virtud de este contrato lo que es mío se hace tuyo, según la Instituta (Lib. 3, tít. 14,
proemio; cita de Scaevola): mutuum apellatum est, quia ita a me tibi datur, ut ex meo
tuum fiat.

El préstamo es el contrato fundamental de crédito. En Roma como en la

actualidad, aparece principalmente como préstamo de dinero. El préstamo de especies
(v. gr. granos), que ocupa un primer plano en las economías poco adelantadas, apenas
si tiene importancia en la vida romana, como tampoco la tiene en la actual, porque en
ambas la circulación del dinero es lo dominante.

Pueden ser objeto de este contrato, el dinero y las demás cosas fungibles, esto
es, todo lo que se presta en concepto de cantidad y solamente en consideración a la
clase y especie a que la cosa pertenece. Su forma está sometida a las reglas del
derecho común y, por lo tanto, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por el art. 1328,
I).

Este contrato (como varios otros, v. gr.: depósito, fianza, prenda), está regulado
por partida doble en el ordenamiento privado: en el c.c. y en el c. com.; en éste tiene,
además reglamentación duplicada: como contrato de préstamo de dinero u otros bienes
fungibles (arts. 972 y s.) y como préstamo de dinero entre las operaciones bancarias
(arts. 1330 y s.), lo que evidencia un dispendio legislativo reiterado. Corresponde, con
todo, consultar dichas reglamentaciones especiales, para un mejor y completo
conocimiento del instituto.

Jurisprudencia

1.- "El suplemento de dinero a interés, siendo préstamo de consumo o mutuo

propiamente dicho, está sujeto a las leyes que gobiernan esta clase de
contratos".
(G.J. Nº 311, p. 2068).

2.- "Si la sentencia hizo falsa aplicación del contenido de la escritura, contraria a
la definición del art. 1254 (895) del c.c. y a la naturaleza del contrato de mutuo,
no ha lugar a su nulidad porque la parte dispositiva de ella se apoya en los
fundamentos legales expuestos en la misma".
(G.J. Nº 801, p. 32).

Art. 896.- (Transferencia de la propiedad y efectos). Las cosas dadas en mutuo

pasan a propiedad del mutuario.

Fte: Cgo. it. 1814 -

Precd: c.c. abrg. 1255 -
Conc: c.c. 879, I) -
Se opera, en este contrato, traslación de dominio (art. 896), traslación que nada
tiene que ver con la que se realiza en el contrato de compraventa, porque -dice
Manresa (cit. de Scaevola)- en el mutuo esa transferencia es medio para el consumo y
no fin de la relación creada.

La traslación del dominio, es consecuencia inevitable del carácter de la cosa

fungible, que es el objeto de este contrato. La cosa fungible, es susceptible de consumo
natural, cuando su uso implica su destrucción, o de consumo civil, esto es, ficticio como
el del dinero cuyo uso consiste en gastarlo y es esencialmente consumible, por lo
mismo que, esencialmente también, es un medio de cambio.

Jurisprudencia

"Se trasmitió la propiedad del dinero, según el art. 1255 (896), que era el
objeto del contrato y la restitución, debe, por tanto, verificarse en sólo la suma
numérica".
(G.J. Nº 557, p. 13).
Art. 897.- (Clases). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; no habiendo
convención expresa sobre intereses, presúmese gratuito.

Fte: Cgo. it. 1815 - Cgo. español 1755 -

Conc: c.c. 907 - 1318 -

Puede ser gratuito, caso en el cual se trata de mutuo o simple préstamo, o bien
con pacto de pagar interés, por lo que recibe el nombre de mutuo o préstamo a interés.
Es real, porque para su formación es requisito la entrega de la cosa. Es unilateral,
aunque algunos autores disputan su bilateralidad, porque el mutuante, entregada la cosa
mutuario, no contrae con relación a éste, ninguna obligación. Es el mutuario quien se
obliga a devolver al mutuante, otro tanto de la misma especie y calidad. Esa es la
noción que da el texto legal (art. 895) este contrato, aunque el préstamo sea oneroso.

Art. 898.- (Capacidad de disposición). Para celebrar este contrato el mutuante

debe tener capacidad para disponer de sus bienes.

Conc: c.c. 483 - 590 -

Con mejor expresión que respecto del comodato, la rúbrica y el texto del art. se
refieren a la capacidad del mutuante, conformada a la regla general (arts. 5 y 483).
 SUBSECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Art. 899.- (Término). El mutuante no puede pedir la cosa prestada antes del
término convenido. Si no se ha fijado término para la devolución, se entenderá el de
treinta días; o hasta la próxima cosecha si se trata de productos agrícolas.

Fte: Cgo. francés 1899 -

Precd: c.c. abrg. 1257 - 1258 -
Conc: c. com. 974 -
c.c. 311 - 313 - 314 -

Entregada la cosa, el prestamista, para exigir su devolución tiene que esperar el

cumplimiento del plazo estipulado. Si el contrato no lo fija, se aplica la regla del art.,
según se trate de dinero o de productos agrícolas.

Jurisprudencia

1.- "Reconocida la entrega de esa suma, para devolverla en la misma especie y

cantidad, circunstancias que caracterizan el contrato de mutuo... la notificación
por vía de diligencia previa, al solo efecto de que se fije el día desde el que
debe correr, (el término) sin estatuir nada acerca de la exigibilidad no se ha
transgredido el citado art. (899)".
(G.J. Nº 750, p. 52).

2.- "Importando dicho instrumento el reconocimiento del saldo que en esa fecha
arrojaba la cuenta corriente, establecida entre los actores y la demandada, no es
aplicable este art. (899), diferente al contrato de mutuo".
(G.J. Nº 758, p. 25).

3.- "El plazo que fija el art. 1258 (899) del c.c. no es aplicable sino al mutuo o
préstamo, por cuanto se refiere clara y concretamente a ese contrato
únicamente".
(G.J. Nº 1355, p. 23).

4.- "EL término estatuido por el art. 1258 (899) del c.c. se refiere clara y
 concretamente al mutuo o préstamo".
(G.J. Nº 1355, p. 31).

5.- Véase el caso Nº 4 del art. 850.

Art. 900.- (Término fijado judicialmente). Si se ha convenido en que el mutuario

pagará cuando pueda, el juez le fijará un término prudencial, según las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1817, 2) -

Precd: c.c. abrg. 1259 -
Conc: c.c. 311 -

Concurren a justificar la regla que contienen el art., las mismas razones dadas
para explicar la que establece el art. 311.

Jurisprudencia

1.- "La Corte, al ordenar la devolución dentro de 40 (hoy, 30) días, hace falsa
aplicación del art. 1259 (900) del c.c., que (trata) de un caso especial distinto
del que regula el art. 221 del c. mtl. (794 del c. com. vigente), que es el que
corresponde aplicar en la especie".
(G.J. Nº 525, p. 416).

2.- "Al fijarse dicho término según este art. (1259 c.c. abrg. = 900 c.c.
vigente), apreciando las circunstancias, con la facultad librada a los jueces, no
se infringe ninguna ley"
(G.J. Nº 694, p. 27).
Art. 901.- (Vicios de la cosa). Es extensiva al mutuo gratuito la regla contenida
en el artículo 893 para el comodato. Si el mutuo es oneroso, el mutuante es
responsable del daño causado al mutuario por los vicios ocultos de la cosa, si no
prueba haberlos ignorado sin culpa suya.

Fte: Cgo. it. 1821 -

Precd: c.c. abrg. 1260 -
Conc: c.c. 631 - 893 -
 Respecto del art., concurren a justificar la regla que contiene, las mismas
razones dadas para explicar la regla del art. 311. Responde por los vicios que conoce.
Su obligación en tal caso es advertir al mutuario. La carga de la prueba le es atribuída,
tiene que probar no haber conocido la existencia de los vicios. Ha de recordarse que los
vicios deben ser ocultos, porque si no lo fueren, el mutuario no podrá reclamar nada,
más aun si por razón de su profesión u oficio debía conocerlos.
 SUBSECCION III
DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

Art. 902.- (Devolución del mutuo). El mutuario está obligado a devolver las cosas
prestadas en el término convenido y en la misma cantidad y calidad que las recibidas;
se hará en el lugar donde se hizo el préstamo, salvo convenio u otra disposición de la
ley.

Fte: Cgo. francés 1902 -

Precd: c.c. abrg. 1261 -
Conc: c. com. 974 -
c.c. 311 - 314 - 904 - 905 -

El mutuario está obligado a devolver -como lo preceptúa el art.- una cantidad

igual de cosas de la misma especie y calidad y no las cosas prestadas, concepto que
implica hacer devolver las mismas cosas recibidas. La cantidad debe ser la misma para
que el prestamista reciba el equivalente de los prestado. La devolución se hará en el
tiempo y lugar estipulado en el contrato y, a falta de pacto, en el lugar donde se efectuó
el préstamo.

Art. 903.- (Restitución del préstamo en metal no amonedado o productos). Si lo

prestado es metal no amonedado, productos alimenticios u otras cosas fungibles que no
sean dinero, el mutuario debe devolver siempre la misma cantidad y calidad, aunque
haya alteración en el precio.

Conc: c.c. 895 -

El valor a devolverse y que determina la calidad, se toma con relación a las

cosas mismas y no a otras semejantes. Así, quién presta mil kilogramos de maíz de
primera calidad, para devolverlos dentro de un año, debe entregar la misma cantidad de
la misma calidad, valgan menos o más.

Art. 904.- (Imposibilidad de restitución). I. Si la restitución de las cosas dadas en

mutuo se ha hecho imposible o notablemente difícil por causa no imputable al deudor,
éste está obligado a pagar su valor, en relación al tiempo y lugar en que se debe
devolver.
 II. Si el tiempo y lugar no han sido determinados, el valor del pago se
determinará en relación al tiempo en que se haga efectivo y al lugar donde se hizo el
préstamo.

Fte: Cgo. it. 1818 -

Precd: c.c. brg. 1262 -
Conc: c. com. 974 -
c.c. 309 - 902 -

La imposibilidad de restitución, puede ser absoluta, como cuando la ley excluye

del comercio las cosas que se deben entregar, o relativa, derivada de la rareza o
dificultad para encontrarlas en el lugar y época señalados para la devolución. El
precepto es aplicable a ambas situaciones, porque no hace diferenciación ninguna.

Art. 905.- (Intereses moratorios). Si el mutuario no devuelve las cosas prestadas

o su valor en el respectivo término, debe pagar los intereses desde el día en que fue
requerido o demandado judicialmente.

Fte: Cgo. francés 1904 -

Precd: c.c. abrg. 1263 -
Conc: c. com. 975 -
c.c. 314 - 340 - 902 -

El reembolso del valor, en los supuestos de la regla en examen, se estimará

según las circunstancias alternativas regladas por el art. 904 y con más los intereses
moratorios, si vencido el término el mutuario no devuelve y es requerido judicialmente
para que lo haga.

Art. 906.- (Promesa de mutuo y garantía de restitución). I. El autor de una

promesa de mutuo puede revocarla si el patrimonio del mutuario ha sufrido variaciones
que hacen peligrar la restitución y no se le ofrecen garantías suficientes.
II. Durante la vigencia del contrato el mutuante puede exigir garantías de
restitución al mutuario que sufre dichas variaciones en su patrimonio.

Fte: Cgo. it. 1822 -

 Conc: c.c. 576 -

Tocante a la regla del art., ha de agregarse que el prestamista que recibe la

seguridad de ciertas garantías ofrecidas por el mutuario, aquél tiene la facultad de hacer
la entrega en ejecución de la promesa de mutuo, sólo después de haber adquirido y
comprobado las mencionadas garantías.
 SECCION IV
DEL PRESTAMO A INTERESES

Art. 907.- (Estipulación de intereses). Es permitido en el préstamo de dinero,

productos u otras cosas muebles fungibles, estipular intereses sobre el valor principal.

Fte: Cgo. francés 1905 -

Conc: c.f. 119 - c. com. 973 -
c.c. 84 - 409 - 410 - 411 - 414 - 415 - 897 -

La materia a que se refieren este art. y el siguiente, está examinada en las

anotaciones a los arts. 404 y s., relativos a las obligaciones pecunarias.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 1 del art. 409; 19 del art. 1297.

Art. 908.- (Pago e intereses). El pago del préstamo y la limitación de intereses

convencionales, se reglan por lo dispuesto en el Capítulo relativo a las obligaciones
pecunarias, régimen al cual se someten.

Conc: c. com. 594 - 798 - 973 -

c.c. 84 - 404 - 409 - 410 - 413 - 414 -
V. la anot. al art. anterior.
 CAPITULO XI
DE CIERTOS CONTRATOS ALEATORIOS

SECCION UNICA
DEL JUEGO Y DE LA APUESTA

Art. 909.- (Prohibición de juegos de azar). Se prohibe todo juego de envite,

suerte o azar y se permiten los que comunmente se denominan juegos de carteo y los
que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo o de la mente.

Fte: Novísima Recopilación (española) ley 15, tít. 23, Lib. 12 -

Precd: c.c. abrg. 1324 -
Conc: c.f. 119 -
c.c. 489 - 910 - 912 - 913 - 915 -

Completando la noción general que se da de los contratos aleatorios, en la

anotación a los arts. 450 y 451 (clasificación de los contratos), puede decirse, en
términos generales, que aquéllos se caracterizan por el azar o incertidumbre, el
elemento álea, con que se otorgan, a diferencia de los conmutativos en los que
cada parte conoce exactamente la prestación que da y la que recibe.

EL Cgo. abrogado (art. 1323), como su modelo francés (art. 1964), da esta
definición: convención recíproca, cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y a las
pérdidas, sea para todas las partes, sea para una o más de ellas, dependen de un
suceso incierto.

La doctrina, define el contrato aleatorio como aquél por el cual las partes
acuerdan someter sus mutuas prestaciones, absolutas o condicionadas, en torno al
resultado de algún hecho incierto en su realización, desenvolvimiento o fecha
(Scaevola).

La ventaja que las partes esperan del contrato, no es apreciable en el momento

de su formación, porque ellas hacen depender sus probabilidades de ganar o de perder
del elemento álea (Mazeaud).

Pothier, en concisa frase da esta noción: "En los contratos aleatorios las
ganancias son el precio del riesgo aventurado".

Algunos autores, dividen los contratos aleatorios en sencillos y dobles, según que
sólo una de las partes se exponga al riesgo (seguro) o que las dos corran el riesgo de
la ganancia o pérdida (juego y apuesta), clasificación que otros consideran anómala,
porque en contrato no puede ser aleatorio respecto a una sola de las partes, pues las
posibilidades de ganancia o pérdida para una de ellas, supone para la otra
probabilidades correlativas e inversas (Colin y Capitant, Planiol y Ripert).

En los contratos aleatorios, la obligación permanece no obstante circunstancias o

causas que en otros contratos onerosos pueden producir rescisión, es decir, que en los
estrictamente aleatorios, no se puede hablar de rescisión por causa de lesión (art. 562,
2), porque no es posible estimar el valor de las prestaciones, en el momento de
constituirse u otorgarse, una vez que la eventualidad no puede ser objeto de cálculos
indubitados, sino, cuando más, del de las probabilidades.

La doctrina y las legislaciones agrupan entre estos contratos: el seguro, préstamo

a la gruesa ventura, renta vitalica y el juego y la apuesta. No hay criterio uniforme sobre
la disciplina dentro de la cual deben ser reglamentados. Algunas legislaciones dejan los
dos primeros para las leyes mercantiles. Otras, como el Cgo. italiano (aunque debe
advertirse que éste es civil y comercial a la vez), tratan con la renta vitalicia y el juego
y apuesta, el contrato de seguro.

El Código, ha omitido a uno de los contratos aleatorios característicos en opinión

de los autores y en el tratamiento de las legislaciones: el contrato de renta vitalicia, que
supone el pago de pensiones de por vida y que es el considerado aleatorio, porque no
están determinados, al otorgarlo, los desplazamientos definitivos o sacrificios
patrimoniales de ambas partes, siendo posible saber de momento adonde llegará el
acierto, éxito o fortuna de cada parte con el contrato otorgado y tan sólo se sabe y
prevé que, en definitiva, habrá ganancia para un contratante, constitutiva de otra tanta
pérdida o merma en el patrimonio del otro (Scaevola).

En las operaciones bursátiles, que la ley mercantil regula, no están permitidos,

en general, los juegos de bolsa, especulaciones llamadas también contratos
diferenciales. El c. com. no lo establece categóricamente, pero así se deduce de lo que
se dispone en art. 761. Heinsheimer (Derecho Mercantil, cit. Scaevola), con referencia a
la legislación alemana sobre el particular, observa que habida cuenta los peligros que
encierra una simple especulación sobre los valores o una circulación de los mismos sin
una finalidad económica, las prescripciones que regulan la materia no admiten con
carácter general, ni incondicionalmente, la validez de los negocios diferenciales.

La prohibición de los juegos de azar y las apuestas, tiene una antigua historia.
Ya en el Código de Manú (sin que esto quiera decir que se le considere el primero en
legislar la cuestión) se encuentran varias reglas relativas a ellos; por ej: el juego y las
apuestas deben proscribirse (regla 221); son hurtos manifiestos... (regla 222); el que
se da al juego y las apuestas y el que facilita los medios teniendo garito, debe ser
castigado corporalmente (regla 224), etc.

En Roma, según un senado - consulto, que con cita de Paulo incluye el Digesto
(Lib. 11, tít. 5, ley 2ª) estaba prohibido arriesgar dinero en cualquier juego, menos los
del ejercicio de las armas o desarrollo, agilidad y fuerza del cuerpo, y Justiniano,
redoblando las prohibiciones, declara en el Codex (Lib. 3, tít. 43, ley 1; cits. de
Scaevola) ilícito jugar y presenciar juegos en edificios o lugares públicos o privados.

En el antiguo derecho español, la Partida 7ª, tít. 14, ley 6ª (cit. Scaevola), se
ocupa de los tafures o truanes que permiten juegos prohibidos en sus casas y se da un
ordenamiento especial de las tafurerias o casas públicas de juego de suerte y azar. Tras
largo proceso legislativo, se llega a la ley 15, tít. 23 del Lib. 12 de la Novísima
Recopilación, que se señala como fuente del art. en examen, porque no le tiene en los
códigos italiano o francés.

En general, se considera ilícito el juego como uno de los enemigos de la paz y

sostén de las familias y de los pueblos, porque -dice Goyena, cit. por Scaevola- con el
juego no se puede ser feliz sino con el infortunio de otros.

Para Enneccerus (cit. Scaevola), hay contrato de juego cuando, con fines de
distracción o de ganancia, las dos partes se prometen recíprocamente una prestación
bajo condiciones opuestas, y hay contratos de apuesta cuando, con el fin de robustecer
una afirmación, las partes se prometen recíprocamente ciertas prestaciones para el caso
de ser o no verdad aquella afirmación.

Para Scaevola, juego es la actividad propia, en disputa amistosa con la actividad

de otros con el objeto de celebrar o pagar el éxito del triunfador. Apuesta, compromiso
de pagar una cantidad por el resultado de las actividades ajenas que se han enfrentado.
Sin embargo, se anota que en la práctica, muchas veces en algunos juegos la actividad
propia, es más nominal que efectiva y es empleada muchas veces, más frecuentemente
en la llamada apuesta.

Es envite -añade Scaevola- el lance que en algunos juegos de naipes se hace

más o menos accidental o pasajeramente para alcanzar la jugada prevista o cuando a
cartas tapadas se quiere ver si las superan en valor los naipes que los otros jugadores
tienen en la mano o buscándolas en la baceta (banca). Como es exclusivamente azar
por su naturaleza, hace ilícito el juego.

En el juego y la apuesta, las partes se prometen recíprocamente, bajo condición

análoga, alguna suma o cosa determinada, a la que tendrá derecho sólo el ganador,
que resulta acreedor del perdedor (Planiol Y Ripert). Para Scaevola, el juego y la
apuesta son contratos en los que las partes arriesgan y someten una cantidad al
resultado aleatorio de una actividad propia o ajena, enfrentada, en forma de disputa
concertada o amistosa, con otra actividad análoga.

Prohibir en absoluta el juego, no siempre rinde resultados prácticos, porque

responden a ciertas necesidades vitales, en cuanto representa distracción transitoria,
recreo y descanso del espíritu. Hay imposibilidad práctica de evitar el juego como vicio,
es decir la imposibilidad de proscribir el vicio del juego.

La regla del art., empieza distinguiendo los juegos ilícitos o prohibidos: juego de
suerte, envite o azar, dando por supuesto que medie dinero u otro interés, de los lícitos
o no prohibidos, de los cuales sólo da una noción general como los que se caracterizan
por contribuir a la destreza y ejercicio físico o mental.

Las palabras suerte o zar, de la regla prohibitiva no tienen un carácter absoluto;

pues, el elemento álea también se da en los juegos permitidos o lícitos.

Art. 910.- (Falta de acción; prescripción). I. La ley no concede acción para el

pago de una deuda que resulta de juego prohibido.
II. Los jueces pueden rechazar en los juegos permitidos la demanda de suma
que les parezca excesiva. La acción prescribe en treinta años.
 Fte: Cgo. it. 1933, 1) - 1934, 2) - Cgo. francés 1965 - 1966 -
Precd: c.c. abrg. 1325 -
Conc: c.c. 562, 2) - 909 - 911 -

Se hace notar tocante a los juegos ilícitos, que la ley admite y respeta los
hechos consumados, cuando de un lado, niega respecto de ellos acción para reclamar
el pago de deudas resultantes de juegos prohibidos (art. 910, 1), de otro lado, no
autoriza al que las pagó voluntariamente repetir lo pagado (art. 911), salvo que el
ganador hubiera incurrido en dolo o que el perdedor sea un incapaz. Que esta segunda
disposición citada, se refiere a todos los juegos (prohibidos y no prohibidos), resulta de
su propio texto y de la regla general de la interpretación: "ubi lex non distinguit, nec nos
distinguire debemus".

La regla del párrafo II del art., tiene notoria importancia, al atribuir a los jueces la
facultad de rechazar las demandas por pago de ganancias, en los juegos permitidos,
cuando las cantidades cruzadas en ellos sean excesivas. Ha de entenderse que el
criterio del juez, deberá considerar qué elemento parece predominar en el caso: el del
entretenimiento o el del lucro, de manera que si por la cuantía aparece el lucro
predominando notoriamente sobre el pasatiempo, la regla debe ser aplicada.

Laurent, al comentar el c.c. francés (cit. Scaevola), como Giorgi al referirse al

derecho italiano, entienden que la demanda debe ser rechazada a limine, cuando el
juego sea notoriamente ilícito, porque se trata de una cuestión de orden público.

Jurisprudencia

1.- "Los jueces no deben admitir juramento en los casos en que se opone la
excepción de juego prohibido, conforme al art. 1325 (910) del c.c.".
(G.J. Nº 182, p. 911).

2.- V. los casos Nos. 22 y 25 del art. 489.

Art. 911.- (Prohibición de repetir). El que ha perdido, en ningún caso puede

repetir lo que ha pagado voluntariamente, a menos que haya habido dolo por parte de
quien ganó, o sí el que perdió es incapaz.
 Fte: Cgo. it. 1933, 2) - Cgo. francés 1967 -
Precd: c.c. abrg. 1326 -
Conc: c.c. 910 - 964 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 912.- (Apuestas prohibidas). Son prohibidas las apuestas que tienen
analogía con los juegos no permitidos y se los aplicará lo dispuesto en los tres artículos
precedentes.

Fte: Cgo. español 1799 -

Conc: c.c. 909 y s. -

El art. implica que en las apuestas, como en los juegos prohibidos, no hay
acción para reclamar lo no pagado, o para repetir lo pagado, salvo el caso de dolo o de
incapaces. Se funda el precepto en la semejanza que la ley atribuye a las puestas con
los juegos ilícitos, aunque en la realidad no es tan exacta.

Portalis, en la exposición de motivos leída a los legisladores (cit. Aguilera y

Velasco), sostiene: la apuesta participa de todos los vicios del juego, y por esto la ley
la somete a las mismas reglas.

Art. 913.- (Contratos relativos a deudas de juego o apuestas). I. Se aplican

también las reglas precedentes a todo contrato o documento que encubran o implique
reconocimiento, innovación o garantía para deudas de juego o apuestas; pero la nulidad
resultante no puede ser opuesta al tercero de buena fe, salvándose la acción de
reembolso ante quien corresponda.
II. Tampoco se puede exigir el pago de los que se presta para jugar o apostar,
en el acto de jugar o apostar.
III. Las deudas de juego o apuestas no pueden ser compensadas.

Conc: c.c. 369, 5) - 489 - 909 y s. -

El artículo previene contra la posibilidad de contratos o documentos con los

cuales se pretendiera burlar las disposiciones de las reglas anteriores.
 Sobre el parágrafo II del art., cabe señalar la justificada observación que propone
Laurent (cit. Scaevola), para quien, si el que presta el dinero al jugador es un extraño
al juego, aquél puede reclamar su pago porque la acción nace de un contrato ordinario
de préstamo, sin que el empleo que del dinero haga quien lo recibió pueda ser opuesto
al actor o demandante, a menos que haya prestado el dinero para el juego. Pero, en el
caso de que el prestador del dinero sea uno de los jugadores interesados en el juego,
adelantándoselo para que pueda continuar jugando, el préstamo tiene entonces la misma
causa que el juego, esto es, una causa ilícita.

Art. 914.- (Sorteo para dirimir). El sorteo para dirimir cuestiones o dividir cosas
comunes o para casos semejantes, pero no en juego ni apuesta, se considera como
transacción o como división según lo que corresponda.

Conc: p.c. 673 -

c.c. 945 - 1248 -

El sorteo para dirimir, a que se refiere el art., es lo que los autores llaman
decisión por suerte, que muchos autorizados tratadistas la incluyen entre los contratos
aleatorios. Llámase así -dice Castán (cit. por Scaevola)- al contrato por el que dos o
más personas, convienen en que se resuelva por la suerte un asunto en que están
interesados: por ejemplo, cuando en la división de bienes comunes o sucesorios,
sortean los lotes de bienes, que hayan de corresponderles por no haber logrado
completo acuerdo.

Otros autores, niegan a este contrato carácter aleatorio, porque falta el factor de
indeterminación de ganancias o pérdidas y falta del riesgo característico de los contratos
aleatorios; pues, en la decisión por suerte, lo predominante es lo conmutativo, la
equivalencia (Scaevola).

La decisión por suerte, sólo es una forma supletoria del acuerdo, sin constituir
per se, una figura perfecta de contrato aleatorio.

Art. 915.- (Loterías, rifas y sorteos). I. Las loterías son permitidas sólo cuando
están autorizadas por la ley.
 II. Las rifas y sorteos se sujetan a las disposiciones administrativas pertinentes.

Fte: Cgo. it. 1935 -

Precd: Leyes de 8 de Oct. de 1913 y 23 de Abril de 1928.
Conc: c.c. 909 -

Las loterías y rifas, destinadas como están a fines de beneficencia, que suponen
una utilidad pública, están autorizadas por las leyes especiales de 8 de Octubre de 1913
y 23 de Abril de 1928, que las rigen y, a las cuales, en su caso, ha de sujetarse la
interpretación de sus reglas.
 CAPÍTULO XII

DE LA FIANZA

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 916.- (Noción). I. La fianza es el contrato en el cual una persona se

compromete a responder por las obligaciones de otra.

II. La fianza es válida aun cuando el deudor no tenga conocimiento de ella.

Fte: Cgo. it. 1936 -

Precd: c.c. abrg. 1358 - 1362, 1º) -
Conc: c. com. 903 - 904 - 917 - 1447 y s. -
c.c. 361 - 519 - 638, I) - 919 - 921 -

Varias son las maneras de garantizar el cumplimiento de una obligación o de un

contrato. Mediante cláusula penal, como la pena convencional (art. 532), o las arras
(art. 537), o mediante cauciones, como la hipoteca (art. 1360), prenda (art. 1398), la
anticresis (art. 1429), la fianza que es la institución de que se ocupa el capítulo
presente.

La fianza, es un contrato consensual, unilateral y accesorio, con el cual una

persona se obliga a cumplir determinada obligación ajena, cuando el deudor o persona
garantizada no la satisface en el tiempo y condiciones estipulados (Scaevola). Es un
contrato que implica una obligación adicional -según Pothier- que deja subsistente la del
deudor.

Es consensual, porque la ley no señala solemnidad particular, aunque siempre ha

de tenerse en cuenta los requisitos exigidos para su prueba, por la regla general del art.
1328, I), además de que el parágrafo III del art. 922, exige que sea expresa, lo que
sólo puede acreditarse mediante documento escrito. Es unilateral, en la relación de
fiador a acreedor, porque éste obtiene los derechos consiguientes a la fianza, sin
quedar, generalmente, obligado a nada. Es accesorio (su carácter esencial), porque
sigue las vicisitudes fundamentales de la obligación principal: si ésta es nula, también lo
es la fianza; si la obligación se reduce, la fianza también.

Conocida desde los primitivos tiempos de Roma: sponsio, fideipromissio y

fidejussio, quedó en tiempos de Justiniano consagrada en su tercera forma: fiducia, para
responder a la desconfianza en el deudor. De esta palabra latina fiducia, fides:
confianza, derivó la voz castellana fianza. De ahí que las partidas (5ª tít. 11, ley 1)
dicen: fiador tanto quier decir como ome que da su fe, e promete a otro de dar, o de
fazer alguna cosa... ca es por ende más seguro de aquello que han de dar, o fazer,
porque fincan amos a dos obligados. Así, como la fianza reposa sobre la confianza en
quien la presta, responde también, se dice frecuentemente, a la desconfianza que se
tiene de la solvencia del deudor.

Se usa algunas veces la frase fianza real, para referirse a la hipoteca o a la

prenda, en una significación muy amplia de la palabra fianza y al margen del rigor
científico, porque la fianza, en el texto de la regla legal (art. 916), tiene una noción
estrictamente personal. Es un contrato de obligación: se obliga (compromete dice el
Código, que es igual, para eludir el pleonasmo de se obliga por las obligaciones), el
fiador y la relación jurídica liga la persona del fiador con la del acreedor, aun en al caso
de que el deudor principal lo ignorara. Como la fianza implica la posibilidad de pagar, es
indudable que se exija al fiador la capacidad legal para contratar y disponer (art. 917),
conforme a la regla general del art. 483.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 1358 (916) y s., la fianza tiene por objeto garantir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por un tercero, porque sería un
contrasentido estimar como legal la fianza personal que el mismo obligado otorga
para garantir su obligación".
(G.J. Nº 289, p. 1985).
2.- "La definición de fiador dada por este art. (916) está explicada en cuanto a
los alcances de la fianza simple, por el art. 1369 (925) del c.c.".
(G.J. Nº 757, p. 12).

3.- V. el caso Nº 6 del art. 433.

Art. 917.- (Capacidad para ser fiador). Sólo pueden ser fiadores las personas
que tengan capacidad para disponer de sus bienes.

Fte: Cgo. francés 2018 - Cgo. it. 1943 -

Precd: c.c. abrg. 1366 -
Conc: c.p. 85 -
c.c. 483 - 590 - 923 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 918.- (Validez de la fianza). I. La fianza no tiene eficacia sino cuando la

obligación principal es legítima y válida.
II. Sin embargo la fianza es válida cuando se la presta para garantizar la
obligación asumida por un incapaz.

Fte: Cgo. it. 1939 -

Precd: c.c. abrg. 1359 -
Conc: c.c. 546 - 547 - 929 - 933 -

El precepto del inc. I), responde al carácter esencial del contrato de fianza, el de
ser accesorio, por cuya virtud debe seguir, como la sombra al cuerpo, a la obligación
principal en todas las modalidades con que ésta puede ser constituída.

Interesa descifrar la regla del párrafo II de este art. No se sabe si el precepto

incluye a todos los incapaces: menores e interdictos. Responder afirmativamente no
parece lo indicado. Ha de presumirse que se pensó en favorecer a algunos incapaces,
(supóngase menores emancipados), para facilitarles la posibilidad de algunas
contrataciones. Lo contrario, sería crear una situación írrita para el fiador, lo que resulta
claramente del examen de las consecuencias, que producirá para el fiador la obligación
constituída por el incapaz, cuando llegara a serle reclamada al fiador mismo. La primera
y general es que el fiador tenga que pagar la obligación; la segunda, es que podrá
repetir el pago del incapaz, en tanto pruebe que éste se ha beneficiado de ello, según
lo previsto por el art. 299, sobre la validez del pago hecho a un incapaz. Resulta así,
confirmada la idea de que éste, es un contrato de las menores simpatías por el peligro
y las precipitaciones que entraña, ya que se hace realidad lo que con algún fundamento
suele decirse: afianza y pagarás. No debe dejar de observarse además, que el fiador,
no podrá oponer la incapacidad de su afianzado al acreedor, porque esa es una
excepción personal del principal obligado (art. 929). El Cgo. abrg. (art. 1359), como su
modelo francés (art. 2012), limitaba esta regla expresamente sólo en relación a los
menores. La única consecuencia clara de la regla del inc. II), es que el fiador que paga
al acreedor, carece de toda acción contra el incapaz.

La excepción del parágrafo en examen, se justifica, según Messineo, habida

cuenta que la fianza está dirigida, precisamente, a convalidar la obligación no válida por
incapacidad de obrar del obligado principal, a sola condición de que el fiador tenga
conocimiento de esa incapacidad, conocimiento que, desde luego, deja advertido al
fiador de las consecuencias que puede acarrear su afianzamiento, cual se ha visto en
las observaciones propuestas anteriormente.

Jurisprudencia

1.- "El documento no trae aparejada ejecución, por no estar reconocido por el
deudor principal. La fianza de... aunque autenticada en juicio contradictorio, es
obligación accesoria dependiente de la principal. Si ésta no puede exigirse por
no estar legalizada, tampoco puede exigirse aquélla".
(G.J. Nº 422, p. 539).
2.- "Sólo es válida cuando la obligación es legítima y válida y no puede exceder
de lo que el deudor y menos estipularse en condiciones más onerosas que las
de la obligación principal, según las reglas de los arts. 1359 y 1360 (918 y
920) del c.c.".
(G.J. Nº 1317, p. 67).

Art. 919.- (Clases de fianza). I. La fianza puede ser convencional, legal o

judicial.
II. La fianza también puede ser gratuita u onerosa.

Fte: Cgo. español 1823, 1º) -

Conc: c.c. 916 - 943 -

El art. no tiene equivalente en el Cgo. modelo, pero sí, le tiene en el art. 1823,
I) del Cgo. español, razón que abona consignarle como fuente de aquél.

La fianza convencional o voluntaria, nace del concierto de partes, es la más

usual. La legal, se constituye por previsión de la ley, que la exige como condición o
requisito para el desempeño de ciertas funciones, por ejemplo, al usufructuario (art.
233), al tutor (art. 302 c.f.), al heredero condicional (art. 1165); al heredero con
beneficio de inventado en el caso del art. 1039, al albacea (art. 1228), etc.; además de
los diversos casos previstos en el Derecho administrativo, el Derecho de comercio y
otros regímenes especiales.

La judicial, es la que decretan los jueces dentro de los procedimientos.

Constituye en realidad, una especie de fianza legal, pero con la particularidad de
prestarse para fines del procedimiento, en cualquiera de los casos en que las leyes
procedimentales la exijan; por ejemplo, la fianza de resultas (arts. 550 y s. del p.c.); la
fianza entre coherederos, para las resultas del proceso ordinario (art. 647 del p.c.); la
fianza de libertad provisional (art. 208 del p.p.) o la de la haz (art. 214 del p.p.).
También la fianza de costas, regulada por la ley de 6 de Noviembre de 1890, que
alguna jurisprudencia reciente considera, equívocamente, abolida, no obstante lo
dispuesto por el art. 173 del p.c., que mantiene el instituto, y por el párrafo II del art.
923 que señala, precisamente, las condiciones que ha de exigirse al fiador de costas.

El párrafo II, del artículo en examen, se refiere a la fianza constituída a título

gratuito y a la constituida a título oneroso. La primera es pura beneficencia en la cual el
fiador no cobra cosa alguna por prestarla, cual ocurre en la generalidad de los casos.
En la discusión legislativa del c.c. francés (cit. Aguilera y Velasco), a este propósito se
destacó que la simple fianza (la gratuita) es, por regla general, un acto de generosidad,
por el cual un buen amigo, un pariente u otra persona ligada con el deudor, le auxilian
para obtener los aplazamientos que requiere para cumplir los compromisos ya contraídos
o le faciliten el medio de realizar una negociación ventajosa con un tercero que no
conoce bien la responsabilidad y solvencia de aquel con quien contrata y, por eso, la
fianza, agrega el comentario citado, no es menos útil al acreedor que al deudor, al
facilitar las operaciones del uno y garantizar las del otro. En la onerosa, se concierta
una prestación en favor del fiador por comprometerse a otorgarla. La fianza comercial,
por regla, es de ordinario onerosa, particularmente cuando es un acto de empresa, que
indudablemente no puede prestar ese servicio gratuitamente (c. com. arts. 903, 918 y
1447).

Corresponde completar estas anotaciones, con una somera referencia a otra

clase de fianza, además de las señaladas en el art. 919, que aparecen en los textos
(particularmente en el Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia de
Escriche), aunque algunas clases han desaparecido u otras se han transformado, ya
que no hay otro lugar más apropiado que éste para tal referencia. Nótese, además, que
estas formas de fianza, pueden ser objeto de contrato, así estuvieran en desuso, por
aplicación de la regla del art. 454 que, autoriza a los contratantes celebrar contratos
diferentes de los comprendidos en el Código, dentro de los límites impuestos por la ley,
en ejercicio del principio de la libertad contractual que proclama. Esas formas no
incluídas en el art. 919, son:

Fianza de indemnidad, que obliga a pagar la deuda de otro, sólo después que el
acreedor procede directamente contra los bienes del deudor y en cuanto resulten
insuficientes para cubrir su crédito. Es el fidejussor indemnitatis de los romanos.

Fianza de mancomunidad, que equivalía a la actual de cofiadores (arts. 930 y

931) en sus dos subdivisiones, que también subsisten, de fianza simple o a prorrata y
fianza solidaria.

Fianza de la Haz, por la cual el fiador se obliga a uno de esto compromisos:

estar a derecho; estar a las resultas de un juicio, y estar a cárcel segura.

Por la primera, estar a derecho, el fiador se comprometía bajo cierta pena

pecuniaria, a presentar al demandado en juicio civil o al reo en juicio criminal; por la
segunda, estar a las resultas del juicio (la judicatum solvi de los romanos), por la que
el fiador responde, también pecuniariamente, en defecto del afianzado, la
responsabilidad civil, incluso daños y perjuicios, resultantes de las respectivas
sentencias. Esta fortuna de fianza de la haz, está expresamente reconocida y reglada
en el Procedimiento Penal (arts. 214, 215 y 216); la última o fianza de cárcel segura,
obligaba al fiador, bajo pena pecuniaria común, a presentar a su caucionado, acusado
en juicio criminal, a la cárcel, cuando la autoridad competente lo acordase. Mediante
esta fianza el acusado estaba en libertad provisional.

Fianza de arraigo, presentada por el demandado en un litigio, para responder a

las resultas, en cantidad equivalente a la demandada; mediante muebles o inmuebles o
persona solvente.

Fianza depositaria, por la cual una persona se constituye de depositaria de sus

propios bienes, puestos a disposición del juez, para cubrir con ellos alguna
responsabilidad. Es el afianzamiento por sí mismo, que regula el art. 217 del
Procedimiento Penal.

Fianza de seguridad de vida, la que en algunos casos imponen las autoridades a

algunas personas en garantía de la seguridad de quienes se viesen amenazados o
acechados de muerte por ellas. Es la caución de non offendendo o de los fiadores de
salvo, del antiguo Derecho español, que tiene aún su vigencia en las garantías
policiarias, de abstenerse de cometer ofensa de palabra o de obra, que se otorgan
mediante acta policiaria.

La fianza subsidiaria, que es al subfianza actual (art. 921).

Jurisprudencia

1.- "Constituído A, fiador del haz de B por el término de diez días, (está)
obligado después de transcurridos ellos, a presentar a su fiado a disposición del
juez para la ejecución del mandamiento de apremio".
(G.J. Nº 665, p. 17).

2.- "La fianza de resultas impuestas al ejecutante por el art. 449 (550) del p.c.
es personal. Por consiguiente al exigirse garantía real, rechazándose, por tal
motivo, la presentada por la persona de..., se infringen los mencionados arts.".
(G.J. Nº 749, p. 3).

Art. 920.- (Límites de la fianza). I. La fianza no puede exceder a lo debido por

el deudor, ni contraerse en condiciones más onerosas.
II. Puede constituirse por sólo una parte de la deuda y en forma menos gravosa.
III. La fianza que excede a la deuda, o que se otorga en condiciones más
onerosas, no es nula, pero se reducirá a los límites de la obligación principal.

Fte: Cgo. it. 1941 (para I y II) - Cgo. francés 2013, 3º (para III) -
Precd: c.c. abrg. 1360 - 1361 -
Conc: c. com. 907 -
c.c. 534 - 922 -
Las bases de la regla se contiene el art. están perfectamente expresadas en las
Institutas de Justiniano, cuyo párrafo 5º, del tít. 21, Lib. 3 (cit. Scaevola), dice: los
fideyusores no pueden obligarse de manera que deban más que aquel por quien se
obligan, pues su obligación es accesoria de la acción principal y lo accesorio no puede
contener más que lo principal. Por el contrario puede obligarse de manera que deba
menos..., v. gr. si el deudor principal debe 1.000.- $b., el fiador puede obligarse por
500.- $b. De igual modo, si el deudor asumió su obligación sin condición, el fiador
puede asumir la suya bajo condición, pero no al revés. No sólo en la cantidad, sino
también en el tiempo, se considera lo más o lo menos: dar una cosa en el acto es más,
darla después de cierto tiempo es menos.

El art. en examen se concreta a señalar, que el fiador no puede obligarse a más,

en la cantidad ni en lo oneroso de las condiciones. La explicación la da Sánchez
Roman (cit. de Scaevola), recordando que los autores distinguen dos formas de
obligarse al fiador en más, que el deudor: una intensive y otra extensive. En la primera,
coincide la fianza con el tanto de la obligación: se debe 1.000.- $b. y se afianza por
1.000.- $b. En la segunda, la agravación supone cuatro modalidades: in re, in loco, in
tempore o in causa.

En la agravación in re, el fiador se obliga a cosa mayor; in loco, si ha de

cumplirse en lugar distinto, v. gr., en el domicilio del acreedor, produciendo una
novación; in tempore, cuando el fiador se obliga por mayor tiempo que el deudor; y en
la in causa, cuando el fiador se obliga por un contrato y el deudor por otro, sin relación
alguna entre ambas. Todas estas fianzas contenidas extensive, son ilícitas, porque
infringen la regla del art. 920. La sanción está prevista en la misma regla: el exceso no
anula la fianza, solamente la reduce a los límites de la obligación principal.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la fianza indefinida, han debido ser condenados los fiadores al pago
de costas y multa en cumplimiento de este art. 1364 (en cierto modo = al
920)".
(G.J. Nº 246, p. 1421).

2.- "El fiador al aceptar para sí las obligaciones impuestas al deudor principal,
no obstante haber fijado una suma determinada sobre la cual prestaba la
garantía, se reató al pago de los intereses desde el momento que consintió
someterse a todas las estipulaciones que incumbían al deudor principal".
 (G.J. Nº 1585, p. 72).

3.- Véase el caso Nº 2 del art. 918, y 2 del art. 941.

Art. 921.- (Fiador del fiador). Se puede afianzar no solamente al deudor principal
sino también a su fiador.

Fte: Cgo. it. 1940 -

Precd: c.c. abrg. 1362, 2º) -
Conc: c.c. 916 - 925 -

Puede darse fianza por un fiador en lugar de darla por el deudor principal. Es la
fianza de segundo grado (Messineo). Cabe, según la regla del art., no sólo el fiador del
fiador, o sea un subfiador, sino que éste, a su vez, puede tener otro fiador y así
sucesivamente.

Art. 922.- (Fianza según el objeto de la prestación. Carácter expreso). I. La

fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la obligación principal sobre
la que recae.

II. Sin embargo, cuando se afianza una obligación de hacer o la entrega de un

cuerpo cierto y determinado, el fiador sólo estará obligado a resarcir el daño que por
incumplimiento de la obligación se deba al acreedor.

III. La fianza debe ser expresa y no se presume.

Fte: Cgo. it. 1937 (para III) - Cgo. argentino 1991 - 1992 (para I y II) -
Precd: c.c. abrg. 1363, 1º) -
Conc: c. com. 902 - 908 - c.c. 920 - 1328, I) -

El supuesto del parágrafo I, está comprendido en la agravación extensive in

causa explicada en la anot. al art. anterior. La disposición del parágrafo II, supone una
aplicación de las reglas generales que transforman en resarcimiento de daños el
incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer.

Puede considerarse, en realidad, que las reglas de estos dos parágrafos duplican
las del art. 920 ya examinado, en parte y, en otra, las de las disposiciones relativas al
cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones. La
duplicación obedece, sin duda, al hecho de que la consulta de diversas legislaciones
-plausible por lo demás para una buena información básica previa a la formulación de
las soluciones que se adoptan al legislar- se ha empleado, en algunos casos como
éste, para introducir soluciones repetidas y reiterativas. En efecto, mientras las reglas
del art. 920, están conformadas a las del Cgo. italiano, modelo general del Código, y a
las del Cgo. francés a través del c.c. abrg., varias de cuyas disposiciones se conservan
con formulación semejante en las del c.c. vigente, las de los parágrafos I y II del art. en
examen, están tomadas de los arts. 1991 y 1992 del c.c. argentino, con la advertencia
de que éste no contiene otras reglas sobre el particular como las del art. 920, ni los
Cgos. italiano y francés contienen reglas como las del Cgo. argentino, porque, en rigor,
ambas formas de solución, con diferencia de forma en la formulación, tienen la misma
finalidad y se ocupan de la misma cuestión.

La norma del párrafo III, exige que la fianza se constituya expresamente, esto es,
que sea resultado del consentimiento expreso del que se obliga a afianzar. No se trata
de que la fianza tácita sea desechada -dice Laurent (cit. de Scaevola)- en virtud del
principio más o menos general, de que las obligaciones no se presumen, sino que se
desecha inclusive toda fianza que no aparezca cumplidamente declarada, que es donde
radica la verdadera excepción con referencia a otras obligaciones o contratos. Esto no
supone el uso sacramental de la palabra fianza en el contrato. Puede resultar
claramente del contexto, sin dejar por eso de ser expresa; por ejemplo, si el contrato
dice que Pedro pagará a Luis, la deuda de Juan si éste no paga.

Por este art. (III) y su interpretación combinada con la del art. 1328, I), el
carácter expreso de la fianza importa que ha de probarse por escrito, única forma
posible para señalar esa calidad.

Jurisprudencia

1.- "Para calificar la repetida obligación de fianza prestada, ella debía ser
expresa y no presumirse, como lo prescribe el art. 1363 (922, III)".
(G.J. Nº 768, p. 24).

2.- "La carta en la cual se funda la ejecución no está dirigida a la ejecutante,

 sino a otro individuo particular y jurídicamente distinto de aquélla, ni constituye
más que promesa de fianza, independientemente de la aceptación de aquélla, sin
que conste dicha aceptación en la forma determinada por este art. 1363 (922,
III)".
(G.J. Nº 791, p. 42).

Art. 923.- (Requisitos para ser fiador). I. El deudor obligado a dar una fianza
debe presentar como fiador a una persona que tenga capacidad de disposición, su
domicilio en la jurisdicción del juzgado donde debe darse y bienes suficientes para
responder a la obligación.
II. La solvencia del fiador de costas se estimará sólo según sus condiciones
rentísticas y el monto a que prudencialmente puedan ascender las costas.

Fte: Cgo. it. 1943, I) (para I) - Cgo. francés 2018 - 2019 (para II) -
Precd: c.c. abrg. 1366 - 1367 -
Conc: c.p. 85 - c. com. 918 - p.c. 10, 2) - 173 -
c.c. 917 - 927 - 943 - 1335 -

El art. determina los requisitos que debe reunir el fiador: capacidad de disponer,
condición indispensable para que pueda manifestar válidamente su consentimiento.
Téngase en cuenta que el fiador ha de responder con su patrimonio presente y futuro,
cuando llegue el momento -si llegare- de proceder contra la fianza, esto es, contra el
fiador. Serán sus bienes los que respondan por la deuda del deudor. Ello implica
libertad de disposición y esa libertad presupone la capacidad legal para hacerlo. El
domicilio del fiador, debe corresponder al de la jurisdicción del tribunal competente para
conocer de la obligación principal en caso de ejecución forzosa, (no en la jurisdicción
del juzgado donde deba darse, como expresa tan ambigua y defectuosamente el inc. I).
Como obligación accesoria, debe cumplirse donde deba ser cumplida la obligación
principal, que será el fijado en el contrato principal y en defecto de señalamiento, el
domicilio del deudor, según dispone el caso 2) del art. 10 del p.c.

Los bienes suficientes de que trata el precepto en examen, como otro requisito
que debe calificar al fiador, pueden ser muebles o inmuebles, ya que, a diferencia de
algunas legislaciones que mantienen un criterio predominante de que fuesen inmuebles,
dicho precepto no hace diferencia ni especificación alguna. Se considera suficiente la
solvencia general del fiador y su honorabilidad, más que tal o cual clase de fortuna.
 Sobre el parágrafo II, v. en la anot. al art. 919 lo pertinente.

Jurisprudencia

1.- "La solvencia de un fiador se acredita por la constancia de las rentas que
tiene, a cuyo fin cabe demostrar que es propietario de bienes suficientes para
garantizar, aproximadamente, las costas que pueden emerger de las resultas del
proceso".
(G.J. Nº 1587, p. 4).

2.- "Para calificar la fianza de costas a que se refiere la L. de 6 de Nov. de

1890 (p.c. art. 173), tiene aplicación el art. 1367 (923, II) del c.c., siendo
suficiente que la solvencia del fiador sea determinada de acuerdo a los ingresos
económicos regulares de éste, sin que sea indispensable que sea propietario de
bienes inmuebles".
(G.J. Nº 1590, p. 4).

Art. 924.- (Fiador que cae en insolvencia). I. Si el fiador, aceptado por el

acreedor voluntaria o judicialmente, ha caído después en insolvencia, el deudor debe dar
otro en su lugar.
II. Se exceptúa el caso en que el fiador caído en insolvencia fue elegido a
propuesta del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1943, 2) - Cgo. francés 2020 -

Precd: c.c. abrg. 1368 -
Conc: c.c. 1339 -

La confianza prestada al fiador, descansa en la solvencia económica que tuviere,

que constituye uno de los elementos esenciales. Si esa solvencia desaparece, queda
sólo en pie la del deudor, que inicialmente se estimó insuficiente; en consecuencia, la
regla del art. obliga al deudor a constituir otro fiador, naturalmente, ha de entenderse,
que previamente alegada y acreditada la insolvencia por el acreedor, a menos que ésta
ya fuese notoria como podría ocurrir en los casos de concurso o quiebra declarados.

Esta regla relativa a la sustitución del fiador tachado de insolvente, tiene en su

párrafo II, la lógica excepción de que si el fiador fue propuesto o determinado por el
propio acreedor, éste no podrá exigir sustitución alguna.

Si el deudor no pudiera sustituir fiador, no queda al acreedor otros recurso que el

que le faculta el art. 315, en cuanto al vencimiento inmediato de las obligaciones a
plazo, cuando desaparecen las garantías comprometidas y no sean inmediatamente
repuestas.
 SECCION II
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

Art. 925.- (Beneficio de excusión. Excepciones). I. El fiador no está obligado

para con el acreedor sino a pagarle en defecto del deudor, debiendo hacerse previa
excusión en los bienes de éste.
II. Sin embargo la excusión no tiene lugar cuando:

1) El fiador renuncia expresamente a este beneficio.

2) El fiador se obliga solidariamente con el deudor.
3) El deudor se hace insolvente o se abre concurso contra él.
4) La obligación afianzada es emergente de deberes morales o sociales.
5) La fianza es judicial.
6) La deuda es a la hacienda pública.
7) El deudor no puede ser demandado dentro de la República.

III. En la fianza judicial el subfiador no puede pedir la excusión de los bienes del
deudor ni del fiador.

Fte: Cgo. francés 2021 (para I) - Cgo. español 1831 (para II, casos 1, 2, 3 y 7)
- Cgo. argentino 2013 (para II, casos 4, y y 6) -
Precd: c.c. abrg. 1369 -
Conc: c. com. 683 - 906 - p.c. 508 -
c.c. 433 - 519 - 784 - 921 - 926 - 927 - 943 - 964 - 1438 -

La sección ha sido titulada como relativa a los efectos de la fianza entre el

acreedor y el deudor (conforme aparece, también, en la versión original del Código). El
lapsus es de la comisión codificadora. Es título correcto, por la materia que contiene la
sección, como porque así parece en su modelo el Cgo. italiano (arts. 1944 y s.). Dei
repporti tra creditore e fideiussore: de las relaciones entre el acreedor y el fiador.

La sección regula los supuestos de la fianza en trámite de ejecución o

cumplimiento de los deberes del fiador. La ley, que autoriza al acreedor para reclamar
directamente del fiador el pago de la obligación que éste afianzó, autoriza asimismo al
fiador para oponer una excepción, llamada de antiguo beneficio de excusión u orden,
que es una de las consecuencias naturales del carácter de contrato subsidiario que
tiene, en principio, la fianza.

Las excepciones a la excepción de excusión (art. 925), esto es, los casos en
que no puede prosperar la excusión, son claramente justificadas.

La renuncia expresa del fiador, es procedente y se conforma al principio general

del derecho común, de que son renunciables los derechos mientras la renuncia no
afecte algún interés de orden público o el derecho de un tercero.

En la solidaridad, el fiador frecuentemente se constituye en codeudor solidario y

al haberse comprometido en ese carácter, está obligado a responder directa y
plenamente a la demanda del acreedor. Aquí, desaparece la nota típica de obligación
subsidiaria de la fianza, porque la palabra solidaridad viene aplicada para mayor claridad
de la estipulación, pero con impropiedad jurídica, por cuanto en la fianza se reduce lisa
y llanamente a renunciar al derecho de excusión, propio de la fianza en términos
generales (Scaevola). En la realidad, no se trata de deuda solidaria, sino, para significar
con propiedad el caso, se trata de responsabilidad solidaria (Giorgi y Enneccerus, cit.
por Scaevola). Para Manresa (cit. de Id.), el caso no tiene mayor importancia, los
términos sólo cambian el carácter de la fianza que de subsidiaria pasa a ser solidaria,
convirtiéndose por ello, el fiador, en un verdadero deudor principal.

La insolvencia (concurso o quiebra del deudor), pregona por sí misma una

situación de insuficiencia de bienes tal en el deudor, que el fiador no podría señalar los
bienes del deudor (art. 927) para hacer prosperar su excepción.

Las obligaciones emergentes de deberes morales o sociales, son las que en el

régimen abrogado se conocían como obligaciones naturales (no exigibles civilmente) y a
las que se refiere el art. 964.

Por lo preceptuado en el caso 4) del art. quien afianza tales obligaciones, carece
de derecho para oponer la excusión.

Los casos 5) y 6), se comprenden por sí mismos.

La excepción 7): cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro

de la República, propende, indudablemente, a ahorrarle gastos y dilaciones injustificables
al acreedor, cuando existe un fiador llamado, cuando menos, a facilitar su acción.
Algunos autores juzgan que la consecuencia de este precepto no debe sostenerse con
un criterio rotundo y estiman que el fiador podría ser beneficiado con un plazo
prudencial para presentar al demandado y evitar, si pudiere, el verse demandado
directamente por la deuda principal (Manresa, cit. de Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "El deudor sólo paga en defecto del deudor previa excusión de los bienes de
éste, a menos que haya renunciado dicho beneficio o se haya obligado
solidariamente con el deudor, en cuyo caso es lícito perseguirle de plano e
inmediatamente" (G.J. Nº 460, p. 876.).

2.- "La sentencia dictada en proceso entre acreedor y deudor principal sobre el
crédito, no tiene autoridad de cosa juzgada contra el fiador y, en la especie al
embargárseles la propiedad a los fiadores sin seguírseles el respectivo proceso
de ejecución, se ha infringido los arts. 795 y 799 (437 y 438) del c.c."
(G.J. Nº 1316, p. 62).

3.- "En conformidad a los arts. 1369 y 1373 (925 y 930) del c.c., corresponde
a los demandados la responsabilidad de pagar en su calidad de fiadores, toda la
obligación afianzada, quedando salvados sus derechos respecto de la deudora
principal, con arreglo al art. 1375 (933) del mismo código".
(G.J. Nº 1585, p. 26).

4.- "Ordenada en la sentencia, de cuya ejecución se trata, que el fiador pague

la deuda contraída por el fiado, la petición de aquél en sentido de que con
carácter previo se embargue y remate los bienes del deudor principal, importa
pretender la excusión a que se refiere el art. 1369 (925) del c.c., que es
inadmisible porque ello importaría modificar un fallo judicial y atentar contra la
autoridad de la cosa juzgada".
(G.J. Nº 1602, p. 133).

5.- V. el caso Nº 6 del art. 433.

Art. 926.- (Forma de oponer el beneficio de excusión). I. Si el fiador quiere

acogerse al beneficio de excusión, debe oponerla como excepción previa.
II. Sin embargo, el fiador puede oponer la excusión en cualquier estado del
proceso de justicia que el deudor, antes insolvente, ha mejorado de situación
económica.

Fte: Cgo. francés 2022 -

Precd: c.c. abrg. 1370 -
Conc: p.c. 336 - 337 - 508 -
c.c. 925 -

La excepción, consiste en que el acreedor reclamante actúe con carácter previo,

sobre los bienes del deudor, a fin de cobrar con su precio la obligación pendiente, sin
perjuicio de responder el fiador por lo que resultase en descubierto; pero, así, en ese
orden de responsabilidades. El fiador que quiera acogerse a la excepción, debe
plantearla como previa, en el sentido del art. 336 del p.c., antes de contestar la
demanda del acreedor, o en cualquier estado del proceso, cuando el deudor insolvente,
ha mejorado de situación económica después de iniciada la acción del acreedor. En el
caso del párrafo I de este art., ha de tenerse en cuenta que si la excepción no se
opone en tiempo oportuno (previamente a la contestación), no podrá ya tenerse en
cuenta.

Jurisprudencia

1.- "(No pueden) los tribunales (oponer) de oficio a los acreedores el beneficio
de orden, que es un derecho privativo y personal de los fiadores".
(G.J. Nº 172, p. 835).

2.- "El beneficio de excusión de los bienes del deudor, que la ley concede al
fiador, sólo puede promoverse por el fiador ejecutado, y no por el deudor".
(G.J. Nº 199, p. 1045).

Art. 927.- (Bienes que se deben indicar para la excusión). I. El fiador que se
acoja al beneficio de excusión debe señalar concretamente al acreedor los bienes del
deudor principal.

II. No deben señalarse bienes situados fuera del distrito judicial en que ha de
hacerse el pago, ni los litigiosos o hipotecados por la deuda o que no estén en
posesión del deudor.

Fte: Cgo. francés 2023 -

Precd: c.c. abrg. 1371 -
Conc: c.c. 310 - 923 - 925 - 928 -

Se ha visto que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador, aunque

éste no tenga carácter solidario. También se ha visto que esta acción del acreedor,
puede ser contenida por el fiador con la excepción de excusión. Mas, para oponer este
derecho con efectos positivos, debe señalar, a la vez los bienes del deudor que sean
suficientes para el cobro de la deuda que además, deben estar ubicados dentro de la
Jurisdicción del Distrito Judicial (noción equivalente a la de Departamento en la división
política), donde debe efectuarse el pago y que sean realizables, esto es, no litigiosos ni
gravados. Cabe destacar aquí, que algunos civilistas (Manresa, cit. por Scaevola, v. gr.)
consideran la excusión un derecho que no se excepciona, sino que se opone a la
demanda deducida contra el beneficiario de la excusión.

Art. 928.- (Deudor que cae en insolvencia por culpa del acreedor). Cesa la
responsabilidad del fiador si no obstante haber cumplido todas las condiciones previstas
en el artículo precedente, el acreedor actúa con negligencia en la excusión de los
bienes señalados, cayendo entretanto el deudor en insolvencia.

Fte: Cgo. argentino 2018 -

Precd: c.c. abrg. 1372 -
Conc: c.c. 384 - 327 -

El art. complementa la regla del 927, limitándose a dejar sentado, que cuando el
acreedor ante quien el fiador cumplió las condiciones requeridas para oponer su
derecho, procede con negligencia en la excusión de los bienes designados, habrá de
soportar las naturales consecuencias de su propia incuria, cesando la responsabilidad
del fiador.

Art. 929.- (Excepciones que el fiador puede oponer al acreedor). El fiador puede
oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor principal y que
sean inherentes a la deuda, pero no las puramente personales del deudor.
 Fte: Cgo. it. 1945 -
Conc: c. com. 916 -
c.c. 361 - 370 - 318 -

El fiador demandado por el acreedor para el pago, puede oponer a éste todas
las excepciones del deudor principal en tanto en cuanto sean inherentes a la deuda,
esto es, todas las que hagan relación a la obligación garantizada por la fianza. A este
fin, los autores distinguen las excepciones reales de las personales. Las primeras, se
fundan en la cosa misma y nacen de ella sin relación a la persona del deudor, como las
de dolo, violencia, cosa juzgada, etc. Las segundas, se apoyan en alguna razón relativa
particularmente al deudor y se limitan, en realidad, solamente a la anulabilidad fundada
en la incapacidad. Por tanto, el fiador, está facultado para utilizar todas aquéllas que
puedan contribuir a enervar o destruir el vínculo jurídico existente entre el acreedor y el
deudor principal, como las excepciones derivadas del dolo y de la violencia que anulan
el consentimiento, la sine actione agis, fundada en el pago ya hecho, la de cosa
juzgada, la prescripción, aunque esta última, creen algunos autores, que no puede ser
opuesta por el fiador (Scaevola).

Art. 930.- (Fianza prestada por varias personas). Cuando se han constituído
varios fiadores de un mismo deudor por una misma deuda, están obligados, cada uno, a
toda la deuda, a menos que hayan pactado el beneficio de división.

Fte: Cgo. it. 1946 -

Precd: c.c. abrg. 1373 -
Conc: c.c. 435 - 931 -

El art. establece una franca presunción de solidaridad legal entre los cofiadores,
conformándose a la regla general del art. 435. Otros Códigos, establecen la presunción
de divisibilidad, a menos que se haya pactado expresamente la solidaridad, en
concordancia más lógica con los principios generales, relativos a que la solidaridad no
se presume y siempre debe resultar de estipulación explícita (Argentina, Uruguay,
Colombia, España, v. gr.).

La discordancia, proviene de que se sigue en la regla del art., la solución del

Cgo. modelo que admite la presunción de solidaridad como regla, contra lo prevenido en
el art. 435 que, de acuerdo a su fuente francesa y su precedente del Cgo. abrg.,
establece que la solidaridad no se presume, sino que debe ser expresamente
establecida por la ley o en el convenio (V. la anot. al art. 435).

Jurisprudencia

V. el caso Nº 3 del art. 925.

Art. 931.- (Beneficio de división). I. Si se pactó el beneficio de división, el fiador

demandando por toda la deuda puede pedir que el acreedor reduzca su acción a la
parte debida por él.
II. Si cuando se pidió la división alguno de los fiadores era insolvente, el que ha
hecho valer el beneficio de división responde por tal insolvencia en proporción a su
cuota, pero no responde por las insolvencias sobrevenidas.

Fte: Cgo. it. 1947 -

Conc: c.c. 429 - 440, II) - 930 - 932 -

La presunción legal de solidaridad del art. 930, no prospera si se ha pactado

expresamente el beneficio de división, establecido para los fiadores de una misma
deuda y de un mismo deudor. Si el acreedor actúa directamente contra uno de los
cofiadores, habiendo estipulación expresa del beneficio de división, el demandado puede
exigir que el acreedor reduzca su acción a la parte correspondiente. Por efecto de este
beneficio, la deuda del deudor principal, se reparte entre los cofiadores solventes, en la
fecha de la demanda. Si alguno de ellos resulta insolvente para entonces, su parte se
distribuye a prorrata entre los demás. Si ejecutada la acción y dividida la deuda incluída
la parte del cofiador insolvente, un cofiador ha pagado lo que le corresponde, no puede
ser requerido por la cuota correspondiente a las insolvencias sobrevenidas.

Art. 932.- (Acreedor que ha dividido por sí mismo su acción). El acreedor que
voluntariamente y por sí mismo ha dividido su acción, ya no puede retractarse, por
mucho que hubiesen, aun antes de dividirla, fiadores insolventes.

Fte: Cgo. francés 2027 -

Precd: c.c. abrg. 1374 -
Conc: c.c. 448 - 931 -
 El art. supone un caso de renuncia tácita a la solidaridad, que hace el acreedor
en favor del cofiador accionado separadamente por sólo su parte, conformada a la regla
general del art. 448.
 SECCION III
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR

Art. 933.- (Derecho de repetición del fiador contra el deudor principal). I. El

fiador que ha pagado puede repetir contra el deudor principal, se haya dado la fianza
con noticia del deudor o sin ella.

II. La repetición comprende el capital, los intereses y los gastos pagados por
cuenta del deudor, así como los intereses sobre tales desembolsos a partir del día del
pago. Sin embargo, el fiador sólo puede repetir por los gastos judiciales a partir del
aviso que de la demanda dió al deudor.

III. También el fiador puede repetir por el resarcimiento del daño, si ha lugar.

Fte: Cgo. it. 1050 - Cgo. francés 2028 -

Precd c.c. abrg. 1375 -
Conc: c. com. 914 -
c.c. 295 - 344 - 413 - 414 - 918 - 936 -

A cuatro derechos reduce el art., los que tiene el fiador que ha pagado, de grado
o por fuerza, por el deudor. Por el primero, lógico e inmediato, puede reclamar la
cantidad total de la deuda pagada, cuya justificación es obvio ponderar. Sólo ha de
tenerse en cuenta que el pago haya sido hecho debidamente, esto es, cuando la deuda
era exigible. Se funda este derecho, en que el deudor ha cambiado de acreedor, que es
la consecuencia real de pago hecho por el fiador.

El segundo derecho, faculta al fiador, a reclamar los intereses legales

correspondientes, al total desembolsado por él, en pago de la deuda del deudor
principal, que se computan desde el pago.

El tercer derecho, comprende la devolución de los gastos, que el pago de la

fianza ha ocasionado al fiador, también con intereses legales computados desde que se
haya dado aviso al deudor de haber sido el fiador requerido de pago por el acreedor.

El cuarto derecho (párrafo III) del art.), faculta al fiador a reclamar el

resarcimiento de los daños. Puede ocurrir que el fiador por el hecho de haber pagado la
deuda del deudor, haya sufrido una merma considerable de su patrimonio, con graves
daños para el desenvolvimiento de su actividad económica. Laurent (cit. de Scaevola),
pone como ejemplo de daños, en el sentido que aquí se examina, el de haberse visto
precisado el fiador por ejemplo, para pagar la deuda del deudor, a pedir dinero o
préstamo con interés superior al legal.

El deudor principal está obligado a satisfacer esos reembolsos al fiador, aunque

la fianza hubiera sido prestada ignorándola el deudor. Esto es, la regla en examen se
aplica no sólo al caso de haberse constituído la fianza con el consentimiento expreso
del deudor, sino, aun cuando no lo hubiese expresado, por desconocer la constitución
de la fianza. Falta averiguar si la fianza desconocida del deudor, que fue prestada
después de constituída una obligación exenta de fianza, puede obligar al deudor a las
obligaciones que señala el art. El Código no da idea de alguna solución. La doctrina se
pronuncia negativamente (Scaevola). Y con más precisión, cuando ha mediado
oposición del deudor a la constitución de la fianza, es decir, que estas reglas no serían
aplicables al fiador constituído contra la voluntad del deudor.

Jurisprudencia

1.- "Lo pagado por el fiador, puede repetirse contra el deudor principal".
(G.J. Nº 642, p. 4).

2.- "El ejecutante, fiador y codeudor de X, se subrogó en los derechos y

privilegios del Banco, conforme a este art. 1376 (934)".
(G.J. Nº 692, p. 30).

3.- "Habiendo pagado la obligación de capital e intereses, como consta de la

cancelación extendida sobre el mismo documento, quedó legalmente subrogado
en los derechos del acreedor, y tiene su recurso contra el deudor, conforme a
los arts. 1375 y 1376 (933 y 934) del c.c.".
(G.J. Nº 765, p. 12).

4.- V. el caso Nº 3 del art. 925.

Art. 934.- (Cuándo se subroga el fiador en los derechos del acreedor). El fiador
que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos del acreedor contra el
deudor.

Fte: Cgo. it. 1949 -

Precd: c.c. abrg. 1376 -
Conc: c. com. 912 -
c.c. 295 - 326, 3) - 940 -

La consecuencia que señala el art., aunque no entrañe novedad, es en sí una de

las más importantes. La subrogación: la sustitución del pagador, del fiador, en el lugar
del acreedor, en su mismo lugar y sus ventajas, como si fuera el propio acreedor en
todos los derechos que a éste correspondían, ya sea frente al deudor mismo, ya sea
frente a terceros (art. 326, caso 3). Si la deuda pagada por el fiador, gozaba, además,
de alguna prenda o hipoteca, ellas serán transferidas al fiador por efecto de la
subrogación. Hay subrogación, aun cuando se haya pagado parcialmente, una parte;
pero siempre salvando el derecho preferente del acreedor primitivo, respecto de todas
las garantías reales que hubiere en apoyo de la obligación principal por lo que resta de
ella, porque fue precisamente en su favor y seguridad que se establecieron todas las
garantías, desde las reales hasta las personales de caución (Scaevola). El pago parcial
no puede perjudicar al acreedor (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "Si bien, conforme al art. 1376 (934), el fiador que paga la deuda adquiere
los derechos del acreedor, la subrogación de estos derechos se halla
subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)".
(G.J. Nº 764, p. 18).

2.- V. los casos Nos. 3 del art. 925 y 3 del art. anterior.

Art. 935.- (Fiador de varios deudores principales). Si son varios los deudores
principales solidarios de una misma deuda, el fiador de todos tiene derecho a demandar
a cada uno de ellos por el total que ha pagado.

Fte: Cgo. it. 1951 -

Precd: c.c. abrg. 1377 -
Conc: c.c. 433 -
 La regla de este art. es una simple aplicación de las reglas generales de la
solidaridad (art. 433).

Art. 936.- (Casos en que no procede la repetición). I. El fiador que no ha dado

aviso al deudor del pago hecho en su descargo, no puede repetir contra él si por dicha
omisión el deudor pagó igualmente la deuda.

II. El fiador que pagó sin ser demandado y sin aviso al deudor, no puede repetir
si éste en el momento del pago tenía medios para pedir se declare extinguida la deuda
y los conocía el fiador.

III. En ambos casos queda a salvo el derecho de repetición del fiador contra el
acreedor.

Fte: Cgo. it. 1952 - Cgo. francés 2031, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 1378 -
Conc: c. com. 916 -
c.c. 933 -

El fiador que paga sin dar aviso previamente al deudor, u omite la información al
mismo inmediatamente después del pago, llegando por ignorancia de ese hecho a pagar
el deudor, el fiador pierde su acción de repetir lo pagado contra el deudor. Es
consecuencia lógica de su descuido, ligereza o negligencia. Si el fiador paga sin ser
demandado o prescindiendo de participar al deudor la novedad de la demanda, ha de
sufrir también las consecuencias de su prisa o de su omisión, cuya principal
manifestación es la de correr el peligro de pagar indebidamente ya que el deudor puede
tener excepciones válidas que oponer y que, el fiador, por desconocerlas o por ser
personalísimas del deudor, no las alega u opone. Ha de advertirse que esas
excepciones, deben ser susceptibles de utilizarse válidamente al tiempo o fecha en que
el fiador hizo el pago sin notificarlo al deudor.

En todo caso, queda librado el derecho del fiador de dirigir su acción contra el
acreedor.

Art. 937.- (Casos en los cuales el fiador puede proceder contra el deudor
principal aun antes de haber pagado). El fiador, aun antes de pagar, puede proceder
contra el deudor principal para que éste le garantice las resultas de la fianza, lo releve
de ésta o consigne medios de pago, cuando:

1) El fiador es judicialmente demandado para el pago.

2) El deudor se ha hecho insolvente.
3) El deudor se ha obligado a liberarle de la fianza en un plazo determinado que ha
vencido.
4) Han transcurrido tres años y la obligación principal no tiene término, excepto si
es de tal naturaleza que no puede extinguirse sino en un plazo mayor que ese.
5) La deuda se ha hecho exigible por vencimiento del término.
6) Existe fundado temor de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes
suficientes para el pago de la deuda.

Fte: Cgo. it. 1953 - Cgo. argentino 2026, 4º) (para caso 6º) -
Precd: c.c. abrg. 1379 -
Conc: c.c. 314 - 315 - 938 -

Son indudablemente justificados los supuestos del art., por los cuales se prevé la
defensa de la situación del fiador, que corre el peligro notorio de verse forzado a pagar
la deuda, y no requieren mayor explicación. Lo que interesa determinar, es cómo puede
el fiador ponerse a cubierto de los riesgos enumerados en el art. Este, en su primera
parte, da una idea de los modos que puede emplear el fiador para el efecto: que el
deudor consiga del acreedor dejar libre de su obligación al fiador, dándole otra garantía
análoga o una real, v. gr., prenda, hipoteca; que ofrezca el deudor al mismo fiador, pero
continuando éste como tal, una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos
del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor.

El modelo del inc. 6º del art. (caso 4º del art. 2026 del Cgo. argentino), no
habla de fuga del deudor, sino de que éste quisiere ausentarse fuera de la República,
sin dejar los bienes indicados. Se ha corregido en el texto legal, la evidente errata de la
edición oficial que en lugar de fugue, dice fuge.
 SECCION IV
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

Art. 938.- (Acción de repetición contra los demás fiadores). I. Cuando varias
personas han afianzado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que la ha
pagado tiene acción para repetir contra los demás fiadores en la parte proporcional a
cada uno.

II. Pero esta repetición no tiene lugar sino cuando el fiador ha pagado en uno de
los casos enunciados en el artículo precedente.

III. Si alguno de los fiadores resultare insolvente, su obligación recaerá sobre

todos en la misma proporción.

Fte: Cgo. it. 1954 (para I y III) - Cgo. francés 2033, 2º (para II) -
Precd: c.c. abrg. 1380 -
Conc: c.c. 440 - 937 -

En primer término, para que proceda la acción prevista en este artículo, el pago
hecho por el cofiador ha debido tener como justificativo cualquiera de los supuestos del
art. 937, esto es, a consecuencia de una precedente demanda judicial, dirigida por el
acreedor contra el fiador que paga, o hallándose el deudor en estado de insolvencia,
etc. A contrario sensu, si paga espontáneamente, sin que concurra alguno de los casos
previstos en el art. 937, el pagador no puede accionar a sus cofiadores. Naturalmente,
que siempre le queda el recurso contra el deudor.

La regla del art. tiene estrecha concordancia con la del art. 440, en cuanto éste,
refiriéndose a los deudores solidarios dispone, que quien de ellos pague la obligación,
sólo tiene derecho a repetir contra cada uno de los codeudores la parte proporcional,
distribuyéndose proporcionalmente, también, las bajas que hubiere por insolvencia de
alguno o algunos de los demás. En el caso del art. 440, todos son deudores
principales, siendo justo y correcto el prorrateo. En el caso del art. en examen, el
prorrateo sólo procede cuando ha concurrido alguno de los justificativos del art. 937,
porque si el cofiador ha pagado voluntariamente, sin la concurrencia de ninguno de esos
supuestos, sólo tiene, se ha dicho ya, acción contra el deudor.
 SECCION V
DE LA EXTINCION DE LA FIANZA

Art. 939.- (Causas). La obligación que resulta de la fianza se extingue por las
mismas causas que las demás obligaciones.

Fte: Cgo. francés 2034 -

Precd: c.c. abrg. 1381 -
Conc: c. com. 909 -
c.c. 351 - 361 - 370 - 378 - 379 -

En esta sección, el Código se aparta acentuadamente de su modelo italiano, del

cual sólo ha tomado el art. 940 (1955 del Cgo. it.), mientras ha preferido conservar en
este punto la influencia franco-española que caracteriza al c.c. abrg., en los arts. 939,
941 y 942, que corresponden a los arts. 2034, 2038 del Cgo. francés y 1851 del Cgo.
español, respectivamente.

Ante todo, ha de observarse que, siendo característica de la fianza su

accesoriedad, al extinguirse la obligación principal se extingue también la accesoria. Si
la obligación principal es ilícita, por contraria al orden público, a la ley o a las buenas
costumbres y, por consiguiente, es nula, la fianza habrá de serlo también. Igualmente,
cuando la obligación principal es anulable por simulación o por vicios del consentimiento,
la fianza sigue la suerte de la obligación principal.

Los medios normales de extinción de la obligación principal, determinan la

extinción de la fianza: el pago o cumplimiento de la obligación (art. 323); la pérdida de
la cosa debida (art. 379); la condonación de la deuda (art. 361); la confusión de los
derechos del acreedor y deudor (art. 376); la compensación (art. 370), la novación
(art. 402).

La fianza se extingue también, ella sola, por causas exclusivas de la misma

fianza, aun quedando subsistente la obligación principal. Por ejemplo, la renuncia del
acreedor a la caución que, aunque no muy frecuentemente, puede ocurrir; las causas de
nulidad comunes a todos los contratos, pueden extinguir la fianza exclusivamente,
cuando esas causas de nulidad sólo existen para el contrato de fianza,
independientemente de la obligación principal. Los arts. 940, 941 y 942, se refieren
también a causas de extinción propias de la fianza.

Jurisprudencia

"Según este art. la fianza se extingue por las mismas causas que las otras
obligaciones, no hallándose entre éstas (art. 825, Cgo. abrg. = al 315) la simple
retractación del fiador".
(G.J. Nº 313, p. 2088).

Art. 940.- (Liberación por hecho del acreedor). El fiador queda libre de la fianza
cuando el acreedor, por un hecho propio, ha determinado que no pueda tener efecto de
subrogación del fiador en los derechos, la prenda, las hipotecas, la anticresis o los
privilegios del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1955 -

Precd: c.c. abrg. 1382 -
Conc: c. com. 913 -
c.c. 315 - 934 - 941 - 942 -

El art. implica una derivación lógica del art. 934, por virtud del cual los fiadores
se subrogan por el pago que efectúan, en todos los derechos que el acreedor tenía
contra el deudor. Ahora bien, si el acreedor estorba o dificulta las posibilidades de
reembolso del fiador, sea cancelando voluntariamente una hipoteca que estuviera
constituída a su favor, sea renunciando libremente a algún beneficio que la ley le otorga,
sea, en fin, ejecutando algún hecho que haga más difícil el cobro del crédito, cambiando
las condiciones del mismo, etc., la consecuencia lógica y justamente fundada es privarle
de la fianza, a la cual opuso con sus hechos directa o indirectamente obstáculos.

Art.941.- (Liberación por aceptación de una cosa). La aceptación voluntaria que

el acreedor ha hecho de una cosa inmueble o de cualquier otro efecto, en pago de la
deuda principal, libera al fiador, aun cuando el acreedor después pierda tal cosa por
evicción.

Fte: Cgo. francés 2038 -

Conc: c. com. 911 -
c.c. 940 -
 El precepto contenido en el art. se justifica, porque la obligación resultante de la
evicción es distinta según Manresa (cit. de Scaevola), porque la relación jurídica que
aparece entre el acreedor y el deudor por efecto de la evicción de la cosa recibida en
pago, si bien liga a éste con aquél, hasta la satisfacción de la primitiva obligación, es
por un título nuevo, cual es la evicción y, por tanto, la obligación sobreviniente es
diversa de la que garantizó el fiador, para quien la fianza se extinguió al tiempo que el
acreedor aceptaba esa forma de pago.

Jurisprudencia

1.- "Verificado el pago por este medio (adjudicación hecha al acreedor de

inmuebles en pago de la deuda principal) quedó extinguida la fianza y exonerado
el fiador de las responsabilidades consiguientes a la evicción de dichos
inmuebles, conforme con este art.".
(G.J. Nº 77, p. 77).

2.- "En conformidad a lo dispuesto por el art. 1383 (941) las fianzas no pueden
extenderse más allá de los límites a que están circunscritas".
(G.J. Nº 284, p. 1860).

Art. 942.- (Prórroga al deudor principal sin consentimiento del fiador). Toda
prórroga concedida por el acreedor al deudor principal, sin el expreso consentimiento del
fiador, extingue la fianza.

Fte: Cgo. español 1851 - Fuero Real, ley 10, tít. 18, Lib. 3 -
Precd: c.c. abrg. 1385 -
Conc: c. com. 910 -
c.c. 940 -

El art. prevé la liberación del fiador, por el hecho de una prórroga concedida por
el acreedor sin el expreso consentimiento de aquél. Es una derivación de la regla del
art. 920, que no permite que se reate al fiador con obligaciones de mayor onerosidad,
que para el deudor principal. Puede el acreedor hacer favores al deudor, pero no a
costa del fiador. Es lógico suponer, que cuando se modifica una obligación en forma
que redunde realmente en bien del fiador, no se extinga la fianza; pero no es menos
natural, que cuando se modifica en perjuicio suyo, queda extinguida.

Se señala que el mero hecho de dejar transcurrir tiempo sin que el acreedor
demande el pago al deudor, no debe presumirse equivalente a la prórroga de que trata
este art., la cual implica autolimitación unilateral y ad libitum, en cuanto al momento de
poder reclamar el cumplimiento de la obligación (Scaevola). El que el acreedor deje
pasar el tiempo, vencido el término para el pago de la obligación, evidentemente no
puede considerarse prórroga que, aunque no lo dice el art. 942, (pero lo dice el art.
1384 del c.c. abrg., como su fuente el art. 2039 del c.c. francés), ha de estimarse
debe ser expresa. Indudablemente, en tal caso la fianza no se extingue, porque el
fiador, para protegerse de los riesgos que esa conducta del acreedor puede ocasionarle,
tiene a mano la facultad que le concede el art. 937, caso 5.
 SECCION VI

DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

Art. 943.- (Cualidades del fiador legal y judicial). El fiador que debe darse por
disposición de la ley o por orden judicial, ha de tener las cualidades señaladas por el
artículo 923.

Fte: Cgo. francés 2040 - Cgo. español 1854 -

Precd: c.c. abrg. 1386 - L. 6 Nov. 1890 -
Conc: c.p. 85 - p.c. 173 -
c.c. 919 - 923 - 925 - 1039 - 1228 -

Los dos arts. de esta sección, tampoco tienen equivalente en el Cgo. italiano,
pero sí en las disposiciones francesas, fuentes de sus precedentes, aunque con
redacción más coincidente con la de los arts. 1854 y 1855 del Cgo. español.

Por lo dispuesto en el art. 919, se sabe que la fianza puede ser voluntaria, legal
o judicial, aunque esta última, en realidad, no es más que una modalidad de la legal. El
precepto del art. 943, responde al concepto de la fianza que es el de garantía personal.
Quien ofrezca esta garantía, está obligado a hacerlo teniendo en cuenta las condiciones
exigidas por el art. 923: capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder
de la obligación principal. Ejemplos de fianza legal, como también de la judicial, se ha
dado en la anotación del art. 919, que es innecesario repetir.

V. la anot. al art. 919 en lo pertinente y, particularmente, en lo relativo a la fianza de

costas.

Jurisprudencia

"Los tribunales están autorizados para ordenar la fianza llamada judicial en todos
los casos, como el presente, en que la ejecución provisional de una sentencia
puede ser alzada por un juicio posterior, ordenada por ella misma, en atención a
que, revocada o modificada la sentencia anterior por la posterior, puede llegar a
ser insolvente el acreedor en cuyo favor se ejecutó la primera sentencia".
 (G.J. Nº 94, p. 871).

Art. 944.- (Hipoteca, prenda o caución en dinero, en lugar de fiador). Al que no

pueda encontrar fiador, se le admitirá hipoteca, prenda o caución en dinero.

Fte: Cgo. francés 2041 -

Precd: c.c. abrg. 1387 -
Conc: c.c. 1360 - 1398 -
 CAPITULO XIII

DE LAS TRANSACCIONES

Art. 945.- (Noción). I. La transacción es un contrato por el cual mediante

concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan
o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre
que no esté prohibida por ley.

II. Se sobrentiende que la transacción está restringida a la cosa u objeto materia

de ella, por generales que sean sus términos.

Fte: Cgo. it. 1965 -

Precd: c.c. abrg. 1390 - L. 23 Sept. 1909 -
Conc: p.c. 314 - 315 -
c.c. 432 - 442 - 492 - 562 - 914 - 952 -

El de transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose concesiones

recíprocas, dan fin a una cuestión planteada o previenen una futura (Capitant).

La transacción es, entre todos los medios de poner fin a las controversias, el
más venturoso (le plus heureux), según cabal criterio de Bigot-Preameneu (cit. por
Scaevola), porque cada uno -dice- sacrifica una parte de las ventajas posibles, ante el
riesgo de perder más en un litigio quizá pródigo de inquietudes y sinsabores. Si a la
conciliación suele considerarse como la paz intentada, la transacción es un instrumento
de paz alcanzada.

Por este contrato, mediante sacrificios y reconocimientos mutuos, los contratantes

ponen término a una cuestión o debate que sostenían judicial o extrajudicialmente. Son
ellos quienes discuten la cuestión, sosteniendo puntos de vista encontrados, y son ellos
mismos quienes le ponen término mediante concesiones recíprocas. Con esto hay
transacción. Sin esto no hay transacción. Así lo dice el Codex, en el principio general
glosado en primer lugar para este art.

Pueden los contendientes convenir en someter la decisión a otras personas, en

calidad de árbitros o amigables componedores, para poner fin a la cuestión. Se tratará
de un contrato de compromiso u otro innominado (regulado por los arts. 739 y s. del
p.c.), más o menos semejante al de transacción, pero que propiamente no será una
transacción, porque ésta, para alejar la litis o concluir la pendiente, requiere
precisamente que los interesados, constituyéndose ellos mismos como jueces, en causa
común, diriman la cuestión (autodecisión).

Messineo, señala como aspectos fundamentales de este contrato:

a) Litis existente entre las partes, o posibilidades de que surja una litis entre
ellas.

b) Falta de certeza (res dubia) o bien una res litigiosa (derechos litigiosos o
dudosos).

c) Concesiones recíprocas, para poner fin a la litis comenzada, o prevenir la que

pueda surgir.

Los autores, por lo general, consideran la transacción como un acto simplemente

declarativo, no traslativo ni constitutivo de derechos. Non est titulus, sed tituli confessio
(Mazeaud). De ahí por qué, no puede servir de justo título para la usucapión o
prescripción ordinaria y las partes no se deben mutuamente el saneamiento de los
derechos que se reconocen, sea por evicción o por vicios (art. 954). Esta doctrina, se
funda en que en la transacción no hay intención recíproca de transferir y adquirir la
propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o el derecho, sino la pretensión que tenía
sobre ellos cada una de las partes (Castán, cit. de Scaevola). De ahí por qué también,
no se ajusta a la realidad la desacreditada frase: transigere est alienare, aforismo que,
en realidad, sólo se refiere a la capacidad de disponer, que se requiere para celebrar
este contrato.

Ha de tenerse muy en cuenta, la característica particular de acto declarativo de

la transacción: Si uno demanda a otro la reclamación de una cosa y luego, mediante la
transacción, el demandado se la reconoce, no ha habido traslación de dominio, porque
si en realidad el demandante era dueño, no se hace más dueño por la transacción. Si,
a la inversa, el demandante transige en desistir de la cosa reclamada, los efectos son
los mismos (Colin y Capitant, Laurent, cits. por Scaevola).
 También ha de tenerse presente, que la transacción se pacta siempre sobre
cosas dudosas entre las partes interesadas, por lo cual, según la doctrina, las reglas de
interpretación de las transacciones, deben ser mucho más rígidas que las de otros
contratos, cuyas claúsulas deben estar revestidas de singular y rigurosa firmeza, que
garanticen su inalterable precisión, cual lo establece el 4º principio general de este art.

La característica fundamental, la esencia de la transacción, estriba en abandonar

las dudas o controversias con sacrificios mutuos sin negar, generalmente, a cada parte
la realidad de los fundamentos de sus respectivas afirmaciones.

Sus efectos sólo alcanzan a los contrayentes, exclusivamente, según define el

principio general segundo de los glosados para el art. 949, infra.

El art. 492, impone que la transacción debe constar por escrito, mediante
documento público o privado.

Los autores, consideran que la transacción puede ser judicial o extrajudicial,

según se haya celebrado durante el pleito o antes de ser planteado éste, lo cual parece
una simple sutileza casuista.

El objeto, ha de ser posible y lícito (art. 485), referirse al comercio jurídico y

radicar en la potestad de los contratantes, además de versar sobre un hecho discutido
entre las partes (inc. II).

La enmienda traslada el parágrafo I del art. siguiente (946), para darle en éste a
su parágrafo actual II, una formulación más explícita, lo que no parece susceptible de
observación.

Jurisprudencia

1.- "El contrato, se lo considere como simple condonación o como transacción,

debió redactarse por escrito, con arreglo a los arts 928 y 1390 (1328 y 492) y
firmarse por ambos contratantes, por ser bilateral".
(G.J. Nº 277, p. 1799).
2.- "Proponiéndose los interesados evitar gastos en la descripción judicial de
bienes y partición de ellos, bajo tasación, convinieron en dividirlos, sin que
importe transacción en el sentido del art. 1390 (945)".
(G.J. Nº 532, p. 21).

3.- "La transacción sobre intereses puramente pecuniarios, subordinada al

estado de hija natural, no importa transigir al mismo tiempo sobre ese estado,
que es de orden público y sólo depende de la ley".
(G.J. Nº 647, p. 10).

4.- "Las transacciones se circunscriben a sus objetos y no reglan sino las

diferencias que están comprendidas en ellas, como disponen los arts. 1395 y
1396 (945, II)".
(G.J. Nº 774, p. 8).

5.- "El contrato en virtud del cual, reconociéndose recíprocamente los derechos
y acciones que representan en el haber testamentario de... se fijan bases y
condiciones para la división y partición, es una verdadera transacción, tal como
lo define el art. 1390 (945) y con el valor legal que le da el 1398 (949)".
(G.J. Nº 790, p. 11).

6.- "Definido un proceso mediante transacción no hay obligación ninguna para

que el recurrente provea a la remisión de obrados para ante el tribunal de
casación, porque encontrándose concluido el litigio por su virtud, lo está
asimismo todo recurso".
(G.J. Nº 1280, p. 50).

7.- "A tenor de los arts. 1390 y 1398 (945, 949 y 950) del c.c., las
transacciones tienen fuerza y autoridad de cosa juzgada y aparejan por lo tanto,
la fuerza ejecutiva prevista en los arts. 432 y 435 (487) del p.c.".
(G.J. Nº 1298, p. 36).

8.- "La transacción ha de estar configurada con las características de fondo y

forma, lo que requiere imprescindiblemente la constancia legal de un instrumento
que contenga la materia transigida y el objeto y condiciones propios de ella para
dejar en suspenso definitivamente el proceso, según preceptúa el art. 1390
(945) del c.c.".
(G.J. Nº 1354, p. 31).

9.- "La transacción como acto declarativo no confiere a las partes nuevos
derechos. Se reduce a reconocer la existencia de derechos preexistentes y no es
traslativo de derechos. Según el art. 1390 del c.c. abrg., (492 del vigente) y el
art. 1 de la L. de Sept. 23 de 1909 debe otorgarse por escrito, lo que no le
hace contrato solemne, pudiendo constar en escritura pública o en documento
privado, resultando de ello que el A.V. impugnado no ha infringido el art. 171 del
c. min."
(G.J. Nº 1631, p. 142).

10.- "Es inatendible la confusión que el recurso establece entre este contrato y
el desistimiento, para con su apoyo argüir violación de normas no conculcadas
por el A.V. recurrido".
(G.J. Nº 1631 p. 143).

11.- "Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, dirimen

derechos de carácter dudoso o litigioso; tiene el valor de cosa juzgada y como
contrato es ley para las partes contratantes según el art. 519 del c.c., con el
sólo límite del orden público y las buenas costumbres".
(G.J. Nº 1678, p. 76).

12.- "Suscrita la transacción con todos sus efectos determinados por los arts.
945 y 949 del c.c., quedó anulada la minuta de compraventa que la recurrida
pretendió hacer protocolizar con evidente mala fe".
(Lab. Jud. 1986, p. 311).

13.- "Un documento de transacción no suscrito por las partes intervigentes en él,
no cuenta con la expresión de voluntad para tener validez, a tenor de lo
dispuesto por el art. 945 del c.c.".
(G.J. Nº 1748, p. 26).

14.- "La transacción puede también convenirse mediante memorial transaccional

presentado (conjuntamente por las partes, se entiende) ante el juez, como ha
ocurrido en el caso sub lite, la misma que, homologada, tiene el valor de cosa
 juzgada, de acuerdo a los arts. 945 y 949 del c.c.".
(Lab. Jud. 1987, p. 329).

15.- Véase los casos 5 del art. 810; 8 del 949 y 27 del 1297.

Art. 946.- (Capacidad y prohibiciones para transigir). I. Para transigir se requiere

tener capacidad de disposición sobre los bienes comprendidos en la transacción.
II. La transacción hecha sobre derechos o cosas que no pueden ser objeto o
materia de contrato tiene sanción de nulidad.

Fte: Cgo. it. 1966 - Cgo. francés 2045 -

Precd: c.c. abrg. 1391, 1º) - 1392 -
Conc: c.f. 24 -
c.c. 483 - 491, 5) -

Art. 947.- (Interés civil que resulta de delito). Se puede transigir sobre el interés
civil que resulta de un delito.

Fte: Cgo. francés 2046 -

Precd: c.c. abrg. 1393 -
Conc: p.p. 17 -

Como está redactado el art., resulta que se puede transigir libremente, aún en el
tiempo en que la acción penal está pendiente, en tramitación. Sin embargo, los autores,
estiman que tal cosa no puede ser, sobre todo, cuando no está permitido el ejercicio
separado de la acción civil. El p.p. (art. 16), determina que la acción civil se sustanciará
conjuntamente con la penal, en el mismo proceso; excepto en caso de fallecimiento del
imputado, caso en el cual, se podrá seguir por cuerda separada y naturalmente a sus
herederos (art. 14 p.p.). La transacción en el caso del art. 947, resultaría meramente
condicional. La razón determinante radica, en que podría darse lugar a dos decisiones
contradictorias (la transacción se equipara a la sentencia ejecutoriada, art. 949): por
ejemplo, en la acción penal los Tribunales declaran inexistente el hecho delictuoso o
dictan sobreseimiento definitivo; mientras, en la transacción se obligaría al imputado a
pagar cierta indemnización pecuniaria por el supuesto hecho o la supuesta
responsabilidad.
 Por otra parte, la transacción no puede estorbar ni impedir en modo alguno la
prosecución de la acción pública, para perseguir y sancionar la infracción penal, porque
la acción pública, está por encima del interés privado, de las conveniencias, arreglos o
combinaciones de las partes interesadas (Scaevola). Por eso el art. 17 del p.p.,
refiriéndose al desistimiento (que comunmente es consecuencia de la transacción) de la
acción civil, preceptúa categóricamente que él no impedirá la prosecución de la acción
penal.

Art. 948.- (Cláusula penal). Se puede agregar a la transacción una cláusula

penal contra el que falte a su cumplimiento.

Fte: Cgo. francés 2047 -

Precd: c.c. abrg. 1394 -
Conc: c.c. 532 -

El precepto del art. es una derivación lógica y normal de la regla general del art.
532.

Art. 949.- (Efectos de una cosa juzgada). Las transacciones, siempre que sean
válidas, tienen entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada.

Fte: Cgo. francés 2052, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 1398, 1º) -
Conc: p.c. 515 -
c.c. 1319 -

La regla del art. está formulada en el Codex, así: non minorem auctoritatem
transactionum quam rerum iudicatorum (la transacción tiene la misma autoridad que la
cosa juzgada; Lib. 2, tít 4, ley 20; cit Scaevola).

El art., contiene la materia más trascendental del contrato de transacción, pues

otorga a la transacción, así sea sólo entre las partes, autoridad de cosa juzgada, lo que
le da un relieve significativo entre los contratos.

Como el objeto de la transacción, es componer diferencias y pleitos, presentes o

venideros, es, en cierto modo, una sentencia pronunciada por las mismas partes, con la
cual ellas mismas se hacen justicia y, consiguientemente, están vedadas de quejarse de
sí mismas (Scaevola).

Planiol y Ripert, criticando el art. 2052 del Cgo. francés (art. 1398 del Cgo.
abrg.), consideran inexacta esta equiparación que frecuentemente es producida en la
jurisprudencia, como principio inconcuso. Sin embargo, añaden, no tiene los efectos de
una sentencia, particularmente respecto de su fuerza ejecutiva. Está sujeta a las reglas
de la interpretación de los contratos y no a las de las sentencias; su violación no causa,
como en la cosa juzgada, el recurso de casación. Ni la homologación judicial de la
transacción (como en materia de quiebra, v. gr.), cambia, en realidad, sus condiciones
de validez ni su naturaleza, que siguen siendo las de un simple convenio.

Scaevola, coincidentemente con los autores citados y otros, remarca que la

transacción no es ni más ni menos que un nuevo contrato, formulado en resolución de
dudas, ni tiene más fuerza, ni otro medio de cumplimiento que los de cualquier otro
contrato, probada que sea su existencia. Una somera indicación de sus diferencias con
la sentencia, servirá para tener la noción exacta de la transacción en su verdadero
relieve:

La transacción se funda en sacrificios mutuos de las partes. Las sentencias, se

basan en el estricto reconocimiento de los derechos litigados.

La transacción, en su esfera, nace firme, cuando el contrato respectivo no está

sujeto a condición alguna. Las sentencias, por regla general, son recurribles.

La transacción, equiparada a la sentencia, surte efectos sólo entre las partes (art.
949). Las sentencias, en algunos casos, alcanzan con su eficacia a terceros, aunque no
hubiesen participado en la litis, como ocurre en las cuestiones relativas al estado civil de
las personas, materia en la cual, la cosa juzgada puede ser invocada aun contra
terceros que no han litigado en la causa que produjo la sentencia, por aplicación de los
principios generales que tienen, en algunas legislaciones, v. gr. la española (art. 1252,
c. c.), norma positiva expresa y que, indudablemente, ha inspirado el art. 1452 del
Código, que sienta igual norma.

Jurisprudencia
 1.- "Las transacciones no reglan sino las diferencias comprendidas en ellas,
teniendo la autoridad de cosa juzgada sólo entre los transigentes".
(G.J. Nº 555, p. 10).

2.- "El contrato cuya nulidad se demanda por razón de lesión, constituye
verdadera transacción, no siendo en ese concepto, anulable, por lo dispuesto en
el art. 1398 (949)".
(G.J. Nº 714, p. 21).

3.- "Según el art. 433 (487) del p.c. y el 1398 (949) del c.c., la transacción
tiene fuerza ejecutiva y la autoridad de cosa juzgada entre las partes
transigentes".
(G.J. Nº 721, p. 33).

4.- "Las transacciones tienen entre las partes transigentes, la fuerza y autoridad
de cosa juzgada".
(G.J. Nº 740, p. 32).

5.- "El art. 1398 (949) del c.c. da a las transacciones la misma autoridad que
la cosa juzgada".
(G.J. Nº 750, p. 31).

6.- "La transacción en la que se convino partir por igual los bienes de la
herencia, definió con la autoridad de cosa juzgada la institución (de heredero)
hecha en el testamento y los derechos de las partes contratantes en la
mencionada sucesión".
(G.J. Nº 811, p. 30).

7.- Véase el caso Nº 7 del art. 945 y 27 del 1297.

Art. 950.- (Error de hecho y derecho). Es anulable la transacción por error de

hecho o de derecho, si el error, en uno u otro caso, no es relativo a las cuestiones que
han sido ya objeto de controversia entre las partes.

Fte: Cgo. it. 1969 -

Precd: c.c. abrg. 1398, 2º) - 1399 -
 Conc: c.c. 473 -

El art. 950, es una aplicación, para el caso particular de la transacción de la

regla del art. 473, que niega validez al consentimiento dado por error, violencia o dolo.

Se advierte en este art., una novedad importante; conformándose a la doctrina

moderna, equipara el error de derecho en sus efectos al error de hecho, abandonando
la opinión clásica que negaba toda eficacia al error de derecho: ignorantia legis non
excusat. Cuando la manifestación de la voluntad está viciada por el error, no importa
que éste sea de derecho o de hecho, sostienen Colin y Capitant (cit. de Scaevola).
Ossorio en su Anteproyecto (art. 3). atenuaba los efectos de la regla clásica,
autorizando a los tribunales, moderar el rigor de las obligaciones cuando la ignorancia
esté absolutamente comprobada o constituya una presunción racionalmente admisible.

Giorgi y Escriche, entre otros, consideran que semejante error no debe admitirse
como causa de anulabilidad de las transacciones, atendido su objeto y característica de
impedir o terminar un litigio y habida cuenta principalmente la eficacia de cosa juzgada,
que la ley le atribuye. Planiol y Ripert, justifican el art. 2052 del Cgo. francés (1398 del
Cgo. abrg.), que excluye el error de derecho en la anulabilidad de las transacciones,
porque los que transigen llegan a un acuerdo, sin amoldarse al derecho estricto, en la
forma que pueden entenderlo los Tribunales.

Puede interpretarse esta regla, como la adopción de la máxima error commnunis

facit jus (conocida desde los romanos y motivo de largas controversias en la doctrina
francesa), y que se reduce a significar que el error común (inevitable, invencible),
aunque sea contrario a Derecho, constituye, no obstante, el Derecho. Se funda en que
el error común y la buena fe, cubren en los actos y en las sentencias, las
irregularidades que las partes no pueden prever ni impedir (Algiu cit. de Bonnecase). Su
dominio de aplicación, debe ser restringida, porque supone una anomalía habida cuenta
la regla nemo legem ignorare censetur, esto es, que no puede alegarse la ignorancia de
la ley, porque el orden público exige que la ley sea respetada. Sin embargo, Mazeaud,
estima que ese dominio de aplicación debe ser amplio, por las exigencias mismas de
los tiempos que se viven. Advierte, que mientras el error de hecho, que recae sobre una
circunstancia de hecho, tiende a desaparecer cada día más, en razón del desarrollo de
los medios de información y publicidad, el error de derecho que recae sobre la
existencia de una disposición legal, parece aumentar cada día con la multiplicidad de la
actividad legislativa. Mazeaud, funda este criterio, en que si bien el orden público exige
que la ley sea respetada, lo hace únicamente cuando ella haya podido ser conocida y la
regla nemo legem ignorare censetur establece, solamente, una presunción: la de que la
ley es conocida. Concluye (Mazeaud), la regla error communis facit jus sólo busca
asegurar el mantenimiento de la situación de hecho o de sus consecuencias jurídicas;
conduce a violar la ley, pero no a abrogarla, la ley subsiste y será respetada. Tal ocurre
en los casos de la posesión de estado en general y, en particular, en la posesión de
estado del causahabiente del heredero aparente; en el matrimonio putativo, etc.

En cuanto al error de hecho, ha de distinguirse sus posibles varias

manifestaciones; a) error in negotio, cuando una de las partes cree otorgar una
transacción y la otra establecer una hipoteca, v. gr., el error invalida la transacción; b)
error in corpore, cuando falta identidad en el objeto, como cuando una parte entiende
contratar sobre una casa y la otra sobre un fundo rústico, el error también invalida la
transacción; c) error in personae.

En uno y otro caso, error de hecho y de derecho, ha de notarse que el mismo

no puede alegarse para la anulabilidad de la transacción, cuando ha sido objeto de la
controversia entre las partes que termina con la transacción.

La lesión, tampoco es causa de anulabilidad de la transacción por disposición

expresa del art. 562, caso 3).
Jurisprudencia

1.- "Afectando la transacción a personas distintas de quienes la celebraron, las

obligaciones recíprocas contraídas en ella no pueden producir efecto que sea
adverso o favorable a los primeros en el sentido del art. 756 (523), mucho más
cuando faltó su consentimiento".
(G.J. Nº 585, p. 10).

2.- "Como todo contrato el de transacción puede ser anulado o rescindido, como
señala el art. 1399 (950) del c.c., cuando hay mérito para ello y mientras éste
no se acredite, debe ejecutársele de buena fe según el art. 725 (520) del c.c."
(G.J. Nº 1240, p. 17).

3.- "Es anulable según el art. 1399 (950) del c.c., toda transacción en la que
 hay error en la persona o personas con quien o quienes se acordó dividir bienes
sucesibles".
(G.J. Nº 1356, p. 14).

4.- Véase el caso Nº 7 del art. 945.

Art. 951.- (Nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). I. La transacción

relativa a un contrato con causa o motivo ilícito es siempre nula.
II. Es nula o anulable la transacción si se celebró en virtud de documento nulo o
anulable respectivamente, cuando dicha nulidad o anulabilidad no fue considerada o
conocida por las partes.
III. Es anulable la transacción hecha en todo o en parte sobre la base de
documentos reconocidos posteriormente como falsos.

Fte: Cgo. it. 1972 - 1973 -

Precd: c.c. abrg. 1400 -
Conc: c.c. 489 - 490 - 549 - 554 -

La nulidad y anulabilidad preceptuadas por el art., son aplicaciones particulares

de las reglas generales respectivas, por lo que se explican por sí solas.

Art. 952.- (Transacción hecha en pleito ya decidido). I. Es anulable la

transacción sobre un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada cuando la parte favorecida por ésta y que pidió la anulación, no hubiese tenido
conocimiento de la sentencia.
II. Si el fallo ignorado por las partes puede todavía admitir algún recurso, la
transacción es válida.

Fte: Cgo. it. 1974 (para I) - Cgo. francés 2056 (para II) -
Precd: c.c. abrg. 1402 -
Conc: p.c. 515 -
c.c. 945 - 1319 -

El descubrimiento de una sentencia firme, anula la transacción, a instancia de

cualesquiera de las partes que hubiese desconocido su existencia, puesto que, si las
partes la hubiesen conocido, no habría lugar a la transacción. Los autores, consideran
más que caso de nulidad, caso de inexistencia el normado por el art.

La excepción del párrafo II del art. en examen, da validez a la transacción a

pesar de la existencia de la sentencia, cuando la sentencia esta en grado de apelación
o de algún otro recurso y el término para intentarlo no está fenecido.

Art. 953.- (Descubrimiento de nuevos documentos). El descubrimiento de nuevos

documentos con posterioridad a la transacción, sea que ella recaiga sobre varios
negocios o sobre uno solo, no es motivo para anularla sino cuando una de las partes
hubiese retenido u ocultado maliciosamente tales documentos o se compruebe por ellos
que esa parte no tenía ningún derecho.

Fte: Cgo. it. 1975 -

Precd: c.c. abrg. 1403 -
Conc: c.c. 482 -
Por el art. 951, caso III, la falsedad de los documentos determinantes de la
transacción, causa la nulidad de ésta. Los documentos a que se refiere el art., no son
falsos, sino válidos y verdaderos. El descubrimiento de estos documentos, con
posterioridad a la transacción no causa la nulidad de ésta. La regla en examen (art.
953), puede explicarse en cuatro hipótesis:

1º) Las partes conocían al celebrar la transacción esos documentos; pero, por
ignorancia de cualquiera de ellas, no se le asignó la importancia que tenían. Aquí no
hay problema: no hay nulidad y la transacción es válida.

2º) Sólo conocía los documentos una de las partes, que omitió de buena fe
mencionarlos: subsiste la transacción.

3º) La parte que conocía la existencia de los documentos procede de mala fe,
cuando los retiene u oculta, para aprovecharse de la ignorancia del otro contratante. La
transacción quedara ineficaz a instancia del perjudicado inocente, mientras no haya
prescrito la acción se entiende.

4º) Todas las partes desconocen la existencia de tales documentos que, al ser
descubiertos, se advierte que una de ellas no hubiera otorgado la transacción de
conocer su contenido o dicho de otro modo, que la otra parte no tenía ningún derecho
para el litigio, menos para la transacción. El contrato puede ser declarado ineficaz a
instancia de la parte interesada.

Art. 954.- (Responsabilidad por evicción y vicios de la cosa). Procede la

responsabilidad por la evicción o por los vicios de la cosa, cuando en la transacción una
de las partes da a la otra alguna cosa que no es materia de litigio.

Precd: c.c. abrg. 1405 -

Conc: c.c. 624 - 629 -

El art. responde a las reglas generales de la materia. Se refiere a las cosas

dadas por una parte a la otra, que no eran objeto del litigio ni de la transacción, y
consiguientemente, rigen las reglas de los arts. 624 y s. y 629 y s.
 TITULO III

DE LAS OBLIGACIONES POR PROMESA UNILATERAL

Art. 955.- (Carácter expreso). La promesa unilateral de una prestación sólo

produce efectos obligatorios en los casos expresamente previstos por la ley.

Fte: Cgo. it. 1987 -

Conc: c.c. 294 - 451 - 957 -

La promesa unilateral, es un acto jurídico que crea una obligación con cargo a
una persona y por la voluntad de ésta (Mazeaud).

Está entre el conjunto de figuras que, en antítesis con el contrato, son fuentes de
obligación, por lo que son denominadas obligaciones no contractuales. Es, en realidad,
una categoría promiscua, que cuando asume alcance afirmativo, pierde el carácter
unitario y se escinde en las de la obligación de promesa unilateral y de la obligación ex
lege (Messineo).

El desarrollo alcanzado por la declaración unilateral de la voluntad, como fuente

de obligaciones, en el derecho moderno, ha dejado prácticamente desautorizado el
aforismo clásico de Paulo: la simple promesa no genera ninguna acción: Hoy, de la
simple promesa nacen acciones para exigir su cumplimiento o para reclamar
indemnización y retribución, en caso de retractación, cuando se han realizado trabajos a
mérito de la promesa (Ossorio).

Siegel (cit. por Mazeaud), la planteó como nueva fuente de obligaciones, con la
ventaja teórica de que la obligación nace antes de toda aceptación. Los Códigos
recientes, la han fundado en la teoría de la oferta y de la promesa de recompensa,
principalmente, y sólo como excepción (según los Códigos suizo, polaco e italiano de
1942, modelo del Cgo., en opinión de Mazeaud). Messineo, confirma el criterio de
Mazeaud, al expresar que el artículo 1987 del Cgo. it. (955), de manera excepcional,
esto es, en casos taxativos, que constituyen numerus clausus (expresamente indicados),
atribuye a la promesa unilateral eficacia obligatoria.

La teoría de la promesa unilateral, tiene muchos impugnadores (entre ellos

Planiol), que rechazan valor a la manifestación del promitente, porque mientras no
concurre la voluntad de un aceptante de nada sirve, nada crea ni a nada conduce. La
observación es totalmente inconsistente (Ossorio), porque si bien no hay contrato en
tanto no aparezca el acuerdo de voluntades, la obligación de una de las partes (que
para manifestarse no precisa exclusivamente del contrato), se muestra firme desde que
anuncia su promesa.

La tendencia a confundir la promesa unilateral con la opción, la policitación, el

pacto de preferencia, etc., ha sido superada por Ossorio (en su obra Compraventa y
permuta, cit. de P. Vives). Todas las figuras mencionadas, serían especies del género
que es la promesa unilateral.

El Cgo. abrg. como su modelo el francés, normó la promesa bilateral, que

equivalía al contrato mismo, en el art. 1010: la promesa de vender es una venta. Los
juristas franceses, no elaboraron en realidad una teoría de la "promesa de contrato",
como los españoles que encontraron en las Siete Partidas y en la Novísima
Recopilación, antecedentes para considerar la promesa como acto esencialmente
consensual (P. Vives). La razón de esta diferencia radica en que el Cgo. francés, tomo
la promesa de contrato, como contrato concluido habida cuenta que la venta, según sus
reglas, se perfecciona por el simple consentimiento, que tiene la virtud de transferir el
dominio (art. 1004, del Cog. abrg.).

Las reglas del Título en examen, parecen limitadas a la promesa de pago y

reconocimiento de deuda y a la promesa de gratificación o recompensa. Sus alcances
trascienden esos límites: un anunciante por ejemplo, puede ofrecer vender determinado
objeto en cierto precio cuando alguien se presente a comprársela, debe vendérsela. El
antecedente mejor desarrollado de ésta figura jurídica, el Cgo. alemán, en su art. 130,
dice: "Toda declaración de voluntad hecha respecto de otra persona, producirá efecto
desde que le sea conocida... La eficacia de la declaración de voluntad es independiente
del hecho posterior del fallecimiento o incapacidad del que la hubo prestado".

El Anteproyecto de Ossorio (arts. 965 y s.), legisló la materia dentro del marco
de la doctrina moderna. El Proyecto de Toro (art. 3101), se aproxima a ella en el
concepto del art. 956 del Código, cuando dice que, "el reconocimiento de la obligación
es el acto en virtud del que, una persona confiesa estar ligada hacia otra u otras, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa".

Art. 956.- (Promesa de pago y reconocimiento de deuda). La persona en favor

de la cual se hace por declaración unilateral promesa de pago o reconocimiento de
deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se
presume, salva prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1988 -

Conc: c.c. 444 - 1505 - 1517, II) - 1283 - 1318 -

V. la anot. al art. 352.

La promesa unilateral de pago se presenta, en la práctica, como separada de

una contraprestación. Messineo da el ejemplo de la promesa contenida en la letra de
cambio o en el cheque, que aunque no válidos, como tales, por defecto de forma (c.
com. arts. 541 in fine y 620, 2), son válidos como promesas no-cartulares, esto es, sin
efectos de títulos-valores.

El reconocimiento de deuda cumple la función práctica de que

unilateralmente, es decir, independientemente de la aceptación del
acreedor, establece la certeza de la existencia de la deuda a cargo del promitente o
deudor. Que es una declaración de voluntad y no una simple declaración de ciencia,
resulta, dice el mismo Messineo, de que está permitida la prueba contraria de la
presunción que la regla del art. establece.

Ambas figuras, promesa de pago y reconocimiento de deuda, implican la

existencia de la relación fundamental o básica, que da causa a la una o a la otra, por
virtud de la presunción iuris tantum declarada por la ley mientras no haya prueba en
contrario y por cuyo efecto el beneficiario está dispensado de la carga de la prueba de
la relación cuando pretende la prestación correspondiente.

Art. 957.- (Promesa pública de recompensa). Quien, mediante anuncio público,

promete alguna prestación en favor de alguien que ejecute un acto, queda obligado a
cumplir lo prometido.

Fte: Cgo. it. 1989, 1) -

 Conc: c.c. 955 -

Este tipo de promesa es también un negocio causal (Messineo), porque su

finalidad es obtener un resultado por parte del promitente: la organización de una
situación o el verificativo de una acción por obra del promisorio y que tiene carácter de
conditio iuris o carga. Es una declaración unilateral no-recepticia en el sentido de que
no es necesario, para su validez, que ella esté dirigida a persona determinada.

Art. 958.- (Acto realizado por una o varias personas). I. Quien ejecuta el acto
puede exigir la prestación prometida.

II. Si varias personas ejecutan el acto, la prestación prometida corresponde al

primero que dé noticia de su ejecución al promitente.

III. Si varias personas lo ejecutan en cooperación, ellas deben designar un

representante para que reciba la prestación prometida.

Fte: Cgo. it. 1991 -

Conc: c.c. 291 -

Si el acto ha sido realizado por varios sujetos separadamente, o si la situación

es común a varios individuos, la prestación prometida corresponde a quien primero haya
dado la noticia del suceso al promitente. Opera el principio de la prevención (Messineo).

Art. 959.- (Término de validez). La promesa pública de recompensa no puede

ser revocado mientras esté en curso el término fijado por el promitente o el que resulte
de la naturaleza o la finalidad de la promesa.

Fte: Cgo. it. 1989, 2) -

Conc: c.c. 1486 y s. -

El art. determina la irrevocabilidad de la promesa. El modelo, el art. 1989, 2) del

Cgo. it., permite la revocabilidad aun antes del vencimiento del término cuando concurre
justa causa. La diferencia se explica porque el Código modelo se refiere a la promesa
unilateral en general, mientras el art. en examen se refiere a la promesa de
recompensa, esto es, a una situación particular dentro del concepto general. La cuestión
general está legislada por el art. siguiente (960) en el sentido que regula su modelo.

Art. 960.- (Revocación de la promesa). I. La promesa pública de recompensa

puede ser revocada, antes del vencimiento del término señalado en el artículo anterior,
sólo con justo motivo.
II. La revocación no tiene efecto si el acto ya se ha ejecutado.
III. Toda revocación debe hacerse pública en la misma forma que la promesa o
en forma equivalente.

Fte: Cgo. it. 1990 -

Conc: c.c. 458 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 TÍTULO IV

DEL ENRIQUECIMIENTO ILEGÍTIMO

Art. 961.- (Acción). Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de otro
está obligado, en proporción a su enriquecimiento, a indemnizar a éste por la
correspondiente disminución patrimonial.

Fte: Cgo. it. 2041 -

Conc: c. com. 792 -
c.c. 95 - 96 - 163 - 294 - 298 - 314 - 970 -

La doctrina y la legislación avanzada, que empezó a reglar esta institución, la

llama en realidad, enriquecimiento sin causa, porque la causa como se anotó al
examinar los arts. 489 y 490, tiene más sentido y más aplicación como fuente de
obligaciones, que como requisito constitutivo del contrato. Es evidente que los autores
también la denominan, algunas veces, enriquecimiento ilegítimo o enriquecimiento
injusto, en perjuicio de otro; injusta locupletatio (Messineo). Las Partidas llaman a esta
figura enriquecimiento torticero. El Código ha preferido la denominación que consigna al
nominar el título, posiblemente para evitar confusiones con su profesión de fe causalista,
aunque en el texto del art. habla de motivo, sin que se sepa ni referido a lo que se
entiende por tal (art. 490) o a la causa. Su modelo, el art. 2041 del Cgo. it. habla de
enriquecimiento sin justa causa.

No se discute que los romanos conocieron y aplicaron, aunque restringida y

confusamente, el principio que condena enriquecerse sin causa, a expensas de un
tercero. Los autores, citan entre otras la restitutio in integrum, la actio in rem verso,
como demostración del aserto. Mazeaud, señala que fue Quintus Mucius Scaevola, el
Pontífice, Cónsul en 95, a. de J.C. (Véase la anot. al art. 13), quien introdujo en el
Derecho romano este instituto, inspirado en los principios de la filosofía griega.

La acción por enriquecimiento sin causa, se llamó en Roma condictio sine causa
(cuyos varios aspectos se encuentran en la condictio ob causam finitam, causa data non
secuta, indebiti, ob turpem causam). En el digesto (Lib. 50, tít. 17, ley 20; cit.
Mazeaud) se consigna el principio general afirmado por Pomponio: iure naturae aequum
est nemimem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem (es equitativo, según
el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de otro). De este principio
deriva en el antiguo derecho español, la regla contenida en las Partidas (7ª, tít. 34, ley
15, II): ninguno no debe enriquecer tortizeramente con daño de otro.

El Cgo. abrg., como su modelo francés no contiene regla sobre el particular. El

Cgo. alemán, en su art. 812, dispone: quien por una prestación o de cualquier otro
modo realiza, a costa de otro, una adquisición sin causa jurídica, está obligado a
restituirla. Y con base en este principio, que adopta de la condictio sine causa romana,
legisla detalladamente en los arts. siguientes inclusive las variantes mencionadas supra.

Muchas legislaciones, incluyen el tema entre las reglas del pago de lo indebido
Otras han separado y reducido a lo necesario la reglamentación del caso, como
aconsejaba Ossorio (Anteproyecto, art. 786).

La esencia de la teoría del enriquecimiento injusto, está en el tránsito de valor

sin causa, de un patrimonio a otro que se opera externamente de conformidad con el
derecho positivo (Dernburg, cit. de Scaevola). Para tener existencia este desplazamiento
patrimonial, debe aparecer como algo devenido según derecho. El ordenamiento jurídico
no impide que el desplazamiento se produzca, pero da los medios para impedir que se
consolide definitivamente, si se verificó sin causa. Los dos fenómenos que produce el
problema: enriquecimiento de un patrimonio y empobrecimiento de otro, son las dos
consecuencias de la atribución patrimonial al enriquecido. El equilibrio entre los dos
patrimonios, se repone mediante la acción de restitución que da lugar a otro
desplazamiento de valor en sentido inverso (Scaevola).

Tres extremos esenciales presupone esta institución (Giorgi):

a) Enriquecimiento, noción que alude a cualquier provecho: aumento de
patrimonio o ahorro de gastos o pérdidas.

b) Falta de causa justa, es decir, que el enriquecimiento se consigna sin tener

derecho a ello, sea porque falta voluntad o culpa de aquél a cuya costa se efectúa, sea
porque no haya obligación preexistente o texto de ley sobre el cual fundarlo.

c) Daño de tercero. La noción de daño en este punto no tiene nada de común

con la relativa al daño, que sirve a su vez de fundamento a la indemnización de
perjuicios. El concepto del daño de que aquí se trata, se reduce al hecho de que lo que
poseía el tercero perjudicado, haya ido a incrementar el patrimonio del enriquecido sin
causa. Sólo entra en el concepto del daño, el criterio de la trasmisión efectiva contenido
de un patrimonio al otro, que debe ser restituído.

Se resume estos extremos, en la fórmula genérica siguiente: que alguien obtenga

beneficio propio de un bien o de una actividad ajenos, con daño ajeno, sin que exista
una causa que justifique el beneficio (Messineo).

Mazeaud señala cinco requisitos (establecidos por la Jurisprudencia francesa),

para esta figura:

1) Empobrecimiento de uno, que sea consecuencia del enriquecimiento de otro.

2) El empobrecido no debe haber incurrido en culpa.

3) El empobrecido no debe haber obrado en su propio interés.

4) El enriquecimiento (injusto) no debe tener causa legítima, y

5) La acción de in rem verso, sólo tiene carácter subsidiario. No procede si

existe otra acción determinada por la ley (art. 962).

Exceptuando el punto 5), los requisitos son los mismos que los señalados por
Giorgi.

Resumiendo las caracterizaciones anotadas a tenor de los comentarios de Giorgi

y de Mazeaud, la fórmula genérica en la figura del enriquecimiento sin causas,
comprende, conforme sintetiza Messineo, los casos en que alguien convierte en
beneficio propio un bien ajeno, o se beneficia de alguna actividad ajena (la denominada
versión útil o in rem versio), con daño ajeno, sin que exista una razón que justifique el
provecho o el beneficio, que haga de causa que legitime el provecho o el beneficio del
enriquecimiento.

La expresión de in rem verso, para nominar de antiguo la acción que el art.

llama como su modelo acción de enriquecimiento, es, según explica Mori (L'actio de in
rem verso nel diritto romano ed italiano; cit. Scaevola), una locución que se inserta en
la redacción de la formula para indicar la circunstancia que motivaba el ejercicio de la
acción y los límites de la misma, que el juez no puede exceder. Importa el medio
jurídico para repetir el enriquecimiento logrado por uno en daño de otro.

La acción indemnizatoria que preceptúa el art. no ha de entenderse, como intento

de fusionar el enriquecimiento con los daños como pretendió Planiol, sin otro resultado
que el rechazo de la tesis que sólo sirvió -y bien- para subrayar las diferencias entre
una y otra cuestión. La pretensión por daños, exige fijar la relación de causa a efecto
entre el agente provocador y el daño. La de enriquecimiento, fija esa correlación entre el
patrimonio del enriquecido y el del empobrecido (punto c, supra). En la primera, la
indemnización se extiende al daño total, salvo algunas excepciones legales; en la
segunda, la restitución está limitada a la cuantía del enriquecimiento, como lo establece
expresamente el art. 961 in fine.

Art. 962.- (Carácter subsidiario de la acción). La acción de enriquecimiento no es

admisible cuando el perjudicado puede ejercer otra acción para obtener se le indemnice
por el perjuicio que ha sufrido.

Fte: Cgo. it. 2042 -

Conc: c.c. 314 - 843 - 968 - 969 -
V. la anot. al art. anterior.

El carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento, significa que ella es

utilizable solamente cuando el perjudicado no pueda ejercitar una acción específica, para
obtener la indemnización del perjuicio sufrido. Por ejemplo, en los supuestos del art.
936, el fiador, para obtener del acreedor que hubiera sido pagado, primero por él y
después por el deudor principal, la restitución de uno de los pagos tiene la acción
específica de repetición que señala dicho art. También se tienen otro ejemplo en el
supuesto del art. 843, III), a cuyo mérito el depositante para obtener del depositario el
reembolso de lo que, en cuanto a la cosa depositada, dicho depositario haya hecho
redundar en propio beneficio, tiene la acción específica de reivindicación.

Sin embargo, conforme observa Messineo con razón, se reconoce actualmente a

la acción de enriquecimiento, un carácter de remedio general, porque rige para ella el
principio de que no es admisible el perjuicio patrimonial ajeno sin una justificada.
 TITULO V

DEL PAGO DE LO INDEBIDO

Art. 963.- (Objetivo). Quien ha recibido lo que no se le debía queda obligado a

restituir lo que se le ha pagado.

Fte. Cgo. it. 2033 -

Precd: c.c. abrg. 826, 2º) - 960 -
Conc: c. tb. 295 -
c.c. 294 - 298 - 577 - 966 - 967 -

El Codex (Lib. 4, tít. 5, regla 1), empieza a tratar de la condictioni indebiti (de la
condición de lo no debido), con esta solución que el Emperador Antonio, Augusto, da a
Muciano: no es dudoso que por derecho de condición hay la repetición del dinero no
debido, pagado por error, no por causa de cosa juzgada; si, pues, pudieras probar que
tu padre, de quien quedaste heredero, pagó algo más de lo debido a un acreedor suyo,
puedes repetirlo...

El fundamento de la repetición de lo indebido, ha de verse en la ausencia de una

relación jurídica entre las partes, esto es, en la falta de causa de pago y, así, el
derecho de repetición encuentra plena justificación en el hecho de que el deber de
prestación carecía de razón de ser o, en otros términos, no existía precisamente la
causa de la obligación de pagar. Hay un pago hecho sin causa justificada (Messineo).

Se ha observado (v. en la anot. al art. 961 lo pertinente), que algunas

legislaciones y algunos autores señalan un mismo fundamento al pago de lo indebido y
al enriquecimiento sin causa (Marcola, v. gr., cit. Messineo). Según el autor del Manual,
aunque debe reconocerse que, en más de un caso, el pago de lo indebido corresponde
en el accipiens (recibidor del pago o acreedor), a un hecho de enriquecimiento, es
innegable que el indebito tiene reglas peculiares (como v. gr. la necesidad de error
inexcusable en el indebido subjetivo, art. 966) que no concurren en materia de
enriquecimiento ilegítimo, porque, se observa, la base de la repetición de lo indebido
está en la falta en el accipiens del derecho de adquirir lo que el solvens le ha
transmitido, mientras en el enriquecimiento sin causa se funda normalmente sobre el
presupuesto de que concurra una causa de adquisición, pero no de que concurra una
adquisición gratuita.

Tomaría extensiones que superan los límites de estas anotaciones, recapitular

siquiera la discusión doctrinal respecto de la identidad o la diferencia de ambas figuras,
tal que ha de aceptarse, con la reglamentación dada por el Código, la explicación del
comentarista de su modelo.

Concretando, entonces, el examen del título a las soluciones que éste da sobre
el instituto, se tiene que el pago de lo indebido, es un hecho que genera una relación
jurídica, por virtud de la cual el que recibe una cosa o cantidad sin razón derecha,
queda obligado a restituirla a quien por error hizo la entrega o pago, el cual adquiere
por ello la cualidad de acreedor, con el derecho consiguiente de reclamar la restitución,
más o menos amplia, en cuanto a sus efectos o derivaciones, según la buena o mala fe
del que aceptara el pago indebido (arts. 967, 968 y 969).

La sistemática del Derecho romano común y los civilistas alemanes, tratan la

conditio indebiti como una clase de las acciones de restitución en el enriquecimiento sin
causa, es decir, como una especie dentro del género enriquecimiento sin causa.
(Scaevola). La jurisprudencia francesa (Bonnecase) y la sistemática del Cgo. italiano,
modelo del Código en examen, dan carácter subsidiario a la pretensión de
enriquecimiento sin causa y, por eso, tratan ambas materias independientemente, en
títulos diversos.

Messineo, distingue el indebito objetivo (ex re) del indebito subjetivo (ex
personae debitoris). En el primer caso, se paga una deuda que no existía en absoluto;
en el segundo, se paga una deuda existente pero de otro: el que paga no era deudor,
es -por decirlo así- un falsus débitor, en cuanto la deuda era de otro.
La importancia de la distinción, radica en la diversidad de requisitos exigidos para
la repetibilidad en una o en otra de dichas situaciones y en el contenido vario de la
carga de la prueba por parte del actor.

En el indebido objetivo, basta que el pago no sea debido (art. 963). En este
caso la deuda pagada no existe, ni a cargo del pagador ni a cargo de otro. Es, sin
más, repetible y no depende del error. La prueba se reduce a demostrar el hecho del
pago y de haberlo hecho sin que exista deuda.
 Jurisprudencia

1.- "(Si) el Subprefecto de Tomina entregó varias cantidades al administrador del

Tesoro Público, habiéndose desconocido oficialmente que tales operaciones
fueron fiscales, se halla obligado éste a restituir lo indebidamente recibido
conforme al art. 960 (963) del c.c."
(G.J. Nº 537, p. 4).

2.- "Anulada la venta, la compradora tiene por este art. 826 (960) acción para
repetir por el reembolso del precio que indebidamente pagó".
(G.J. Nº 560, p. 3).

3.- "La repetición de pago indebido, franqueada por este art. (960) constituye
acción susceptible de ejercitarse libremente, salvo el caso de prescripción".
(G.J. Nº 647, p. 24).

4.- "Puede repetirse por lo pagado indebidamente, pues que todo pago supone
la existencia de una deuda".
(G.J. Nº 676, p. 4).

5.- "No habiendo verificado el trabajo por el que se le pagó, no tenía derecho
para hacer suyo el dinero que se le dio para ese trabajo y era justo que el actor
lo reclamase".
(G.J. Nº 774, p. 50).

6.- "El pago indebido es consecuencia de una obligación sin causa".

(G.J. Nº 1253, p. 32).

7.- "Todo lo pagado indebidamente se puede repetir".

(G.J. Nº 1355, p. 64).

8.- "La acción de repetición señalada por el art. 826 (963) del c.c. procede
cuando se ha pagado indebidamente, esto es, cuando no había causa o cuando
se lo ha hecho por error, pero no cuando, como en el caso de autos, se ha
pagado reconociendo una causa como es la indemnización por daños y
perjuicios". (G.J. Nº 1563, p. 139).
 9.- "Acreditado que el recurrido pagó al recurrente una cantidad de dinero sin
ser deudor de éste ni apoderado del ejecutado, sino en calidad de rematador de
un camión subastado que luego reivindicado por su verdadero propietario que
acreditó su mejor derecho, quiere decir que pagó indebidamente y, por
consiguiente, tiene derecho perfecto para repetir contra los que se beneficiaron
con el producto del remate".
(G.J. Nº 1599, p. 22).

10.- "El plazo para la repetición de pagos indebidos (en materia tributaria) es el
del art. 298 del c. tb., de tres años, y no el del art. 7º del D.S. de 7 de Oct. de
1941, que está derogado".
(G. J. Nº 1607, p. 171).

11.- Véase el caso Nº 7 del art. 489.

Art. 964.- (Deberes morales o sociales). I. Las prestaciones hechas

espontáneamente por persona capaz, en cumplimiento de deberes morales o sociales,
no pueden repetirse.
II. Esos deberes y cualquier otro respecto al cual la ley no concede acción y
excluye repetición, no producen otros efectos.

Fte: Cgo. it. 2034 -

Precd: c.c. abrg. 826, 3º) -
Conc: c. tb. 58 -
c.c. 314 - 656 - 911 - 925 -

El art., evoca el tercer párrafo del art. 826 del Cgo. abrg. "no hay lugar a
repetición en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente". Y esta
evocación trae consigo la de las obligaciones naturales, que siempre han constituido un
verdadero problema en las clasificaciones de los civilistas.

Los romanos distinguían las obligaciones naturales de las civiles. Estas, merecían
la protección de la actio en caso de incumplimiento y tenían, por lo tanto, un carácter
coactivo. Entre las obligaciones jurídicas y morales, consideraron las naturales, con
carácter jurídico indiscutible pero que no estaban protegidas por la actio. De ahí que,
cuando el deudor pagaba voluntariamente, no se permitía la restitución porque no se
consideraba que hubo pago indebido.

La doctrina clásica, consideraba principales obligaciones naturales: a)

compromisos afectados de nulidad por incapacidad del otorgante; b) compromisos
afectados de nulidad por falta de forma inexcusable; c) deberes de reconocer y
remunerar servicios recibidos que es costumbre pagar en dinero; d) las resultantes de
crédito prescrito; e) las del fallido o concursado sobre la quita o remisión de sus
acreedores; etc.

Sus efectos principales, según la misma doctrina, eran: a) servir de excepción

contra la repetición en los casos de pago voluntario; b) servir de causa a una obligación
civil.

Bonnecase, interpretando el pensamiento de Aubry y Rau, considera obligaciones

naturales: a) las que deberían estar sancionadas por la ley a título de obligaciones
civiles, sin serlo; b) las que fueron en otro tiempo obligaciones civiles. Planiol y Ripert
(particularmente este último, en su obra. La regla moral en las obligaciones civiles, cit.
de R. Villegas), postulan la identificación de la obligación natural y la moral. Bonnecase,
estima que la obligación natural encierra una obligación civil imperfecta o condicional, o,
en otros términos, una obligación civil de doble grado y sostiene que la obligación
natural tiene existencia jurídica, porque si no se permite la repetición de lo pagado, es
porque se considera que el pago y la obligación existieron. El comentarista del Cgo.
alemán Enneccerus (cit. de R. Villegas), llama obligaciones naturales o imperfectas a
los créditos que existen con efectos incompletos.

Recasens Siches (cit. de R. Villegas), estima absurda y confusionista la tesis

que considera las obligaciones naturales dentro del Derecho positivo, que entiende por
obligación jurídica la obligación exigible, cuyo cumplimiento -en principio- puede
imponerse inexorablemente, mientras las llamadas obligaciones jurídicas naturales serían
unas obligaciones exigibles no exigibles.

Bonnecase argumenta, aún, que puede considerarse (la natural), una obligación
condicional, cuya existencia depende de un acontecimiento futuro e incierto, consistente
en el pago-voluntario, o mas bien, que se trata de una obligación moral, que en un
momento dado se convierte por virtud de la realización de un supuesto jurídico, en una
obligación civil.

El Código en este art. pretende resolver el problema ignorando, la denominación

de obligaciones naturales, que el Cgo. italiano, en su art. equivalente (2034), da como
título del precepto que contiene, y simplemente se refiere en su texto a los deberes
morales y sociales.

Sin embargo, debe anotarse que diversas consecuencias estrictamente jurídicas,

que las obligaciones llamadas naturales producen, no serían posibles si se considerara a
estas simplemente como deberes morales o sociales. Esas consecuencias son: a)
originar la excepción establecida por el art., si se intenta la devolución de lo pagado; b)
permitir la compensación con un crédito perfecto, por lo menos dentro del ámbito de la
compensación voluntaria dispuesta por el art. 375; c) posibilidad de perfeccionamiento
mediante la novación y la ratificación expresa o tácita; d) posibilidad de que la
obligación natural sirva de base a una nueva relación jurídica perfecta, como el
reconocimiento de crédito por ejemplo a mérito del art. 956.

Mazeaud, fundado en el art. 1325, II), del Cgo. francés (826, 3ra. parte del
Cgo. abrg.), observa que la validez del pago de una obligación natural -que veda la
posibilidad de repetir- depende de un requisito que el pago haya sido hecho
voluntariamente, término que el Código (art. 964), siguiendo a su modelo italiano, ha
sustituido por el de espontáneamente, que para el caso tiene igual sentido, (Diccionario
de la Lengua: espontaneo = voluntario). Se concluye de ello, que el deudor de una
obligación natural que, creyéndose sujeto a una obligación civil, realiza un pago,
conserva la acción de repetición.

Jurisprudencia

1.- "El art. 826 (964) no niega la repetición de obligaciones civiles

voluntariamente ejecutadas, sino la de las obligaciones naturales esto es, de
aquéllas cuya eficacia jurídica ha sido desconocida por el legislador".
(G.J. Nº 476, p. 966).

2.- "Si bien en todo cumplimiento contractual surge la presunción juris tantum,
proclamada por la primera fase del art. 826 del c.c. (sin equivalente preciso en
el vigente), de que todo pago supone una deuda, el pago indebido o la solutio
 indebiti genera la acción de repetición legislada en los arts. 826, 2ª fase (963)
y 961 (966) del citado código".
(G.J. Nº 1563, p. 70).

Art. 965.- (Prestación inmoral). El pago hecho en cumplimiento de una obligación

cuya finalidad es contraria a las buenas costumbres, no se puede repetir.

Fte: Cgo. it. 2035 -

Conc: c.c. 485 - 489 - 490 -

El art. contiene la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans, esto es, que
no se puede permitir la acción de restitución, en los supuestos en que el demandante
es cómplice en la inmoralidad. Lo contrario, sería autorizarle fundar su pretensión en su
propia vileza o deshonestidad. Aubert (cit. por Scaevola), al justificar el precepto estima
que la dignidad de la justicia no puede permitir una discusión en sus estrados sobre
cuestiones tan contrarías a la moral. En realidad, la justicia no se empaña por la
revelación de hechos inmorales o escandalosos, ni puede espantarse por la revelación
de los móviles de los litigantes. Lo que sucede es que, normalmente, los hechos
vergonzosos son llevados ante la justicia para penar a sus autores y no para darles
protección (Scaevola).
Aparte de que el precepto esta en función de concordancia con las disposiciones
de los arts. 485, 489 y 490, sobre la licitud del objeto, de la causa y del motivo de los
contratos, noción de licitud comprensiva de las buenas costumbres, sería más ilícito y
más contrario a las buenas costumbres admitir al individuo inescrupuloso, prevalerse de
sus actuaciones deshonestas, que muestran su menosprecio de la ley, y de las buenas
costumbres, para fundar su acción de repetición.

Jurisprudencia

"Es regla de jurisprudencia universal que nadie puede adquirir derecho ni

mejorar de condición a mérito de su propia culpa".
(G.J. Nº 20, p. 176).

Art. 966.- (Indebido subjetivo). I. Quien creyéndose deudor, por error excusable,
paga una deuda ajena puede repetir lo que pagó siempre que el acreedor no se haya
privado, de buena fe, del título o de las garantías del crédito.
 II. Cuando la repetición no es admitida, quien ha pagado se sustituye en los
derechos del acreedor.

Fte: Cgo. it. 2036, 1º) y 2º) -

Precd: c.c. abrg. 961 -
Conc: c.c. 326 - 963 -

La repetibilidad del indebido subjetivo, exige además, un débito existente y válido,

pero no propio, es decir, una deuda ajena. Es esencial en este supuesto, que se haya
pagado al verdadero acreedor una prestación a el efectivamente debida, pero no por el
que paga, sino por otro. El pago debe ser hecho por falsa creencia, por un error
excusable para poder repetir. Ha de entenderse como error excusable, aquel que no es
efecto de la omisión, del grado incluso mínimo de diligencia del que paga, porque el
ordenamiento jurídico no protege al sujeto poco diligente (Messineo). El error y la
excusabilidad del error, debe ser probado por el que pago indebidamente.

La repetición no es admitida cuando el acreedor ha sido privado de buena fe, del

título o de las garantías de su crédito. Andreoli (cit. por Scaevola), siguiendo la teoría
sostenida por Baudry-Lacantinerie y Giorgi, entre otros, justifica el precepto porque el
solvens, al pagar lo indebido subjetivo, ha producido un desafío al acreedor al hacer
extinguir su crédito y sus garantías y colocarlo, así, en difícil e incierta situación para
realizar su crédito, si prospera la repetición. Como decían los redactores del Cgo.
francés de 1804: el acreedor no debe ser víctima de la culpa del que ha pagado.

Jurisprudencia

1.- "El ejecutante, creyéndose deudor, sin serlo realmente, pagó por error a los
acreedores del ejecutado, que es el único deudor verdadero, en cuya virtud al
ordenarse que éste devuelva a aquél lo que pagó por error, se aplica
debidamente el art. 961 (966) del c.c.".
(G.J. Nº 807, p. 28).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 964.

Art. 967.- (Frutos e intereses). Quien recibió lo indebido debe también los
respectivos frutos e intereses:
1) Desde el día de pago si procedió de mala fe.
2) Desde el día de la demanda si procedió de buena fe.

Fte: Cgo. it. 2036, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 962 -
Conc: c.c. 83 - 84 - 93 - 963 -

Como el principio general, que informa las reglas del título es, impedir los lucros
torticeros, deben restituirse los frutos y todo lo que el enriquecido por el indebido haya
obtenido teniendo por base la cosa o el pago atribuido sin causa, y teniendo en cuenta
la buena o mala fe del enriquecido.

Las reglas de los arts. 967, 968 y 969, han de entenderse conforme; al principio
formulado por Demogue (cit. de Scaevola): el accipiens (acreedor) de buena fe, debe
restituir todo lo que ha recibido, pero sólo en la cuantía en que haya acrecido su
patrimonio. Tratándose de cosa determinada, debe restituirla en natura. No se trata de
imponer una sanción al enriquecido, sino de eliminarle la adquisición sin causa. No se
trata de una reivindicación.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 969.

Art. 968.- (Restitución de cosa determinada). I. Quien recibió indebidamente una

cosa determinada queda obligado a restituirla en especie.

II. Quien la recibió procediendo de mala fe, debe reembolsar el valor de la cosa
si ella perece o si se deteriora aun por caso fortuito o fuerza mayor, excepto si, en el
caso de deterioro, quien dio la cosa solicita se le restituya y además se le indemnice
por la disminución del valor.

III. Quien la recibió procediendo de buena fe, responden por el perecimiento o

deterioro, aunque dependa de un hecho propio, dentro de los límites de su
enriquecimiento.

Fte: Cgo. it. 2037 -

 Precd: c.c. abrg. 963 -
Conc: c.c. 303 - 962 - 972 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Por lo dispuesto en el art. 963 (968) el que recibe una cosa indebidamente
esta obligado a devolverla si existe, o su valor, si ha perecido".
(G.J. Nº 619, p. 9).

2.- "El pago judicial a la ejecutante fue indebido por hallarse la deuda satisfecha
de antemano, en cuya virtud debe hacerse la restitución según dispone el art.
962 (968)".
(G.J. Nº 647, p. 25).

3.- "Si la cosa pagada es inmueble, el que la ha recibido está obligado a

restituirla, como dice el art. 963 (968) del c.c.".
(G.J. Nº 647, p. 25).

Art. 969.- (Enajenación de la cosa). I. Quien habiendo recibido la cosa de buena

fe la enajena queda obligado a restituir lo percibido por ella como contraprestación.
II. Quien enajena la cosa habiéndose recibido de mala fe o conociendo la
obligación de restituirla, queda obligado a restituirla en especie o a abonar su valor.

Fte: Cgo. it. 2038, 1º) y 2º) -

Precd: c.c. abrg. 964 -
Conc: c.c. 306 - 326 - 855 - 962 -

Enajenada la cosa de buena fe, el objeto restituíble es el precio recibido en el

momento de la enajenación y no el valor intrínseco de la cosa, (art. 969, I). Si se ha
enajenado a un precio elevado, no puede el obligado a restituir pretender reembolsar a
un precio inferior. Es la compensación de los riesgos, que soporta quien hizo el pago
indebido.

Jurisprudencia
 "Al aprovecharse el rematador indebidamente de la cosecha íntegra de los frutos
de la finca rematada (de la que correspondía a la usufructuaria dos terceras
partes, es) responsable a la restitución de la (parte) proporcional... conforme al
art. 964 (969) del c.c.".
(G.J. Nº 589, p. 11).

Art. 970.- (Tercero adquirente a título gratuito). El tercero adquiriente a título

gratuito, está obligado, frente a quien ha pagado lo indebido, dentro de los límites de su
enriquecimiento.

Fte: Cgo. it. 2038, 2º) i.f. -

Conc: c.c. 961 -

La regla del art. presupone que el tercero adquirente actúa de buena fe. La del
art. 971, concuerda, como no puede ser de otra manera con la regla general del art.
299, y la del 972, está ajustada a los principios de equidad contenidos en las normas
de los arts. 95 y 97 que invoca.

Art. 971.- (Pago indebido hecho a un incapaz). El incapaz que personalmente

reciba un pago indebido, queda obligado a restituir sólo en la medida del beneficio que
obtuvo.

Fte: Cgo. it. 2039 -

Conc: c.c. 299 - 843 -
V. la anot. al art. anterior.

Art. 972.- (Reembolso de gastos y mejoras). Aquel a quien la cosa es restituída,

debe reembolsa al poseedor conforme a los artículos 95 y 97.

Fte: Cgo. it. 2040 -

Precd: c.c. abrg. 965 -
Conc: c.c. 95 - 97 - 968 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia
"Los gastos de reparación de la casa han contribuído al aumento de su precio y
al de los alquileres sin que, por otra parte, se haya justificado que sean
superfluas las mejoras y al disponerse que (sean devueltos) no se viola el art.
965 (972) del c.c.".
(G.J. Nº 692, p. 24).
 TÍTULO VI

DE LA GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS

Art. 973.- (Gestión asumida de un negocio ajeno). Quien sin estar obligado a
ello asume voluntariamente la gestión de un negocio ajeno, tenga o no el propietario
conocimiento de ella, contrae la obligación tácita de continuarla y acabarla hasta que el
propietario pueda hacerlo por sí mismo. Debe encargarse igualmente de todas las
dependencias del mismo negocio.

Fte: Cgo. it. 2028 - Cgo. francés 1372 -

Precd: c.c. abrg. 957, 1) -
Conc: c. com. 87 - c.f. 342 -
c.c. 294 - 295 - 396 - 398 -

La gestión en su sentido más amplio, supone una relación funcional específica

entre la actuación del gestor y la esfera jurídica ajena. La actuación está especialmente
coordinada por una relación jurídica de derecho familiar (cónyuge, padre, tutor, etc.); de
derecho de obligaciones (mandato, sociedad, poder, etc.); de derecho sucesorio
(albacea, administrador de la herencia a beneficio de inventario, etc.); de derechos
reales: usufructo, acreedor pignoraticio o hipotecario, depósito (posesión interina), etc.
Únicamente, cuando falta toda otra coordinación con la esfera jurídica del dominus, la
actuación del gestor, quedará coordinada por las reglas de este título relativo a la
llamada gestión de negocios (Scaevola).

Los sujetos de la institución son el gestor, (sujeto activo), que asume por sí la
gestión del negocio ajeno y el dominus (sujeto pasivo), al que el Código llama
propietario y otras legislaciones llaman dueño del negocio.

Desde el punto de vista de su estructura, la gestión de negocios constituye un

caso de representación sin conferimiento de poderes, sin procura (Messineo). Si bien se
parece al mandato, y algunas reglas de éste le son aplicables, difiere sensiblemente de
él, porque no se basa en un acuerdo de voluntades (Mazeaud).

La doctrina clásica, exige los siguientes requisitos: a) uno o más negocios

ajenos; b) susceptibles de ser tratados sin mandato y no ilícitos; c) intención de actuar
en interés de otro, pero con ánimo de obligarlo; d) ausencia de mandato o de obligación
legal preexistente; e) ausencia de prohibición del dominus (Giorgi).

Algunos civilistas españoles, estiman que la palabra negocio, ha sido impuesta

por el uso y que, por la traducción correcta de la palabra francesa affaires y de la
italiana affari, habría que decir asuntos. Ha de entenderse que la frase gestión de
negocios, se ha traducido directamente del latín negotiorum gestio. La gestión puede
consistir en actividades de toda índole; no supone necesariamente el significado, de
negocio jurídico o negocio mercantil. Cuantitativamente, puede alcanzar todos los
asuntos del dominus, o particularmente a algunos o a uno singular. Cualitativamente,
puede ser civil, mercantil, administrativo, judicial, etc. con riesgo o sin él, en
circunstancias normales o en ocasión de siniestros.

La voluntad del gestor (que ha originado una larga discusión sobre la

voluntariedad) y la espontaneidad de su injerencia, se refleja en el animus negotia
aliena gerendi del tercer requisito. Y ha de tener capacidad legal para contratar (art.
974). De acuerdo a las orientaciones de la doctrina, puede concluirse que el gestor,
necesita igual capacidad que el mandatario. Si el mandato puede darse a una persona
incapaz de obligarse, pero capaz de querer y entender (art. 812, III), puede aplicarse la
misma regla a la gestión, habida cuenta que gestores de facto, pueden ser aun los
incapaces si tienen capacidad natural, aunque les falte la legal.

Jurisprudencia

1.- "Al obligarle a continuar con la gestión voluntaria, no obstante su

manifestación de no hacerlo, el fallo ha sido justamente revocado".
(G.J. Nº 551, p. 5).

2.- "Los actos procedentes de un contrato no pueden reputarse gestión

voluntaria de negocio, sino mero cumplimiento de un concierto anterior".
(G.J. Nº 614, p. 11).

3.- "El art. 957 (973) del c.c. se refiere a la administración oficiosa de bienes y
negocios ajenos, más no al amparo y alimentación de las personas".
(G.J. Nº 688, p. 15).
 4.- V. el caso único del art. 983.

Art. 974.- (Capacidad del gestor). El gestor debe tener capacidad de contratar.

Fte: Cgo. it. 2029 -

Conc: c.c. 483 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 975.- (Otras obligaciones del gestor). I. El gestor se somete a todas las
obligaciones que resultarían de un mandato, en cuanto sean aplicables.
II. Debe continuar la gestión aun después de la muerte del propietario, hasta que
el heredero pueda dirigirla.

Fte: Cgo. it. 2030 - 2028, 2) - Cgo. francés 1372 - 1373 -

Precd: c.c. abrg. 957, 2) -
Conc: c.c. 467 - 814 - 976 -

Según este art. el gestor, iniciada la gestión:

a) Debe continuar la gestión hasta que el dominus, esté en condición o

disposición de proveer por sí mismo, tanto del negocio en si cuanto de sus derivaciones,
dependencias y accesorios, y en caso de muerte del propietario, hasta que su o sus
herederos se encuentren en condiciones de asumir la dirección o administración.

b) Esta obligado a someterse a todas las consecuencias de su injerencia en el

negocio emprendido y a todas las obligaciones que resultarían de un mandato del
dominus.

Cumplida la gestión, el gestor esta obligado:

1) A rendir sus cuentas. Estimada la paridad del gestor con el mandatario, en lo

referente a deberes, no cabe duda sobre la obligación del gestor de dar cuenta de la
gestión al dominus.

2) Por aplicación de la misma regla anotada en el punto anterior, a restituir todo

aquello que haya quedado en su poder y pertenezca al negocio administrado o atendido,
incluído lo que a expensas del mismo se haya ganado.

Jurisprudencia

1.- "(Tras) administrar voluntariamente el fundo rural manifiesta su voluntad de

hacer cesar (la gestión), la cual manifestación se notificó judicialmente a la
propietaria, cesando desde entonces su obligación de rendir cuentas".
(G.J. Nº 551, p. 5).

2.- "Importando tal administración el manejo voluntario de negocios ajenos, el

demandado se halla obligado, como todo mandatario a rendir la cuenta pedida".
(G.J. Nº 700, p. 12).

3.- "La renta percibida en calidad de gestor oficioso (debe ser) liquidada
parcialmente a fin de determinar el saldo aplicable al pago que se reclama".
(G.J. Nº 766, p. 21).

Art. 976.- (Aviso al propietario). El gestor debe dar aviso de su gestión al

propietario tan pronto como fuere posible y esperar lo que él decida, excepto si hubiera
peligro en la demora.

Fte: Cgo. español 1888, i.f. -

Conc: c.c. 817 - 975 -

La prohibición del dominus, debe ser consecuencia de su conocimiento de la

injerencia mutua propio del gestor, o del aviso de éste, aviso que constituye otra
obligación del gestor.

El gestor que no practique el aviso que ordena el art. incumple una obligación
concreta que le impone la ley, a partir de ese momento, se agrava su responsabilidad
por los riesgos de la gestión, lo que podrá ser tenido en cuenta por el juez, en su caso,
en la aplicación del parágrafo II del art. siguiente (977).

Art. 977.- (Responsabilidad del gestor). I. El gestor debe emplear la diligencia de

un buen padre de familia. Es responsable de los daños que cause por su culpa.
 II. Sin embargo, los motivos que le han conducido a encargarse del asunto,
pueden autorizar al juez a moderar el resarcimiento resultante.

III. Si la gestión ha tenido por objeto evitar un daño inminente al propietario,

resarcirá el daño sólo en el caso de dolo o culpa grave.

Fte: Cgo. francés 1374 y Cgo. español 1889 (para I) - Cgo. it. 2030, 2) (para
II) - Cgo. español 1893 i.f. (para III) -
Precd: c.c. abrg. 958 -
Conc: c.c. 302 - 815 - 978 - 980 -
El gestor está obligado a emplear la diligencia de un buen padre de familia. Si el
gestor asume injerencia motu propio en los negocios del dominus, asume por ello el
tácito compromiso de no hacer nada dañoso y no omitir nada útil. Habrá daño, cuando
los actos realizados por el gestor son inconvenientes al dominus o a la naturaleza del
negocio. Hay omisión de lo útil, cuando el gestor deja de hacer lo que el dominus
hubiera hecho por sí para la buena administración y conservación del negocio. El juez
puede moderar la valoración de los daños, según las circunstancias que indujeron al
gestor a asumir el negocio.

La inminencia del daño, significa que la falta de tiempo o las circunstancias

relativas a lugares, épocas y personas, para prevenir oportunamente al dominus y que
éste actúe, obligan al gestor a actuar de inmediato, ante la gestación del perjuicio que
amenaza tener un próximo alumbramiento, como gráficamente expone Scaevola. Es
circunstancia que el juez ha de evaluar en su oportunidad, descartada desde luego la
concurrencia de dolo o culpa grave, extremo en el cual la figura es otra y más tiene que
ver con la comisión de un hecho ilícito (art. 894).

Jurisprudencia

1.- "Aunque se declare extinguida la sociedad en el juicio precedente, al trabajar

la mina con el conocimiento de los dueños, era un verdadero gestor de negocios
obligado a poner todo el cuidado de un buen padre de familia en defenderla".
(G.J. Nº 105, p. 258).

2.- "Las leyes protectoras de la moral y de la propiedad no pueden permitir que

un gestor leal de negocios y un buen padre de familia, se apodere para sí, por
 cualquier motivo que sea, de los bienes encomendados a su administración,
vigilancia y cuidado".
(G.J. Nº 105, p. 258).

Art. 978.- (Caso de responsabilidad por prohibición del propietario y otros). El

gestor responde aun por caso fortuito o fuerza mayor, si asumió la responsabilidad
contra la prohibición del propietario o si ha hecho operaciones arriesgadas u obrado más
en interés propio, excepto si probase que el perjuicio habría igualmente sobrevenido aun
absteniéndose.

Fte: Cgo. español 1891 - Cgo. argentino 2294 -

Conc: c.c. 977 - 984 -

EL gestor debe resarcir todos los daños de cualquier género, que haya
ocasionado al patrimonio administrado, en la medida y según las circunstancias
detalladas en las reglas dadas por el título en examen. La responsabilidad del gestor
para el resarcimiento de daños, es mayor cuando ha mediado prohibición del dominus,
para que el gestor asuma la gestión, o cuando no ha procedido con la diligencia
preceptuada por el art. 977, o ha actuado más en interés propio.

Este art. contempla los casos de gestión desviada, en las que el gestor responde
inclusive por el caso fortuito y la fuerza mayor; 1) por operaciones arriesgadas; 2)
postergación de los intereses del dominus, que es un caso de verdadero dolo. También
ha de considerarse dolosa una injerencia no solamente no querida sino prohibida por el
interesado o dominus.

Las operaciones arriesgadas, constituyen el supuesto que los tratadistas llaman

nova et insólita negotia, que contrataría los canones de una administración de un buen
padre de familia y que impide emprender nuevos negocios cuando la actividad propia
del gestor es meramente conservadora y, por ello, debe limitarse al negocio de que se
encargó y sus incidencias, (Vide, cit. Scaevola).

La postergación de intereses del dominus, en beneficio del suyo propio, muestra

en el gestor (Vide, cit. Scaevola). La postergación, supone el presupuesto de hecho de
la concurrencia de intereses, sin que sea preciso llegar a la colisión. De la regla resulta,
entonces, que es suficiente la mera concurrencia para que el gestor deba postergar en
todo caso su interés al del dominus, sin temor a los perjuicios porque ellos le serán
indemnizados (art. 979).

Art. 979.- (Obligaciones del propietario). I. El propietario cuyos negocios han sido
útilmente administrados, debe cumplir con todas las obligaciones que el gestor ha
contraído en su nombre, indemnizarle por las personales que han tomado así como por
los perjuicios sufridos y reembolsarle todos los gastos útiles o necesarios con los
intereses desde el día en que los gastos se han hecho.

II. Esta norma se aplica aun a los actos de gestión realizados contra lo que haya
prohibido el propietario, siempre que la prohibición no sea ilícita.

Fte: Cgo. it. 2031 -

Precd: c.c. abrg. 959 -
Conc: c. com. 87 -
c.c. 821 - 822 - 823 - 983 -

La administración útil, mencionada por el art. como la razón de sus

determinaciones aunque, de ordinario consiste en un aumento patrimonial, en el instituto
que este título legisla, es tal aun cuando se resuelva en una evitada disminución del
patrimonio del dominus, como por eje.: un gasto no-hecho, que hubiera tenido que
hacer (Messineo).

Los efectos de la gestión, respecto del dominus, que este art. establece son
independientes de la ratificación a que se refiere el art. 982. Ellos determinan las
obligaciones del dominus con respecto al gestor que, cuando la gestión estuvo bien
administrada, pueden reducirse a dos:

a) Cumplir las obligaciones asumidas o contraídas en su nombre por el gestor y

tener a este como indemne por las que el dueño haya personalmente asumido, lo que
incluye la indemnización de perjuicios sufridos y gastos realizados por el gestor.

b) Reembolsar al gestor los gastos necesarios y útiles con los intereses, desde
el día en que fueron hechos, cuya necesidad y utilidad ha de apreciarse según las
circunstancias, en que se realizo la gestión y no según los resultados obtenidos. Aquí se
destaca una diferencia con el mandato. En este, poco importa que los gastos excedan
de que el mandante habría probablemente hecho por si mismo: el mandatario no puede
quedar con pérdida y debe ser enteramente reembolso (art. 822). El gestor, sólo tiene
derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles, de manera que si no uso toda
la economía deseable en la gestión, el dominus tendrá derecho a reducir el reembolso,
en la medida de la sola necesidad y utilidad manifiesta.

El parágrafo II del art., presenta otro caso notorio de tergiversación, que hace
poco inteligible su disposición y que corresponde esclarecer.

Su modelo (art. 2031, II del Cgo. it.), dice "esta disposición no se aplica a los
actos de gestión realizados contra la prohibición del interesado, salvo que tal prohibición
sea contraria a la ley, etc.".

Si se quiso aportar una redacción propia y emplear -a como de lugar- la palabra

aún, la disposición habría sido inteligible si se hubiera formulado por ejemplo, así: Esta
norma se aplica aun a los actos de gestión realizados contra la prohibición del
propietario cuando (o siempre que), esa prohibición no sea lícita (o, sea ilícita).

La palabra aun, desacertada y oficiosamente añadida en la traducción del art.

1018 del Cgo. abrg. (G. Mendoza), por ejemplo, parece destinada a perjudicar los
mejores esfuerzos legislativos.

Art. 980.- (Apreciación de la utilidad). La utilidad o la necesidad del gasto que

realice el gestor o del acto de gestión emprendida, no se apreciará por el resultado
obtenido, sino según las circunstancias del momento en que se realiza.

Fte: Cgo. it. 2031 -

Conc: c.c. 563 - 977 -

La administración útil, en general, para decirlo con el criterio que informa las
reglas del art. anterior, según la disposición que ahora se examina no requiere
necesariamente que la gestión exista como útil o se manifieste tal al terminar el
negocio. Es suficiente que la utilidad exista en el momento de iniciar la gestión, que es
lo que el art., quiere significar, conforme con el sentido de su fuente (fase inicial del art.
2031, c.c. it.).
 Basta el utiliter coeptum o inicial, sin que haga falta necesariamente el utiliter
gestum o final (Messineo). El utiliter coeptum, según el autor del Manual evoca toda
actividad que el propio dominus habría ejercitado, actuando como un buen pater familias,
si hubiera debido proveer por sí mismo a la gestión del negocio. De ahí que se
considera al gestor de buena fe, un buen administrador, cuando inicia la gestión utiliter
coeptum y la continua utiliter gestum (Scaevola).

Art. 981.- (Gestores solidarios). Si los gestores son dos o más su

responsabilidad es solidaria.

Fte: Cgo. español 1890, 2) -

Conc: c.c. 435 -

El art. sin invocar título alguno (constitución, sucesión, delegación, sustitución,

subrogación) establece la responsabilidad solidaria de los gestores, al contemplar la
posibilidad de la existencia coetánea o sucesiva de ellos en un mismo negocio y
respecto de un mismo dominus. Puede ocurrir que en el initium gestionis se
autoencarguen varios gestores del mismo negocio, aunque normalmente es más
probable que la gestión tenga por objeto varios y distintos negocios, a pesar de la
unidad del dominus, caso en el cual, según observa Scaevola, se está en presencia de
diferentes gestiones de negocios. Luego, la solución de este último supuesto, no puede
ser, naturalmente, el de la solidaria responsabilidad, ya que la hipótesis normal e
histórica de la pluralidad coetánea de gestores, además, conforme advierte Scaevola, se
origina, regularmente, por sucesión mortis causa del gestor, cuya muerte trasmite el
deber de prosecución a sus herederos, por aplicación combinada de los arts. 975, I) y
833, II).

Art. 982.- (Ratificación del propietario). Si el dueño del negocio ratifica la

gestión, este acto produce todos los efectos del mandato, aun cuando la gestión se
haya cumplido por persona que creía gestionar un negocio propio, extendiéndose en tal
caso los efectos retroactivamente al día en que la gestión comenzó, salvo el derecho de
terceros.

Fte: Cgo. it. 2032 -

Conc: c.c. 297 - 467 - 804 -
 Requiere solamente un acto unilateral de voluntad, no sujeto ninguna forma
sustancial, pues que puede resultar de declaraciones explícitas de voluntad o de actos
tácitos, que revelan de modo indudable la voluntad, o de actos como hechos por
mandato los actos del gestor.

La ratificación a que se refiere este art. que no tiene influjo en las

determinaciones del art. 979 cual se ha observado en su lugar (v. la anot. respectiva),
establece soluciones particulares para dos hipótesis.

a) La ratificación vincula al dominus como el mandato, con todos sus efectos, así
haya faltado el utiliter coeptum, o el carácter ajeno del negocio, o la absentia domini
(figura esta que no ha de entenderse en el sentido legislado por los arts. 31 y s. sino
como simple no-presencia temporal o provisora del propietario), o el animus aliena
negotia gerendi (v. del anot. al art. 973), u otro requisito legal cualquiera de la gestión.

b) La ratificación también surte plenos efectos, así el gestor haya tenido

injerencia en el negocio del dominus, creyendo erróneamente actuar en un negocio
propio.

Art. 983.- (Reembolso por asistencia familiar y gastos funerarios). Cuando sin
conocimiento del obligado a prestar asistencia familiar o a correr con los gastos
funerarios, los ha satisfecho un extraño, tiene derecho a reclamarlos de aquél, a no ser
que consta haberlo hecho como acto de libertad o filantropía y sin intención de
reclamarlos.

Fte: Cgo. español 1894 - Cgo. argentino 2306 - 2307 -

Conc: c.f. 15 - 26, 5º) - c.c. 979 -

V. la anot. al art. 979, de cuyas reglas las de este art. son una aplicación
particular.

En los dos casos previstos en el precepto, deuda alimentaria y gastos funerarios,

el dominus, en último término, es el pariente gravado por la ley con la deuda alimentaria
o los gastos funerarios (c.f. arts. 15 y 26, 5º).

El acto de liberalidad o filantropía que menciona el art. concurriendo animus

domandi en el mismo, supone un requisito negativo que excluye el nacimiento de la
acción a favor del gestor.

Jurisprudencia

1.- "El crédito contraído con anuencia del demandado para atender con su
producto, como efectivamente se hizo, a los gastos funerarios de su esposa,
debe ser reembolsado en observancia del art. 957 y s. (973 y s.) del c.c.".
(G.J. Nº 815, p. 23).

2.- V. el caso Nº 3 del art. 973.

 TITULO VII

DE LOS HECHOS ILÍCITOS

Art. 984.- (Resarcimiento por hecho ilícito). Quien con un hecho doloso o
culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento.

Fte: Cgo. it. 2043 -

Precd: c.c. abrg. 966 - 967 -
Conc: c.p. 87 - 95 - 357 - c. aér. 213 - c. ts. 160 - c.f. 122 - 213 - 238 -
339 - c. com. 70 - 86 - 95 - 160 - 259 - 445 - 619 - 809 - 1087 -
c.c. 99 - 128 - 130 - 147 - 176 - 294 - 303 - 341 - 348 - 766 - 800 - 843
- 865 - 978 - 1443 - 1508 -

Reguladas las generalidades sobre los contratos en el Título I y normados los

diferentes tipos de estos en el Título II, como fuentes de las obligaciones que se
contraen por convenio, en los Títulos III, IV, V, VI (ya examinados anteriormente) y VII
de esta Parte Segunda del Libro Tercero del Código (que ahora se examina), se trata
de las obligaciones que nacen fuera de contrato, es decir, que se contraen sin convenio,
entre las cuales están comprendidas en este Título bajo la rúbrica genérica de Hechos
Ilícitos (noción comprensiva de los Actos), las figuras que el c.c. abrg., como su modelo
francés y las legislaciones inspiradas en éste, reglamenta bajo el título de delitos y
cuasi-delitos y que otras legislaciones tratan como de responsabilidad extracontractual,
nacida de actos u omisiones en que concurra cualquier género de culpa o negligencia o
de eventos de puro riesgo y que las modernas corrientes doctrinales y legislativas
agrupan bajo la noción general de la responsabilidad civil, que implica el resarcimiento
del daño patrimonial o patrimonialmente estimable causado a un sujeto jurídico, porque
todo problema de reparación de un daño causado a otro (Mazeaud y Mazeaud) es un
problema de reparación civil.

Es cierto que el ámbito de la responsabilidad civil desborda el del derecho civil.

Se manifiesta tanto en el derecho público como en el derecho privado. En el orden
privado, concretamente en el derecho Civil, el instituto disciplina las obligaciones que se
derivan de actos u omisiones -no contractuales- en que concurren culpa o negligencia
no penados por la ley. En el derecho público, las reglas aplicables no son ya del
derecho privado: en materia penal la obligación de reparación nace del dolo o culpa
típica y punible penalmente, por lo que se la considera diversa de la del derecho
privado, porque, principalmente supone el concepto de imputabilidad en el sentido
penalístico y por la distinta forma de ejercitarse o de poderse ejercitar ante juzgadores
de distinta y especializada jurisdicción y mediante procedimientos concebidos para
diferentes principios. En materia laboral, la responsabilidad surgida de los accidentes de
trabajo, tiene su tratamiento propio en reglamentación especial. Tratándose de la
responsabilidad de las personas colectivas de derecho público (Administración en
general) unas legislaciones la incluyen en las normas de la responsabilidad civil del
derecho privado, en cuanto actúan como personas de derecho privado, otras la incluyen
y la reenvían a las normas del derecho público que regula la responsabilidad
administrativa (v. sobre este punto la anot. al art. 992), reduciendo así los límites de la
responsabilidad civil por los hechos o actos ilícitos o por la llamada responsabilidad
extracontractual a la reparación por un particular del daño causado a otro particular
(Mazeaud).

Actualmente, la tendencia doctrinal, admite que el ámbito de la responsabilidad

engloba la responsabilidad contractual la extracontractual y la delictual, porque su
distinción dificulta su estudio separado y porque coinciden en su solución final: todo
problema de responsabilidad supone un daño que exige que el damnificado sea
separado.

Definidos con las observaciones precedentes los límites de la materia del Título
en examen, ha de concretarse ahora el comentario a la regulación positiva contenida en
sus normas.

La responsabilidad civil extracontractual, constituye uno de los capítulos más

importantes del derecho civil. La creciente inseguridad material de la vida moderna cada
vez más compleja, exige una mayor seguridad Jurídica. La prohibición de ofender,
neminen laedere, importa el principio fundamental del orden social (Giorgi, P. Vives). El
derecho descansa en el presupuesto de que el hombre es responsable de sus actos y
que, por lo tanto, no puede substraerse a las consecuencias de su actuación perjudicial
(Planiol y Ripert).

Eje cardinal del problema de la responsabilidad civil es saber, cuando un daño

ha sido ocasionado, quien debe soportar el perjuicio. Ninguna ley puede impedir que
aquel se produzca. Su función consiste, entonces, consumado el hecho, en hacer
gravitar la carga del perjuicio como mejor convenga a la justicia y a la utilidad del orden
social.

Hasta mediados del siglo XIX, imperó sin mayor discusión la regla clásica de la
responsabilidad por culpa. El impacto del industrialismo y el desarrollo de los medios de
transporte, crean nuevas circunstancias, y hacen surgir la corriente doctrinal que funda
la responsabilidad en la teoría del riesgo, en la equidad y en el principio quibus est
commudum ejus est periculum, que podría gráficamente (Scaevola) traducirse así: el
que está a las maduras, debe estar a las duras.

El movimiento codificador, sin embargo, ha mantenido generalmente el sistema

clásico romanista que puede sintetizarse así:

1) Regla general: no hay responsabilidad por el hecho personal sin dolo o culpa,
noción que excluye el caso fortuito y la fuerza mayor.

2) Si hay culpa del perjudicado, no hay responsabilidad.

3) Por los hechos ajenos (dependientes o subordinados), hay presunción iuris

tantum de culpa.

4) Por los hechos de animales y cosas inanimadas, se calcan los textos

romanos y se interpretan como excepciones no susceptibles de ampliación.

5) La prueba corresponde al que reclama la reparación, aunque avanza la

tendencia a invertir la carga de la prueba de la culpa.

La responsabilidad extracontractual, se diferencia de la responsabilidad

contractual. Esa diferencia, más que de naturaleza es de origen. La una es generada
por el contrato, la otra por un hecho ilícito extracontrato. Aunque ambas son fuente de
obligaciones, por su diverso origen, las acciones que causan son distintas y no son
acumulables (P. Vives).

La obligación que deriva del acto ilícito, es un caso de obligación legal, que
nace, no porque lo quiere el obligado, sino porque así lo dispone la ley, en vista de la
naturaleza de ese acto y de los efectos que de el nacen para los terceros (Messineo).

En cambio, la obligación que deriva de la responsabilidad contractual, presupone,

necesariamente: a) existencia de un contrato válido entre el autor del daño y la víctima,
b) que el daño resulte del incumplimiento del contrato (Mazeaud).

La hipótesis normal en la responsabilidad extracontractual o aquiliana (llamada

también así por la Lex Aquilia, su remoto origen) es que ella proviene de los actos
propios de una persona.

Messineo, pone en claro las diferencias entre daño contractual y daño

extracontractual y entre los elementos de las dos respectivas acciones de resarcimiento.
En la responsabilidad contractual, el deber de resarcir emana del incumplimiento de una
obligación derivada de una relación preconstituida, que configura el comportamiento
doloso o culposo del responsable. En la responsabilidad extracontractual, el deber de
resarcimiento nace como obligación primaria y de manera inmediata, por causa de la
lesión del derecho ajeno.

Este art. (984) sigue el sistema clásico, aunque con una redacción demasiado
desafortunado. Habla de daño injusto, siguiendo a su modelo italiano (art. 2043), como
si hubiera posibilidad de reconocer, así sea a contrario sensu, un daño justo que
estuviera permitido o quizá premiado. Es, sin duda, inaudito un daño justo ocasionado
con dolo o culpa. Tal adjetivación, innecesaria e impertinente, sólo aparece en el Cgo.
italiano de 1942, y en el que ahora rige en Bolivia que ha sido modelado en aquél.
Aparte estas dos excepciones, ninguno de los códigos consultados contiene la
adjetivación observada. De América: Argentina (art. 1067: no habrá acto ilícito... sin que
a sus agentes, se les pueda imputar del dolo, culpa o negligencia); Uruguay (art.
1239); Colombia (art. 2341); Venezuela (art. 1185: el que con intención, o por
negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo);
Guatemala (art. 2276); México (art. 1910); Perú (art. 1136); Brasil (art. 160). De otros
Continentes: España (art. 1902); Francia y Bélgica (art. 1382); Austria (art. 1293);
Alemania (art. 823); Suiza (art. 41); U.R.S.S. (arts. 403 a 415 del Cgo. de 1923);
China (art. 184, Cgo. de 1929, vigente hoy sólo en Formosa); Filipinas (arts. 2195 y
s.); Etiopía (art. 2027); Portugal (art. 483) y cuya legislación sobre el particular merece
una mención especial más detallada. Nótese en las transcripciones siguientes, su
precisa formulación y la evolución de ella Dice el art. 2361 del Cgo. de 1867, hoy abrg.:
 "Todo aquel que viola u ofende los derechos de otro, constituye la obligación de
indemnizar al lesionado por todos los perjuicios que le causa".

Dice el art. 483 del c.c. de 1967, vigente:

"Aquel que, mediando dolo o mera culpa, violare ilícitamente el derecho de otro
o cualquier disposición legal destinada a proteger intereses ajenos, está obligado a
indemnizar al lesionado por los daños resultantes de la violación".

Según Messineo, el carácter esencial del concepto moderno de acto ilícito es la

injuria, o sea, el acto que origina un daño injusto, porque no siempre, ni
necesariamente, el acto ilícito deriva del elemento subjetivo culpa o dolo. Sin embargo,
así se acepte la noción justicia (Escriche), el concepto de daño no requiere la impropia
adjetivación observada para precisar su noción. En realidad, Messineo acepta y
desarrolla el criterio forzado que informa la noción de daño injusto, en contraposición a
la de daño justo o lícito derivado de la legítima defensa, lo que tampoco satisface
porque, conlleva otra confusión inadmisible de los conceptos de justo y lícito.

El Código de 1831, tan criticado como obra empírica, mal traducida del francés,
en este punto ofrece una redacción cabal, precisa y concisa, más prolijamente
concebida y redactada que su propio modelo francés (art. 1382) y que puede competir
en elegancia expresiva con códigos de tanto rigorismo científico y prolijidad como los
códigos alemán y suizo: todo hombre que causa a otro algún daño, está obligado a
repararlo.

La regla del art., supone varios elementos objetivos: el hecho -acción u omisión-
la ilicitud y el daño, y el elemento subjetivo: la culpabilidad del agente.

El daño reprochable a una persona, como impacto contra la normalidad jurídica

puede consistir en un hecho activo (culpa in comittendo) o en una abstención (culpa in
omittendo).

Para Messineo, acto ilícito (en el orden civil), es un acto unilateral, que origina
daño a otro y genera a cargo de su actor una responsabilidad consistente en la
obligación de resarcir o reparar el daño.
 La ilicitud del acto o factum contra ius se manifiesta y configura como una
antijuridicidad o injusticia (en la terminología romana: iniuria = injusticia o hecho contra
derecho), por lo que el daño, además de antijurídico es injusto.

Es ilícito el hecho, cabe agregar, sólo cuando éste es generado por la actividad
humana, pero no cuando se alude a eventos naturales o que no provienen de la
actividad humana. En este último caso, los hechos no son lícitos ni ilícitos: simplemente
existen (v. las anots. a los arts. 450 y 546, en lo pertinente). La ilicitud entonces,
cuando se refiere a los hechos, Sólo puede relacionarse a la omisión del agente
responsable, que en realidad presupone un acto, cuya responsabilidad emerge de la
actitud ilícita, negligente o culposa. Los eventos o hechos naturales no resultantes de la
actividad humana, pueden ser considerados riesgos, que abren responsabilidad por la
imprevisión negligente o culposa del responsable.

Aquí surge un problema trascendente que el Código, siguiendo a su modelo

italiano, ha ignorado. Cuando se afirma que el actuar que da origen a responsabilidad
civil ha de ser ilícito, contrario a la ley orden público o buenas costumbres, surge el
problema de que actuar concreto es ilícito. En otros términos: si formas concretas de
actuar aún siendo formalmente lícitas, pueden determinar violación de las normas
(problema del abuso del derecho), como, por el contrario, las actuaciones que
encontrándose en oposición formal de un precepto del Derecho, pueden ser, sin
embargo, lícitas (problema de la legítima y estado de necesidad).

El Código, ha regulado el segundo problema (legítima defensa, art. 985, y

estado de necesidad, art. 986). También debió hacerlo aquí respecto del primero
(abuso del derecho). Al tratar del derecho de propiedad, como se observó ya en la
anotación respectiva, en el art. 107 se tradujo por abuso del derecho los actos de
rivalidad o emulación entre propietarios a que se refiere su equivalente italiano (art.
833) pues, en realidad, el c.c. italiano no admite la teoría del abuso del derecho y,
como reconoce Messineo, mantiene vigente el principio qui iure suo utitur nemine facit
iniuria (no causa daño el que usa de su derecho).

Sobre lo anotado en el examen de dicho art. 107, puede agregarse, antes que
una extensa exposición doctrinal, ejemplos prácticos de la legislación comparada. Suiza:
"... el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley" (art. 2). Alemania:
"El ejercicio de un derecho no está permitido, cuando no pueda tener otro fin que el de
causar perjuicio a otro" (art. 226). China: "El ejercicio de un derecho no puede tener
por fin principal perjudicar a otro" (art. 148). Perú: "La ley no ampara el abuso del
derecho" (II, Título preliminar). México: "Cuando al ejercitar un derecho se causa daño
a otro, hay obligación de indemnizarlo si se muestra que el derecho sólo se ejercitó a
fin de causar el daño, sin utilidad para titular del derecho" (art. 1912). Venezuela:
"Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el
ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del
cual ha sido conferido ese derecho" (art. 1185).

En el ámbito doctrinal, la generalidad de los civilistas, se ocupan del tema dentro

de la responsabilidad civil o extracontractual o de los hechos ilícitos. Por ejemplo: Giorgi
(aunque en el sentido restringido del problema). Planiol y Ripert, Josserand, Bonnecase,
Mazeaud, Scaevola, Rojina Villegas, Pérez Vives, etc.

La antijuridicidad del hecho ilícito, como manifestación de un actuar contra

derecho, y como supuesto que viene implícito en el actuar dañoso, es, en definitiva, la
consagración legislativa del principio, neminem laedere (Enneccerus, cit. Scaevola).

El derecho como norma de convivencia social, incluye deberes positivos, y

obligaciones negativas y, entre estas, ésta la de no abusar del derecho que, contra lo
que se diga, tiene también su rancio abolengo romanista en los aforismos summum jus,
summa injuria y malitus non est indulgendum. Por eso, se dice que hay abuso del
derecho, cuando hay intención de un ejercicio malicioso del mismo (Mazeaud), y es en
esta figura en la que se podría hablar de daño injusto, con más propiedad.

La orientación de la moderna corriente codificadora, presta diligente atención, a la

sanción de una actuación que implique manifiesto abuso o ejercicio antisocial del
Derecho. Omitirla, en un Código que ha de reputarse moderno, así sea atendida
únicamente la fecha de su promulgación, es extraño e inexplicable, particularmente
cuando la sanción del abuso del derecho, pretende fundamentalmente rodear de
garantías efectivas el principio proclamado en el art. 8. El Anteproyecto de Ossorio (art.
940), reprodujo el art. 1912 del Cgo. mexicano citado supra.

El daño, el último de los elementos objetivos señalados supra, es el particular

perjuicio que se deriva del hecho nocivo. El hecho ilícito, es la causa y el daño es el
efecto. Ofensa y daño son anverso y reverso de un mismo concepto (Scaevola).
Ofensa, significa agresión al interés protegido; daño, el quebranto que ella se deriva
(Lucchini, cit. de Scaevola).

La Instituta, señala como norma de conducta: alterum non laedere (no hacer
daño a otro), y el digesto da del daño está definición: damnum et damnatio ab
ademtione et quasi demirlutione patrimonii dicta sunt (denominase daño el hecho de
quitar y disminuir el patrimonio; Libs. 1 y 39, tít. 1 y 2, leyes 3 y 3, respectivamente; cit.
Scaevola).

El elemento subjetivo, presupuesto en la regla del art. 984, consiste en la

conducta dolosa o culposa del autor del hecho ilícito. La actuación antijurídica presenta
dos formas de culpabilidad: dolo y culpa. La culpabilidad, sería el conjunto de
presupuestos de la responsabilidad civil, que fundamentan la responsabilidad personal
de la conducta antijurídica (Meziger, cit. por Scaevola). El dolo, como forma de la
culpabilidad, ha de tenderse ante todo en sus dos vertientes (Cossio, cit. de Scaevola):
a) genéricamente como maquinación, engaño, fraude artificio -el reverso de la buena fe-
y b) específicamente como la actuación consciente, encaminada a producir
antijurídicamente un daño a otro, concepto en el que, principalmente, ha de entenderse
invocado por la regla del art. 894: animus depraedandi.

La culpa, (sin extenderse en el examen de toda la teoría de la culpa que

resultaría demasiado extenso), en el concepto doctrinal contemporáneo y en función del
sentido del art. 984 en examen, sería la falta de previsión de un resultado determinado
antijurídicamente, una dejación del cuidado exigible, que determina una conducta
causante del daño. La inobservancia de un determinado deber de cautela, que exige el
actuar humano, como el obrar imprudentemente al dejar de observar la cautela exigible
en el tráfico (Zitelmann, cit. por Scaevola). Para la sistemática del Código italiano de
1942. modelo en la materia del art. en examen, el problema de la culpa esta en la
medida de la diligencia, cuya omisión da lugar a la culpa: "No es la voluntad de
perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de
diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa" (Chironi, cit. Scaevola). O
como explica Donellus (cit. ibidem), la culpa es un concepto intermedio entre el dolo y
el simple caso fortuito: pecatum in quod neque dolus, neque casus fortuitis cadit (falta
en la que no cabe ni el dolo ni el caso fortuito). En resumen, la sistemática italiana,
ahora vigente en Bolivia con el nuevo Código, habla de dolo y culpa, en el sentido en
que la generalidad de las legislaciones del siglo pasado y del presente hablan de culpa
y negligencia.

La graduación y apreciación de la culpa, que determina en realidad la graduación

del resarcimiento (art. 994), a criterio del juez, (Párrafo III del mismo art.), es la
medida de la diligencia: lata, leve y levísima. La corriente doctrinal más moderna,
considera que como en la culpa contractual, en la extracontractual, para la graduación
de la culpa, debe partirse del estándar jurídico del bonus pater familiae, esto es, de la
diligencia del hombre medio o normal (Scaevola).

Para terminar el anterior breve análisis de la culpa, como la entiende la doctrina

moderna, corresponde señalar en breve enumeración, los cuatro tipos de responsabilidad
extracontractual que, como su modelo italiano de 1942, trae el Código:

1) El que sigue el sistema clásico: art. 984;

2) El que consagra las presunciones de responsabilidad: arts. 992, 995, 996 y

997;

3) El que atempera la responsabilidad en ciertos casos: arts. 986 y 989;

4) El que consagra la obligación de máxima diligencia la enfrenta a la de común

y ordinaria prudencia: arts. 998, 989 y 990.

Los arts. 988, 991 y 993, se refieren a las obligaciones que surgen de una
actuación dañosa, realizada por aquellas personas que están bajo la dependencia y
vigilancia de otras y tienen su fundamento en las llamadas culpa in vigilando y culpa in
eligendo.

Estas normas contienen la presunción de culpa iuris tamtun, en las situaciones

jurídicas que regulan.

En el derecho comparado, los autores señalan la orientación latina (Francia,

Italia, Portugal, v. gr.), que mantiene el criterio romano de responsabilidad
extracontractual, cuyo requisito indispensable es la culpa del agente, aunque las
reformas legislativas y la jurisprudencia introducen el supuesto de la responsabilidad por
riesgo. La orientación germánica (Alemania, Suiza, v. gr.) que también sigue la
exigencia de culpa del sistema romano, sin dejar de admitir con un criterio más
progresivo casos de responsabilidad sin culpa con menos limitación que los códigos de
la orientación latina. Los países hispanoamericanos, siguen una y otra de dichas
tendencias, según la influencia de sus modelos legislativos. En el derecho soviético
priman los criterios objetivos sobre el subjetivo de la responsabilidad por culpa. En los
países escandinavos preocupa principalmente la cuestión de la capacidad (edad)
delictual. En el derecho Inglés, la responsabilidad está tratada en disposiciones aisladas
no sujetas a ideas directrices determinadas: la responsabilidad en el ámbito civil emana
del tort agravio, lesión jurídica, daño, perjuicio, de la competencia de los tribunales
civiles), que puede ser: a) nonfeasance (omisión, negligencia); b) misfeasance (acto
legal hecho de manera ilegal), y c) falfeasance (fechoría o comisión de acto ilícito)
(citas de Scaevola y de Robb).

El caso fortuito y la fuerza mayor, como elementos eximentes de responsabilidad,

tienen aquí la misma noción que en materia contractual. Sólo pueden ser definidos,
fundamentalmente, contraponiéndose a la culpa Entran en el ámbito de uno y otra,
aquellos acontecimientos que el responsable del daño no podía o no debía prever o
impedir o repeler al tiempo de su realización (Planiol y Ripert).

La culpa de la víctima, ha de apreciarse según los mismos principios que la

culpa del autor del daño. Es la regla pomponiana (de Pomponio, que la formulo:
Mazeaud) del Derecho romano, según la cual, la víctima que participa por su culpa en
la realización del daño, nada puede reclamar. No habrá culpa de la víctima, si se
expone voluntariamente a un peligro, para sortear, v. gr., un riesgo considerable e
inminente que le amenaza a el o a un tercero (arts. 985 y 986). Más aun, si por razón
de su función o cargo esta obligado a arrostrar el peligro. Habrá culpa de la víctima,
cuando no se intenta impedir el daño o no se procura su no agravación, como cuando
no se hace esfuerzo ninguno para extinguir un incendio o cuando no se atiende a la
necesaria curación inmediata de una herida, por ejemplo (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "Por la muerte del padre, causada por X, ha sido privada la menor de la
asistencia (familiar), por lo cual se halla dicho X en la precisa obligación de
reparar el daño, por determinarlo así el art. 966 (984) del c.c.".
(G.J. Nº 43, p. 993).

2.- "No puede excusarse persona alguna de la responsabilidad que impone el

art. 966 (984) del c.c. por el daño que hubiese causado a otro, cual, en este
caso, fue la privación de los alimentos de los menores, por el delito de...".
(G.J. Nº 125, p. 115).

3.- "Habiéndose ordenado la destrucción del jardín y de los árboles plantados a

una distancia prohibida por la ley, de la expresada pared, existía la misma razón,
y la prescripción del art. 966 (984) del c.c. para una reparación completa de los
males causados por la reagravación de la servidumbre".
(G.J. Nº 258, p. 1520).

4.- "Al anular el despojo, ordenando la restitución con costas, daños y perjuicios,
en vista de hallarse acreditados con pruebas legales los extremos de posesión y
eyección, se dio cumplimiento al art. 966 (984) del c.c.".
(G.J. Nº 305, p. 2019).

5.- "La querella se limitó a referir el darlo que se le había causado (incendio de
un pilón de cebada) sin designar como autores a los encausados, por lo cual no
habiendo el actor sido denunciante de los procesados (absueltos) tampoco debió
condenársele en daños y perjuicios".
(G.J. Nº 440, p. 689).

6.- "La sustracción de dicha suma (de dinero) tuvo lugar por descuido y
negligencia reprensibles del (dependiente) y por lo mismo queda subsistente su
responsabilidad por el daño causado a su principal, según el art. 966 (984) del
c.c.".
(G.J. Nº 542, p. 7).

7.- "El art. 966 (984) del c.c. (al) consignar el principio de que todo hombre
que causa a otro algún daño está obligado a repararlo supone que haya sido
inferido mediante hechos criminales o abusivos (dolo o culpa)".
(G.J. Nº 699, p. 50).

8.- "La acción civil emergente de cuasi - delito, de negligencia o imprudencia,

no pudo ejercitarse, ni se ejército en la vía criminal para que hubieran sido
aplicables los arts. 966 y 967, (984) del c.c.".
(G.J. Nº 704, p. 26).

9.- "La prueba acredita que X dispersando violentamente a 28 trabajadores de

la dependencia de Z, explotó usurpativamente 560 arrobas de goma (y) la
responsabilidad declarada para que restituya esas 560 arrobas de goma o su
valor, se encuadra a los datos del proceso".
(G.J. Nº 706, p. 34).

10.- "Los daños emergentes de juicio criminal sobreseído deben resolverse en el

juicio que ha dado lugar a ellos".
(G.J. Nº 714, p. 14).

11.- "Si bien este art. (984) prescribe que todo hombre que causa a otro algún
daño esta obligarlo a repararlo, es manifiesto que la acción correspondiente sólo
compete al damnificado y no a otro".
(G.J. Nº 733, p. 29).

12.- "El ejercicio de una acción civil lícita, como la de denuncia de obra nueva,
autorizada por el art. 560 (615) del p.c. y sentenciada contra el demandante, no
da mérito a la demanda de indemnización de daños con apoyo del art. 966
(984) del c.c. aplicable solamente a las responsabilidades provenientes del
(hecho ilícito)".
(G.J. Nº 734, p. 19).

13.- "Si la obligación constituye la ley del contrato, según el art. 725 (519), la
falta de su cumplimiento motiva la de pagar daños y perjuicios emergentes,
conforme al 966 (984)".
(G.J. Nº 791, p. 29).

14.- "La responsabilidad civil surge contra sus responsables, sean directos o
indirectos autores, tanto por el daño causado por el hecho cuanto por el que
ocasiona su negligencia, descuido o imprudencia".
(G.J. Nº 1223, p. 22).
15.- "Corresponde al demandante probar que el daño se debe a culpa del
demandado, excepto cuando el daño ha sido ocasiona por algo en que hay
presunción de culpa, extremo en el cual el responsable para librarse de la
responsabilidad civil debe demostrar fuerza mayor o el caso fortuito".
(G.J. Nº 1232, p. 16).

16.- "El cumplimiento de una orden judicial de embargo, así haya sido
posteriormente revocada, no autoriza pretender indemnización de daños, como se
reclama en la especie con impertinente invocación de los arts. 966 y 967 (984)
del c.c., inaplicables al caso".
(G.J. Nº 1264, p. 53).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1265, p. 41).

17.- "La ruptura de las relaciones concubinarias por arbitrio del demandado, con
desconocimiento de la cooperación que le prestó la actora para diversas
adquisiciones, ha producido a ésta un daño cierto y positivo que debe ser
indemnizado por aquél, en virtud de lo dispuesto por el art. 966 (984) del c.c.".
(G.J. Nº 1283, p. 29).

18.- "Mientras la culpa contractual consiste en el incumplimiento de la obligación

a que se está sujeto por el contrato, la extracontractual consiste en causar un
perjuicio a otro ya por maldad e intención de dañar, ya por simple falta de las
precauciones que la prudencia debe inspirar a un hombre diligente".
(G.J. Nº 1353, p. 96).

19.- "No hay causas fortuitas ni casos de fuerza mayor ni mera infracción de los
reglamentos de transportes, cuando las pérdidas de valores y bienes
transportados son debidas al descuido y negligencia del transportador o sus
dependientes"
(G.J. Nº 1353, p. 96).

20.- "Es principio universal de derecho que toda persona que causa a otra
algún daño, está obligada a repararle".
(G.J. Nº 1355, p. 66).
21.- "Según las previsiones de los arts. 966 y 967 (984) del c.c., el pago de
los daños se aplica cuando el demandado los causa por negligencia, imprudencia
o impericia y, en la especie, la institución demandada aparece haber cumplido
con las obligaciones que le impone el art. 107 del c. mtl. (1260, c. com.) con
referencia a los arts. 413 al 419 (569 al 571) del mismo código, y sólo es
responsabilidad del Notario llevar a cabo el protesto (de una letra de cambio)
con los requisitos y formalidades legales del caso".
(G.J. Nº 1585, p. 56).

22.- "La obligación del resarcimiento surge cuando se causa el daño

intencionalmente (dolo) o por descuido, negligencia o imprudencia (culpa),
conforme a los arts. 966 y 967 (984) del c.c., responsabilidad que, en la
especie, no existe porque se trata de un hecho que supone el ejercicio de un
derecho ante la autoridad judicial que dispuso una medida precautoria en
diligencia preliminar, acto lícito que no da lugar a la indemnización de daños".
(G.J. Nº 1590, p. 10).

23.- "La regla del art. 966 (984) del c.c. de que todo hombre que causa un
daño a otro está obligado a repararlo, se refiere al daño causado por el hecho
del responsable, y según el art. 967 (984) del mismo código, al causado por
negligencia o imprudencia".
(G.J. Nº 1614, p. 90).

24.- "Los gastos efectuados en juicio, que son materia de las costas que
debieron ser reclamadas oportunamente ente el juez competente y por la vía
correspondiente, no son ni pueden ser objeto de resarcimiento en la vía de la
responsabilidad civil de daños y perjuicios reglada por los arts. 966 y 967 (984)
del c.c.".
(G.J. Nº 1621, p. 49).

25.- "El acto ilícito civil da origen a una obligación cuya prestación consiste en
la reparación del daño ocasionado".
(A. S. Nº 192 de 7-VIII-79).

26.- "Esta norma descansa en el principio jurídico, fundamento de la

 responsabilidad extracontractual, según la cual quien causa un daño a otro está
obligado a repararlo de acuerdo al precepto del art. 966 (984) del c.c.".
(A. S. Nº 192 de 7-VIII-79).

27.- "El art. 966 (984) del c.c. al señalar que quien causa a otro algún daño
está obligado a repararlo, significa que ese daño tiene que ser (resultado de)
actos dolosos o culposos, lo que no sucede en la especie por lo cual no existe
violación de la disposición citada en el auto de vista recurrido".
(A. S. Nº 50 de 10-III-81).

28.- V. los casos Nos. 1 del art. 107 y 4 del art. 992.

Art. 985.- (Legítima defensa). Quien en defensa de un derecho propio o ajeno,

al rechazar por medios proporcionados una agresión injusta y actual, ocasiona a otro un
daño, no está obligado al resarcimiento.

Fte: Cgo. it. 2044 -

Conc: c.p. 11, 1) -

La legítima defensa, admitida con claridad ya en el Derecho romano (naturalis

ratio permitit se defendere), autoriza actuar en defensa de la vida, libertad, honor,
cuerpo, bienes. Supone una agresión ilegítima y actual: no cabe defenderse
reaccionando contra agresiones pasadas ni previniendo agresiones futuras. Debe haber
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Y no debe
haber provocación suficiente por parte del agredido que se defiende. Es un eximente de
responsabilidad, recogido ya en el Código penal (art. 11, caso I).

La noción de la legítima defensa, dada resumidamente en líneas anteriores, se

infiere de lo dispuesto por el Código penal (art. 11, inc. 1) y refleja la circunstancia de
cometer un acto constreñido por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno,
contra el peligro actual de una ofensa injusta. De ahí que el tenor del art. coincide
ajustadamente con el de su concordante en el ordenamiento punitivo. Es pues un
eximente de la obligación legal del resarcimiento, aun originando daño. V., además, la
anot. al art. siguiente, in fine.
Art. 986.- (Estado de necesidad). I. Quien por salvar un derecho propio o ajeno
de un peligro actual no provocado por él y no evitable de otra manera, ocasiona a otro
un daño para impedir otro mayor, sólo debe indemnizar al perjudicado en proporción al
beneficio que personalmente ha obtenido.
II. La misma obligación debe el tercero en favor de quien ha precavido el mal.

Fte: Cgo. it. 2045 -

Conc: c.p. 11, 2) - c. com. 1060 -
c.c. 560 - 987 -

El estado de necesidad, también tiene antecedentes romanos incidentales en la

Lex Rhodia de iauctu, que regula la echazón de mercaderías al mar en caso de peligro
(Scaevola). Es otro eximente de responsabilidad penal (art. 11, caso 2 c.p.). Debe
tenerse en cuenta ciertas condiciones: a) el mal causado ha de ser menor que el que
se trate de evitar; b) que la situación de necesidad no haya sido intencionalmente
provocada, y c) que el necesitado no tenga, por oficio o cargo, obligación de
sacrificarse.

El sujeto en estado de necesidad, se ve precisado a optar entre recibir un daño

o tolerar que otro lo reciba y ocasionar él el daño a un tercero. Al atenerse a tal
alternativa y producir el daño, aunque éste haya sido inferido consciente y
voluntariamente, no se le considera injusto. Más, a diferencia de lo que ocurre con la
legítima defensa, la ley discrimina el caso del estado de necesidad. Considera que no
es lícito el acto, por cuya virtud no aparece el concepto de resarcimiento en el precepto;
pero, como no se puede dejar pasar un injusto enriquecimiento (Messineo), contempla
el deber de abonar una indemnización, cuyo monto ha de corresponder al beneficio
personalmente obtenido por el sujeto causante del daño por razón del estado de
necesidad y que, naturalmente, será determinado en su caso por el juez. Esta
indemnización, no se paga en el supuesto del art. siguiente en el que el causante del
estado de necesidad queda obligado al resarcimiento.

Emana de lo expuesto, la diferencia entre el daño inferido por legítima defensa y

daño inferido en estado de necesidad: en el primer caso, se produce el daño al autor de
un acto ilícito del cual se defiende el ofendido sin cometer, por eso, ilicitud, cuando la
defensa se contiene en los límites que señala el art. 985. En el segundo caso, el daño
es ocasionado a persona no culpable y que no comete ilicitud. Esto explica (Messineo)
que en la legítima defensa no se deba ni resarcimiento ni indemnización y que en el
estado de necesidad, se deba, por el contrario, una indemnización.
 Art. 987.- (Causante del estado de necesidad). El perjudicado puede pedir el
resarcimiento del daño contra quien ocasionó culposa o dolosamente el estado de
necesidad, pero en este caso ya no tiene derecho a reclamar la indemnización prevista
en el artículo anterior.

Conc: c.p. 11 - 19 -
c.c. 560 - 986 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 988.- (Daño causado por persona inimputable). Quien en el momento de

cometer un hecho dañoso no tenía la edad de diez años cumplidos o estaba por otra
causa incapacitado de querer o entender, no responde por las consecuencias de su
hecho a menos que su incapacidad derive de culpa propia.

Fte: Cgo. it. 2046 -

Conc: c.p. 5 - 17 -
c.c. 989 - 1335 -

El art. introduce una variante respecto de su modelo (art. 2046), el cual y según
observa Messineo, no exige a los efectos de la responsabilidad la capacidad legal, por
lo que, el incapaz legal por razón de la edad, siempre que no sea incapaz de entender
y de querer (incapaz natural), responde del acto ilícito (sin embargo, a pesar del juicio
de Messineo, téngase en cuenta que el art. 98 del Cgo. penal italiano declara
inimputable al menor de 14 años). El art. en examen, exime de responsabilidad al
incapaz legal menor de 10 años, además del incapaz natural, que no es responsable
civilmente como no es imputable penalmente (art. 17 del c.p.) cuando comete el acto
dañoso en el momento en que se encuentran en tal estado psíquico. No se trata de
ausencia de dolo o de culpa, sino de ausencia de imputabilidad por estado psíquico.

La fase final del art., hace cesar la inimputabilidad, cuando el sujeto haya caído
en dicho estado psíquico por propia culpa, lo que importa que la haya determinado
dolosamente, esto es, preordenado (o prefabricado) como v. gr., una embriaguez o
empleo de estupefacientes o de sustancias tóxicas, deliberadamente utilizadas.
 Art. 989.- (Resarcimiento del daño causado por persona inimputable). I. El
resarcimiento del daño causado por el menor de diez años o por el incapacitado de
querer o entender, se debe por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz,
excepto si se prueba que no se pudo impedir el hecho.
II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado a una indemnización
equitativa.

Fte: Cgo. it. 2047 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: c. men. 118 - p.p. 69 -
c.c. 990 - 993 - 998 -

La obligación de resarcir corresponde a la persona o a la institución (oficial o

privada) que estaba encargada -y obligada por lo tanto- de la vigilancia en general de
los actos del incapaz de entender o de querer (caso del inc. 1º del art. 17 del c.p.,
aplicable según casos y circunstancias a los incs. 3º y 5º del mismo).

La insolvencia del responsable por el resarcimiento o la demostración debida de

no haber podido impedir el acto ilícito dañoso, convierte esa obligación en una de
indemnización equitativa a cargo de incapaz de entender y de querer.

Obligado a la vigilancia del incapaz natural (de ordinario enfermo mental; arts. 5,
c.c. y 343 c.f.), está quien sea su custodio, que debe vigilar a una persona enferma
mental, así no haya sido todavía declarada en interdicción con el consiguiente
nombramiento de tutor, lo que lleva la cuestión a un diverso ámbito de solución. Esta
obligado a la vigilancia, el progenitor del mayor de edad incapaz de entender y de
querer, si es su tutor (c.f. 346).

La responsabilidad del encargado de la vigilancia es propia; deriva de la ausencia

de vigilancia o de la insuficiente vigilancia (culpa in vigilando), según la exposición de
motivos del Cgo. modelo (cit. Messineo).

Jurisprudencia

"La última parte del art. 968 (990, I, i.f.) del c.c. relativa a la falta de presencia
 o imposibilidad (del padre) para evitar el hecho (dañoso), no excusa la
obligación de vigilar y demás deberes de un padre de familia para con su hijo
menor de 10 años".
(G.J. Nº 1286, p. 59).

Art. 990.- (Responsabilidad del padre y la madre o del tutor). El padre y la

madre o el tutor deben resarcir el daño causado por sus hijos menores no emancipados
o por los menores sujetos a tutela que vivan con ellos, excepto si prueban que no
pudieron impedir el hecho.

Fte: Cgo. it. 2048, 1º y 3º) -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: p.p. 69 - c.f. 249 - 300 - 365 -
c. men. 118 - 131 - 134 - c. com. 23 - 1061 -
c.c. 989 - 993 -
La responsabilidad de los padres y tutores emerge cuando: a) el hijo o el
tutelado es menor no emancipado; la emancipación, en rigor, supone una mayoría de
edad anticipada; b) el menor convive con los padres, o con el tutor; pues, caso
contrario, esto es, cuando el menor confiado a otras personas o parientes o a un
pensionado, etc., para su mejor educación o guarda, no convive con los padres o con el
tutor, no hay responsabilidad para éstos. Las mismas condiciones rigen también para los
casos de los arts. 988 y 989.

Estas reglas han de considerarse en concordancia con las relativas a la patria

potestad y a la tutela, normadas por el Código de familia (arts. 249 y s. y 283 y s.).

Se considera que la responsabilidad del padre es directa, derivada del hecho del
progenitor mismo, concebido el hecho como de responsabilidad objetiva (Messineo),
porque, tanto para el padre como para el tutor, esta responsabilidad no depende de la
representación legal del hijo o del pupilo. Para los progenitores, la responsabilidad, tanto
del padre como de la madre, es conjunta, por el hecho de que ambos están investidos
de la patria potestad como officium conferido por la ley (c.f. art. 251),
independientemente del hecho de que el ejercicio de esa potestad sea del padre o de la
madre, aunque ha de tenerse en cuenta que el hijo o pupilo debe habitar con quien es
declarado responsable por la ley. La mencionada cohabitación no ha de entenderse en
sentido literalmente riguroso de convivencia bajo el mismo techo, y es suficiente a los
efectos de la regla del art. que el padre (o el tutor) tenga de posibilidad de vigilar la
conducta del hijo, aun mediante el concurso de otra persona.

Jurisprudencia

1.- "Conforme a este art. (990) los padres son responsables de los daños
causados por los hijos menores, sin más excepción que el caso de ser imposible
evitarlo".
(G.J. Nº 730, p. 16).

2.- "Reconocido que el menor obró sin discernimiento ni malicia al sustraer el

dinero y las joyas... y que no vivía con sus padres cuando cometió el hurto, para
que hayan podido impedir el hecho y ser responsables del daño causado por su
hijo, sino que éste se hallaba sujeto hacia tiempo a la vigilancia y cuidado de la
querellante, se da correcta aplicación a este art. (990)".
(G.J. Nº 775, p. 14).

3.- "La ley civil al dejar subsistente la responsabilidad de los padres por el daño
causado por sus hijos menores, no tiene en cuenta de si éstos obraron o no con
discernimiento o tuvieron la intención de producirlo, bastando que él se realice
para que pueda ser demandada su reparación".
(G.J. Nº 1286, p. 59).

Art. 991.- (Responsabilidad de los maestros y de los que enseñan un oficio). Los
profesores o maestros y los que enseñan un oficio deben resarcir el daño causado por
sus discípulos y aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su
vigilancia, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho.

Fte: Cgo. it. 2048 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: p.p. 69 - c. men. 118 -
c. com. 1061 - c.c. 349 - 993 -

Los discípulos y aprendices menores, están más cerca de la condición del hijo im
potestate y del pupilo que de la del empleado y del doméstico, ligados con sus
empleadores en relación de servicios. Si el profesor o maestro prueba que a pesar de
su vigilancia no pudo evitar el hecho, no hay responsabilidad para éstos.

Discípulos y aprendices, son términos que comprenden todos los casos en que
se ejercita sobre el autor del daño, una acción educativa, aun cuando el discípulo o el
aprendiz sea mayor de edad, según la disposición fuente y correspondiente comentario
de Messineo. Pero, el art., en su adopción, ha sido limitado a los discípulos y
aprendices menores, sin que se sepa la razón de la limitación. También los términos
profesores y maestros, suponen funciones igualmente educativas que obligan, por razón
del oficio, a la vigilancia.

No comprende la regla, habida cuenta el significado de los términos analizados, a

quienes enseñan sin específicas funciones educativas y sí sólo didácticas que enseñan
alguna cosa diversa de oficio, como el maestro de la escuela primaria o el profesor de
disciplinas científicas o literarias y similares (público o privado), según observa
Messineo, porque en tales casos, de ordinario, no está encargado también de la
vigilancia, salvo que ésta la haya sido encomendada. Los profesores de la enseñanza
pública, que no poseen la vigilancia de sus estudiantes, no pueden ser acusados por
falta de vigilancia, señalan los Hnos. Mazeaud, comentando una ley de 1937, dada en
Francia sobre el particular.

El no haber podido impedir el hecho, cuando está debidamente demostrado, es

prueba liberatoria de la responsabilidad. Ha de agregarse, recomienda Messineo, que al
efecto debe entenderse la posibilidad de impedir el hecho empleando los medios
ordinarios idóneos para ello, lo que implica en que casos de especial peligrosidad del
menor, de educación insuficiente y similares, v. gr., el responsable de la vigilancia haya
tomado las medidas preventivas convenientes.

V., además, lo pertinente en la anot. al art. 984.

Art. 992.- (Responsabilidad de los patrones y comitentes). Los patronos y

comitentes son responsables del daño causado por sus domésticos y empleados en el
perjuicio de los trabajos que les encomendaren.

Fte: Cgo. it. 2049 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: p.p. 69 - c. men. 118 - c. com. 1061 - 1077 - Lea. 101 -
 c.c. 52 - 57 - 349 - 800 - 863 - 865 - 993 -

Tocante a empleados y domésticos, la responsabilidad de los empleadores

(persona individual o representante de una persona colectiva), supone la existencia de
dos requisitos esenciales: relación laboral, mercantil, industrial o doméstica y que el
dependiente ocasione el daño cuando actúa con ocasión de la función o del trabajo que
ejerce. Esta regla, sin duda alguna, comprende la responsabilidad de las personas
colectivas por los daños de sus dependientes (art. 57), porque el empleado o
dependiente de ellas en el ejercicio de las funciones que se le encomienda, actúa como
representante de la persona colectiva. No se trata propiamente de la responsabilidad de
la persona colectiva por la actuación ilícita de sus órganos, sino por la responsabilidad
fundada en la presunción iuris tamtum de culpa in vigilando o in eligendo (Von Tuhr, cit.
de Scaevola).

Nótese bien que el límite de la responsabilidad del patrón o del comitente, está
circunscrito a que el acto ilícito del dependiente se realice en el ejercicio de la
incumbencia a que está destinado, porque en caso contrario (inclusive en los casos en
que no está de servicio), falta el nexo de causalidad entre la incumbencia del supuesto
y el evento dañoso. Por eso, es opinión predominante que, el acto doloso, no
meramente culposo, del dependiente, rompe la responsabilidad del patrón o comitente
que recae directamente sobre el autor del hecho dañoso.

Faltan en el Título las reglas necesarias para determinar la responsabilidad civil

del Estado y de sus funcionarios, extremo que muchas legislaciones incluyen entre sus
reglas, (Cgo. español, art. 1903; Cgo. argentino, art. 1112; Cgo. mexicano, art. 1928;
Cgo. chino, art. 186; Cgo. etíope art. 2126). Es comprensible que el Cgo. italiano, dada
la influencia ideológica bajo la cual ha sido elaborado, haya omitido el tema. Pero en
Bolivia, existe el antecedente del Anteproyecto de Ossorio que la incluye en el art. 928
con esta fundamentación: "El Estado, por los extravíos de sus agentes, origina agravio
en la salud, en la vida, en la tranquilidad, en la honra, en los intereses de todos sus
súbditos. Negar su responsabilidad, es erigir un régimen de gobierno absoluto. En un
Estado de Derecho, no se concibe".

Respecto de lo dicho sobre la legislación italiana, corresponde mencionar su

posterior rectificación, mediante la Constitución de 1947 (postfascista y democrática),
cuyo art. 28, in fine, extiende al Estado la responsabilidad civil en que incurre el
funcionario o dependiente del Estado, o de sus órganos, de manera que los actos ilícitos
del sujeto físico en el cual el órgano se materializa, son considerados actos ilícitos de la
Administración pública, para la cual deriva de ello una responsabilidad directa y propia.

El c.c. portugués de 1967, en su art. 501, dispone:

"El Estado y demás personas colectivas de derecho público, cuando existan

daños causados a terceros por sus órganos, agentes o representantes que no ejercieran
actividades de gestión privada, responden civilmente por esos daños en los términos en
que los comitentes responden por los daños causados por sus comisarios".

La doctrina tanto del Derecho civil como la del Derecho Administrativo es

uniforme al respecto: A diferencia del Estado entidad política o poder público, el Estado
persona colectiva (art. 52, 1), es responsable por la causa y en la forma que la ley civil
prescribe (Bielsa, Planiol y Ripert). Esta responsabilidad (civil), deriva de la igualdad
ante las cargas públicas, que no deben pesar más sobre unos que sobre otros (Duguit,
cit. de Scaevola), de ahí que si de la acción del Estado como persona colectiva resulta
un perjuicio para algunos, el daño debe repararse por la colectividad.

Las diferentes leyes de responsabilidad de funcionarios, no tienen aplicación para

refutar las anteriores conclusiones porque ellas, se refieren a las responsabilidades
penales, o administrativas de los funcionarios. Aquí se trata únicamente, como
corresponde a la materia en examen, de las responsabilidades civiles, que el
Procedimiento Civil, las consigna, diferenciándolas de las responsabilidades penales (art.
747), aunque sin explicación alguna, limitada sólo a la magistratura judicial. Por otra
parte, del precepto constitucional (art. 34), derivan también responsabilidades civiles que
la ley civil, en este título, debió reglamentar.

En Bolivia, la cuestión no ha sido considerada con la debida atención. En el

régimen legal vigente, la responsabilidad civil del Estado y sus órganos no puede ser
negada a tenor de lo que disponen los arts. 52, 1) y 57 del Código, que ha de influir,
sin duda, para terminar con la vacilante y contradictoria jurisprudencia dada en la
materia (v. los casos Nos. 4, 5 y 6 infra).

Jurisprudencia
1.- "El comitente es responsable del daño causado por el hecho del comisionado
en las funciones en que se le emplea".
(G.J. Nº 610, p. 9).

2.- "Los gerentes de empresas industriales son responsables de los daños

ocasionados por sus comisionados, según la expresa disposición de este art.
(992)".
(G.J. Nº 664, p. 13).

3.- "Si bien la ley de 18 de Nov. de 1893, de acuerdo con los arts. 966 y 967
(984) del c.c. responsabiliza a las compañías de ferrocarriles, por las pérdidas,
deterioros, daños que causaren a las personas o cosas, no se probó que la
muerte del hijo de la actora haya sido causada por culpa, negligencia o
imprudencia de alguno de los empleados de la empresa ferrocarrilera
demandada".
(G.J. Nº 827, p. 49).

4.- "La responsabilidad civil establecida por el art. 966 (984) del c.c., es
meramente personal, razón por la cual tratándose de funcionarios públicos que
en el ejercicio de sus cargos y por causas que no son punibles causan daño a
un particular, debe ser intentada contra la persona del funcionario causante del
daño y no en forma genérica contra la entidad o persona jurídica legal en cuyo
nombre actúa".
(G.J. Nº 1235, p. 6).

6.- "Si bien es cierto que el Estado y sus organismos son personas de derecho
público, que se distinguen de los particulares en cuanto actúan en función de
poder, no es menos evidente que cuando intervienen en la esfera del derecho
privado, tienen similar tratamiento, conforme preceptúa el art. 122, inc. 1º, de la
Const. razón por la cual, en la especie, resulta inaceptable la observación
(contraria) hecha al respecto".
(G.J. Nº 1591, p. 162).

7.- Véase el caso Nº 19 del art. 984.

Art. 993.- (Repetición). I. El padre y la madre, el profesor o el maestro o el tutor

pueden repetir lo pagado como resarcimiento contra el autor del daño que en el
momento de cometer el hecho ilícito contaba más de diez años de edad o no estaba
por otra causa incapacitado de querer y entender.
II. El patrono, el comitente y el que enseña un oficio pueden asimismo repetir lo
pagado contra el autor del daño.

Fte: Cgo. it. 2055, 2º) -

Conc: c.c. 989 - 990 - 991 - 992 -

Aunque parece que no puede haber lugar a la repetición de que trata este art.
para las personas comprendidas en el art. 990. Messineo estima que ella puede
consentirse, dentro de ciertos límites, los cuales, según el autor del Manual, estarían
determinados por la capacidad natural (capacidad de entender y de querer) del menor y
la capacidad penal (que el c.p. en Bolivia fija en 16 años; art. 5). Agrega el citado
autor, que no aparecen en las crónicas judiciales casos de esta naturaleza, ni aun en
supuestos de que el hijo menor esté provisto de patrimonio propio (v. los arts. 258,
caso 4º, y 267 del c.f.), todo lo que puede comprenderse por razones de mero hecho.

En todos los casos de repetición legislado por el art., desde luego, ella está
condicionada a que el materialmente responsable esté en situación de resarcir,
circunstancia de hecho que, cual lo ve el propio Messineo, hace dudar del fundamento
del principio.

Art. 994.- (Resarcimiento). I. El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el

resarcimiento del daño en especie. En caso diverso el resarcimiento debe valorarse
apreciando tanto la pérdida sufrida por la víctima como la falla de ganancia en cuanto
sean consecuencia directa del hecho dañoso.

II. El daño moral debe ser resarcido sólo en los casos previstos por la ley.

III. El juez puede disminuir equitativamente la cuantía del resarcimiento al fijarlo,

considerando la situación patrimonial del responsable que no haya obrado con dolo.

Fte: Cgo. it. 2058 - 2059 -

Conc: c. com. 70 -
c.c. 344 -
 La acción indemnizatoria corresponde a la víctima del daño. Pueden hacerlo sus
causahabientes, por cesión entre vivos (excepto lo que tenga de reparación moral) o
por transmisión sucesoria (art. 743, v. gr.). Los acreedores, pueden hacerlo en virtud
del art. 1445, para la reparación de los daños causados en los bienes de la víctima
(Planiol y Ripert). La carga de la prueba corresponde al demandante, según la regla
común. Pero las presunciones de los arts. 992, 995, 996, 997 y 998, dispensan de
probar todo hecho del animal, de la cosa, de la persona y la condición de guardián, de
comitente, de dedicado a actividad peligrosa, etc. El hecho ilícito probado (o presunto),
se presume imputable a su autor (art. 984).
La naturaleza y extensión de la indemnización, se sujeta a la regla dada por el
art. No es necesario que forzosamente se haga en dinero aunque, generalmente, se
adopta esta solución aun cuando sea posible la reparación en especie, la cual, si es
posible, puede ser exigida por la víctima. Las reparaciones no pecuniarias, pueden
consistir en restituciones, destrucciones, anulaciones, publicación de la sentencia
tratándose de daño moral, etc. El resarcimiento pagado, por los padres, tutores,
maestros, profesores, puede ser repetido conforme a la regla del art. 993.

No son todos los casos de responsabilidad, los que han sido examinados en
estas anotaciones. Existen casos especiales (Planiol y Ripert).

Los accidentes de trabajo, los de la navegación aérea, los provenientes de la

circulación de vehículos motorizados, choques de tránsito, (art. 2054 del Cgo. italiano,
no tomado por el Código), etc., etc., que son objeto de reglamentaciones especiales.

La disposición fuente (art. 2058 c.c. it.), habla en realidad de reintegración en

forma específica y no de resarcimiento, lo que tiene particular significación
diferenciadora, conforme advierte Messineo. Resarcimiento, por definición consiste en el
pago del equivalente de la lesión; reintegración, precisamente porque se efectúa en
forma específica, importa la reconstitución en especie de una situación destruida o
perturbada por el acto dañoso, o sea, la restitutio in integrum.

Se señala como ventaja práctica de tal forma de resarcimiento el hecho de que,

en caso de depreciación monetaria, por ej., el perjudicado no es afectado por ella, sino
que tiene que soportarla el perjudicante, que queda constreñido a procurarse el bien, a
entregarlo al lesionado o a pagarle a precio superior al que tenía en el tiempo del daño,
para, así, reintegrar exactamente, en identidad o en especie la parte del patrimonio
lesionado por el acto ilícito.

Si el bien protegido que debe ser reconstituído tenía cualidades para considerarle
una species, no a de admitirse una reconstitución con la cualidad media del genus v.
gr., supuestos de los arts. 303, 304 y 407).

Interesa destacar, que el daño no tiene que ser esencialmente patrimonial. Se

admite la indemnización del daño moral, es cierto con un carácter compensatorio más
que reparatorio, que hace muy difícil no atribuir a la acción en el caso del daño moral,
un carácter penal. El párrafo II del art., alude incidentalmente este tema, abandonando
la de su resarcimiento, a las leyes que reglan el caso. El Anteproyecto de Ossorio, fue
más categórico (art. 925). Inclusive el Proyecto Toro, regló en tres arts. (3126 y s.),
los daños resultantes de la privación de libertad, de ofensas al pudor, al honor, etc.
Principalmente, en este respecto, ha de tenerse en cuenta las disposiciones del Código
penal, relativas a los ultrajes al pudor público, a las buenas costumbres, a la
inviolabilidad del secreto, al honor, etc.

El daño moral, por lo regular, es resarcible sólo en los casos en que es

consecuencia de un delito, que implique también responsabilidad civil (c.p. art. 87). En
el ordenamiento civil puede considerarse sometido a la regla del parágrafo II, la
disposición del art. 57 del p.c. concordante al efecto con las de los arts. 4, inc. 7), 184
y 192, inc. 6) del mismo ordenamiento procesal.

El precepto comentado en el Código, es vago, impreciso. Otras legislaciones

contienen disposiciones categóricas. Por ejemplo:

Venezuela; c.c. art. 1196: "La obligación de reparación se extiende a todo daño
material o moral causado por el acto ilícito...".

Filipinas; c.c. art. 2217: "En los daños morales van incluídos el sufrimiento físico,
el dolor mental, el temor, la ansiedad en alto grado, la reputación
mancillada, los sentimientos heridos, el shock moral, la humillación
social y otros daños similares...".

El art. 2219, enumera diez casos de daños morales que pueden

 ser recompensados.

Portugal; c.c. art. 484: "Ofensa al crédito o buen nombre.- Quien afirmare
o difundiere un hecho capaz de perjudicar el crédito o el buen
nombre de cualquier persona, individual o colectiva, responde por
los daños causados".

El parágrafo III (del art. en examen), faculta al juez a moderar la entidad del
resarcimiento, para que, según la situación particular del responsable, no resulte
excesivamente onerosa y que sobrepasa los límites de lo normal.

Art. 995.- (Daño ocasionado por cosa en custodia). Quien tenga una cosa
inanimada en custodia, es responsable del daño ocasionado por dicha cosa, excepto si
prueba el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima.

Fte: Cgo. it. 2051 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: c. aér. 175 y s. - 196 y s. - 210 y s. - L. f.f.c.c. 70 -
c.c. 703 - 704 -

Los arts. 995, 996 y 997, se relacionan con la responsabilidad por el daño de
las cosas y de los animales que una persona tiene en su poder como propietario,
poseedor, etc. Del primero (995), surge la hipótesis de que se refiere a cosas o
sustancias destinadas a algún tipo de explotación industrial cuyo manejo guarda y exige
extrema diligencia, poniendo especial cuidado en su utilización; también se refiere a
cosas que pueden ser dirigidas por el hombre (vehículos motorizados) o a cosas que
pueden ser movidas por tracción animal o por otros medios técnico-mecánicos de
tracción. No se excluyen de esta regla, las armas de fuego cargadas que se disparan
por descuido o por accidente durante su manipuleo, etc. Ha de atenerse en estos casos,
en las cosas inanimadas hayan ocasionado el daño sin intervención de la dirección del
hombre o de la tracción animal o de otra fuente de energía, o con la intervención de
esos agentes, para determinar la responsabilidad. En el primer caso, puede tratarse de
simple caso fortuito o de fuerza mayor o de culpa de la víctima. En el segundo caso,
habrá que considerar el carácter determinante de la intervención de la persona.

Como la norma se refiere concretamente a cosa inanimada, esto es, no-viviente,

comprende cosas, muebles o inmuebles, excluídos los semovientes (animales), que son
objetos de norma particular (art. siguiente, 996). Para los fines del precepto en
examen, no importa que la cosa sea propia del custodio o que pertenezca a terceros,
toda vez que es al custodio a quien incumbe la obligación de vigilancia, guarda y
control. El precepto rige para el propietario, principalmente, pero también se aplica al
no-propietario, poseedor o detentador de la cosa.

Jurisprudencia

1.- "(Hay) cuasi-delito proveniente del descuido de los demandados en reparar

el dique y en no haber cerrado bien el canal de desagüe de la laguna, cuyas
aguas inundaron las propiedades de los actores".
(G.J. Nº 624, p. 16).

2.- "Probados la fuerza mayor o el caso fortuito, desaparece la obligación de

reparar el daño".
(G.J. Nº 1224, p. 51).

3.- "Las compañías o administraciones ferrocarrileras son responsables por los

daños que causaren a las personas o cosas, sin que puedan declinar
responsabilidad en sus empleados, según el art. 70 de la L. de 3 de Oct. de
1910, concordante con el art. 968 (995) del c.c.".
(G.J. Nº 1295, p. 48).

4.- V. el caso Nº 15 del art. 984.

Art. 996.- (Daño ocasionado por animales). El propietario de un animal o quien

de él se sirve es responsable del daño que ocasiona dicho animal sea que esté bajo su
custodia, sea que le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o
fuerza mayor o la culpa de la víctima.

Fte: Cgo. it. 2052 -

Precd: c.c. 969 -
Conc: c.c. 141 - 142 -

Respecto del daño causado por animales, la corriente doctrinal de la

responsabilidad objetiva, sostiene que quien disfruta de las comodidades que el tener el
animal supone, debe cargar con los riesgos que ocasione. La segunda corriente, que es
la adoptada por el Código, basa la responsabilidad en la idea de la culpa in vigilando,
que se presume en el tenedor del animal con presunción iuris et de iure, salvo caso de
fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la víctima, que son elementos impeditivos de la
responsabilidad y no una simple contraprueba de la culpa que hubo vigilancia.

El caso del art. es, según observa Messineo, uno de responsabilidad objetiva,
porque cae completamente dentro del ámbito del principio ubi- commoda ibi et
incommoda, que constituye su base, aunque no deja de admitir apariencias contrarias
relacionadas con la idea de la culpa in vigilando. Funda su opinión el autor citado en
que en el supuesto que se examina, no es necesaria una culpabilidad en el acto, esto
es, que a los efectos de la imputabilidad no es necesario que el sujeto del acto dañoso
incurra en culpa, porque él responde aunque no sea culpable, lo que no condice
exactamente con la facultad de prueba contraria alegando caso fortuito, fuerza mayor o
culpa de la víctima.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (996) establece la responsabilidad del propietario, solamente para
los casos en que está obligado a cuidar de la seguridad del animal que ha
causado el daño, pero no para aquéllos en que se hayan relevado de semejante
obligación por precepto de la ley o por convenio. El cañaveral que se dice
dañado se plantó en un terreno de pastoreo común, en que los ganaderos no
guardan ni aseguran su ganado, sino durante la cementera de maíz".
G.J. Nº 485, p. 4).

2.- "No se (ha probado) que los animales de X hayan sido precisamente los
que ocasionaron el daño... por ser el lugar de pastoreo, aun de ganado ajeno".
(G.J. Nº 717, p. 32).

Art. 997.- (Ruina de edificio o de otra construcción). El propietario de un edificio

u otra construcción es responsable del daño causado por su ruina, excepto si prueba el
caso fortuito o de fuerza mayor o la culpa de la víctima.

Fte: Cgo. it. 2053 -

 Precd: c.c. abrg. 970 -
Conc: p.c. 615 -
c.c. 116 - 743 - 1464 -

El art., que preceptúa la reparación de los daños ocasionados por la ruina de

edificios o construcciones (y también debe incluirse la caída de árboles), es
consecuencia de la inobservancia de las reglas de lo que pudiera llamarse "estatuto del
propietario" (Scaevola). En efecto, el art. 116, impone al propietario a mantener su
propiedad en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros. En
general, esta regla ha de entenderse aplicable a los daños que ocasione el mal estado
del algún edificio, árbol, columna, o cualquier otro objeto análogo, cuya caída pueda
ocasionar daños a las personas o a las causas (art. 615 p.c.). La culpa de la víctima o
el caso (fortuito de fuerza mayor), son eximentes de responsabilidad, en el supuesto de
este art. como en el de los dos anteriores.

A diferencia del caso previsto en el art. anterior, la responsabilidad o ruina no

incumbe en supuesto alguno -se dice- a quien goza directamente del edificio (salvo que
sea el propietario). Como el mantenimiento del mismo no corresponda al locatario v. gr.,
(excepto las reparaciones menores, según el art. 690 y cuya omisión no puede ser
naturalmente causa de ruina) la responsabilidad corresponde al arrendador o propietario
(Messineo). Sin embargo, esta conclusión no parece conformarse ni concordar con las
previsiones del art. 703 (v. dicho art. y la anot. respectiva). Así se entienda ruina,
limitadamente, como desintegración, hundimiento, caída de materiales, que lesionen
personas o cosas o que las sepulten (Messineo), eso supone perecimiento de la cosa a
tenor del citado art. 703 (1588 del c.c. it.) del cual y de sus consecuencias, la ley hace
responsable al arrendatario (que no es ni puede ser el propietario), si no demuestra que
no tuvo culpa.

Ha de superarse la contradicción de la ley en este punto, con una benévola

interpretación, por cuya virtud, en el caso del art. 703, el no-propietario (locatario)
responde por la cosa misma y, en el caso del art. en examen de las lesiones que ese
perecimiento ocasione a las personas o al patrimonio de terceros, responde únicamente
el propietario. La interpretación de que precisamente el hecho culposo del locatario abre
el resarcimiento, salva la contradicción anotada.

En caso de condominio de edificio (art. 184), la responsabilidad se distribuye

entre los condóminos, en razón de su participación en la cosa común.

Jurisprudencia

"La pared cuestionada fue construída con buenos materiales y con albañiles
expertos; permaneció firme durante dos años y su desplome fue simultáneo con
la del vecino, deduciéndose de aquí no estar probado el hecho denunciado".
(G.J. Nº 830, p. 23).

Art. 998.- (Actividad peligrosa). Quien en el desempeño de una actividad

peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnización si no prueba la
culpa de la víctima.

Fte: Cgo. it. 2050 -

Conc: c. min. 97 - 102 - c. com. 939 -
c.c. 115 -

El art., relativo a los daños que ocasiona una determinada actividad peligrosa, ha
merecido por parte del Código un tratamiento consecuente con la teoría de la presunción
de la responsabilidad, que ha seguido en los arts. 995 y 997, apartándose así del
cuarto de conversión de su modelo italiano (art. 2050), muy criticado por los autores en
este punto; pues, este art. 2050 del Cgo. italiano, sobre la actividad peligrosa, atenúa
el rigor de la presunción y admite una prueba en contrario, para demostrar que el
responsable había adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño (con el
cuidado de un hombre particularmente diligente: Messineo). Frente al movimiento
codificador moderno, "el Código italiano -dice Pérez Vives- lejos de implicar un avance,
supone un retroceso y una manifiesta injusticia, sólo explicable por la influencia
reaccionaria del capital industrial dentro del régimen fascista que expidió el Código",
particularmente cuando la máxima diligencia, superior a la normal del bonus pater
familiae, debe exigirse a quien ejercite una actividad peligrosa.

Es indudable que el Código, en esta materia, ha seguido el camino indicado, al

substraerse a la influencia negativa de su modelo.

El Cgo. de Minería (arts. 97 y 102), establece obligaciones categóricas para la

actividad industrial minera, tanto en lo que respecta a la adopción de métodos y
técnicas de seguridad, cuanto a la indemnización de daños que causen en el desarrollo
de sus actividades, sin condiciones limitativas de clase alguna.

Jurisprudencia

1.- "La empresa no obstante conocer las pésimas condiciones de la línea

(conductora de energía eléctrica), se limitó a comunicar ese estado al dueño de
la misma y no obstante haberse evidenciado el inminente peligro siguió (la
empresa) proporcionando corriente eléctrica que motivó el deceso de la víctima,
cuando su deber era cortar esa corriente hasta después del arreglo y normal
servicio de la línea, causando un daño por imprudencia y descuido, que debe
reparar".
(G.J. Nº 1283, p. 93).

2.- V. el caso Nº 3 del art. 995.

Art. 999.- (Responsabilidad solidaria). I. Si son varios los responsables, todos

están obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el daño.

II. Quien ha resarcido o indemnizado todo el daño, tiene derecho a repetir contra
cada uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea posible
determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de la
indemnización se divide entre todos por partes iguales.

Fte: Cgo. it. 2055 -

Conc: c.p. 92 - c.f. 122 - c. com. 936 -
c.c. 435 -

La solidaridad establecida por el art., es regla de rigor para los coautores de un

daño. Una antigua tradición, estableció la regla de la obligación solidaria, de reparar el
daño por todos los que hayan tomado parte en un mismo acto ilícito, por extensión de
la regla establecida para las infracciones penales (art. 92, c.p.).
 LIBRO CUARTO

DE LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE

TITULO I

DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LAS SUCESIONES EN GENERAL

CAPITULO I

DE LA APERTURA DE LA SUCESION, DE LA DELACION Y DE LA ADQUISICION

DE LA HERENCIA

SECCION I

DE LA APERTURA DE LA SUCESION

ART. 1000.- (Apertura de la sucesi¾n). La sucesi¾n de una persona se abre

con su muerte real o presunta.

Fte: Cgo. it. 456 - Cgo. esp. 657 -

Conc: c.f. 123, 1║) - p.c. 642, 1) -
c. c. 39 - 110 - 1001 - 1017 - 1053 - 1262 -

El art. sienta el principio fundamental de la Instituci¾n sucesoria, que este Libro

Cuarto del C¾digo legisla. En Úl estß comprendida toda la doctrina general, cuyo
desarrollo forma el objeto de los 278 artÝculos subsiguientes: el derecho sucesorio s¾lo
entra en acci¾n despuÚs que ocurre la muerte de la persona individual, o algo que a
ella se le parezca dice Scaevola, aludiendo indudablemente al fallecimiento presunto
(art. 39).

Seg·n el art. 2, la muerte pone fin a la personalidad civil, ·nico medio, hoy, de
extinci¾n de dicha personalidad, borrada que ha sido de las legislaciones modernas la
llamada muerte civil del derecho antiguo y cuya ficci¾n jurÝdica fue llevada hasta
extremos incompatibles con los esenciales atributos de la personalidad.
 La palabra sucesiones, se usa como la de mßs amplio significado y mßs propia
para denotar el hecho general de la transmisi¾n de derechos y obligaciones que implica
la muerte de una persona. Se infiere de ello que la r·brica del Libro: De las sucesiones
por causa de muerte, encierra una demasÝa propia de la redundancia pleonßstica. En
efecto, las legislaciones modernas evitan la viciosa construcci¾n del C¾digo, que tiene
pocos similares como v. gr., el Cgo. colombiano cuyo Libro III lleva igual r·brica. El c.c.
alemßn titula su Libro V: Derecho de Sucesi¾n; el peruano (Libro II) emplea igual
tÝtulo; los Cgos. francÚs y belga, en el TÝtulo I del Libro III, utilizan la r·brica De las
sucesiones, simplemente, como el Cgo. italiano de 1942 (Libro II) o los Cgos. suizo y
turco (Libro III), de MÚxico (Libro III), de la Argentina (TÝtulo I, Libro IV), etc. El c.c.
abrg. en el TÝtulo 1║ de su Libro III, como su modelo francÚs de 1804, usa la r·brica
Sucesiones. El Proyecto Toro en el TÝtulo 10║ de su Libro III trata de la sucesi¾n
hereditaria y Ossorio en su anteproyecto (Libro V) titula el instituto De la Sucesi¾n.

ConsidÚrese la disposici¾n del Cgo. italiano citada como fuente del art., como tal
en raz¾n de la funci¾n de modelo general que aquÚl tiene respecto del C¾digo,
mientras la del Cgo. espa±ol presenta una formulaci¾n mßs semejante a la del art. en
examen.

La sucesi¾n, como instituci¾n jurÝdica, implica un modo de adquirir el dominio

(art. 110), por cuya virtud se transmite la herencia de una persona, sea seg·n expresas
disposiciones de su ·ltima voluntad, sea mediante la voluntad presunta del que no pudo
testar, a quien suple la ley, disponiendo en forma anßloga a como lo habrÝa hecho
aquÚl. Entre los modos de adquirir el dominio, Úste es el de mayor importancia, porque
normalmente supone la total trasmisi¾n del patrimonio del difunto, tanto en lo que
implica derecho, cuanto en lo que presenta gravßmenes, deudas, obligaciones, en una
palabra, el pasivo del de cujus. Es por excelencia el modo universal de adquisici¾n de
la propiedad, universum ius como decÝan los romanos (Scaevola).

En el TÝtulo I, que empieza con el art., se procura enunciar, como preliminar

necesario, los principios fundamentales comunes a las dos formas de suceder mortis
causa, testada e intestada.

Seg·n Escriche, cuyo criterio sigue tambiÚn Canedo, la palabra sucesi¾n tiene
dos sentidos. En un sentido implica la trasmisi¾n de los derechos activos y pasivos de
una persona muerta, en favor de la otra llamado heredero. En el otro, se refiere al
conjunto o universalidad de bienes activos o pasivos que deja el difunto y que pasan al
heredero. En este segundo sentido, la palabra sucesi¾n es sin¾nima de la palabra
herencia. Sin embargo, si bien es frecuente en la prßctica, el empleo equivalente de las
palabras sucesi¾n y herencia, Ústas no tienen, el rigor, un mismo significado, seg·n
observa Messineo, porque la segunda es, en realidad, una subespecie de la primera: se
puede suceder como heredero y tambiÚn como simple legatario y, en tal sentido,
subraya el citada autor, herencia es el tÚrmino abstracto que corresponde al tÚrmino
concreto de heredero. N¾tese acerca de esta observaci¾n que el art. 1113, precisa el
significado de heredero o sucesor a tÝtulo universal y de legatario o sucesor a tÝtulo
particular, de lo cual deriva que el sistema del C¾digo, reconoce dos posibles especies
de destinatarios de los bienes de la sucesi¾n: el heredero y el legatario. Para el citado
art. 1113, es heredero quien entra indistintamente en la universalidad de los bienes
hereditarios o patrimonio hereditario, como ·nico heredero o en concurso con otras
personas llamadas tambiÚn a la sucesi¾n al mismo tÝtulo, pluralidad que da lugar a la
comunidad de la cualidad de heredero, que hace aparecer la figura del coheredero;
principio este que la ley 24 del tÝt. 16 del Lib. 50 del Digesto (cit. Scaevola), resume
asÝ: hereditas nihil aliud est quam successio in universum iuris, quos defenctus habuerit
(la herencia no es otra cosa que la sucesi¾n a todos los derechos que el difunto
tenÝa).

Por el contrario, es legatario, quien sucede a tÝtulo particular, sea en un derecho

real que tenga por objeto bienes determinados o en relaciones determinadas, a menos
que este criterio eminentemente objetivo, que hace abstracci¾n de toda intenci¾n del
testador, resulte contradicho por la propia determinaci¾n del mismo al asignar esos
bienes o relaciones determinados como una cuota de patrimonio hereditario, lo que hace
del sucesor hereditario y no legatario (art. 1113, II, in fine), porque tal determinaci¾n
plantea ya un criterio subjetivo que manifiesta una quaestio voluntatis o intenci¾n del
testador.

El presupuesto fundamental de la sucesi¾n es la muerte de un sujeto, esto es,

la muerte de la persona constituye el evento fundamental que da lugar a la sucesi¾n,
como la causa da lugar al efecto dice Messineo. La muerte natural o fisiol¾gica -o
presuntamente declarada en el supuesto del art. 39- abre la sucesi¾n, por lo que no
hay posibilidad de suceder a tÝtulo universal a una persona viva: viventis nulla hereditas
(Messineo).
La muerte de la persona es, pues, en definitiva, el momento cronol¾gico al que ha de
referirse la apertura o inicio de la sucesi¾n, como el hecho jurÝdico eficiente al que la
sucesi¾n estß vinculada, cual estß definido ya en el Digesto (Libr. 29, tÝt. 2, ley 54,
cit. Scaevola): heres quandoque adeudon hereditatem, ian tuns a morte successisse
defunctu intelligitur (el heredero, en cualquier tiempo que ada la herencia, se entiende
que sucedi¾ al testador desde el tiempo de su fallecimiento).

En principio del art., prefija el hecho y momento en que procede la sucesi¾n, por
lo que respecta al causante, testado o intestado. Debi¾ haber sido completado como el
principio que se refiere al o a los herederos: los derechos a la sucesi¾n de una
persona, se trasmiten desde el momento de su muerte (art. 1007, I). Pues, ambos
principios se±alan un punto de partida, o sea el del fallecimiento de una persona,
momento al que se retrotrae los efectos de la aceptaci¾n de herencia, de los cual da
un ejemplo el art. 1042. Solamente un ejemplo. No se ha formulado la regla
debidamente.

La declaraci¾n de muerte presunta (art. 39), produce la apertura de la sucesi¾n

en los bienes del ausente, procediÚndose a su adjudicaci¾n definitiva conforme a lo
preceptuado por el art. 44. En realidad, en este supuesto, puede darse el caso de una
sucesi¾n que se abre antes de la muerte del de cujus, particularmente si ocurre la
hip¾tesis del art. 45: reaparici¾n del presunto muerto.

El Derecho de las sucesiones, despuÚs de haber provocado cÚlebres

controversias, al parecer resueltas actualmente, se presenta quizß transitoriamente como
un Derecho estabilizado en el terreno de la interpretaci¾n positiva (Bonnecase). Su
contenido, estß dominado por un gran n·mero de nociones tÚcnicas, relacionadas con
diversas instituciones del Derecho civil que regla el C¾digo, v. gr.: existencia y duraci¾n
de la personalidad individual; teorÝa general de la ausencia; representaci¾n jurÝdica;
actos de administraci¾n; reglas sobre parentesco y filiaci¾n (ahora reglas por el
C¾digo de familia); causahabientes a tÝtulo universal y a tÝtulo particular en el Derecho
de las obligaciones; obligaciones naturales (llamadas ahora en el C¾digo deberes
morales y sociales); acciones oblicua y pauliana; universalidad del patrimonio, rÚgimen
de la indivisi¾n, etc., etc.

El Derecho de las sucesiones se ha manifestado y evolucionado al influjo de las

leyes biol¾gicas, atravesando paralelas fases de desarrollo con la familia y la propiedad
(D'Aguanno).
 Intimamente ligada con la de la propiedad y con la cuesti¾n social, ha sido
materia de muchas discusiones. Algunas corrientes polÝticas han negado todo derecho
de sucesi¾n, sea legal o testamentaria. Ha habido quienes, s¾lo admitÝan la sucesi¾n
testamentaria, como expresi¾n respetable de la voluntad individual (Stuart Mill) o
quienes rechazaban el derecho de testar (admitiendo s¾lo la sucesi¾n legal), porque
disponer de los bienes despuÚs de la muerte es una ilusi¾n que traslada a la nada las
cualidades del ser real, una vez que estar muerto y no haber vivido nunca es la misma
cosa (Mirabeau). D'Aguanno, al estudiar la evoluci¾n del derecho civil, seg·n los
resultados de la antropologÝa cientÝfica, sostiene que si la ley admite y garantiza la
propiedad personal en el individuo, debe reconocer el derecho de trasmitir esta
propiedad a sus descendientes, que son, (biol¾gicamente hablando), una continuaci¾n
fisiol¾gica y psicol¾gica de los padres.

Planiol y Ripert, teniendo en cuenta que la trasmisi¾n del patrimonio por causa
de la muerte, es una noci¾n Ýntimamente ligada a la de la propiedad privada,
aparecida desde los tiempos hist¾ricos, la consideran en la organizaci¾n
contemporßnea, como el mßs normal de los modos de los modos de asegurar la
continuaci¾n de la apropiaci¾n individual, y siguiendo los conceptos de Ihering estiman
que la trasmisi¾n de persona a persona, es un corolario indispensable de la propiedad
individual.

Para Mazeaud, el fundamento del derecho de sucesi¾n no es el corolario de la

autonomÝa de la voluntad y el absolutismo del derecho de propiedad. Su verdadero
fundamento, descansa sobre la necesidad de proteger a la familia y el patrimonio que
debe estarle afectado. Reconocer la utilidad de la familia como cÚlula de la naci¾n -
dicen- obliga admitir la trasmisi¾n del patrimonio familiar, porque la defensa de la
familia implica asegurarle la perpetuidad de un patrimonio. La funci¾n familiar y social
que cumple la herencia, ha sido destacada desde Domat y Geny (cits. de Mazeaud) y
particularmente se±alada en la EncÝclica Rerum novarum: la naturaleza impone el deber
de alimentar y sostener a los hijos y preocuparse por su porvenir creßndoles un
patrimonio trasmisible por vÝa de herencia.

En criterio de Messineo, el fundamento dogmßtico de la sucesi¾n, debe buscarse

en el respeto que se quiere tributar a la personalidad y voluntad humana, y ademßs, a
la exigencia polÝtica del respeto a la propiedad individual, aun despuÚs de la muerte
del titular, en defensa del superior interÚs de la familia.

La evoluci¾n hist¾rica (D'Aguanno) presenta los derechos de sucesi¾n en el

antiguo Oriente (India y Egipto), que no conoce la sucesi¾n testamentaria, dirigidos a
mantener el culto de los lares domÚsticos (derecho de primogenitura), porque la familia
absorbe al individuo y el jefe de Ústa tiene facultades limitadas para disponer de los
bienes. El C¾digo de Man·, contiene las reglas minuciosas tocante a la divisi¾n de la
herencia, tanto en vida del padre, como despuÚs de muerto Úste. Entre los hebreos,
que conocieron y practicaron vÝnculos de familia mßs fuertes que pueblo alguno, quien
hereda es la familia. Se lee en la Biblia: la herencia debe quedar en la familia
(N·meros, Cap. 36, vrs. 8 a 12). En Grecia, las sucesiones, poco mßs o menos, tiene
el mismo carßcter que en Oriente: el sello de la familia, tanto que si el padre de hija
·nica morÝa sin haber adoptado, heredaba el pariente mßs pr¾ximo con la obligaci¾n
de casarse con su hija, la cual, si se encontraba casada ya, debÝa abandonar a su
marido para casarse con el heredero de su padre.

En Roma, en sus tiempos primitivos, s¾lo se conocÝa la sucesi¾n legal: los

hijos que no habÝan salido de la inmediata patria potestad (heredes sui) y en su
defecto los colaterales (adgnati) y a falta de Ústos, los gentiles representados por los
comitia curiata. Desde las Doce Tablas, se encuentran reglas sobre las obligaciones de
los testadores para instituir herederos o desheredar expresamente entre los heredes
suoi. El fideicomiso, medio de favorecer o beneficiar a ciertas personas, que seg·n el
antiguo derecho no podÝan ser instituÝdas herederas, apareci¾ en Roma.

Entre los antiguos germanos, la herencia se entregaba necesariamente a los

miembros de la familia (D'Aguanno). Las prerrogativas de la masculinidad y de la
primogenitura (con carßcter mßs absolutamente exclusivo que en el antiguo Oriente), los
fideicomisos y los mayorazgos, toman gran desarrollo en el sistema feudal. Siendo
carßcter primordial del feudo la unidad y la indivisibilidad, para el fin de la defensa del
mismo y el del convertirlo en una peque±a unidad polÝtica, habÝa interÚs en que no
fuese desmembrado, lo que introduce un gran cambio en el sistema de las sucesiones,
preocupada mßs de conservar el lustre de las familias y la aristocracia de la sangre.

La instituci¾n liberal de los municipios, debilit¾ los principios del servilismo de

las instituciones feudales y empez¾ a ponerse restricciones al carßcter absoluto del
fideicomiso, y, en general, los estatutos se proponÝan la conservaci¾n de los bienes
dentro de las familias y el lustre de Ústas, prefiriÚndose principalmente a los varones.

La revoluci¾n de 1789, produjo una reforma radical en la materia. Admitido el

derecho de alienabilidad de todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, tenÝan que
desaparecer necesariamente las restricciones que impedÝan la trasmisi¾n hereditaria de
determinados bienes, y proclamado el principio de igualdad, no podÝan subsistir los
privilegios.

El C¾digo francÚs de 1804 (modelo del Cgo. abrg.), estableci¾ una sucesi¾n
irregular (la de los hijos naturales) al lado de la regular (seg·n el lenguaje de los
autores), con la exigencia de pruebas rigurosÝsimas para acreditar la filiaci¾n natural.
Pisanelli (cit. de D'Aguanno), justificando estas disposiciones en el Cgo. italiano de
1865, tomadas del Cgo. francÚs de 1804 y mantenidas en el de 1942, modelo del
C¾digo en examen, sostenÝa que equiparar el hijo natural al legÝtimo, era ultrajar a la
familia legÝtima, base y fundamento de la sociedad, aunque -a±adÝa- negar
absolutamente derecho sucesorio al hijo natural, era ultrajar los vÝnculos de la sangre,
consagrados por la ley mediante el reconocimiento voluntario o forzoso.

En la legislaci¾n nacional, estas preocupaciones melindreras han sido proscritas

desde la Constituci¾n PolÝtica de 1938, que proclam¾ y regul¾ la igualdad de los hijos
ante la ley y que ahora se traduce en el tratamiento igualitario de los herederos por la
ley (art. 1084).

Tocante a las herencias y sustituciones fideicomisarias, borrando los ·ltimos

vestigios que se encuentran en los arts. 1048 y 1047 de su modelo francÚs, el Cgo.
abrg. (art. 503) las prohibi¾, declarando nulas esta clase de instituciones, prohibici¾n
que ratifica categ¾ricamente el art. 1170 del C¾digo.

El Cgo. abrg. en esta materia, excepci¾n hecho de una que otra disposici¾n,
abandon¾ su modelo francÚs y adopt¾ las de las leyes espa±olas de las Partidas y de
la NovÝsima Recopilaci¾n. El C¾digo ha tomado un porcentaje preponderante de sus
disposiciones del Cgo. italiano de 1942 y lo demßs al Cgo. abrg. y a otras legislaciones
que se procura identificar en el curso de las anotaciones.
Ademßs de lo dicho para precisar el sentido de las palabras herencia y legado,
es de utilidad prßctica fijar aquÝ la significaci¾n de la terminologÝa que mßs
frecuentemente se emplea en las regulaciones o en las explicaciones del instituto en
examen:

De cuius (arts. 1002 o 1006, v. gr.), es tÚrmino que alude al sujeto cuya
premorencia hace que le suceda otro sujeto; esto es, a aquÚl de cuya sucesi¾n se
trata se suele llamar de cujus (is de cuius hereditatis agitur) para designar al cual se
emplean tambiÚn los tÚrminos difunto, o causante, o autor. Quiere esto decir que la
sucesi¾n presupone que en cada caso debe existir un sucesor posible, porque la
muerte del de cuius no basta sola para explicar el evento de la sucesi¾n; por eso, el
ordenamiento jurÝdico, vincula necesariamente a la muerte de un sujeto la sucesi¾n de
otro (delaci¾n: art. 1002), exigencia que se aplica por la circunstancia de ser
socialmente ·til que exista un sucesor que recoja los bienes del difunto, a fin de que no
existan patrimonios sin titular y de que haya siempre alguien que provea al pago de los
pasivos hereditarios, evitando los da±os que derivarÝan de no ser asÝ para los
derechohabientes (Messineo). Estas razones explican por quÚ, en ·ltima hip¾tesis, el
Estado deviene heredero necesario (art. 1111).

El tÚrmino difunto se emplea por lo regular en la sucesi¾n ya abierta; el de

causante, para aludir al tiempo anterior a la apertura de la sucesi¾n, y el de autor para
referirse al efecto de la transferencia de los derechos del difunto y la consiguiente
adquisici¾n por parte del sucesor.

Cuando se dice sucesible o sucesor posible, se hace referencia en abstracto a

quien estß en condiciones de suceder.

Llamado a la sucesi¾n, es el destinatario de la misma, sea que haya sido

instituido como sucesor por el de cuius o por disposici¾n de la ley.

Acervo hereditario es el conjunto de las relaciones jurÝdicas que componen la

sucesi¾n o patrimonio hereditario, que en ocasiones tambiÚn se le denomina masa
hereditaria cuando se quiere indicar con tal denominaci¾n especialmente la parte activa
del patrimonio hereditario (Messineo).

Cuando se hable de herencia en sentido subjetivo, se indica el conjunto de los

herederos; cuando se alude al as o acervo hereditario, el termino herencia se usa en
sentido objetivo.
 Jurisprudencia

1.- "Para el pago de los impuestos sucesorios rigen las leyes vigentes antes
de la apertura de la sucesi¾n, una vez que Ústa se abre con la muerte
del de cujus".
(G.J. Nro. 1291, p. 11).

2.- VÚase el caso N║ 3 del art. siguiente.

ART. 1001.- (Lugar de la apertura de la sucesi¾n y leyes jurisdiccionales).

I. La sucesi¾n de abre en el lugar del ·ltimo domicilio del de cujus, cualquiera sea la
nacionalidad de sus herederos.
II. Si el de cujus falleci¾ en paÝs extranjero, la sucesi¾n se abre en el lugar del
·ltimo domicilio que tuvo en la Rep·blica.
III. La jurisdicci¾n y competencia de los jueces llamados a conocer de las acciones
sucesorias se rigen por la Ley de Organizaci¾n Judicial y el C¾digo de Procedimiento
Civil.

Fte: Cgo. it. 456 (para inc. I) -

Precd: loj. 1857, art. 19 y D.S. 30 Oct. 1877, art. 2║ (para inc. II) -
Conc: loj. 122, 3) - 134, 3) - p.c. 10 - 639, 1), 2), 3), 4), 5), 8) -
c. c. 1000 -

Este art. formula una disposici¾n instrumental o adjetiva; determina el lugar en

que se abre la sucesi¾n: el ·ltimo domicilio del de cujus y se±ala la jurisdicci¾n y
competencia de los Tribunales encargados de conocer y decidir las acciones sucesorias.
Ellas, estßn fijadas por los arts. 122, caso 3) y 134, caso 3) de la l.o.j. y cuando se
sustancia por el procedimiento voluntario, se ajustan a las disposiciones de los arts. 639
y s. del p.c. y seg·n las reglas de los arts. 642 y s. del mismo cuerpo de leyes, para la
declaratoria de herederos; 648 y s. para la renuncia de herencia y aceptaci¾n de la
misma con beneficio de inventario; 663 y s. para la formaci¾n de inventarios
(sucesorios); 671 y s. para la divisi¾n de herencia, y 694 y s. para la declaratoria de
presunci¾n de muerte.

El reconocimiento de la personalidad jurÝdica a las agrupaciones de personas

individuales, llamadas personas colectivas, no supone una absoluta **** de unas y
otras (VÚase anotaci¾n a los arts. 52 y s.). Por ello, la trasmisi¾n de los bienes,
cuando se disuelven las personas colectivas, carece de relaci¾n con la trasmisi¾n
hereditaria, que se basa sobre una concepci¾n familiar (Mazeaud).

Apertura de la sucesi¾n, significa que un conjunto de relaciones jurÝdicas y de

derechos ha quedado sin titular, en cuyo lugar debe sustituirse otro (Messineo), lo que
concierne no ya al anterior titular (difunto), sino el nuevo (sucesor). El fuero sucesorio,
es el del lugar de la apertura de la sucesi¾n, que el art. lo se±ala en el del ·ltimo
domicilio del difunto. El criterio del ·ltimo domicilio localiza la sucesi¾n, haciendo
abstracci¾n del lugar en que se encuentran los bienes singulares comprendidos en el
caudal hereditario. Es un criterio unitario, subjetivo y no objetivo, cuya utilidad se
manifiesta en el caso de que los bienes estÚn situados en varios lugares.

Jurisprudencia

1.- "En materia sucesoria corresponde conocer con jurisdicci¾n y competencia

excluyentes, salvo impedimento legal, al juez en cuyo territorio se abre la
sucesi¾n o del domicilio del fallecido, seg·n los arts. 18 y 19 de la loj. (10,
p.c.)".
(G.J. Nro. 1314, p. 56).

2.- "La autoridad que debe intervenir en la organizaci¾n del trßmite administrativo
para la determinaci¾n del impuesto sucesorio, es la de Impuestos Internos
(Administraci¾n de la Renta) del Distrito en que la sucesi¾n ha sido abierta".
(G.J. Nro. 1315, p. 15).

3.- "La sucesi¾n testamentaria se abre solamente al fallecimiento del testador,

fallecimiento que debe probarse asÝ como el vÝnculo de parentesco entre el
causante y la actora".
(A.S. N║ 31 de 27-VIII-80).
 SECCION II

DE LA DELACION Y ADQUISICION DE LA HERENCIA

ART. 1002.- (Delaci¾n de la herencia y clases de sucesores).

I. La herencia se defiere por la ley o por voluntad del de cujus manifestada en
testamento. En el primer caso el sucesor es legal; en el segundo, testamentario.
II. Entre los herederos legales unos son forzosos, llamados a la sucesi¾n por el s¾lo
ministerio de la ley; los otros son simplemente legales, que tienen derecho a la
sucesi¾n a falta de herederos forzosos y testamentarios.

Fte: Cgo. it. 457 - Cgo. esp. 658 - P. 6¬ tÝt. 13, ley 21 -
Precd: c. c. abrg. 504 -
Conc: c. c. 1083 - 1112 -

La sucesi¾n es un hecho jurÝdico (Messineo) y ella puede ser el efecto de la

disposici¾n de la ley o de la voluntad del difunto, quiere esto decir que la destinaci¾n
de la herencia para despuÚs de la muerte pueden hacerla, o el sujeto de derecho por
acto de su exclusiva voluntad, o la ley, que, de esa manera, se constituye en testadora
subsidiaria. En el primer caso, el sujeto de derecho llamado de cujus (is de cujus
successionis agitur, esto es, aquÚl de cuya sucesi¾n se trata, Scaevola), otorga una
declaraci¾n de voluntad llamada testamento (art. 1112). En el segundo caso, cuando el
de cujus no otorga esa declaraci¾n de voluntad, se aplican las disposiciones de la ley
que traducen la voluntad presunta del finado. Esta segunda forma es llamada por los
autores y la generalidad de las legislaciones (incluÝdo el Cgo. italiano modelo del
C¾digo), sucesi¾n legÝtima. El C¾digo, con mßs propiedad la llama legal (art. 1083),
porque, como anota Scaevola, es mßs legÝtima la sucesi¾n testada que la legal, una
vez que aquÚlla tiene plena justificaci¾n en la ley natural y en la ley civil y la legal
s¾lo la tiene en Ústa. La denominaci¾n evidentemente propia de la segunda forma,
para significar con ella la idea que se pretende, tradicional, genuina y exactamente
utilizada es la de sucesi¾n ab-inestato, es decir, sucesi¾n intestada.

La impropia redacci¾n del pßrrafo II del art., a los herederos forzosos (arts.
1059 y s.), solamente carßcter de legales (intestados, arts. 1083 y s.) cuando el
carßcter forzoso de heredero es invariable, sea que concurra a la sucesi¾n instituÝdo
en el testamento, o llamado ab- inestato por la ley. La existencia del heredero forzoso,
en realidad, quita al testamento carßcter de exclusiva manifestaci¾n de la voluntad del
de cujus. Hace que en el testamento participen la expresi¾n volitiva del testador y las
imposiciones de la ley. La impropiedad observada, resulta de estar las reglas relativas a
los herederos forzosos contenidas en el Cap. VI de este TÝtulo, que se ocupa de las
disposiciones comunes a las sucesiones testadas e intestadas, y no el tÝtulo II relativo,
s¾lo a las sucesiones legales. Ademßs -lo que es importante- seg·n el art. 1065, el
que no tuviese herederos forzosos, puede disponer por testamento libremente, de todos
sus bienes, del cual precepto resulta a contrario sensu (por omisi¾n de la regla expresa
correspondiente), que el que tuviese herederos forzosos s¾lo podrß disponer de sus
bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en las reglas relativas a la
legÝtima, que el C¾digo no define y que ha de entenderse como la porci¾n de bienes
de los cuales el testador no puede disponer, por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. He ahÝ, la raz¾n por la
cual en el testamento participan, en realidad, la voluntad del de cujus y la disposici¾n
de la ley.

No parece indicado y propio el uso del tÚrmino delaci¾n para significar la

trasmisi¾n de la herencia. El Diccionario de la Lengua y Escriche, atribuyen a esta
palabra dos acepciones: acusaci¾n o denuncia, como medio de manifestaci¾n de un
delito y del que lo ha cometido, hecha por cualquiera. El Cgo. italiano (art. 457), la usa
en el epÝgrafe como sin¾nimo (italiano) de devolver: transferir, empleada en el texto
del precepto (diferimiento seg·n Messineo). Los autores no usan el tÚrmino delaci¾n
para significar trasmisi¾n, excepto una vez Scaevola, en el comentario del art. 657 del
Cgo. espa±ol.

Jurisprudencia

1.- "La calidad de heredero sea testamentario o abintestato, debe acreditarse

por los medios respectivos, sin que sean suficientes las afirmaciones de
los interesados (aplicaci¾n del principio del art. 901 del c. c. abrg. = al
1283 del vigente)".
(G.J. Nro. 1254, p. 81).

2.- "El esposo supÚrstite, como heredero universal de la de cuius a falta de

descendientes a tenor del art. 512 (1102) del c. c., no necesita previa
declaratoria de herederos para que se le instituya como tal".
 (G.J. Nro. 1315, p. 24).

3.- "Se puede acreditar el parentesco (para una sucesi¾n abintestato),

mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, s¾lo en el caso
de que los registros no existan por pÚrdida o destrucci¾n, circunstancias
que en la especie no concurren porque la existencia de los registros,
llevados en perfecto orden, estß acreditada".
(G.J. Nro. 1308, p. 103).

4.- VÚase el caso N║ 15 del art. 1059.

ART. 1003.- (Derechos y obligaciones que comprende la sucesi¾n). La

sucesi¾n s¾lo comprende los derechos y obligaciones transmisibles que no se
extinguen con la muerte.

Fte: Cgo. esp. 659 -

Conc: c.s.s. 48 - c. com. 1068 -
c. c. 292 - 883 -

El art., que no tiene equivalencia en el Cgo. italiano y sÝ mas bien, con una total
coincidencia, en el art. 659 del Cgo. espa±ol, se±ala los lÝmites o extensi¾n de la
herencia, dando asÝ, de Ústa, una verdadera definici¾n. Comprende, pues, la
generalidad del patrimonio hereditario, sin distinguir ni el activo ni el pasivo del
causante. La herencia, por sÝ sola, puede inclusive llegar a constituir una entidad
jurÝdica con personalidad para representar derechos y obligaciones (Scaevola), como
sucede en el caso de la llamada herencia yacente, que es la que aun no ha sido adida
o aceptada. Mientras conserva esta cualidad, subsiste la personalidad del de cujus para
los efectos legales, v. gr., la venta de bienes hereditarios para sufragar gastos, que se
hace a nombre del causante, por un curador nombrado al efecto, cual lo consigna el art.
528 del Cgo. italiano, en funci¾n de l¾gica consecuencia con el plazo de 10 a±os que
se±ala para aceptar o repudiar la herencia en su art. 480 (arts. 1029 y 1053 del
C¾digo).

Los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte, forman el

contenido de la herencia. De ello, resulta que debe se±alarse los casos de los derechos
no trasmisibles con las herencias, y que no estßn precisamente se±alados en el
C¾digo. Se reconoce mayor precisi¾n en el Cgo. portuguÚs (de 1867 actualizado por
el de 1967), que al respecto expresa que la herencia abarca todos los bienes, derechos
y obligaciones del difunto, que no fuesen meramente personales o exceptuados por su
voluntad (testamento) o disposici¾n de la ley. Estos tres conceptos jurÝdicos, permiten
precisar las posibles restricciones o la trasmisibilidad de los derechos y obligaciones de
la persona que fallece.

Ejemplificativamente, puede se±alarse entre los derechos no trasmisibles, a que

se refiere el art. in fine, a los siguientes:

a) Derechos cuya duraci¾n estß limitada, legal o contractualmente, a la vida del

titular: renta vitalicia (art. 1873 del Cgo. italiano, no tomado por el C¾digo); usufructo
(art. 271); uso y habitaci¾n (art. 254); derechos sujetos a resoluci¾n por muerte del
de cujus, cuando concurren determinadas circunstancias (v. gr. art. 671: reversibilidad
de las donaciones); derechos constituidos con tÚrmino extintivo a la muerte del titular.

b) Derechos y obligaciones de carßcter personal: las acciones relacionadas con

el estado civil, como la anulaci¾n del matrimonio (art. 90 c.f.), la acci¾n de divorcio
(art. 139 c.f.); derechos y obligaciones por asistencia familiar (art. 26, caso 5║ c.f.); las
acciones sobre filiaci¾n en y seg·n los casos establecidos por el C¾digo de familia
(arts. 188 y 191); derecho a ser asociado en sociedades formadas Intuitus personae
(art. 794); derecho del comodatario en los comodatos concertados en consideraci¾n a
la persona (art. 883, II); la acci¾n penal y la pena impuesta por sentencia ejecutoriada,
se extinguen por la muerte del autor del delito (arts. 100 y 104 c.p).

c) Trasmisiones excepcionales llaman los autores, a algunos que s¾lo pueden

hacerse en determinadas condiciones, habida cuenta la naturaleza particular de los
bienes o el origen y destino de Ústos. Tal el caso tÝpico del patrimonio familiar o
peque±a propiedad, que s¾lo pasa a los herederos o legatarios del propietario originario
muerto, cuando se ha extinguido dicho patrimonio (arts. 35 y 40 del c.f.).

Entre los precedentes hist¾ricos de la regla contenida en el art., cabe se±alar

los siguientes:

Heredem iusdem potestatis, iurisque esse, cuius fuit defenctus, constant (el
heredero tiene la misma potestad y derecho que el difunto; Digesto, Lib. 50, tÝt. 17,
regla 59).

Nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habit (nadie deja a sus
herederos mßs bienes que los que Úl tuvo (Digesto, Lib. 50, tÝt 17, regla 120).

Con relaci¾n a los privilegios (arts. 1337 y 1341), el principio contenido en el

art. tiene en el Digesto (Lib. 50, tÝt 17, regla 196; citas de Scaevola), esta
reglamentaci¾n: privilegia quaedam causae sunt, quaedam personae; et ideo quaedam
ad heredem transmittuntur, quae causae sunt; quae personae sunt, ad heredem non
transeunt (unos privilegios se refieren a la causa, y otros a la persona; los que son de
la causa se transmiten al heredero; los personales no pasan a Úste).

Jurisprudencia

VÚase los casos Nos. 3 y 6 del art. 110.

ART. 1004.- (Contratos sobre sucesi¾n futura). Es nulo todo contrato por el cual
una persona dispone de su propia sucesi¾n. Es igualmente nulo todo contrato por el
cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesi¾n no
abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artÝculos que siguen.

Fte: Cgo. it. 458 -

Precd: c. c. abrg. 1019 -
Conc: c. c. 1005 - 1006 - 1018 - 1066, II) - 1070, I) - 1377 -

Este art. y los siguientes (1005 y 1006), contienen la regla que prohibe el pacto
de sucesi¾n futura y sus excepciones.

Es vßlida la convenci¾n relativa a una sucesi¾n abierta (art. 606 y s.), por
virtud de la cual el heredero puede ceder sus derechos en la sucesi¾n. En cambio,
estß prohibido todo contrato que tenga por objeto una sucesi¾n todavÝa no abierta,
esto es, una sucesi¾n futura, sea que se trate de la sucesi¾n propia (con intervenci¾n
del de cujus en el contrato), sea que se trate de la sucesi¾n ajena (cuando un
heredero contrata sobre sus derechos sucesorios eventuales).

Estos pactos estßn viciados de nulidad absoluta, porque se considera inmoral:

adversus bonos mores, toda convenci¾n sobre la sucesi¾n de una persona viva, que
presupone el deseo de ver que desapareciera el de cujus. Tocante al de cujus la
prohibici¾n busca preservar su libertad de modificar sus disposiciones hasta su muerte,
porque la voluntad de testar se considera inalienable (Mazeaud, Messineo).

Esta prohibici¾n, fue ya conocida y reglamentada, en sus dos aspectos, por el

Derecho romano, y ha sido mantenida por todas las legislaciones que han seguido el
sistema francÚs, conformado al Digesto (Lib. 28, tÝt. 4, ley 7, cit de Scaevola): quum
hereditatem aliquis vendidit, esse debe hereditas, ut sist entio, nec enim alea emitur
(cuando alguno vendi¾ la herencia, debe haber herencia para que haya compra, porque
no se compra la esperanza). Por el contrario, los C¾digos alemßn, austrÝaco, suizo y
escandinavos, admiten pactos sucesorios.

En el Derecho alemßn, el pacto sucesorio s¾lo puede hacerse por el testador

personalmente, ante Juez o Notario (arts. 2274 y 2276), aunque el otro contratante
s¾lo estÚ representado. Se instituye heredero al otro contratante o a un tercero. Se
deja a salvo el derecho del testador, de disponer posteriormente de sus bienes por acto
jurÝdico entre vivos. No se limita el principio de revocabilidad, cuando el testador se
reserva su ejercicio y la revocaci¾n debe hacerse con la misma solemnidad (ante juez
o notario) que el pacto (Loewenwarter).

Jurisprudencia

VÚase el caso No. 8 del art. 1052.

ART. 1005.- (Excepci¾n al contrato sobre sucesi¾n futura). Es vßlido el

contrato por el cual una persona compromete la parte o porci¾n disponible de su propia
sucesi¾n. No teniendo herederos forzosos, podrß disponer por contrato de la totalidad o
parte de su propia sucesi¾n.

Conc: c. c. 657 - 1004 - 1006 - 1065 -

El art., que no tiene equivalente en el Cgo. italiano, puede considerarse inspirado

en la doctrina y la prßctica alemana, dentro de las limitaciones resultantes de la
reglamentaci¾n general de las sucesiones: respeto de la legÝtima de los herederos
forzosos, si los hubiera. En realidad, este precepto deroga prßcticamente la prohibici¾n
del pacto sobre sucesi¾n propia (denominado institutivo, Messineo). En rigor, presentan
ambas reglas: el art. 1004 en su primera parte y el art. 1005, manifiesta contradicci¾n,
debida a las dualidades en que se ha incurrido en su formulaci¾n, sin definir las
diferencias, diversas fuentes de inspiraci¾n.

Siguiendo un plan fijo, el C¾digo modelo establece excepciones a la regla de su

art. 458, que corresponde al 1004 sin la salvedad que se ha agregado a Úste, ni el
Cgo. alemßn establece la prohibici¾n del pacto sucesorio. En ambos casos, sus
disposiciones presentan coordinada funci¾n de consecuencia l¾gica.

ART. 1006.- (Contratos de adquisici¾n preferente entre c¾nyuges). Es vßlido el

contrato por el cual los c¾nyuges convienen en que el sobreviviente pueda adquirir el
negocio comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones
donde ambos c¾nyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o
varios bienes muebles personales del c¾nyuge fallecido, determinados en su naturaleza;
o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento
de la muerte del de cujus. En todos estos casos el beneficiario pagarß el valor
apreciado el dÝa en que se haga efectiva esa facultad.

Conc: c. c. 1004 - 1005 - 1238 -

El precepto contenido en el art., es una verdadera excepci¾n, bien inspirada

ademßs y cuya importancia es obvio destacar. Falta s¾lo determinar cußndo ha de
celebrarse ese contrato. El C¾digo de familia, ha proscrito las capitulaciones
matrimoniales, en las cuales podÝa constituirse este tipo de pactos. El art. 591 del
C¾digo prohibe contratos de transferencia entre c¾nyuges. La regla result¾ incompleta,
porque considerados los ¾bices se±alados, debi¾ haber determinado con exactitud la
oportunidad del contrato. Ha de considerarse posible celebrarlo durante la vigencia del
matrimonio, en tanto en cuanto estÚ limitado al objeto predeterminado en la regla del
art.

ART. 1007.- (Adquisici¾n de la herencia). I. La herencia se adquiere por el

s¾lo ministerio de la ley desde el momento en que se abre la sucesi¾n.
II. Los herederos, sean de cualquier clase, contin·an la posesi¾n de su causante
desde que se abre la sucesi¾n. Sin embargo, los herederos simplemente legales y los
testamentarios, asÝ como el Estado, deben pedir judicialmente la entrega de la
posesi¾n, requisito innecesario para los herederos forzosos quienes reciben de pleno
derecho la posesi¾n de los bienes, acciones y derechos del de cujus.

Fte: Cgo. fr. 725 - P. 6¬ tÝt. 3, ley 1 (para inc. II) -

Precd: c. c. abrg. 485 (para inc. II) -
Conc: p.c. 598 - 698 -
c. c. 92 - 1000 - 1017 - 1022 - 1030 - 1059 - 1110 - 1111 - 1113 - 1154 -
1182, II) -

El art. no tiene fuente precisa en el Cgo. modelo y se le ha asignado como tal

(para el parßgrafo II) las de su precedente el art. 485 del c. c.

Jurisprudencia

1.- "Los herederos forzosos no necesitan de la autoridad judicial para entrar en

la posici¾n de la herencia. El heredero ocupa el lugar del difunto y entra todos
sus bienes, acciones y derechos y responde de sus obligaciones, no siendo otros
los medios de exonerarse de ese deber que la renuncia expresa de la herencia o
su aceptaci¾n con beneficio de inventario".
(G.J. N║ 598, p. 8).

2.- "Los herederos forzosos no necesitan declaratoria judicial de ser tales".

(G.J. N║ 705, p. 26).

3.- "Los herederos forzosos entran a ocupar el lugar del difunto en sus derechos
y obligaciones por ministerio de la ley".
(G.J. N║ 1136, p. 18).

4.- "Los sucesores universales, a cuyo tÝtulo asumen legalmente, al

fallecimiento del causante, la representaci¾n de Úste dentro del juicio en autos,
no requieren para hacerlo previa declaratoria de herederos, indebidamente
extra±ada en la especie por tratarse de herederos forzosos y por aplicaci¾n del
artÝculo 485 (1007, II y 1008, I) del c. c.".
(G.J. N║ 1362, p. 54).

5.- "De acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c. el heredero ocupa el lugar de su
causante en los bienes, acciones y derechos que Úste dej¾, lo que importa que
tiene derecho a proseguir las acciones iniciadas por el de cuius, sin que sea
necesario proveer una nueva acci¾n como se pretende por los demandados".
(G.J. N║ 1608, p. 37).

6.- "Los herederos entran a suceder al de cuius, no s¾lo en sus bienes sino en
sus acciones y derechos, de acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c.".
(G.J. N║ 1614, p. 107).

7.- "Cuando se entabla acci¾n contra persona fallecida, la demanda se dirige

contra sus herederos, porque seg·n el art. 485 (1007, II) del c. c., concordante
con el 155 (132) del Procedimiento de la materia, los herederos ocupan el lugar
dejado por el difunto, entrando en todos sus bienes, acciones y derechos".
(G.J. N║ 1618, p. 126).

8.- "Seg·n precept·a el art. 1007, II) del c. c., de cualquier clase que sean, los
herederos contin·an la posesi¾n de sus causantes desde que se abre la
sucesi¾n".
(G.J. N║ 1749, p. 116).

9.- VÚase los casos 4 del art. 1002; ·nico del 1016; 3 del 1083; 2 del 1102; 6
del 1176; 9 del 1220 y 25 del 1289.
 CAPITULO II

DE LA CAPACIDAD DE SUCEDER

ART. 1008.- (Capacidad de las personas).

I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesi¾n, nacido o
concebido.
II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse la
sucesi¾n a quien ha nacido con vida dentro de los 300 dÝas despuÚs de muerto el de
cujus.
III. Los hijos, aun no estando concebidos todavÝa, de una determinada persona que
vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.

Fte: Cgo. it. 462 - Cgo. fr. 725 -

Precd: c.c. abrg. 485, 2║) - 506 -
Conc: c.f. 178 - 201 -
c.c. 1 - 663 - 883 - 1121 - 1122 - 1235 -

Jurisprudencia

1.- "La herencia tiene origen en la muerte de la persona a quien se ha de

suceder en sus derechos, bienes y acciones, de donde se sigue que no puede
entrar en tela de juicio la herencia presunta de los bienes de quien no ha dejado
aun de existir".
(G.J. N║ 1012, p. 49).

2.- "La demanda de caducidad de la herencia que pudieran alegar la mujer y el

hijo (el demandante) a los bienes propios de Úste, cuando muera, resulta
extemporßnea e improcedente, porque no se puede pedir la extinci¾n de una
herencia que todavÝa no existe, ni ha podido ser reclamada por los demandados
en vida de la persona de cuya sucesi¾n se trata".
(G.J. N║ 1012, p. 49).

3.- "Los certificados de fs. y fs... acreditan que el esposo falleci¾ el 24 de

mayo de 1940 y la esposa el 13 de noviembre de 1941, raz¾n por la que aquÚl
no pudo heredar a su esposa ning·n bien propio de la misma".
(G.J. N║ 1254, p. 18).
 CAPITULO III

DE LA INDIGNIDAD

ART. 1009.- (Motivos de indignidad). Es excluido de la sucesi¾n como indigno:

1) Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado
matar al de cujus, a su c¾nyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de
sus hermanos o sobrinos consanguÝneos. Esta indignidad comprende tambiÚn al
c¾mplice.

2) El sucesor mayor de edad, que habiendo conocido la muerte violenta del de

cujus, no hubiera denunciado el hecho a la justicia dentro de los tres dÝas, a menos
que ya se hubiera procedido de oficio o por denuncia de otra persona, o si el homicida
es el c¾nyuge, ascendiente, descendiente, hermano o sobrino carnal de quien debÝa
denunciar.

3) Quien habÝa acusado al de cujus, a su c¾nyuge, ascendientes o

descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguÝneos de un
delito grave que podÝa costarles la libertad o la vida, y la acusaci¾n es declarada
calumniosa; o bien ha testimoniado contra dichas personas imputadas de ese delito, y
su testimonio ha sido declarado falso en juicio penal.

4) El padre que abandone a su hijo menor de edad o lo prostituya o autorice su

prostituci¾n.

5) Quien con dolo, fraude o violencia ha logrado que el de cujus otorgue,

revoque o cambie el testamento, o ha impedido otorgarlo.

Fte: cgo. it. 463 - Cgo. fr. 727 - 728 -

Precd: 524 - 525 - 526 -
Conc: c.p. 11 - 17 - c.f. 227 -
c. c. 679 - 985 - 986 - 988 - 1015 - 1121 - 1173 - 1175 - 1180 -

Para suceder no basta ser capaz, esto es, con tener la personalidad o existir al
momento de la apertura de la sucesi¾n. Es necesario, ademßs no ser indigno de recibir
la herencia.
 Una persona capaz de herederar puede verse en ciertas circunstancias, impedida
por la ley de recibir la herencia de determinado causante por haber incurrido en
indignidad contra Úste. El asesino -dice Kipp- no puede heredar a quien ha asesinado.

Hay indignidad de herederar, cuando la ley priva con efectos retroactivos (art.
1012) a determinadas personas de un derecho sucesorio que le habÝa sido deferido en
virtud de la ley sea por causa de muerte o de una disposici¾n testamentaria con
respecto a un determinado causante por haber cometido ciertos delitos graves se±alados
taxativamente por la ley (Enneccerus).

Sobre la base de estas consideraciones previas, se puede formular con Capitant

una noci¾n de la indignidad en materia sucesoria, diciendo que es la causa de
exclusi¾n de un heredero capaz de suceder, que la ley establece ciertos casos, como
sanci¾n de una falta grave cometida contra el difunto. Como causa de penalidad civil
tiene carßcter personal y no alcanza a los descendientes del heredero excluido. Y no
puede comunicarse o afectar a los descendientes del indigno (art. 1014 y 1088), porque
es una incompatibilidad o una especie de pena que s¾lo afecta personalmente a quien
incurre en ella.

La indignidad, es una situaci¾n jurÝdica definida por la ley y entra±a una pena,
que priva al heredero de recibir una sucesi¾n determinada (Mazeaud). Mientras la
incapacidad responde a razones generales, independientes de los actos del heredero, la
indignidad se sanciona por la ley por causa de culpa grave hacia el difunto y su
memoria; s¾lo le da por lo tanto en los herederos capaces y en raz¾n de motivos
personales relativos a cada uno de ellos (Planiol y Ripert). Se puede equiparar el
indigno al incapaz s¾lo por razones de iure condendo (Messineo), entendidas tales
razones como las que respalda la conveniencia de la aplicaci¾n extensiva de un
principio. En efecto, para Messineo, anßloga a la incapacidad, en los efectos, aunque
diversa en su raz¾n de ser y en su naturaleza es la indignidad para suceder, o sea,
para recibir por sucesi¾n.
Para Scaevola, la indignidad, como hecho que motiva la prohibici¾n de suceder,
en el fondo, es una verdadera forma de incapacidad, igual a la que se halla establecida,
por causas de otro gÚnero, respecto del confesor, el tutor o el notario, v. gr. (art.
1122).
 El citado autor del manual la define como una especie de incompatibilidad moral,
en que se encuentra el sucesor posible, por un hecho suyo propio respecto del de cuius
y por cuya virtud puede ser excluido de la sucesi¾n. Tal consecuencia resulta del
examen de las formas de indignidad que enumera el art. como v. gr., las que hacen
indigno de suceder a quien resulta culpable de delito contra la persona del de cuius o
contra las personas a Úl Ýntimamente vinculadas; o las que importan actos atentatorios
contra la libertad de testar del de cuius; o que haya incurrido en actos infamantes.

Seg·n los casos que enumera el art., la ley establece que quien incurre en uno
de los supuestos en ellos contenidos no es merecedor de obtener el beneficio
patrimonial que supone la sucesi¾n. Esto no importa que el indigno no se convierta en
sucesor porque no es incapaz de suceder y puede inclusive suceder: pero, por efecto
de la indignidad no puede continuar siendo sucesor, sÝ alg·n interesado hace valer en
juicio, frente a Úl, la causa de indignidad que le afecta, a tenor del aforismo pertinente:
potest capere, sed non potest retinere (Messineo).

Derivan de lo dicho estas consecuencias:

1) El indigno, no es un incapaz de suceder; es un excluido de la sucesi¾n, como

textualmente se±ala la frase inicial del art.
2) No obra de pleno derecho, en caso alguno (a pesar de lo que dispone el art. 1010,
infra). ObsÚrvese respecto de este punto, que en la indignidad se dan dos modos de
operar: a) la misma ya estß declarada en el acto de la apertura de la sucesi¾n (caso
de sentencia penal condenatoria en el supuesto del caso 1) por el cual el indigno no
puede suceder; b) o bien se la declara, a demanda de parte interesada, despuÚs de la
apertura de la sucesi¾n (art. 1011, II), que es el caso frecuente y al cual se aplica
propiamente el aforismo citado supra.

Considerada pena civil, deviene que es improcedente la analogÝa y la

interpretaci¾n extensiva en los supuestos concretos de la indignidad, la aplicaci¾n de
las cuales estß proscrita del ordenamiento punitivo, penal o civil, hace tiempo.

Otra cuesti¾n, que ocup¾ a los autores fue la distinci¾n entre las causas de
indignidad y las de desheredaci¾n. Pothier, fue quien primeramente las consider¾
idÚnticas y su teorÝa ha sido seguida por la mayorÝa de los tratadistas y en la prßctica
por la mayor parte de los c¾digos. El francÚs de 1804, suprimi¾ la desheredaci¾n del
Derecho Romano s¾lo mantuvo la indignidad. El Cgo. abrg. (arts. 523 a 530), regul¾
la exheredaci¾n (desheredaci¾n) sobre la base de la mayor parte de las causales de
indignidad, de la cual no se ocupa. El Cgo. alemßn o el cgo. italiano de 1942, modelo
del c¾digo siguiendo en la materia de orientaci¾n de su precedente de 1865, no se
ocupan de la desheredaci¾n y han reducido todas las antiguas causales de Ústa a las
precisas de la indignidad de suceder.

Los casos 1 y 3 del art. 1009, han sido examinados en la anotaci¾n al art. 679
(revocaci¾n de las donaciones por ingratitud). A lo dicho en ella, respecto del caso 1),
ha de agregarse que la indignidad, s¾lo existe cuando el heredero ha sido condenado.
Se requiere una condena definitiva pues si el culpable fallece antes de la condena o si
la acci¾n penal prescribe, no habrß indignidad. Por el contrario, el indulto posterior a la
condena deja subsistente la indignidad. En el caso 3), tambiÚn ha de existir sentencia
condenatoria contra el delator calumnioso o responsable de falso testimonio, para que
proceda la indignidad.

El caso 1) del art. 1009, como su modelo del Cgo. italiano, requiere un modo
expreso para la declaraci¾n de indignidad: que el atentado se cometa voluntariamente.
Es claro que si falta la voluntad cuando el sujeto no es due±o de sÝ, por lo tanto, no
es responsable porque falta la base absolutamente imprescindible para la sanci¾n penal,
conforme a la noci¾n que de ella dan los arts. 8 y 13 del c.p. Cuando el autor obra
bajo el influjo de causas eximentes o es inimputable, no hay propiamente voluntad de
delinquir conforme ya se anot¾ en el art. 679.

El caso 2), no admite que el heredero mayor de edad, conocedor de la muerte

violenta del de cujus y, por tanto, en condiciones de facilitar la debida informaci¾n
conforme a lo dispuesto por el art. 123, 1) del p.p., guarde silencio. Construir en el
silencio a que el culpable eluda el castigo correspondiente serÝa una traici¾n al respeto
debido a la memoria del de cujus, con cuya sucesi¾n se beneficia el heredero. El
silencio es excusable s¾lo en los casos en que el obligado a denunciar mantenga
vÝnculos de cercano parentesco consanguÝneo con el autor del hecho violento. Esta
causal de indignidad, no estß tomada del Cgo. italiano que no la consigna y
corresponde, mßs bien, al caso 3║ del art. 727 del Cgo. francÚs. La obligaci¾n de
denunciar, contenida en la regla del examen, s¾lo rige para el desheredero mayor de
edad. ImplÝcitamente estßn excluÝdos de ella el heredero menor de edad y el interdicto,
que no pueden ser culpables de indignidad, sino hacen la denuncia.
 Tocante al caso 4║, cabe considerar como abandono, la negativa de suministrar
asistencia familiar (alimentaci¾n) la incurrÝa de proporcionar al hijo los medios
indispensables para la adquisici¾n de su sustento, o la mala fe o el deficiente celo con
que se lo dej¾ fuera del hogar. La negativa, sin motivo justificado, de suministrar
asistencia familiar, es tambiÚn causa de desheredaci¾n (art. 1173, 2), como este caso
4║ del art. 1009 en examen (art. 1175, 2). La prostituci¾n de los hijos menores, a mßs
de estar bajo sanci¾n penal (arts. 318, 319, caso 5║ del c.p.), en concepto de delito
contra la moral sexual, puede consistir en el sentido de la regla en examen, sin formas
de delitos, en malos ejemplos, tolerancias indebidas, direcciones viciosas, ¾rdenes o
consejos corruptores, causas que, seg·n el art. 277 del c.f., autorizan ademßs a
despojar judicialmente a los padres, de su autoridad sobre los hijos perjudicados con la
inconducta de los padres. El art. 1014, completa el caso en examen al negar al
progenitor excluido por indignidad, el usufructo o administraci¾n que la ley otorga a los
progenitores sobre los bienes que en una sucesi¾n difiere a sus hijos, disposici¾n que
incurre en inexactitud al negar el usufructo legal, del cual ya no gozan los progenitores,
respecto de los bienes de sus hijos. Pues, seg·n el C¾digo de familia (art. 265), s¾lo
queda a los padres, en ejercicio de la autoridad (eufemÝstica alusi¾n a la patria
potestad en la nueva legislaci¾n familiar), que les atribuye la ley, la facultad
administrativa de los bienes de los hijos (art. 265), con el derecho de deducir en
cantidades solamente necesarias lo que sea indispensable, para el mantenimiento y
educaci¾n de los hijos (art. 267 del c.f.), aparte del aporte suplementario que deben
hacer los padres. La inexactitud observada, deriva de una indudable ausencia de
coordinaci¾n legislativa.

La indignidad, con que se tacha al que desvÝa y tuerce la voluntad del testador
(art. 1009, caso 5║), para aprovecharse de ella, se justifica plenamente, porque en la
manifestaci¾n de voluntad del testador producida por fraude o actos violentos, falta la
verdadera voluntad y las disposiciones adoptadas estßn viciadas por una ofensa
irremisible. Ha de tenerse en cuenta que el fraude, dolo o actos violentos, deben ser
tales que produzcan la consecuencia de obligar al testador, en grado tal que Úste,
trastornada su voluntad, no pueda resistirla. En cuanto se refiere a los actos dirigidos a
impedir la otorgaci¾n del testamento, primero o posterior, se debe considerar de que se
haga pesar la influencia ilÝcita, no s¾lo en la voluntad del testador sino tambiÚn sobre
el Notario y los testigos que deben concurrir al acto.
 ART. 1010.- (Indignidad de pleno derecho). La indignidad prevista en el caso 1
del artÝculo anterior surte sus efectos de pleno derecho y no necesita la acci¾n previa
de impugnaci¾n dispuesta por el artÝculo que sigue.

Conc: c. c. 1011 -

El art., declara en el caso 1) del art. 1009, la indignidad se produce de pleno

derecho, sin necesidad de declaraci¾n judicial y el art. 1011, exige sentencia declarativa
del juez competente para los demßs casos del art. 1009. Estas disposiciones, son
resultado de una confusi¾n derivada del escaso conocimiento de la doctrina sobre el
particular.

La palabra indignidad, supone dos sentidos: 1║) designa la situaci¾n jurÝdica

definida por la ley: el estado de indigno, que existe al margen de todo intervenci¾n
judicial. 2║) designa igualmente la exclusi¾n engendrada por ese estado, que es
automßtica y no tiene que ser pronunciada (Mazeaud). Ahora bien, quien pueda
impugnar su indignidad, es el heredero que estß en ese estado y no el que se beneficie
(coheredero, v. gr.), con la exclusi¾n de aquÚl, como dispone el art. 1011. Cuantas
veces el heredero impugne (de impugnar: combatir, contradecir, refutar) su indignidad,
indudablemente serß necesario que la cuesti¾n sea zanjada por los tribunales, que se
limitarßn a comprobar el estado de indignidad en sentencia declarativa, porque serÝa
superfluo que afirmen la exclusi¾n que se opera automßticamente por imperio de la ley.

V. lo pertinente, en las anotaciones a los arts. 1009 y 1011.

ART. 1011.- (Acci¾n de impugnaci¾n).

I. La exclusi¾n del indigno, excepto el caso previsto por el artÝculo anterior, resulta
por sentencia declarativa del juez competente.
II. La acci¾n de impugnaci¾n puede ser incoada por cualquier persona que se
beneficie con la exclusi¾n del indigno, y s¾lo es admisible despuÚs de abierta la
sucesi¾n.
III. La acci¾n caduca en el plazo de dos a±os contados desde la apertura de la
sucesi¾n.

Precd: c. c. abrg. 529 -

Conc: c. c. 1010 - 1122 - 1125 - 1177 - 1450 - 1492 -
 Los herederos interesados en la exclusi¾n, no accionan la impugnaci¾n.
Accionan la comprobaci¾n de la indignidad para que la exclusi¾n se opere por
ministerio de la ley. Ella resultarß evidente, de la sentencia que condena al heredero
como autor del homicidio o de la denuncia calumniosa. AsÝ explican la materia los
autores (Planiol y Ripert, entre otros), lo que muestra la confusi¾n en que se ha
incurrido en la formulaci¾n de las reglas contenidas en este art., que ha confundido con
el procedimiento de la exheredaci¾n (art. 1177).

La acci¾n de declaraci¾n de indignidad, asÝ como la acci¾n de impugnaci¾n

de la misma, son acciones sucesorias, que hasta la partici¾n corresponden a la
competencia del tribunal del lugar de la apertura de la sucesi¾n y en la vÝa ordinaria,
conforme a lo dispuesto por el art. 641 del p.c., porque ambas acciones, la de
declaraci¾n de indignidad y la de impugnaci¾n de la misma, supone un litigio
contencioso.

La necesidad de pronunciamiento judicial, en todos los casos de indignidad,

inclusive en el exceptuado por el art. 1010, parece la consecuencia l¾gica del principio
general que informa la regla del art. 546, sobre nulidades y anulabilidades de los
contratos, que rige tambiÚn para la validez o invalidez de los actos y hechos jurÝdicos
(testamento y sucesi¾n intestada). VÚase la anot. al art. 1009, en lo relativo a los
modos de operar que se dan en la indignidad.

ART. 1012.- (Efecto retroactivo de la sentencia). Cuando la sentencia ha

quedado ejecutoriada, sus efectos se retrotraen hasta el momento mismo de abrirse la
sucesi¾n, considerßndose al indigno como si nunca hubiera sido sucesor, de tal manera
que la sucesi¾n se defiere a los otros sucesores llamados en concurrencia con el
indigno o a quienes en su defecto sean llamados a suceder por la ley.

Conc: c. c. 1013 - 1451 -

La pÚrdida de derechos de pleno derecho impuesta por el art. 1010, ha de

interpretarse como posibilidad de probar su indignidad aun despuÚs de su muerte
(Planiol y Ripert). Y sus efectos retroactivos (art. 1012), impiden alegar la procedencia
de ellos s¾lo desde la fecha de la sentencia declarativa de indignidad. Estas soluciones,
son tan simples y arm¾nicas con las necesidades de la prßctica -dicen Planiol y Ripert-
que los autores la adoptan sin vacilaci¾n.

Entre los efectos de la indignidad (art. 1012), ha de considerarse, en primer

tÚrmino, que ella s¾lo rige, en relaci¾n con la herencia de la persona con respecto a la
cual se haya mostrado indigno el heredero (Mazeaud).

ART. 1013.- (Restituci¾n de bienes y frutos). El indigno estß obligado a restituir

los bienes y los frutos que ha percibido desde el dÝa en que se abri¾ la sucesi¾n.

Fte: Cgo. it. 464 -

Conc: c. c. 83 - 84 - 1012 -

El indigno deviene ajeno a la sucesi¾n desde el dÝa de la apertura de la misma,

aun cuando la causa de la indignidad (falta de denuncia de la muerte violenta del de
cujus), sea posterior a la muerte. Debe restituir los bienes que hubiera recibido y los
frutos que percibi¾ (art. 1013).

La situaci¾n de los hijos del indigno ha variado. Las legislaciones seguidoras del
sistema francÚs, particularmente, negaban la sucesi¾n, por derecho de representaci¾n,
a los hijos del indigno. El C¾digo, en esta materia ha dado un avance destacable,
siguiendo al Cgo. italiano (art. 468) y las orientaciones de la doctrina moderna tambiÚn
recogidas en el Anteproyecto de reforma del C¾digo Civil francÚs. El art. 1089,
reconoce el derecho de representaci¾n, entre otros casos, a los hijos del indigno de
suceder, lo que reduce la indignidad a su verdadera esfera de carßcter rigurosamente
personal, por aplicaci¾n del principio de la personalidad de las penas (Mazeaud), y la
indignidad no se comunica a los descendientes del indigno (Messineo).

Para los terceros, que contratan con el indigno sobre bienes de la sucesi¾n,
Úste debe considerarse como heredero, ya que para ellos tiene apariencia de tal. Los
terceros que act·an asÝ, vÝctimas de un error com·n e invencible, no deben ser
obligados a restituir como en todos los casos en que la restituci¾n en especie sea
imposible, correspondiendo a los interesados reclamar del indigno el valor de los bienes
que no se pueda recuperar (Planiol y Ripert, Mazeaud).

ART. 1014.- (Indignidad del progenitor). El excluido por indignidad no tiene sobre
los bienes de la sucesi¾n deferidos a sus hijos, los derechos de usufructo o
administraci¾n que la ley concede a los progenitores.

Fte: Cgo. it. 465 -

Conc: c. f. 265 -
Comprendido en la anot. al art. 1010.

ART. 1015.- (Rehabilitaci¾n del indigno).

I. El indigno, excepto el comprendido en el caso 1 del artÝculo 1009, es admitido a
suceder cuando el de cujus lo ha rehabilitado expresamente por documento p·blico o
testamentado.
II. Aunque no sea expresamente rehabilitado, si ha sido instituÝdo heredero o
legatario en el testamento cuando el testador conocÝa la causa de la indignidad, el
indigno tiene derecho a suceder en los lÝmites de la disposici¾n testamentaria y en la
porci¾n permitida por la ley.

Fte: Cgo. it. 466 -

Conc: c. c. 1009 - 1154, II) - 1178 -

La doctrina francesa negaba la posibilidad de rehabilitaci¾n (art. 1015), porque

consideraba la indignidad una pena p·blica. Corresponde a la legislaci¾n italiana (Cgo.
de 1865, confirmado en la materia por el de 1942), la iniciativa de conceder al testador
la facultad de perdonar, sin la limitaci¾n incluida en el prg. I. Sin negar que la
indignidad tiene carßcter p·blico -dice Scaevola- cuando el ofendido otorga su perd¾n y
aunque se opine que la indignidad es una pena verdadera, nadie podrß considerarla de
carßcter social, estando, como estß, sujeta a las relaciones puramente particulares y
afectando tambiÚn a las indiscutibles facultades del due±o de una cosa para disponer
de ella libremente.

No todas las causas de indignidad son perdonables. Seg·n el art. no lo son las
causas se±aladas en el caso 1) del art. 1009. Tampoco la de no denunciar la muerte
violenta del de cujus, que no pudo conocer por ser posterior al fallecimiento. Este
segundo caso, ha dado lugar a diversas dudas y discusiones sobre la posibilidad de un
anticipado perd¾n, lo cual carece de base seria, sobre todo por la cantidad de abusos a
que se prestarÝa.

La cuesti¾n importante que se ha discutido acerca de la rehabilitaci¾n, es si ella

es revocable (cuando se revoca el testamento, v. gr.), y si afecta la nulidad o
anulabilidad que puede comprometer la validez del testamento. Los autores, en su
mayor parte, se inclinan a negar la revocabilidad y la anulabilidad de la rehabilitaci¾n,
porque la causa de la indignidad acaba desde que se perdona por primera vez y no
puede revivir, y porque cuando se hace expresamente aunque no valga el testamento, la
rehabilitaci¾n -que no es disposici¾n de bienes- debe mantenerse (Scaevola). Puede
admitirse que los efectos de la rehabilitaci¾n son los de los actos irrevocables, anßlogos
a los del reconocimiento de hijo (c.f. art. 199).
 CAPITULO IV

DE LA ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1016.- (Capacidad y opci¾n para aceptar o renunciar la herencia).

I. Toda persona capaz puede aceptar o renunciar una herencia.
II. Las sucesiones abiertas en favor de menores e incapaces en general serßn
aceptadas o renunciadas por sus representantes aplicßndose para el efecto las normas
pertinentes del C¾digo de Familia.

Fte: para I: Cgo. fr. 775 - para II: Cgo. it. 321 - 374 - 394 -
Precd: c. c. abrg. 542 - 547 -
Conc: c.f. 266 - 270 - 300 - 316 - p.c. 648 - 651 -
c. c. 1025 - 1029 - 1445 - 1446 -

La opci¾n que el art. concede al heredero, abierta una sucesi¾n, consiste en

que Úste tiene la elecci¾n entre tres supuestos: renunciar (art. 1052), aceptar pura y
simplemente o aceptar con beneficio de inventario (art. 1024). El optante debe tener la
capacidad de obligarse, conforme a la regla general que norma la materia. En el caso
de los menores e interdictos, la opci¾n se ejerce por el representante: padre o tutor, en
las condiciones y con los requisitos determinados por los arts. 266, 270, 300, 318 y
470 del c.f.

La facultad que consagra la opci¾n autorizada en el precepto del parßgrafo I, ha

de entenderse librada al albedrÝo de la persona interesada, conforme al principio
establecido en el Codex (Lib. 6, tÝt. 30, ley 16, cit. de Aguilera y Velasco): nec emere
nec donatun adsequi, nec damnosa quisquam hereditatem adire compellitur (ni la
compra ni el legado se obtienen, ni alguna da±osa herencia se acepta, por fuerza). Y
que la aceptaci¾n de la herencia supone la certeza de la muerte del causante, lo dice
el Digesto (Lib. 29, tÝt. 2, ley 19, cit. Scaevola): qui hereditatem adire, vel bonarum
possessionem petere volet, certus esse debet, defunctum esse testatorem (el que quiere
adir la herencia, o pedir la posesi¾n de los bienes, debe estar cierto de la muerte del
testador).

ART. 1017.- (Transmisi¾n del derecho a aceptar o renunciar la herencia). Si el

llamado a la sucesi¾n muere antes de aceptar o renunciar la herencia, el derecho se
trasmite a sus herederos.

Fte: Cgo. it. 1) -

Precd: c. c. abrg. 545 - 553 -
Conc: c. c. 1000 - 1007 - 1092 -

Este art. es una simple aplicaci¾n de las reglas de la representaci¾n (art.

1089). Rige para el caso, el principio de Digesto (Lib. 50, tÝt. 16, ley 65, cit.
Scaevola): heredis apellatio non solum ad proximum heredem, set et ad ulteriores
refertur; nam et heredis heres, et deinceps, heredis apellatione continetur (se concept·a
heredero, no s¾lo al inmediato, sino tambiÚn los demßs; porque el heredero del
heredero y los demßs que se siguen se comprenden bajo el nombre de herederos).

ART. 1018.- (Nulidad de la aceptaci¾n y de la renuncia anticipada). Es nula

toda aceptaci¾n o renuncia de la herencia instituida por una persona viva.

Fte: Cgo. fr. 791 -

Precd: c. c. abrg. 554 -
Conc: c. c. 1004 - 1070 -

El art. es una aplicaci¾n de la regla que prohibe los pactos de sucesi¾n futura
(arts. 1004 y 1070, I) -

ART. 1019.- (Indivisibilidad e individualidad de la aceptaci¾n o renuncia).

I. No se puede aceptar o renunciar una herencia bajo condici¾n o a tÚrmino, ni
aceptarse una parte renunciando a la otra. En los primeros casos se entenderß que el
heredero ha renunciado a la herencia, y en el ·ltimo se tendrß toda ella por aceptada.
II. La aceptaci¾n y renuncia es un derecho individual y, en consecuencia, cada uno
de los herederos ejerce su derecho separadamente y por su parte.

Fte: Cgo. it. 520 -

Conc: c. c. 1024 - 1185 -
 El optante estß obligado a manifestar su opci¾n, respecto de todos los bienes de
la sucesi¾n: no puede aceptar la sucesi¾n en lo que concierne a ciertos bienes y
renunciar a los restantes. La opci¾n, se dice, es indivisible. TambiÚn es pura y simple,
porque el heredero no puede ejercer la opci¾n con un tÚrmino o con una condici¾n
(semel haeres, semper haeres). La indivisibilidad, es consecuencia de la unidad del
patrimonio y de la sucesi¾n (Mazeaud). La divisibilidad, se presenta en cuanto a los
personas porque la opci¾n es un derecho individual, por virtud del cual cada coheredero
es libre para adoptar una decisi¾n diferente.

Qui totam hereditatem acquirere potest, is pro parte eam scindenadire non potest
(el que puede adquirir toda la herencia, no pude adquirir una parte, y dejar sin adquirir
la otra) dice el Digesto, (Lib. 29, tÝt. 2, ley 1; cit. Scaevola).

ART. 1020.- (Anulabilidad por vicios del consentimiento; plazo).

I. La aceptaci¾n y la renuncia de la herencia pueden anularse por error, violencia o
dolo.

II. El tÚrmino para demandar la anulaci¾n es de treinta dÝas contados desde que
ces¾ la violencia o desde que se descubri¾ el error o el dolo.

Fte: Cgo. it. 482 -

Conc: c. c. 473 - 477 - 481 - 482 - 1275 - 1514 -

Se aplican a la opci¾n las reglas de los vicios del consentimiento (art. 1020),
con algunas reservas derivadas de la particularidad de la opci¾n: la violencia, vicia la
opci¾n en las mismas condiciones que en los contratos; el dolo es causa de anulaci¾n,
sea quien sea el autor, porque siendo la opci¾n un acto unilateral, no puede provenir
del otro contratante (Mazeaud). Si el error recae sobre la identidad de la sucesi¾n,
prßcticamente no se ha ejercido la opci¾n que se mantiene pendiente. En cuanto a la
lesi¾n, no es causa de nulidad de la aceptaci¾n o de la renuncia (Mazeaud). La
prescripci¾n de la acci¾n de anulabilidad, que se±ala el inciso II, es de treinta dÝas,
sin que se sepa la raz¾n que haya inducido a se±alar un plazo tan asombrosamente
breve, cuando el modelo italiano en el art. 482, se±ala un plazo de cinco a±os, desde
que ha cesado la violencia o se ha descubierto el dolo.
 ART. 1021.- (Irrevocabilidad o impugnaci¾n).
I. La aceptaci¾n y la renuncia de la herencia son irrevocables, pero podrßn ser
impugnadas por terceros interesados.
II. Los acreedores podrßn demandar la nulidad de la aceptaci¾n de una
sucesi¾n insolvente, o pedir al juez les autorice para aceptar la herencia en lugar del
renunciante; en este caso la renuncia s¾lo se anula a favor de los acreedores y hasta
la concurrencia de sus crÚditos, pero no favorece al renunciante.

Fte: Cgo. esp. 997 (para I) - Cgo. it. 524 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 550 -
Conc: c. c. 1445 - 1446 -

Hecha la elecci¾n, Ústa no puede ser modificada por el heredero. La aceptaci¾n

o la renuncia son irrevocables. Sus efectos se retrotraen al dÝa de la apertura de la
sucesi¾n: se considera que el heredero ha aceptado pura y simplemente o con
beneficio de inventario o ha renunciado desde el dÝa de la muerte del de cujus (art.
1022).

La libertad de opci¾n, aunque reposa en un principio de orden p·blico, admite

ciertas limitaciones por las cuales los acreedores del heredero, tienen el derecho de
impugnar la opci¾n de Úste o de ejercerla en lugar de Úl (inc. II). Mientras el heredero
no haya adoptado su decisi¾n (renunciar o aceptar), los acreedores no pueden invocar
esta disposici¾n, aunque pueden como cualquier persona interesada, obtener
judicialmente la determinaci¾n de un plazo, para que el heredero negligente adopte su
decisi¾n conforme al art. 1023. En su caso, en opini¾n unßnime de los autores, y,
ahora, conforme a la expresa disposici¾n de los arts. 1021, II) y 1445, los acreedores
del heredero pueden ejercer la opci¾n del heredero por la vÝa oblicua, sea para
rechazar o impugnar la aceptaci¾n de una sucesi¾n insolvente, que comprometa el
patrimonio propio del heredero en perjuicio de los acreedores, sea para aceptarla en
lugar del renunciante.

Los acreedores del heredero, ademßs, por aplicaci¾n de la misma regla del art.
1021, II y del art. 1446, pueden valerse de la acci¾n pauliana, cuando aquÚl mßs que
en negligencia, incurra en fraude. El caso se presenta, cuando el heredero ejerce su
opci¾n, adoptando una decisi¾n con pleno conocimiento de causa, en detrimento de
sus acreedores, sea porque con ella se vuelve insolvente o aumenta su insolvencia, al
aceptar una sucesi¾n deficitaria, sea porque renuncia a una sucesi¾n con activo
superior al pasivo y cuya aceptaci¾n le habrÝa permitido suprimir o aminorar su propia
insolvencia.

La acci¾n ha de fundarse, necesariamente, en el fraude del heredero que con su

decisi¾n origina un perjuicio al acreedor, provocando o agravando su insolvencia. Seg·n
Messineo basta el extremo objetivo del da±o, sin que sea exigible el extremo del fraude
del deudor renunciante. Su efecto es hacer inoponible al acreedor que acciona la
decisi¾n que haya adoptado el heredero y permitirle a aquÚl elegir una decisi¾n
diferente, pero solamente en lo que le concierne (Mazeaud), esto, es, hasta la
concurrencia de sus crÚditos y sin ning·n beneficio para el heredero renunciante.

Messineo, considera que la franqueada por el art. 1021 (524 del C¾digo
italiano), es un acci¾n por sÝ misma, aunque con un parentesco conceptual con la
acci¾n subrogatoria (oblicua) y con la acci¾n revocatoria (pauliana). Se diferencia -
dice- de la pauliana, porque no se exige demostraci¾n de fraude alguno y basta el
extremo objetivo del da±o. De la oblicua, porque la omissio adquirendi, no se debe a un
descuido (negligencia del deudor), sino a un acto explÝcito: la renuncia, y porque su
efecto no hace adquirir elementos patrimoniales al patrimonio del renunciante,
conclusi¾n esta ·ltima que no es exacta, una vez que esa adquisici¾n se produce, por
efecto de la liberaci¾n de la obligaci¾n del renunciante respecto del acreedor.

No obstante haber vislumbrado una diferencia efectiva entre las acciones oblicua
y pauliana, con la que implica el precepto del art. 1021 -cuya autonomÝa reconoce-
porque la impugnaci¾n de la renuncia no se puede reconducir al ßmbito de la una o de
la otra acci¾n, Messineo, vuelve a la conclusi¾n hist¾rica al creer encontrar en la
facultad concedida por el art., efectos anßlogos a los de la acci¾n pauliana, porque la
ley autoriza al acreedor a aceptar en nombre y lugar del renunciante, al s¾lo objeto de
satisfacerse de los bienes hereditarios, hasta la concurrencia de sus crÚditos, tal cual
ocurrirÝa con la acci¾n pauliana.

La analogÝa es apenas aparente porque, en realidad, los efectos son diversos en

ambas acciones: la acci¾n pauliana, trae como principal consecuencia la reposici¾n del
patrimonio del deudor, que lo disminuy¾ fraudulentamente en perjuicio de sus
acreedores (art. 1446). La acci¾n del art. 1021, no reintegra al patrimonio del deudor el
caudal relicto renunciado, porque por efecto de la renuncia, que es irrevocable (art.
1021, I), se considera no haberle pertenecido nunca, habida cuenta que por efecto de la
renuncia se lo concept·a no haber sido heredero y, por consiguiente, no haber tenido
jamßs dominio sobre dicho caudal relicto.

La autonomÝa de la acci¾n reconocida por el art. 1021, ya fue advertida por

algunos autores, seg·n se±ala Scaevola, quienes respecto de la facultad de aceptar la
herencia que ha renunciado el deudor, entienden que la expresi¾n empleada por los
c¾digos (art. 788 del c. c. francÚs, equivalente al 1021, en examen), es equivocada,
ya que donde dice que los acreedores podrßn aceptar a nombre del heredero, han
querido simplemente decir que podrßn perseguir los bienes de la herencia para hacerse
pago.

En efecto, conforme concluye Scaevola la anterior observaci¾n, en rigor, no hay

derecho de aceptar, sino de hacerse pagar, y aparte un parentesco conceptual con las
acciones subrogatoria y revocatoria, la del art. 1021 es una con fundamento aut¾nomo
y efectos propios.

Jurisprudencia

VÚase el caso N║ 5 del art. 1052.

ART. 1022.- (Efectos de la aceptaci¾n y la renuncia). Los efectos de la

aceptaci¾n y la renuncia de la herencia se retrotraen al momento en que se abri¾ la
sucesi¾n; a quien renuncia se le considera no haber sido nunca heredero, y a quien
acepta se le tiene definitivamente por heredero adquirente de la herencia en los
tÚrminos del artÝculo 1007.

Fte: Cgo. fr. 777 - Cgo. esp. 989 (para primera fase) - Cgo. it. 521
(para segunda fase) -
Conc: c. c. 1007 - 1030 - 1042 -

Comprendido en la anot. al art. anterior. El principio estß establecido en el

Digesto (Lib. 29, tÝt. 2, ley 54, cit. Aguilera y Velasco), asÝ: Haeres quandoque
adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur (cuando el
heredero acepta la herencia se entiende que lo hace desde el evento de la muerte del
difunto). TambiÚn se aplican, por efecto de la aceptaci¾n estos principios del derecho
romano: semel *** haeres (el que es una vez heredero los es siempre), y hereadas no
adita non trasmititur ab haerede (la herencia no aceptada no se trasmite al heredero;
(Codex, Lib. 6, tÝt. 30, ley 18; cit. Scaevola).

ART. 1023.- (Plazo para pedir judicialmente al heredero que acepte o renuncie
la herencia).
I. Cualquier persona interesada puede pedir al juez, transcurridos nueve dÝas del
fallecimiento del de cujus, que fije un plazo razonable, el cual no podrß exceder a un
mes, para que en ese tÚrmino el heredero declare si acepta o renuncia la herencia.

II. En ese plazo debe el heredero declarar que acepta la herencia en forma pura y
simple, o que renuncia a ella, o que se acoge a los plazos y procedimientos para la
aceptaci¾n con beneficio de inventario optando por una de las alternativas se±aladas en
el artÝculo 1033, siempre y cuando al momento de optar no hubiera prescrito su
derecho conforme al artÝculo 1032.

III. Vencido el plazo de un mes sin que el heredero haga la declaraci¾n se tendrß
por aceptada la herencia en forma pura y simple.

Fte: Cgo. esp. 1004 - 1005 (para I y III) -

Conc: c. c. 1029 - 1032 - 1033 - 1053 - 1183 - 1445 - 1446 -

Los arts. 1029 y 1053, se±alan diez a±os de plazo para aceptar pura y
simplemente la sucesi¾n o renunciar a ella. Los acreedores u otros interesados, que
pueden ser herederos subsiguientes (v. gr., de segundo rango o sustitutos legatarios,
etc.), y que tambiÚn tienen derecho a la opci¾n, no estßn obligados a esperar
pacientemente la expiraci¾n de esos plazos y pueden forzar al heredero negligente a
manifestar su opci¾n en el plazo que se le haga se±alar por el juez.

Los herederos subsiguientes, en realidad, pueden adoptar su decisi¾n, sin

esperar a que hayan optado los herederos de primer rango o preferente, a cuyo efecto,
estßn expresamente autorizados a ejercitar la acci¾n permitida por este art.

Jurisprudencia

VÚase el caso N║ 1 del art. 1053.

 ART. 1024.- (Formas de aceptaci¾n).
I. La aceptaci¾n de la herencia puede hacerse en forma pura y simple o con
beneficio de inventario.
II. No es vßlido ning·n pacto ni disposici¾n testamentaria que prohiba al heredero
aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Fte: Cgo. it. 470 -

Precd: c. c. abrg. 543, 1║) -
Conc: c. c. 1019 - 1031 -

La libertad de opci¾n -se ha dicho ya- reposa en un principio de orden p·blico y

por esa raz¾n, todo pacto o toda disposici¾n testamentaria que impida aceptar la
sucesi¾n con beneficio de inventario, carece de validez.
 SECCION II

DE LA ACEPTACION PURA Y SIMPLE

ART. 1025.- (Formas de aceptaci¾n).

I. La aceptaci¾n pura y simple puede ser expresa o tßcita.
II. La aceptaci¾n es expresa cuando se hace mediante declaraci¾n escrita
presentada al juez, o bien cuando el sucesor ha asumido el tÝtulo de heredero.
III. La aceptaci¾n es tßcita cuando el heredero realiza uno o mßs actos que no
tendrÝa el derecho de realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace presumir
necesariamente su voluntad de aceptar.

Fte: Cgo. it. 474 - 475, 1) - 476 - Cgo. esp. 999 -

Precd: c. c. abrg. 543 -
Conc: p. c. 648 -
c. c. 1016 - 1026 - 1027 - 1028 - 1034 - 1208 -

De acuerdo a la regla del art., la aceptaci¾n pura y simple, resulta de la

voluntad del heredero manifestada expresa o tßcitamente. Junto a esta aceptaci¾n
voluntaria, que puede ser expresa o tßcita, los arts. 1043, 1044 y 1054, imponen al
heredero, como sanci¾n, una aceptaci¾n pura y simple forzosa.

La aceptaci¾n expresa resulta, en primer tÚrmino de la declaraci¾n escrita

presentada ante el juez. Comunmente, esta declaraci¾n se presenta en la demanda de
la declaratoria de herederos (art. 642 y s. p.c.), ante el juez del domicilio en que se
abre la sucesi¾n (art. 1001). El artÝculo en examen, tambiÚn da carßcter de
aceptaci¾n expresa al hecho de asumir tal carßcter el heredero. Este, para asumir
expresamente el tÝtulo de heredero, indudablemente tiene que valerse de la forma
escrita, porque -dice Mazeaud- no puede existir aceptaci¾n expresa vßlida mßs que
cuando estß redactada por escrito. Si falta el mÝnimun de la escritura, no hay
aceptaci¾n expresa (Messineo). Puede valerse, para el efecto, el heredero, de un
documento p·blico o privado. Generalmente, la asunci¾n de heredero deriva, del
proceso administrativo que aquÚl estß obligado a iniciar, ante la Administraci¾n de la
Renta del Distrito en el cual se abre la sucesi¾n, para los fines impositivos. La
presentaci¾n, debe contener la relaci¾n jurada de los bienes, derechos y acciones
pasibles de los impuestos sucesorios, conforme a las leyes de 17 de Julio de 1880, 16
de Enero de 1924, Decretos de 1║ de Octubre de 1918, y de 4 de Abril de 1940 y
disposiciones que les son conexas y concordantes.

La presentaci¾n simple y llana de la declaratoria de herederos o de la

declaraci¾n de bienes ante la Administraci¾n de la Renta, hace presumir la voluntad de
aceptar pura y simplemente la sucesi¾n.

Hay aceptaci¾n tßcita, cuando el heredero ejecuta ciertos actos jurÝdicos o

materiales que hacen presumir su voluntad de conducirse como heredero puro y simple.
La regla del art. 1025, III, supone dos requisitos: Uno de orden intelectual: la voluntad
de aceptar, que se presume por el carßcter de los actos ejecutados o por las
circunstancias en las cuales Ústos se cumplen y que demuestran inequÝvocamente la
intenci¾n de aceptar. El otro requisito, es de orden material: la conducta del heredero,
que es el que en realidad se toma en cuenta por la ley y la jurisprudencia y que se
traduce en la realizaci¾n de actos, que s¾lo podrÝa ejecutar el heredero en su calidad
de tal.

La regla en examen, tiene su excepci¾n en el art. 1028, relacionado con los

actos necesarios y urgentes, que no deben interpretarse como implicatorios de una
voluntad inequÝvoca de aceptar por parte del heredero. La indicaci¾n contenida en el
artÝculo, es enunciativa y no limitativa. Puede agregarse a la enunciaci¾n, la
recolecci¾n de cosechas, la venta de objetos susceptibles de perecimiento y todos
aquellos actos que por su propia finalidad responden a la conservaci¾n y mera
administraci¾n de los bienes de la sucesi¾n.

Tocante al parßgrafo III, tÚngase presente este principio del Digesto (Lib. 42,
tÝt. 4, ley 4): sed et is, qui miscuit se, contrahere videtur (el que hace gestiones de
heredero parece que contrae).

Jurisprudencia

1.- "Se acept¾ tßcitamente la herencia (al) haber realizado la venta de varios
objetos de la testamentaria... enajenaciones que lejos de constituir
procedimientos conservatorios de inspecci¾n o administraci¾n provisoria,
importan actos dispositivos de pleno dominio".
(G.J. N║ 781, p. 22).
 2.- "Se reconoce que aceptaron tßcitamente la herencia por el hecho probado
de haber concurrido, como herederos, a un juicio sobre cobro de una deuda y en
el que opusieron excepci¾n de citaci¾n previa de los coherederos y la
divisibilidad del crÚdito".
(G.J. N║ 830, p. 31).

ART. 1026.- (Cesi¾n de derechos sucesorios que importan aceptaci¾n). Importa

aceptar la herencia la cesi¾n gratuita u onerosa que el heredero haga de sus derechos
sucesorios en favor de un extra±o o de todos o algunos de los coherederos.

Fte: Cgo. it. 477 -

Precd: c. c. abrg. 546 -
Conc: c. c. 606 y s. - 1025 -

El del art. en un caso de aceptaci¾n tßcita. En la cesi¾n, el heredero no

requiere manifestar expresamente su aceptaci¾n. Al transferir los derechos que dice
tener en tal sucesi¾n, manifiesta su aceptaci¾n tßcita, por asunci¾n, y estß ipso facto
sujeto a las obligaciones que le imponen los arts. 606 y s.

ART. 1027.- (Renuncia que importa aceptaci¾n). Importa igualmente aceptar la

herencia la renuncia gratuita por el heredero en herederos determinados, asÝ como la
renuncia onerosa en todos los coherederos.

Fte: Cgo. it. 478 - Cgo. fr. 780 -

Precd: c. c. abrg. 546 -
Conc: c. c. 1025 - 1052 -

TambiÚn importa una aceptaci¾n tßcita, disfrazada de renuncia, cuando el

heredero, sea a tÝtulo gratuito, sea a tÝtulo oneroso, renuncia in favorem de alguno o
de todos los coherederos. Como acto de disposici¾n equivale a una aceptaci¾n pura y
simple. La renuncia en sÝ misma (Mazeaud), es un acto equÝvoco, cuyo verdadero
sentido depende de la finalidad perseguida por el renunciante, como deja inferir
claramente la regla del art. Este artÝculo, supone una regla de fondo (Mazeaud): la
renuncia hecha a tÝtulo oneroso, ya sea en favor de todos los coherederos, ya sea en
favor de uno de ellos, constituye siempre una aceptaci¾n, porque necesariamente
implica un acto de disposici¾n de derechos del renunciante: es una aceptaci¾n
presunta (Messineo). En cambio, tratßndose de una renuncia a tÝtulo gratuito, ha de
tenerse en cuenta la diferencia que sugiere el art., entre la renuncia hecha a favor de
uno o algunos herederos y la renuncia impersonal que beneficia a todos los coherederos
indistintamente. En el primer caso y no en el segundo, hay aceptaci¾n (tßcita), porque
con ella se beneficia a determinados herederos solamente y el heredero muestra asÝ su
intenci¾n de disponer a favor de ellos, mßs bien que de abandonar pura y simplemente
su parte, caso este, en el cual, realmente la renuncia es renuncia y no aceptaci¾n
disfrazada.

ART. 1028.- (Actos que no importan aceptaci¾n).

I. No importan aceptaci¾n los actos necesarios que el heredero realiza a tÝtulo
conservativo y de mera administraci¾n, como protestar letras de cambio, inscribir
hipotecas, interrumpir prescripciones y reparar las cosas, asÝ como los actos realizados
con carßcter urgente, como pagar los gastos de ·ltima enfermedad y entierro, y las
remuneraciones a los empleados en labores domÚsticas.
II. Tampoco importan aceptaci¾n las ventas que el heredero haga de bienes
expuestos a perecer o de cosechas ya maduras, siempre que haya mediado previa
autorizaci¾n judicial.
III. Los gastos que demanden todos esos actos son a cargo de la herencia.
Fte: Cgo. fr. 779 -
Precd: c. c. abrg. 543 -
Conc: c. c. 1025 -
Comprendido en la anot. al art. 1025.

Jurisprudencia

V. el caso N║ 1 del art. 1025.

ART. 1029.- (Plazo para aceptar la herencia en forma pura y simple).

I. Salvo lo dispuesto por el artÝculo 1023, el heredero tiene un plazo de diez a±os
para aceptar la herencia en forma pura y simple; vencido ese tÚrmino, prescribe su
derecho.

II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesi¾n, o desde que se cumple la
condici¾n cuando la instituci¾n de heredero es condicional.
 Fte: Cgo. it. 480 -
Precd: c. c. abrg. 551 - 552 -
Conc: c. c. 1016 - 1023 - 1032 - 1502 -

El art. ha sido considerado ya en el examen del art. 1023 y no requiere mayores

explicaciones.

Jurisprudencia

"Los recurrentes contestaron a la demanda y a·n reconvinieron en calidad de

herederos forzosos, lo que importa aceptaci¾n tßcita de la herencia, por lo que
la renuncia hecha despuÚs de mas de diez a±os de trabado el causi contrato de
litis resulta inaceptable".
(G.J. N║ 1136, p. 18).

ART. 1030.- (Efectos de la aceptaci¾n pura y simple). Por defecto de la

aceptaci¾n pura y simple, el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se
confunden y forman uno solo, cuyo titular es este ·ltimo. Por tanto los derechos y
obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y Úste es responsable no
s¾lo por las deudas propiamente dichas sino tambiÚn por los legados y cargas de la
herencia.

Fte: Cgo. esp. 1003 - Partida 6¬, tÝt. 6, ley 10 -

Conc: c. c. 1007 - 1022 - 1041 - 1042 - 1077 -

Con muy buen criterio Mazeaud, se±ala que no es con la aceptaci¾n pura y
simple que se adquiere los derechos y obligaciones del difunto (art. 1030). La
adquisici¾n de los derechos y obligaciones del de cujus, por provenir de la sucesi¾n y
no de la aceptaci¾n, se produce desde el dÝa de la muerte de aquÚl (doctrina del art.
1007). Eso es lo que se quiere expresar -a±ade- cuando se dice que la aceptaci¾n
obra retroactivamente (art. 1022), al dÝa de la apertura de la sucesi¾n. Lo que en
realidad hay, en los efectos de la aceptaci¾n pura y simple, es que el heredero al
aceptar pura y simplemente, renuncia a la facultad de renunciar o a la aceptar con
beneficio de inventario: consolida un derecho adquirido anteriormente con todas sus
consecuencias, que son las se±aladas en el art., con carßcter irrevocable (art. 1021),
porque la aceptaci¾n pura y simple torna definitiva la situaci¾n del heredero, quien no
puede volver sobre ella. Por eso, la ley de Partida se±alada entre las fuentes del art.,
dice: ... deue pagar las mandas o las debdas cumplidamente el heredero, si non fizo
inventario al plazo que le fue puesto...
 SECCION III

DE LA ACEPTACION CON BENEFICIO DE INVENTARIO

ART. 1031.- (Forma de aceptaci¾n).

I. La aceptaci¾n con beneficio de inventario es siempre expresa y debe hacerse
mediante declaraci¾n escrita ante el juez.
II. La declaraci¾n debe estar precedida o seguida del inventario que se levantarß de
la manera y con las formalidades prescritas en el C¾digo de Procedimiento Civil y en
los plazos fijados por los artÝculos siguientes.

Fte: Cgo. it. 484, 1) y 3) -

Precd: c.c. abrg. 558 -
Conc: c.f. 270 - 300 - p.c. 648 - 649 -
c. c. 1024 - 1070 -

En el Derecho romano, no se reconocÝa la opci¾n que consagra el art. 1016 a

los herederos mßs pr¾ximos, los heredes sui, porque su derecho sucesorio estaba
fundado en la idea de la copropiedad familiar y no podÝan repudiar lo que, en alguna
medida, les pertenecÝa: eran herederos necesarios, seg·n Gayo (cit. de Mazeaud).

Primeramente se introdujo por el Pretor, como remedio para que el heredero

pudiera informarse previamente de los antecedentes y composici¾n de la sucesi¾n que
se le habÝa deferido, el derecho o beneficio de deliberar, que consistÝa simplemente en
la concesi¾n de un plazo, para que el sucesor pudiera aceptar o repudiar con el debido
consentimiento de causa y cuya consecuencia, el jus abstinendi, libraba al heredero de
verse obligado en sus bienes propios por la herencia que recibe. Justiniano, introdujo el
beneficio de inventario: el heredero podÝa aceptar la herencia, marcando con la
inventariaci¾n de los bienes comprendidos en Ústa, el lÝmite de separaci¾n entre
aquÚllos y los suyos propios, para responder solamente, hasta donde la herencia
alcanzaba (intra vires successionis) y nunca le deparaba perjuicio su calidad de
heredero (Scaevola y Mazeaud).

El derecho de deliberar, considerado incompatible con el beneficio de inventario

por Justiniano, perdi¾ toda importancia. A partir del C¾digo francÚs de 1804, el
derecho de deliberar, puede tenerse por desaparecido, en su antigua significaci¾n y, el
mencionado C¾digo lo ha conservado como apÚndice del beneficio de inventario,
reconociendo al beneficiario dos plazos: uno para la conformaci¾n del inventario, otro
para deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de aceptar la herencia (Scaevola).
El Cgo. abrg., no hace menci¾n del derecho de deliberar y reglamenta lisa y llanamente
el beneficio de inventario.

Scaevola, critica el C¾digo espa±ol, cuyos arts. 1010 y 1019 contienen reglas
similares a las de los arts. 1033 y 1035 del C¾digo, porque considera que con ellas se
ha dado un paso atrßs en al avance legislativo, al reponer el derecho de deliberar como
instituci¾n, aspecto sobre el cual se trata con dichos arts. 1033 y 1035.

El beneficio de inventario es un instituto que se considera remedio contra la

herencia damnosa u onerosa, esto es, con pasivos que superen los activos (Messineo).
Se tiene en cuenta que la aceptaci¾n de la herencia no siempre es un beneficio para el
heredero, caso en el cual, Úste, se ve expuesto a responder con el propio patrimonio
las obligaciones de la sucesi¾n, lo que tambiÚn supone una **** anteriores a la
apertura de la sucesi¾n, quienes se ven igualmente expuestos a tener que concursar
con los acreedores del causante.

AsÝ, el remedio que supone el instituto, beneficia tanto al heredero como,

indirectamente, a los acreedores de Úste anteriores al hecho de que Úl haya llegado a
ser heredero, pues el efecto de la aceptaci¾n a beneficio de inventario hace que se
mantengan distintos y separados los patrimonios del causante y del heredero (art.
1041).

La facultad que otorga el instituto en examen, no puede ser disminuÝda ni

limitada por una eventual prohibici¾n del de cuius, asÝ ella apareciera manifestada
mediante testamento (art. 1024, II).
Los autores consideran la aceptaci¾n con beneficio de inventario, un tÚrmino
medio, entre la aceptaci¾n pura y simple y la renuncia. Son sus ventajas principales:
1║) s¾lo responde de las obligaciones de la sucesi¾n, hasta la concurrencia del activo
de Ústa; 2║) produce una separaci¾n neta del patrimonio propio respecto del
comprendido en la sucesi¾n (Planiol y Ripert). Estas ventajas tienen por contrapartida
las inconveniencias de una minuciosa inventariaci¾n y un sistema de precauciones y
seguridades dirigidas a proteger los derechos de los acreedores, legatarios, etc., de la
sucesi¾n.
 El art., impone dos formalidades al heredero que se acoja al beneficio de
inventario: a) una declaraci¾n expresa, que debe presentar ante el juez competente (del
lugar donde se abre la sucesi¾n, art. 1001), con una lista de los acreedores del
causante y sus domicilios (art. 648 del p.c.), y b) un inventario. La formaci¾n del
inventario puede preceder o seguir a la declaraci¾n.

En esta materia, el C¾digo no ha seguido como en otras, rigurosamente a su

modelo italiano. Este, en cuanto al plazo para la aceptaci¾n con beneficio de inventario
y para el ejercicio del derecho de deliberar, distingue los casos del heredero que tenga
los bienes de la sucesi¾n o parte de ellos en su poder y del que no tiene ning·n bien
de la sucesi¾n en su poder y, ademßs, seg·n si el heredero estß o no con el plazo
judicial fijado por el art. 1023.

En las herencias en favor de menores e incapaces, la aceptaci¾n a beneficio de

inventario, es una obligaci¾n legal para los representantes de ellos (art. 270 c.f.).

Jurisprudencia

1.- "La facultad de aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un

derecho que depende de la sola voluntad del heredero, y, por lo mismo,
su ejercicio no es contencioso por su propia naturaleza".
(G.J. Nro. 767, p. 34).

2.- "Conseci¾n de inventarios s¾lo es obligatoria para el heredero que

quiere ampararse del beneficio de inventario".
(G.J. Nro. 798, p. 32).

3.- "Inventario es la descripci¾n fiel y circunstanciada de todos los bienes

pertenecientes a la testamentaria, hecha en un instrumento".
(G.J. Nro. 931, p. 78).

4.- "Deben ser citados con la petici¾n de inventarios los acreedores

conforme al art. 558 (1034)".
(G.J. Nro. 861, p. 38).
 5.- "El inventario no tiene validez en cuanto el acreedor que no ha citado
conforme al art. 558 (1034) para que fiscalice la inventariaci¾n".
(G.J. Nro. 976, p. 80).

6.- "Todo inventario tiene que ser la descripci¾n fiel de los bienes de una
testamentaria, pudiendo los interesados hacer las observaciones que
consideren convenientes, tanto para obtener la separaci¾n de bienes
ajenos como para hacer que se incluyan los que se hubieran omitido".
(G.J. Nro. 1085, p. 48).

7.- "El inventario conforme a los arts. 558 (1034) del c. c. y 599 (649) del
p.c., de una sucesi¾n para ser valedero jurÝdicamente debe efectuarse
previa citaci¾n de todos los legatarios, acreedores e interesados,
pudiendo tambiÚn designarse peritos tasadores".
(G.J. Nro. 1160, p. 19).

ART. 1032.- (Plazo para aceptar la herencia con beneficio de inventario).

I. El heredero tiene un plazo de seis meses para aceptar la herencia con beneficio de
inventario; pasado el tÚrmino prescribe su derecho.
II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesi¾n.

Fte: Cgo. esp. 1014 - Cgo. arg. 3363 -

Precd: c. c. abrg. 551 -
Conc: c. c. 1023 - 1029 - 1056 - 1077 - 1492 -

De acuerdo a la regla del art., el plazo para aceptar una sucesi¾n con beneficio
de inventario, es de seis meses a partir del dÝa de la apertura de la sucesi¾n.
Presentada la declaraci¾n expresa sobre la aceptaci¾n con beneficio de inventario
(arts. 1031 del Cgo. y 648 del p.c.), los acreedores, pueden intervenir en el
procedimiento voluntario correspondiente, para mejor defensa de sus derechos e
intereses (art. 651 del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "Aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un derecho que

depende de la sola voluntad del heredero, siempre que la manifieste en
 acto autÚntico y, dentro de los tÚrminos se±alados por el art. 551
(1032)".
(G.J. Nro. 810, p. 40).

2.- "La prescripci¾n establecida por este art. (1032), se refiere ·nicamente
al derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de inventario".
(G.J. Nro. 553, p. 11).

3.- "Los recurrentes aceptaron la herencia del primitivo deudor bajo beneficio
de inventario, cuando ya estaba prescrita esa facultad como establece
este art. (1032) y al condenßrseles, por tal motivo, al pago de la
cantidad ejecutada, proporcionalmente a la parte que les corresponda en
dicha sucesi¾n como a simples herederos, se aplic¾ debidamente el
citado art.".
(G.J. Nro. 830, p. 11).

4.- "La aceptaci¾n de la herencia bajo beneficio de inventario debe hacerse

dentro del tÚrmino fijado por el art. 551 (1032), vencido ese tÚrmino se
considera al heredero puro y simple obligado al pago de la deuda del de
cujus".
(G.J. Nro. 901, p. 60).

ART. 1033.- (Opci¾n concedida al heredero). El heredero que se encuentre

dentro de los seis meses fijados por el artÝculo anterior, puede optar entre aceptar la
herencia con beneficio de inventario o pedir que previamente se levante Úste para luego
deliberar si acepta o no.

Fte: Cgo. esp. 1010 -

Conc: p.c. 663 -
c. c. 1023 - 1035 -

Los arts. 1033 y 1035, implantan (no reimplantan, porque el Cgo. abrg. con
buen criterio ignor¾ la materia), el derecho de deliberar que, como se ha dicho, supone
un paso atrßs hasta una instituci¾n que ya Justiniano habÝa repudiado y que no trae
ninguna utilidad prßctica y sÝ, mßs bien, motivo de innecesarias confusiones. Hay
marcada diferencia entre ambas instituciones. En el beneficio de inventario, el heredero
acepta previamente la herencia, con el privilegio de recibir todas las ventajas y quedar
libre de todas las responsabilidades. En el derecho de deliberar, en cambio, la
aceptaci¾n es posterior, fruto del conocimiento de los diversos aspectos de la sucesi¾n
que se adquiere mediante el inventario. La falta de una exposici¾n de motivos, impide
conocer las justificaciones que determinaron la inclusi¾n de una instituci¾n que, seg·n
los jurisconsultos, habÝa caÝdo en desuso ya en la Edad Media y ha de convenirse con
Scaevola, en que no pueden haber razones s¾lidas para justificar el desacreditado y de
muchos siglos desacostumbrado derecho de deliberar. En el derecho antiguo, tenÝa
explicaci¾n en la consideraci¾n de respeto para examinar reservadamente las cuentas
privadas del difunto, que acaso no se consiga con el beneficio de inventario. Pero, el
plazo que se concede por el art. 1023, I) -cuya fuente estß en los arts. 1004 y 1005
del Cgo. espa±ol, antes en el 481 del modelo italiano citado como tal en la primera
edici¾n de esta obra- a instancia de interesados, puede satisfacer suficientemente los
requisitos de una deliberaci¾n reservada (Scaevola).

Vencidos los tÚrminos para la facci¾n del inventario y para deliberar, sin que el
heredero manifieste su opci¾n, Úste serß considerado renunciante (art. 1035, II). Esta
es la diferencia de las consecuencias del vencimiento del tÚrmino en la aceptaci¾n con
beneficio de inventario sin derecho de deliberar, en la cual la no facci¾n del inventario
en el plazo se±alado, constituye el heredero en aceptante puro y simple (art. 1034).

ART. 1034.- (Plazo para el inventario precedido de la declaraci¾n de

aceptaci¾n).
I. Si el heredero opta por declarar que acepta la herencia con beneficio de inventario,
debe comenzar a levantarlo dentro de los dos dÝas siguientes a la ·ltima citaci¾n hecha
o los acreedores de la sucesi¾n y a los legatarios, y terminarlo en el lapso de dos
meses. El juez se±alarß un plazo razonable, no mayor de diez dÝas, para practicar las
citaciones. Por justo motivo puede el juez conceder pr¾rrogas prudenciales de estos
·ltimos plazos, que no excederßn, respectivamente, del tiempo indispensable para
practicar las citaciones, ni de otros dos meses para terminar el inventario.

II. Si ha transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendrß al

heredero como aceptante puro y simple.

Fte: Cgo. fr. 795 (para I) - Cgo. it. 485, 2) y P. 6¬ tÝt. 6, ley 5 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 559 -
 Conc: p. c. 649 - 663 -
c. c. 1025 - 1035 -

Si la aceptaci¾n con beneficio de inventario, no incluye la facultad de deliberar,

el inventario y las citaciones de acreedores y legatarios debe hacerse en la forma y los
plazos determinados por el art., vencidos los cuales, si el inventario no ha sido
completado, el heredero es considerado como aceptante puro y simple, con las
consecuencias propias de tal situaci¾n.

Si incluye la facultad de deliberar, se procede en igual forma (art. 1035) con el

a±adido de plazos propios para ejercitar la facultad de deliberar.

Siendo la ·nica forma de acogerse al beneficio de inventario, la presentaci¾n

escrita ante el juez competente (arts. 1031 del c.c. y 648 del p.c.), el inventario
enumerativo o avaluativo de los bienes, derechos y obligaciones de una sucesi¾n, se
faccionarß mediante las diligencias judiciales previstas expresamente al efecto, por los
arts. 663 y s. del p.c.

ART. 1035.- (Plazo para hacer el inventario y despuÚs deliberar).

I. En el caso del heredero que ha optado porque previamente se levante el inventario
para luego deliberar, se procederß en forma idÚntica a la prevista por el artÝculo
anterior. Transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendrß al
heredero por renunciante.

II. Terminado el inventario, el heredero tiene un plazo de veinte dÝas, desde la fecha
en que termin¾ el inventario, para deliberar si acepta o no la herencia. Vencido el
tÚrmino sin que hubiera deliberado se tendrß al heredero por renunciante.

Fte: Cgo. fr. 795 -

Conc: c. c. 1033 - 1034 - 1052 -
Comprendido en las anots. a los arts. 1033 y 1034.

N¾tese la diversa consecuencia en los supuestos del art. 1034 y de este art. En
el primer caso, al transcurso del tiempo sin que se haya faccionado el inventario en el
plazo se±alado, el heredero es considerado aceptante puro y simple. En el segundo
caso, transcurridos los plazos para la facci¾n del inventario o para la deliberaci¾n, el
heredero es reputado renunciante.

ART. 1036.- (Suspensi¾n de demandas). Durante los plazos se±alados en los

artÝculos anteriores, no pueden los acreedores y legatarios demandar al heredero el
pago de sus crÚditos y legados, pero las acciones de dominio contra la sucesi¾n
pueden instaurarse durante esos plazos.

Fte: Cgo. esp. 1025 -

Precd: c. c. abrg. 562 -
Conc: p.c. 668 -
c. c. 1041 - 1453 y s. -

Este art. tiene su fuente en el art. 1025 del Cgo. espa±ol y, con mßs exactitud,
en el 853 del Proyecto espa±ol de 1851, tomado en el art. 3367 del Cgo. argentino,
del que a su vez se adopt¾ el texto del art. 562 del c.c. abrg. (seg·n la reforma
propuesta en 1909, citada por H. Siles) que dio lugar a la ley de reformas de 20 de
Septiembre de 1912.

Se justifica esta disposici¾n seg·n la doctrina franco-italiana anterior a 1942, en

que la vigencia de los plazos aludidos el heredero no puede ser obligado a tomar la
cualidad de tal ni puede obtenerse contra Úl sentencia condenatoria por acreedores y
legatarios. La permisi¾n de las acciones reivindicatorias, se justifica por raz¾n de que
el derecho de reivindicar, es mucho mßs fuerte y favorable que el de los acreedores y
legatarios, incluso los asegurados con hipoteca, por cuanto el de unos y otros puede
quedar sin efecto, mientras que el derecho de dominio lo tiene siempre, y el inventario
debe comprender las cosas propias pero no las ajenas (Voet, cit. de Scaevola). El art.
668 del p.c., establece la procedencia de la acci¾n reivindicatoria, aun durante la
facci¾n del inventario.

Jurisprudencia

1.- "Siendo solidaria la obligaci¾n contraÝda por la deudora y su marido, la

ejecuci¾n individual del acreedor en uso de la opci¾n conferida por el
contrato, no justifica a los herederos invocar la suspensi¾n del pago
ocasionada por la facci¾n de inventarios de los bienes del codeudor
difunto".
 (G.J. Nro. 554, p. 5).

2.- "Aceptada la herencia bajo beneficio de inventario, durante su facci¾n los

herederos no estßn obligados a pagar deudas ni mandas por prescripci¾n
de este art. 562 (1036)".
(G.J. Nro. 656, p. 3).

3.- "Hallßndose pendiente el juicio de inventarios iniciado por la heredera

testamentaria, no es exigible el legado dejado a favor de la menor".
(G.J. Nro. 654, p. 10).

4.- "El art. 562 (1036) establece que durante la facci¾n del inventario, no
se halla obligado el heredero a pagar deudas ni mandas; y por tanto el
albacea tampoco estß obligado a satisfacer los legados, mientras no
termine el inventario de la herencia".
(G.J. Nro. 830, p. 19).

ART. 1037.- (Administraci¾n de los bienes sucesorios).

I. El heredero con beneficio de inventario estß obligado a administrar los bienes de
sucesi¾n.
II. Los poderes del heredero con beneficio de inventario en la administraci¾n se
regirßn por los concedidos al tutor en el C¾digo de Familia.
III. Si el heredero no cumple o descuida sus deberes de administraci¾n, el juez, a
pedido de parte interesada y seg·n las circunstancias, puede nombrar un interventor.

Fte: Cgo. fr. 830, 1║) (para I) - Cgo. it. 460 - 482 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 564, 1║) -
Conc: c.f. 266 - 316 - p.c. 164 -
c. c. 1040 - 1044 - 1050 -

El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, se convierte en

administrador del patrimonio hereditario, en interÚs de los acreedores hereditarios y de
los legatarios, a quienes debe rendir cuentas (art. 1047). Por eso, este art. dispone que
el beneficio de inventario hace del heredero que se acoge a Úl, administrador de los
bienes de la sucesi¾n, situaci¾n que se prolonga hasta el pago de los acreedores y de
los legatarios, aunque asÝ no lo exprese precisamente su texto.
 La irresponsabilidad que por el beneficio adquiere el heredero, respecto de su
propios bienes, se compensa con las menores facultades que la ley le permite para el
manejo de los bienes hereditarios. El precepto, tiene por objeto asegurar en lo posible
los derechos de los interesados en la herencia. Si el heredero pudiera disponer de los
bienes sucesorios como propios, podrÝa burlar el interÚs de los acreedores y legatarios,
abuso que la ley procura evitar con el precepto (Scaevola).

Esta particularidad de la aceptaci¾n con beneficio de inventario, ha hecho discutir

en la doctrina sobre si los bienes hereditarios pasan o no al heredero. Messineo,
sostiene que sÝ, en tanto que Cicu (Le successioni, cit. de Messineo) juzga que el
heredero no se convierte en titular de dichos bienes. El autor del Manual, entre otras
razones en sustentaci¾n de su tesis, arguye principalmente sobre la consecuencia que
se±ala el art. 508 del c. c. italiano (1051 del C¾digo) al disponer que los bienes
hereditarios que queden al neto, corresponden al heredero, sin que la ley establezca
que los mismos son adquiridos reciÚn entonces por el heredero, porque deja entender
que esos bienes eran suyos ya antes, esto es, desde la apertura de la sucesi¾n, una
vez que el beneficio de inventario s¾lo supone una subespecie de la aceptaci¾n que le
hace adquirir los mismos, aunque con su destino a ser utilizados, ante todo, en el pago
de las deudas y las cargas, para quedarse con el remanente si existe.

La administraci¾n ha de durara hasta que los acreedores y legatarios hayan sido

pagados, en una u otra de los formas establecidas por los arts. 1045 y 1046 y termina
con la rendici¾n de cuentas que debe presentarla al a±o de su administraci¾n, si no es
requerido a hacerlo antes, por orden judicial a instancia de partes interesadas (art.
1047). El descuido en sus deberes, puede justificar la designaci¾n de un interventor
(inc. III).

Los lÝmites de la facultad administrativa, estßn sometidos a la regla del art. 266
del C¾digo de familia (inc. II), que requiere autorizaci¾n especial del juez para los
actos de disposici¾n y, en general, obliga al administrador a no sobrepasar los lÝmites
de la administraci¾n ordinaria (art. 686).

ART. 1038.- (Responsabilidad del heredero por sus actos de administraci¾n). El

heredero con beneficio de inventario s¾lo es responsable por sus actos de
administraci¾n si incurre en culpa grave.
 Fte: Cgo. it. 491 -
Precd: c. c. abrg. 565 -
Conc: c. c. 302 -

El heredero a beneficio de inventario, que incurre en responsabilidad, por causar

perjuicios a los acreedores u otros interesados en la sucesi¾n, queda obligado con su
patrimonio personal, por aplicaci¾n del principio contenido en el art. 984, dentro de los
lÝmites se±alados por el art. 1038, esto es, por culpa grave en la administraci¾n de
que estß encargado. Es una responsabilidad que se equipara con la del mandatario
gratuito (art. 815).

ART. 1039.- (Fianza).

I. Si los acreedores y legatarios no confÝan en la gesti¾n del heredero como
administrador de los bienes sucesorios, pueden pedir al juez, y Úste conceder, que el
heredero preste fianzas bastantes por el valor de los bienes muebles constantes en el
inventario y por el precio de los inmuebles vendidos.
II. Si el heredero no puede prestar esa fianza, se venderßn los bienes muebles
depositßndose el precio, asÝ como el de los inmuebles vendidos, fondos con los cuales
se pagarßn las cargas de la sucesi¾n.

Fte: Cgo. it. 492 (para I) - Cgo. fr. 807, 2║) (para II) -
Conc: c. c. 943 -

La disposici¾n fuente italiana habla de garantÝas, en lugar de fianza, que es una

garantÝa personal (art. 943). Se ha conservado en este orden la disposici¾n de la
fuente francesa, que estaba consignada en la redacci¾n original del art. 562 del c. c.
abrg. y de la que fue excluÝda por la citada reforma de 20 de Septiembre de 1912 (art.
2║ de la Ley, V. la anot. al art. 1036).

La fianza, dispuesta por el art., complementando la previsi¾n del art. 1037,

busca indudablemente evitar el peligro de que el heredero que carece de bienes
propios, irrogue con una administraci¾n despreocupada, fingida o ciertamente, da±os a
los acreedores y legatarios. Si tuviera bienes suficientes, el inconveniente y la
desconfianza desaparecerÝan, puesto que queda a dichos interesados el remedio de la
indemnizaci¾n contra el patrimonio propio del heredero.
 ART. 1040.- (Venta de los bienes sucesorios). El heredero con beneficio de
inventario no puede vender los bienes de la sucesi¾n, sean inmuebles o muebles
corporales o incorporales, sino mediante autorizaci¾n judicial. La venta debe hacerse en
p·blica subasta previa tasaci¾n.

Fte: Cgo. it. 486 -

Precd: c. c. abrg. 566 -
Conc: c.f. 470 -
c. c. 1037 - 1044 -

La intervenci¾n del juez, en el caso establecido por el art., es una consecuencia

precisa y una necesidad inevitable del propio carßcter de la sucesi¾n a beneficio de
inventario, en la cual el heredero, hasta el pago de todas las obligaciones de la
sucesi¾n, s¾lo tiene las facultades de la administraci¾n ordinaria (art. 1037). No hay
en la sucesi¾n nada que pertenezca al heredero propiamente, aunque el beneficio
suponga la aceptaci¾n y la cualidad de tal heredero, hasta el instante mismo en que
hayan sido completamente pagados los legatarios y los acreedores conocidos, llamados
o citados conforme a las disposiciones de los arts. 1034 del c. c. y s. y 633 y s. del
p.c. La herencia beneficiaria supone, en realidad, una situaci¾n provisional y la ley
tiende a garantizar la seguridad del pago de las deudas y de los legados, lo que no se
alcanzarÝa, sin duda alguna, entregando al administrador de la herencia, la facultad de
disponer de los bienes sin los requisitos se±alados en el art.

El trßmite de la autorizaci¾n judicial de que trata este art., se harß en la forma

establecida por el art. 470 del c.f., una vez que seg·n el art. 1037, II), la facultad
administrativa del heredero beneficiario, se rige por las reglas relativas al tutor en el
C¾digo de familia (art. 266 c.f.).

Jurisprudencia

1.- "Vender los bienes muebles e inmuebles del acervo de la testamentaria,

sin previo inventario y tasaci¾n y sin mandato judicial, no es obrar con
sujeci¾n a la ley, conforme prescribe el art. 566 (1040) del c. c.".
(G.J. Nro. 826, p. 7).
 2.- "El art. 566 (1040) del c. c. (dispone que para) vender los bienes, sean
muebles o inmuebles, cuando hay acreedores, se debe ocurrir al juez
quien los mandarß sacar a subasta p·blica, previa tasaci¾n".
(G.J. Nro. 920, p. 46).

3.- "El art. 566 (1040) del c. c. rige el beneficio de inventario, sus efectos y
las obligaciones del heredero beneficiario y faculta al heredero a ocurrir al
juez para que mande la subasta p·blica de los bienes y no regla nada
relativo a la venta de los bienes comunes que el objeto del presente
pleito".
(G.J. Nro. 1258, p. 76).
4.- "Se debe recabar la correspondiente autorizaci¾n judicial para las ventas
que deben verificarse en p·blica subasta y previa tasaci¾n conforme al
art. 566 (1040) del c. c.".
(G.J. Nro. 1277, p. 48).

ART. 1041.- (Efectos del beneficio de inventario). Por la aceptaci¾n de la

herencia con beneficio de inventario los patrimonios del de cujus y del heredero no se
confunden y se mantienen separados, resultando de ello:
1) El heredero s¾lo tiene obligaci¾n de pagar las deudas hereditarias y los legados
hasta donde alcancen los bienes de la herencia.
2) El heredero conserva todos los derechos y todas las obligaciones que tenÝa
respecto al de cujus, excepto los que se hayan extinguido con la muerte.
3) Los acreedores del de cujus y los legatarios tienen preferencia sobre el
patrimonio del difunto frente a los acreedores del heredero.
4) Si el heredero renuncia al beneficio de inventario o pierde esta su calidad en los
casos previstos por la ley, se considera subsistente la separaci¾n de patrimonios
para con los acreedores del de cujus y los legatarios, quienes se benefician de
la preferencia establecida en el inciso anterior, no siendo ya necesario proceder
a la separaci¾n de patrimonios contenida en el CapÝtulo V de este TÝtulo I.

Fte: Cgo. it. 490, 2), 1) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 563 -
Conc: c. c. 1030 - 1036 - 1042 - 1045 - 1046 - 1048 - 1055 - 1056, III) -

Los efectos verdaderos del beneficio de inventario son:

 1║) El heredero con este beneficio, primero que todo, es heredero; su aceptaci¾n
asÝ sea a beneficio de inventario, es aceptaci¾n y lo constituye en titular de la
sucesi¾n, lo cual supone un derecho trasmisible (Mazeaud).

2║) Su patrimonio personal, permanece distinto del patrimonio sucesorio. Este es

el principal efecto y comprende perfectamente los consignados en los n·meros 1) y 2)
del art., ya que el n·mero 3) del mismo es superfluo e innecesario por sabido. El formar
inventario de los bienes de la sucesi¾n, procura al heredero la ventaja de introducir la
conveniente separaci¾n entre el patrimonio del difunto y el suyo propio. Esta
separaci¾n de patrimonios y, como consecuencia, la asignaci¾n de cada grupo de
bienes a las responsabilidades contraÝdas por su respectivo propietario, es la f¾rmula
que proviene desde el Codex de Justiniano y permanece sin alteraci¾n a travÚs de los
tiempos en los C¾digos de todos los paÝses (Scaevola).

3║) Produce la carga de la administraci¾n y de la liquidaci¾n de los bienes

hereditarios.

Por consecuencia del efecto 2║), que es el distintivo de esta figura jurÝdica, el
heredero s¾lo queda obligado a pagar las deudas y demßs cargas de la herencia, hasta
donde alcancen los bienes de la misma. Por consecuencia del mismo efecto 2║), el
heredero conserva todos los derechos y acciones que tenÝa contra el finado. Puede por
lo tanto reivindicar sus bienes, demandar la rescisi¾n de los contratos celebrados con el
de cujus (caso para el cual se nombra judicialmente un curador), y cobrar sus crÚditos
con la preferencia que le otorguen los tÝtulos correspondientes. Entre otras
consecuencias de la separaci¾n de patrimonios, puede tambiÚn se±alarse, la de que
los acreedores del difunto, si son a su vez deudores del heredero, no pueden oponer a
Úste la compensaci¾n cuando les reclame el pago de su acreencia. De ahÝ que, por
efecto de la separaci¾n de patrimonios, efecto primerÝsimo del beneficio de inventario,
resulta ociosa la disposici¾n del caso 3║) del art.; pues, el beneficio supone antes que
todo el pago de las obligaciones de la sucesi¾n para beneficiar luego, con su saldo, si
resulta alguno, al heredero, caso en el cual, reciÚn puede considerarse, ese saldo, parte
de su patrimonio y sobre el cual podrÝan dirigir sus pretensiones los acreedores propios
del heredero.

La separaci¾n de patrimonios que el beneficio implica, consecuencia

diametralmente opuesta a la de la aceptaci¾n pura y simple, que supone una confusi¾n
o integraci¾n completa de derechos entre los dos patrimonios, que asÝ constituye una
sola universalidad, ha movido a algunos autores a tratar de conciliar esa caracterÝstica
del beneficio de inventario, en el que el heredero resulta titular de dos patrimonios, con
el principio de la unidad del patrimonio de la doctrina clßsica. La conciliaci¾n, no ha
podido prosperar habida cuenta que durante las operaciones de liquidaci¾n, el difunto
parece sobrevivir en su patrimonio, ficci¾n inadmisible -se dice- porque la persona,
s¾lo puede ser titular de un patrimonio hasta su muerte. Mazeaud, resuelve el problema
admitiendo el beneficio de inventario, como la mßs notable excepci¾n al principio -
discutible- de la unidad de los patrimonios.

Entre las consecuencias secundarias de la separaci¾n de patrimonios ha de

tenerse en cuenta, ademßs, las siguientes: a) Si el heredero a beneficio es acreedor o
deudor del difunto, no se opera la confusi¾n y la obligaci¾n subsiste; como el heredero
deudor o acreedor de la sucesi¾n no puede demandarse a sÝ mismo, se nombra un
curador. b) Los acreedores y legatarios de la sucesi¾n no tienen derecho mßs que
sobre el patrimonio del difunto; ·nicamente los bienes que formen parte de la sucesi¾n
constituyen su prenda (art. 1335).

Punto notable en el art. en examen, es su pßrrafo 4), que declara subsistente la

separaci¾n de patrimonios, aunque el heredero renuncie al beneficio de inventario, regla
que estß en manifiesta contradicci¾n con la del artÝculo siguiente (1042), por virtud de
la cual la renuncia al beneficio, convierte al heredero en aceptante puro y simple con
retroactividad a la apertura de la sucesi¾n. La aclaraci¾n del art. 1041, 4) relativa a los
acreedores del de cujus, no resuelve la contradicci¾n, porque entonces el artÝculo 1042
no tendrÝa ninguna raz¾n prßctica. Una de las disposiciones, sin duda no es pertinente.
N¾tese que la disposici¾n fuente del pßrrafo en examen (apartado 3, del art. 490 del
Cgo. it.), con el debido respeto de la l¾gica, dispone todo lo contrario, al determinar
que los acreedores y los legatarios que quieran preservar, para cualquier eventualidad,
la prelaci¾n establecida por el inc. 3) del art., deben demandar la separaci¾n de los
bienes del difunto respecto de los bienes personales del heredero, conforme explica
claramente Messineo al comentar la citada disposici¾n del Cgo. modelo.

Jurisprudencia

1.- "Al aceptar la herencia sin beneficio de inventario, dando lugar a la

confusi¾n de sus bienes con los de la testamentaria, en fuerza de lo
 dispuesto por el art. 563 (1041), aunque la importancia del legado
exceda la porci¾n de que aquella podÝa disipar, el heredero estß en el
deber de cumplirlo".
(G.J. Nro. 532, p. 16).

2.- "El beneficiario goza conforme a este art. 563 (1041) del beneficio de no
estar obligado al pago de las deudas del difunto sino hasta la
concurrencia de los bienes de Úste y de no confundir los suyos con los
de la testamentarÝa, conservando contra Úste el derecho de reclamar el
pago de sus deudas".
(G.J. Nro. 575, p. 10).

3.- "El auto acusado al confirmar la confusi¾n de crÚditos, cual si X fuese

simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa
aplicaci¾n del art. 563 (1041)".
(G.J. Nro. 575, p. 10).

4.- "Las ventajas establecidas a favor del heredero beneficiario por este art.
(1041) impide la confusi¾n de los derechos y obligaciones del heredero
con los de la herencia".
(G.J. Nro. 736, p. 22).

5.- "Las herederas bajo beneficio de inventario no estßn obligadas a pagar

con sus bienes propios las deudas del difunto".
(G.J. Nro. 861, p. 38).

6.- "Al haberse formulado aceptaci¾n por los herederos, bajo beneficio de
inventario, Ústos con tal aceptaci¾n, se descargaron de las deudas" (de
la sucesi¾n).
(G.J. Nro. 1270, p. 27).
ART. 1042.- (Renuncia al beneficio de inventario). El heredero puede renunciar
al beneficio de inventario en cualquier momento. La renuncia obra retroactivamente y se
considera al renunciante como heredero puro y simple desde que se abri¾ la sucesi¾n.

Fte: Cgo. it. 490, 3) i.f. - Cgo. arg. 3404 - 3408 -

Conc: c. c. 1022 - 1030 - 1041, 4) -
 La aceptaci¾n a beneficio de inventario es revocable. La renuncia supone la
revocaci¾n y coloca al heredero como aceptante puro y simple. Los autores consideran
la posibilidad de la renuncia tßcita, que se manifiesta en los actos del heredero de
comportarse como due±o y heredero puro y simple, confundiendo los patrimonios.

La renuncia puede perjudicar a los acreedores de la sucesi¾n cuando, siendo

Ústa solvente, el heredero no lo sea. La confusi¾n de los patrimonios, les obligarß a
soportar el concurso de los acreedores propios del heredero. En este caso, pueden
dichos acreedores pedir la separaci¾n de bienes (art. 1055) o buscar mediante la
acci¾n pauliana (art. 1446), el mantenimiento de la separaci¾n que fue efecto del
beneficio renunciado. En la situaci¾n opuesta: una sucesi¾n ruinosa y un heredero
solvente, en la cual la renuncia al beneficio perjudicarÝa a los acreedores del heredero,
Ústos no tienen las mismas alternativas que en la situaci¾n anterior (art. 1055).

ART. 1043.- (PÚrdida del beneficio de inventario por ocultaci¾n de bienes o por
omisiones de mala fe). El heredero culpable de ocultaci¾n, o que de mala fe haya
omitido en el inventario bienes pertenecientes a la herencia o haya incluÝdo en Úl
deudas no existentes, pierde el beneficio de inventario quedando como aceptante puro y
simple sin participaci¾n en los bienes ocultados u omitidos; siendo persona extra±a,
serß tenida por reo de hurto.

Fte: Cgo. it. 494 -

Precd: c. c. abrg. 561 -
Conc: c.p. 326 - p.c. 669 -
c. c. 1054 - 1077 -

Este art. y el siguiente, establecen las causas de pÚrdida o caducidad del

beneficio de inventario. La primera disposici¾n, concordante con el art. 669 del p.c.,
hace perder las ventajas del beneficio convirtiendo al heredero en puro y simple, cuando
Úste, a sabiendas o con maniobras fraudulentas, omite incluir en el inventario, alguno de
los bienes de la sucesi¾n o incluye supuestas deudas del difunto. En segundo lugar, le
priva de participaci¾n en los bienes ocultados y es considerado responsable de robo. La
pÚrdida del beneficio es una penalidad acertada, porque el hecho que sanciona es una
infracci¾n contraria a la naturaleza misma del beneficio e implica una conducta dolosa.
Esta disposici¾n, concuerda con el art. 1054, que niega el derecho de renunciar a la
herencia a los herederos que han sustraÝdo u ocultado algunos efectos o bienes de la
sucesi¾n. En ambos casos, se trata de una apropiaci¾n indebida (art. 345 del c.p.) de
bienes de la sucesi¾n, para eludir el pago de deudas y cargas que la ley castiga,
atribuyendo la responsabilidad de las mismas al patrimonio del heredero, al convertirlo
en puro y simple.

Pierde tambiÚn el beneficio, el heredero que antes de completar el

pago de las deudas y legados, enajena bienes de la herencia sin la debida autorizaci¾n
judicial, o los dispone mediante gravßmenes o malversa el precio de lo vendido, en
aplicaciones extra±as a las determinadas en la autorizaci¾n judicial (art. 1044).

ART. 1044.- (PÚrdida del beneficio de inventario por enajenaci¾n no autorizada

de bienes).
I. El heredero que antes de completar el pago de las deudas y legados venda bienes
de la herencia, o los grave con prenda o hipoteca, o transija sobre esos bienes sin
ajustarse a lo dispuesto por el artÝculo 1040 y a las formas prescritas por el C¾digo de
Procedimiento Civil, o no dÚ al precio de esas ventas la aplicaci¾n ordenada por el
juez al conceder la autorizaci¾n, pierde el beneficio de inventario, quedando como
aceptante puro y simple.
II. Pasados cinco a±os desde que se declar¾ la aceptaci¾n con beneficio de
inventario, la autorizaci¾n judicial ya no es necesaria para enajenar los bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 493 -

Conc: c.f. 470 y s. -
c. c. 1037 - 1040 - 1077 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1045.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando no hay oposici¾n).

I. Terminado el inventario y cuando no haya acreedores o legatarios que se opongan,
el heredero les pagarß a medida que ellos se presenten.
II. Los acreedores que se presenten agotado el caudal hereditario, pueden repetir
s¾lo contra los legatarios, aun tratßndose de cosa determinada perteneciente al
testador, hasta la concurrencia del valor que tenga el legado.
III. Si el crÚdito no ha prescrito anteriormente, el derecho de repetir caduca a los tres
a±os contados desde el ·ltimo pago.
 Fte: Cgo. it. 495 -
Precd: c. c. abrg. 567, 2║) - 568 -
Conc: c. c. 1041 - 1046 - 1337 -

Las reglas de este art. y del que le sigue, que debÝan haberse formulado en
orden inverso, disponen que cuando hay juicio pendiente entre los acreedores (cuando
hay oposici¾n), sobre la preferencia de sus crÚditos, serßn pagados por el orden y
seg·n el grado que se±ale la sentencia firme de graduaci¾n. Ha de tenerse en cuenta
que las acreencias deben pagarse preferentemente a los legados. No habiendo juicio
pendiente entre los acreedores (cuando no hay oposici¾n), serßn pagados los que
primero se presenten. Si constare que alguno de los crÚditos conocidos es preferente,
el pago se harß previa cauci¾n a favor del acreedor de mejor derecho, seg·n determina
el art. 567 del Cgo. abrg., concordante con todas las legislaciones, que el C¾digo ha
omitido injustificadamente. Agotado el caudal de la sucesi¾n, si aparecen otros
acreedores, Ústos s¾lo podrßn repetir contra los legatarios, dentro de los tres a±os,
desde el ·ltimo paga, para salvar su derecho de la caducidad.

ART. 1046.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando hay oposici¾n).

Terminado el inventario, y si hay acreedores o legatarios que se opongan, el heredero
no puede pagar sino en el orden y de la manera dispuestos por el juez.

Fte: Cgo. fr. 808, 1║) -

Precd: c. c. abrg. 567, 1║) -
Conc: c. c. 1041, 1) - 1045 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1047.- (Rendici¾n de cuentas). El heredero con beneficio de inventario

debe rendir cuentas al a±o de su administraci¾n, o en cualquier momento cuando lo
pidan los acreedores y legatarios y el juez asÝ lo ordene.

Fte: Cgo. it. 496 -

Precd: c. c. abrg. 564 -
Conc: p.c. 687 y s. -
c. c. 1048 - 1049 -

La obligaci¾n de rendir cuentas de su gesti¾n, coloca al heredero beneficiario

bajo el control de los acreedores, sobre la administraci¾n y el orden que ha seguido en
los pagos. Se explica esta obligaci¾n, porque la facultad de administraci¾n concedida al
beneficiario, no supone un poder soberano e ilimitado, sino sujeto a restricciones, como
la rendici¾n de cuentas, la fianza, la posible designaci¾n de un interventor, la
responsabilidad por la culpa grave. La rendici¾n de cuentas, debe hacerse en el plazo
que se±ala el art., a menos que por causas justificadas -asÝ ha de entenderse la
disposici¾n del art. in fine- los acreedores y legatarios la pidan en cualquier tiempo,
mediando orden judicial. Es indudable, que esta facultad de acreedores y legatarios no
puede tener carßcter ad libitum, porque podrÝa responder s¾lo al prop¾sito de
interferencias malevolentes. Es preciso suponer, que ello procederß ·nicamente
concurriendo causas legÝtimas, que justifiquen una exigencia previa al vencimiento del
plazo que la ley se±ala.

Jurisprudencia

1.- "Hay obligaci¾n de rendir cuentas de la administraci¾n de los bienes de

que se ha encargado despuÚs de la muerte del testador".
(G.J. Nro. 22, p. 207).

2.- "Es obligaci¾n del heredero beneficiario administrar y rendir cuentas a

los acreedores y legatarios".
(G.J. Nro. 584, p. 3).

ART. 1048.- (Mora en la rendici¾n de cuentas).

I. El heredero con beneficio de inventario no puede ser obligado a pagar con sus
bienes propios sino cuando queda constituÝdo en mora para que presente las cuentas y
no ha dado cumplimiento a la orden del juez.
II. DespuÚs de rendidas las cuentas, el heredero no puede ser obligado a pagar con
sus bienes propios sino s¾lo hasta la concurrencia de las sumas por las cuales es
deudor, seg·n resulte por la rendici¾n de cuentas.

Fte: Cgo. it. 497 -

Conc: c. c. 340 - 1041, 1) - 1047 - 1051 -

Los efectos de la mora, corresponden a los de la regla general en la materia

(art. 340), aplicadas a la especialidad de la instituci¾n en examen. Si vencido el plazo
legal el beneficiario no rinde cuentas, he ahÝ una causa legÝtima para que acreedores
y legatarios la exijan, constituyendo al responsable en mora, con las consecuencias que
detallan las reglas del art.

ART. 1049.- (Gastos del inventario y de las cuentas). Los gastos que ocasione
el inventario y la rendici¾n de cuentas, asÝ como los de cualquier acto que dependa de
la aceptaci¾n con beneficio de inventario, se pagarßn con la masa de bienes sucesorios
con preferencia a toda otra deuda.

Fte: Cgo. it. 511 -

Precd: c. c. abrg. 569 -
Conc: c. c. 1047 - 1231 -

Los autores justifican la regla del art., indicando que el beneficio de inventario, es
un favor legal que no puede ser atenuado; pues, si se obligase al heredero beneficiario
a satisfacer por su cuenta, cualquiera clase de gastos que ocasione la aceptaci¾n con
el beneficio, serÝa contradecir la naturaleza de Úste y el propio espÝritu de las leyes
que lo establecen y regulan (Scaevola).

El beneficio de inventario, se ha establecido precisamente para la hip¾tesis, de

que las malas circunstancias en que el finado deja sus asuntos, no perjudique en modo
alguno al heredero que se acoge a Úl, de tal manera que si se obligara al heredero a
sufragar los gastos, mßs que de beneficio, habrÝa que hablar de perjuicio de inventario.
Los gastos, a que se refiere el artÝculo son todos los que ocasionan la facci¾n del
inventario, los peritajes, la administraci¾n, la conservaci¾n, la rendici¾n de cuentas,
etc. Las indicaciones contenidas en al art. son enunciativas, no limitativas.

Jurisprudencia

1.- "Los (gastos) incluyÚndose entre ellos (los honorarios de abogado) los
de inventarios, misi¾n en posesi¾n, rendici¾n de cuentas y otros que no
han podido menos que verificarse, se considera (realizados)
legÝtimamente con estricta sujeci¾n a este art. (1049)".
(G.J. Nro. 671, p. 10).

2.- "Los gastos a que se refiere el art. 569 (1049) del c. c. son los de
 formaci¾n de inventario y rendici¾n de cuentas a que se hallan sujetos
los herederos beneficiarios".
(G.J. Nro. 697, p. 12).

ART. 1050.- (Abandono de la herencia).

I. El heredero con beneficio de inventario que quiera librarse de la carga de la
administraci¾n, puede abandonar la totalidad de los bienes sucesorios en favor de todos
los acreedores y legatarios. A este fin, el heredero debe notificar al juez quien luego de
poner en conocimiento de aquÚllos procederß al nombramiento de un administrador
judicial, quedando el heredero libre de responsabilidad en cuanto a las deudas
hereditarias.

II. Hechos los pagos por el administrador judicial en el orden y manera se±alados por
el juez, el remanente, si hubiere, serß entregado al heredero beneficiario.

Fte: Cgo. it. 507 -

Conc: c. c. 1037 - 1051 -

Las molestias, preocupaciones, formalidades y responsabilidades que supone la

administraci¾n de una sucesi¾n aceptada con beneficio de inventario, puede resultar,
sobre todo en una sucesi¾n insolvente, de ning·n provecho para el beneficiario. Como
no puede librarse de esos riesgos, renunciando pura y simplemente a la sucesi¾n, una
vez que ya la acept¾ (art. 1021), la ley permite, sin renunciar al beneficio de inventario
-que empeorarÝa su situaci¾n- librarse de la carga de la administraci¾n y la
liquidaci¾n que suponen los pagos de crÚditos y la rendici¾n de cuentas, mediante el
abandono de la sucesi¾n.

Este abandono, supone s¾lo la dejaci¾n de los poderes de administraci¾n y de

liquidaci¾n, y el beneficiario conserva la propiedad de los bienes y sigue siendo titular
de los derechos de la herencia, cuyo saldo, si alguno hubiera, luego de pagados los
acreedores y legatarios, le serß entregado (Mazeaud). La administraci¾n y liquidaci¾n
se confÝa por el juez, ante quien se harß necesariamente la notificaci¾n de abandono,
a un administrador judicial.

Seg·n la explicaci¾n del art. y el texto mismo de Úste, en realidad mßs que de
abandono de la sucesi¾n, se trata de abandono de la administraci¾n y liquidaci¾n de
una sucesi¾n aceptada a beneficio de inventario. Pero el abandono debe ser total, esto
es, abarcar todos los bienes de la sucesi¾n.

La disposici¾n fuente, con mßs propiedad, no emplea el tÚrmino abandono, sino

el de entrega de los bienes a los acreedores y legatarios, hecho por el cual, en
realidad, queda liberado de toda responsabilidad por las deudas hereditarias y, esto,
porque el heredero a beneficio de inventario, en el supuesto, no estß obligado a
entregar mßs del caudal hereditario.

ART. 1051.- (Derecho de los acreedores y caducidad).

I. Los acreedores y legatarios que se presenten rendida la cuenta por el
administrador judicial y entregado el remanente al heredero, tienen acci¾n contra Úste
s¾lo hasta la concurrencia del remanente.

II. Este derecho caduca a los tres a±os contados desde el dÝa en que el juez
aprob¾ las cuentas del administrador judicial y el heredero recibi¾ el remanente.

Fte: Cgo. it. 508, 3║) -

Conc: c. c. 1048, II) - 1050 -

La regla del art., es una consecuencia l¾gica del art. anterior y de la

subsistencia del beneficio, bajo sanci¾n de caducidad de la acci¾n.

El libramiento de los bienes a los acreedores se concibe como abandono de la

gesti¾n, no de la titularidad, del caudal (Messineo), gesti¾n que queda confiada al
administrador judicial designado (art. 1050, I). Pagados los gastos de la administraci¾n
judicial y satisfechos los acreedores y legatarios, los bienes, a·n despuÚs del libramiento
o entrega que el C¾digo llama abandono, no han dejado de ser propiedad del heredero
con beneficio de inventario.
 SECCION IV

DE LA RENUNCIA A LA HERENCIA

ART. 1052.- (Renuncia a la herencia). La renuncia a la herencia es siempre

expresa, y debe ser manifestada mediante declaración escrita hecha ante el juez.

Fte: Cgo. it. 519, 1) - Cgo. fr. 784 -

Precd: c. c. abrg. 548 -
Conc: p. c. 648 -
c. c. 1027 - 1035 - 1078 -

Son atinentes al precepto las reglas del derecho romano siguientes: is potest
repudiare, qui et adquirere potest (puede repudiar aquel que puede adquirir; Digesto,
Lib. 29, tít. 2, ley 18). Ommes licentiam habere his quae pro se introducta sunt,
renuntiare... (los derechos son renunciables; Codex, Lib. 2, tít. 3, ley 29; citas de
Scaevola).

Las cuestiones importantes relativas a la renuncia de la herencia, han sido ya

examinadas en la sección relativa a las disposiciones generales, sobre la aceptación y
la renuncia (arts. 1016 y s.), así como en otras particulares siguientes a éstas. En ese
examen, ya se ha visto que la renuncia es un acto voluntario individual; que surte
efectos retroactivos al momento de la muerte del causante; que no puede hacerse
parcialmente, ni a plazo, ni condicionalmente; que se ha de estar cierto de la muerte de
la persona a quien se ha de heredar y del derecho a la herencia (nulidad de renuncia a
la herencia de persona viva); que por los menores e incapacitados renunciaran sus
representantes legales; que la renuncia es irrevocable y sólo puede ser impugnada
cuando adolece de alguno de los vicios del consentimiento o por acción de los
acreedores perjudicados por la renuncia hecha en manifiesto perjuicio de ellos; que el
heredero puede ser constreñido judicialmente a manifestar su opción (aceptación o
renuncia), antes del plazo legal; que la renuncia en ciertos casos implica aceptación, y
que la ocultación o sustracción dolosa de bienes de la sucesión, produce la pérdida del
derecho de renunciar, colocando al heredero en la situación del aceptante puro y simple.

Queda por examinar en esta sección solamente el art. 1052, relativo a la forma
de la renuncia, que es diversa de la forma de aceptación (art. 1029). Si no se observa
la forma expresa, la renuncia no es válida ni eficaz (Messineo).

La renuncia o repudiación de la herencia, debe hacerse mediante declaración

expresa -escrita desde luego- ante el juez competente, que según los arts. 134, caso 3º
de la l.o.j. y 648 y s. del p.c., es el de la jurisdicción voluntaria del lugar donde se abre
la sucesión. La declaración escrita, debe presentarse acompañada del certificado de
óbito del causante, de la prueba que acredite el grado de parentesco del declarante con
el de cujus y la nómina de los coherederos que hubieren. La citación de interesados, se
hará por edictos y se aceptará, en el procedimiento, la intervención de acreedores y
otros interesados.

Si no se observan las normas establecidas por la ley, la renuncia no es válida ni

eficaz, aunque en veces, y sin embargo, puede ser interpretada como aceptación (ej.:
caso del art. 1027).

Para que la renuncia se considere válidamente hecha, ha de tratarse de una

sucesión abierta. Antes de ese momento, la misma constituye un acto prohibido e
inválido porque la ley le declara nulo (art. 1018).

No cabe hablar de renuncia tácita, porque la misma estaría desprovista de la

forma prescrita por la ley y, por lo tanto, sería de ningún valor y efecto. Tampoco se
admite la renuncia contractual, que aunque provista de alguna forma, ella carecería de
eficacia porque supone una forma diversa de la que señala la ley.

Diferida la demanda del renunciante por el juez, el heredero era considerado en

el régimen abrogado, como si nunca hubiera sido heredero. Y por efecto de la
retroactividad que se le atribuye, la renuncia impedía todo derecho de representación
(art. 613 del Cgo. abrg. igual a su modelo francés art. 787). El Código, en su art. 1089
admite expresamente la representación del renunciante.

La herencia deferida al patrimonio del Estado no es nunca renunciable (art.

1111).

Jurisprudencia

1.- "Por regla general consignada en este art. 548 (1052) no hay renuncia
 tácita de herencia, debiendo hacérsela precisamente ante el juez
(competente)".
(G.J. Nro. 485, p. 14).

2.- "No habiendo la heredera renunciado a la sucesión de su madre en la

manera indicada (por la ley) tampoco puede oponérsele la renuncia tácita
presunta".
(G.J. Nro. 485, p. 14).

3.- "La demandada, hija del deudor, que no renuncio a la herencia de éste,
ni tampoco la aceptó con beneficio de inventario, resulta obligada a pagar
sus deudas en calidad de heredera pura y simple".
(G.J. Nro. 598, p. 5).

4.- "Se observa fielmente los arts. 547 y 548 (1016, II y 1052) al
desestimar la renuncia de herencia hecha por el curador ad litem de los
menores, que no tenía más facultad que la de representarlos en el juicio
especial que le fue encargado, porque esa renuncia debe hacerse por los
tutores de los menores".
(G.J. Nro. 709, p. 27).

5.- "Los acreedores del que renuncia una herencia sólo tienen acción para
ocurrir al juez pidiendo autorización para aceptar la herencia ocupando,
en su caso, el lugar del renunciante".
(G.J. Nro. 843, p. 25).

6.- "La renuncia hecho de la herencia de su esposo finado fue aceptada por
auto ejecutoriado, (luego) la sentencia pronunciada contra (aquél) no
tiene efecto contra (la renunciante) por no haber sido su heredera".
(G.J. Nro. 853, p. 39).

7.- "La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al

heredero, siempre que ella se ejercite en el plazo señalado (al efecto) y
que el renunciante no haya robado alguno o muchos bienes de la
sucesión".
(G.J. Nro. 901, p. 60).
 8.- "En ningún caso se puede renunciar la sucesión de un hombre vivo y
cualquier contrato de esa naturaleza es nulo".
(G.J. Nro. 950, p. 59).

ART. 1053.- (Plazo para renunciar a la herencia).

I. Salvo lo dispuesto por el artículo 1023, el heredero tiene un plazo de diez años
para renunciar a la herencia.
II. El plazo se cuenta desde que se abrió la sucesión o desde el día en que se
cumple la condición cuando el heredero fue instituido condicionalmente.

Fte: Cgo. fr. 789 -

Precd: c. c. abrg. 551 - 552 -
Conc: c. c. 1000 - 1023 - 1161 y s.

Jurisprudencia

1.- "La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al

heredero; debe ser hecha dentro del plazo que señala el art. 551 (1053 y
1023) del c. c.".
(G.J. Nro. 1203, p. 1).
2.- V. el caso Nº 7 del art. anterior.

ART. 1054.- (Pérdida del derecho a renunciar). El heredero que sustrae u oculta
bienes de la herencia con la intención de apropiárselos impidiendo así que los
coherederos reciban su parte en los bienes, pierde el derecho a renunciar y es tenido
como heredero puro y simple sin parte en las cosas ocultadas o sustraídas.

Fte: Cgo. it. 527 -

Precd: c. c. abrg. 555 -
Conc: c. c. 1043 -

El supuesto del art. importa la pérdida del poder de renuncia, como igualmente
implica la pérdida del derecho a aceptar con beneficio de inventario (art. 1043). En
ambos casos la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.
 Jurisprudencia

V. el caso Nº 7 del art. 1052.

 CAPITULO V

DEL BENEFICIO DE SEPARACION DE PATRIMONIOS

ART. 1055.- (Beneficio y objeto de la separación).

I. Cualquier acreedor del de cujus y cualquier legatario puede pedir la separación de
los bienes pertenecientes al difunto y al heredero.
II. Los acreedores y legatarios que han pedido la separación son satisfechos con
preferencia a los acreedores del heredero, lo cual no impide que ellos puedan también
ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero.

Fte: Cgo. it. 512 -

Conc: c. c. 1041 - 1058 - 1189 -

El beneficio de separación de patrimonios, constituye un privilegio que la ley

establece para proteger los derechos de los acreedores de la sucesión. La confusión
que se produce entre los patrimonios del difunto y del heredero que acepta pura y
simplemente, implica graves riesgos para los acreedores de la sucesión y legatarios a
título singular de sumas de dinero, cuando el heredero es insolvente. Su objeto y
finalidad, es asegurar que éstos sean pagados con los bienes de la sucesión, antes que
los acreedores personales del heredero. Este beneficio sólo está concedido a los
acreedores de la sucesión, no a los del heredero. El art. 1055 dice claramente:
cualquier acreedor del de cujus.

Tiene sus orígenes en la separatio bonorum de los romanos, que, como su

mismo nombre lo indica, producía una separación absoluta del patrimonio sucesorio y
del propio del heredero. Los acreedores del de cujus, cobraban del patrimonio sucesorio,
sin derecho alguno sobre el del heredero. Desde Justiniano, el privilegio se extendió a
los legatarios (Mazeaud).

El Código francés de 1804, siguiendo las orientaciones del antiguo derecho

francés, lo redujo a un simple derecho de preferencia, (art. 2111), a cuyo efecto los
acreedores podían, en todo caso y contra cualquier acreedor, para asegurar su privilegio
de preferencia, pedir la separación de patrimonios (art. 878), ninguna de las cuales
disposiciones fue recogida por el Cgo. abrg., razón por la cual, en rigor, esta institución
era desconocida en el régimen anterior. El Cgo. italiano de 1865, inspirado en el
francés de 1804, la reglamentó como institución independiente (arts. 2054 y s.), de
donde ha sido adaptada por el Cgo. de 1942, modelo del Código. El proyecto Toro
(arts. 1654 y s.) y el Anteproyecto Ossorio (art. 1620 y s.), la incluyeron.

En el Derecho alemán, como la separatio bonorum en Roma, supone un

procedimiento colectivo semejante a la quiebra. Se organiza una curatela de la masa
hereditaria a instancia del heredero o a requerimiento de un acreedor de la masa.

El derecho de la separación, se resuelve en una prelación, favorable a los

acreedores hereditarios sobre los bienes de la sucesión, sin perjudicar las prelaciones
constituídas que existan (Messineo).

El nexo sistemático entre separación y aceptación con beneficio de inventario,

según Messineo, se da en el hecho de que la aceptación con beneficio de inventario y
mientras conserva su eficacia, produce además de los efectos ya señalados en la anot.
al art. 1041 y, entre ellos, principalmente, también el efecto favorable a todos los
acreedores hereditarios y a los legatarios, de atribuir a ellos la prelación o preferencia
sobre los bienes hereditarios respecto de los acreedores personales del heredero.

Rige para toda sucesión, sea testamentaria, sea ab-intestato. Los acreedores del
heredero, sólo tienen derecho al saldo del activo sucesorio, que resulta después del
pago íntegro a los acreedores del de cujus.

Su alcance es individual. Sólo aprovecha al acreedor que la exija y únicamente

respecto de los bienes designados en su demanda de separación. Ni el Código ni el
Procedimiento, contienen disposición relativa a la forma procesal que se ha de seguir
para intentar el beneficio de separación. Debe considerarse aplicables por analogía, las
disposiciones relativas a los procedimientos voluntarios (art. 639, y s. del p.c.) y
particularmente las que reglan el beneficio de inventario (arts. 648 y s. del p.c.).
ART. 1056.- (Plazo de caducidad y formas de ejercer el derecho de separación).
I. La separación debe ser ejercida por los acreedores y legatarios en el término de
seis meses de abierta la sucesión; vencido el término, el derecho caduca.

II. Respecto a los muebles, el derecho de separación se ejerce incoando una

demanda contra los acreedores del heredero, sean conocidos o no, lo cual se les hará
saber mediante una sola publicación de prensa. El juez ordenará se levante inventario,
si no ha sido levantado ya, y dispondrá las medidas de seguridad y conservación
respecto a los muebles. Si algunos o todos fueron enajenados por el heredero, la
separación comprenderá los bienes que quedan y el precio no pagado todavía.

III. En cuanto a los inmuebles y muebles que pueden ser hipotecados, el derecho de
separación se ejerce mediante la inscripción del crédito o del legado sobre cada uno de
esos bienes en los registros respectivos haciéndose constar en ellos los nombres del de
cujus y del heredero, y que se inscriben a título de separación de bienes, aplicándose a
este caso las normas sobre las hipotecas.

Fte: Cgo. it. 516 - 517 - 518 -

Conc: c. c. 1032 - 1041 - 1514 - 1540 -

Debe ser intentado en el plazo de seis meses, desde que fue abierta la
sucesión, vencido el cual el caduca el derecho a la acción.

Ha de entenderse, que la pérdida del privilegio de separación por vencimiento del

plazo, no invalida otras acciones de los acreedores como la acción oblicua o la acción
pauliana, según corresponda a cada circunstancia. La caducidad señalada por el art.,
sólo afecta a la acción de separación.

Tratándose de inmuebles o muebles sujetos a registro, la separación sólo surtirá

efectos mediante la publicidad, que supone la respectiva inscripción en el registro
correspondiente.

La separación de bienes susceptibles de inscripción y que ha sido debidamente

registrada, le da al acreedor derecho de perseguir el bien registrado en poder de quien
se encuentre.

ART. 1057.- (Relaciones entre acreedores y legatarios separatistas y no

separatistas).
I. Los acreedores y los legatarios separatistas concurren con los acreedores y
legatarios no separatistas sobre el patrimonio del de cujus.
II. Los acreedores separatistas y no separatistas son preferidos a los legatarios
separatistas y no separatistas.
III. Quedan a salvo en todo caso las causas de prelación o preferencia.
 Fte: Cgo. it. 514 -
Conc: c. c. 1341 -

No supone un derecho preferencial entre los acreedores de la sucesión. Si

alguno de ellos no han intentado el beneficio, no por eso quedan postergados por los
que lo hicieron. El art., lo expresa claramente: los acreedores y legatarios que se
acogieron al beneficio, concurren en igualdad de condiciones con los que no lo
intentaron. Si existen prelaciones o preferencias por otras causas, ellas se cumplen
como corresponde y tampoco son afectadas en modo alguno por el beneficio de
separación.

El derecho de preferencia resultante del beneficio de separación tiene efecto

respecto de los acreedores del heredero. El que cuenta con la separación, tiene derecho
preferente a los acreedores del heredero sobre los bienes de la sucesión. Los
acreedores de la sucesión, son preferidos a los legatarios; la razón es obvia: aquéllos
recuperan lo que dieron al de cujus, éstos reciben una liberalidad.

El art. presenta el empleo impropio del vocablo separatista, incurriendo en un

verdadero barbarismo, tomado de la traducción (Sentis Melendo) del Cgo. modelo -
separatisti- sin la debida adecuación idiomática que evite las incorrecciones
terminológicas. Separatista, según la Real Academia, es el partidario del separatismo:
doctrina política que propugna la separación de algún territorio para alcanzar su
independencia o anexión a otro país. Una formulación correcta idiomática y legalmente,
debería referirse a quienes han ejercitado o no han ejercitado la separación, que es de
los sujetos que se ocupa el instituto y no de los partidarios del separatismo.

ART. 1058.- (Pago a los acreedores y legatarios). La separación se impide o

cesa cuando el heredero paga a los acreedores y a los legatarios y ofrece fianza para
el pago de aquellos cuyo derecho está controvertido o sujeto a condición suspensiva o a
término.

Fte: Cgo. it. 515 -

Conc: c. c. 943 - 1055 -

Se extingue el beneficio, en primer término, si los acreedores o legatarios

renuncian a ejercerlo; por la caducidad (art. 1056); por el pago que haga el heredero a
los acreedores y legatarios de la sucesión, o cuando se ofrece afianzar el pago de
aquellos derechos sujetos a condición, término o controversia, según este art.

La disposición fuente, habla de caución, de la que la fianza es apenas una

especie que sólo era obligación personal del fiador.
 CAPITULO VI

DE LOS HEREDEROS FORZOSOS

SECCION I

DE LA LEGITIMA Y DE LA PORCION DISPONIBLE

ART. 1059.- (Legítima de los hijos).

I. La legítima de los hijos, cualquiera sea su origen, es de las cuatro quintas partes
del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción disponible
que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante
legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños.
II. La legítima de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de los hijos es la
misma que ellos habrían recibido en caso de vivir.
III. La legítima de los hijos adoptivos es la misma que la de los demás hijos.

Fte: Cgo. it. 537 - Nov. Recop., Lib 10 - tít 20, ley 1 -
Precd: c. c. abrg. 505- 518 - 519 - 570 -
Conc: c.f. 173 - 174, 3º) - 231 -
c. c. 1007 - 1062 - 1065 - 1066 - 1089 - 1251 -

Según las regulaciones de este Capítulo, el Código sigue el sistema que acepta
el principio de la legítima, que hace prevalecer el criterio restrictivo de la libre
disposición de los bienes para después de la muerte en casos determinados, frente al
de la liberalidad de testar que propugna la facultad absoluta de distribuir sin limitación
ninguna el patrimonio propio en consideración al hecho del fallecimiento.

En el primitivo derecho romano, la libertad de testar era absoluta. Conforme a las

XII Tablas (cit. Aguilera y Velasco), no se reconocía la legítima: el padre, árbitro
absoluto de la familia según tal legislación, que en sus exageraciones llegó al punto de
conceder al jefe de la familia el derecho de vida y muerte sobre los hijos, lo era
también respecto a la libre disposición de sus bienes: uti legassit ita jus esto (como se
ha legado así sea el derecho). Aparece la legítima, como una prolongación de la
obligación alimentaria en proporción reducida (cuarta parte del caudal). Justiniano, en la
Novela 18, concede a los hijos los derechos de que antes carecían y la legítima se fijo
en el tercio de los bienes paternos cuando los hijos eran menos de cuatro y en la mitad
cuando excedían este número. Posteriormente, según Bigot-Preamenau (cit. Scaevola),
se extendió la legítima a favor de los padres del mismo modo que para los hijos:
quemadmodum a patribus liberis, ita a liberis patribus debere legitiman. D'Aguanno,
también refiere, citando las Partidas, que reproducen en la materia principios romanos,
que según éstos la legítima se consideraba débito natural: pars debita iure naturale.

Su desarrollo legislativo enseña disposiciones como las de Fuero Juzgo (Lib. 4,

tít. 5, ley 1, cit. Scaevola), que dicen: ...e mandamos que... ni los padres ni los avuelos
non puedan fazer de sus cosas lo que quisieren, ni los fiios ni los nietos no sean
deseredados de la buena de los padres y de los avuelos... La Partida 6ª, tít. 1, ley 17
(cit. ibidem) establece que... si este atal ouiesse fijos o otros herederos que
descendiessen del... que dé a cada uno de ellos su legítima parte... parte legítima (que)
dizen en latin parte debita iure naturae...

En el derecho de los pueblos germánicos, la reserva era manifestación y efecto

del régimen de copropiedad familiar (Messineo; v. en la Introducción II, lo pertinente).
Luego se extendió al antiguo derecho consuetudinario. El Cgo. francés de 1804, la
instituyó como protección de los herederos más próximos, descendientes y ascendientes.

La legítima es llamada réserve (reserva) en el derecho francés y riserva en el

derecho italiano. El derecho alemán, como el suizo, también lo llama reserva. Supone
esto, indudablemente, que ha de admitirse una ecuación en la terminología jurídica
comparada entre legítima y reserva. Al beneficiario de la legítimo o de la reserva, por
eso, puede llamársele indistintamente legitimario o reservatario.
Tiene interés comparativo, apuntar, a propósito, que el c. c. mexicano de 1928
no trata de la legítima ni de las mejoras, y a lo herederos forzosos sólo se les concede
un derecho a alimentos, con cargo al caudal hereditario, en condiciones determinadas.

La legítima, sólo favorece a los descendientes, ascendientes y al cónyuge. Los

parientes colaterales, no están comprendidos en ella. La especificación explícita que
hace el art., respecto de los descendientes responde al principio constitucional (art. 195
Const.) de que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes respecto de sus
progenitores, sin discriminación alguna por razón de su origen matrimonial o
extramatrimonial.
 La legítima se reconoce a descendientes y ascendientes, porque se la juzga
fundada en sentimientos y deberes tan sagrados que casi sería un delito violarlos; no se
extiende a los colaterales, porque ni esos sentimientos ni esos deberes son los mismos
respecto de ellos -se dice- y sólo hay deberes derivados, a la vez, de la sangre y de la
amistad (Bigot-Preamenau, cit. Scaevola). Sobre la legítima de los ascendientes,
Troplong (cit. de Scaevola) observa que si a los padres se imponen deberes de llenar
respecto a los hijos, una justa reciprocidad, fundada sobre las leyes inmutables de la
naturaleza, obliga imponer a los hijos a dar a los autores de sus días el apoya y la
asistencia afectuosa que pueden necesitar. Ahrens, justifica que las legislaciones
impongan la obligación de dejar una parte determinada al cónyuge sobreviviente.

Su justificación ha promovido inagotables debates que llena extensos volúmenes

de la literatura jurídica, entre los defensores de la libertad de testar, que consideran la
institución de la legítima como negación evidente del derecho del propietario a disponer
de sus bienes, y a los sostenedores de esta institución, que estiman las sucesiones
enlazadas, como la propiedad, al orden social, por lo cual deben hallarse sometidas a
principios de derecho social que limita la arbitrariedad individual. Los primeros, ven en la
legítima una institución expresiva de desconfianza respecto de los padres, atentatoria de
su autoridad, que con la libertad de testar tienen la oportunidad de premiar o castigar a
los hijos. Los segundos, apoyándose en los deberes naturales, eternos y sagrados, que
supone la familia, consideran que los bienes de los padres son: para los hijos debitum
naturale, al decir de las Partidas: Filli ergo haeredes, como enseñó San Pablo.

La libertad pura e ilimitada, que los amantes platónicos de la hermosura

abstracta del concepto persiguen, bien puede denominarse absolutismo de la libertad,
porque hay más tiranía que libertad, cuando por la afirmación de un derecho absoluto a
favor de una persona, se niega implícitamente otro u otros a los demás y, por eso,
negar la institución de la legítima, en atención a la libertad absoluta de testar, sería
autorizar una facultad discrecional de disposición arbitraria (Scaevola).

No todas las legislaciones definen la legítima. El c. c. italiano de 1865 (art.

808), no seguido en este punto por el de 1942, la describe como la cuota de la
herencia, debida a descendientes y ascendientes. El Cgo. argentino (art. 3591), la
considera derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. El Cgo.
español (art. 806), precisa una definición que expresa la naturaleza de la legítima,
como la restricción de la libertad de disponer de los bienes por causa de muerte: es la
porción de bienes -dice- de que el testador no puede disponer por haberla reservado la
ley a determinados herederos llamados por esto herederos forzosos.

De dichos conceptos, deriva que la legítima es un derecho mortis causa sobre

los bienes del causante (Scaevola), por cuya consecuencia su valor ha de fijarse
atendiendo al que los bienes que el de cuius deja tienen en la época de su muerte y
deducidas que hayan sido las deudas, conforme declara el Digesto (Lib. 4, tít. 16, ley
165, cit. Scaevola): venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno.

El Código ha eludido la definición del instituto, pero de acuerdo a lo hasta aquí

expuesto y al texto mismo del art. en examen, puede concretarse esta noción: legítima
es la reserva de una porción de bienes impuesta al testador por la ley, en favor de
determinados herederos, llamados por esto forzosos y de la cual porción aquél no puede
disponer.

Tampoco enumera los herederos forzosos, como otras legislaciones. Ella consta
en las regulaciones singulares del Capítulo: descendientes, ascendientes y cónyuge.
Entre los primeros y segundos se comprende a los hijos adoptivos y a los adoptantes y
entre los terceros al conviviente en las uniones paramatrimoniales llamadas libres (c.f.
art. 158).

Es un derecho sancionado por la ley, con independencia de la voluntad del

obligado a respetarla. Sus reglas son de orden público. Esa naturaleza le da carácter de
intangible, inviolable. No puede ser arrebatado al legitimario, por un acto arbitrario del
testador ni por pactos que pretendan burlar o distorsionar su objeto. Sólo la ley, que la
concede, puede quitarle. No esta permitido privar al heredero de su legítima (art. 1066),
salvo en los casos expresamente establecidos por el propio Código: indignidad o
desheredación, sin que pueda salirse del marco legal, porque de nada serviría la
consagración del principio, si se permitiesen disposiciones o pactos que lo
desnaturalizasen haciéndolo total o parcialmente inútil. Es una institución necesaria,
porque protege a los herederos contra el abuso de las liberalidades en favor de
extraños (Mazeaud).

La legítima es colectiva: no hay legítimas individuales (Mazeaud). Si el de cujus

deja varios herederos del mismo rango, v. rg., hijos solamente, para todos ellos reserva
la ley las cuatro quintas partes, globalmente y no con carácter individual (art. 1059).
Ese carácter colectivo de la legítima, hace posible el acrecimiento, porque determinada
globalmente no la altera la renuncia o indignidad de alguno o algunos de los hijos
(Mazeaud).

La cuantía de la legítima y de la parte de libre disponibilidad, están

pormenorizadamente reglamentadas en este art. y los siguientes hasta el 1065,
inclusive. Son disposiciones instrumental que no requieren mayores explicaciones.

Desaparecida en la nueva legislación, las mejoras o liberalidades permitidas a los

testadores (arts. 570 al 586 del Cgo. abrg.), que era una concesión atenuadora del
rigor de la restricción a la libertad de testar, que supone la institución de la legítima, y
por la cual se alteraba el equilibrio entre el derecho forzoso de los descendientes, la
legítima desempeña dos funciones: impide las liberalidades extrafamiliares exageradas e
impone la igualdad entre los herederos.

Jurisprudencia

1.- "Es inoficiosa y nula la institución del heredero extraño con preterición de
la hija, heredera forzosa, que no puede ser privada de la herencia sino
por causa de exheredación".
(G.J. Nro. 454, p. 831).

2.- "Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y

ascendientes en primer lugar y no obstante cualquiera disposición
testamentaria en contrario".
(G.J. Nro. 458, p. 858).

3.- "La preterición de la cuota (legítima) en el testamento y la institución de

herederos extraños no bastan para privar de la herencia al heredero
forzoso, que no ha sido desheredado expresamente, porque sucede por
ministerio de la ley aunque haya testamento en contrato".
(G.J. Nro. 496, p. 16).

4.- "Los descendientes son herederos forzosos de sus padres y

ascendientes".
(G.J. Nro. 746, p. 15).
5.- "Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, entran a ocupar el
lugar, acciones y derechos de ellos, a su muerte, por ministerio de la ley
y, a este título, pueden concurrir por derecho de representación, a la
sucesión de sus abuelos".
(G.J. Nro. 1102, p. 3).

6.- "Entre los herederos legales, los únicos que tienen calidad de forzosos,
llamados por ministerio de la ley, y a quienes la misma les asegura su
legítima, en la masa hereditaria, son los descendientes y ascendientes y
el cónyuge supérstite".
(G.J. Nro. 1119, p. 25).

7.- "El derecho de disponer de los bienes a título gratuito, sea por acto entre
vivos o por testamento, para los que tienen herederos forzosos, está
limitado".
(G.J. Nro. 1175, p. 19).

8.- "El hijo reconocido es heredero forzoso de sus padres".

(G.J. Nro. 1219, p. 21).

9.- "Todos los hijos -sin distinción de origen- son herederos forzosos, de
acuerdo al art. 132 (195) de la Constitución Política, que acuerda a todos
ellos iguales derechos".
(G.J. Nro. 1225, p. 80).

10.- "Los hijos naturales reconocido son herederos forzosos de sus padres".
(G.J. Nro. 1234, p. 34).

11.- "Los herederos forzosos tienen la legítima hereditaria que les asigna la
ley, no pudiendo el de cujus privarles de ella sino mediante exheredación
motivada y declarada en sentencia ejecutoriada".
(G.J. Nro. 1237, p. 52).

12.- "La hija natural del de cujus tiene preferente derecho a la sucesión de su
 padre frente al derecho de representación de la hija legítima del tío, por
aplicación del art. 132 (195) de la Constitución Política".
(G.J. Nro. 1276, p. 16).

13.- "La institución de heredero a favor de persona extraña queda sin efecto
por el reconocimiento de hijo natural efectuado en el testamento, como
ocurre en la especie, por imperio del art. 505 (1059) del c. c., que le da
al hijo derecho a la sucesión forzosa, circunstancia que debe ser
reconocida aun de oficio por interesar al orden público".
(G.J. Nro. 1290, p. 8).

14.- "La sucesión forzosa tiene lugar por ministerio de la ley, hágase o no
testamento".
(G.J. Nro. 1290, p. 67).

15.- "Los hijos descendientes, según el art. 505 (1059) del c. c., son
herederos forzosos de sus padres y ascendientes, así como éstos lo son
de sus hijos cuando no dejan posteridad".
(G.J. Nro. 1300, p. 112).

16.- "Según el art. 505 (1059 y s.) son herederos forzosos los hijos, los
descendientes y ascendientes por su orden y grado, y los esposos
sobrevivientes, de sus padres, ascendientes y esposos finados, en todos
los bienes de cualquier clase que fuesen".
(G.J. Nro. 1495, p. 76).

17.- Véase los casos Nos. 2 y 3 del art. 1083; 7 del art. 1109.

ART. 1060.- (Legítima de los ascendientes). Si el difunto no deja descendientes,

ni hijo adoptivo o descendientes de éste sino sólo ascendientes, la legítima
perteneciente a éstos es de las dos terceras partes del patrimonio; la tercera parte
restante constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades,
sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus parientes o extraños.

Fte: Nov. Recop. ley 1 - tít. 20 - Lib. 10 -

Precd: c. c. abrg. 572 -
 conc: c. c. 1063 - 1065 -

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 15 del art. anterior.

ART. 1061.- (Legítima del cónyuge). Si el difunto no deja descendientes ni hijo

adoptivo, ni ascendientes, la legítima perteneciente al cónyuge es de las dos terceras
partes del patrimonio; la tercera parte restante constituye la porción disponible que el de
cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en
favor de sus parientes o extraños.

pred: c. c. abrg. 517 - (L. 27 Dic. 1882, art. 10) -

conc: c. c. 1062 - 1063 - 1064 - 1065 -

ART. 1062.- (Concurrencia del cónyuge con hijos). Si el difunto ha dejado uno o
más hijos y cónyuge, la legítima de todos ellos y la porción disponible es la misma
señalada en el artículo 1059.

Fte: Cgo. arg. 3570 -

Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) -
Concd: c. c. 1059 - 1061 - 1064 - 1103 -

La fuente señalada para el art. también está indicada en ese carácter en la

compilación de M. Terrazas.

ART. 1063.- (Concurrencia del cónyuge con ascendientes). Si el difunto ha

dejado uno o más ascendientes y cónyuge, la legítima de todos ellos y la porción
disponible son las señaladas en el artículo 1060.

Fte: Cgo. arg. 3571 -

Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) -
Conc: c. c. 1060 - 1061 - 1064 - 1104 -

ART. 1064.- (Legítima del conviviente en las uniones conyugales libres). Se

aplican al conviviente las reglas establecidas en los tres artículos anteriores.
 Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -
Conc: c.f. 168 -
c. c. 1061 - 1062 - 1063 - 1108 -

ART. 1065.- (Libre disposición de bienes por el de cujus). No teniendo ningún

heredero forzoso, el de cujus podrá disponer libremente de la totalidad de su patrimonio
por actos entre vivos o en testamento.

Conc: c. c. 657 - 1005 - 1059 - 1060 - 1061 - 1155, II) -

ART. 1066.- (Nulidad de las modificaciones y pactos y de las cargas y

condiciones sobre la legítima).
I. Es nula toda disposición testamentaria por la cual se modifica o suprime la legítima
de los herederos forzosos, o se imponen cargas o condiciones sobre ella.
II. Es igualmente nulo todo contrato, celebrado antes de abrirse la sucesión, que
modifique, suprima o imponga cargas o condiciones a la legítima de los herederos
forzosos.

Fte: Cgo. it. 549 - Cgo. esp. 816 - 817 - Cgo. arg. 3598 - 3599 -
Conc: c. c. 1004 - 1059 y s. - 1068 -

El art. regla la denominada intangibilidad de la legítima, cuyas generalidades se

han adelantado en la anot. al art. 1059. No sólo se prohibe modificar o suprimir la
legítima (parágrafo I). Tales conceptos implican inclusive la sola preterición que es una
forma de la supresión. Así, el sólo silencio del testador respecto al heredero forzoso, en
no dejarle nada en el testamento y aunque designe otros (por ej: quien tiene cuatro
hijos, menciona en su testamento a tres de ellos y omite a uno), basta la omisión de un
sólo heredero para que opere la nulidad prevista por el precepto legal respecto de la
institución testamentaria. Tampoco tienen eficacia las cargas, v.gr. prescribir al
legitimario el empleo que deba él hacer de toda o parte de la legítima, o las
condiciones, suspensivas o resolutorias, afirmativas o negativas, que se le ocurriera
dictar al testador, para gravar la legítima, de modo que disminuye la eficiencia del
derecho del legitimario, porque ellas han de considerarse ilícitas, y como tales estimarse
no-puestas a tenor del art. 1164.
 Los contratos a que se refiere el parágrafo II (por ej: renuncias, cesiones,
transacciones, etc.), son nulos porque, en primer lugar, está vedado contratar sobre la
herencia de una persona viva (sucesión no abierta según el art.) por aplicación de la
regla general del art. 1004, y, en el caso concreto que se examina, porque siendo la
legítima de interés público o social, es claro que un contrato como el que supone el
precepto sería contrario al orden público y a la expresa limitación del art. 454, II).

La intangibilidad de la legítima está garantizada por la ley, mas no en la especie

de los bienes (Messineo). Quiere esto decir que el legitimario tiene derecho a un
determinado valor, no a una determinada composición de la cuota. Supone el concepto
una razón cuantitativa, no cualitativa.

Jurisprudencia

1.- "Los herederos voluntarios (instituídos por voluntad del testador, quiere
decir) son excluídos por el heredero forzoso".
(G.J. Nro. 1266, p. 71).

2.- Véase los casos Nos. 13 del art. 1059, y 20 y 22 del art. 1107.
 SECCION II

DEL REINTEGRO DE LA LEGITIMA Y DE LA REDUCCION

DE LAS DISPOSICIONES QUE LA AFECTAN

ART. 1067.- (Reintegro de la legítima). Cuando se abre en todo o en parte la

sucesión ab intestato, concurriendo herederos forzosos con otros llamados a suceder,
las porciones que corresponderían a estos últimos se reducen proporcionalmente en los
límites necesarios para integrar la legítima de aquéllos, los cuales, sin embargo, deben
imputar a ésta todo lo que han recibido del de cujus en virtud de donaciones o legados.

Fte: Cgo. it. 553 -

Precd: c. c. abrg. 636 -
Conc: c. c. 94 - 1068 - 1073 - 1252 - 1254 -

Cuando mediante donaciones (actos entre vivos) o legados (disposiciones mortis

causa) o excedentes en la cuota de alguno de los herederos, no sólo se agota la
porción libremente disponible (2ª fase, parágrafo I del art. 1059), sino que afecta la
legítima de los herederos forzosos, se dice que existe lesión de la legítima, contra la
cual, la ley establece como defensa la acción de reducción y reintegro, acción -dice
Messineo- que tiene un contenido inmediatamente patrimonial y función correctiva del
comportamiento del de cuius.

El reintegro, ya fue remedio conocido en el Derecho romano y en las Partidas,

contra la disminución cuantitativa de la legítima, mediante la acción para su
complemento.

La razón del remedio -que el Código no señala y sólo se concreta en la sección

en examen a su reglamentación- está implícita en la definición que de la legítima se ha
dado en la anotación a los arts. 1059 y s. y es de sentido natural: la ley asigna a
determinadas personas, que llama herederos forzosos, un derecho mortis causa a una
porción de los bienes de otra, que es el de cujus. Esta se halla obligada a respetar el
precepto (arts. 1059 y s.) -recuérdese que es de orden público- tanto en lo que implica
como principio cuanto en su extensión, esto es, cualitativa y cuantitativamente
(Scaevola). Consiguientemente, cuando el testador le señala una cuota o le deja una
parte de bienes, inferior a la cuantía señalada por la ley, nace a favor del perjudicado el
derecho de ser reintegrado (complemento de legítima), en su porción legitimaria,
mediante la acción de reducción de las disposiciones testamentarias y de las
donaciones.

La ley protege al legitimario, sólo contra las liberalidades que merman la cuantía
de su legítima, reduciendo aquéllas al límite de libre disposición del de cujus, quien
dentro de ese límite tiene asegurada su libertad, para hacer lo que le plazca con la
parte de libre disposición. Por su parte el legitimario, es libre de respetar la liberalidad
como ha sido hecha: no está obligado a exigir la reducción. La liberalidad no es
reducida, es reducible (Mazeaud). La reducción, implica una sucesión ya abierta; antes
de ese momento, los presuntos legitimarios (herederos forzosos), no pueden accionar
(Messineo).

No ha de confundirse la reducción con la colación, como consecuencia de la

referencia a la imputación que hace el art. 1067 in fine. La reducción, obliga a los
beneficiarios de las liberalidades que exceden la cuantía de libre disposición, a reintegrar
a los herederos legitimarios. La colación, obliga al heredero que ha recibido del de cujus
alguna liberalidad como anticipo de la sucesión, a colacionar (colocar de nuevo),
restituir esa liberalidad, en la masa sucesoria partible con los coherederos, para
restablecer la igualdad entre ellos.

Jurisprudencia

1.- "La transferencia (hecha por la madre al hijo por retribución de servicios)
no puede conceptuarse como remunerativa (por se) una obligación
natural de todo hijo servir y atender a sus padres, mucho más si está en
perjuicio de los derechos de otros herederos forzosos (por lo que) esa
transferencia debe considerarse con carácter de anticipo de legítima".
(G.J. Nro. 1014, p. 55).
2.- "Comprobado que el de cujus, en compensación a los trabajos de su hijo,
en varios años, retribuyó cediendo en su favor la mitad de la casa... no
puede considerarse esa retribución como anticipo de legítima".
(G.J. Nro. 1040, p. 73).

ART. 1068.- (Reducción de las disposiciones testamentarias y de las

donaciones).
 I. Las disposiciones testamentarias que excedan a la porción disponible que el de
cujus puede destinar a liberalidades, están sujetas a reducción hasta el límite de
aquélla.
II. Igualmente, las donaciones cuyo valor exceda a la porción disponible están sujetas
a reducción hasta el límite de aquélla.
III. Sólo después de reducidas las disposiciones testamentarias se reducirán las
donaciones.

Fte: Cgo. it. 554 - 555 -

Conc: c. c. 1066 - 1067 - 1071 - 1072 - 1458 -

Para averiguar si la legítima ha sido afectada, debe determinarse la porción

disponible, para luego examinar quienes tienen derecho a la acción de reducción y el
modo y orden en los cuales debe efectuarse ésta.

Jurisprudencia

1.- "Deben descontarse en la partición los valores que por cualquier título
hayan recibido los hijos o nietos, a no ser con claúsula expresa de
mejora".
(G.J. Nro. 612, p. 7).

2.- "Demostrado el hecho de que con las partidas erogadas para el

establecimiento de una pulpería, se formó una sociedad en que tenía
injerencia la actora, el demandado y una tercera persona (no son
reducibles) esas cantidades, que no recibió la hija en su beneficio
exclusivo".
(G.J. Nro. 736, p. 13).

3.- "La disposición de la testadora que deja una tienda en su casa a su

nieta, no importa anticipo de legítima ni mejora de herencia, sino legado
remuneratorio, porque se hizo en compensación de los servicios y
atenciones prestadas por la beneficiada a su anciana abuela cuando ésta
se hallaba completamente abandonada por sus hijos... (disposición que se
hizo además) en la proporción permitida por la ley".
(G.J. Nro. 1003, p. 12).
 ART. 1069.- (Determinación de la porción disponible). Para determinar la porción
disponible se forma una masa de todos los bienes que pertenecían al de cujus en el
momento de su muerte, deduciendo de ella las deudas. Se reducen después
ficticiamente los bienes de los cuales se haya dispuesto a título de donación según su
valor determinado, conforme a las reglas contenidas en el título de las colaciones, y se
calcula sobre el caudal así formado la porción de la cual el difunto podía disponer.

Fte: Cgo. it. 556 -

Precd: c. c. abrg. 646 - 647 -
Conc: c. c. 1254 y s. -
El art., regula la determinación de la porción disponible, aunque con un grave
error de traducción que se advierte infra. Esa determinación implica tres operaciones
necesarias:

a) Avalúo del activo existente: todo el conjunto de bienes del difunto, existentes
en el momento de su muerte, forman la masa de cálculo. Los bienes que son objeto de
las disposiciones testamentarias del de cujus, se comprenden en el activo existente,
porque ellas sólo surten efectos después del fallecimiento.

Los derechos vitalicios, personales del de cujus, que se extinguen con la muerte:
renta vitalicia, pensiones, derechos de usufructo, uso y habitación, se excluyen de la
masa de cálculo.

b) Deducción de las deudas: el patrimonio que supone un activo y pasivo como

conjunto de derechos y obligaciones que es, no es más que lo que queda del activo,
deducido que ha sido el pasivo. Se deducen las deudas del de cujus, no las de los
herederos. Esas deudas deducibles de la masa, incluyen los gastos funerarios, los de
inventario de la sucesión, y los impuestos que incumbían al difunto y que adeudaba al
momento de su muerte. Los impuestos por la transmisión sucesoria incumben a los
herederos.

c) Estimación de las donaciones inter vivos: luego que se ha avaluado los bienes
existentes a la apertura de la sucesión y que de su importe se han pagado las deudas,
en el orden de las operaciones anotadas en los puntos a) y b), se reunen o agregan a
la masa de cálculo los bienes donado en vida por el de cujus. Adviértase bien: sólo los
bienes donados, porque el difunto podía disponer sin limitación a título oneroso.

Respecto del error de traducción en el art., adviértase que toda la literatura

jurídica como toda legislación positiva, en este punto, habla de agregar a la masa de
cálculo las donaciones. El art. habla de reducirlas, tal cual las deudas. Probablemente,
se entendió por reducir la palabra italiana riuniscono, que significa reunir, juntar, agregar,
del art. 556 del Cgo. italiano fuente del art. 1069 del Código. Dicho art. del Cgo.
italiano, (como su precedente 821 del Cgo. de 1865), en la parte pertinente dice: se
reunirá (o juntará) aunque ficticiamente los bienes de que haya dispuesto (el de cujus)
a título de donación, etc. Es evidente que la palabra reducir, está gramaticalmente bien
empleada, pero no es menos cierto que en una de sus varias acepciones, implica la
idea de disminuir, deducir y las reglas de derecho precisan, en lo posible, vocablos de
significación indubitada y fija. Nótese que el propio Código (art. 1071, II), emplea la
palabra reduce por deducir.

Reconstituído el conjunto de los bienes tal y como existían antes de los actos de
disposición, esto es, agregados a los bienes existentes al momento de la muerte (saldo
del activo, deducidas las deudas) aquéllos que fueron dispuestos a título gratuito, se
forma el caudal o masa de cálculo que servirá para determinar la porción disponible.

Mazeaud, da un ejemplo claro: Supóngase una sucesión que comprenda 2

millones de pesos en bienes existentes (operación a); el pasivo alcanza a un millón y
medio de pesos (operación b), queda un saldo de 500 mil pesos, al que se reune o
agrega -ficticiamente- un millón y medio de pesos, que han sido donados entre vivos
(operación c). Luego la masa de cálculo resulta ser de dos millones de pesos, para
determinar la porción disponible. Si se supone, otra vez, que el de cujus, deja dos hijos
como únicos herederos forzosos, la porción de libre disponibilidad (art. 1059), será la
quinta parte: 400 mil pesos y la legítima de los dos hijos un millón seiscientos mil
pesos: las cuatro quintas partes. De acuerdo a las reglas en examen, los donatarios
sufrirán la deducción de un millón cien mil pesos, que serán reintegrados a la legítima
de los hijos. Desde luego este ejemplo, simplemente sirve de base empírica para
facilitar la solución de problemas más complejos, pero, de todos modos, esa es la
interpretación correcta de las reglas en examen

Jurisprudencia
V. el caso Nº 5 del art. 1254.
 ART. 1070.- (Quiénes pueden pedir la reducción).
I. Sólo pueden pedir la reducción los herederos forzosos, sus herederos y sus
causahabientes. Ellos no pueden renunciar a este derecho mientras viva el donante, ni
con declaración expresa ni prestando su asentimiento a la donación.
II. Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reducción ni beneficiarse de
ella, ni tampoco pueden pedirla o beneficiarse los acreedores del de cujus si el heredero
forzoso que tenga derecho a la reducción ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario.

Fte: Cgo. it. 557 -

Precd: c. c. abrg. 643 -
Conc: c. c. 1004 - 1018 - 1031 -

La acción de reducción, sólo beneficia a los legitimarios, derecho que no procede

del causante sino de la ley, por los cual es derecho de interés público, irrenunciable
consiguientemente. Toda renuncia a este derecho es nula, si se hace en vida del de
cujus. Luego de la muerte de éste la renuncia es válida.

Los donatarios y los legatarios no pueden pedirla, pero no se les niega el

derecho de vigilar las operaciones de la reducción, lo cual pueden hacerlo interviniendo
en el litigio, cuando no está dirigida la acción contra ellos mismos y para invocar
excepciones por falta de reducción de otras liberalidades, cuando la acción está dirigida
contra ellos. Los acreedores del de cujus, tampoco tienen acción, puesto que esta
acción protege únicamente la legítima de la familia. Si el legitimario acepta la herencia
pura y simplemente, se convierten en acreedores del heredero por la confusión de
patrimonios y, por esa razón, como acreedores ya del heredero podrían demandar la
reducción por la vía oblicua (Mazeaud).

ART. 1071.- (Modo de reducir los legados y en general las disposiciones

testamentarias).
I. En primer lugar se reducirán proporcionalmente las disposiciones testamentarias sin
distinguir entre herederos y legatarios.
II. Si el testador ha declarado expresamente que una de sus disposiciones sea
cumplida con preferencia a las otras, esta disposición sólo se reduce cuando el valor de
las otras no sea suficiente para integrar la legítima de los herederos forzosos.
 Fte: Cgo. it. 558 -
Conc: c. c. 1068 - 1072 -

El orden y el modo de la reducción están regulados por este art. y el 1072. La

reducción proporcional, que parece la más lógica por equitativa, se aplica a los legados
y herederos no forzosos, o sea, no legitimarios. La proporcionalidad se descarta para las
donaciones. Estas son irrevocables y la proporcionalidad de la reducción podría inducir
al testador a revocarlas indirectamente (Mazeaud).

Respecto del párrafo II del art., tratándose del cumplimiento de última voluntad,
se infiere naturalmente que, si es posible, debe acatarse dicha voluntad. Si el testador
designa preferencia para una de sus obligaciones, ella sólo sufrirá defectivamente la
reducción, es decir, cuando, aplicados los demás al pago de la legítima, no alcance a
cubrir el importe de ella. Si no hay disposición expresa del testador sobre el particular,
la ley, en nombre de la igualdad, impone la reducción de todas las disposiciones y
legados a prorrata.

ART. 1072.- (Modo de reducir las donaciones). Después de las disposiciones

testamentarias se reducen las donaciones comenzando por la última y así
sucesivamente remontándose a las anteriores.

Fte: Cgo. it. 559 -

Conc: c. c. 657 - 1068 - 1071 - 1076 -

La ley concede preferencia a las donaciones, que deben ser respetadas mientras
pueda cubrirse la legítima, reduciendo antes, o anulando si fuere necesario, las
disposiciones testamentarias. La razón de esta diferencia de tratamiento, reposa en que
en las donaciones la reducción supone pérdida de cosas adquiridas, de las que está
disfrutando el donatario y en las mandas o legados sólo se trata de una cosa por
adquirir y es más duro -dice Scaevola- privar de un derecho adquirido, que de una
esperanza de derecho. Por eso mismo, no se impone una reducción proporcional a las
donaciones, sino por razón de antigüedad, remontándose desde las últimas a las más
antiguas. Sólo en el caso de que las donaciones figuren en un mismo documento o
sean de las misma fecha, puede aplicárseles la proporcionalidad (Mazeaud). El orden
de fechas establecido para este caso es una regla de orden público, que no puede
alterar el testador en sus disposiciones.

ART. 1073.- (Reducción del legado o de la donación de inmuebles).

I. Cuando el objeto del legado o de la donación a reducir es un inmueble, la
reducción se practica separando del inmueble la parte necesaria para integrar la
legítima, si esto puede hacerse cómodamente.

II. Si la separación no puede hacerse cómodamente y el legatario o el donatario tiene

en el inmueble un excedente mayor que la cuarta parte de la porción disponible, el
inmueble se debe dejar por entero en la herencia, salvo el derecho de obtener el valor
de dicha porción. Si el excedente no supera la cuarta parte, el legatario o el donatario
puede obtener todo el inmueble, compensando en dinero a los herederos legitimarios.

III. El legatario o el donatario que es heredero, puede retener todo el inmueble

siempre que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la porción que
le corresponde como heredero legitimario.

Fte: Cgo. it. 560 -

Conc: c. c. 1067 - 1258 -

El art. regula el caso del inmueble donado o legado que no admite cómoda
división para el supuesto de la reducción. Atiende primero el interés de los legitimarios,
adjudicando la cosa objeto de la donación a ellos, cuando el excedente reducible supera
la cuarta parte de la porción disponible del de cujus, sin perjuicio del derecho del
beneficiario de la liberalidad, a ser reembolsado en el valor del saldo, que le
corresponda hecha la reducción. No siendo así, el inmueble quedará para el donatario o
legatario, es decir, cuando el excedente reducible no excede la cuarta parte de la
porción disponible, con la obligación de compensar en dinero a los legitimarios. En
síntesis, se reconoce preferencia al que tiene mayor interés cuantitativo en la cosa, con
reciprocidad del abono en dinero del haber correspondiente, al que no se quede en el
inmueble. El párrafo III del art., no necesita mayor explicación.

ART. 1074.- (Restitución de inmuebles).

I. Los inmuebles por restituirse a consecuencia de la reducción se restituirán libres de
toda carga o hipoteca con los cuales el legatario o el donatario pudieron haberlos
gravado.
 II. La misma disposición se aplica a los muebles sujetos a registro.
III. Los frutos se deben desde el día de la notificación con la demanda.

Fte: Cgo. it. 561 -

Conc: c. c. 94 - 647 -

Según el supuesto del art., si por efecto de la reducción es restituído un

inmueble, este queda liberado de toda carga o hipoteca con que haya sido gravado por
el legatario o el donatario. La misma regla se aplica a los muebles sujetos a registro
que sean restituídos (Prg. II). Esta regla, en criterio de Messineo, señala la
retroactividad real de la acción, característica de la restitución que se estudia con el art.

Se dice que la retroactividad es real, a diferencia de la obligatoria, cuando el

hecho jurídico, como en el caso del precepto o en el de la reversibilidad de la donación
(art. 673), retroacciona automáticamente por sí (ipso iure) y en efecto erga omnes, que
alcanza a todo lo que el hecho había producido, incluidos los derechos adquiridos por
terceros antes de que el hecho (la restitución por razón de la reducción) se haya
producido. Por eso, se le llama retroactividad absoluta, porque sus efectos inciden sobre
los terceros. La retroactividad obligatoria (que propiamente no es retroactividad según
Messineo), no opera ipso iure, no afecta a los terceros y no destruye lo que se ha
producido, razón por la cual quedan a salvo los derechos de los terceros (por ej.: caso
del art. 568, particularmente su parágrafo III), aunque surge la obligación personal de
reintegrar o resarcir al perjudicado. Por eso, esta retroactividad es llamada relativa,
porque la misma no opera fuera de las relaciones entre las partes. Otro ejemplo de
retroactividad obligatoria, aparece en la disposición del art. 683 en el caso de
revocación de la donación por ingratitud.

La consecuencia que deriva de la retroactividad real, en el caso en examen, es

que al quedar sin efecto la carga o la hipoteca, existe título para la cancelación de los
gravámenes, a tenor de los inc. 2) o 4) del art. 1391.

Por virtud del parágrafo III, que obliga restituir los frutos sólo desde el día de la
notificación con la demanda, no cabe que ellos sean reclamados desde el día de la
donación, o de la institución de heredero o del legado.

ART. 1075.- (Insolvencia del donatario sujeto a reducción). Si la cosa donada ha

perecido por causa imputable al donatario o a sus causahabientes, o si la restitución de
la cosa donada no puede pedirse contra el adquirente y el donatario es insolvente en
todo o en parte, el valor de la donación que no puede recuperarse del donatario se
deduce de la masa hereditaria, pero quedan sin perjuicio los derechos de crédito del
heredero legitimario y de los donatarios antecedentes contra el donatario insolvente.

Fte: Cgo. it. 562 -

Conc: c. c. 1268 -

Si alguno de los donatarios, cuya donación está sujeta a reducción resulta

insolvente, sufrirá la insolvencia la masa hereditaria, reservándose los derechos contra el
insolvente en favor del legitimario y de los donatarios precedentes. Esta solución difiere
de la seguida por la jurisprudencia francesa, que atribuye el déficit a los donatarios
anteriores; solución criticada por Mazeaud, porque va en ello, una puerta para burlar la
irrevocabilidad de las donaciones, indirectamente a través de otra donación importante
en dinero, hecha a una persona insolvente. Pero, ha de resolverse por el orden de las
prioridades del interés superior y, en ese orden, parece estar en más razón la
jurisprudencia francesa, que precautela la reconstitución de la legítima, que es de
importancia preferente a una liberalidad a título gratuito.

ART. 1076.- (Acción contra los causahabientes de los donatarios sujetos a

reducción).
I. Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a
terceros los inmuebles donados, el heredero legitimario, previa excusión de los bienes
pertenecientes al donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, por el modo y
orden en que podría pedirla a los donatarios la restitución de los inmuebles.

II. Esta acción debe ejercerse siguiendo en su orden las fechas de las enajenaciones,
comenzando por la última. Contra los terceros adquirentes se puede pedir también que
restituyan los bienes muebles, objeto de la donación, salvos los efectos de la posesión
de buena fe.

III. El tercer adquirente puede liberarse de la obligación de restituir en especie la

cosa pagando el equivalente en dinero.

Fte: Cgo. it. 563 -

 Conc: c. c. 101 - 1072 - 1258 -

El art. 1076, es una derivación de la regla del 1072. Se persigue el inmueble

por orden de antigüedad de las enajenaciones, haciendo excusión de los bienes propios
del donatario. El tercer adquirente, contado a partir del último, es decir, el antepenúltimo
de los adquirentes, puede liberarse de hacer la restitución en especie, pagando su
importe en dinero.

ART. 1077.- (Condiciones para ejercer la acción de reducción).

I. El heredero legitimario que no ha aceptado la herencia con el beneficio de
inventario, no puede pedir la reducción de las donaciones y legados, a menos que unas
y otras se hayan hecho a personas llamadas como coherederos, aun cuando éstos
hayan renunciado a la herencia. Esta disposición no se aplica al heredero que aceptó
con el beneficio de inventario y cuyo derecho ha caducado.
II. El heredero forzoso que pide la reducción de donaciones o disposiciones
testamentarias, debe imputar a su legítima las donaciones y legados que se le han
hecho, a menos que tenga dispensa expresa.
III. El heredero forzoso que sucede por el derecho de representación debe también
imputar las donaciones y los legados hechos, sin dispensa expresa, a sus ascendientes.
IV. La dispensa no tiene efecto en daño de los donatarios anteriores.
V. Todas las cosas exentas de colación, están exentas de imputación.

Fte: Cgo. it. 564 -

Conc: 1030 - 1032 - 1043 - 1044 - 1255 - 1256 - 1257, I) - 1263 -

El heredero legitimario, que acepta pura y simplemente la herencia, sólo puede

pedir la reducción de donaciones y legados hechos a otros coherederos, así éstos hayan
renunciado a la herencia. Puede ocurrir que la donación o el legado sea superior a su
cuota legítima y la ley, con esta disposición, prevé la forma de frustrar una violación
encubierta de las reglas relativas a la legítima.

El párrafo II de este artículo, responde correctamente a una función de

consecuencia lógica. Para el cálculo de la porción disponible, se reintegran -así sea
ficticiamente mediante la imputación- todas las liberalidades a la masa de cálculo. El
hecho de ser el iniciador de la acción de reducción, no excusa al legitimario de cumplir
esa regla general. La regla del párrafo III, responde a la misma consideración.
 La dispensa expresa del testador, puede librar al donatario de la reducción, en
tanto en cuanto no sea necesario para completar la legítima, cuando las demás
donaciones no la ha reconstituído completamente o mientras el mantenimiento de la
dispensa no ocasione perjuicio a los donatarios anteriores, al efectuarse la reducción por
el orden de antigüedad que señala el art. 1072.

Entre las cosas no sujetas a colación y por tanto no sujetas a imputación, para
el efecto de las reducciones (art. 1077, V), que el art. 1257 las indica incompletamente,
ha de tenerse en cuenta aquéllas que por su modicidad o porque responden a los
deberes morales y sociales de los padres (crianza y educación de los hijos, art. 96 del
c.f.), no entran en la cuenta para formar la masa de cálculo. Son las sumas que se
gastan en el sostenimiento y educación de los hijos, los regalos de costumbre y las
donaciones módicas, como el beneficio de un seguro de vida, v. gr.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la acción de reducción. No *** como

acción de nulidad ni de anulabilidad, puesto que no se trata, en el caso, de
imperfecciones de las disposiciones testamentarias, que han de ser válidas ya que, lo
contrario, la invalidez, provocará simplemente la nulidad o la anulabilidad. Tampoco es
aceptada la tesis de la resolución legal habida cuenta que ni hay modificación de una
situación preexistente (resolución) ni una desproporción económica de prestaciones
(rescisión).

Messineo, considera que es una acción personal de declaración de certeza, que

mira al pronunciamiento de que existe lesión de la legítima, de la cual se sigue que la
disposición testamentaria, o la donación es en parte o en todo ineficaz y que se
manifiesta en dos consecuencias que suponen dos acciones distintas aunque conexas
entre sí: acción de reducción seguida de la acción de restitución (reintegro).

La acción de reducción, prescribe dentro del término ordinario de cinco años (art.
1507), el cual se computa desde la muerte del de cuius.
 CAPITULO VII

DEL DERECHO DE ACRECER

ART. 1078.- (Acrecimiento entre herederos legales). I. La parte del heredero

legal que renuncia acrece en favor de los coherederos llamados juntamente con él a la
herencia. Si el renunciante es heredero único, la herencia se defiere a los sucesores del
grado siguiente.

II. La misma regla se aplica cuando el heredero legal haya muerto antes de
abierta la sucesión o no pueda recibir la herencia por cualquier causa determinada por
la ley.

Fte: Cgo. fr. 786 (para I) - Partida 3ª tít. 9, ley 33 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 490 - 549 -
Conc: c. c. 1052 - 1089 - 1216 -

El derecho de acrecer, es una consecuencia inmediata de la conjunción en el

llamamiento de los herederos o legatarios. Conjunción equivale a unión, a agregación.
Son conjuntos, dos o más herederos, cuando son llamados al mismo tiempo y, en la
misma disposición. O cuando nombrados en un mismo testamento o en varios, en una
sola claúsula o en varias, son llamados al disfrute de la misma cosa. Hay conjunción,
entonces, por la concurrencia, por el llamamiento simultáneo a la misma herencia
(Scaevola).

Es condición de la conjunción, que no se haga distinción de la parte que cada

uno ha de recibir. Si a un heredero se le atribuye una cosa y a otro otra o cuando se
les asigna partes distintas de la misma cosa, no hay unión ni simultaneidad; el
llamamiento es disjunto.

Nótese que las reglas relativas al acrecimiento en la sucesión testamentaria (arts.

1079, 1080 y 1081), especifican la conjunción como el elemento necesario para el
acrecimiento, en una u otra forma: sin determinación de partes o a partes iguales, en
una misma cuota, colegatarios conjuntos, etc.

Antiguamente también se le llamaba Derecho de no decrecer denominación que

aplicó el Digesto, a la conjunción real que considera a cada uno de los herederos o
legatarios llamado al todo, y cuando uno de ellos falta, el derecho no se amengua y
recibe la totalidad de la cosa mediante el derecho de no decrecer (ius non
descrescendi).

De acrecer o de no decrecer, que en definitiva significa lo mismo, el derecho a

recibir mayor parte por la falta de concurrencia, se funda en la voluntad del testador,
que ordena su disposición con identidad de motivos (Scaevola).

De ahí que en la regla del art. que se refiere a la sucesión ab-intestato, que es
una originalidad innecesaria del Cgo. español según Scaevola, falta en el derecho de
acrecer la naturaleza especial de la disposición conjunta, que da vida al acrecimiento en
las disposiciones testamentarias como su elemento necesario. La generalidad de las
legislaciones, instituyen este derecho como uno que no tiene lugar sino en las
disposiciones testamentarias (v. gr. art. 3810 del Cgo. argentino). La ley interpreta la
voluntad presunta del testador, cuando los herederos o legatarios son llamados
conjuntamente a la misma cosa en el todo de ella (Machado). El propio Cgo. italiano,
modelo del Código, no se ocupa para nada de la sucesión ab-intestato en la sección
correspondiente al derecho de acrecimiento (arts. 674 y s.). Resulta así, la del art. una
regla de todo punto innecesaria si, además, se tiene en cuenta que en la sucesión legal
(ab-intestato), según el propio Código, la herencia corresponde a los parientes más
próximos en grado por partes iguales y que los más próximos excluyen a los más
remotos, salvo el derecho de representación (arts. 1086 y 1087).

Es un error manifiesto, en consecuencia, aplicar el derecho de acrecer a la

secesión ab-intestato, porque en ésta, a falta de testamento, la ley llama a suceder a
los parientes del grado más próximo, que vivan al tiempo de abrirse la sucesión y que
sean capaces de suceder (porque no son indignas o porque no han renunciado). El que
falleció con anterioridad al de cujus, el que renuncia o no puede suceder (salvo el caso
de representación), no es heredero ni deja porción vacante. Luego no puede hablarse
del derecho de acrecer (Scaevola).
Para Messineo, el derecho de acrecer se regula principalmente en relación al
llamamiento testamentario y, ante todo, con referencia a la institución de heredero.
El citado autor del Manual, acepta sin embargo y no obstante la ausencia de
precepto concreto en el Cgo. modelo, el derecho de acrecimiento en la sucesión legítima
(legal según el Código o intestada), el cual, dice, opera por el sólo hecho de que existe
comunidad de herencia, a favor de los coherederos del que falta, argumentación que no
destruye las observaciones anteriormente explicadas.

El Cgo. abgr., como su modelo francés (arts. 549 y 786, respectivamente), se

ocupó incidentalmente del acrecimiento, como un efecto de la renuncia y nada más.

Ossorio en su Anteproyecto (art. 1721), seguramente por la influencia del

Derecho español, lógica en él, proclamaba el derecho de acrecer tanto en la sucesión
testamentaria como en la intestada. En cambio, el Dr. Toro, en su Proyecto, (art. 1612)
más ajustado al criterio científico, visto someramente en la crítica de Scaevola, declara
explícitamente: el derecho de acrecer no tiene lugar fuera de la sucesión testamentaria.

La disposición del parágrafo II, que está repetida en el parágrafo IV del art.
siguiente (1079) relativo al acrecimiento entre herederos testamentarios, no opera en la
forma tan simplemente establecida por ella, por virtud de las reglas relativas al derecho
de representación (art. 1089) que predomina sobre el acrecimiento. Por eso, el Cgo.
modelo, en el apartado cuarto de su art. 674, omitido en la adopción de los
codificadores, dice:

"Queda a salvo en todo caso el derecho de representación".

La regla del parágrafo II en examen, como la del IV del art. siguiente, que luego
se examinará, sin la salvedad oportuna del Cgo. modelo, supone una contradicción con
las reglas de los arts. 1089 y s. (v. la anot. al art. siguiente, al respecto).

ART. 1079.- (Acrecimiento entre herederos testamentarios).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, la parte del heredero que renuncia acrece
las de los restantes coherederos instituídos junto con aquél en la universalidad de los
bienes, sin determinación de partes o a partes iguales, aunque sean determinadas.
II. El acrecimiento en favor de los coherederos también tiene lugar cuando ellos y el
renunciante fueron instituídos en una misma cuota.
III. No habiendo otros coherederos, se abre la sucesión intestada en favor de los
herederos legales a quienes corresponda.
IV. Las mismas reglas se aplican cuando el heredero instituído haya muerto antes
que el testador o no pudiera recibir la herencia por cualquier causa determinada por la
ley.
 Fte: Cgo. it. 674 (para I y II) - Cgo. fr. 786 (para III) - P. 3, tít. 9, ley 33
(para IV) -
Conc: c. c. 1089 - 1168 -

El art. fija las condiciones necesarias para que en la sucesión testamentaria

tenga lugar el derecho de acrecer. Estas condiciones pueden reducirse a dos: 1º) que
dos o más personas sean llamadas a una misma herencia o legado o a una misma
porción de ellos, sin especial designación de partes (conjunción). 2º) que uno de los
llamados muera antes que el testador, o renuncie a la herencia o legado o sea incapaz
de recibirlos (porción vacante), salvo el derecho de representación, conforme se ha
observado en la anot. al art. anterior in fine, y se reitera más adelante.

El resumen precedente, importa, según explica Messineo, que para que el

acrecimiento opere, deben concurrir los siguientes presupuestos:
a) Los coherederos deben ser llamados a suceder conjuntamente, en un mismo y
único testamento (coniunctio verbis), aunque no es necesario que el llamamiento esté
contenido en la misma disposición (claúsula) testamentaria. El llamamiento es conjunto
aunque esté contenido en dos o más diversas disposiciones (claúsulas) del testamento.
b) El llamamiento debe referirse a la universalidad de los bienes (art. 1113, II).
c) Que el testamento no contenga determinación de parte (coniunctiore) o que,
cuando la contenga, los coherederos hayan sido llamados en partes iguales. Pues, si el
llamamiento contiene señalamiento de partes determinadas y desiguales, lo que da a
cada cuota un valor propio, el acrecimiento no opera, por falta del presupuesto principal
que le informa: la indistinta totalidad de los bienes.
d) Que falte uno o más de los coherederos conjuntamente llamados o instituídos
en cualesquiera de los supuestos de los párrafos I, II o IV, salvo siempre el derecho de
representación (art. 1089).

Si el llamamiento o la institución se ha hecho respecto de una misma cuota o

parte determinada del caudal hereditario, las reglas de aplicación son las mismas.

Ahora bien, corresponde señalar cuándo el acrecimiento no tiene lugar en la

sucesión testamentaria, no obstante la desaparición de uno o más llamados a ella:
1) Cuando no hay llamamiento conjunto o falta de conjunción (coniun-ctio
verbis), por haber sido llamados los coherederos en diverso testamento.
 2) Cuando falta la coniunctio re, porque el testamento hace de alguna manera
determinación de partes desiguales entre los coherederos o cuando el testador atribuye
valor de cuota, a título particular según terminología del art. 1113, II (llamamiento in
certis rebus).
3) Cuando el testador veta el acrecimiento, sea prohibiéndolo por claúsula
expresa, sea constituyendo la sustitución (art. 1168).
4) Finalmente, cuando deba darse lugar a la representación (art. 1089) que
predomina sobre el acrecimiento, cual se ha establecido ya en la anot. el art. anterior in
fine, y que opera preferentemente respecto del acrecimiento tanto en el llamamiento
testamentario cuanto en el legal o intestado (si se ha de admitir el acrecimiento para
este último a tenor de lo que está legislado por el Código: art. 1078, no obstante las
observaciones opuestas en su lugar: anot. al art. anterior).

La observación relativa a la función del derecho de representación, muestra que

las reglas de los parágrafos II del art. 1078 y IV del que aquí se anota, que están
repetidas por similares razones y consecuencias, no tienen ni pueden tener aplicación
absoluta, sino una muy relativa, en tanto en cuanto no haya lugar a las aplicaciones de
las reglas de los arts. 1089 a 1093. Por lo demás, puede admitirse que el acrecimiento
opera plenamente, sin estos óbices, sólo cuando se trata de un llamamiento a parientes
o extraños no comprendidos en el derecho de representación y sólo respecto de la parte
de libre disponibilidad.

Según las reglas del art. en examen, entonces, el acrecimiento supone una
porción vacante, vacancia que se produce por la premuerte del heredero o legatario, por
la renuncia y por la incapacidad de recibir la herencia o el legado por alguna de las
causas que la ley señala. Entre estas causas que señala la ley, ha de tenerse en
cuenta: a) las de indignidad (art. 1009 y s.); b) las de desheredación (arts. 1173 y s.);
c) los casos de incumplimiento, de la condición impuesta en la institución condicional
(art. 1161), del término inicial (art. 1162) o de la carga (art. 1167); d) el caso de la
persona cuya existencia se ignora, según las normas fijadas por el art. 48; e) en el
caso de nulidad de la disposición testamentaria (art. 1207), v. gr. si ella se otorga con
error de nombre, apellido o cualidades del heredero conjunto. La porción de éste queda
vacante y debe pasar a los coherederos unidos conjuntamente (Scaevola), pero siempre
salvo el derecho de representación, en los casos pertinentes.

ART. 1080.- (Acrecimiento entre colegatarios).

 I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia o
muere antes de abrirse la sucesión, o no puede recibir el legado por cualquier causa
determinada por la ley, acrece en favor de los demás colegatarios conjuntos de un
mismo bien.
II. Si no hay lugar al acrecimiento, la porción o el derecho del legatario que falta
beneficia al gravado.

Fte: Cgo. it. 675 - 677, 1º) -

Conc: c. c. 1187 -

Si no opera la representación o la sustitución, la cuota del legatario que falta, la

sucesión de ella, corresponde con las respectivas obligaciones y cargas (art. 1082) a
los herederos legales.

ART. 1081.- (Acrecimiento en el legado de usufructo).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia, o
muere antes de abrirse la sucesión, o no puede recibir el legado por cualquier causa
determinada por la ley, acrece a los demás colegatarios conjuntos para usufructo en un
mismo bien.
II. Si algún legatario de usufructo fallece después que el testador, su parte se
consolida con la propiedad, excepto si el testador ha dispuesto otra cosa.
III. Si no hay derecho de acrecimiento, la porción del legatario que falta se consolida
con la propiedad.

Fte: Cgo. it. Cgo. it. 678 (para I) - Cgo. arg. 3818 (para II) -
Cgo. it. 678, i. f. (para III) -
Conc: c. c. 216 - 1187 -

Si la materia del colegado es un derecho de usufructo, existe acrecimiento

cuando hay usufructo conjunto sucesivo, que puede consistir en rentas, anualidades,
sucesivas, etc., y tiene lugar en favor de los beneficiarios supérstites.

El parágrafo II del art. ha sido tomado del Cgo. arg. (art. 3818), que señala la
consecuencia indicada en él a menos que el testador haya dispuesto o permitido
expresamente el acrecimiento. El parágrafo III, tomado del art. 678 in fine del Código
modelo, establece la consecuencia que señala en el supuesto de que no opere el
derecho de representación, tal cual en el caso del legatario (prg. II art. anterior). Esto
muestra duplicación de reglas con soluciones contradictorias, tomadas de diferentes
fuentes sin la debida evaluación de sus alcances y su verdadero significado.

ART. 1082.- (Efectos del acrecimiento).

I. La adquisición del acrecimiento tiene lugar por el sólo ministerio de la ley.
II. Los coherederos o los legatarios beneficiados con el acrecimiento, se sustituyen en
las obligaciones a que estaba sometido el heredero o el legatario que falta, excepto en
las obligaciones de carácter personal.
III. No habiendo lugar al acrecimiento, los herederos legales o el gravado se
sustituyen en las obligaciones que pesan sobre el heredero o el legatario que falta,
excepto en las obligaciones de carácter personal.

Fte: Cgo. it. 676 - 677, 2º) -

Conc: c. c. 326, 5) - 659 - 1172 -

El acrecimiento opera de derecho (prg. I). No precisa que el interesado deba

tomar ninguna iniciativa para promoverlo. Este efecto ipso iure del acrecimiento no
puede ser precluído por la renuncia revocada, v. gr. en los supuestos del art. 1020,
según explica Messineo, una vez que por consecuencia de la renuncia, el acrecimiento
se ha producido de derecho.

La regla general de que habiendo conjunción y porción vacante, el derecho de

acrecer opera automáticamente por ministerio de la ley, tiene sus excepciones.

Desde luego, en la renuncia en favor de determinado coheredero, en los términos

del art. 1027, no hay posibilidad de acrecimiento para los demás. En segundo lugar, si
los institutos o legatarios son herederos forzosos (cosa que puede ocurrir perfectamente
respecto de la parte disponible del de cujus), el derecho de representación, descarta la
posibilidad del acrecimiento: el nieto o los nietos entrarán en lugar del hijo premuerte v.
gr. Y en tercer lugar, la sustitución descarta el acrecimiento porque la voluntad presunta
de la que nace el derecho de acrecer, se supedita a la voluntad expresa manifestada en
ella, y la porción vacante recae en el sustituto.

En cuanto al párrafo II del art., ha de recordarse que es regla del derecho

sucesorio, que el que recibe una herencia por defecto de otro, sufre el peso de las
obligaciones todas impuestas por el testador; el sustituto queda sujeto a las cargas y
condiciones impuestas a quienes sustituye (art. 1172), excepto claro está, los de
carácter puramente personal. La razón de la regla, está en que si el derecho de acrecer
se impone por la voluntad presunta del testador, con mucha más razón ha de imponerse
el cumplimiento de todas aquellas obligaciones, que consten por la manifestación
expresa de la misma voluntad (Scaevola).

La razón del prg. III, es la misma que la señalada para el prg. II, en la fase
inicial del acápite anterior.
 T I T U L O II

DE LA SUCESION LEGAL

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1083.- (Orden de los llamados a suceder). En la sucesión legal, la

herencia se defiere a los descendientes, a los ascendientes, al cónyuge o conviviente, a
los parientes colaterales y al Estado, en el orden y según las reglas establecidas en el
Título presente.

Fte: Cgo. it. 565 -

Precd: c. c. abrg. 504 - 616 a 622 -
Conc: c.f. 7 -
c. c. 1002 - 1092 - 1094 - 1097 - 1102 - 1109 - 1110 - 1111 - 1170 -

Hay sucesión legal o sucesión ab-intestato, cuando la ley regula la trasmisión de

los bienes del de cujus, en ausencia de la voluntad de éste manifestada válidamente en
un testamento (art. 1112), o de una institución contractual (art. 1005). Los autores, la
fundamentan en el cariño o afecto del difunto, a la vez que en su voluntad presunta, o,
también (Messineo), una especie de deber de carácter ético, referido al difunto para
proveer, aun después de la muerte, a las necesidades económicas de sus familiares,
fundamento que se asigna, igualmente y como ya se ha visto (anot. al art. 1059) a la
sucesión forzosa o necesaria.

Sucesión intestada, significa sucesión en virtud (esto es, por voluntad) de la ley
y no por efecto de voluntad privada, expresada en el acto jurídico testamento
(Messineo).

Por eso, en el Digesto se dan las siguientes reglas:

Intestati proprie apellantur, qui, quun possent testamentum facere, testato non
sunt (propiamente se dice que murieron sin testamento los que, pudiendo hacerlo, no lo
hicieron; Lib. 38, tít. 17, ley 1).
 Intestatus est, non tantum qui testamentum non fecit, set etiam cuius
extestamentuo hereditas adita non est (muere intestado, no sólo el que no hizo
testamento, como aquel cuya herencia testamentaria no fue adida (Lib. 50, tít. 16, ley
64).

La ley 1, tít. 13, de la Partida 6ª, con detallada precisión, dice: Abintestato es
palabra de latin que quier tanto dezir en romance, como ome que muere sin
testamento... que... puede ser en cuatro maneras... quando ome muere, e non faze
testamento.... quando faze testamento non cumplido, no guardando la forma que deuia
ser guardada... quando fizo testamento... y ... algund fijo nasció después... del qual no
fizo miente en el testamento... o quando faze testamento acabado e establece el
heredero en él, e aquel heredero non quiere la herencia desechandola (citas de
Scaevola).

El principio de la sucesión legal es admitido por todas las legislaciones, aunque

cada una lo desenvuelva de un modo peculiar, particularmente respecto de las personas
llamadas a ella, entre las que se distinguen los herederos stricto sensu y el Estado que
es un sucesor irregular (art. 1111). Entre los primeros están comprendidos los parientes
del de cuius: descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales. La descendencia,
queda fuera de toda discusión: los hijos y demás descendientes son los herederos por
excelencia, porque proceden en línea recta del difunto, que fueron procreados por el
mismo (los hijos) o por quienes lo fueron a su vez por él (nietos, biznietos, etc.), por lo
que la sucesión legal en los bienes es aquí paralela a la sucesión natural en el orden
biológico (Scaevola).

Ocupa el segundo lugar en el orden general de la sucesión intestada, la línea

recta ascendente, cuya reglamentación se apoya en la ley del parentesco (arts. 1084 y
1088), diversa a la ley de la troncalidad consagrada por algunas legislaciones antiguas,
como la Novísima Recopilación (Lib. 10, tít. 20, ley 1, cit. Scaevola) que consagraba el
fuero de la tierra do se acostumbraba tornar los bienes al tronco, o la raíz a la raíz. El
cónyuge viudo, ocupa en las legislaciones un lugar -más o menos dice Scaevola-
adecuado en el orden general de la sucesión intestada. La línea colateral tiene su lugar
en la sucesión por imperio de la ley, porque parientes son los que componen. Se anota
una marcada diversidad en las legislaciones respecto de la extensión de los colaterales
a heredar abintestato, que señalan grados más o menos próximos como límite del
derecho.

Las reglas de esta trasmisión son las mismas, cualesquiera que sea el origen de
los bienes del de cujus, de acuerdo al llamado principio de la unidad de sucesión. Sólo
se admite excepción para los bienes donados al de cujus y que se encuentran en su
sucesión, los cuales, en ciertos casos, están sometidos a una trasmisión sucesoria
especial, que los autores llaman anómala (anormal), diferente de la trasmisión de la
sucesión ordinaria, porque en lugar de ir a poder de los sucesores ordinarios, los bienes
se trasmiten al donante: reversibilidad de las donaciones, dispuesta por el art. 671
(Mazeaud).

El procedimiento judicial del ab-intestato, se sujeta a la declaratoria de herederos

(arts. 642 y s. del p.c.) y a la división de la herencia con arreglo a los inventores
aprobados (arts. 671 y s. del mismo cuerpo de leyes), mediante procedimientos
voluntarios mientras no haya contención declarada, caso en el cual el trámite se
prosigue por la vía ordinaria (art. 641 p.c.).

Jurisprudencia

1.- "Siendo nulo y sin valor el testamento, hay lugar a considerar la sucesión
intestada".
(G.J. Nro. 1014, p. 50).

2.- "Según lo dispuesto por el art. 504 (equivalente en parte al 1083) del c.
c., la ley reconoce dos especies de herederos: los legales y los
voluntarios; entre los legales unos son forzosos, llamados por ministerio
de la ley, hágase o no testamento, y otros ab-intestato solamente".
(G.J. Nro. 1563, p. 176).

3.- "La póliza de seguro que se cuestiona, es un beneficio independiente que

el tomador destinó a favor de tercero, circunstancia no comprendida ni
condicionada a la situación de herederos que señala el art. 505 (1059)
del c. c., no estando vinculada en modo alguno con los bienes sucesibles
que tienen esa naturaleza para ser objeto de la participación que se
pretende".
(G.J. Nro. 1614, p. 199).
 ART. 1084.- (Trato jurídico igualitario). A los descendentes, ascendientes y
parientes colaterales se les defiere la herencia sin tener en cuenta el origen de la
relación de familia que existió entre ellos y la persona de cuya sucesión se trata.

Fte: Const. esp. 1931, art. 43, 3º) y 5º) -

Precd: Const. 1938, art. 132 - Const. 1945, art. 131 -
Conc: Const. 194 - 195 - c.f. 3 - 173 - 176 -

A diferencia de la mayor parte de las legislaciones, incluída la italiana, modelo

del Código, y por consecuencia de los principios constitucionales contenidos en los arts.
194 y 195 de la Const., no se hacen más diferencias por razón de las llamadas
filiaciones legítimas o naturales. El origen de la relación de familia (matrimonial o
extramatrimonial), entre los herederos y el de cujus -como en México- no tiene ninguna
relevancia ni produce efecto diferencial ninguno.

ART. 1085.- (Situación de los arrogados y sus descendientes). Para los efectos
sucesorios reglados en el Código presente, el arrogado y sus descendientes forman
parte de la familia de sus arrogadores estableciéndose entre ellos una relación parental
equiparada a la de la consanguinidad.

Conc: c.f. 241 -

Los hijos arrogados, tienen el estado de nacidos de la unión matrimonial de los

arrogadores, con los derechos y deberes que la ley reconoce a éstos (art. 241 c.f.).
Estos efectos, no cesan ni por la superveniencia de hijos a los arrogadores ni por el
establecimiento de la filiación de hijos anteriores a la arrogación, cuya existencia se
ignora, porque la arrogación es irrevocable (art. 240 c.f.) y su inscripción en el registro
civil se hace como si el hijo fuera propio de los arrogadores, utilizando la forma
empleada para las inscripciones fuera de término (art. 239 c.f.). Aunque estas
previsiones y la reserva con que se protege la arrogación, parecerían suficientes razones
para hacer innecesario el art., no es así, porque éste, indudablemente, está destinado a
corroborar, irreversiblemente, las suposiciones del c. de familia en materia de
sucesiones, para el supuesto de impugnaciones o contestaciones, que pudieran
promoverse por alguno de los herederos consanguíneos.
 ART. 1086.- (Exclusión). En cada una de las líneas el pariente más próximo en
grado excluye en la herencia al más lejano, salvo el derecho de representación.

Fte: Cgo. esp. 921, 1º) - Cgo. arg. 3546 -

Precd: c. c. abrg. 618 -
Conc: c.f. 7 -
c. c. 1089 -

Este art., como el siguiente (1087), no tienen equivalente en el modelo italiano

y, ambos, parecen tener su fuente en el art. 921 del Cgo. español, además del art.
3546 del Cgo. argentino, para el que ahora se explica.

Este art. (1086), sienta más que un precepto, un axioma de derecho, cardinal y
fundamental dentro de la institución de la sucesión intestada, tomada de las Partidas
(6ª, tít. 13, ley 3, cit. Scaevola) a través de su fuente española: el que es más propinco
de aquel que fino sin testamento, deue auer los bienes del.

La ley considera, como se ha dicho, los vínculos de afecto y de parentesco

porque, si el causante de la herencia hubiera podido testar, el orden de la naturaleza y
las inclinaciones de sus propios afectos, le habrían llevado a otorgar a esa preferencia,
a los individuos que estuvieran más próximamente ligados a él por los vínculos de la
sangre.

ART. 1087.- (Concurrencia de parientes de la misma línea y el mismo grado).

Los parientes de la misma línea y el mismo grado heredan por partes iguales, salvo lo
dispuesto por los artículos 1109 y 1110.

Fte: Cgo. esp. 921, 2º) -

Conc: c.f. 7 -
c. c. 1109 - 1110 - 1160 -

Lo preceptuado en el art. 1087, es una lógica derivación de lo que dispone su

antecedente el art. 1086. Si el pariente más próximo excluye en la sucesión al más
remoto, ha de suponerse también, forzosamente, que entre los parientes del mismo
grado, esto es, equidistantes en parentesco al de cujus, habrían de merecer de éste, en
su vida, asimismo igual estimación, por virtud de la cual, en la herencia, ninguno de
dichos parientes podrían percibir mayor cuota hereditaria que los otros. Este principio,
está reiteradamente confirmado en las diversas reglas que regulan los diferentes
órdenes de suceder ab-intestato: el art. 566 del Cgo. italiano, origen del 1094 del Cgo.,
establece que los hijos heredan por partes iguales, aditamento omitido por el Cgo. más
dedicado a multiplicar salvedades innecesarias, que reglas especiales (arts. 1103 y
1108, v. gr.) las contemplan expresamente.

Igualmente el art. 568 del Cgo. italiano, fuente del 1097 del Código, distribuye la
herencia a los padres en iguales proporciones, que recién el Código en el art. 1099 lo
establece expresamente para los otros ascendientes.

ART. 1088.- (Remisión al Código de Familia). Se estará a lo que dispone el

Código de Familia:
1) Respecto al parentesco y su cómputo.
2) Respecto a la calidad de hijo, descendientes, padre y madre, ascendientes, cónyuge
y conviviente.

Conc: c.f. y s. - 168 - 174 - 178 - 195 - 206 - 212 - 214 -

215 - 241 -

El parentesco y su cómputo y las nociones de hijo, descendiente, padre, madre,

ascendiente, cónyuge y conviviente están definidos por el Código de familia, a cuyas
disposiciones remite el art., para su aplicación a la materia sucesoria.

Parentesco, es la relación o conexión que hay entre personas unidas por los
vínculos de la sangre, con las que descienden una de otra o que, sin descender una de
otra, proceden de una misma raíz o tronco. Los que descienden uno de otro, son los
ascendientes y descendientes; los que descienden de una misma raíz son los hermanos,
tíos, sobrinos, primos, etc., que se llaman colaterales. Los ascendientes, descendientes
y colaterales, están más o menos lejanos unos de otros y se hace preciso conocer sus
distancias, así para los matrimonios como para las sucesiones. A tal fin, se ponen los
ascendientes y descendientes en una serie o línea, que se llama recta o directa y los
colaterales en otra llamada transversal, colateral u oblicua. Las distancias se llaman
grados y cada generación o cada persona engendrada, forma un grado (Escriche).

El capítulo II del Título Preliminar del Código de familia (arts. 7 a 13), da las
reglas sobre parentesco y su cómputo. Además del parentesco por consanguinidad, se
tiene el civil o adoptivo y el de afinidad.

De la concordancia entre las disposiciones del título en examen, relativo a la

sucesión legal y las del capítulo II del título preliminar del Código de familia, resulta que
todos los llamados a la sucesión: descendientes, ascendientes y colaterales, son
parientes consanguíneos. El único afín llamado a la sucesión es el cónyuge. El pariente
civil o adoptivo y sus descendientes sólo heredan al adoptante.

Jurisprudencia

1.- "El parentesco de una persona con respecto de otras se determina según
la filiación de aquélla".
(G.J. Nro. 1226, p. 65).

2.- "Para establecer la calidad de heredero, ha de justificarse la relación

jurídica del parentesco invocado, mediante los correspondientes
certificados".
(G.J. Nro. 1314, p. 119).
 CAPITULO II

DE LA REPRESENTACION

ART. 1089.- (Noción). La representación hace subintrar a los descendientes en

el lugar y grado de su ascendiente cuando éste sea desheredado, indigno de suceder,
renuncie a la herencia o premuera a la persona de cuya sucesión se trata.

Fte: Cgo. it. 467, 1) -

Precd: c. c. abrg. 609 -
Conc: c. c. 1059, II) - 1078 - 1079 - 1086 - 1090 - 1091 - 1093 -
1094 - 1157 - 1216 -

En primer término ha de observarse la impropia titulación del capítulo y el

impropio uso de la palabra representación a secas en el texto de su articulado. El
derecho francés, denomina esta institución -equivocadamente- tan sólo cual
representación. Las legislaciones hispanoamericanas -como bien observa Luis Alcalá-
Zamora y Castillo, traductor de Mazeaud-previniendo la confusión, emplean la aclaración
adicional de derecho de representación, tecnicismo preferido en los preceptos detallados,
porque representación y derecho de representación, son antitéticos ya que éste se ciñe
a la sucesorio y aquélla se refiere a obrar en nombre de otro. La representación (art.
467) -agrega Alcalá-Zamora- es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el
del tutor sin excusas o contractual como el del mandatario; en cambio el derecho de
representación (art. 1089), constituye un acto mortis causa y configura un derecho para
el sucesor: el de aceptar o renunciar. El Código italiano, modelo del Código y del cual
se han tomado dichos arts. 467 (1388) y 1089 (467), no parece ajeno a la distinción,
ya que en el primer caso habla y regula della rappresentanza y en el segundo della
rappresentazione, que los traductores del Código han traducido, impropiamente, ambas
nociones por representación.

Messineo en su Manual, titula el capítulo correspondiente como el Derecho de

representación y advierte contra los abusos de la comodidad de lenguaje,
(representante-representado), señalando que representación (rappresentanza) supone
declarar o actuar en nombre de otro (art. 467) y derecho de representación
(rappresentazione), que no supone suceder en nombre del representado, implica un
llamamiento hereditario indirecto o mediano, dispuesto por la ley, (art. 1089), que
sustituye una o más determinadas personas en el lugar de un llamado, que sea indigno,
o premuerto, o renunciante.

Aunque el Cgo. abrg., como su modelo francés titula el capítulo correspondiente

con sólo la palabra representación, su primer artículo (609) habla, propiamente, del
derecho de representación, al definirlo como una ficción de la ley, etc.

Cuando el llamado a la sucesión -heredero o legatario- no puede o no quiere

suceder, sea porque premuere al de cuius, porque es incapaz de suceder, o es indigno
de suceder, o pierde el derecho de suceder por otra razón (desheredación v. gr.), o
porque renuncia, la ley establece el derecho de representación, por cuya virtud, el
llamado, denominado en este caso representado, es sustituído por sus descendientes, a
quienes en el supuesto se denomina representantes. Su efecto, según señala Messineo,
es que la sucesión queda fijada en la persona del representante sin que haya lugar al
deferimiento de la herencia del representado o los ulteriores llamados.

Se dice por eso que el instituto en estudio constituye una excepción a la regla
fundamental de la sucesión intestada consagrada en al art. 1086, según la cual, en las
herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de
representación -añade- en los casos en que deba tener lugar ésta, indudablemente.

Esta institución, aparece colocada dentro del Título relativo a la sucesión

intestada, para indicar que, según el criterio científico, es privativa de la sucesión sin
testamento y ajena a la testamentaría (Scaevola). En efecto, en ésta la ley habla de la
legítima, que respecto de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de los
hijos, es la misma que ellos habrían recibido en caso de vivir (art. 1059, II). En la
porción propiamente testamentaria, la de la libre disposición, separada ya la porción
legítima o forzosa, no hay derecho de representación posible si el causante deja esa
porción en testamento a los hijos vivos, a todos o sólo a alguno de ellos o
exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualesquiera de estos casos,
hay institución voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de
representación.

Quién sucede por representación ocupa el puesto y el grado del representado,

porque es fundamento del instituto en el propósito de la ley asegurar que la sucesión al
de cuius tenga a favor de quienes están vinculados al representado por relaciones de
descendencia.
En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los
hijos del de cujus, hubieran sobrevivido todos a él, es decir, a la apertura de la
sucesión; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus
descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una parte
igual a cada uno de sus hijos, o sea, para decirlo más gráficamente, a cada una de las
familias creadas por sus hijos. Este resultado, se obtiene permitiendo a los
descendientes de una persona que habría heredado, de haber sobrevivido al de cujus,
ocupar el lugar de esa persona esto es, el de representarla en la sucesión (Mazeaud),
mejor dicho, el de sustituirla por ministerio de la ley (Messineo).

En el régimen abrg. (art. 613), era requisito que el representado esté muerto al
abrirse la sucesión; no se podía representar a una persona viviente, v. gr. al
renunciante.

En el régimen vigente (art. 1089), que admite la representación sucesoria del

representado premuerto o que haya renunciado o haya sido declarado indigno o haya
sido desheredado, ese requisito ha de formularse, en sentido de que el derecho de
representación procede, toda vez que el representado quede excluído de la sucesión del
de cujus, por cualesquiera de las causas señaladas en el citado artículo. El ausente,
puede también ser representado (art. 48).

Jurisprudencia

1.- "El art. 609 (1089) del c. c. establece el derecho de representación

únicamente para participar de la herencia ocupando el lugar o grado del
padre difunto".
(G.J. Nro. 543, p. 7).

2.- "Estando viva la madre, el hijo, por el derecho de representación, no

puede reclamar los bienes del abuelo, por cuanto según el art. 613
(1089) sólo se puede representar a las personas muertas".
(G.J. Nro. 564, p. 24).

3.- "Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, a ese título, pueden
concurrir por derecho de representación a la sucesión de sus abuelos".
 (G.J. Nro. 1102, p. 3).

4.- "La representación en materia de sucesiones tiene por objeto colocar a

los representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del
representado, para poder heredar al de cujus".
(G.J. Nro. 1229, p. 63).

5.- "El derecho de representación es una ficción de la ley por la que entran
los descendientes más remotos a ocupar el lugar, grado y derechos de
sus padres difuntos".
(G.J. Nro. 1315, p. 58).

6.- "No hay representación de la esposa premuerta en la partición de la

herencia de los padres de ésta fallecidos con anterioridad a ella. El
esposo tiene derecho (propio) a la herencia dejada por su esposa, quien
a su vez heredó de antemano a sus padres difuntos".
(G.J. Nro. 1315, p. 58).

7.- V. el caso Nº 5 del art. 1059.

ART. 1090.- (Representación en línea directa).

I. La representación tiene lugar hasta lo infinito en la línea directa favoreciendo a los
descendientes que tuvieren los hijos adoptivos del difunto.
II. No se reconoce la representación a favor de los ascendientes; el más próximo en
cada una de las líneas excluye siempre al más lejano.

Fte: Cgo. it. 468, 1) (para I) - Cgo. fr. 741 - Cgo. esp. 925, 1º
i.f. - Cgo. arg. 3559 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 610 - 611 -
Conc: c.f. 8 -
c. c. 1089 - 1093 -

La ley, al establecer la representación de los descendientes, se limita a cumplir y

acatar la voz de la naturaleza (Scaevola). Laurent, califica de iniquidad pretender excluir
a los nietos en la sucesión del padre que deja hijos y nietos y García Goyena (ambas
citas son de Scaevola) juzga que la ley que excluyera la representación en la línea
recta descendente, sería una ley impía y antinatural.

Si de acuerdo a su fundamento y naturaleza para que haya propiamente

representación en el orden sucesorio es necesario que el representante traiga causa,
proceda del representado, requisito que sólo se cumple en la línea recta descendente,
porque el hijo procede del padre y no así en la ascendencia, en cuanto el abuelo no
procede del padre, sino éste de aquel, por lo que admitir la representación en la línea
ascendente importaría invertir una ley natural, contrariando el curso ordinario de los
sucesores y sería como dice gráficamente García Goyena (cit. Scaevola) permitir una
turbato ordine mortalitatis, que quisiera mostrar en ella un río que sube a buscar su
origen.

Los requisitos relativos al representante son: a) que sea descendiente

consanguíneo del representado, porque la representación rige a favor de todos los
descendientes, sea cual sea su grado; b) entre los representantes corresponde el
derecho de representar al más próximo en grado del representado, aunque no es
preciso que sea necesariamente heredero de éste: el hijo que haya renunciado a la
sucesión de su padre, o que sea indigno o incapaz de recibirla o haya sido
desheredado, tiene carácter para representarlo (art. 1092); c) el representante debe
tener personalmente aptitud para recoger la sucesión del de cujus: si es cierto que
hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre de éste, sino
en su propio nombre. No puede recoger la sucesión del de cujus, v. gr. si está
declarado indigno respecto de éste. Tampoco el hijo adoptivo, puede representar a su
adoptante premuerto en la sucesión del padre de éste (art. 1095).

Jurisprudencia

"Sólo en la línea de descendientes, la representación tiene lugar hasta lo infinito

según el art. 610 (1090) del c. c.".
(G.J. Nro. 1601, p. 68).

ART. 1091.- (Representación en línea colateral). En la línea colateral la

representación tiene lugar favoreciendo a los hijos que tuvieren los hermanos del difunto.

Fte: Cgo. it. 468, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 612 -
 Conc: c. c. 1089 - 1109 -

Chabot (cit. Scaevola) comentando la materia con referencia al Cgo. francés y

recordando que con la representación se procura un sistema conforme a los designios
de la naturaleza, al orden de las afecciones y a la presunta voluntad del difunto, justifica
el precepto habida consideración de que el hombre que no tiene hijos y que ha perdido
al hermano, ha de dirigir naturalmente su ternura y cariño hacía los descendientes de
este hermano y los sobrinos son siempre para él lo que era su hermano, cuyo puesto
ocupan y le representan con su recuerdo e imagen. Entonces al establecer esta
sucesión, sólo se imita a la naturaleza, aunque, advierte, la ley debe detenerse donde la
naturaleza se para y no debe imponer igualdad de sentimientos donde ya no existen, lo
que impone el señalamiento de un grado próximo como límite, porque no es el sobrino
quien acude a la sucesión, sino el descendiente del hermano, subrogado en su hijo.

Jurisprudencia

1.- "La representación en la línea colateral, es únicamente admitida en favor

de los hijos de los hermanos, cuando vienen a la sucesión con sus tíos".
(G.J. Nro. 846, p. 20).

2.- "En la línea colateral la representación es únicamente admitida en favor

de los hijos de los hermanos cuando vienen a la sucesión con sus tíos,
conforme lo dispone el art. 612 (1091) del c. c.".
(G.J. Nro. 1284, p. 74).

3.- "El derecho de representación en la línea colateral comprende a los

sobrinos, pero no a los sobrinos nietos, por aplicación de los arts. 612 y
626 (1091 y 1109) del c. c.".
(G.J. Nro. 1601, p. 68).

ART. 1092.- (Llamamiento directo). Los descendientes pueden suceder por

representación, aun cuando hayan renunciado a la herencia del representante, o sean
desheredados, incapaces o indignos de suceder a éste.

Fte: Cgo. it. 468, 2) -

Conc: c. c. 1017 - 1083 -
 Nótese ante todo, dos defectos en la formulación del art. Su rúbrica habla de
llamamiento directo, que desde luego no es la que corresponde a la disposición fuente
del Cgo. modelo y que supone una contradicción absoluta con el texto de la norma
singular. Pues, si hay tal (llamamiento directo), no puede haber representación. Lo
opuesto a la sucesión por representación es la sucesión por derecho propio o vacación
directa (llamamiento directo), dice Messineo. Quien sucede iure proprio (por llamamiento
directo) ha de ser capaz de suceder en el momento de la apertura de la sucesión y, en
cambio, quien sucede por derecho de representación basta que sea capaz de suceder
en el momento en que subintra la representación, cual explica claramente la disposición
fuente el citado autor del Manual.

El segundo defecto, por errata de la edición oficial, habla de representante en

lugar de representado.

La razón del precepto, por lo demás, es sencilla y comprensible. Trata de actos

jurídicos diversos sin lazo entre sí (Scaevola), lo que permite ejecutar el uno sin que
influya en el otro. La renuncia a la herencia de una persona hace relación al patrimonio
de ésta o futuro representado y la representación se relaciona al patrimonio de otra
persona que es el causante del representado. Es decir, el hijo al repudiar la herencia de
su padre, no pierde el derecho de representarlo en la sucesión del abuelo, aunque en
ambos actos (renuncia y representación) intervenga como una misma y sola persona,
pero que tienen carácter jurídico diverso, determinante de dos diversas personalidades:
en la renuncia, obra en su propio derecho; en la representación, en nombre del difunto
por el derecho que éste tenía a la herencia.

ART. 1093.- (Extensión del derecho; división).

I. La representación tiene lugar sean iguales o desiguales el grado de los
descendientes y su número en cada estirpe.
II. En la representación, la herencia se divide por estirpes de modo que lo heredado
por el representante o representantes no exceda a lo que pudo heredar el representado.

Fte: Cgo. it. 469, 1º) y 3º) -

Precd: c. c. abrg. 616 -
Conc: c. c. 1089 - 1090 -
 No es obstáculo a la representación el hecho de que los grados de parentesco
de los descendientes que concurren a ella, sean desiguales, como cuando concurren, v.
gr., los hijos de un hijo del causante (nietos) y los nietos de otro hijo del mismo
causante (biznietos), ni el hecho de que sea desigual el número de los que forman
parte de los varios grupos de representantes, como por ej. cuando *** hijos de un
premuerto y cuatro hijos de un renunciante.

Característica de la representación es la sucesión por estirpes (prg. II).

Suceder por estirpe, supone por eso que los que sustituyen por derecho de
representación a la persona difunta, aunque sean muchos, sólo llevan todos juntos la
parte y porción que hubiera correspondido a la persona sustituída o representada si
viviese (prg. II). Lo contrario, ocurre cuando se sucede por cabeza, o sea, por su propio
derecho. Cuando uno lleva igual porción que los demás (art. 1094, II).

La estirpe o tronco, se divide en ramas, cada rama en brazos y así

sucesivamente: la representación rige hasta el infinito, más sólo respecto de los
descendientes.

La regla de la sucesión por estirpe, en el supuesto de la representación, se

aplica rigurosamente a todos los grados, cuando concurren por derecho de
representación diversos representantes de diferentes grados (como nietos y biznietos, v.
gr. de acuerdo al ej. propuesto al iniciar esta anot.).

El efecto del derecho de representación, coloca al o a los representantes en el

lugar y en el rango del representado. El representante, adquiere los derechos del
representado; nada más, y la partición se efectúa como si hubiera sobrevivido el
representado (Mazeaud). De ello resulta, que la partición se hace por estirpes, in stirpes
o iure representatione, y no por cabezas, in capita. Ejemplo: si el causante tenía dos
hijos, de los cuales uno de ellos, el premuerto, tenía tres hijos a su vez, la sucesión no
se divide en cuatro partes sino en dos, como si cada uno de los hijos estuviera vivo.
Ocurre lo propio si el de cujus, tuviera dos hijos, ambos premuertos, de los cuales el
primero hubiera dejado un hijo y el otro tres.

Como el representante sustituye al representado, subrogándose en su

personalidad, hereda la misma parte atribuida a éste en la sucesión del causante. El
derecho del sustituto o sustitutos, alcanza y llega hasta donde se extiende, el derecho
del representado (Scaevola). Sean, pues, uno o varios los representantes, caso para el
cual está principalmente establecido el precepto, sólo heredan entre todos la porción que
hubiera heredado el pariente representado. Por eso, se dice (Scaevola) que la
pluralidad de derechos concurrentes se condensan en una unidad jurídica y económica
en la estirpe: pues, así como se respeta el derecho de los representantes que vienen a
la sucesión en el lugar del representado, se respeta el de los coherederos de éste,
quienes en nada verán disminuída cuantitativamente su cuota sucesoria, por la razón
que aquéllos no percibirán más de lo que hubiera correspondido al antecesor de igual
grado.

Laurent (cit. Scaevola), subraya que la partición por estirpes, en el caso del
precepto, mantiene la igualdad, en oposición a la división por cabezas, que lesionaría a
los descendientes menos numerosos. De ahí la razón de por qué el prg. II precisa la
extensión de la porción de los representantes, inequívocamente, que no puede ser ni
más, ni menos de la que hubiera correspondido al representado, de haber concurrido a
la sucesión.

Esta regla se ha introducido en el c. c. vigente, innovado sobre el régimen legal

abrogado, cuyo art. 626, segunda fase, repitiendo lo que determina su fuente (Partida
6ª, tít. 13, ley 5, que tiene sus antecedentes en el Fuero Real, Lib. 3, tít. 6, ley 13 y en
el Fuero Juzgo, Lib. 4, tít. 2, ley 8), dispone que concurriendo los sobrinos con sus tíos
a la sucesión de otro tío, heredan por estirpe, pero que concurriendo solos a falta de
tíos, heredan por cabeza, lo que indudablemente altera y desvirtúa la característica de la
representación que, como se ha anotado claramente en anteriores líneas, es la sucesión
por estirpe. La rectificación que supone la introducción de la regla en examen (prg. II),
está inspirada en la doctrina correcta, resumida precedentemente, y en las disposiciones
del Cgo. francés (arts. 742 y 743), que el c.c. italiano de 1865 tomó en sus arts. 732,
733 y 740, solución mantenida en el Cgo. modelo (de 1942) en sus arts. 468 (1091
del Código) y 469 (1093 del Código).
 CAPITULO III

DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES

ART. 1094.- (Sucesión de hijos y descendientes).

I. La sucesión corresponde, en primer lugar, a los hijos y descendientes, salvos los
herederos del cónyuge o del conviviente.
II. Los hijos heredan por cabeza y los nietos y demás descendientes por estirpe.
Heredar por cabeza es suceder en virtud del derecho propio, y heredar por estirpe es
suceder en virtud del derecho de representación.

Fte: Cgo. it. 566 (para I) - P. 6ª, tít. 13, ley 3 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 616 -
Conc: c.s.s. 53 -
c. c. 1083 - 1089 -

Se pudo reunir los capítulos III, IV, V y VI en uno solo, suprimiendo muchos
artículos superfluos y henchidos de repeticiones casuistas innecesarias como los arts.
1095, 1096, 1100, 1101, por ejemplo, que podían formularse en uno solo. Ni debe
exagerarse el casuismo -dice Scaevola- prodigándolo fuera de aquellos lugares en que
los requieren la dificultad del asunto o la especial naturaleza de la disposición, ni ha de
llenarse un Código civil con vagas fórmulas en una licencia ilimitada del absurdo. El
casuismo proporcionado y prudente facilita en mucho el conocimiento y la interpretación
de la ley (ejemplo: el notabilísimo Código alemán). Su abuso lo hace inoportuno y
estorbo evidentes.

Por la regla del art., los descendientes excluyen a todos los parientes de
cualquier otro orden. Tienen la prioridad número uno. Se explica sencillamente esta
prioridad, porque en el orden de la naturaleza, el amor primero baja: los padres quieren
ante todo a sus hijos. Con razón un adagio popular que recuerda Scaevola, dice: más
fácil es que un padre sostenga a veinte hijos, que veinte hijos a un padre. Este adagio,
según Browne Lewis (Wisdom of Israel; cit. sobre la literatura yiddish de W. Durant: La
Edad de Luis XIV), reza exactamente así: un padre mantiene diez hijos, pero diez hijos
no pueden mantener a un padre.

Los hijos y descendientes, excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de
la salvedad puesta en el prg. I, vivendo, desde luego, todos los primeros, pues si no
pueden o no quieren aceptar la herencia, procederá como ya se tiene explicado, o el
derecho de acrecer o el de representación, o, en última instancia, heredarán por
derecho propio los siguientes parientes en grado.

El prg. II, suficientemente comprensible y normal, al señalar que los hijos

heredan por cabeza, dispone que la herencia se entenderá dividida para los efectos de
su adjudicación, en tantas porciones cuantos sean los hijos herederos, quienes siempre
heredarán in capita, por cabezas: tantas cabezas de herederos, tantas porciones
hereditarias iguales.

Jurisprudencia

1.- "Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y

ascendientes en primer lugar y no obstante cualquier disposición
testamentaria en contrario".
(G.J. Nro. 485, p. 858).

2.- "El derecho sucesorio entre padres e hijos, requiere para tener lugar que
la filiación de éstos esté demostrada en la forma que previene la ley".
(G.J. Nro. 1228, p. 78).

3.- "Los de primer orden, hijos y descendientes, y los del segundo, padres y
ascendientes, así como el cónyuge supérstite respecto de los bienes
propios del de cujus y de los gananciales en ciertos casos, son herederos
forzosos y suceden por ministerio de la ley, haya o no testamento, quiera
o no el testador".
(G.J. Nro. 1476, p. 39).
4.- Véase los casos Nos. 9 y 12 del art. 1059.
ART. 1095.- (Sucesión de los hijos adoptivos). El hijo adoptivo y sus
descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los hijos que
después de la adopción pudo llegar a tener este último, pero son extraños a la sucesión
de los parientes de dicho adoptante.
Fte: Cgo. it. 576 -
Precd: c. c. abrg. 519 - 520 - 617 -
Conc: c.f. 225 - 231 -
 c. c. 1100 -

Jurisprudencia

1.- "La testadora, con perfecto derecho, ha dispuesto de sus bienes en favor
de su hijo adoptivo, que es su heredero forzoso a falta de otros
herederos de igual o mejor calidad".
(G.J. Nro. 1284, p. 74).

2.- "De acuerdo al art. 519 (1095) del c. c., el hijo adoptivo tiene en la
sucesión de sus padres, los mismos derechos que el hijo nacido de
matrimonio, por lo que al adoptado le corresponde al fallecimiento del
adoptante el derecho que le asigna esta norma".
(G.J. Nro. 1624, p. 80).

ART. 1096.- (Exclusión del adoptado). Sin embargo, el adoptado queda excluído
de la sucesión si, existiendo juicio para revocar la adopción por un hecho imputable a
él, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptante.

Fte: Cgo. it. 309, 2º) -

Conc: c.f. 227 - 228 -
c. c. 1101 -
 CAPITULO IV

DE LA SUCESION DE LOS ASCENDIENTES

ART. 1097.- (Sucesión de los padres). Al que muere sin dejar hijos ni
descendientes suceden el padre y la madre o el que de ellos sobrevive, salvos los
derechos del cónyuge o conviviente.

Fte: Cgo. it. 568 -

Precd: c. c. abrg. 618 -
Conc: c.s.s. 53 -
c. c. 1083 - 1098 - 1099 - 1104 -

Agotada la rama descendente, esto es, careciendo el finado de hijos, nietos,

biznietos, etc., la ley, respetando el impulso de los afectos naturales, dirige su atención,
en este segundo orden de prioridades, a los ascendentes. La prioridad hace que éstos
hereden a sus descendientes, con exclusión de los colaterales, quienes no pueden tener
participación hereditaria ninguna en el caudal del finado, si éste ha dejado cualquier
ascendiente, aunque sea de los más remotos. Declarado el derecho de los ascendientes
en segundo orden de prioridad en la sucesión legal, en sustitución de los descendientes,
lógico y natural es que el padre y la madre sean nominados en primer término; luego,
en su defecto, los demás ascendientes.

Jurisprudencia

1.- "Reconocido que... murió sin hacer disposición testamentaria ni dejar

descendiente alguno y que existen actualmente los padres de aquél, la
herencia corresponde por mitad a los padres y al atribuirse ella sólo a la
madre se viola el art. 618 (1087)".
(G.J. Nro. 760, p. 46).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 1094.

ART. 1098.- (Exclusión del padre o de la madre). Sin embargo, el padre o la

madre no heredan al hijo reconocido después que murió, excepto si él había gozado de
la posesión de estado en vida.
 Conc: c.f. 203 - 205 -
c. c. 1097 -

El art., en concordancia con el precepto del art. 203 del c.f. también es lógico.
Si los padres ignoraron el cumplimiento de sus deberes para con el hijo fallecido,
negándole la certidumbre de su filiación en vida, al reconocerlo post morten para el solo
fin de beneficiarse con su sucesión, merecen la condigna sanción de la ley que niega
efectos civiles al reconocimiento, fallecido el hijo. La posesión de estado, supone que el
hecho existe y equivale al reconocimiento; supone que los padres a su manera no han
eludido el cumplimiento de sus deberes naturales para con el hijo. Luego la exclusión no
procede en tal caso.

Jurisprudencia

1.- "La ley no fija la época en que deba reconocerse a los hijos (pero ha de
serlo) cuando los derechos y obligaciones (pueda ligarlos
recíprocamente). La... al reconocer a sus hijas 4 años después de la
muerte de (éstas) faltaba a esa reciprocidad y acreditaba una mira
interesada".
(G.J. Nro. 372, p. 66).

2.- "El reconocimiento no puede hacerse válidamente sino en el tiempo que

podían ejercitarse y cumplirse los derechos y obligaciones que la
naturaleza y la ley imponen a los padres y a los hijos recíprocamente y
no para beneficiarse con su reconocimiento póstumo al sólo objeto de
heredar a hijos abandonados durante la vida de éstos".
(G.J. Nro. 1167, p. 55).

3.- "El reconocimiento póstumo que se acompaña con prueba fehaciente de

haberse cumplido los deberes y obligaciones para con el reconocido
durante su vida, habiendo descuidado solamente llenar la formalidad del
reconocimiento a su debido tiempo, no afecta los efectos jurídicos a tal
reconocimiento póstumo".
(G.J. Nro. 1167, p. 55).
 ART. 1099.- (Sucesión de otros ascendientes).
I. Al que muere sin dejar hijos u otros descendientes ni padres, suceden los
ascendientes más próximos en grado, por partes iguales, aún siendo de líneas distintas.
II. Se salvan los derechos del cónyuge o conviviente supérstite.

Fte: Cgo. it. 569 -

Precd: c. c. abrg. 618 -
Conc: c. c. 1097 - 1104 -

Dentro el mismo orden de suceder de la línea ascendente, usque ad infinitum

(Scaevola), hay subórdenes por entero independientes entre sí, determinados para cada
grado de parentesco (c.f., art. 9), llamándose esos subórdenes: padres, abuelos,
bisabuelos, etc., cada uno de los cuales, los inferiores respecto de los superiores, se
excluyen por completo, hasta el punto de ser incompatibles, lo que no ocurre en la línea
descendente en la que opera legalmente el derecho de representación.

ART. 1100.- (Sucesión del adoptante). El adoptante sucede al hijo adoptivo que
muere sin dejar descendientes, ascendientes ni parientes colaterales hasta el segundo
grado.

Fte: Cgo. francés 352 -

Precd: c. c. abrg. 522 -
Conc: c.f. 231 -
c. c. 1095 -

ART. 1101.- (Exclusión del adoptante). Sin embargo, el adoptante queda excluído
de la sucesión si, existiendo juicio para revocar la adopción por un hecho imputable a
él, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptado.

Conc: c.f. 227 - 228 -

c. c. 1096 -
 CAPITULO V

DE LA SUCESION DEL CONYUGE Y DEL CONVIVIENTE

ART. 1102.- (Sucesión del cónyuge). Al que muere sin dejar hijos o
descendientes ni padres o ascendientes, sucede el cónyuge.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 27 -

Precd: c. c. abrg. 512 -
Conc: c.s.s. 51 -
c. c. 1083 - 1097 - 1099, II) - 1103 - 1104 - 1105 - 1106 - 1107 -

El Código italiano de 1942, como en las legislaciones del siglo XIX (italiana de
1865, española, etc.), subsiste la preocupación de que los patrimonios no pasen de una
familia a otra por la vía sucesoria y, sin duda alguna por ello, no se da al cónyuge otra
cosa que una cuota usufructuaria, cuando concurre con los hijos legítimos. Además,
mantiene la diferenciación en el tratamiento de los parientes según el carácter
matrimonial o extramatrimonial de su origen. Todo ello, indudablemente, no hace de ese
Código el modelo más adecuado en la materia.

En primer término, el capítulo consigna al cónyuge, a falta de descendientes y

ascendientes, en el tercer grado de prioridad sobre el total de la herencia, excluyendo a
los parientes colaterales.

Los arts. 1103 y 1104, de cuerdo a las salvedades anunciadas en los arts. 1094,
1097 y 1099, II), establecen el derecho hereditario del cónyuge en concurrencia con los
descendientes y con los ascendientes, respectivamente y no ofrecen, en su inteligencia,
mayores problemas, una vez que se haya determinado bien el sentido y los alcances de
aplicación del art. 1105.

Dicho artículo establece, que las proporciones asignadas al cónyuge por los dos
artículos anteriores, se aplican tanto a los bienes propios del cónyuge fallecido, cuanto a
la parte que a éste correspondía en los bienes comunes. La completa y cabal
comprensión de esta disposición está referida, en consecuencia, a las disposiciones del
Código de familia sobre el régimen patrimonial del matrimonio. Este régimen supone una
comunidad de gananciales, que se constituye entre los cónyuges desde el momento de
la celebración del matrimonio, aunque uno de ellos tenga más bienes que el otro o sólo
tenga bienes uno de ellos y el otro no, siendo nulo todo convenio que pretenda
modificarlo o imponga una renuncia a la comunidad (arts. 101 y 102 c.f.).

Esa comunidad, está constituída por los bienes propios de cada uno de los
cónyuges y por bienes comunes. Los primeros, están detallados y regulados por los
arts. 103 y s. del c.f. (bienes propios por modo directo), 106 (bienes propios por
subrogación), 107, (bienes propios personales) y 108 (bienes propios por acrecimiento).
Sobre todos estos bienes, cada cónyuge tiene libre derecho de administración y
disposición. En estos bienes, el cónyuge supérstite tiene derecho, en caso de sucesión
intestada, a las cuotas señaladas en los arts. 1103 y 1104, según concurra con
descendientes o ascendientes.

Los bienes comunes, que pueden ser por modo directo (art. 111 c.f.) o por
subrogación (art. 112 c.f.) pertenecen a ambos cónyuges por partes iguales. La ley
presume la comunidad. Esta presunción es juris tantum, porque la prueba en contrario,
esto es, del carácter propio de los bienes está permitida (art. 113 c.f.), cuando no se ha
hecho una expresa declaración de bienes a tiempo del matrimonio (art. 70 c.f.). Estos
bienes comunes, son partibles por igual ente los cónyuges (art. 101 c.f.), cuando se
disuelve el matrimonio, entre otras causas, por la muerte de uno de los cónyuges (art.
123 caso 1º, c.f.). En estos bienes, según el art. 1105, separada la mitad que
corresponde al cónyuge supérstite (que no puede entrar en el caudal sucesorio del de
cujus), aquél concurre con los descendientes o ascendientes, según los casos, en la
proporción señalada en los arts. 1103 y 1104, sobre la mitad que pertenecía al difunto.

Nótese que esta solución, supone un avance favorable al cónyuge supérstite,

respecto del régimen abrogado (art. 517) en la cual, tocante a los bienes comunes o
gananciales, perciba su parte, no tenía concurrencia en la sucesión de la parte del
fallecido.
Jurisprudencia

1.- "Si según el art. 512 (1102) del c. c. los cónyuges se heredan
recíprocamente a falta de descendientes, la nulidad declarada por el
tribunal ad quem del testamento que ha omitido en la institución al
cónyuge supérstite, da cumplida aplicación a la ley".
(G.J. Nro. 1220, p. 43).
 2.- "El esposo como heredero forzoso entra en la sucesión de su cónyuge,
por ministerio de la ley, en todos los bienes, en caso de no existir
descendientes ni ascendientes".
(G.J. Nro. 1315, p. 28).

3.- "Los cónyuges se heredan recíprocamente cuando no hay descendientes

ni ascendientes".
(G.J. Nro. 1315, p. 58).

4.- Véase el caso Nº 2 del art. 1002.

ART. 1103.- (Concurrencia del cónyuge con hijos). Cuando el cónyuge concurre
con hijos o descendientes, el cónyuge tiene derecho a una cuota igual de herencia que
cada uno de los hijos.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 5º -

Precd: c. c. abrg. 513 -
Conc: c. c. 1062 - 1102 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Al haberse ordenado la partición de los bienes así como el pago de las
deudas en partes iguales, se ha procedido en la especia legalmente, a
tenor del art. 513 (1103) del c. c., que dispone que si han quedado viudo
o viuda e hijos, aquél o aquélla tendrán en la sucesión la misma parte
que cada uno de éstas".
(G.J. Nro. 1356, p. 64).

2.- "Concurriendo la esposa supérstite y la única hija, se aplica el art. 1103

del c. c., que reconoce una cuota de herencia igual a la de cada hijo en
la mitad ganancial del esposo premuerto y, en la especia, el derecho de
la recurrente en todos los bienes es del 75% de los mismos: 50% por
derecho propio y el 25% por cuota igual a la de la única hija".
(A.S. Nº 160, de 10-X-80).
 ART. 1104.- (Concurrencia del cónyuge con ascendientes). Al cónyuge se le
defiere la mitad de la herencia si concurre con ascendientes. La otra mitad se defiere a
los ascendientes conforme a lo dispuesto por los artículos 1097 y 1099.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 6, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 514, 1º) -
Conc: c. c. 1063 - 1097 - 1099 - 1102 -
Comprendido en la anot. al art. 1102.

ART. 1105.- (Sucesión del cónyuge sobreviviente en los bienes propios y en los
comunes del causante). El derecho sucesorio del cónyuge sobreviviente se hace
efectivo, en las proporciones señaladas por este Código, tanto en los bienes propios del
causante cuanto en la parte que a éste correspondían en los bienes comunes.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 10 -

Precd: c. c. abrg. 517 -
Conc: c.f. 101 y s. -
c. c. 1102 -
Comprendido en la anot. al art. 1102.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 15 y 16 del art. 1107.

ART. 1106.- (Sucesión del cónyuge de buena fe en matrimonio putativo.

I. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo después que murió uno de los
cónyuges, el sobreviviente de buena fe tiene derecho a la sucesión del premuerto
conforme a las disposiciones anteriores.
II. El cónyuge sobreviviente de buena fe queda, sin embargo, excluído de la sucesión
si la persona de cuya herencia se trata estaba ligada por patrimonio válido en el
momento de su muerte.

Fte: Cgo. it. 584 -

Conc: c.f. 92 -
c. c. 1102 -
 El art. es resultado lógico de la validez que se atribuye al matrimonio putativo,
que el Código Canónico, (canon 1015, párrf. 4º), llama así al celebrado inválido con
buena fe -siquiera de uno de los contrayentes- hasta que ambos conozcan con certeza
la nulidad y del cual deriva el art. 119 del Cgo. abrg., hoy incluído, con la actualización
correspondiente, en el Código de familia (art. 92). Por lo demás, la regla, tal cual está
formulada, es una traducción exacta del Cgo. italiano (art. 584).

El prg. II, ha de entenderse en el sentido de que la sucesión acordada en el prg.

I, tiene lugar siempre y cuando la persona de cuya sucesión se trata no haya estado
casada con otra persona diversa de aquella cuyo matrimonio fue anulado, lo que no
puede ser, una vez que el prg. I habla de matrimonio anulado después que murió uno
de los cónyuges, a menos que se trate de una acción iniciada antes de esa muerte (c.f.
art. 90) y por efecto de la excepción autorizada por el art. 82 del mismo c.f., único
extremo en el que resulta comprensible el precepto.

ART. 1107.- (Exclusión del cónyuge en la sucesión). La sucesión del cónyuge

sobreviviente no tiene lugar cuando:

1) El matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte

acaece dentro de los treinta días siguientes como consecuencia de aquella
enfermedad.
2) Existe sentencia de separación pasada en autoridad de cosa juzgada, en la
cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separación.
3) Por propia voluntad y sin causa moral ni legal se había separado de hecho
de su cónyuge, y la separación dura más de un año.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 8 (para 1) y art. 9 (para 2 y 3) -

Precd: c. c. abrg. 515 - 516, 2º) -
Conc: c.f. 152 - 155 -
c. c. 1102 -

De las exclusiones dispuestas por el art. 1107, merece particular consideración el

caso 1), que tiene su precedente en el art. 515 del Cgo. abrg., con la sola diferencia
del plazo, que de 60 días ha sido reducido a 30. Era digno de consideración, el caso
de convivientes que en el deseo de otorgar a sus hijos una filiación matrimonial,
contraen este matrimonio, llamado antes de necesidad y que en el Derecho Canónico
está reglamentado como el matrimonio in artículo mortis. En tales casos, el prf. en
examen (art. 1107, 1), prácticamente quedaría sin aplicación, una vez que, a pesar de
su mandato excluyente, la sucesión ha de producirse de todos modos, por aplicación del
art. siguiente 1108. Se sabe y se justifica, que la finalidad del precepto es frustrar, en lo
posible, uniones que sólo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el
plazo de 30 días no conjura el peligro. Sin embargo, en el caso de los convivientes,
que deseen normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la certidumbre de
la filiación de sus hijos, debió incluirse una excepción: admitiendo ese matrimonio con
efectos sucesorios válidos, para el cónyuge supérstite cuando su finalidad principal sea
dar filiación matrimonial a los hijos tenidos en una unión conyugal libre, y que en el
régimen abrogado, se decía legitimar, terminología prohibida ahora por el artículo 176
del c.f.
Una excepción expresa, en tal sentido, servirá inclusive para que no se repitan
las contradicciones de la jurisprudencia que, respecto del caso (art. 515 del Cgo. abrg.),
presenta dos puntos de vista contradictorios en dos autos supremos. La G.J. (Nº 856,
p. 11), ofrece uno de ellos, negando sucesión testamentaria a la viuda supérstite, por
haberse casado con el de cujus por necesidad, el mismo día del fallecimiento dejando
tres hijos legitimados (se supone en el matrimonio in extremis al que se niega efectos
sucesorios sólo para la viuda). En el otro de ellos (G.J. Nº 859, p. 67), se declara
proceder la sucesión de la viuda, porque se alega que no hubo matrimonio por
necesidad y porque su principal objeto (nótese bien el argumento), era legitimar a sus
cinco hijos. (V. casos 9 y 10 de Jurisprudencia, infra).

Si el reconocimiento del hijo (arts. 195 y s. c.f.), está reglamentado para

procurar a éste, la certidumbre de su filiación, no hay razón para que él no pueda ser
hecho en el matrimonio de los padres (caso omitido en el art. 195 del c.f.) y aun in
articulo mortis. Es un homenaje de afecto de los padres para con sus hijos, que la ley
debe respetar y proteger.

La separación de los cónyuges (art. 155 c.f.), hace cesar la vida en común de
éstos y disuelve la comunidad de gananciales, pero deja subsistente el vínculo
matrimonial. Sus causas están detalladas en el art. 152 del c.f. La culpa del
sobreviviente, ha de determinarse entre estas causas que autorizan la separación. La
del caso 3) del artículo, es una nueva causa no prevista en el Código de familia, pero
que ha de considerarse complementaria para los fines que persigue la disposición.
 Jurisprudencia

1.- "La cónyuge sobreviviente está obligada a probar su derecho a suceder,

fundado en la unión conyugal sin la interrupción voluntaria de esa unión
por el tiempo que designa el 2º período del art. 516 (caso 3º art. 1107)".
(G.J. Nro. 578, p. 4).

2.- "Establecido que la actora estuvo separada voluntariamente por más de

un año de su cónyuge, se aplicó justamente este art. 516 (1107, 3º),
declarando a aquélla sin derecho a la herencia de su marido".
(G.J. Nro. 680, p. 13).

3.- "Este art. 516 (1107, 3º) excluye de la sucesión deferida por el 512
(1102) en caso de separación voluntaria".
(G.J. Nro. 680, p. 27).

4.- "Dichos esposos vivieron separados voluntariamente, por muchos años,

atribuyéndola cada uno a diversos motivos (por lo cual), no puede tener
lugar la sucesión de aquél a favor de su viuda".
(G.J. Nro. 716, p. 5).

5.- "La viuda abandonó voluntariamente la casa conyugal y estuvo separada

de su marido por más de 20 años hasta la muerte de éste (por lo que)
no puede tener lugar la sucesión que pretende".
(G.J. Nro. 754, p. 14).

6.- "Probada la reconciliación días antes de la muerte (de la esposa), no

hubo separación".
(G.J. Nro. 792, p. 53).

7.- "Según este art. 515 (1107, I), no tiene lugar la sucesión deferida a los
cónyuges cuando el matrimonio se ha contraído in extremis y muere el
enfermo dentro de los 60 (30) días siguientes".
(G.J. Nro. 819, p. 13).
8.- "El reo no ha estado separado de su esposa voluntariamente, sino por
las persecuciones judiciales de que ha sido objeto, separación que no
duró un año (por lo que) aquél no está excluído de la sucesión de la que
fue su cónyuge".
(G.J. Nro. 837, p. 31).
9.- "No hereda el cónyuge sobreviviente cuando el matrimonio (dejando tres
hijos legitimados y hallándose enfermo el contrayente), se ha celebrado el
mismo día del fallecimiento".
(G.J. Nro. 856, p. 11).

10.- "Los jueces de instancia al rechazar la exclusión de demandada a tenor

del art. 515 (1107) del c. c., han apreciado (debidamente) la justificación
de que el matrimonio impugnado se ha celebrado (por los contrayentes)
con el principal objeto de legitimar a sus cinco hijos".
(G.J. Nro. 859, p. 67).

11.- "Se ha probado que la demandante no se separó por su voluntad de su

esposo, quien la expulsó de la casa conyugal y se negó a reconciliarse
con aquélla que (por eso) no ha perdido su derecho a la sucesión de su
marido".
(G.J. Nro. 898, p. 7).

12.- "No sucede la viuda cuando verificándose el matrimonio por necesidad

falleciere el esposo dentro de los 60 (30) días siguientes por
consecuencia de la enfermedad que adolecía al tiempo de su
celebración".
(G.J. Nro. 945, p. 29).

13.- "La sucesión entre cónyuges no tiene lugar cuando el matrimonio se

hubiese celebrado por necesidad, hallándose enfermo uno de ellos y
muriese éste, de esa enfermedad, dentro de los 60 (30) días".
(G.J. Nro. 947, p. 9).

14.- "La sucesión (del cónyuge) no tiene lugar cuando el matrimonio se

celebra por necesidad, hallándose enfermo uno de los cónyuges y
 muriese éste de esa enfermedad dentro de los 60 día siguientes".
(G.J. Nro. 1011, p. 71).

15.- "Establecido que el actor y su esposa, la testadora, vivieron separados

voluntariamente por más de un año, aquél perdió por este motivo el
derecho a la herencia de su consorte pero no a los bienes gananciales
que le deben ser devueltos".
(G.J. Nro. 1018, p. 24).

16.- "El actor y la testadora vivieron separados voluntariamente por más de

30 años, perdiendo por ello el derecho a la herencia de su consorte, no
sucediendo lo propio con respecto a los bienes gananciales que son
partibles por la mitad porque subsistía el vínculo jurídico de la sociedad
conyugal dentro de ese tiempo".
(G.J. Nro. 1053, p. 8).

17.- "La separación voluntaria de los esposos por más de un año hace perder
el derecho a la sucesión entre éstos, sobre los bienes patrimoniales
(propios) según el último inc. del art. 516 (3º, 1107) del c. c.".
(G.J. Nro. 1230, p. 88).

18.- "La actora no abandonó el hogar conyugal hasta la muerte del esposo,
quien haciendo vida irregular abandonó el hogar aunque hasta pocos días
antes de su fallecimiento visitaba continuamente a su esposa, lo que
demuestra que no hubo separación permanente y definitiva ni menos que
haya sido la demandante la que voluntariamente determinó dicha
separación (por lo que) tiene derecho para entrar en la sucesión de su
esposo".
(G.J. Nro. 1233, p. 101).

19.- "No hay lugar a la sucesión entre los cónyuges separados

voluntariamente más de un año".
(G.J. Nro. 1269, p. 93).

20.- "Si bien según el art. 512 (1102) del c.c. los cónyuges se heredan
recíprocamente, la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del mismo Cgo.
 establece como excepción la pérdida de este derecho cuando hubo
separación voluntaria de los cónyuges por un año, circunstancia que
debidamente probada en la especie, justifica la validez de la exclusión
testamentaria de la esposa sobreviviente de la sucesión del de cuius".
(G.J. Nro. 1269, p. 89).

21.- "Si los esposos se demandaron de divorcio, separada y sucesivamente,

es lógico concluir en sentido de que la separación no fue voluntaria sino
el resultado inmediato y obligatorio de las medidas provisionales
consecuencia de tales demandas (y que) como lo ha establecido la Corte
Superior con notorio acierto la separación de los mencionados esposos no
tuvo carácter voluntario (no siendo aplicable el art. 516 (1107, 3º)".
(G.J. Nro. 1276, p. 8).

22.- "No habiéndose probado en la especie que la separación de los esposos

haya sido voluntaria y no habiéndose procedido a la declaración de
desheredación, el inferior no ha violado el art. 516 (1107) del c. c., al
declarar nulo el testamento en el que se ha preterido a un heredero
forzoso como es la esposa y con derecho por eso a la sucesión del de
cuius".
(G.J. Nro. 1276, p. 5).

23.- "La Corte ad quem, al declarar improbada la pretendida desheredación de

la esposa sobreviviente, teniendo en cuenta la aplicación al caso de la
segunda parte del art. 516 (1107, 3) del c. c., ha procedido
correctamente".
(G.J. Nro. 1591, p. 97).

24.- V. el caso Nº 2 del art. 1002.

ART. 1108.- (Sucesión del conviviente en las uniones conyugales libres). Las
uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitución Política del Estado
y el Código de Familia, producen, respeto a los convivientes, efectos sucesorios
similares a los del matrimonio.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -

 Conc: Const. 194 - c.f. 168 - c.s.s. 52 -
c. c. 1064 -

Con referencia a este art., téngase en cuenta el art. 159 del c.f. que da a las
uniones conyugales libres o de hecho, efectos similares al matrimonio.

Entre los efectos de la muerte de uno de los convivientes, el art. 168 del c.f.,
señala que en los bienes propios del fallecido, el sobreviviente tiene una parte igual a la
de cada uno de los hijos (regla del art. 1103). Respecto de los bienes comunes, dicho
art. 168 del c.f., considera dos supuestos: en el primero, en que el conviviente
supérstite concurre conjuntamente con los hijos, lleva la mitad para sí y de la mitad
correspondiente al fallecido se distribuyen los hijos; en el segundo, cuando no hay hijos,
dice el art. 168 del c.f., que se estará a las reglas del Código civil en materia sucesoria,
esto es, se estará a las reglas de los arts. 1102 y 1104, según las circunstancias.

Jurisprudencia

"De acuerdo al art. 194 de la Const., relativo a los efectos que producen las
uniones libres o de hecho, el concubino sobreviviente, tiene derecho sucesorio a
los bienes, acciones y derechos de su concubina muerta".
(G.J. Nro. 1622, p. 48).
 CAPITULO VI

DE LA SUCESION DE LOS COLATERALES

ART. 1109.- (Sucesión de los hermanos y sus descendientes).

I. Al que muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o conviviente,
suceden, según las reglas de la representación, los hermanos y los hijos de los
hermanos premuertos o de otra manera impedidos para heredar.
II. Sin embargo, los hermanos unilaterales heredan la mitad de la porción
correspondiente a los hermanos de doble vínculo.

Fte: Cgo. it. 570 -

Precd: c. c. abrg. 620 - 626 - 627 -
Conc: c.f. 8 - c.s.s. 54 -
c. c. 1083 - 1087 - 1091 - 1110 -

Cuando el afecto familiar no puede extenderse hacia abajo o hacia arriba, por
falta de descendientes y ascendientes, los romanos observaron que se extendía hacía
los lados (Scaevola). En esta virtud, la línea colateral vino a tomar el tercer grado de la
sucesión intestada. Nótese que la del cónyuge, no se ha clasificado como grado, porque
no lo es en sí y porque concurre tanto con los de primer grado como con los del
segundo y, en ausencia de herederos de los dos primeros grados, sucede solo,
excluyendo a los del tercer grado: los colaterales.

En ausencia de descendientes, ascendientes o cónyuge (se incluye en este

concepto el conviviente), heredan en primer término los hermanos y los sobrinos, éstos
últimos, por derecho de representación. (V. lo pertinente, en la anot. al art. 1093).

Los hermanos de doble vínculo, llamados también hermanos germanos, son los
que comunmente se les dice hermanos de padre y madre. Los hermanos unilaterales o
medios hermanos, son consanguíneos, cuando tienen un padre común o uterinos,
cuando tienen madre común. El tratamiento legal que reciben en la materia en estudio,
es muy diversa.

El sistema francés, siguiendo el del Fuero Juzgo, destruye el principio general

que sienta desde el primer momento, de que la sucesión no atiende al origen de los
bienes y divide la herencia en dos líneas; los germanos toman en ambas la parte
correspondiente, pero los unilaterales sólo concurren en su línea (Aubry y Rau, cit. por
Scaevola).

En el Cgo. italiano de 1942, -que ha mantenido las reglas del de 1865- y del
cual se han tomado las reglas contenidas en los párrafos II de los arts. 1109 y 1110, los
unilaterales llevan la mitad de la cuota de los germanos, que según sea la cuota viril o
de hecho (que se ha discutido en la doctrina), puede ser un poco más o un poco
menos en la viril que en la de hecho, efectiva, en la cual los germanos llevan el doble
de lo que llevan los unilaterales. La legislación española dispone, para cortar las
discusiones del sistema italiano, que los germanos recibirán el doble que los medio
hermanos, de manera que hace inaplicable el sistema de la cuota viril (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Este art. 620 (1109) dispone que a falta de herederos forzosos,
entrarán a la sucesión los parientes colaterales por su orden y grado".
(G.J. Nro. 775, p. 31).

2.- "El art. 620 (1109) como en el mismo se expresa, solamente tiene lugar
a falta de herederos forzosos".
(G.J. Nro. 836, p. 19).

3.- "A la muerte de X que heredó a su padre, quedó su hermano menor,

nacido de la madre común, (teniendo) el expresado menor derecho
preferente a la sucesión de su hermana uterina, cualquiera que sea su
procedencia paterna, por encontrarse en grado más próximo que los tíos
de la misma".
(G.J. Nro. 895, p. 16).
4.- "A falta de herederos forzosos entran en la sucesión intestada los
parientes colaterales del difunto, por su orden y grado".
(G.J. Nro. 982, p. 43).

5.- "Los parientes colaterales son llamados por ley a la sucesión sólo cuando
el de cujus muere ab-intestato. Pero si éste instituye heredero por
testamento y lo hace en favor de personas extrañas (por no tener
 herederos forzosos) los colaterales no tienen derecho para impugnar (la
institución), porque la ley no le asigna legítima alguna".
(G.J. Nro. 1119, p. 25).

6.- "Los parientes colaterales entran a heredar en las sucesiones abintestato

a falta de herederos forzosos o cuando el de cuius no ha instituído
heredero testamentario, según el art. 620 (1109) del c. c.".
(G.J. Nro. 1236, p. 54).

7.- "Los derechos sucesorios colaterales, sólo tienen eficacia jurídica en

ausencia de herederos forzosos".
(G.J. Nro. 1270, p. 41).

8.- "A falta de herederos forzosos y no existiendo testamento, entran a la

herencia los parientes colaterales de acuerdo al art. 620 (1109) del c.
c.".
(G.J. Nro. 1343, p. 46).

9.- "El art. 620 (1109) del c. c., confiere el derecho de suceder a los
parientes colaterales, en el caso de no existir hijos, esposa, padres o
abuelos del difunto y, en la especie, al probar los demandantes su
calidad de hermanos de la de cuius, han acreditado su derecho a la
sucesión".
(G.J. Nro. 1624, p. 23).

10.- Véase el caso Nº 3 del art. 1091.

ART. 1110.- (Sucesión de otros colaterales).

I. Si una persona muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o
conviviente, ni hermanos o sus descendientes hasta el cuarto grado de parentesco con
el de cujus, la sucesión se abre en favor de los otros parientes colaterales más
próximos, hasta el tercer grado.
II. En el mismo grado los parientes unilaterales heredan la mitad de la cuota
correspondiente a los parientes de doble vínculo.

Fte: Cgo. it. 572 (para I) - 570, 2º (para II) -

 Precd: c. c. abrg. 620 - 627 - 628 - 629 -
Conc: c.f. 11 -
c. c. 1007 - 1083 - 1087 - 1109 -

No habiendo hermanos o descendientes de éstos, que estén en parentesco con

el de cuius hasta el cuarto grado, suceden los otros parientes colaterales de éste, hasta
el 3º grado. La debida inteligencia de la regla del art., se alcanzará claramente con la
ejemplificación de los supuestos siguientes:
A
|
B ───────── C ──────────D
| │
E │
| │
F H
|
G

A, es el padre o tronco común. B, C y D, son hermanos, parientes en segundo

grado. Supóngase que ha fallecido B, sin dejar descendientes ni ascendientes, ni
cónyuge y admítase también que han premuerto sus hermanos C y D y sus sobrinos
(parientes en 3º grado) E y H, quedan únicamente vivos, al tiempo de la apertura de su
sucesión, su sobrino nieto F (4º grado) y su sobrino bisnieto G (5º grado). Heredará F.
Si éste también hubiera premuerto, G ya no tendrá entrada a la sucesión, porque lo
excluyen los otros parientes colaterales, como puede verse en el siguiente gráfico:

Z\ \
| \ \
A \X \Y
/| \
/ C \
B | D
E |
| H
F
|
 G
Supóngase como en el ejemplo anterior, que muere B después que su padre A,
sus hermanos C y D, sus sobrinos E y H y su sobrino nieto F, quien deja a su hijo G,
sobrino bisnieto (5º grado) de B. Que quedan vivos al tiempo de la muerte de B, sólo
los hermanos de su padre A, sus tíos X y Y, que son sus otros parientes colaterales
(no de la línea colateral descendente) en 3º grado. Por la regla del art. 1110, éstos
heredan excluyendo a G (pariente en 5º grado). Si viviera F, pariente en 4º grado de la
línea colateral descendente, excluiría a X y Y. Los cómputos para estos ejemplos,
conforme a lo dispuesto por el art. 1088, responden a las reglas del art. 11 del c.f.

Respecto del parágrafo II, v. la anot. pertinente al prg. II del art. anterior.

Jurisprudencia

"El auto que declara heredero a X.X., en la vía indirecta, se apoya en el art.
620 (1110) del c. c., que está en completa contradicción con el D. S. 4175 de
16 de Sept. de 1955, convertido en ley por la de 29 de Oct. de 1956, que
establece que no habiendo herederos forzosos la sucesión abintestato en la línea
colateral sólo tendrá lugar en favor de los hermanos y de los hijos de éstos en
representación suya y que a falta de éstos parientes sucederá el Estado ".
(G.J. Nro. 1608, p. 55).
 CAPITULO VII

DE LA SUCESION DEL ESTADO

ART. 1111.- (Adquisición de los bienes por parte del Estado).

I. A falta de otros llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado. La
adquisición se opera de derecho sin que haga falta la aceptación ni tenga lugar la
renuncia.
II. El Estado no responde por las deudas hereditarias más allá del valor que tengan
los bienes adquiridos.

Fte: Cgo. it. 586 -

Precd: c. c. abrg. 556 - 557 - 620, 2º) - 621 -
Conc: c.p. 94 - c. com. 1041 - p.c. 698 y s. -
c. c. 140 - 1007 - 1083 -

El precepto se ajusta al aforismo Fiscus post omnes (el fisco después de todos;
cit. Scaevola).

En el régimen abrogado, la sucesión en este caso correspondía al Municipio de

la capital del respectivo Departamento. El precepto confiere al Estado el derecho de
recoger las sucesiones sin herederos. Es un sucesor irregular. Recibe la universalidad
de la sucesión y por ello debe pagar el pasivo hereditario, más sólo hasta la
concurrencia del valor de los bienes adquiridos.

La doctrina, considera que vacantes unos bienes, por no existir herederos del
linaje del causante o por no haberlos querido aceptar los parientes con derecho a ello,
de las dos soluciones que se ofrecen: dejarlos a merced del primer ocupante en
beneficio del interés privado, o adjudicárselos al Estado en beneficio del provecho
general, el de la utilidad social, ha de prevalecer el interés general sobre el particular
(Scaevola).

Mazeaud advierte que no se ha de confundir la sucesión sin herederos con la

sucesión vacante, sutileza propia del Derecho francés. El Cgo. abrg. (art. 621), dispone
que para que haya lugar a la sucesión del Municipio (hoy el Estado), es menester que
los bienes se hallen vacantes. Si bien el Código no repite esa disposición, ella está
contenida en el art. 698 del p.c., según el cual en el caso previsto por el art. 1111 del
c. c., cualquier persona podrá denunciar ante el juez, la existencia de bienes vacantes.
El trámite corresponde al de los procedimientos voluntarios (arts. 698 y s. del p.c.).

Es de interés general que exista en todos los casos un titular del patrimonio
hereditario, a fin de evitar que los bienes se conviertan en vacantes y se rompa la
continuidad de las relaciones patrimoniales. Así sea sólo para proveer a la
administración de los bienes y al pago de las deudas, el Estado queda investido de la
cualidad de sucesor, sentido en el cual la sucesión del Estado coincide con el fenómeno
de la vacancia de la herencia (Messineo).

Al tratar de los derechos sucesorios del Estado, no debe olvidarse el punto de

vista Fiscal (Planiol y Ripert): las imposiciones que se aplican a las sucesiones, debido
a su constante aumento, convierten en la práctica al Estado, en una especie de
copartícipe -de coheredero irregular- en todas las sucesiones.

Los casos Nos. 2 y 3 de la jurisprudencia del art. (infra), plantean un problema

respecto de la aplicabilidad oportuna del precepto en examen. Ni el c. c. ni su
procedimiento (art. 698 y s.), señalan plazo para que los bienes de una sucesión no
reclamada se declare vacante a fin de que proceda la sucesión del Estado. Si según el
art. 1029 el plazo para aceptar la herencia es de 10 años y para renunciar a ella
también es de 10 años (art. 1053), salvo la excepción del art. 1023 que no tiene
aplicación precisa para el supuesto del art., ha de enterarse que la sucesión del Estado
no puede concretarse antes de dichos plazos. Mas, como tal solución puede traer
perjuicios tanto para el caudal hereditario vacante como para el Estado, parece que
debe legislarse un plazo específico sobre la base del principio del citado art. 1023, ya
que es cuestión que no parece deba ser resuelta por la mera interpretación de la
jurisprudencia.
Jurisprudencia
1.- "El procedimiento detallado por los arts. 649 y s. (698 y s.) del p.c. se
observa solamente en los casos de denuncia de herencias que se reputan
vacantes conforme al art. 557 (1111) del c. c. por no haber heredero
conocido o por haber sido renunciadas o no reclamadas en los términos
señalados para aceptarlas o renunciarlas".
(G.J. Nro. 327, p. 3104).
2.- "Para que esta sucesión tenga lugar, es menester que los bienes se
hallen vacantes, por no haberse presentado el interesado que los reclame
en los términos señalados por ley: el año asignado para aceptar o
renunciar la herencia y el otro asignado a la convocatoria por edictos".
(G.J. Nro. 1308, p. 47).

3.- "No es permitido ni aun a las Municipalidades (ahora: al Estado) solicitar

la vacancia de bienes antes del vencimiento de los plazos señalados por
ley (de 27 de Dic. de 1882, art. 16 cuyo texto es el del art. 621 del c. c.
abrg.): un año para aceptar o renunciar la herencia y otro año para la
convocatoria por edictos".
(G.J. Nro. 1317, p. 82).

4.- "En las herencias deferidas al Estado a falta de titular legítimo de una
sucesión, según establece el art. 1111 del c. c., los bienes que las
componen se reputan vacantes, debiendo observarse, en tal caso, los
trámites especiales previstos por el art. 698 del p.c.".
(G.J. Nro. 1624, p. 195).
 T I T U L O III

DE LA SUCESION TESTAMENTARIA

CAPITULO I

DEL TESTAMENTO EN GENERAL

ART. 1112.- (Noción). I. Por un acto revocable de última voluntad una persona
capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o en
parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto después de su
muerte. La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesión legal, si ha lugar.
II. Los testamentos también pueden contener disposiciones de carácter no patrimonial.

Fte: Cgo. it. 587 - Partida 6ª, tít. 1, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 443 -
Conc: c. com. 1411 -
c. c. 68 - 216 - 294 - 1002 - 1114 - 1115 - 1117 - 1118 -
1176 - 1209 - 1220 - 1251 -

Se llama sucesión testamentaria o testada, en oposición a la intestada (v. la

anot. al art. 1083), aquella que trae su origen de la voluntad del de cuius, expresada en
un acto especial llamado testamento, cuya noción da el art. en su parágrafo I. Dicho
acto, que Messineo le llama preferentemente negocio jurídico, es uno de disposición por
causa de muerte, por lo regular de contenido patrimonial, por cuyo medio el testador
destina los propios bienes a sujetos que al efecto elige y designa dentro de las
condiciones fijadas por la ley (art. 1059 y s.), de los que resulta que aunque se
contrapone la sucesión testada como manifestación de la voluntad del testador, a la
intestada como manifestación de la voluntad de la ley, de todos modos la voluntad de
aquél está sometida a la voluntad de ésta, en buena medida, por las limitaciones que
supone la institución de la legítima (v. la anot. al art. 1059).

El término disposición indica genéricamente el hecho del llamamiento a la

sucesión por medio del testamento. Y como la disposición como acto mortis causa
tendrá sus efectos para el tiempo en que el testador habrá dejado de vivir, se dice que
es un acto de última voluntad.
 "Testatio mentis son dos palabras de latín, que quiere tanto decir, en romance,
como testimonio de la voluntad del ome. De estas palabras fue tomado el nome de
testamento", dicen las Partidas (6ta., tít. I, ley 1). El proemio de dicha partida sexta,
dice además: "Testamento es una de las cosas del mundo en que mas deuen los omes
auer cordura quando lo facen, e esto es por dos razones: la una porque en ellos
muestran, qual es la su postrimera voluntad, e la otra, porque después que lo han
fecho, si se muriesen, no pueden tornar otra vez a enderecarlos, ni a facerlos de cabo"
(Cit. de Scaevola).

El testamento, es incompatible con el principio de la organización colectiva de la

propiedad. Por eso, los egipcios, los indios y los hebreos no le conocieron en los
primitivos tiempos de su historia. Donde existía un asomo de propiedad individual, existía
reconocida la idea de la sucesión testamentaria mas o menos análoga a la de los
tiempos presentes. Su historia muestra en la antigüedad estos ejemplos: Abraham,
estando para morir, testó en favor de su hijo Isaac (Génesis, cap. 25, vers. 5); el padre
de Tarquino, instituyó heredero a éste con exclusión de su hermano póstumo, según
Tito Livio (lib. 1º, dec. 1ª); Justiniano (Institutas, paf. 1º, tít. X, L. II), señala que en la
antigüedad se usaba dos clases de testamento: uno que hacía en la paz y reposo,
calatis comitiis, otro al ir al combate, procinctum (Scaevola).

Conciliando los elementos que consideran en sus definiciones algunos autores

(Bonnecase y Mazeaud) y la noción que de él da el art., puede definirse el testamento
como el acto jurídico, unilateral y solemne, esencialmente revocable, cuyo objeto es dar
a conocer la voluntad de su autor, para después de su muerte y dentro de los límites
que la ley señala, tanto desde el punto de vista extra patrimonial como económico.
Como acto jurídico unilateral, supone que la voluntad del testador tiene eficacia
por sí sola. La aceptación ulterior del beneficiario no influye en su validez. Como acto
solemne, requiere para su validez la observancia de ciertas formalidades, aun en los
llamados especiales. Como acto mortis causa, cuyos efectos se concretan a la muerte
del testado, éste no modifica su propia situación jurídica, sino la de sus herederos ab-
intestato. Y como acto revocable, es provisional hasta el momento de la muerte del
testador, quien, hasta entonces, tiene la facultad absoluta de modificar sus
disposiciones, cuantas veces quiera.

Todos estos caracteres, derogatorios del derecho común, hacen del testamento
un acto jurídico excepcional (Mazeaud).

El prg. II, no se refiere al contenido normal del testamento que, de ordinario, es

o la institución de heredero o la atribución de legado, sino a un contenido singular y
siempre de índole no-patrimonial, que puede ser vario. Por ej: la designación de tutor
para el menor o para el interdicto (c.f. arts. 290 y 346); designación de administrador
de bienes donados a un menor (c.f. art. 274, 2º), el reconocimiento de hijo (art. 195,
2º, c.f.); las designaciones y revocaciones de beneficiarios en los seguros de personas
(c. com. art. 1127, párrafo 1º); la revocación del beneficio en los contratos a favor de
terceros (c. c. art. 529); la rehabilitación del indigno (c. c. art. 1015).

Cláusula de contenido no-patrimonial, dice Messineo, es aquella que no importa

como efecto directo, institución de heredero o atribución de legado, aunque conduzca a
ella de modo indirecto y cita, entre otros, como ejemplo las normas dadas por el
testador (según el art. 733 del Cgo. modelo, no adoptado en el Código) para la
división, que no tienen contenido patrimonial, aun cuando su aplicación conduzca a la
formación de porciones.

Jurisprudencia

1.- "Los testamentos son actos de última voluntad, cuyas disposiciones sólo
pueden tener efecto después del fallecimiento del testador y las acciones
y derechos de los herederos nacen en el momento en que se abre la
sucesión por muerte de aquél".
(G.J. Nro. 673, p. 5).

2.- "Siendo el testamento el acto de última voluntad, por el que una persona
dispone de sus bienes, acciones y derechos para después de su muerte,
celebrado con las formalidades que requiere la ley, debe comprobarse el
cumplimiento de éstas al mismo tiempo que la intención manifiesta de
otorgarlo".
(G.J. Nro. 802, p. 35).

3.- "El testamento o acto de última voluntad, en que una persona dispone de
sus bienes, acciones y derechos después de su muerte, debe ser
otorgado para su validez, con las formalidades que determina la ley".
 (G.J. Nro. 817, p. 29).

4.- "Cuando la testadora dictaba su testamento en presencia de notario y

testigos sobrevino su muerte súbita, sin haber terminado sus
disposiciones ni suscrito el instrumento; que al declarar nulo (por lo tanto)
y sin valor el referido testamento se ha aplicado debidamente la ley".
(G.J. Nro. 889, p. 57).

5.- "El testador después de dictar cinco disposiciones, atacado de un

accidente murió súbitamente... ese instrumento inconcluso no tiene valor
de un testamento legal comprendido en la definición contenida en el art.
443 (1112) del c. c. por lo que se declara su nulidad".
(G.J. Nro. 925, p. 33).

6.- "El testamento como acto de última voluntad, que tenga efecto después
de la muerte, debe otorgarse con las formalidades exigidas por la ley".
(G.J. Nro. 965, p. 3).

7.- "El testamento como acto de última voluntad para su validez debe
otorgarse con los formalidades exigidas por la ley".
(G.J. Nro. 1097, p. 27).

8.- "La última voluntad del de cuius traducida en un testamento es la ley

fundamental a la que quedan sujetas todas las cuestiones relativas a la
sucesión".
(G.J. Nro. 1225, p. 20).

9.- "Testamento es el acto de última voluntad en que un propietario dispone

de sus bienes para que tenga efecto después de su muerte".
(G.J. Nº 1284, p. 74).
10.- V. los casos Nos. 2 del art. 489; del art. 1095; 4 y 5 del art. 1119; 1 del
art. 1154.

ART. 1113.- (Herencia y legado). I. El testador puede disponer de sus bienes

sea en calidad de herencia o sea en calidad de legado.
 II. Cualquiera sea su denominación, las disposiciones testamentarias que comprenden
la universalidad o una parte alícuota de los bienes del testador, son a título universal y
atribuyen la calidad de heredero; y las disposiciones que comprenden solamente una
suma de dinero o uno o más bienes determinados, son a título particular y atribuyen la
calidad de legatario. Sin embargo, si por el propio testamento resulta clara de voluntad
del testador para asignar como parte alícuota del patrimonio un bien determinado o un
grupo de bienes, la disposición se tendrá a título universal.

Fte: Cgo. esp. 668 (para I) - Cgo. it. 588 (para II) -
Conc: c.tb. 26 -
c. c. 89 - 92 - 606 - 1007 - 1154 - 1181 - 1182 - 1186 -

Según el Digesto, qui in universum ius succedunt, heredes loco habentur (los
que suceden al difunto en todos sus derechos, se tienen por herederos; Lib. 50, tít. 17,
ley 128; cit. Scaevola).

Del art., que parece una combinación de la primera parte del art. 668 del Cgo.
español y el 588 del italiano, se desprende que todos las diversas modalidades y
formas de la última voluntad de una persona tienen sólo que ser, forzosamente, o a
título universal o a título particular, sin que haya posibilidad de salirse de estos dos
ineludibles términos: o el testador deja toda su herencia o parte determinada de ella al
sucesor, o solamente le trasmite una cierta porción de bienes o algún objeto individual.
Aubry y Rau (cit. por Scaevola) enseñan que ha de estarse, conforme a la razón, a los
preceptos de la ley, sin consideración a la calificación que el testador puede haber
atribuído a su disposición, en el caso de que tal calificación no estuviese en armonía
con la naturaleza de la disposición de la ley.

Scaevola considera que la distinción de heredero y legatario ha de buscarse en

la misma intención del testador y no según la mayor o menor cuota hereditaria relicta
por el causahabiente; indagando la persona a quien el testador eligió para que le
represente en la totalidad de sus actos transmisibles y cual otra la que señaló
exclusivamente como destinataria de una merced particular o liberalidad, sin más
trascendencia para cuanto se refiere a la personalidad del testador.

Messineo, precisa la distinción recordando que la noción de heredero es conexa

a la noción de patrimonio, que no es justamente un conjunto de cosas (objetos), sino
de derechos y de obligaciones, o sea, de relaciones jurídicas patrimoniales, activas y
pasivas, conexas entre sí. Mientras el patrimonio como tal no puede ser transferido a
título universal por acto entre vivos (sólo se transfieren relaciones patrimoniales
singulares lo que necesariamente supone transferencia a título particular), sí se puede
transferirle a título universal por causa de muerte, en cuanto se haga abstracción de la
sustancia y de la consistencia de las relaciones que le componen. Por eso el heredero
sucede tanto en las relaciones activas (derechos reales y créditos), cuanto en las
relaciones pasivas (deudas en sentido estricto) del difunto. En cambio el legado,
prescindiendo de una intención cualquiera del testador, supone una institución in certis
rebus, que pueda tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, en cuanto
la manda de una cuota como tal, implica por definición, institución de heredero; por ej.:
la mitad de los inmuebles, todos los muebles, etc.

ART. 1114.- (Testamento conjunto o mancomunado). El testamento es un acto

unipersonal. No pueden testar en el mismo documento dos o más personas, ni en
beneficio recíproco, ni en favor de un tercero.

Fte: Cgo. it. 589 - Cgo. esp. 669 -

Conc: c. c. 1112 - 1115 -

El testamento es un acto personalísimo en el que nadie más que el testador

debe aparecer formulando su última disposición, según se lo aconsejen su conciencia y
su conveniencia. No se permite pues testar a dos o más personas en el mismo acto. La
prohibición comprende lo que antiguamente se conocía como testamentos
mancomunados, mutuos o de hermandad, hechos por varias personas en el mismo acto.
Se infiere de ello, que ningún impedimento hay para que dos o más personas
convengan en disponer, cada una por su parte, y en su propio testamento, a favor de
un tercero o a favor del uno y del otro, ya que cada uno siempre queda dueño,
además, de revocar su testamento cuando le parezca. Otra cosa sería si el precepto
dispusiera (como lo hacen otras legislaciones, v. gr. el c. c. guatemalteco de 1877, art.
808) que se prohibe el contrato de sucesión recíproca entre cónyuges o cualesquiera
otras personas y nulo el testamento que se otorgue en virtud de tal contrato. Pero, el
precepto sólo se concreta a prohibir el testamento conjunto, obra de dos o más
personas contenida en el mismo acto o documento.
 Huelga aclarar que un testamento otorgado de la clase prohibida por el art.,
quedaría de derecho nulo en su totalidad o, por lo menos, en lo que se refiere a las
disposiciones mancomunadas o en que haya recíproca cesión de herencia, a tenor de lo
dispuesto en el art. 1207 que declara nulo el testamento en el que no se hayan
observado las formalidades establecidas por el Código para su otorgamiento, entre las
cuales ha de considerarse consignada, así sea indirectamente, la de que cada
disposición testamentaria otorgada por el testador conste en un acto separado o
unipersonal como dice el art.

ART. 1115.- (Carácter personalísimo del testamento). El testamento es un acto

personalísimo; no se podrá testar por poder o encargo, ni dejarse al arbitrio de un
tercero la institución de herederos o legatarios, o la determinación de bienes o cuotas
que hayan de recibir.

Fte: Cgo. esp. 670 -

Precd: c. c. abrg. 469 y s. -
Conc: c. c. 1112 - 1114 -

El art. no tiene equivalente italiano y sí, más bien español (art. 670 de su c. c.).
Prohibe el llamado testamento por comisario o mandatario, cuyo origen, según
Caravantes (cit. Scaevola) estaría en una decretal del Papa Inocencio III, que declaró
caduco el derecho de los obispos (ius spolii) de disponer de los bienes de los clérigos
que morían intestados, cuando un clérigo encargaba a otro, al morir, que dispusiera de
sus bienes. El precedente histórico más remoto en el antiguo derecho español, aparece,
según Scaevola, en el Fuero Real (Lib. 3, tít. 5, ley 6), que sufrió una restricción de
importancia en la legislación de Partida y se prohibe esta forma de testamento en el
Proyecto de c. c. de 1851, prohibición que recoge el c. c. vigente en el art. 670, fuente
del que aquí se anota.

La facultad de testar, es pues, indelegable. Una disposición testamentaria ha de

ser dictada y establecida únicamente por el testador, quien no puede encomendar, ni en
todo ni en parte, su formación al arbitrio de un tercero, ni mediante poder, ya que si se
admitiera éste, así fuese con el detallado y completo programa de todo lo que ha de
decir y ejecutar el comisario o apoderado, quien no tendría más que la mecánica
facultad de repetir lo que el testador le tiene minuciosamente indicado, no tendría
ninguna ventaja ni utilidad testar mediante comisario, cuando éste ha de emplear el
mismo tiempo y las mismas solemnidades que si lo hiciera directamente el testador. Los
arts. 469 y s. del Cgo. abrg., cuya fuente está en la Novísima Recopilación (Lib. 10, tít.
19, leyes 1 y 8) permiten testar por poder y la rectificación que supone el art. en
examen ha sido introducido con buen criterio.

Ninguna razón justifica, dice Morales y Gómez (cit. Scaevola) que la ley
prescinda de dar el carácter personal a tan solemne y trascendental acto y siempre ha
de ser menos molesto aun para el que se halle con grave padecimiento físico otorgar su
testamento que circunstanciar las facultades del tercero mandatario (comisario).

El principio del art. se conforma, pues, a los principios de la legislación romana:

testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere (el
testar se apoya necesariamente en un derecho propio, no puede depender del arbitrio
ajeno; Digesto, Lib. 25, tít. 1, ley 52 y Lib. 28, tít. 5, leyes 32, 68 y 70).

ART. 1116.- (Interpretación de las disposiciones testamentarias). Las

disposiciones testamentarias se entenderán según su expreso sentido literal. En caso de
duda, la interpretación se ajustará a lo que resulte más conforme con la intención o
voluntad del testador, al tenor del testamento, en el marco de la ley.

Fte: Cgo. esp. 675 -

Conc: c. c. 510 -

El Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 12, cit. Scaevola) establece como regla general
de interpretación de los testamentos este principio: in testamentis plenius voluntates
testantium interpretatur (en los testamentos se ha de interpretar latamente la voluntad
de los testadores). Y el Codex (Lib. 6, tít. 28, ley 3, cit. ibidem) contiene el principio
del art. en examen: cum enim manifestissimus est sensus testatoris, verborum
interpretatio nusquam tantum valeat ut melior sensu existat (cuando es manifiesta la
voluntad del testador, la interpretación de las palabras del testamento sólo vale en
cuanto no contraría dicha voluntad).

La interpretación de las disposiciones testamentarias, no es tan sencilla como

pretende el precepto. Trae un amplísimo cuadro de problemas. Que no es cuestión
sencilla se veía ya en las Partidas (7ª, tít. 33, ley 5ª): las palabras del fazedor del
testamento deuen ser entendidas llanamente, assi como ellas suenan... e... cuando
pareciere ciertamente que la voluntad del testador fuere otra, que non como suenen las
palabras que están escritas, cuya versión, actualizada, es la del art. 1116, que sin
equivalente en el Cgo. italiano, parece tener su origen en el 675 del Cgo. español.

Esto se ha dicho siempre por todas las legislaciones, lo mismo antiguas que
modernas. Representa un principio de derecho, tan comprensible y al alcance universal
que algunos Códigos omiten declararlo.

El Digesto romano (cit. de Scaevola), da como primera regla de prudencia: leer

el testamento del principio al fin, para penetrarse del espíritu total de sus disposiciones,
lo que sirve para resolver muchas dudas, como en el ejemplo que dan las Partidas
respecto a las aves y los vinos: cuando el testador habla de unas y otras sin distinguir,
debe entenderse las aves todas con sus jaulas y los vinos con sus vasos y cubas.

La jurisprudencia (véase caso 1 del arts. 1154), acoge como regla de

interpretación, el axioma in contractibus plena in testamentis plenior.

Resumiendo las numerosísimas reglas que aparecen en el Digesto, el Codex y

las Partidas, (comentadas por Scaevola), puede señalarse como de carácter principal,
éstas: 1º) Las palabras empleadas en sentido general, así deben ser entendidas; 2º)
Las disposiciones deben tomarse en la significación que conduzcan a algún resultado;
3º) Resultando contradicción entre las palabras del testamento y el espíritu claramente
conocido del testador, (que debe averiguarse por la intención de éste en el contexto
íntegro del testamento), debe darse preferencia a ese espíritu; 4º) En la contradicción
entre una claúsula especial y otra general, debe prevalecer la primera, porque
comprende un extremo determinado; 5º) Dos extremos contradictorios, ya de carácter
general o especial, en una misma claúsula se destruyen; 6º) Si las palabras de una
claúsula ofrecen dos o más sentidos igualmente aceptables, según su tenor gramatical,
debe elegirse la que mayor conformidad guarde con el contenido del testamento; 7º) En
la contradicción entre dos claúsulas distintas, igualmente generales o especiales, la
última deroga a la primera, como un testamento posterior deroga el anterior; 8º) El
testamento es ley para las partes y sólo a él deben atenerse éstas, pero el testador no
puede derogar las leyes prohibitivas, ni infringir por su sola voluntad, preceptos de orden
público ni los que señalan la esencia y naturaleza de los actos jurídicos. Por ejemplo,
no puede declarar que su testamento es válido aunque tenga vicios que lleven
aparejada su nulidad por declaración de la ley. En todo lo que no contraiga preceptos
legales de la naturaleza indicada, las disposiciones tendrán ejecución. Esta regla 8ª de
interpretación, está prevista en el art. 1117.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 1, 2, 3 y 4 del art. 1154; 1 del art. 1158.

ART. 1117.- (Disposiciones testamentarias contrarias a derecho). Las

disposiciones del testamento contrarias a derecho no surten efecto alguno, sin que por
eso invaliden o perjudiquen las que estén encuadradas a la ley.

Conc: c. c. 1112 - 1193 - 1207 - 1209 - 1252 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.
 CAPITULO II

DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA RECIBIR

POR TESTAMENTO

SECCION I

DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR

ART. 1118.- (Capacidad para testar). Toda persona residente en el territorio

nacional puede testar libremente excepto aquéllas a quienes la ley prohibe esta facultad.

Fte: Partida 3, tít. 1, ley 13 -

Precd: c. c. abrg. 458 -
Conc: c. c. 3 - 1112 - 1119 -

De las disposiciones de esta sección, se puede inferir que una sola cualidad
esencial parece exigirse en el que trate de hacer testamento: la de que goce de
capacidad intelectual. Aunque las legislaciones varían respecto a la edad en que se
suponen capaces para tal acto de disposición todas coinciden, en que el otorgamiento
del testamento supone exclusivamente la plenitud de la razón, capacidad de la mente,
dejando ya de tener cabida en el Derecho moderno las incapacidades propias de
costumbres inhumanas superadas, como las relativas a la esclavitud y a la muerte civil.

Siendo la capacidad jurídica atributo inseparable de la persona humana y así

como, de manera general, la capacidad jurídica es la regla, así también, según el
precepto que ahora se explica, es regla la capacidad de testar, salvo la específica
idoneidad exigida en relación a las formas o clases de testamentos (Capítulo III, del
Título III de este Libro).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 3 del art. 1119; 2 del art. 1120.

ART. 1119.- (Incapaces para testar). Están incapacitados para testar:

1) Los menores que no han cumplido la edad de 16 años.
2) Los interdictos.
3) Quienes no se hallen en su sano juicio, por cualquier causa, al hacer el testamento.
4) Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir.

Fte: Cgo. it. 591 (para 1, 2 y 3) - P. 6, tít. 1, ley 13 (para 4) -

Precd: c. c. abrg. 459 - 461 -
Conc: c.f. 249 - 343 - 351 -
c. c. 5 - 1118 - 1120 - 1128 - 1129 - 1169 - 1171 -

Las incapacidades para testar, se han reducido considerablemente. La regla

general, es que desde cierta edad y en condiciones normales de raciocinio, se entiende
que una persona es apta para disponer de sus bienes en testamento. Por esto, se
observará que haya en los primeros renglones de todo testamento, luego de invocar el
nombre de Dios Todopoderoso como testimonio de declaración póstuma, se empieza a
dar fe del normal estado de inteligencia, con las indispensables frases de hallarse el
testador en el pleno goce de sus facultades intelectuales y con capacidad para realizar
el acto.

Los casos de incapacidad de testar son taxativos y de interpretación estricta

(Messineo). Consiguientemente, quien alega incapacidad en el testador, tiene a su
cargo el peso de la prueba. Se observa a este respecto -y con buen criterio- que la
declaración del funcionario público (Notario) que recogiendo la declaración de última
voluntad del testador, observe que él es capaz, no vale ni puede valer contraprueba, en
cuanto no es de su cometido comprobar la capacidad de la parte y apenas puede servir
como un indicio.

Este art. sólo enumera, en general, las incapacidades para testar respecto de
toda clase de testamentos. Queda para las respectivas secciones del Capítulo III, las de
quienes no pueden otorgar testamentos especiales o testamento cerrado o abierto.
Jurisprudencia

1.- "No se ha acreditado que la testadora haya sido loca o fatua declarada
por sentencia ejecutoriada, única manera de probar tal estado de
incapacidad para estar comprendida en la excepción del art. 458 (1119)
del c. c.".
 (G.J. Nro. 787, p. 15).

2.- "Se ha probado que el testador no estuvo en estado habitual de

enajenación mental en la época relativa a su disposición testamentaria, y
el día en que hizo su testamento se encontraba en el pleno goce de sus
facultades mentales y en la apreciación de las pruebas se ha observado
las reglas de criterio legal".
(G.J. Nro. 1098, p. 73).

3.- "No habiéndose acreditado que el testador hubiera estado judicialmente

declarado loco ni en estado de incapacidad mental proveniente de un
estado de demencia senil, como se demandó no hay violación del art.
458 (1118) del c. c.".
(G.J. Nro. 1136, p. 20).

4.- "Probado que la testadora no podía expresar su voluntad, como exige el

art. 443 (1112) del c. c., por la inconsciencia en que se encontraba el día
en que el testamento aparece otorgado, debido a una embolia cerebral,
que le ocasionó hemiplejia del miembro superior derecho y paralización
de sus facultades mentales y físicas, según prueba abundante que incluye
los informes médico-forenses, resulta evidente que la firma estampada en
dicho testamento no corresponde a la testadora".
(G.J. Nro. 1589, p. 59).

5.- "Según el marco señalado por la ley es indispensable que la voluntad del
testador no esté viciada y que sea expresada claramente, dando la
certidumbre de que cuanto contiene el testamento es la expresión fiel de
un estado de conciencia del testador respecto de sus últimas
disposiciones".
(G.J. Nro. 1589, p. 59).

ART. 1120.- (Calificación de la incapacidad). Para calificar la incapacidad de

testar se atiende únicamente al tiempo en que se otorga el testamento.
Fte: Cgo. esp. 666 -
Conc: c. c. 1119 -
 El principio del art. es tan obvio, que apenas si admite comentario alguno. Pero
ha de tenerse presente, en su virtud, que los motivos de incapacidad posteriores al
otorgamiento del testamento, en nada afectan a la integridad y validez de éste. Es al
momento en que el testador exterioriza su última voluntad, al que se refieren los
requisitos generales de la capacidad exigidos.

Jurisprudencia

1.- "Que argüída la inhabilidad mental del testador por su avanzada edad en
la época en que otorgó su testamento, lejos de haberla acreditado las
actoras han justificado con las pruebas producidas que se encontraba en
pleno uso de su razón, sin que, por otra parte, exista la previa
declaratoria judicial de incapacidad".
(G.J. Nro. 928, p. 15).

2.- "Probada que el otorgante dio sus disposiciones en el pleno uso de sus
facultades intelectuales, aun respondiendo con serenidad a las
observaciones del notario, no se ha infringido el art. 443 (1112) del c.
c.".
(G.J. Nro. 929, p. 3).

3.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. anterior.

 SECCION II

DE LA CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO

ART. 1121.- (Regla general).

I. Toda persona puede recibir por testamento, excepto si está desheredada o es
incapaz o indigna para ese efecto.
II. Pueden también ser herederos los hospitales, las casas de enseñanza o
beneficencia y las instituciones o personas colectivas, si no se hallan prohibidas por la
ley.

Fte: Partida 6, tít. 3, ley 2 -

Precd: c. c. abrg. 499 -
Conc: c. c. 54 - 1008 - 1009 - 1155 - 1173 y s. -

Señala Messineo, que a pesar de la identidad de expresión, la incapacidad de

recibir por testamento, no es un concepto asimilable a la incapacidad de testar o a la
incapacidad en general. No expresa una ineptitud para el acto jurídico de suceder, ya
que pueden suceder el menor, el concebido y aun el no-concebido (art. 1008). La
sección, que, en realidad, se refiere a las incapacidades de recibir por testamento,
incluye las prohibiciones que la ley establece, para que determinadas personas puedan
suceder por testamento. Son casos de inadmisibilidad a la sucesión testamentaria, que
han de interpretarse como limitaciones a la capacidad de derechos previstas en el art. 3
(Messineo).

El art. establece la regla general de que todos son capaces para recibir por
testamento. Señala luego las excepciones: los indignos (art. 1009 y s.), los
desheredados (art. 1173 y s.) y los considerados incapaces para el efecto, que son los
señalados en los arts. 1122 y s.

Aplícase al caso del art. este precepto del Digesto: si nemo subiit hereditatem,
omnis vis testamenti solvitur (si nadie recibe la herencia, queda sin efecto todo lo
dispuesto en el testamento; Lib. 50, tít. 17, ley 181; cit. Scaevola).

ART. 1122.- (Incapaces para recibir por testamento). Son incapaces para recibir
por testamento:
 1) Los que estén concebidos al morir el testador y los concebidos que no nacen
con vida. Se exceptúa el caso previsto en el parágrafo III del artículo 1008.
2) Los indignos o desheredados por declaración judicial.
3) Cualesquiera entidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no
sean personas jurídicas, excepto cuando el testamento disponga que se organice
una nueva corporación o fundación, sujeta al correspondiente trámite legal.
4) El notario y los testigos del testamento; la persona que a ruego lo escribe y
el intérprete; el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de los
mismos.
5) El médico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador
durante su última enfermedad, si entonces hizo su testamento, y en iguales
circunstancias la iglesia o comunidad a la que dicho ministro pertenezca, y los
que vivan en su compañía; el abogado que lo asistió en su otorgamiento, y los
parientes indicados en el artículo anterior, excepto si son herederos legales.
6) Los tutores o curadores y albaceas y sus parientes en los grados arriba
previstos, a no ser que hubieran sido instituídos antes de la designación para el
cargo o después de aprobadas las cuentas de su administración, excepto si son
herederos legales.

Fte: Cgo. it. 462 - 463 - 600 - 597 - 596 (para incs. 1, 2, 3, 4, 6,
respectivamente) - Cgo. arg. 3739 - 3740 (para inc. 5) -
Conc: c. c. 664 - 1008 - 1011 - 1123 - 1124 - 1146 -

Estas incapacidades, están determinadas por razones de incompatibilidad entre la

cualidad de heredero instituído y la función cumplida o participación tenida en el
otorgamiento del testamento, que pueden dar lugar a ejercer influencias en el ánimo del
testador o a abusar de la confianza de éste (Messineo). Son las personas mencionadas
en los casos 4, 5 y 6 del art., quienes no pueden recibir por testamento en los dichos
casos ni a través de interpósita persona, concepto que, con la presunción iuris et de
iure (Messineo), abarca a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos de la
persona sujeta a la prohibición legal, (art. 1123). La excepción declarada en el párrafo I
de este art., se refiere a los casos en que las personas comprendidas en las
prohibiciones por las incompatibilidades señaladas, sean herederos legales del testador.
La incompatibilidad de las personas interpuestas, tiene que existir a tiempo de la facción
del testamento. No habrá incompatibilidad, cuando ésta es resultado de un hecho
sobreviviente, posterior a la facción del testamento, por ejemplo el caso de la esposa
del tutor o del notario, por matrimonio celebrado con posterioridad al otorgamiento del
testamento en que aquélla aparece instituída heredera.

La prohibición del caso 3) del art., ha de entenderse referida a las personas

colectivas que no tengan personalidad o capacidad jurídica reconocida o autorizada
conforme al art. 58, a menos que el testamento disponga su organización, la misma que
debe efectuarse conforme a las reglas pertinentes y en el plazo normal establecido por
las leyes o por los usos. El art. 600 del Cgo. italiano, origen de la disposición en
examen, es más claro: las disposiciones a favor de una entidad no reconocida, tendrán
eficacia, si dentro del año de la ejecución del testamento se inicia el trámite de
reconocimiento, tomando las medidas necesarias de conservación mientras se obtenga
ésta.

La exclusión de indignos y desheredados (caso 2), es consecuencia inevitable de

la indignidad o de la desheredación. El caso 1) excluye a los no-concebidos y a los
concebidos que no nazcan con vida, en función de lógica consecuencia con el principio
general contenido en el art. 1, reiterado para la materia sucesoria por el art. 1008. Pero
como el caso III del dicho art. 1008, permite instituir herederos aun a los no-
concebidos, se establece a renglón seguido la excepción correspondiente, también en
función de lógica consecuencia de concordancia.

El caso del no-concebido, considerado anómalo porque ni siquiera es una spes

hominis como lo es el concebido (Messineo), se explica -dice este comentarista del
Cgo. italiano- considerando que es útil permitir al testador llamarlo a suceder -aunque el
sujeto llamado no existe- cuando tenga razones para no llamar a la herencia al
progenitor del no concebido (por ejemplo, casos de indignidad o desheredación), o
cuando quiera beneficiar igualmente a todos los hijos de determinada persona,
incluyendo entre ellos, además de los nacidos y concebidos a los no concebidos.

ART. 1123.- (Personas interpuestas).

I. Toda disposición testamentaria en beneficio de un incapaz es nula, aun cuando se
haya simulado bajo la forma de un contrato oneroso o se haya hecho bajo el nombre de
personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas, para este efecto, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y los hermanos de la persona incapaz,
salvando los casos contemplados en el artículo precedente.
II. Las personas interpuestas deberán devolver los frutos percibidos de los bienes,
desde que entraron en posesión de ellos.

Fte: Cgo. it. 599 y Cgo. arg. 3741 (para I) - Cgo. arg. 3742 (para II) -
Conc: c. c. 1122 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Donde el art. se refiere al incapaz a secas, ha de entenderse que se refiere al

incapaz de recibir por testamento y nada más.

ART. 1124.- (Otros casos de incapacidad).

I. Son también incapaces de recibir por testamento quienes, designados en él como
tutores, curadores o albaceas, no hayan, sin justo motivo, aceptado o desempeñado el
cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio.
II. Igualmente quienes, llamados por la ley a ejercer la tutela legítima, hubieran sin
justo motivo rehusado ejercerla, son incapaces de heredar a los incapaces de quienes
debían ser tutores.

Conc: c.f. 290 - 291 - 297 -

c. c. 1122 -

El art., agrega algunos casos de incapacidad de recibir por testamento. Aquéllos

que sin causa justificada han eludido cumplir funciones de tutores, curadores o albaceas.
La disposición ha de considerarse en concordancia con el art. 291 del c.f. y se refiere a
los ascendientes o parientes colaterales o afines que no aceptan ejercer la tutela, sin
tener algunas de las causas de dispensa consignadas en el art. 297 o porque están
comprendidos en alguno de los casos de incapacidad para ejercer la tutela, señalados
por el art. 296 del mismo código. Quienes han sido removidos del cargo por las causas
de remoción indicadas en el art. 327 del c.f., también están comprendidos en el art.
1123. Para el caso de los albaceas el art. 1222, señala las causas de incapacidad para
ejercer el cargo, las misma que debe considerarse causas para dispensarse
justificadamente de ejercerlo, sin caer en la sanción del art.

Las consecuencias de la negativa son las mismas para los tutores que hayan
sido designados en testamento (art. c.f.), que pueden ser extraños, o para los
ascendientes o colaterales llamados por la ley a ejercer el cargo (art. 291 c.f.), a los
que se refiere el párrafo II del art., cuando habla de tutela legítima, terminología que la
nueva legislación familiar elude emplear.

ART. 1125.- (Declaración judicial de la incapacidad).

I. La declaración judicial de incapacidad debe promoverse por el interesado legítimo,
dentro de los dos años desde la posesión de la herencia. Quedarán salvados los
contratos que en el ínterin hubiesen afectado a los bienes, si es que el otro contratante
obró de buena fe.
II. El incapaz en todo caso resarcirá a los otros herederos por los daños causados.

Conc: c. c. 5 - 1011 - 1492 -

La incapacidad de recibir por testamento, si en él aparece alguna institución

favorable a los incompatibilizados por las disposiciones examinadas, debe ser declarada
judicialmente, esto es, no se opera de pleno derecho. El interesado legítimo, es decir,
otro heredero instituído o, en su defecto, el heredero ab-intestato, deben indicar la
acción correspondiente dentro de los dos años, desde la posesión de la herencia. Desde
la posesión del incapacitado, seguramente, extremo que no aclara el artículo.
 CAPITULO III

DE LAS DIVERSAS CLASES DE TESTAMENTOS

SECCION I

DE LAS CLASES DE TESTAMENTOS

ART. 1126.- (Clases de testamentos).

I. Los testamentos pueden ser solemnes y especiales: solemne es el que se celebra
con las formalidades exigidas por la ley; especial, el que no exige otros requisitos,
bastando que conste la voluntad del otorgante en los casos determinados que la ley
señala.
II. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos.

Fte: Partida 6, tít. 1, ley 1 (para I) - Cgo. abrg. 445 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 444 - 445 -
Conc: c. c. 1127 - 1131 - 1134 y s. - 1136 - 1142 - 1207 -

Sería inútil reseñar siquiera las formas de testar o las diversas clases de
testamentos, según las diferentes legislaciones europeas y americanas. Hay criterio para
todos los gustos y acomodamiento para las más diversas opiniones (Scaevola). En esta
materia, según muestra el Código, parece que se ha hecho un esfuerzo en sentido de
formular reglas propias, en una combinación de las experiencias nacionales y la
inspiración de algunas de las disposiciones del Cgo. modelo. Sin embargo no se ha
alcanzado la claridad y unidad en los conceptos, como hubiera sido de desear, tal cual
se verá en las secciones siguientes.

La generalidad de las legislaciones, habla -con más propiedad- de formas de los

testamentos y no de clases. El Cgo. abrg. (art. 444) empleó el término especies.

Esencial y generalmente es un acto formal, solemne. En el Cgo. italiano debe

ser, bajo pena de nulidad, redactado por escrito (aun admitiéndose la elección del
testador entre varias formas). Messineo, justifica este rigor formal por la importancia
social del acto y por la necesidad de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su
seriedad y su ponderación. El Cgo. francés, sólo admite testamentos escritos; el escrito
es un requisito de validez (ad solemnitatem) y no un simple requisito de prueba (ad
probationem); D'Aguesseau, ya en 1735, con el desarrollo de la escritura, prohibió el
testamento verbal o nuncupativo (Mazeaud), que en el tecnicismo jurídico moderno
equivale a testamento público (Scaevola). El Cgo. alemán, acepta además de los
ológrafos, públicos y secretos, los nuncupativos en circunstancias determinadas.

Es desde el punto de vista de la forma, que los testamentos se distinguen en

solemnes u ordinarios y especiales o privilegiados y los primeros en cerrados y abiertos.
 SECCION II

DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES

SUBSECCION I

DE LOS TESTAMENTOS CERRADOS

ART. 1127.- (Formalidades).

I. El testamento cerrado se escribe en papel común por el mismo testador quien,
después de firmarlo y cerrarlo, en una cubierta, personalmente la entregará al notario
ante tres testigos vecinos manifestando de viva voz que contiene su testamento; si el
testamento está hecho en máquina de escribir o por persona de su confianza, el
testador deberá rubricar en cada una de sus hojas.
II. El notario, establecida la identidad del testador, extenderá en la cubierta el
otorgamiento, lo firmará con el testador y los testigos, y luego de trascribir el
otorgamiento en su registro con la descripción o características del sobre y sello, labrará
el acta respectiva firmándola igualmente con el testador y los testigos, después de
leerles su tenor.

Fte: Cgo. it. 604, 1º) - Nov. Recop. Lib. 10 - tít. 18, ley 2 -
Precd: c. c. abrg. 446 -
Conc: c. c. 1126 - 1128 - 1129 - 1144 -

El testamento cerrado es aquél en que el testador, sin revelar su última voluntad,

declara que se halla contenida en el pliego que, en presencia de testigos, presenta al
funcionario que ha de autorizar el acto. También se lo denomina secreto (art. 604 del
Cgo. italiano) y místico (arcaísmo que sobrevive en la denominación literal francesa, art.
969 Cgo. francés).

El testamento cerrado responde especialmente a la exigencia de que su

contenido pueda formularse por el testador, fuera de la posibilidad de conocimiento de
terceros, así como del mismo notario y de los testigos (Messineo) y, por eso, más
exactamente debe denominarse secreto, aunque esta significación deriva por sí misma
del epíteto de cerrado que emplea el Código, según observa con buen criterio Scaevola.
Según Vitali (en su monografía Del testamento cerrado; cit. Scaevola) tiene su origen
en las Doce Tablas, y el testador primeramente escribía el nombre del heredero y todas
las disposiciones testamentarias, tras lo cual cerraba sigilosamente mediante cordoncitos
las tablas del testamento, teniendo las cuales entre sus manos pronunciaba la fórmula
sacramental haec, ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego ita testor,
itaque vos quirites, testimonium mihi perhibetote, que, aproximadamente interpretada,
indicaba que ese instrumento contenía el testamento del testador y que invocaba el
testimonio de los ciudadanos ante quienes le exhibía para que den fe de ello.

La Partida 6ª, tít. 1, ley 2ª, define la forma secreta de testar como, la que el
ome faze de manera que los testigos no sepan lo que yace en él.

Se diferencia del público o abierto en que lo redacta el testador, escribiéndolo de

su propia mano, o también con medios mecánicos (máquina de escribir), o lo hace
escribir por otro, en todo o en parte, caso en el cual pierde su carácter secreto, en lo
que se refiere al que le coopera en la escritura, por los menos.

De todo lo que suceda, desde la presentación del pliego por el testador, ha de

dar fe el Notario, narrándolo sucintamente en la cubierta o sobre que, necesariamente,
debe ofrecer un espacio suficiente para el efecto, de todo lo cual se hará constar
también en el acta que deberá quedar en el registro notarial, cuidando de que, en
ambas actuaciones (actas en la cubierta y en el registro), la designación de lugar, día,
hora, mes y año del otorgamiento, sean hechas con absoluta claridad y de manera que
lo escrito no llegue a ser adulterado.

Jurisprudencia

1.- "El testamento cerrado, expresión de la voluntad del testador, debe

acreditarse con el cumplimiento de las diversas formalidades estatuídas
por la ley para probar la identidad de lo escrito y prevenir toda alteración
o sustitución".
(G.J. Nro. 358, p. 1447).

2.- "La entera fe que según el art. 905 (1287) merece el instrumento
público, extendido en la cubierta del pliego, respecto a cuanto en él se
asegura, no puede ser destruída por la declaración posterior y singular de
uno de los testigos instrumentales, que contrariando sus primeras
 aseveraciones solemnes, autorizadas con su firma, trata de hacer dudosa
la verdad de ese acto público".
(G.J. Nro. 616, p. 7).

3.- "Ninguna ley prescribe, que además de la firma del testador o de uno de
los testigos a su ruego, en el otorgamiento notariado, sea también
suscrito precisamente el testamento antes de cerrado, por ser bastantes
los requisitos enunciados (para) el pliego cerrado".
(G.J. Nro. 687, p. 47).

4.- "El demandado en su contestación se limita a declarar que él copió el

borrador del testamento que X obtuvo de un abogado; que esa
aseveración se refiere a los actos preparatorios y no al del otorgamiento
del testamento".
(G.J. Nro. 877, p. 29).

5.- "Entregar el pliego cerrado manifestando contener "su última voluntad" al

Notario, quien extiende en la cubierta el otorgamiento signado y firmado
con los testigos, son los requisitos bastantes exigidos por la ley".
(G.J. Nro. 1315, p. 50).

ART. 1128.- (Otras formalidades).

I. Si alguno de los testigos no supiere escribir, firmará otro de los testigos por él y
aun por el testador que se hallare en el mismo caso. Dos testigos por lo menos deben
saber escribir. El testador hará constar si el testamento está o no escrito, firmado y
rubricadas sus hojas por él; en caso de no haberlo firmado por no saber o no poder, lo
manifestará en el acto de entrega declarando el motivo, y si está enterado de todo su
tenor, de todo lo cual se dejará constancia en el acta del otorgamiento.
II. Quienes no sepan o no puedan leer no podrán hacer testamento cerrado.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 2 -

Precd: c. c. abrg. 447 - 448 - 460 -
Conc: c. c. 1119 - 1127 - 1149 -

A las reglas de capacidad contenidas en los arts. 1118 y s., ha de agregarse una
específica para los testamentos cerrados (inc. II), subordinada al hecho de que el
testador sepa y pueda, al menos, leer (Messineo). Consiguientemente, quien no sepa
leer (el analfabeto) y quien, aun sabiendo, no pueda leer en el momento de testar como
sería el caso de los ciegos, no pueden hacer testamento cerrado. El art. 460 del Cgo.
abrg. era más preciso, porque disponía que el ciego sólo podía hacer testamento
abierto, ante notario y cinco testigos. Un ciego que lee en el alfabeto para ciegos
(Braille), podría considerarse no incluído en la disposición del prg. II del art.

De todos modos, aunque falte disposición expresa o específica para el caso del
prg. II, el ciego o los que no saben leer, no están despojados de testar. Si no pueden
hacerlo mediante testamento cerrado o secreto, pueden hacerlo mediante uno abierto o
público, en cualesquiera de las formas previstas por la Subsección siguiente.

En cuanto al grado de vista o al grado de ignorancia o impotencia para leer en

el caso del prg. en examen, difícil es marcar un límite exacto. La ley tampoco lo hace.
En la doctrina (Scaevola) se estima que el ciego ha de ser completo y la ignorancia o
imposibilidad de leer también evidentes.

Jurisprudencia

1.- "Probado el hecho de que el testador estaba ciego cuando otorgó su

testamento cerrado, éste es nulo en observancia del art. 460 (en cierto
modo, 1128, II) del c. c. según el cual los ciegos sólo pueden hacer
testamento abierto".
(G.J. Nro. 872, p. 35).

2.- "El testamento otorgado con las formalidades prevenidas por el Capítulo
II del Tít. 1º del libro III (Subsección I, Sección II, Capítulo III, Tít. III, Lib.
IV) del c. c., es válido, sin que la ley exija que además de esa forma de
otorgamiento notariado deba dictarse y escribirse el texto mismo del
testamento en presencia de testigos".
(G.J. Nro. 1315, p. 46).

ART. 1129.- (Testamento cerrado del mudo o sordomudo). El mudo o

sordomudo capaz podrá hacer testamento cerrado, todo escrito y firmado de su propia
mano, y al presentarlo ante el notario y los testigos hará constar por escrito a presencia
de éstos en la cubierta o sobre, que contiene su testamento, escrito y firmado por él,
observándose en lo demás lo previsto por los dos artículos anteriores en cuanto no sea
contrario al artículo presente.
Fte: Cgo. it. 605, 2) -
Conc: c. c. 1119, 4) - 1127 -

No obsta que el testador no sepa escribir, una vez que está permitido el uso de
medios mecánicos y aun utilizar la cooperación de un plumario o de un dactilógrafo. El
art. contiene una excepción a la regla antedicha. El mudo y el sordomudo, para hacer
testamento cerrado, deben saber, además de leer, escribir y elaborar su testamento,
todo escrito y firmado de su propia mano, llenando por escrito las demás formalidades
de presentación ante el Notario y testigos.

El sordomudo y el que no puede hablar, aun sordo y aun mudo, cuenta con el
inapreciable sentido de la vista y cuenta, sobre todo sabiendo escribir, con medios para
proceder en la vida de relación y en el manejo de sus intereses de manera segura
relativamente y no tan expuestas a las sugestiones de la codicia ajena. Por eso, las
Institutas de Justiniano (regla 3, tít. 12, Lib. 2, cit. Scaevola), dice que el sordo y el
mudo no pueden siempre hacer testamento.

ART. 1130.- (Entrega del testamento cerrado).

I. Todos los testigos deben hallarse presentes al otorgamiento y ver la entrega del
pliego cerrado.
II. El pliego cerrado debe lacrarse y sellarse en el acto de la entrega en forma que
no se pueda abrir ni extraer el testamento sin rotura o alteración.
III. El testamento cerrado puede quedar en poder del notario, del testador o de la
persona que éste elija.

Fte: P. 6, tít. 1, ley 2 (para I) - Cgo. it. 605 (para II) - Cgo.
esp. 711 (para III) -
Precd: c. c. abrg. 449 - 450 -
Conc: p.c. 654 -
c. c. 1147 -

El testamento, para adquirir validez como testamento cerrado, debe ser

entregado, por el testador personalmente, en presencia de los testigos (tres: art. 1127,
I), a un notario, debiendo efectuarse el sellado y lacrado del pliego o del sobre, en el
acto de la entrega a los fines de la diligencia previstas en el prg. II del art. 1127, que
haga constar la declaración de que el pliego o el sobre contiene el testamento del
otorgante.

El prg. III, establece tres medios a elección del testador para la conservación del
testamento cerrado: conservarlo en su poder, encomendar su guarda a persona en quien
tenga confianza o depositarlo en la Notaría del notario autorizante para que lo guarde
entre los documentos y registros a su cargo. La conservación del testamento en poder
del testador, no supone necesariamente que lo tenga consigo; puede utilizar una caja de
seguridad en un Banco de su confianza (c. com. arts. 1428 y s.).

Las disposiciones de esta sección y particularmente este art., tienen carácter

instrumental.
 SUBSECCION II

DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS

ART. 1131.- (Testamento abierto). El testamento abierto se hace por escrito o de

palabra ante notario y testigos o sólo ante éstos, manifestando el otorgante su última
voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quienes quedan así
informadas de la voluntad del testador.

Fte: P. 6, tít. 1, ley 1 - Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 -
Precd: c. c. abrg. 451 - 452 -
Conc: c. c. 1126 - 1144 -

Mientras el testamento cerrado supone la forma secreta de testar, el abierto

corresponde a la forma pública de hacerlo. La diferencia está, en que las disposiciones
del testador sean o no conocidas y divulgadas antes de su fallecimiento. El testamento
públicamente manifestado, es la forma primera conocida en la historia (según Suetonio,
Horacio expresó su última voluntad oralmente). El interés de mantener la reserva de sus
disposiciones, se presentó mucho después (Scaevola).

Bien examinada en su conjunto la regulación relativa a los tipos o clases de

testamentos, su división en cerrado o abierto corresponde, en realidad, exactamente a la
forma secreta y a la forma pública de testar. Las primeras formas del testamento público
aparecen con la mancipatio y la nuncupatio (Scaevola). El testamento nuncupatio,
mencionado ya en la anot. del art. 1126 y que viene de nuncupare: expresarse
oralmente, declarar de viva voz (Ortalán: Explicación histórica de las instituciones de
Justiniano, cit. Scaevola), por su misma naturaleza es una forma pública de testar,
porque, como dicen las Partidas (cit. ibidem), el testador debe manifestar su
pensamiento a los que le escuchan, por medio de la lengua, traduciéndola
paladinamente, sin que el hecho de que después sea reducido a escritura, para probar
su otorgamiento, le haga perder su carácter de testamento público.

De acuerdo a las reglas de la sección en examen, puede hacerse por ante

notario, entonces se trata de un instrumento público; o solamente ante testigos, caso en
el cual corresponde considerar el documento probatorio, como instrumento privado.
Difieren únicamente en el número de testigos que deben concurrir en una y otra
eventualidad, siendo las formalidades las mismas.

El art., dispone que el testamento público puede hacerse por escrito o de

palabra. Esto supone que puede usarse minutas o instrucciones previas, dadas al
notario. Laurent y otros autores (cit. de Scaevola), juzgan conveniente el uso de
minutas, instrucciones o borradores previos, para que hechas las correcciones que
estime necesarias el testador, la lectura se haga con menos riesgo de
malinterpretaciones del instrumento, ya puesto en limpio.

Entre los requisitos -todos son inexcusables- el de la lectura, en la forma de

testar que se examina es de importancia esencial. Cuando la postrera voluntad, se ha
expresado oralmente por el testador y reducido a escrito, la lectura es precisa a fin de
comprobarse, si la redacción ha interpretado fielmente la voluntad del testador. Si ha
mediado minuta-proyecto, la lectura cumple la solemnidad de todo instrumento público.

El testamento abierto otorgado por ante Notario, constituye un documento

auténtico que da fe (art. 1289), de su contenido y de su fecha, hasta la impugnación
por falsedad, de su realidad y de las constataciones del notario, por decreto de
procesamiento ejecutoriado.

Esta explicación comprende a los siguientes arts. de la Subsección (1132 y

1133), que tienen carácter enteramente instrumental.

ART. 1132.- (Testamento abierto otorgado ante notario). El testamento abierto

otorgado ante notario se hará con las formalidades de toda escritura pública y los
requisitos siguientes:

1) Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos.

2) Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente sus
cláusulas al notario o éste lo escriba de acuerdo con la voluntad expresada del
testador en el acto.
3) Que en todo caso se lea en voz alta al contenido del testamento ante el testador
y los testigos y firmen todos en el mismo acto.
4) Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este hecho
y de la causa que le impide.
5) Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario más,
 a ruego y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del testador.
6) Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere
escribir, firme otro de ellos por él, haciéndose constar el hecho; pero cuando
menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales.

Fte: Cgo. it. 603 (para los incs. 1, 2 y 3) -

Precd: c. c. abrg. 453 -
Conc: p.c. 658 -
c. c. 1133 - 1147 - 1299 -

Jurisprudencia

1.- "Que el testamento de... ha sido otorgado sin la concurrencia de los tres
testigos que requiere el art. 453 (1132) del c. c. puesto que el plumario
X no fue hábil para serlo, (por lo que no es válido)".
(G.J. Nro. 755, p. 34).

2.- "Estando protocolizado el testamento de... en el registro de escrituras del

Notario, de lo que da fe este funcionario, es instrumento público".
(G.J. Nro. 808, p. 13).

3.- "La nota "no se autoriza este testamento, por no haber pagado los
derechos el otorgante" puesta después del signo, lejos de acreditar la
falta de notario al acto, manifiesta y comprueba, con la firma de éste, su
concurrencia a él, sin que ninguna ley le faculte para desautorizar un
documento solemne al que había concurrido, aduciendo un motivo
extraño... por consiguiente el indicado testamento es válido".
(G.J. Nro. 856, p. 45).

4.- "En los testamentos abiertos hechos ante Notario es indispensable que
concurran tres testigos vecinos del lugar".
(G.J. Nro. 1111, p. 47).

5.- "El testamento abierto puede ser otorgado ante escribano y testigos o
ante testigos solamente, no siendo indispensable la previa comprobación
de la no existencia de notario para otorgar un testamento ante testigos
 solamente".
(G.J. Nro. 1493, p. 89).

6.- "El testamento como acto solemne, para su validez, requiere, si es

abierto y otorgado ante Notario, de la concurrencia de tres testigos y si
no concurre Notario deben concurrir cinco testigos y resultando, en la
especie, que el otorgamiento del documento que en copia aparece a fs.
no ha concurrido ningún testigo y aparecen sólo en su protocolización dos
testigos, concurrencia ésta diferente a la del acto de última voluntad, la
existencia de éste es nula".
(G.J. Nro. 1624, p. 23).

ART. 1133.- (Testamento abierto, otorgado ante testigos solamente). El

testamento abierto otorgado sólo ante testigos, exige los requisitos siguientes:
1) Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser
habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos.
2) Que el testador, si no presenta escrito el documento, dicte personalmente las
cláusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba conforme a
la voluntad del testador.
3) Que se observen las demás formalidades señaladas en el artículo precedente.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 453 - 454 -
Conc: p.c. 659 -
c. c. 1132 - 1147 -

Jurisprudencia

1.- "Para la validez de un testamento abierto, cuando no concurre Notario,

son necesarios cinco testigos vecinos del lugar".
(G.J. Nro. 859, p. 19).

2.- "Para la validez de un testamento abierto cuando no concurre Notario,

son necesarios cinco testigos vecinos".
(G.J. Nro. 947, p. 45).
3.- "Se declara nulo y sin ningún valor el testamento sujeto a este juicio por
no haber concurrido sino tres testigos forasteros con infracción del art.
454 (1133, 1)".
(G.J. Nro. 1109, p. 11).

4.- "Habiendo concurrido los tres testigos que exige el art. 454 (1133, 1) del
c. c., a cuyo mérito se ha declarado comprobado el testamento por auto
de fs., éste surte efectos legales conforme a ley".
(G.J. Nro. 1619, p. 24).

5.- V. los casos Nos. 5 y 6 del art. anterior; 1 del art. 1207.
 SECCION III

DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

ART. 1134.- (Testamento en caso de riesgo grave). En caso de riesgo grave

que amenaza al testador por causa de epidemia, calamidad pública, accidente o
enfermedad imprevista, en lugar o circunstancia que impide acudir a las formas
ordinarias el testador puede disponer su última voluntad sea de palabra o por escrito,
bajo los requisitos siguientes:
1) Que se otorgue en presencia de cinco testigos o por lo menos tres si no pueden
ser habidos los cinco.
2) Que siendo en forma escrita, firmen el testador y todos los testigos, aplicándose
lo previsto en el artículo anterior.
3) Que siendo en forma verbal solamente, firmen los testigos un acta del
otorgamiento con la misma previsión del inciso precedente.
4) Si tampoco se puede levantar y firmar el acta, valdrá como testamento verbal.

Fte: Cgo. it. 609 - Recop. de Indias Lib. 1, tít. 13, ley 9 (para inc. 4) -
Conc: p.c. 660, I) -
c. c. 1126 - 1135 - 1151 - 1215 -

La Sección se ocupa de los testamentos especiales que se distinguen de los

solemnes u ordinarios, de acuerdo a la diferenciación establecida desde el punto de
vista de la forma por el art. 1126, cuando señala los varios moldes en que puede
encerrarse y quedar reducida la voluntad del testador.

Los testamentos especiales o privilegiados, adquieren validez a pesar de la

inobservancia de las formas ordinarias. Están sometidos a menor rigor formal que los
solemnes u ordinarios. El menor rigor, se justifica por las particulares situaciones de
apremio o urgencia en las cuales se hace el testamento, por lo cual se explica que la
eficacia que le atribuye la ley, es temporal y no surte efectos pasado cierto tiempo,
desde que cesa la causa particular que impidió el uso de las formas ordinarias
(Messineo).

Seis son los casos que incluye la sección entre los testamentos especiales, que
son además de carácter público, siquiera tendencialmente según Messineo:
 Este art. y el siguiente (1135) regulan los testamentos otorgados en caso de
riesgo grave y su eficacia. Son tales, los que en imposibilidad de utilizar las formas
ordinarias, son hechos en un lugar donde domina una epidemia (enfermedades
contagiosas), o porque ocurre una calamidad pública (inundaciones, incendios,
terremotos, etc.) o un accidente. El original italiano dispone, que puede ser autorizado el
testamento por cualquier funcionario público que se halle en el lugar.

La permisión del testamento verbal (arts. 1134 y 1135) supone la supervivencia

de normas de privilegio, originalmente establecidas para los conquistadores ibéricos,
luego extendidas en favor de los indios (Recop. de Indias, Lib. 1, tít. 13, ley 9) y
mantenida en las primeras legislaciones de la República (c. c. abrg. art. 455) con igual
objeto, y ahora extendida con carácter general para los supuestos a que se refiere el
art.

ART. 1135.- (Eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave).

I. La eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave sólo tendrá efecto si
el testador fallece como resultado del riesgo o dentro de los tres meses de haber
cesado la causa que le indujo a testar.
II. Si el testador muere en ese intervalo, el testamento escrito o el acta se depositará
bajo constancia ante un notario, en su caso el más próximo, quien deberá informar a los
interesados.
III. Si el testamento es sólo verbal, cualquiera de los testigos informará a la autoridad
judicial más cercana, para los efectos del caso.

Fte: Cgo. it. 610 (para I y II) - Recop. de Indias, Lib. 1, tít. 13, ley 9 (para
III) -
Conc: c. c. 1134 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
ART. 1136.- (Testamento a bordo de nave o aeronave y su eficacia).
I. Los viajeros a bordo de nave marítima, fluvial, lacustre o aérea pueden testar
durante el viaje ante el capitán o comandante de ella o, a falta de éste, ante quien le
sigue en rango inmediato, en presencia de por lo menos tres testigos, observándose en
lo demás y en cuanto sea aplicable según el caso, lo prescrito sobre los testamentos
cerrados, abiertos o verbales, debiendo anotarse el otorgamiento en el diario de a
bordo.
 II. La eficacia de esta clase de testamento surte efecto únicamente si el testador
muere durante el viaje; en caso contrario caducará pasados treinta días del desembarco
en un lugar donde el testador pueda acudir a las formas ordinarias de testar.

Fte: Cgo. it. 611 - 612 - 615 - 616 -

Conc: c. aér. 110 - p.c. 660, II) -
c. c. 1126 -

El art. legisla sobre los testamentos otorgados en las mismas condiciones de

imposibilidad de acudir a las formas ordinarias, que las previstas en el art. 1134, que
resultan obvias en un viaje en naves o aeronaves. Las condiciones de la navegación
son por sí especiales y no está en el arbitrio de nadie testar mediante las formas
ordinarias y cuando se presenta la inminencia de la muerte y se siente la necesidad de
ordenar las últimas disposiciones, se acude a este tipo de testamento, que aunque de
escasos precedentes históricos se le encuentra ya admitido para los capitanes o
patrones de naves y otros navegantes en el Digesto romano (Lib. 37, tít. 13, ley 1, cit.
Scaevola) que expresa: Item navarchos et... testari posse nulla dubitatio est.

La fuente italiana habla de que el testamento, en estos casos, será autorizado

por el capitán de la nave y cuando éste es quien hace testamento, el mismo será
autorizado por su lugarteniente, lo que parece más lógico que lo preceptuado en este
art., y, además, en la disposición modelo no se exige la concurrencia de testigos.

ART. 1137.- (Testamento militar).

I. Los militares, los asimilados a las Fuerzas Armadas en general y los movilizados,
en campaña, pueden testar ante el jefe de la unidad militar y en presencia de tres
testigos, firmando la disposición testamentaria todos ellos y haciéndose constar por qué
no firma el testador, si no supiera o no pudiera firmar.
II. El testamento se anotará en el libro de novedades o partes de la unidad y se
trasmitirá por orden regular al ministerio respectivo, para su depósito en el archivo y la
comunicación correspondiente a los interesados.

Fte: Cgo. it. 617 -

Conc: c. c. 1138 - 1139 - 1140 - 1141 -
 El código ha dedicado 5 artículos al testamento militar, lo que su modelo italiano
regula en uno, que además como en los casos anteriores, habla de que los testamentos
a que se refieren los arts. 1137 y 1139 serán autorizados por un oficial, por un capellán
militar o por un oficial de la Cruz Roja. En todos los casos, se supone que el
testamento puede o debe ser escrito por el testador o por alguien por él. Su
autenticidad está confiada a la autorización prevista.

Según Ortolán (en su citada Explicación Histórica, cit. Scaevola). El otorgamiento

del privilegio que supone el art. fue impuesto inicialmente por Julio César, aunque como
una simple concesión temporal, que luego confirmaron Tito y Domiciano y después
generalizaron Nerva y Trajano. Sin embargo la implantación del testamento procinctu, es
indudablemente anterior y desde sus orígenes fue favorablemente acogido, porque,
según observa Gayo (cit. Scaevola) procinctus est enim expeditus et armatus exercitus
(es ciertamente fácil para un ejército equipado y sobre las armas).

Las reglas del Código, es cierto, han tratado de adecuar sus disposiciones a la
realidad para la cual legisla. Sin embargo, se ha repetido, innecesariamente,
disposiciones que podían concretarse a permitir un testamento escrito ante testigos y
autorizado por quien corresponda según las situaciones.

La eficacia de todos estos testamentos (en caso de riesgo grave, a bordo de

nave o aeronave y los militares), tienen un plazo limitado de vigencia, según los casos,
después de restablecidas las circunstancias normales, si el testador no fallece en la
coyuntura en que se vio obligado a otorgar testamento especial.

Jurisprudencia

1.- "El testamento privilegiado en papel simple otorgado en los campos de

Nanawa (Guerra del Chaco) el 8 de Febrero de 1933, firmado por el
testador y tres testigos, firmas que están debidamente legalizadas (es
válido) y la declaración de su caducidad no prevista por la ley (el
régimen legal derogado no limitada la duración de estos testamentos)
viola las disposiciones legales citadas".
(G.J. Nro. 1257, p. 37).

2.- Véase el caso Nº 6 del art. 1132.

 ART. 1138.- (Eficacia del testamento militar). El testamento militar otorgado de
acuerdo al artículo anterior, sólo tendrá eficacia por el tiempo que dure la campaña y
caducará pasados tres meses del retorno a un lugar donde se pueda acudir a las
formas ordinarias de testar.

Fte: Cgo. it. 618, 2) -

Conc: c. c. 1137 -
Comprendido en el art. anterior.

ART. 1139.- (Testamento militar en acción de guerra o siendo prisionero).

I. El militar y en general el movilizado en caso de campaña, pueden, al entrar en
acción o estando heridos en el campo de batalla, declarar su última voluntad ante dos
testigos o compañeros de armas, o entregarles el pliego que la contenga, firmado de su
puño y letra.
II. Esta disposición es también aplicable en su caso a los prisioneros de guerra.

Fte: Cgo. it. 618, 1) -

Conc: c. c. 1137 -
Comprendido en la anot. al art. 1137.

ART. 1140.- (Eficacia del testamento militar en acción de guerra). El testamento

otorgado de acuerdo al artículo precedente no surtirá efectos si el testador sobrevive a
las circunstancias en que lo otorgó. Si acaece la muerte en esas circunstancias, los
testigos deben comunicar la última voluntad del testador al superior respectivo o
entregarle el pliego recibido, bajo sus firmas, para que por orden regular se haga saber
a los interesados.

Fte: Cgo. it. 618 -

Conc: c. c. 1137 -
Comprendido en la anot. al art. 1137.
ART. 1141.- (Testamento ológrafo).
I. Los militares, policías, soldados, personal civil en servicio de la República,
misioneros, exploradores, investigadores científicos y técnicos que se encuentren o
residan en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de población pueden
testar en su cartera o en papel suelto. Si lo escrito en la cartera o en papel suelto lleva
fecha y firma y es todo de su propia letra, vale lo que disponga, aunque no haya
testigos, comprobada que sea la autenticidad de la letra, firma y fecha.
II. El testamento otorgado de acuerdo al parágrafo anterior caducará pasados treinta
días de haber retornado a un lugar donde pueda acudir a las formas ordinarias de
testar.

Fte: Cgo. it. 602 - 618, 2º) - Partida 6ª, tít. 1, ley 4 - Nov. Recop. Lib.
10, tít. 18, ley 8 -
Precd: c. c. abrg. 456 - 457 -
Conc: c. c. 1137 -

Merece especial mención el testamento ológrafo. Generalizándolo, se ha repetido

en el art., el 456 del Cgo. abrg., cuya disposición permite testar en la cartera o un
papel suelto. Si se ha mantenido la permisión de testar en la cartera, utensilio a modo
de libro, casi siempre de piel, que suele contener dos o más divisiones y de tamaño
adecuado para llevarla en el bolsillo (Diccionario de la Lengua Española), poco parece
haber faltado para que se copiara también el desatino a la tremenda, de permitir testar
escribiendo con la espada en la arena a la piedra, lo que no parece un ejemplo
adecuado para la comentada tesis de cambiar, pero conservando en materia de
legislación codificada.

El testamento ológrafo propiamente dicho, como lo reglamentan las legislaciones

que lo admiten y el propio modelo del Código (art. 602 del Cgo. italiano), es cosa más
seria que la delineada en el art. 1141. Está considerada como otra forma de los
testamentos ordinarios, además del secreto y del público, de los que se distingue por la
diversidad del procedimiento de su formación. El ológrafo, debe ser autógrafo, que no
puede escribirse por medios ajenos ni por mano ajena (Messineo). Ológrafo, es palabra
que comprende dos palabras griegas: olos y graphos (entero y escribir) y significa, en
la especie, que el testador escribe toda su última voluntad de su puño y letra, sin
intervención de persona extraña alguna (Scaevola).

Habría sido preferible, aun en la intención de darle a esta forma de testamento

sólo carácter especial, determinar que las personas comprendidas en las ocupaciones
señaladas en el art. 1141, están autorizadas a hacer testamento ológrafo, para
individualizar el cual, habría sido, también, mucho mejor copiar simplemente el art. 602
del modelo italiano, que dice:
 "602.- Testamento ológrafo.- El testamento ológrafo debe ser escrito por entero,
fechado y firmado de puño y letra del testador. "La firma debe ponerse al final
de las disposiciones. Aun cuando no indique nombre y apellido es, sin embargo,
válido cuando designa con certeza la persona del testador".

"La fecha debe contener la indicación del día, mes y año. La prueba de la falta
de verdad de la fecha se admite solamente cuando se trate de juzgar de la
capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre varios testamentos o de
otra cuestión a decidirse a base del momento del testamento"

Tanto el Anteproyecto Ossorio (arts. 1549 y s.), como el Proyecto Toro (arts.
1526 y s.), dieron al testamento ológrafo, el tratamiento que le dan todas las
legislaciones que lo reglamentan, como una forma más entre los testamentos ordinarios.

ART. 1142.- (Testamento de campesinos). Los campesinos y otras personas que

vivan en lugares distantes y sin facilidad de comunicación, pueden otorgar sus
testamentos en una de las formas contenidas en este Código o hacerlo en su idioma
propio sujetándose a sus usos, con tal que no sean contrarios al orden público y a las
buenas costumbres.

Fte: Recop. de Indias, Lib. 1, tít. 13, ley 9 -

Precd: c. c. abrg. 455 -
Conc: c. c. 1126 -

El art. antes que procurar una pronta adaptación del campesino a las formas de
convivencia, para las cuales legisla el Código, aleja esa posibilidad con un criterio
menos evolucionado que el que informa el art. 455 del Cgo. abrg. Ossorio, en su
Anteproyecto (art. 1557), parece dar un mejor tratamiento al problema, al disponer que
las autoridades deben resolver periódicamente sobre los lugares del país, en los que
debe continuar aplicándose dicho art. 455 del Cgo abrg., equivalente al 1142 del Cgo.
vigente. El Proyecto Toro, no contiene disposición alguna análoga a ésta.

Véase, además, lo pertinente, en la anot. al art. 1134.

Jurisprudencia
1.- "Se ha reconocido que la testadora ha pertenecido a la raza indígena y
que como tal está comprendida en el art. 455 (1142) del c. c. para
otorgar testamento en la forma que aparece (en obrados) y que los
testigos que concurrieron al acto son vecinos del lugar y al haber
aprobado por tales motivos dicho testamento se haya aplicado bien la
ley".
(G.J. Nro. 862, p. 4).

2.- "El testamento privilegiado (especial) que otorgan los indígenas

(campesinos) a mérito del art. 455 (1142) del c. c., es un documento
privado y no tiene validez del documento notariado por el sólo hecho de
su protocolización, ya que el notario no ha concurrido personalmente a su
facción".
(G.J. Nro. 1274, p. 54).
 SECCION IV

DE LOS TESTAMENTOS DE LOS EXTRANJERO

O CELEBRADOS EN PAIS EXTRANJERO

ART. 1143.- (Leyes a que están sometidos).

I. Se conformarán a las reglas convenidas en los tratados que celebre la República y,
a falta de ellos, a la ley boliviana, y subsidiariamente a las normas del Derecho
Internacional Privado:
1) Los testamentos otorgados en Bolivia por súbditos extranjeros.
2) Los testamentos otorgados en el extranjero para que surtan sus efectos en
Bolivia.
II. Los bolivianos en el extranjero podrán testar de acuerdo a las formas usadas en el
país donde otorguen su testamento, o de acuerdo a las leyes de Bolivia en las agencias
diplomáticas o consulares de la República.

Precd: c. c. abrg. 463 - 464 -

Conc: p.c. 662 - Tdo. Mvo. 44 - 45 y s. -
c. c. 1294 -

Con carácter previo ha de observarse el impropio uso de la voz celebración en la

rúbrica de la Sección, que no sólo es una errata de la versión de la edición oficial, sino
que consta en los originales del Código, cuando la locución propia y correcta en relación
del acto a que se refiere la Sección es la de otorgar, para referirse a la acción de
disponer un instrumento: poder, testamento, etc., particularmente en los casos en los
que, por lo común, interviene solemnemente la fe notarial, como ocurre en la
testamentifacción. Tanto es así, que el propio texto del art., habla de testamentos
otorgados o de país donde otorguen su testamento, como en una enmienda del lapsus
linguae observado.

El Cgo. italiano, modelo del vigente, no contiene regla especial sobre la materia
de esta sección. Pero ella está reglamentada en la Ley Notarial italiana (arts. 54 y 55)
y, según Messineo, quien no conoce la lengua italiana, podrá hacer testamento público
(abierto), con la presencia de un intérprete, redactado en los dos idiomas -en columnas
paralelas- el italiano y el de la nacionalidad del testador. En caso de divergencia entre
ambos textos, se ha de dar preferencia a la lengua conocida del testador, esto es, la
extranjera.

Según el art. 684 del Cgo. español, que parece haber inspirado el precepto del
art. 1144, se requieren como en éste dos intérpretes. El sistema italiano exige que el
testamento sea redactado en las dos lenguas, lo que está más conforme con la
importancia social del acto según se ha destacado en la nota al art. 1126. El prf. II del
art. 1143, similar al párrafo 1º del art. 732 del Cgo. español, plantea algunas cuestiones:
puede el boliviano hacer testamento ológrafo, en los países en que está permitida esta
forma de testamento, que como se ha visto ya, difiere de la regulada por el art. 1141?
De acuerdo al párrafo II del art. 1143, la respuesta es afirmativa. Segunda cuestión:
Podrá el boliviano en el extranjero, usar el testamento por comisario o apoderado, si la
legislación respectiva lo permite, no obstante prohibirlo en el art. 1115? Podrá
igualmente, hacer el boliviano en el extranjero un testamento mancomunado o conjunto,
prohibido por el art. 1114, si la legislación del país extranjero donde se encuentra, lo
permite?

La respuesta depende de saber si la institución del testamento por comisario, o

el testamento conjunto o mancomunado pertenecen al estatuto formal o al estatuto
personal. Se ve aquí, que es indudable la falta de disposiciones relativas a los estatutos,
según se observó en la anotación de los arts. 22 y 23. Tratándose de reglas
prohibitivas, ha de considerarse éstas referidas a las personas, sus actos o sus bienes,
en razón de interés u orden público, conforme a los principios generales que, los
Códigos generalmente los incluyen es un Título Preliminar como el Cgo. italiano en su
art. 31, por ejemplo, y que sin razón conocida el Cgo. vigente ha omitido.

Entre los tratados aludidos (art. 1143), ha de tenerse en cuenta particularmente

el de Montevideo de 1889, sobre Derecho Civil Internacional, ampliado por el de 1939,
porque entre los suscritos por la República, es el que tiene ya una prolongada vigencia,
sin reservas. Según él, los testamentos otorgados en acto público en cualquiera de los
Estados contratantes (Argentina, BOLIVIA, Paraguay, Perú y Uruguay), será admitido en
todos los demás (art. 44), y la capacidad para testar y la validez y efectos del
testamento (art. 45, casos a) y c), se rigen por la ley de la situación de los bienes (lex
rei sitae).

Jurisprudencia
 "Abierta la sucesión de la fallecida en Bolivia, por haber tenido su domicilio en la
cuidad de Cochabamba, debe aplicarse las leyes del país para determinar la
forma de dicha sucesión en cuanto a los muebles que ha dejado, entre los que
se encuentran las acciones demandadas, sin tenerse en cuenta la convención
que pactó en Francia con su esposo, para el régimen conyugal, porque en ella
nada se acordó ni pudo acordarse respecto a sucesiones".
(G.J. Nro. 757, p. 14).

ART. 1144.- (Testamento de persona que ignora el idioma castellano).

I. La persona que ignore el idioma castellano puede testar en su lengua propia
mediante testamento cerrado. Para el cumplimiento de las formalidades previstas en los
artículos 1127 y 1128 concurrirán dos intérpretes designados por el testador, además de
los testigos.
II. Si lo hace en testamento abierto, concurrirán, además de los testigos, dos
intérpretes designados por el testador, quienes traducirán su voluntad.
III. En ambos casos se cumplirá con las formalidades y requisitos exigidos para la
clase de testamento que se otorgue.

Conc: c. c. 1127 - 1128 - 1131 - 1147 - 1153 -

 CAPITULO IV

DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

ART. 1145.- (Condiciones para ser testigo testamentario). Para ser testigo
testamentario se requiere ser mayor de edad de uno u otro sexo, hallarse en el goce de
los derechos civiles y conocer al testador.

Fte: Cgo. fr. 980 - L. 27 Dic. 1882, art. 29 -

Precd: c. c. abrg. 465 -
Conc: p.c. 444 - L. not. 17 -
c. c. 4 -

En los testamentos solemnes, intervienen en su otorgamiento tres clases de

personas: el testador, los testigos, y el Notario. Tratándose de extranjeros que no hablan
el idioma oficial, además los intérpretes. El testimonio propio del testador para acreditar
la autenticidad del acto, sólo es suficiente en el testamento ológrafo propiamente dicho,
como en el especial estatuído con esa denominación por el art. 1141. En los
testamentos especiales, intervienen siempre los testigos y algunas veces algunos
funcionarios, como los capitanes de naves (art. 1136) o los jefes de unidades militares
(art. 1137).

El notario y los testigos, invisten la representación de la sociedad en un acto de

resultados y trascendencia indudable para ella. Su intervención implica, no una prueba
del acto en el rigor procesal de la palabra, sino una solemnidad (Scaevola). En el
testamento ordinario, dan fe en el mismo acto del otorgamiento y de su contenido en un
caso (testamento abierto) y del pliego que lo encierra, en otro (testamento cerrado). El
hallarse estampada la firma de los testigos en la manifestación escrita del testador,
constituye la sustancial garantía del acto, además de la que presta el notario en los
casos en que interviene.

En el testamento abierto, la función de los testigos es la de poder aseverar que

el contenido del testamento redactado por el notario, es la reproducción fiel de cuanto el
testador ha declarado y que es cierto cuanto dicho funcionario de fe pública declara
haber ocurrido en el acto (Messineo).
La regla general para ser testigo testamentario, está dada por el art. Pueden
serlo todas las personas, de uno u otro sexo, que conocen al testador y están en el
goce de los derechos civiles.

Nótese en primer lugar que ha desaparecido la discriminación de sexos, contraria

a la razón y la equidad. Luego, debe advertirse un remanente anacrónico en la frase
hallarse en el goce de los derechos civiles, que pudo reducirse a exigir al testigo ser
legalmente capaz, en los términos del art. 4, noción que supone la capacidad de
ejercicio que es la requerida para los actos jurídicos. La capacidad de goce la tienen
todos, inclusive los incapaces y los inhabilitados para ser testigos testamentarios; pues,
nunca puede ser suprimida (Véase anotación al art. 3). El art., ha copiado la frase del
art. 465 del Cgo. abrogado, en el cual, el goce de los derechos civiles podía suprimirse
por la muerte civil (art. 14) y se reconocía ese goce a los extranjeros sólo a título de
reciprocidad (art. 7). Desde que la constitución de 1868 (art. 10), proclamó el principio
de que todo hombre goza de los derechos civiles y que su ejercicio se regla por la ley
(arts. 6º y 7º de la Constitución vigente), la condición hallarse en el goce de los
derechos civiles, ha de considerarse abrogada por el principio constitucional citado, tal
cual lo estuvieron desde entonces los citados arts. 14 y 7 del Cgo. abrg.

Resulta que el Código ha repuesto un precepto hace tiempo derogado, por

contradictorio de los principios de la Ley Fundamental vigente. La aplicación de los arts.
228 y 229 de ésta, desde luego, quitan toda eficacia a la condición exigida en la frase
observada y ella ha de entenderse como exigencia de la capacidad legal de ejercicio
únicamente, lo que supone desde luego, mayoridad de edad. Esta es una inferencia
inevitable, de acuerdo con las reglas generales, en silencio del Código.

Si se considera que se reconoce a los 16 años capacidad para testar (art. 1119),
bien podía reconocerse esa misma edad para ser testigo testamentario, más aun para
los casos de los testamentos especiales en tiempos de epidemia u otros riesgos graves
(art. 1134). Nótese que el Procedimiento Civil (art. 444), reconoce capacidad para
testificar a los menores que hayan cumplido 14 años.
Si se admite que la persona, cumplidos los 16 años, tiene capacidad para
disponer de su fortuna por testamento, no existir razón valedera para exigir mayor suma
de conocimientos, mayores alcances intelectuales o disposiciones morales al que
únicamente va a autorizar con su presencia y con su firma, actos de otra persona
(Scaevola).
 Jurisprudencia

1.- "El testamento se otorgó en La Paz con la asistencia de sólo 3 testigos,

que aparecen firmando en él. La concurrencia de otras personas más al
lugar en que se hizo ese testamento, que no tuvieron carácter de
testigos, no subsana la falta de una formalidad esencial para el
otorgamiento".
(G.J. Nro. 779, p. 39).

2.- "En testamentos otorgados ante testigos solamente es esencial que éstos
sean mayores de edad, vecinos del lugar y hallarse en el goce de los
derechos civiles y la omisión de cualquiera de estas formalidades los
invalida de pleno derecho, por oponerse a las determinaciones de la ley
en su fin de garantizar la fiel expresión de la última voluntad del
testador".
(G.J. Nro. 1135, p. 37).

ART. 1146.- (Inhabilidad para ser testigo). No pueden ser testigos:

1) Quienes se hallen privados de la razón por cualquier causa, y en general los
dementes declarados.
2) Los ciegos, sordos y mudos.
3) Los ascendientes y descendientes del testador o su cónyuge.
4) Los herederos o legatarios, ni sus parientes dentro del tercer grado, ni los
albaceas.
5) Los parientes del notario dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, ni los dependientes de su oficina.
6) En general quienes tengan interés directo en el testamento.
7) Quienes hayan sido condenados por delito de falsedad o perjurio.

Fte: P. 6, tít 1, leyes 9 y 11 - Cgo. esp. 681 -

Precd: c. c. abrg. 466 - 467 -
Conc: c.p. 169 - p.c. 445 - 446 -
c. c. 5, 2) - 1122 -

De las inhabilidades detalladas en el art., poco hay que decir del caso 1) por
razones obvias. Es fácil comprender en este punto que desde las legislaciones más
primitivas, el sentido común forzosamente excluye en los negocios de los otros, el
testimonio de quienes no pueden regir sus personas ni sus bienes. El caso 2) es por
demás comprensible y lógico; las formalidades que suponen los testamentos solemnes,
particularmente, no pueden ser atestiguadas por un ciego, por un sordo o por un mudo
(igualmente por los sordomudos). El testigo ha de conocer al testador y para eso tiene
que verle, ha de ver el cierre del testamento en sobre, o el registro en que deba firmar;
ha de oir las declaraciones o las disposiciones del testador o lectura de éstas o del acta
sentada en la cubierta, según una u otra forma del testamento solemne, y, cuando
corresponda, ha de tener que prestar testimonio oral, etc.

Las inhabilidades 3), 4) y 6), conocidas desde los romanos, se justifican porque
es preciso rodear el acto del testamento de toda la seriedad, imparcialidad y confianza
posibles, de manera que, en todo lo posible, no quede a merced de testimonios cuya
veracidad pueda ponerse en duda, aun por el más escrupuloso.

La incapacidad señalada en el caso 5) se justifica por oportuna, una vez que el

notario, en el acto del otorgamiento del testamento, se supone investido del prestigio
moral y el carácter de imparcialidad que implica su función de dar y garantizar la fe
pública.

La inhabilidad indicada en el caso 7), incapacita como testigo testamentario al

condenado por falsedad o perjurio. Concretamente, comprende a quienes han incurrido
en el delito sancionado por el art. 169 del c.p. Estar condenado supone que hay
sentencia ejecutoria por dicho delito, que se comete adulterando clara y directamente la
verdad, ya en favor o en contra de alguien, sea en causa criminal, sea en proceso civil
o administrativo. Incluye el precepto citado no sólo a los testigos, sino a los peritos,
intérpretes, traductores y todo individuo que, interrogado en los casos autorizados por la
ley, haya incurrido en el delito de falsedad.

La inhabilidad del testigo, será declarada únicamente cuando la causa de su

incapacidad exista al tiempo del otorgamiento del testamento, en el cual actúa como
testigo.

Jurisprudencia

1.- "Se desestiman las declaraciones de los testigos en las diligencias de

 comprobación del testamento, no sólo por ser contradictorias con las
prestadas por los mismos en el juicio, sino por hallarse en abierta
oposición con los demás datos del proceso y porque algunos de los
testigos están sindicados del delito de falsificación del instrumento de
cuya nulidad se trata".
(G.J. Nro. 631, p. 3).

2.- "Al encargar la testadora que se venda su casa a X, según tenía

convenido, no la ha instituído heredera, para que el testigo Z, de quien se
asegura ser hermano de aquélla, se haya encontrado en la prohibición de
este art.".
(G.J. Nro. 787, p. 15).

3.- "Entre los motivos que pueden excluir a los testigos que concurren (al
otorgamiento) de testamento, se halla comprendido el de parentesco que
tuvieran entre sí".
(G.J. Nro. 839, p. 15).

4.- "La ley no prohibe a los albaceas de una testamentaría, ser testigos del
testamento en que se les nombra".
(G.J. Nro. 850, p. 20).

5.- "El que no es instituído heredero sino albacea testamentario, puede en tal
concepto, concurrir como testigo a la entrega del testamento cerrado".
(G.J. Nro. 871, p. 28).

6.- "El amanuense o plumario del Notario público no pude ser testigo
instrumental contra lo previsto en el art. 9 de la L. del Notariado de 5 de
Marzo de 1858 (c. c. vigente art. 1146, caso 5º, i.f.) y la Corte ad quem
al declarar que tal extremo no está expresamente penada de nulidad ha
violado las disposiciones legales citadas".
(G.J. Nro. 1290, p. 37).

ART. 1147.- (Permanencia de los testigos en el otorgamiento).

I. Los testigos permanecerán reunidos en un mismo lugar y continuando un mismo
acto desde el principio hasta el fin del otorgamiento, debiendo ver y oir al testador y
entender bien cuando diga. Si el testador no habla el idioma castellano, se estará a lo
dispuesto en el art. 1144.
II. Puede interrumpirse el otorgamiento, mas para continuarlo es indispensable la
presencia de los mismos testigos y, en el caso del artículo 1144, de los mismos
intérpretes.

Fte: P. 6, tít. 1, ley 13 -

Precd: c. c. abrg. 468 -
Conc: c. c. 1130 - 1132 - 1133 - 1144 -

La inobservancia del art., acarrea la nulidad del testamento. La presencia de los

testigos es necesaria e inexcusable. No se puede renunciar ni disculpar la presencia ni
aun de uno solo de ellos (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "El Notario que otorgó el testamento certifica en el mismo que la

testadora dictó todas las cláusulas contenidas en él a presencia de los
testigos que suscriben, quienes en sus declaraciones dicen haber visto y
oído a aquélla, estando todos reunidos como requiere este art. 468
(1147)".
(G.J. Nro. 787, p. 15).

2.- "El testamento no fue otorgado con las formalidades requeridas, porque
los testigos no estuvieron ni permanecieron en un mismo lugar,
continuando un mismo acto, desde el principio hasta el fin de la
celebración, viendo, oyendo y entendiendo bien cuanto dijo el testador".
(G.J. Nro. 841, p. 32).

3.- "El testamento es nulo porque no (se ha otorgado) en un mismo acto,

habiéndose separado los testigos después de que se le extendió en
borrador, sin volver a reunirse para la continuación de su otorgamiento,
limitándose a firmarlo en tiempos y lugares diferentes".
(G.J. Nro. 894, p. 70).

4.- "Es nulo el testamento que fue otorgado en una habitación distinta de la
 que ocupaba la testadora, sin que ésta hubiera dictado sus cláusulas
(ante los testigos) como requiere la ley".
(G.J. Nro. 965, p. 3).

5.- "Es falso y suplantado el testamento en que aparece como uno de los
testigos que además firma a ruego por la testadora, una persona que
hacía mucho tiempo se hallaba fuera del lugar en que aparece otorgado
dicho testamento".
(G.J. Nro. 1009, p. 97).

6.- "En los testamentos otorgados ante testigos solamente es necesario que
sean dictadas sus claúsulas por el testador en presencia de aquéllos
reunidos, quienes deben oir y entender bien al testador reunidos en un
solo acto desde el principio de la celebración".
(G.J. Nro. 1097, p. 27).

7.- "En los testamentos abiertos los testigos que concurren al acto, deben
hallarse reunidos, permaneciendo en el mismo lugar y continuando un
mismo acto desde el principio hasta el fin de la celebración del
testamento, debiendo ver y oir al testador y entender bien cuanto diga".
(G.J. Nro. 1191, p. 90).
 CAPITULO V

DE LA APERTURA, COMPROBACION Y PUBLICACION

DE LOS TESTAMENTOS

ART. 1148.- (De la apertura del testamento cerrado). Muerto quien hizo
testamento cerrado y acreditada la muerte, si alguien que se cree con interés pide su
apertura, el juez mandará, si el testamento no se ha presentado aún, lo entregue el
depositario, se reunan los testigos y reconozcan sus firmas en el pliego, así como los
cierres y sellos, y se presente el acta notarial del otorgamiento. Se abrirá ante los
testigos y el notario, y, leído, ordenará el juez se publique, se reduzca a escritura y se
protocolice.

Fte: P. 6, tít. 2, ley 3 -

Precd: c. c. abrg. 479 -
Conc: p.c. 652 y s. -
c. c. 1152 -

Todas las reglas contenidas en este Capítulo (arts. 1148 a 1153), por su carácter
esencialmente instrumental son más propios de las normas del procedimiento que del
Cgo. sustantivo. Corresponde, por lo tanto, apreciar su inteligencia y debida aplicación
en concordancia con las disposiciones del Capítulo IV, Título IV del Libro IV del Código
de procedimiento civil (arts. 652 y s.).

Jurisprudencia

"La apertura del testamento (cerrado) en presencia de sólo cinco de los siete
testigos que firmaron el otorgamiento y del notario, que reconocieron sus firmas y
abonaron las de los otros dos que faltaron a ese acto, uno por ausencia y otro
por haber desobedecido el emplazamiento y (encontradas) conforme las
cerraduras, (hace dicho testamento) válido".
(G.J. Nro. 1035, p. 52).

ART. 1149.- (Presentación y publicación del testamento abierto).

I. Si el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los interesados lo
presentarán al juez para que examinando a los testigos, lo declare por tal y mande se
protocolice.
II. El testamento abierto otorgado ante notario y testigos, no necesita de nueva
protocolización.

Fte: L. Not. 24 -
Precd: c. c. abrg. 480 - 481 -
Conc: p.c. 658 -
c. c. 1152 -

El párrafo II del art. concordante con el 658 del p.c., corrige expresamente la
costumbre viciosa de protocolizar lo protocolizado (testamento abierto), que impuso la
observancia del art. 480 del Cgo. abrg., el cual ya mereció del Dr. Melchor Terrazas
(Código Civil Explicado y Concordado) este comentario: Es superfluo este artículo,
supuesto que el testamento abierto otorgado ante escribano (notario), queda
protocolizado desde su celebración.

Según las compilaciones de Terrazas y Siles, figura como fuente el art. 24 de la

L. del Notariado de 5 de Marzo de 1858, cita que se supone corresponde a la ley
original, que en la vigente, con las modificaciones que ha sufrido posteriormente, ha de
estimarse referida al art. 32 actual, aunque debe advertirse que su texto no corresponde
exactamente a lo que prescribe la norma de este art.

Jurisprudencia

1.- "No consta que el testamento se hubiera declarado tal, ni protocolizado

con arreglo a los arts. 481 y 482 (1149, I) única manera de probarse su
existencia legal para que sus disposiciones puedan ser aceptadas en
juicio".
(G.J. Nro. 574, p. 15).
2.- "El testamento otorgado ante testigos, declarado por tal, mediante la
autorización del juez y protocolizado en los registros del Notario,
constituye un instrumento público".
(G.J. Nro. 705, p. 22).

3.- "El testamento abierto otorgado ante testigos solamente debe ser
 presentado al juez para que examine dichos testigos a fin de que lo
declare por tal y mande su protocolización. No llenando estas
formalidades no existe dicho testamento ni surte los efectos consiguientes
para la sucesión reclamada".
(G.J. Nro. 752, p. 16).

4.- "Cuando el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los

interesados (deben) presentarlo al juez para que examinando los testigos
lo declare por tal y mande su protocolización, para que surta sus
efectos".
(G.J. Nro. 930, p. 14).

ART. 1150.- (Comprobación del testamento verbal). Para el testamento verbal se

practicarán las mismas diligencias, pero se requiere que las declaraciones de todos los
testigos o la mayoría sean uniformes sobre el contenido del testamento verbal, y se
requiere además la certificación del notario si hubiese intervenido. No existiendo esa
mayoría o si los testigos difieren en cosas sustanciales, el testamento es nulo.

Fte: P. 6, tít. 2, ley 4 -

Precd: c. c. abrg. 482 -
Conc: p.c. 659 -

Jurisprudencia

"Para el testamento de palabra es preciso que los testigos declaren sobre los
puntos sustanciales de la disposición, con uniformidad, según lo previsto por este
art. 482 (1150) (es decir) que hay necesidad de que especifiquen sobre la
institución de heredero, legados, deudas y bienes que deja (el testador), que son
puntos principales en que la ley quiere que estén conformes los testigos".
(G.J. Nro. 25, p. 225).

ART. 1151.- (Comprobación y protocolización de testamentos especiales). Los

testamentos especiales estarán sujetos para su comprobación a las previsiones
contempladas en este Capítulo, según sean escritos o verbales, en cuanto les sean
aplicables, ordenándose después la protocolización respectiva.
 Conc: p.c. 660 -
c. c. 1134 -

ART. 1152.- (Abono de testigos). Si para el reconocimiento y examen previstos

en los artículos 1148 y 1149 los testigos han muerto, o están ausentes o no pueden
comparecer, mandará el juez levantar una información sumaria sobre si las firmas de los
fallecidos o ausentes son o no las mismas que aparecen en el testamento y si ellos
estuvieron en la fecha y lugar donde se otorgó; siendo abonadas, se reducirá a escritura
pública.

Fte: P. 6, tít. 2, ley 3 -

Precd: c. c. abrg. 484 -
Conc: p.c. 654, II) -
c. c. 1148 - 1149 -

ART. 1153.- (Comprobación del testamento en lengua diferente a la española).

Si el testamento cerrado ha sido escrito en lengua extranjera o diferente a la española,
el juez nombrará dos traductores que juramentados lo viertan a ésta, para reducirlo a
escritura pública y protocolizarlo.

Fte: c. c. abrg. 483 -

Precd: el mismo que la fuente -
Conc: c. c. 1144, I) -
 CAPITULO VI

DE LA INSTITUCION DE HEREDERO

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1154.- (Institución de heredero).

I. La institución de heredero debe recaer sobre persona cierta y sólo puede hacerse
por testamento.
II. Los herederos serán instituídos en términos claros, nombrándolos por sus nombres
y apellidos y no por señales, a menos que sean inequívocas e indudables o de otro
modo se supiere ciertamente cuál es la persona nombrada.

Fte: Cgo. arg. 3710 (para I) - Partida 6, tít. 3, leyes 6 y 10 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 487 -
Conc: c. c. 1007 - 1015 - 1113 - 1159 - 1176 - 1182 -

Agotada en los capítulos precedentes del título en examen, la reglamentación del

testamento como acto jurídico, es decir, en su aspecto estructural, este capítulo
comienza la regulación de su aspecto sustancial.

Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean, es
establecer herederos en ellos, dice el proemio del tít. 3º de la P. 6ª, una de cuyas
disposiciones subsiste como fuente del art., a través de su precedente, del que ha sido
tomada su formulación.

Y en la ley 1, de los mismos tít. y P., se da esta noción de la institución de

heredero: instituir heredero, "haeredem instituere", en latin, tanto quiere dezir como
establescer un ome a otro por su heredero, de manera que finque Señor despues de su
muerte de lo suyo o de alguna partida dello en logar de aquel quel establescio.

La designación de una o más personas (instituídos), que según las disposiciones

del testador son las destinatarias de los bienes del de cujus a título universal, constituye
la institución de heredero, que es, del normal contenido de un testamento (Messineo).
La disposición que eventualmente contienen los testamentos, por la cual el testador
destina la propiedad o el usufructo de alguno de sus bienes o una cuota de ellos, a
título particular, importa la institución de legatario.

La institución no exige el uso sacramental de las frases "heredero" o "sucesor

universal". Es suficiente que ella resulte de las disposiciones del testador y de la
intención implicada en ellas, para saber si el designado debe suceder a título universal
(heredero) o a título particular (legatario). En el Derecho moderno, la institución de
heredero es una disposición más, como cualquiera de las otras que contiene el
testamento, sin la preeminencia sacramental que tenía en el Derecho romano, en el cual
el nombramiento de heredero era la caput testamenti, el acto primordial y esencial de la
última voluntad del testador (Scaevola), del que se hacía despender la validez misma
del testamento. Puede inclusive faltar en absoluto la institución de heredero, en un
testamento que se limite a instituir uno o varios legados. En este caso, se cumplirán
todas las claúsulas testamentarias que están conformes con las disposiciones legales y,
en lo demás, se llamará en cuanto existan, a los herederos legales (ab-intestato) y en
su defecto la herencia será deferida al Estado (art. 1156).
La institución de heredero es una noción que implica la idea de testamento, de
los cual se infiere que sólo puede hacerse por testamento y no por otro acto diverso.
Así resultaría superflua, la indicación que sobre el particular contiene el art. 1154, I) in
fine. Sin embargo, según el Código puede hacerse la institución de heredero por
contrato, por virtud del precepto, contenido en el art. 1005, que autoriza comprometer
por contrato la porción disponible y, cuando no se tiene herederos forzosos, la totalidad
o parte de la propia sucesión.

El Derecho francés, tiene varios ejemplos de institución contractual: entre

esposos por contrato anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), o la que se
hace -por un pariente o por un tercero- por contrato en favor de los hijos por nacer de
determinada persona, o sea, en favor de la familia que se va a crear (Planiol y Ripert).
V. el caso de jurisprudencia del art. 1143, como ej. de la institución contractual entre
cónyuges en las capitulaciones matrimoniales.

Debe hacerse -en lo posible- en forma cierta o en términos claros, como dice el
prf. II del art., que parece inspirado en el contradictorio art. 772 del Cgo. español,
cuando ordena en primer término que designe a la persona por su nombre y apellido,
para manifestar seguidamente que es innecesaria la designación en esa forma. La
doctrina sólo exige que la designación permita, en cualquiera forma, determinar la
voluntad del testador. Según las Institutas de Justiniano (cit. de Scaevola), el nombre
importa poco con tal que la persona sea real y efectiva. Basta que la designación
permita la identificación del instituído, por una circunstancia cualquiera: parentesco,
profesión, cargo y otras señales para que la institución se considere válida, con tal que
la duda no sea posible. Según la interpretación de la ley de Partida, señalada como
fuente del art., entre las circunstancias que permitan conocer al instituído, sin que se
diga su nombre están claramente especificadas, cuando, por ej. el testador instituye
herederos a sus hermanos, designación que no ofrece duda, o al Rector de determinada
Universidad o cuando simplemente se dice "que mi heredero sea el pobre que pide
limosna por las tardes junto a la puerta de mi casa".

Si se indica nombre y apellidos y existe igualdad de circunstancias entre dos o

más personas -cosa que es frecuente- ha de recurrirse precisamente a las señales
inequívocas, que permitan establecer la diferencia, porque de lo contrario ninguno podrá
ser considerado el instituído.

Jurisprudencia

1.- "Aunque la institución no fuese nominal y clara y hubiese alguna duda, la

Corte de Cochabamba, con la autoridad que tiene para interpretar el
testamento, autoridad que es más amplia en la interpretación de los
testamentos que en la de los contratos (in contractibus plena in
testamentis plenior interpretatio est adhibenda), no ha violado ley alguna".
(G.J. Nro. 252, p. 1472).

2.- "Cuando se otorga testamento disponiendo de todos los bienes en favor

de otra (persona), importa nombrar heredero".
(G.J. Nro. 514, p. 8).

3.- "Cuando el testador designa por su nombre y apellido y en términos

claros como previene el art. 487 (1154) al sujeto que después de su
muerte debe entrar en el goce de la totalidad de sus bienes, derechos y
acciones, le instituye heredero aunque no le haya dado tal
denominación".
(G.J. Nro. 514, p. 8).
 4.- "Siendo la designada en el testamento con otro apellido, la misma que el
testador instituye por heredera y la misma que reclama la sucesión y no
siendo equívoco ni dudoso el nombramiento, el cambio de apellido es
solamente una circunstancia accidental que no implica error en la persona
y no invalida, por tanto, la institución".
(G.J. Nro. 557, p. 17).
5.- "Si bien los arts 487 y 499 (1154 y 1158) del c. c. disponen que la
institución de heredero se haga en términos claros, designándoles por sus
nombres y apellidos, tratándose de personas individuales y especificando
las instituciones si se refiere a personas colectivas, no prohibe, sin
embargo, que otras instituciones se hagan por ejemplo en favor de una
hacienda (propiedad rústica), la que se considera instituída en la persona
del propietario por ser él, el único que con ánimo domine ejercita ese
derecho".
(G.J. Nro. 1349, p. 58).

6.- Véase el caso Nº 13 del art. 1059.

ART. 1155.- (Limitación).

I. El testador puede instituir cualquier número de herederos y a quienes quiera,
siempre que los instituídos sean capaces de recibir por testamento.
II. Quien tuviere herederos forzosos puede testar sólo sobre la porción de bienes de
su libre disposición.

Fte: P. 3, tít. 9, ley 33 (para I) - Cgo. esp. 763, 2º) (para II) -
Precd: c. c. abrg. 490, 1º) -
Conc: c. c. 1065 - 1121 - 1168 - 1187 - 1251 -

Las limitaciones consignadas en el art., deben considerarse en conexión con el

art. 1059, cuyas disposiciones tienen íntima relación con las de aquél. La institución -ya
se dijo- puede comprender la designación de una o más personas, tanto como
herederos cuanto como legatarios. La adición (prf. I del art., in fine) sean capaces de
recibir por testamento, imitada probablemente al art. 763 del Cgo. español, resulta de
todo punto innecesaria, porque esa cuestión está delimitada ya en los arts. 1121 y s.,
según el criterio de su fuente (ley 2, tít. 3, Partida 6):... E breuemente dezimos, que
todo ome a quien non es defendido por las leyes deste nuestro libro, quier sea libre, o
siervo, puede ser establecido por heredero de otro. Repetir la norma en este lugar,
supone una inversión de los términos jurídicos (Scaevola), al convertir la incapacidad
del heredero solamente en una incapacidad del testador. Luego el prf. II del mismo art.,
contiene una limitación que prácticamente desconoce la libertad testamentaria, entendida
sea como poder de revocación, sea como facultad de excluir de la sucesión a los
sucesores (desheredación), sea como facultad de disponer la partición, que puede ser
hecha por el testador aun respecto de los herederos forzosos, (art. 1251) o, en fin, sea
como disposición no patrimonial es decir, testamento en sentido lato (Messineo). La
limitación: puede testar sólo sobre la porción de bienes de su libre disposición, para
quienes tienen herederos forzosos, parece haber sido tomada del párrafo 2º del art. 763
del Cgo. español -y desde luego muy defectuosamente- que dice otra cosa; pues, éste
determina que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes (por
testamento se supone), en la forma y con las limitaciones que se establecen en las
disposiciones relativas a la legítima y la porción de libre disposición, concepto que tienen
sentido y consecuencias diversas de las que se derivan del párrafo en examen, según
el cual sólo se puede testar sobre la porción disponible, según los arts. 1059 y s. y
nada más. Resulta que para tan poca cosa, no valía la pena emplear medio centenar de
artículos en reglamentar el testamento en su aspecto estructural. Estas son
consecuencias de la duplicación de fuentes indiscriminadamente tomadas y sin la debida
asimilación para la formulación de las normas singulares del Código.

Era más importante señalar, en esta disposición, la concurrencia de los límites

del poder de disposición del testador, en cuanto al alcance de éste. Las disposiciones
que sobrepasan el poder de disposición del testador, son ineficaces (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Al instituir heredera, declarando no tener herederos forzosos, con (sólo)
la designación de sobrina usó del derecho que le concede el art. 490
(1155) y (no hay) el error que se supone".
(G.J. Nro. 557, p. 17).

2.- "El testador puede instituir cuantos herederos guste y a quienes quiera
según el art. 450 (1155); en la especie no teniendo la testadora
herederos forzosos, pues los hermanos no lo son, ha podido disponer
 como ha dispuesto de sus bienes a su arbitrio".
(G.J. Nro. 909, p. 61).

3.- "El testador puede instituir cuantos herederos guste y como quiera si no
tiene herederos forzosos... X careciendo de sucesión al instituir por sus
herederos a los menores que educó llamándolos sus nietos, no ha
incurrido en error, pues que indicó aun el nombre de la madre de ellos...
es legal esa institución".
(G.J. Nro. 929, p. 3).

4.- "El testador, existiendo herederos forzosos puede disponer únicamente de

la porción de libre disponibilidad".
(G.J. Nro. 1208, p. 65).

5.- "El art. 490 (1155) del c. c. autoriza instituir cuantos herederos y a
quienes se quiera, sin más limitación que la establecida por el propio
art.".
(G.J. Nro. 1230, p. 113).

6.- "Los herederos legales, no comprendidos en la calidad de forzosos (no)

pueden alegar derecho alguno a la sucesión cuando el de cujus ha hecho
testamento".
(G.J. Nro. 1236, p. 60).

7.- "Si no tiene herederos forzosos, el testador puede instituir cuantos

herederos guste y en favor de cualquier persona, pues el parentesco no
es causa de esta institución".
(G.J. Nro. 1293, p. 35).

8.- Véase los casos Nos. 2 del art. 216; 1 del art. 1102.

ART. 1156.- (Falta de institución de heredero). La falta de institución de

heredero no invalida los testamentos; en tal caso se observarán todas las cláusulas
testamentarias arregladas a las leyes, aplicándose en lo demás las reglas de la
sucesión legal.
 Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 -
Precd: c. c. abrg. 486 -
Conc: c. c. 1170 - 1207, I) - 1217 -

La falta de institución de heredero no invalida el testamento. Este puede limitarse

a disponer, a título particular uno o varios legados sin designación de heredero. En tal
supuesto, serán llamados con los legatarios testamentarios los sucesores abintestato.

Puede también ocurrir que falte la institución de heredero y de legatario. Se trata

del caso del testamento sin efectos patrimoniales (Messineo), perfectamente permitido a
tenor de lo dispuesto por el art. 1112, II), que atribuye al testamento, también, la función
autónoma de servir de vehículo de algunas declaraciones de última voluntad no-
patrimoniales, de lo que resulta que el contenido del testamento no está destinado a
instituir heredero o a atribuir legados, como de ordinario ocurre, sino a disponer sobre
algún contenido singular -que puede ser el más diverso, (Messineo)- Por ej. la
designación de tutor (c.f. arts. 290 y 346); el reconocimiento de hijo (c.f. art. 195, 2º);
a nombrar un curador especial (c.f. art. 274, 2º); la rehabilitación del indigno de
suceder (c. c. art. 1015, I); la revocación de un testamento (c. c. art. 1210, II); la
nominación o revocación de beneficiarios en los seguros de personas (c. com. art.
1127), etc.

ART. 1157.- (Muerte, incapacidad o renuncia del instituído). En caso de morir

alguno de los instituídos antes que el testador, o de incapacidad o renuncia, se estará a
lo dispuesto por el artículo 1216 y las demás disposiciones pertinentes.

Fte: P. 3, tít. 9, ley 33 -

Precd: c. c. abrg. 490, 2º) -
Conc: c. c. 1089 - 1216 -
El art. se refiere a los herederos llamados voluntarios, esto es a los que no son
forzosos, respecto de los cuales opera el derecho de representación, o el derecho de
acrecer cuando, tratándose de los voluntarios, estos son varios y han sido
conjuntamente instituídos respecto de un bien o de un derecho o una cuota de ellos. Se
sabe ya que se consideran voluntarios, los herederos legales que no son forzosos o los
extraños, en favor de quienes el testador dispone una manda o un legado de su parte
disponible, cuando tiene herederos forzosos. Véase sobre este punto la nota al art. 2,
que destaca el tratamiento más lógico que presta a la materia el Anteproyecto Ossorio
(art. 1524).

ART. 1158.- (Error en la persona o sobre el motivo; motivo ilícito). El heredero

nombrado por error sustancial no entra en la sucesión, y tampoco si hubo error en el
motivo que indujo a la disposición testamentaria, cuando ese motivo resulta del
testamento y es el único que determinó la voluntad del testador. Si el motivo en iguales
circunstancias es ilícito, la disposición testamentaria es nula.

Fte: Cgo. it. 625 - 626 -

Precd: c. c. abrg. 488 - 499 -
Conc: c. c. 475 - 490 -

El error del testador consiste en la representación de un hecho que es diverso de

la realidad, representación que ha determinado su voluntad (Messineo); por ejemplo, el
testador instituye heredero a Juan, porque éste le salvo de un grave peligro y después
se comprueba que no fue éste, sino Pedro quien salvó al testador. El error sustancial
sobre la persona del instituído, se refiere a su identidad (art. 475, 2). La ilicitud del
motivo, determinante de la voluntad, se define como lo contrario al orden público o a las
buenas costumbres (art. 490) y acarrea la nulidad de la disposición testamentaria.

Jurisprudencia

1.- "Si independientemente de la adopción hecha de sus expósitos y

sobrinos, los instituyó herederos designándolos con el título (de hijos
adoptivos) en nada afecta la voluntad del testador y no constituye error
en las personas en el sentido del art. 488 (1158), porque usó de la
facultad conferida en el art. 490 (1154)".
(G.J. Nro. 620, p. 3).

2.- "Siendo manifiesta la voluntad del testador de instituir por sus herederos
a los XX, claramente designados por sus nombres y apellidos, no hay
error en la institución, sin embargo de no tener el parentesco con que se
les califica".
(G.J. Nro. 680, p. 13).

3.- "La institución de heredera como sobrina e hija de los testadores siendo
 así que la instituída solamente era hijastra de una de ellas, no obedece a
error sino a la voluntad que tuvieron de dejarle sus bienes a falta de
herederos forzosos".
(G.J. Nro. 933, p. 59).

4.- Véase el caso Nº 5 del art. 1154.

ART. 1159.- (Disposición sobre persona o cosa incierta).

I. La disposición en beneficio de persona incierta o sobre cosa no identificable será
nula, a no ser que por sus circunstancias puedan ser individualizadas.
II. Sin embargo, lo que el testador deje en favor de los pobres sin mayor
especificación se entenderá como un legado para los pobres de la localidad
correspondiente al domicilio o la residencia habitual del testador, lo que deje en
beneficio "de su alma", sin especificar la aplicación, o simplemente para misas,
sufragios u obras pías, se entenderá como un legado para un establecimiento de
beneficencia en su parroquia.

Fte: Cgo. it. 628 - 629 - 630 - Cgo. esp. 747 (para II, i.f.) -
Conc: c. c. 1154 -

Cuando el instituto no resulta ser la persona que el testador quiso designar como
heredero, hay error sustancial (art. 1158); pero cuando hay falta de certidumbre sobre la
identidad del instituído, es cosa diversa del error sustancial; la causa del error del
testador es distinta, no hay error en la identidad, hay error en la existencia misma de la
persona (inc. I). La consecuencia es la misma: la nulidad de la institución. Igual cosa
ocurre, cuando el objeto destinado en la disposición no es individualizable, es incierto.
En ambos casos la disposición no se anula, si por las circunstancias o señales puedan
ser determinables o identificables la persona o la cosa.

Se consideran genéricas las suposiciones "a favor de los pobres", cuando no se

determina el uso o la persona o la institución benéfica encargada del cometido. La regla
del prf. II del art., no específica cómo se ha de cumplir el encargo. La disposición
modelo del Cgo. italiano (art. 630), en ese caso, atribuye a la entidad municipal de
asistencia la ejecución del encargo. Las disposiciones por el alma o en sufragio del
alma, responden a exigencias espirituales del testador. Por ellas, éste, provee a que se
celebren misas u otros actos de culto (Messineo). Son válidas cuando contienen
determinación de los bienes o, cuando menos, el modo de determinar la suma a
emplearse, para los fines indicados en el prf. en examen. Si no hay persona designada
para el cumplimiento del encargo, se atribuye el mismo al establecimiento benéfico de la
parroquia del testador, si éste es católico naturalmente.

Con relación al art. 747 del c. c. español, fuente de la última fase del parágrafo
II, cabe trascribir, de entre muchos, este caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de España.

Es lícita y legal la institución de heredero hecha en favor del alma del testador,
pues lejos de haber ley o doctrina que lo prohiba lo autoriza el derecho canónico, la
Real Cédula de 30 de mayo de 1830 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cit.
Scaevola).

ART. 1160.- (Herederos sin determinación de partes). Los herederos instituídos

sin determinación de la parte que a cada uno corresponde, heredan por partes iguales.

Fte: Cgo. esp. 765 - Cgo. arg. 3721 -

Conc: c. c. 1087 -

Aunque el precepto del art. -posiblemente tomado del 765 del Cgo. español-
parece suficientemente claro y sencillo, supone múltiples cuestiones que desde muy
antiguo han merecido la preocupación de los autores, según: a) si no se designa parte
a ningún heredero; b) si se designa a todos, y c) si se designa a unos y a otros no.

Según Heinecio (cit. de Scaevola), que explica la doctrina romana para la

adjudicación de partes, en los supuestos dichos, resulta:

1º) Cuando un heredero ha sido instituído sólo en una parte, el resto de la

herencia pasa a la sucesión ab-intestato.
2º) Siendo varios los herederos y ninguno tiene porción especial señalada, todos
heredan por partes iguales (caso concreto de la regla del art.).
3º) Si todos tienen parte señalada pero sin completar el caudal hereditario, lo
restante pasa a la sucesión ab-intestato.
4º) Si teniendo todos los herederos partes señaladas, el total de éstas es mayor
que el caudal hereditario, se disminuirá a prorrata hasta suprimir el exceso.
 5º) Cuando unos herederos tienen parte señalada y otros no, se adjudicará a
éstos lo restante, después de satisfecha la participación de los primeros.
6º) Cuando los que tienen partes señaladas cubren la totalidad de la herencia,
no heredarán porción alguna los instituídos sin señalamiento especial.
 SECCION II

DE LAS DISPOSICIONES CONDICIONALES, A TERMINO Y CON CARGA

ART. 1161.- (Condición suspensiva o resolutoria).

I. La institución puede hacerse puramente o bajo condición suspensiva o
resolutoria.
II. Cumplida la condición suspensiva tendrá lugar la institución; no llenándose por
voluntad o muerte del instituído, se aplicarán las reglas de la sucesión legal.

Fte: Cgo. it. 633 (para I) - P. 6, tít. 4, leyes 2 y 6 - Nov. Recop. Lib. 10, tít.
18, ley 1 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 492 -
Conc: c. c. 494 - 1053 - 1176 - 1191 - 1219 -

Como todo acto jurídico, la disposición testamentaria puede estar sujeta a

condición suspensiva o resolutoria. Una u otra puede ser negativa o afirmativa,
potestativa o casual o mixta (Messineo). Resumiendo lo anotado en el art. 494, puede
darse como definición práctica de la condición la de los romanistas, diciendo: adición por
la que se suspende hasta un nuevo suceso futuro lo que queremos dar o hacer
(Scaevola). La doctrina y las reglas generales de la condición en los contratos, se
aplican a los testamentos, con algunas excepciones que implican las reglas propias de
la institución.

De los principios que informan la doctrina de la condición en los contratos (v. la

anot. al art. 494), se infiere la de la condición en el testamento: la pendencia de la
condición hace temporalmente ineficaz el testamento, y la verificación de la condición
resolutoria lo hace definitivamente ineficaz, como hace ineficaces las disposiciones
testamentarias singulares (Messineo).

La condición puede afectar a una sola cláusula, a varias o al testamento entero.

Cada condición sigue la suerte de la disposición a la que va adicionada accesoriamente.
Las excepciones contenidas en las reglas propias de la institución, dejan por no
supuestas las condiciones sin afectar a la disposición a anulan a éstas, según tengan o
no carácter determinante de la disposición.
 Si se diera el caso, por ej., de subordinar el nombre del heredero, objeto
principal de la disposición testamentaria, al cumplimiento improbable de una condición
accesoria, indudablemente quedaría afectada la validez misma de la institución y, por
consiguiente, del testamento.

Jurisprudencia

1.- "Los arts. 492 y 595 (1161 y 1191) permiten instituir legados
condicionales y no siendo imposible ni contraria a las buenas costumbres
la condición impuesta a la legataria de guardar buena armonía con la
heredera de la casa (la condición es legal)".
(G.J. Nro. 483, p. 19).

2.- "No es exigible el legado demandado por no haber continuado aún el

trabajo de la Catedral según el art. 492 (1161)".
(G.J. Nro. 521, p. 8).

3.- "No es condicional la institución cuyas circunstancias carecen de carácter

suspensivo o resolutivo que deben tomarse como encargos de la
benefactora a la beneficiaria sin la fuerza imperativa de toda condición
lícita".
(G.J. Nro. 528, p. 11).

4.- "El testador al legar a sus sobrinas el precio de la casa, disponiendo que
se quede con ella una de las sobrinas y se reparta entre todas su precio,
previa la deducción que se indica (para la que se queda con la casa,
seguramente) no importa un contrato de venta ni condición de la que se
haga depender la propiedad de la casa, sino una carga u obligación".
(G.J. Nro. 757, p. 46).

ART. 1162.- (Institución a término). Puede también sujetarse la institución de

heredero a un término inicial.

Fte: Cgo. esp. 805 -

Precd: c. c. abrg. 492, 1ª fase -
Conc: c. c. 508, II) -
 Los romanos dividían el término como noción que implica la idea de hecho; en
cierto y en incierto (Scaevola): hechos ciertos -según esa división- son lo que se sabe
cuándo sucederán o, por lo menos, han de suceder. Inciertos son, por el contrario,
aquéllos en que uno de estos extremos es dudoso. Los autores explican estos casos en
las combinaciones siguientes:
1º) Hechos ciertos del sí (que con seguridad han de suceder) y ciertos del
cuándo (que se sabe la época en que ocurrirán); el día que se produzca (a partir de la
disposición) el primer eclipse del sol visible en Sud América; que los conocimientos
científicos permiten saber que es un hecho que sucederá y cuándo sucederá.
2º) Ciertos del sí e inciertos del cuándo (se sabe que ocurrirán aunque no se
sabe cuándo); ejemplo: al fallecimiento de fulano, que se sabe ocurrirá, pero no cuándo.
3º) Ciertos del cuándo e inciertos del sí (se ignora si ocurrirán, pero se conoce,
en caso afirmativo, la época); ejemplo: al cumplimiento de la mayor edad, que no se
sabe si llegará a ella el que aun no la tiene, pero se sabe el día en que podrá llegar.
4º) Inciertos del sí e inciertos del cuándo (que no se sabe, si se realizarán, ni
en qué fecha); ejemplo: la revisión del Código Civil, que no puede averiguarse si se
realizará ni en que época.

El término inicial del art., puede considerarse atinente a cualesquiera de los

anteriores supuestos.

El art. no está tomado del Cgo. italiano. El modelo del Código vigente, en su art.
637 considera, no puesto a una disposición a título universal el término a partir del cual
el efecto de ella debe comenzar o cesar (terminus a quo o terminus ad quem). El
término ad quem vulnera el principio según el cual, quien es heredero una vez, no
puede ya dejar de serlo (nótese que el art. habla de heredero, calidad que supone la de
sucesor universal, según el art. 1113, II). Y el término a quo crearía una solución de
continuidad en la titularidad de las relaciones jurídicas entre causante y heredero;
continuidad que la retroactividad de la aceptación (art. 1022) quiere, en cambio,
asegurar en todo caso (Messineo).

El término inicial de que habla el art., es indudablemente el término a quo y

parece haber tomado sólo en esa parte (omitiendo el término ad quem) del art. 805 del
Cgo. español, (igual más o menos que el 492 del Cgo. abrg.), respecto del cual
Scaevola, recuerda la repugnancia que inspiraba en Roma las sucesiones a término,
donde por el principio semel haeres semper haeres no podía concebirse ser heredero
ab-intestato, después de haber pertenecido la herencia a otro instituído, ni ser heredero
por testamento después de haberse abierto la sucesión legítima.

ART. 1163.- (Reglas aplicables). A falta de normas expresas, las instituciones

condicionales y a término se rigen por las reglas relativas a las obligaciones
condicionales y a término, en cuanto sean compatibles con su naturaleza y aplicación.

Fte: Cgo. esp. 791 -

Conc: c. c. 494 y s. - 500 - 508 y s. - 1219 -

No obstante lo dicho en la anot. al art. 1161, respecto de la aplicabilidad de las

reglas generales de la condición en los contratos, con las excepciones que implican las
reglas propias del instituto que ahora se considera, lo manifestado en anterior
oportunidad de que la disposición de este art. parecía tan ociosa como la de su fuente
española, tiene confirmación cuando se observa, según anota Scaevola, que no puede
ignorarse la diferente naturaleza de las condiciones suspensiva y resolutoria en el
testamento y en el contrato, de lo cual deriva que difícilmente puede encontrarse
aplicación ninguna de los preceptos de las obligaciones condicionales a la institución
bajo condición o término, de que se ocupa la Sección a la que corresponde este art.
Por lo mismo, la ley dedica reglas a las hipótesis de condición ilícita o imposible
y, en general, a la nulidad de la condición, según acota Messineo.

ART. 1164.- (Condiciones ilícitas o imposibles).

I. Las condiciones ilícitas y las imposibles se consideran no puestas, pero si ellas
han sido el motivo determinante de la institución, ésta es nula.
II. Se reputa asimismo ilícita la condición que impide u obliga a contraer nupcias,
o impone al beneficiario a testar en una forma determinada.

Fte: Cgo. it. 634 - 636 -

Precd: c. c. abrg. 492 -
Conc: c.f. 51 -
c. c. 507 - 1193 -

En general, toda condición ilícita o imposible se tiene por no puesta y la

disposición se considera pura y simple, sin quedar invalidada. Más, si la condición ilícita
o imposible constituye el motivo determinante de la disposición, la institución es nula.
Una y otra consecuencia resultará de la intención del testador, averiguada según las
reglas de la interpretación de los testamentos.

Es nula la disposición del testador condicionada a ser beneficiario de la

disposición testamentaria del instituído, como heredero o como sustituto (condición de
reciprocidad llamada captatoria), que el Cgo. italiano contempla en su art. 635, reducido
a la frase o impone al beneficiario a testar en una forma determinada del prf. II del art.,
in fine. Igualmente, es nula la claúsula que impida u obligue a contraer nupcias, sin
restricción, esto es, incluye la prohibición de la conditio viuditatis que el testador podría
disponer respecto del cónyuge supérstite. Sin embargo, el legatario de usufructo o de
uso, de habitación o de pensión, o de otra prestación periódica, para el caso o por el
tiempo del celibato o de la viudez, no puede gozar de ella más que durante el celibato
o la viudez, por aplicación de las reglas generales y porque no ha de considerarse
incluída en las prohibiciones del art., cuyo prf. II, ha omitido la inclusión de la regla
contenida en el art. 636 del Cgo. italiano, del cual sólo ha tomado lo relativo a la
condición tocante a las nupcias.

También es nula, por ilicitud, la claúsula derogatoria que incluye el testador,

renunciando a su facultad de revocar o modificar sus disposiciones testamentarias (art.
1209, II).

Respecto de los bienes de la legítima, no hay cuestión ni nunca la ha habido.

Sin embargo, corresponde dejar bien establecido que no pueden ser gravados con
condición alguna. Ya las partidas (6ta. tít. 4, ley 11), disponían que el heredero forzoso
recibiera su legítima libremente y sin ningún agravamiento e sin ninguna condición.

Las condiciones pueden ser puestas en las disposiciones relativas a la porción de

libre disponibilidad. Bajo el régimen abrogado, que permitía las mejoras, hoy
desconocidas en el Código vigente, podían hacerse éstas sujetas a condición.

ART. 1165.- (Fianza por el cumplimiento). En los casos de disposiciones

testamentarias sometidas a condición suspensiva o resolutoria a término inicial, se podrá
exigir por la parte interesada, y según las circunstancias, fianza o caución a quien
corresponda por el período en que estén la condición o el término pendientes; en caso
contrario se designará un administrador caucionado para los bienes. Si la condición es
potestativa y de las negativas, se pondrá en posesión de la herencia a los interesados
bajo caución.

Fte: Cgo. it. 640 - Cgo. esp. 800 (para fase final) -
Conc: c. c. 495 - 1189 - 1236 -

La fianza dispuesta por el art., tiende a salvaguardar los derechos de los

interesados en uno y otro caso. Esto es, la de los instituídos bajo condición en el caso
de las condiciones potestativas y negativas.
ART. 1166.- (Retroactividad de la condición). El cumplimiento de la condición
tiene efecto retroactivo; pero en el caso de la condición resolutoria, no está obligado el
heredero a restituir los frutos sino desde el día en que ella se ha verificado. La acción
de restitución de los frutos prescribe a los dos años.

Fte: Cgo. it. 646 -

Conc: c. c. 497 - 502 - 1492 -

La retroactividad dispuesta por el art., es consecuencia obvia de la regla general

contenida en el art. 497, con la salvedad expresa sobre los frutos, como norma
complementaria particular para el caso.

ART. 1167.- (La carga como condición resolutoria). La carga no cumplida puede
funcionar como condición resolutoria si el testamento así lo ha dispuesto expresamente,
o si el cumplimiento de la carga ha sido el único motivo determinante de la disposición
testamentaria.

Fte: Cgo. it. 648, 2) -

Conc: c. c. 500 -

El art. ha copiado -y mal- una de las consecuencias que el art. 648, 2) del Cgo.
italiano señala para el incumplimiento de la carga, omitiendo la regla principal del art.
647 del mismo, sobre la facultad de imponer carga. Figuras de la carga deben
considerarse, entre otras, las disposiciones relativas a los pobres y para el alma (art.
1159, II), impuestas sobre el heredero o el legatario (Messineo).

Cabe observar la deficiente redacción del art. Si la disposición de la carga se

atribuye al testamento, lo correcto es decir... como condición resolutoria si en el
testamento así se ha dispuesto expresamente... Si la disposición se atribuye al testador,
la locución correcta sería... si el testador así lo ha dispuesto expresamente...

Jurisprudencia

V. el caso Nº 4 del art. 1161.

 CAPITULO VII

DE LA SUSTITUCION DE HEREDERO

ART. 1168.- (Noción).

I. Sustituir es nombrar uno o más herederos para que a falta del sustituído reciban la
herencia.
II. Tendrá lugar la sustitución cuando el sustituído muera antes que el testador, o
renuncie o no pueda aceptar la herencia, o no cumpla las condiciones impuestas. Se
presume que las sustitución fue determinada por cualquiera de esas alternativas, aun
cuando el testador sólo se refiera a una, salva disposición contraria del testador.
III. Puede sustituirse por todos y a todos los instituídos, para el caso de que no
fueran herederos.

Fte: P. 6, tít. 5, ley 1 (para I y primera fase del II) - Cgo. it. 688 (para II,
segunda fase) - P. 6, tít. 5, ley 2 (para III) -
Precd: c. c. abrg. 500 - 501 -
Conc: c. c. 1079 - 1155 - 1216 -

El instituído heredero por testamento, puede ser reemplazado por otro instituído
en caso de invalidez de la primera institución (muerte del instituído, v. gr.), de ineficacia
de la misma (imposibilidad de aceptar la herencia, v. gr.) o de cesación de la eficacia
(renuncia o incumplimiento de condiciones o cargas, v. gr.). Se trata de la sustitución;
se llama sustituído al instituído en primer término y sustituto al que lo reemplaza en su
defecto.

La sustitución tiene su origen en Roma, como un efecto del sentimiento general

de repugnancia a la sucesión ab-intestato. Frustrada la institución de heredero, por la
imposibilidad jurídica o práctica en que podía encontrarse el heredero para recibir la
herencia, y la necesidad de morir testado enteramente, hizo surgir la costumbre de
designar muchos herederos consecutivos, para que en defecto del primero, entrase en la
sucesión el segundo y en defecto de éste el tercero y, así sucesivamente. Por eso se
considera a la sustitución tan antigua, como la misma institución de heredero
(Scaevola).

El capítulo en examen, reglamenta la sustitución ordinaria, (llamada también

vulgar o directa, en contraposición a la fideicomisaria o indirecta, prohibida por art.
1170). Tiene por objeto la finalidad de asegurar que exista, como quiera que sea, un
sucesor posible por testamento, esto es, fuera de los sucesores ab-intestato, para el
caso de que el instituído no pueda, no quiera aceptar o incumpla la condición o carga a
la cual está sujeta la institución, de manera que ésta no podrá tener nunca eficacia
(Messineo). El sustituto puede ser un sujeto concebido (no nacido aún), o uno por
existir (no concebido aún: art. 1008).

La sustitución es simple, cuando se designa un sólo sustituto para el instituído

único (singuli singulis); es múltiple, cuando varios sustitutos sustituyen al instituído único
(plures uni), o una sola persona sustituye a varios instituídos (pluribus unus), o varias
personas sustituyen a varios instituídos (plures pluribus); recíproca, cuando la sustitución
se dispone entre coherederos entre sí (parágrafo III).

La sustitución, puede hacerse en el mismo testamento o en otro testamento

(posterior indudablemente); aun en la misma cláusula o en otra cláusula subsiguiente.

Si el testador ha previsto en sus disposiciones para establecer la sustitución, una

sola de las causales señaladas en el art. 1168, II), la ley presume que ha querido
referirse también a las otras no expresadas, aunque se deja claramente establecida la
excepción de que se estará a la disposición, si ella resulta claramente la intención
contraria del testador, regla que se conforma a la general dada por el art. 1116, sobre
interpretación de los testamentos.

Ha de considerarse aplicables a la sustitución, las reglas generales de la

institución, particularmente las relativas a la certidumbre de la identidad de personas y
cosas, las limitaciones, del error, la licitud o ilicitud del motivo, la distribución a prorrata
a falta de determinación de partes, etc.
La sustitución ordinaria, no es institución que tenga vida propia e independiente.
Es un agregado, en realidad, un accesorio de la institución del heredero, que sigue a
ésta constantemente, que toma vida de ella y que sin ella no puede existir o, si se
quiere, es la misma institución de heredero, pero una institución subordinada a otra,
colocada por el testador en lugar accesorio; una segunda institución, según los
jurisconsultos romanos (Scaevola), por lo que la Instituta (Lib. 2º, tít. 16, según cita de
Aguilera y Velasco) da a la voz sustitución, en su aceptación etimológica, que es al
mismo tiempo la más propia y técnica, el significado de una institución de heredero que
se realiza después de otra institución.

De la noción dada por el art. en examen, la sustitución se manifiesta por tres

razones:
1º) Que el instituído (en primer lugar), fallezca antes que el testador.
2º) Que el instituído no quiera aceptar la herencia (renuncia).
3º) Que sea incapaz de recibirla (incluye el incumplimiento de condiciones y
cargas).

De estas tres formas de manifestarse la sustitución, ha de inferirse, a su vez, las

causas por las cuales cesa la sustitución. Ellas son, (Scaevola):
1º) La de que el sustituto fallezca antes que el sustituído.
2º) La aceptación de la herencia por el instituído, por virtud de la cual
desaparece la razón de la sustitución.
3º) La anulación de la institución de heredero (art. 1207), porque anulado lo
principal no puede subsistir lo accesorio.

Nótese, además, que la segunda fase del parágrafo II del art., establece, para el
caso, la regla de interpretación objetiva (v. la anot. al art. 510 en combinación con la
del art. 1116).

Jurisprudencia

"La sustitución al heredero instituído, que autorizan los arts. 500 y s. (1168 y
s.) del c. c. en favor de uno sólo de los herederos forzosos, no puede excluir a
los demás, "porque importaría una desheredación sin causa".
(G.J. Nro. 776, p. 23).

ART. 1169.- (Sustitución en caso de incapaces). El testador puede designar

sustituto al incapaz de testar respecto a los bienes testamentarios que le deje, para el
caso de que muera en incapacidad de testar; pero no respecto a lo que tenga que
dejarle por concepto de legítima.

Fte: P. 6, tít. 5, leyes 5 y 11 - Cgo. español 775 - 777 -

Precd: c. c. abrg. 502 -
Conc: c. c. 1119 -
 Respecto de la fuente del art., en las compilaciones del c. c. abrg. (v. gr. Siles,
Sandoval, etc.) se consigna como tal las leyes 55 y 11 del tít. 5 de la Partida 6ª,
cuando en realidad corresponde a las leyes cinco y once (5 y 11).

Prácticamente se trata de la llamada sustitución pupilar entre los romanos, por

cuya virtud, según explican Aguilera y Velasco y Scaevola, a tenor de las reglas del Lib.
2º, tít. 16 de la Instituta, el padre de familia después de haber instituído un heredero
para sí mismo, instituía también en su propio testamento un heredero para su hijo
impúbero y sometido a la patria potestad, en la previsión del caso de que el hijo
muriese pupillus, antes de alcanzar la edad necesaria que le dé la capacidad de testar.
La finalidad de la sustitución, según tales antecedentes históricos, en consecuencia, era
atender al ciudadano de los intereses de las personas no capacitadas para disponer por
testamento.

Nótese que el instituto regulado por el art. no está contemplado en el Cgo.

modelo, ni en su precedente el c. c. italiano de 1865. Tampoco en el Cgo. francés.
Entre los códigos modernos sólo aparece regulado en la forma prevista por el art., en el
775, complementado por el 777, del c. c. español.

ART. 1170.- (Prohibición de herencias fideicomisarias). Son nulas las

instituciones fideicomisarias, cualquiera fuere la forma que revistan; habiendo cláusula
fideicomisaria, entran a la sucesión los herederos legales respecto a los bienes
afectados por esa cláusula.

Fte: Cgo. it. 627, 3º) - Cgo. fr. 896 -

Precd: c. c. abrg. 503 -
Conc: c.tb. 140, 3) - c. com. 1413 -
c. c. 1083 - 1156 -

El art. que habla de instituciones y no de sustituciones, también está mal

ubicado. Correspondía incluirlo entre las reglas de la institución (arts. 1161 y s.) y no en
este capítulo.

En otro lugar, el autor, da esta información acerca del instituto.

 "La institución hereditaria por medio del fideicomiso o sustitución fideicomisaria,
para favorecer a los incapaces de recibir la herencia, después de un largo período de
vacilante eficacia que los autores hacen remontar hasta los tiempos de Numa, se hizo
obligatorio desde Augusto. Los términos usuales para la ordenación de estos
fideicomisos, eran: peto, rogo, volo fidei tuae commito (pido, ruego, mando, encomiendo
a tu fe) y las Instituciones de Justiniano contienen este ejemplo de institución hereditaria
por fideicomiso: "que Lucio Ticio sea mi heredero. Te ruego Lucio Ticio, que en cuanto
puedas adir esta mi herencia, la restituyas a Cayo Seyo" (cit. Scaevola).

Por eso que la noción fundada en los antecedentes romanos que difunden los
autores, enseñan que la institución fideicomisaria, consistía en una disposición en cuya
virtud, después de haber hecho una donación a una persona, el donante le rogaba que
restituyese a otra los bienes que habían sido su objeto (Aguilar y Velasco).

El fideicomiso, en su origen no fue una verdadera sustitución ni se lo conoció

con ese nombre. Su objeto era hacer pasar los bienes de una persona a otra, haciendo
de la primera, simple intermediaria, que debía cumplir el encargo del testador. El
destinatario del beneficio, era un incapaz que no podía ser instituído directamente, que
recibía los bienes de aquél que había sido instituído como heredero. De ahí provino la
denominación de sustitución indirecta o fideicomisaria, inexactamente, porque en realidad
hubiera sido más propio hablar de institución (de heredero) indirecta. Adquirió tal
multiplicidad de formas y causó tales perjuicios morales y económicos (Scaevola), que
para los doctos y los no doctos para representarla, bastaba con la palabra sustitución,
tanto que el propio Cgo. francés prohibe las sustituciones, sin adjetivación ninguna y
refiriéndose naturalmente a las fideicomisarias (art. 896).

Messineo, señal que se justifica la prohibición de la sustitución (o institución,

mejor) fideicomisaria, por ser económica y socialmente nociva la mano muerta
(inmovilización de la riqueza), que en el período feudal perturbó por varios siglos la
economía, especialmente territorial. Añade Messineo que el Cgo. italiano de 1865,
fundado en el espíritu liberal de la época, abolió radicalmente la institución que ha sido
restaurada por el Cgo. italiano de 1942, aunque -agrega- limitadamente, tanto en su
duración como en su extensión. El Código en examen, continuando en este la tradición
legislativa propia (art. 503 del Cgo. abrg.), mantiene -con buen criterio- la proscripción
radical de esta figura jurídica.
 La nulidad de la cláusula fideicomisaria, sólo se aplica a está y no obsta a la
subsistencia de las demás cláusulas o disposiciones del testamento, que contengan
demandas, legados, etc., conforme al art. 1156, según observa García Goyena (cit. de
M. Terrazas), porque las últimas voluntades deben ser sostenidas, en cuanto pueden
tener efecto: utile per inutile non vitiatur.

Jurisprudencia

1.- "(La confesión) de que era deudor según la cláusula testamentaria (de
una suma de dinero), no constituye en el sentido de la ley un verdadero
fideicomiso, porque no confiesa que fue encargado de pasar toda la
herencia o parte de ella a otra persona y al haber empleado en su
declaración, por error de derecho, la palabra fideicomiso no desnaturaliza
la esencia de la confesión judicial".
(G.J. Nro. 522, p. 12).

2.- "Si bien en la cláusula 3ª del codicilo, con referencia a la 6ª del

testamento, se establece fideicomiso, prohibido por el art. 503 (1170), la
parte de la finca de que era dueña la testadora corresponde a la
heredera universal, según el testamento que no ha sido declarado nulo".
(G.J. Nro. 697, p. 21).

3.- "La cláusula del testamento que deja al arbitrio del albacea la aplicación
del remanente de los bienes de la testamentaria a alguna obra de
beneficencia, con facultad de disponer como mejor vea conveniente, sin
responsabilidad, importa, en el fondo, una institución fideicomisaria en
contravención del art. 503 (1170)".
(G.J. Nro. 871, p. 28).

4.- "Probado que el encargo reservado contenido en las cláusulas... del

testamento, cuya ejecución se encomendó al albacea, no fue otro que el
de pagar el honorario del médico... no (constituye) herencia
fideicomisaria".
(G.J. Nro. 965, p. 11).

ART. 1171.- (Caso excepcional de testamento por el descendiente incapaz). Los

ascendientes podrán hacer testamento por el descendiente incapaz de testar para el
caso en que muera en tal incapacidad sin herederos forzosos ni legales.

Fte: Cgo. esp. 776 - P. 6, tít. 5, ley 11 -

Precd: c. c. abrg. 502, 2º) -
Conc: c. c. 1119 -

Esta es la llamada sustitución ejemplar, llamada así porque fue introducida a

semejanza y ejemplo de la pupilar (art. 1169); tenía lugar cuando un ascendiente,
después de haber instituído un heredero para sí mismo, nombraba igualmente uno para
el descendiente que estuviera en estado de demencia, es la previsión del caso de que
éste muriese sin haber recobrado la razón.

Era en sus orígenes, un privilegio que concedía el emperador romano, que

Justiniano autorizó como medida general. Todo lo que tiene la sustitución pupilar, de
incompatible con los principios jurídicos modernos del orden de la familia y del de la
sucesión hereditaria, es exactamente aplicable a esta manifestación de la sustitución
ejemplar, dice Scaevola, remarcando que ella va desapareciendo en los Códigos
modernos, concepto que parece confirmado con el silencio que al respecto guarda el
Cgo. modelo. Además, por el texto mismo del art., se ve que no es este capítulo el
lugar donde debió ser insertado. Si se consideró necesaria la regla, debió habérsela
ubicado entre las relativas a la capacidad de testar (arts. 1118 y s.).

Nótese que la fuente española del art. (c. c. art. 776) habla de nombrar
sustituto, no de hacer testamento, como el art., que de una plumada restituye la doctrina
del precedente histórico de la citada ley de Partida, como gracia de testar a nombre del
hijo enajenado, que ni su propio precedente legislativo (art. 502 del c. c. abrg., segunda
parte) admitió como facultad de testar, sino sólo de designar sustituto y que, desde
luego, deroga para el caso el principio general del art. 1115: carácter personalísimo del
derecho de disponer mediante testamento.

ART. 1172.- (Cumplimiento de cargas). Los sustitutos deben cumplir las cargas y
condiciones impuestas a quienes sustituyen, a no ser que sean esencialmente
personales del sustituído, salvándose la voluntad expresa del testador al respecto.

Fte: Cgo. espl. 780 -

 Conc: c. c. 1082 -

La consecuencia principal de la sustitución, supone que del hecho de ocupar el

lugar del instituído, deriva para el sustituto la obligación de cumplir todas las condiciones
y cargas impuestas por el testador al instituído, a menos que conste expresamente la
voluntad contraria de aquél o que se trate de obligaciones puramente personales del
instituto.
 CAPITULO VIII

DE LA DESHEREDACION

ART. 1173.- (Motivos generales de desheredación). Son justos motivos generales

de desheredación:
1) Los señalados para la exclusión por indignidad en los casos 1 y 3 del artículo
1009.
2) Negar sin motivo legítimo la asistencia familiar.

Fte: Partida 6, tít. 7, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 523 -
Conc: c.f. 15 - 227 -
c. c. 1009 - 1121 -

La desheredación fue creada y alcanzó su mayor desarrollo dentro del derecho

romano. En los orígenes de éste, como es sabido, la ley de las XII Tablas, permitía a
los padres disponer de sus bienes con absoluta libertad; luego, es evidente que la
desheredación no estaba sujeta a limitación alguna. Era suficiente preterir al heredero en
la institución para que quedara excluído de la herencia. El primer remedio contra esta
situación se presentó con la admisión de la querella de inoficioso testamento, acción
que fue introducida, según se ve en la Instituta (cit. Scaevola), contra los ascendientes
que desheredan u omiten a sus hijos, la más de las veces sin motivo, para que esos
hijos, injustamente desheredados o preteridos, puedan querellarse de la voluntad
paterna.

La costumbre de gravar la herencia con legados y fideicomisos, de manera que

no quedase porción libre para los hijos a quienes se quería desheredar, arbitrada como
reacción contra el remedio antes mencionado, produjo, primero la Ley Furia, que limita
la cuantía de los legados; después, la Ley Voconia que prohibe que a nadie se pueda
conceder legados mayores que a los que se dispusiera para cada heredero, y,
finalmente, la Ley Falcidia que no permite legar más de las tres cuartas partes de los
bienes, de manera que quede siquiera un cuarto para los fines de la inoficiosidad del
testamento, cuya acción sólo incumbía a los preteridos o desheredados injustamente:
desheredados sin causa, según la Instituta.
 Cuando el testador le asistía alguna causa para desheredar o preterir a un
heredero, el testamento no podía ser declarado inoficioso.

Las causas fueron determinándose por la jurisprudencia y las repuestas de los

jurisconsultos. Fueron fijadas posteriormente a la Instituta, en la Novela 115 (cit.
Scaevola).

Después de algunas vicisitudes más -de las cuales apenas se ha dado una
somera referencia en las líneas anteriores- el instituto, así desarrollado, se vierte de sus
fuentes romanas en las leyes de Partida, que son trasunto fiel y completo del derecho
justinianeo en la materia (Scaevola), de donde ha pasado al c. c. abrg. (arts. 523 a
530) y del cual, particularmente los casos 1º, 2º y 10º del art. 523, el caso 6o. del art.
524 y los arts. 527, 528, 529 y 530 están reproducidos casi literalmente, en los arts.
1173 a 1177 del Código.

La desheredación, como la indignidad, excluye de la sucesión. Son, puede

decirse, una misma cosa, aunque el Código las regula como cosas diversas (arts. 1009:
indignidad y 1173: desheredación).

El Cgo. francés, primero, luego el italiano de 1865 (seguido en esto

puntualmente por el de 1942), borraron de una sola plumada toda la teoría de la
desheredación, suprimiendo de sus textos hasta la palabra misma. Es que, para los
juristas franco-italiano, la desheredación es innecesaria existiendo la exclusión por
indignidad. El Cgo. abrg., por eso, sólo se ocupa de la desheredación.

Pothier (cit. de Scaevola), hace notar la identidad de causas de la indignidad y

de la desheredación, añadiendo que ambas no eran cosa distinta en el Derecho romano.
El desheredado recibía la sentencia del testador mismo -agrega Pothier- y se hablaba
entre los romanos de las personas que tenían derecho a la sucesión y se enumeraba
las causas por las que podían ser privadas de ese derecho, lo que actualmente no
puede suceder porque la parte legítima es intangible.

Precisamente, la legítima, porción forzosa impuesta por la ley para determinados

parientes (descendientes, ascendientes y cónyuge), como una limitación a la libre
voluntad del disponente, es la idea que evoca necesariamente la noción de
desheredación porque, por efecto de ésta y según las causas establecidas en este
capítulo, el heredero forzoso puede ser privado de la legítima que la ley señala
(Machado).

Aunque sin dejar de considerar respetables las opiniones de los juristas franco-
italianos, relativas a que la desheredación es innecesaria existiendo la exclusión por
indignidad, se estima que la desheredación es necesaria para mantener el buen orden y
la disciplina en la familia, porque la desheredación, subraya Scaevola, tiene un carácter
y sentido distintos de la indignidad para suceder: ésta supone una falta social, aquélla
una falta familiar.

Ambas instituciones, se dice, participan mutuamente de sus respectivas

condiciones, pero aparecen en distinto campo y se examinan y se juzgan de diverso
modo. Contra la falta social, interviene la ley por sí misma, declarando excluído al
ofensor. Cuando la falta es familiar, porque lo primero y más hondamente afectado es el
orden de la familia, la ley deja que el ofendido, mida, aprecie y castigue, en su caso, la
falta cometida.

Se cita, por eso, entre los códigos del siglo pasado, el de Portugal de 1867
(abrg.), el de México del 1884 (abrg.), el de Guatemala de 1877, entre otros, como
aquellos en los que conservando el sentido latino del derecho testamentario, mantienen
la desheredación al lado de la exclusión por indignidad, tal cual lo hace el propio código
español, que regula la indignidad en los arts. 756 y s. y la desheredación en los arts.
848 y s.

Igual observación cabe hacer respecto de los códigos de este siglo. Entre ellos,
por ej., el alemán de 1900, que trata de la desheredación (causas de privación de la
reserva o legítima) en sus arts. 2333 y s. y de la indignidad en los arts. 2339 y s.; el
peruano de 1936, que regula la exclusión por indignidad como incapacidad para suceder
(arts. 665 a 667) y la desheredación (arts. 713 a 718).

Ossorio, en su Anteproyecto, hace distinción y regulación: trata de la incapacidad

para suceder por causas de indignidad (arts. 1591 y 1592) aparte de la desheredación
(arts. 1647 a 1653).

Este art. y los dos siguientes (1174 y 1175) agregan como causas de
desheredación, a las 4 primeras causas de indignidad establecidas por el art. 1009,
estas otras: negar sin motivo legítimo asistencia familiar en todos los casos; injuriar o
infamar al padre o a la madre, ultrajarlos de obra o tener acceso carnal con la
madrastra o el padrastro, para los hijos e hijas, o tener acceso carnal con la nuera o
yerno para los padres. Las causas de indignidad, señaladas en los arts. en examen,
están anotadas en los arts. 679 (revocación de los donaciones por indignidad) y 1009
(motivos de indignidad); las añadidas en este capítulo, por obvias no necesitan mayores
explicaciones.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la herencia una trasmisión de bienes, tiene efecto sólo con
motivo de la muerte de una persona, de lo que se deduce que la
(desheredación) queda reducida a las sucesiones testamentarias y no
puede tener lugar en vida del testador".
(G.J. Nro. 1251, p. 60).

2.- "No se puede excluir (desheredar) de la herencia a nadie durante la vida

del testador, como se pretende, ya que mientras no ocurra su
fallecimiento, no se tiene sino una esperanza de sucederle, porque pude
disponer de su patrimonio sin dejar bien alguno".
(G.J. Nro. 1251, p. 60).

3.- "La exheredación no puede hacerse sino por testamento otorgado

conforme al art. 443 (1112) del c. c., por alguna de las causas previstas
en los arts. 523, 528, 529, 530 (1173, 1176 y 1177) del mismo,
extremo no dispuesto en el testamento de fs.".
(G.J. Nro. 1616, p. 186).

4.- Véase el caso Nº 23 del art. 1107.

ART. 1174.- (Otros motivos para desheredar a los descendientes). Los motivos
justos por los cuales se puede desheredar a los descendientes son, además:
1) Injuriar o infamar al padre o a la madre, gravemente, o haberles puesto manos
violentas.
2) Tener acceso carnal con la madrastra o con el padrastro.
 Fte: P. 6, tít. 7, leyes 4, 5 y 6 -
Precd: c. c. abrg. 524, 1º), 2º) y 10º) -
Conc: c.f. 227 -
c. c. 679 - 1175 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia
1.- "No existiendo prueba alguna de que la... hubiese injuriado a su madre,
resulta inaplicable el precitado art. 524 (1174) del c. c.".
(G.J. Nro. 575, p. 21).

2.- "Acreditado que ofendió e injurió gravemente a su madre y aun puso

manos violentas a ella, al declarar probada la desheredación de... y
excluirla de la herencia de su repetida madre, se ha procedido (conforme
a ley)".
(G.J. Nro. 874, p. 47).

3.- "La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, debe tener la
calidad de grave para que pueda dar margen a la desheredación".
(G.J. Nro. 1230, p. 107).

4.- "La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, ha de tener la
característica que señalan los arts. 583 y 584 (287 y 285) del código
penal, para que dé margen a la exheredación".
(G.J. Nro. 1230, p. 105).

ART. 1175.- (Otros motivos para desheredar a los ascendientes y al cónyuge).

Los motivos justos por los que se puede desheredar a los ascendientes o al cónyuge
son, además:
1) Tener acceso carnal con la nuera o con el yerno.
2) El señalado para la exclusión por indignidad en el caso 4 del artículo 1009.

Fte: P. 6, tít. 7, ley 11 -

Precd: c. c. abrg. 525, 6º) -
Conc: c.f. 227 -
c. c. 1009, 4) - 1174 -
 Comprendido en la anot. al art. 1173.

Jurisprudencia

1.- "La desheredación del cónyuge, cumplido el requisito que señala el art.
529 (1177) del c. c., tiene lugar, mas sin afectar los bienes gananciales,
por aplicación de los arts. 971 y 972 del c. c. (101 y 111 del c.f.) ".
(G.J. Nro. 1240, p. 60).

2.- "No procede la exheredación, así esté probada la causal justificativa de la

misma, sobre los beneficios sociales, porque las indemnizaciones de este
tipo son bienes gananciales, correspondiendo la mitad a la cónyuge
desheredada, según el art. 972 del c. c. (111 del c.f.)".
(G.J. Nro. 1287, p. 45).

ART. 1176.- (Forma de la desheredación).

I. La desheredación se hará precisamente en testamento nombrando claramente al
desheredado y exponiendo el motivo justo con todos los datos que lo apoyen.
II. La desheredación puede hacerse en todo o parte de la legítima, en forma pura y
simple o sujetándola a una condición.

Fte: P. 6, tít. 7, leyes 3 y 8 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 527 - 528 - 529 -
Conc: c. c. 1112 - 1154 - 1151 -

Tres son las condiciones que se requieren para desheredar:

1º) Que se haga precisamente en el testamento.
2º) Que se funde en alguna de las causas señaladas por la ley.
3º) Que se exprese esta causa en el testamento, con todos los datos que la
apoyen.

Debe designarse en el testamento y no de otra manera, porque es una de las

disposiciones más caracterizadas entre las que van a surtir efectos, a partir del
fallecimiento de quien la ordena y por su absoluta interdependencia con la institución; lo
mismo que ésta (art. 1154), debe hacerse necesariamente en testamento, porque
colocadas ambas figuras por la ley en igualdad de terrenos, es lógico y natural que no
se conceda a la una más campo que a la otra. (Nótese, sin embargo, lo anotado al art.
1154, respecto de la institución contractual).

Respecto de la segunda condición, debe advertirse que si no se quiere renunciar

al sistema de la legítima, la facultad de desheredar ha de ser sometida a límites
precisos, mediante el señalamiento legal de las causas que puedan autorizar tan grave
pena confiada a la decisión del testador.

La condición tercera, tiene relación inmediata con el art., cuya fuente, como está
dicho, se encuentra en la ley 8ª tít. 7º de la Partida 6ª a través de los arts. 529 y 530
del Cgo. abrg. Según el art., una vez que el testador haya manifestado su decisión de
desheredar a éste o aquél heredero forzoso, (la desheredación, también se ha dicho,
sólo, se usa respecto de los herederos forzosos, porque es una privación de legítima),
debe expresar la causa de la determinación que toma contra él, suministrando la
pormenorización de datos que legalmente justifiquen la decisión. La causa, además,
debe estar expresada en el testamento, para que tenga efecto la desheredación. No se
considera cumplida esta condición, si el testador refiere la causa de desheredación a lo
manifestado en otro documento o en otra forma cualquiera, por ejemplo, si deshereda el
testador a su hijo, por las causas que ha relacionado en su libro de Memorias, o en su
Diario.

Aún cumplidas estas condiciones, la desheredación requiere, para surtir efectos,

que la declaración explícita y motivada del testador sea objeto de una sentencia
declarativa que la confirme, mediante la acción correspondiente encargada,
obligatoriamente, a los herederos o al albacea, sin cuyo requisito la disposición queda
sin ningún valor (art. 1177).

La desheredación, puede ser total o parcial (se refiere a la privación de la

legítima), pura y simple o sujeta a condición, dice el art. 1176, II). Es indudable que
esta disposición parece no haber sido debidamente meditada. No es materia, la
desheredación, en la que pueda aplicarse tan llanamente el principio de quien puede lo
más, puede lo menos, esto es, de quien puede privar de toda la legítima, mejor podrá
privarle de sólo una parte da la misma. El ejercicio parcial de este poder, implica una
grave nota de inmoralidad y una evidente contradicción de los principios (Scaevola): no
se puede concebir el perdón como sentimiento parcial; la falta del desheredado es una
sola, la ofensa es una sola también, y menos que la falta y que la ofensa puede
descomponerse en partes, el resentimiento de la conciencia del ofendido. El art. 1176, al
permitir cotizar la cuantía del castigo, según el arbitrio del testador, permite la práctica
posible de una manifiesta inmoralidad. No se sabe en qué ingenio está la fuente del art.
527 del Cgo. abrg., que ha sido reproducido en el prf. II del art., pues, nótese que
ninguno de los compiladores señala alguna para aquél. Que no está en las Partidas se
sabe, porque no permitían la desheredación parcial: debe desheredarse de toda heredad
y no de una sola cosa solamente (Scaevola).

La desheredación condicional es posible, en algunas causas que se contemplan

en otras legislaciones y ya no en el Código vigente. Es clásico el ejemplo del padre que
deshereda condicionalmente a su hija que ha caído en la prostitución, imponiéndole la
condición, por ejemplo, de a no ser que se case dentro de un año. Aquí, lo que se
somete a la condición es el perdón del padre, no la legítima (de la que deriva la
desheredación), que no puede ser sometida a condición ni carga alguna (art. 1166). No
rige para este caso el principio general (art. 1161), de que la obligación condicional se
exige a cambio de un favor que se concede, porque la desheredación condicional se
resuelve en un heredamiento caso de cumplirse la condición, que supone el
mantenimiento de un derecho: la legítima, que tiene la facultad de privar en los casos
señalados por la ley. No hay favor condicional que se concede, hay perdón condicional
que se ofrece.

La causal que podía admitir el perdón condicional, en realidad, la única, era la

prevista en el caso 12º del art. 524 del Cgo. abrg.: prostituirse la hija, que ya no está
incluída en el nuevo régimen legal. Cuidadosamente consideradas las causales
subsistentes, no parece que en ninguna sea posible una desheredación condicional,
salvo, quizá, la exigencia de una retractación en el supuesto caso 1) del art. 1174.
Excepto este caso, si fuese aplicable la condición, la disposición parece totalmente inútil.

Jurisprudencia

1.- "La desheredación no puede hacerse sino en testamento y llevarse a

efecto por el albacea o coherederos, ejecutores de la última voluntad del
testador".
(G.J. Nro. 695, p. 19).

2.- "Es necesario para que surta sus efectos (la desheredación), no sólo
 exponer el motivo justo, con todos los datos que lo apoyen, sino el fallo
de los tribunales de justicia, sin cuyo requisito queda de ningún valor".
(G.J. Nro. 792, p. 53).

3.- "Cuando no se expone el motivo de la desheredación ni los datos que lo

apoyen, faltan los requisitos para que tenga lugar aquélla".
(G.J. Nro. 824, p. 6).

4.- "(En el citado testamento) no se expone el motivo de la desheredación

ni los datos que lo apoyen, faltando los requisitos necesarios para que
tenga lugar".
(G.J. Nro. 824, p. 46).

5.- "(No puede haber desheredación) cuando en el testamento no se

deshereda de una manera clara y terminante, ni se expone el motivo con
todos los datos que lo apoyen".
(G.J. Nro. 837, p. 31).

6.- "Toda acción de desheredación ha de ser consecuencia de una

disposición testamentaria y no puede intentarse antes de la muerte del
testador".
(G.J. Nro. 1208, p. 17).

7.- "La voluntad del testador consignada en testamento (para desheredar),

quiere decir que el juicio de desheredación no puede intentarse en vida
de la persona que hace la desheredación".
(G.J. Nro. 1208, p. 18).

8.- "La desheredación sólo puede hacerse mediante testamento, en el que

se exponga el motivo justo con todos los datos que la apoyan y que debe
ser declarada en fallo expreso de los tribunales de justicia, requisitos sin
los cuales no procede".
(G.J. Nro. 1317, p. 155).

9.- "La facultad concedida al testador (para desheredar), no puede

ejercitarse por persona distinta (del testador) como es la viuda
 sobreviviente, cual han declarado los jueces de grado sin infringir
disposición legal alguna".
(G.J. Nro. 1616, p. 186).

10.- V. el caso Nº 3 del art. 1173; 1 y 11 del art. 1059.

ART. 1177.- (Declaración judicial de la desheredación).

I. La exclusión del desheredado resulta de una sentencia declarativa del juez
competente, requisito sin el cual no tiene ningún valor.
II. La acción de desheredación debe ser iniciada y proseguida hasta su terminación
por los herederos o por el albacea.
III. Ella caduca en el plazo de dos años de abierta la sucesión.

Fte: P. 6, tít. 7, ley 8 -

Precd: c. c. abrg. 529 - 530 -
Conc: c. c. 1011 - 1449 - 1514 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Con muy buen criterio, Ossorio en su Anteproyecto (art. 1657), sólo admite
litigio, cuando el desheredado le promueve impugnando la desheredación, contrariamente
al criterio del art. en examen, que implica forzar a las partes al pleito y al escándalo.
Puede ocurrir que el desheredado no se queje, caso en el cual lo más recomendable es
el silencio. El art. 850 del Cgo. español, está concebido en términos similares a la
dicha recomendación de Ossorio, siguiendo la que, a su vez, da el Fuero Real (ley 1º,
tít. 9, L. 3º, cit. de Scaevola): "... e si le dixeron denuesto devedado, pruébelo por
verdadera él, o su heredero, si el fijo lo negare". La proposición del Anteproyecto
citado, era indudablemente, una solución atinada en materia de por sí odiosa como lo es
la desheredación.

Jurisprudencia

1.- "La ley requiere fallo judicial para que tenga lugar la desheredación e
impone a los albaceas la obligación de seguir la demanda hasta la última
sentencia, para que se ejecute la voluntad del testador; pero, cuando
como en la especie se acepta y cumple por el desheredado, es
innecesario tal juicio, ni hay materia para él habiendo desaparecido la
 contienda".
(G.J. Nro. 789, p. 41).

2.- "No corresponde al albacea suplir o ampliar por sí (las causales de la

desheredación), pues, su misión está circunscrita a llevar a efecto lo
ordenado en el testamento".
(G.J. Nro. 792, p. 53).

3.- "Las causas de desheredación no pueden ser ampliadas por los

coherederos y albaceas, quienes deben circunscribirse a sostener las
propuestas por el testador, conforme al art. 530 (1177) del c. c.".
(G.J. Nro. 928, p. 7).

4.- "Sin el fallo judicial ejecutoriado que declare (comprobada la

desheredación) queda de ningún valor".
(G.J. Nro. 960, p. 48).

5.- "Carece de acción y derecho la persona que quiere hacer uso de la

acción de desheredación en vida del testador, porque para ejercitarla se
requiere ser heredero y para ser tal es preciso que el causante haya
fallecido según el art. 485 (1007, II) del c. c.".
(G.J. Nro. 1028, p. 17).

6.- "Para que tenga lugar la desheredación, es preciso probar el motivo en

que se apoye y el fallo de los tribunales de justicia".
(G.J. Nro. 1069, p. 52).

7.- "Sólo es viable esta acción después de la muerte del testador, que debe
haber expuesto la causal con los datos que la apoyan y debe intentarse
por los herederos o albaceas, condiciones sin las cuales no puede
intentársela".
(G.J. Nro. 1221, p. 43).

8.- "El juicio de desheredación no puede sustanciarse en vida y por el

mismo desheredante".
(G.J. Nro. 1221, p. 46).
 9.- "La desheredación sólo opera y es viable a mérito del fallo judicial
ejecutoriado".
(G.J. Nro. 1222, p. 14).

10.- "Conforme a los arts. 523 y 529 (1173 y 1177) del c. c. la exheredación
de un heredero forzoso tiene efecto mediante el fallo de la justicia, sin el
cual no tiene eficacia".
(G.J. Nro. 1240, p. 8).

11.- "Como no se ha probado en forma alguna la causal de exheredación

propuesta... la actora es heredera de su madre por imperio de los arts.
504 y 505 (1059) del c. c.".
(G.J. Nro. 1270, p. 37).
12.- "La demandante no ha perdido su derecho a la acción de participación
de herencia, porque la exheredación no ha sido tramitada conforme al art.
529 (1177) del c. c.".
(G.J. Nro. 1284, p. 58).

13.- "Si no ha sido probada en el proceso respectivo la causal señalada para

justificar la desheredación, al declarar el juez a quo, por tal razón,
improbada la demanda, se ha ceñido a la ley".
(G.J. Nro. 1289, p. 12).

14.- V. los casos Nos. 9 del art. 489; 22 del art. 1107; 3 del art. 1173; 1-2-
7- y 8 del art. 1176; 11 del art. 1059.

ART. 1178.- (Revocación de la desheredación). Se tendrá por revocada la

desheredación si posteriormente al testamento así lo declaró expresamente el testador
en instrumento público o en un nuevo testamento, o instituyó heredero al desheredado,
o hubo efectiva reconciliación entre ofensor y ofendido.

Fte: Fuero Real, Lib. 3, tít. 9, ley 2 -

Conc: c. c. 1015 - 1209 -

Si no hay alguna de las manifestaciones expresas del perdón o de la

reconciliación (arts. 1015 y 1178), ésta es un punto de hecho sobre el que no pueden
dictarse reglas ni hacerse explicaciones. Corresponde al juez apreciar, en cada caso
concreto, si la reconciliación se produjo. El testamento posterior, que revoca
expresamente una desheredación o concede el perdón de alguna indignidad perdonable
(art. 1015), no presenta problema alguno de interpretación. Pero, el testamento posterior
que simplemente no habla más de la desheredación o instituye heredero al indigno, da
lugar a presumir que hubo perdón o reconciliación, como dice la disposición del Fuero
Real, citada como fuente del art.: ...pero si por aventura padre o madre desheredare por
algunas destas cosas su hijo, su nieto o su visnieto o dende ayuso (hacia abajo) asi
como sobredicho es, e despues le perdonare o le heredare, que sea heredero así como
era ante.

ART. 1179.- (Aplicación al conviviente). En todo cuanto no se oponga a la

naturaleza de las uniones conyugales libres, se aplicarán al conviviente las reglas
anteriores.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -

Conc: c.f. 159 -

El art. 159 del c. f. da carácter paramatrimonial a las uniones conyugales libres,

acordándole efectos semejantes, análogos a los del matrimonio. Entre tales efectos
están los relativos a la legítima del conviviente (art. 1064, c. c.), a la sucesión
abintestato (arts. 1083 y 1088 del c. c.) a la desheredación (art. 1179 c. c.).

ART. 1180.- (Extensión de reglas aplicables). A falta de reglas expresas son

aplicables a la desheredación las previstas para la indignidad en este Código.

Conc: c. c. 1009 -
 CAPITULO IX

DE LOS LEGADOS

ART. 1181.- (Noción).

I. El legado es una liberalidad que se hace en testamento sobre bienes de libre
disposición.
II. Todas las cosas y derechos pueden ser objeto de legado si no se va contra la ley,
siempre que tenga el legante propiedad sobre las cosas legadas o un derecho a ellas.

Fte: P. 6, tít. 9, ley 1 (para I) - Cgo. arg. 3751 - 3752 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 587 - 588, 1º) -
Conc: c. c. 655 - 1113 - 1188 -

La palabra legado, que según Escriche tiene igual significado que la palabra
manda, designaba antiguamente todas las especies de disposiciones testamentarias.
Decían los jurisconsultos romanos que teniendo la declaración de última voluntad hecha
por una persona sui iuris el carácter de una verdadera ley, el testamento venía a ser un
Codex, y por tanto leges las distintas claúsulas del mismo, en que su autor exteriorizaba
su última voluntad, concepto del cual deriva el texto famoso tan repetido pater familias
uti legassit (cit. Scaevola y que equivale decir: como el padre de familia ha legislado).
Legare, así, era ordenar un testamento, y legato lo que en éste se contenía, de
cualquier naturaleza que fuera.

De ahí por que, el c. c. francés de 1804, influído en el punto tanto por su

antiguo derecho consuetudinario como por el derecho romano, deja la más amplia latitud
al empleo de los términos, aunque sometiendo a idénticas reglas las instituciones de
heredero y los legados y dejando ver en ello una evidente confusión entre herederos y
legatarios (Aguilera y Velasco), lo que se explica si se advierte que el referido sistema
del c. c. francés guarda manifiesta analogía con el sostenido por los jurisconsultos
romanos. Por otra parte, también es evidente que son apenas perceptibles las
diferencias que separan a una y otra institución jurídica: institución de heredero y
legado, ya que el mismo Código, como todas las legislaciones admiten, acepta que
ambas participan de la naturaleza de las disposiciones testamentarias (art. 1113, II y art.
1182, II).
 Tocante a la sinonimia de legado y manda, mencionada al iniciar esta anot.,
aparte que está consignada como tal en todos los diccionarios de la lengua y de
sinónimos, algunas legislaciones la establecen en las rúbricas de los capítulos
pertinentes, v. gr. el c. c. español (Lib. III, Tít. III, Capítulo II, Sección Décima) que le
titula de las mandas y legados y el c. c. uruguayo (Lib. III, Tít. III, Capítulo VI) que le
titula: las mandas o legados. Es indudable la influencia histórica de las Partidas, en las
que manda consta en vez y con igual valor de legado (Scaevola). Por lo demás
legislaciones consultadas, se concretan a identificar el instituto con el término legado. En
el derecho patrio, desde el c. c. abrg. (Lib. III, Tít. I, Capítulo XVII).

El Código define el legado como una liberalidad. Es su característica o nota

diferencial la liberalidad. Puede estar mejor definido llamándolo especie de donación, la
cual aparece (art. 655), definida también como acto de liberalidad (Scaevola). Sin
embargo, separan a ambas instituciones, legado y donación, particularidades distintivas:
el primero es acto unilateral y mortis causa y se perfecciona sin necesidad de
aceptación del legatario (art. 1182); la segunda es acto bilateral entre vivos, contrato
que requiere el acuerdo de dos voluntades (art. 668), para su eficacia (Messineo).

Desde la antigüedad fue una especie de donación dejada siempre en una

disposición testamentaria, como decían las Partidas (6ª, tít. 9, ley 1º, cit. de Scaevola):
donación que dexa el testador en su testamento a alguno, por amor de Dios, o de su
ánima, o por fazer algo aquel a quien dexa... Esta es la noción que del legado da el
Cgo. abrg. en su art. 587.

Legatum est donatio testamento relicta (el legado es una donación hecha en el
testamento) dice el Digesto (Lib. 31, tít. 1, ley 36; cit. Scaevola).

Legado supone tres significados diversos: a) implica un acto jurídico, o sea, una
declaración de voluntad que, ordinariamente, atribuye alguno o algunos bienes. Es así
un acto de disposición. b) considerado como modo de adquirir, supone un título de
adquisición. c) como forma de sucesión mortis causa, implica una sucesión a título
particular (sobre determinados bienes) y un acto de liberalidad (Messineo).

El legado se regula como derivación de la institución de heredero, en el Libro de

las sucesiones. Sin embargo, también existen notables diferencias entre ambas
instituciones. El propio Código que, como su modelo italiano según hace notar
Messineo, ha tratado el legado un poco desperdigadamente (particularmente en los arts.
1113, II y 1181 y s.), establece la diferencia de los conceptos heredero y legatario,
diciendo del primero que sucede a título universal y del segundo a título particular (art.
1113, II), ideas que, en realidad, más bien indican los efectos legales de la institución
en favor de una persona, sea como heredero, sea como legatario, porque tal
diferenciación responde a un criterio esencialmente objetivo, que no toma en cuenta la
intención del testador, que es la que, en definitiva, importa y debe averiguarse, como el
propio art. 1113, II, in fine, lo reconoce rectificándose en cierto modo.

La hipótesis de esta disposición, determina la calidad de legatario, en razón de la

designación de bienes determinados para el beneficiario. De ello se infiere, que el
legado no puede tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, lo cual
implicaría, en concepto de la ley, una institución de heredero.

Pueden constituir objeto de legado, todas las cosas que se encuentran en el

comercio de los hombres, entendido éste, en el sentido de ser aquéllas susceptibles de
apropiación para el objeto del Derecho (prg. II).

Expresada claramente la voluntad del testador, no hay que acudir a presumir su

voluntad ni es aplicable la regla de derecho de que los legados son de estricta
interpretación, según la jurisprudencia española (cit. Scaevola).

ART. 1182.- (Legatarios: reglas aplicables).

I. Todo el que puede ser heredero puede ser legatario.
II. A falta de disposiciones especiales, los legatarios se rigen por la relativas a la
institución de herederos, en cuanto les sean aplicables.

Fte: P. 6, tít. 9, ley 1 (para I) - Cgo. esp. 620 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 597 -
Conc: c. c. 1007 - 1113 - 1154 - 1185 - 1186 -

El destinatario del legado, es el llamado legatario. También se le dice honorado,

porque ha recibido el honor de serlo, en contraposición al gravado, que es el que está
obligado a cumplir o satisfacer el legado y que, se dice, ha recibido el gravamen o la
carga (Messineo).
 La designación del legatario, en principio, ha de hacerse esencialmente del modo
más preciso que sea posible. ha de ser expresa, con indicación del nombre y apellidos
y de los datos adicionales que permitan una fácil identificación (Planiol y Ripert). Las
designaciones insuficientes, inexactas o indirectas, pueden ser salvadas mediante la
interpretación testamentaria y la prueba extrínseca supletoria que admita el caso.
Las mismas causas de indignidad para el heredero, valen para el legatario y los
límites de la capacidad de recibir establecidos para la institución de heredero, se aplican
al legado. Pues, si tal no fuera, el testador podría burlar fácilmente las prohibiciones
legales, atribuyendo legados, en lugar de cuotas de herencia (Messineo).

La regla del art. no deja duda de que la capacidad para ser legatario, supone la
capacidad para recibir por testamento, según la regla general del art. 1121 y que las
causas de incapacidad que señala el art. 1122, son aplicables tanto a la institución de
heredero como a los legados. Por aplicación de la regla del art., el derecho de acrecer
tiene efecto entre los legatarios, del propio modo que entre los coherederos (art. 1080).
Igualmente el legado puede ser reducido para el reintegro de la legítima, según las
reglas del art. 1068 y en el caso particular de un inmueble no cómodamente divisible
según las del 1073, anotados ambos en su lugar.

ART. 1183.- (Aceptación o renuncia del legado). El legado se adquiere sin

necesidad de previa aceptación del legatario, la cual se presume salva su facultad de
renuncia. La autoridad judicial puede fijar un plazo prudencial, a solicitud de parte
interesada, para la renuncia, pasado el cual pierde ese derecho.

Cgo. it. 649 - 650 -

Conc: c. c. 1023 - 1514 -

Para su eficacia, el legado no requiere aceptación del legatario, aunque queda

reconocida su facultad de renunciar, que puede ser expresa o tácita. Como en el
segundo caso ha de haber, indudablemente, dificultad de determinarla, el legatario
puede ser constreñido a declarar, en el término judicial que se le haga señalar, si ha de
usar de la facultad de renunciar. Si el legatario guarda silencio, adquiere definitivamente
el legado, porque con su silencio pierde el derecho de renunciar, según el Código
italiano (art. 650). El art. 1183 del Código, ha cortado la frase contenida en aquél, en
las palabras pierde ese derecho, omitiendo el aditamento de renunciar, que consigna su
modelo, lo que sin duda alguna puede motivar controversias respecto de lo que hace
perder el art. 1183: el derecho al legado o el derecho de renunciar. La renuncia es
irrevocable y no puede dividirse, esto es, aceptarse en parte y repudiar la otra (art.
1185).

ART. 1184.- (Aceptación o renuncia de legados hechos a personas incapaces).

I. Los padres o el tutor no pueden aceptar legados sujetos a cargas y condiciones, a
menos que así convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización.
II. Si los padres o el tutor no quieren o no pueden aceptar o renunciar un legado, lo
declararán así al juez, procediendo en todo en la forma prevista por el Código de
Familia.

Conc: c. com. 15 - c.f. 266 - 300 - 316 - 470 -

Para los legatarios que no tienen la libre administración de sus bienes (art.
1184), la renuncia compete a sus representantes legales (padres o tutores), en la forma
y con los requisitos previstos por los arts. 266 y 317 del c.f.

Aunque el capítulo no consigna disposición relativa a las asociaciones y

fundaciones capaces de adquirir, por aplicación de las reglas generales, ha de
considerarse que la renuncia compete a los representantes de ellas, conformándose a
los estatutos o a los actos constitutivos. En el caso de los legados o mandas para los
pobres y/o en beneficio de su alma, puede atribuirse la facultad de renunciar (ya que
no hay óbice para que pueda renunciarse), si no hay persona designada para el
cumplimiento del encargo, al Alcalde y al Párroco del lugar de la sucesión.

ART. 1185.- (Carácter de la renuncia). La renuncia tiene carácter irrevocable. No

puede renunciarse a una parte y aceptarse otra de la misma cosa legada.

Fte: Cgo. it. 520 -

Conc: c. c. 1019 - 1021 - 1182, II) -
Comprendido en la anot. al art. 1183.

Para la debida inteligencia de este art., ha de tenerse en cuenta que puede

tratarse de una disposición que ordena legados o partes de legados, de los cuales el
uno o la una fueren gratuitos y el otro o la otra onerosos. En este caso el legatario no
puede aceptar los primeros y renunciar a los segundos.
 ART. 1186.- (Heredero y legatario). El heredero que es al mismo tiempo
legatario, puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o renunciar a éste y aceptar
aquélla.

Fte: Cgo. esp. 890, 2º) -

Conc: c. c. 1113 - 1182 -

El art., es consecuencia de la diferencia entre heredero y legatario, cuya

importancia práctica reside fundamentalmente en la responsabilidad y en la no-
responsabilidad -respectivamente- por el pasivo hereditario (Messineo). Ella explica que
el legatario que a la vez es heredero, (caso del heredero forzoso que tiene derecho a la
legítima y que es instituído legatario por el de cujus, en todo o en parte de la porción
de libre disposición, v. gr.), puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o
viceversa. Concierne anotar aquí, otras diferencias entre heredero y legatario. Este no
está obligado a la colación de las liberalidades testamentarias comprendidas en la
atribución del legado (art. 1255). Tampoco tiene derecho a pedir la división ni a
participar en ella (Messineo).
ART. 1187.- (Colegatario). Si una misma cosa ha sido legada a varias personas
sin otra especificación del testador, todas ellas tienen el mismo derecho, por partes
iguales, sobre la cosa legada.

Conc: c. c. 1080 - 1081 - 1155 -

Colegatario es aquél que ha sido llamado conjuntamente con otras personas, es

decir, que el testador ha atribuído un mismo objeto o bien a varios legatarios.
Ordinariamente nace del testamento y no hay, en las reglas del Código, un colegado
legal, o sea, impuesto por la ley. El colegado o comunidad de legado supone, por lo
preceptuado en el art. en examen, un concurso de titularidad (Messineo), esto es, que
el testador haya destinado por objeto del legado un sólo elemento o varios elementos
patrimoniales, generalmente homogéneos, al beneficio conjunto de varios legatarios. La
falta de especificación del testador sobre la cuantía de la participación, determina que el
legado se distribuya entre los colegatarios a prorrata.

ART. 1188.- (Legado de cosa ajena).

I. Es nulo el legado de cosa ajena, aun cuando el legante haya creído que era suya
o sabido era ajena; excepto si el testador dispone se adquiera una cosa ajena para
entregarla al legatario, o se entienda claramente por el tenor del testamento, caso en el
cual el heredero cumplirá adquiriéndola o pagando al legatario su justo precio.
II. Si la cosa legada, perteneciendo a otro en el momento en que se otorgó el
testamento o siendo entonces todavía inexistente, se encuentra en propiedad del
testador al tiempo de su muerte el legado es válido.

Fte: Cgo. it. 651 -

Precd: c. c. abrg. 588, 2º) -
Conc: c. c. 1181, II) - 1196 -

Cuando la cosa objeto del legado es ajena, éste es nulo, sea que el testador
haya sabido que era ajena, sea que haya creído simplemente que la cosa era suya. La
excepción contenida en el segundo período del prg. I), es ociosa. Todo el artículo se ha
reducido a una cuestión de palabras, desde que ha querido captar la idea de su modelo
y la ha tergiversado al no copiar direchamente las palabras con que está expresada esa
idea. No hay tal legado de cosa ajena (Scaevola). Lo que hay es un gravamen, que el
testador impone a un heredero, de adquirir, para un legatario, una cosa que sabía
perfectamente que no le pertenecía. Lo que el testador hace es ordenar la entrega de
una cosa que le consta es ajena, previa su adquisición legítima de su propietario,
facultando la ley, al heredero sometido a la carga, pagar al legatario el importe de la
cosa, si ella no puede ser adquirida.

Del prf. II del art. en examen, que corresponde al igual del art. 651 del Cgo.
modelo, se ha suprimido el adverbio de modo aun: (si la cosa legada, aun
perteneciendo, etc.), para hacerlo ininteligible. Tampoco implica este precepto legado de
cosa ajena, porque quiere decir que después de sus disposiciones el testador la
adquirió. De otro modo no podría encontrarse en su propiedad, al tiempo de su muerte.

La regla del art. 1196, que debió formularse a continuación de la del art., por su
consecuencia lógica -como lo hace el Cgo. modelo (arts. 651 fuente del 1188 y 652 del
1196)- confirma lo dicho, sobre el mal llamado legado de cosa ajena: éste sólo es
válido en la parte de la cosa o del derecho que es su objeto, perteneciente en
propiedad al testador.

Jurisprudencia
 "Es nula la cláusula del testamento que se refiere al legado de un terreno que
ya era de propiedad de (los legatarios)".
(G.J. Nro. 1083, p. 3).

ART. 1189.- (Legado puro y simple de cosa determinada). Todo legado puro y
simple de cosa determinada da al legatario derecho a la cosa legada, desde el día en
que murió el testador, transmisible a sus herederos; pero no puede entrar el legatario
por autoridad propia en posesión del legado.

Fte: Cgo. francés 1014 - Cgo. esp. 885 (para la última fase) - Cgo. it. 649, 2)
-
Precd: c. c. abrg. 589 -
Conc: p.c. 596 -
c. c. 1055 - 1165 - 1194 - 1456 -

El art. parece resultado de una combinación de las disposiciones del art. 1014
del c. c. francés y de los arts. 881 y 885 del Cgo. español, con alguna remota
influencia del art. 649 del Cgo. modelo. Implica una norma sencilla y comprensible
conformada a la regla general del art. 1000, según la cual la sucesión se abre -y
consiguientemente los derechos que comprende se trasmiten- a raíz de la muerte del
causante. De la regla, se infiere que no por negarse el encargado de cumplir el legado
a entregarlo, o por no haber llegado la ocasión de hacerlo, deja el legatario de ser
dueño perfecto de la manda, con facultad de enajenarla, de trasmitirla mortis causa, de
gravarla, de hacer en fin todo lo que un propietario puede hacer libremente en sus
cosas (Scaevola). Lo que sí no se reconoce al legatario es que, no estando en
posesión de la cosa (puede darse el caso de que el legatario a tiempo del fallecimiento
del de cujus, esté ya en posesión de la cosa legada), adquiera esa posesión por propia
autoridad, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión. Puede el
legatario emplear la acción petitoria (art. 1456), por aplicación del art. 1182, II). Puede
intentar las acciones posesorias (art. 596 del p.c.). También puede accionar el beneficio
de separación de los bienes hereditarios (art. 1055) y pedir u ofrecer garantía en los
casos de que trata el art. 1165 (disposiciones testamentarias condicionales). El beneficio
de inventario favorece y facilita la tutela de sus derechos al legatario.

Jurisprudencia
 1.- "Este art. (1189) disponiendo que el legado puro y simple da derecho a
la cosa legada, desde el día de la muerte del testador, supone que (el
legatario) puede demandar la entrega desde luego y sin otro precedente
que la cláusula de la institución".
(G.J. Nro. 521, p. 4).

2.- "Ninguna ley confiere al heredero derecho a las cosas legadas, sino en
casos de reversión a la masa hereditaria".
(G.J. Nro. 530, p. 15).

3.- "Al tenor del art. 589 (1189) todo legado puro y simple da derecho a la
cosa legada desde el día de la muerte del testador, en cuya virtud las
legatarias pueden demandar con acción legítima, en la vía ejecutiva,
directamente al heredero la entrega de los legados".
(G.J. Nro. 981, p. 46).

4.- "La beneficiaria tenía el derecho de pedir la entrega de la cosa legada,

desde el día en que murió el testador y el albacea estuvo en la
obligación de dar cumplimiento a la cláusula testamentaria, dentro del
término máximo de dos años desde el fallecimiento del de cujus".
(G.J. Nro. 1003, p. 19).

5.- "La testadora asignó en calidad de legado a... la suma de 10.000.- $,

por la que ésta tiene derecho a ese dinero desde el día de la muerte de
la testadora".
(G.J. Nro. 1100, p. 32).

ART. 1190.- (Frutos de la cosa legada). Los frutos que produzca la cosa legada
benefician al legatario desde la muerte del testador. Pero si la cosa es determinada sólo
en su género o cantidad, los frutos corren desde la demanda de entrega o desde que
esta entrega haya sido prometida. Se salva, en ambos casos, otra voluntad dispuesta
por el legante.

Fte: Cgo. it. 669 -

Precd: c. c. abrg. 590 -
 Conc: c. c. 83 - 84 - 414 -

Los frutos naturales y los civiles (intereses), son debidos al legatario desde la
muerte del testada. Este art. en lo demás, se ha apartado de su modelo (art. 669 del
Cgo. it.), que dispone que los frutos corren desde la demanda de entrega o desde que
ésta ha sido prometida, cuando el bien legado pertenece al gravado con la manda o a
un tercero (en el supuesto del art. 1188). La variante relativa al género o cantidad
parece haber sido tomada del art. 884 del Cgo. español. En el legado genérico, por no
hallarse la cosa determinada, es preciso determinarla y mientras tal cosa se haga, no se
puede realmente atribuir al legatario, con certeza, la propiedad que permita determinar
los frutos. En cuanto al legado de cantidad, ha de suponerse que la ley, conforme a las
reglas generales que establece (art. 414), hace correr los intereses desde que el deudor
incurriere en mora en las obligaciones pecuniarias, no habiendo estipulación en
contrario. En el caso de los legados si hay estipulación expresa en el testamento, esos
frutos o intereses se pagarán desde la fecha que determine al disposición.

Jurisprudencia

"No siendo específico el legado en cuestión, ni estando determinado su valor, no

puede comprendérsele en la disposición del art. 590 (1190) del c. c.".
(G.J. Nro. 584, p. 3).

ART. 1191.- (Legado bajo condición o término). En el legado bajo condición o

término se estará a lo dispuesto en el Capítulo VI, Sección II del título presente.

Fte: P. 6, tít. 4, ley 7 -

Conc: c. c. 1161 y s. -

Los legados bajo condición o término -incidentalmente contemplados en el art.

640 del Cgo. italiano- se rigen por las reglas de los arts. 1161 y s., ya examinados en
su lugar, porque así lo dispone la regla del art. que reitera la del art. 1182, II.

Jurisprudencia

1.- "Es permitido instituir legados condicionales, con tal que las condiciones
sean posibles y honestas".
 (G.J. Nro. 483, p. 19).

2.- "Cumplida la condición suspensiva testamentaria (corresponde) ordenar la

entrega del legado".
(G.J. Nro. 969, p. 61).

3.- Véase el caso Nº 1 del art. 1161.

ART. 1192.- (Legado con carga).

I. Si el legado fue impuesto con carga, el legatario está obligado a cumplirla, pero
sólo en los límites del valor que tenga la cosa legada.
II. Salva disposición contraria del testador, el juez puede disponer, a petición de parte
interesada, si fuera necesario, que el legatario preste fianza suficiente.

Fte: Cgo. it. 671 (para I) - 640, 2º) (para II) -

Conc: c. c. 674 - 1269 -

La carga es una obligación que impone el testador al beneficiario de una

liberalidad -el gravado- quien se encuentra sujeto a cumplir con aquélla (Mazeaud). La
carga en los legados (art. 1192) debió normarse juntamente con el gravamen de la cosa
(art. 1197), o, por lo menos, en disposiciones continuas, cual se observó correspondía
hacer con los arts. 1188 y 1196, como lo aconseja el método técnico.

El legatario puede ser gravado con una carga, como cuando se le obliga a
cumplir a su vez un legado, cual ocurre en el caso del sublegado (Messineo). No se
trata de obligar al legatario a pagar la deuda del de cujus ni de la herencia, sobre la
cual rige la regla del art. 1269. La carga puede consistir también en obligar al legatario
de una nuda propiedad (dominio de un bien), a conceder derecho de usufructo, uso o
habitación a un sublegatario.

En todo caso, el legatario no está obligado sino hasta el límite del valor de la
cosa que recibe en legado. El cumplimiento de la carga puede ser objeto de fianza,
exigida por el interesado (heredero gravado con el legado), si no hay disposición del
testador en contrario.

Un gravamen hipotecario en garantía de una deuda del de cujus o de un tercero

sobre la cosa legada, es otra carga, según el precepto del art. 1197, que debe ser
soportada por el legatario, si el testador no lo exime expresamente de ella, caso en el
cual corresponde la liberación de la carga al heredero gravado o a la herencia, porque
en ese supuesto el legatario no está obligado al pago de las deudas del causante ni de
la herencia. Si para mejor asegurar sus derechos, paga esa deuda, el legatario se
subroga en los derechos del acreedor contra los heredaros (art. 1269). Aun sin
gravamen específico sobre el bien legado, los acreedores del de cujus o de la sucesión
pueden pretender invalidar el legado, para la satisfacción de sus créditos, cuando
resultan insuficientes los bienes hereditarios, sólo por medio del beneficio de separación
(art. 1055), la cual produce, no la responsabilidad del legatario por las deudas
hereditarias, esto es, una carga, sino su exclusión del concurso, por efecto de la
preferencia acordada en favor de los acreedores hereditarios separatistas, sobre el
legatario (art. 1057, II).

Si el testador ha dispuesto que el legatario sea pagado al neto, el pago de los

impuestos fiscales que correspondan, deben ser cubiertos por la herencia o por el
heredero gravado con el legado. En caso contrario, corresponde al legatario como carga
tributaria inherente al legado.

De las dos disposiciones (arts. 1192 y 1197), examinadas en conjunto por su

estrecha correlación, resulta que toda carga perpetua o temporal, usufructo, uso,
habitación, v. gr., y aun la prenda de hipoteca, cuando no están eximidas por el
testador expresamente, pasa con la cosa legada al legatario. Este debe recibir su
manda, con la condición de respetar esas limitaciones al pleno disfrute y dominio del
objeto que le ha donado el testador en el legado

V. sin embargo, las anots. de los arts. 1197 y 1269.

ART. 1193.- (Carga ilícita o imposible). Si la carga fuese ilícita o imposible se

considerará no puesta, a menos que ella constituya el único motivo determinante caso
en el cual el legado es nulo.

Fte: Cgo. it. 634 -

Conc: c. c. 1117 - 1164 -

El art., es una reiteración, para el caso, de las reglas generales relativas a las
consecuencias de la ilicitud, en los casos jurídicos en general (arts. 485, 489, 490,
1117, v. gr.).

ART. 1194.- (Entrega de la cosa legada). La cosa legada se entregará íntegra,

con todos sus accesorios propios indispensables y en el estado que tenga a la muerte
del testador.

Fte: Cgo. fr. 1018 -

Precd: c. c. abrg. 591 -
Conc: c. c. 82 - 1189 - 1195 - 1197 - 1201 -

La entrega a que se refiere el art., ha de entenderse referida indudablemente al

legado hecho pura y simplemente, a continuación de cuya regla (art. 1189) debió ser
colocado. Si se atiende a las últimas palabras del artículo: en el estado que tenga (la
cosa legada) a la muerte del testador, disposición que se refiere naturalmente a la
manda de la cosa ajena (art. ) *** genérica (art. 1198) ni de la alternativa (art. 1199),
por ejemplo, que tienen sus reglas propias para el cumplimiento del legado. Parece
excusado decir, que se estimarán accesorios de la cosa legada, los que forman parte de
ésta o están unidos a ella en el momento de la muerte del testador y, como es natural,
con todas las cargas o responsabilidades que en el expresado momento tuviera la cosa,
si no hay exoneración expresa del testador.
Jurisprudencia

"Aunque la importancia del legado hubiese excedido la porción (disponible), el

heredero estaba en el deber de cumplirlo, porque aceptó la herencia sin
beneficio de inventario, dando lugar a la confusión de sus bienes con los de la
testamentaria".
(G.J. Nro. 532, p. 16).

ART. 1195.- (Legado de inmuebles). Cuando se ha legado la propiedad de un

inmueble, lo aumentado después por nuevas adquisiciones aun cuando fuesen
contiguas, no se reputará parte del legado, sin una nueva disposición. Pero será lo
contrario con respecto a obras de ornato o construcciones nuevas hechas sobre el fundo
legado o la ampliación que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado;
igualmente cuando las nuevas adquisiciones contiguas agregadas constituyan con lo
demás un todo que resulte indivisible del inmueble legado.
 Fte: Cgo. fr. 1019 -
Precd: c. c. abrg. 592 -
Conc: c. c. 1194 -

La disposición relativa al legado de inmuebles (art. 1195), importa una aparente

excepción a la regla anterior. Se excluyen las nuevas adquisiciones, posteriores a la
institución del legado, si no han sido incluídas en una subsiguiente disposición en el
legado primitivo. Las posteriores adquisiciones, aun cuando fuesen continuas al bien
objeto del legado, naturalmente no pueden reputarse parte del legado oportunamente
individualizado, en su extensión y contenido. La contraexcepción contenida en el
segundo período, hace más obscura la disposición. Si un testador ha legado el
departamento que está construído en el fundo X y luego construye otro u otros
departamentos, antes de su muerte naturalmente, según como está redactado el art.
comprende y no comprende las nuevas construcciones. No las comprende a tenor del
primer período del art., que excluye del legado lo aumentado por nuevas adquisiciones
(la construcción supone una forma de adquisición), a pesar de su contiguedad, que en
caso del ejemplo es obvia. La comprende, según el segundo período del art. como
ampliación, que queda comprendida dentro del mismo cercado. Así los nuevos
departamentos agregados, constituyan con el que originalmente fue objeto del legado, un
todo que resulte indivisible como inmueble en sí (tercer período del art. en examen), por
efecto de las reglas de la propiedad horizontal (art. 184), es indudable que este art.
1195 resulta inaplicable en el ejemplo, propuesto sólo para mejor inteligencia de éste, y
que puede multiplicarse en diversidad de situaciones similares. La aparente excepción
de que se ha hablado, al empezar la anotación de este art., sólo es eso, una
apariencia, que deriva de su confusa formulación, cuando para ganar claridad pudo
haberse copiado simplemente la disposición de su fuente, el art. 1019 del c. c. francés,
que dice:

"Cuando el que ha legado la propiedad de un inmueble, la ha aumentado

después con algunas adquisiciones, aun cuando éstas estén contiguas, no se
juzgarán como parte del legado sin una nueva disposición. Este principio no es
aplicable a los adornos o edificios nuevos hechos sobre el suelo legado, o de
algún cercado cuya capacidad haya aumentado el testador".

Nótese cómo se hace cambiar con la formulación observada, la disposición in

fine de la regla francesa: cercado cuya capacidad aumenta el testador, cuando se dice
ampliación que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado (2ª fase del
art.).

Si lo que se ha querido, es reglamentar el efecto de las accesiones en un

inmueble legado, o de la transformación de éste, mejorando la formulación de la
disposición fuente, con retoques tomados del Cgo. modelo, según aparecen evidentes en
la redacción del art., era mejor adoptar bien traducidas las reglas de los arts. 667,
apartado segundo y 686, también apartado segundo, del Cgo. modelo, que dicen:

"667...
Si se ha legado un fundo, se comprende en el legado también las construcciones
hechas en el fundo, tanto si existían como si no existían en el momento de la
confección del testamento, salvo en todo caso la aplicabilidad del segundo
apartado del art. 686...".

"686...
Lo mismo ocurre (se revoca el legado) si el testador ha transformado la cosa
legada en otra, de manera que aquélla haya perdido la anterior forma y la
primitiva denominación...".

Si es eso, como parece, lo que se quiso reglamentar, se hubiera ganado mucho

en claridad, con la sola copia de los preceptos italianos transcritos.

ART. 1196.- (Legado de una cosa perteneciente sólo en parte al testador). Si

pertenece al testador sólo un parte de la cosa legada o un derecho sobre ella, el legado
es válido respecto a esa parte o ese derecho, salvo lo dispuesto por el artículo 1188,
parágrafo II.

Fte: Cgo. it. 652 -

Conc: c. c. 1188 -
Comprendido en la anot. al art. 1188.

ART. 1197.- (Gravamen de la cosa legada). Si antes o después del testamento

la cosa fue hipotecada o empeñada por el testador en garantía para una deuda suya o
de un tercero, o si fue gravada con usufructo u otra carga, el legatario la recibirá con
esos gravámenes a menos que esté eximido por una disposición expresa del lengante; a
falta de ésta, los intereses adeudados y las rentas devengadas hasta la muerte del
testador, corren a cargo de la herencia.

Fte: Cgo. fr. 1020 - Cgo. esp. 867, 3º) i.f. (para fase final) -
Precd: c. c. abrg. 593 -
Conc: c. c. 1194 - 1269 -
Comprendido, en parte, en la anot. del art. 1192.

Este art., presenta una indudable contradicción con la regla del art. 1269.
Mientras éste excluye al legatario del pago de las deudas hereditarias, aquél
prácticamente le obliga concurrir a ese pago cuando se le deja legada una cosa
gravada. El enredo, parece ser resultado de la adopción de diversas fuentes, cuyas
distintas soluciones no aparecen cuidadosamente conciliadas -como debería ser- para
salvar la necesaria concordancia que debe darse entre las normas singulares de cada
instituto jurídico.

El art. en examen, con redacción más semejante a la de su precedente (593 del

c. c. abrg.) que a la de su fuente (1020, Cgo. fr.), libera como éste al heredero, a falta
de disposición expresa del testador, de la obligación de entregar el legado libre del
gravámen, y cae así en la misma contradicción del Cgo. francés -contradicción
inexistente en el régimen legal abrogado por cuanto éste no contiene una disposición
similar a la del art. 1269- que declara al legatario subrogado en los derechos del
acreedor contra los herederos y sucesores a título universal (art. 874, c. c. francés), tal
cual hace ahora el art. 1269. Velez Sarsfield, en la anot. al art. 3755 del Cgo. arg., de
su autoría, equivalente al 1020 del Cgo. fr., justifica la disposición a mérito del principio
-dice- de que las liberalidades deben restringirse más bien que ampliarse, lo que en
rigor no encaja cabalmente en la dilucidación del problema.

En el derecho romano (Instituta, Lib. 2, tít. 20, regla 5) como en el derecho

español (Partida 6ta., tít. 9, ley 11, y c. c. vigente art. 867), como en el mexicano (c.
c. art. 1443) o en el uruguayo (c. c. art. 909), se atribuye al heredero la obligación de
redimir la cosa empeñada o hipotecada para entregarla libre de gravamen al legatario,
salvo disposición contraria del testador, solución que guarda concordancia con la regla
de que el legatario no está obligado al pago de las deudas hereditarias (art. 1269,
similar en sus consecuencias al del citado art. 874 del Cgo. fr.), sin que tenga
importancia, en ninguno de los sistemas de solución que se comenta, que la cosa
legada esté gravada por consecuencia de una deuda del testador o de un tercero.

Ahora bien, corresponde establecer, en este conflicto de soluciones dispares, cuál

es el criterio que sigue el Cgo. modelo. Según su art. 668, apartado segundo, para el
c. c. italiano de 1942 (que repite la disposición del art. 878, apartado 2º, del c. c. de
1865) el heredero está obligado a pagar el gravamen, sus amortizaciones e intereses,
como en el sistema romano-español antes referido, disposición que guarda concordancia
y consecuencia lógica con la de 756 (que a su vez repite el art. 1033 del c. c. it. de
1865), fuente del art. 1269 del Código.

Téngase en cuenta, para la debida comprensión de estas observaciones, que las

cargas admitidas, por lo regular, para los legados, son particulares propios del objeto
particular del legado, por cuya razón el legatario no puede estar obligado a sostener las
cargas que pesen sobre el caudal hereditario como tal (deudas hereditarias), porque,
como se ha especificado en su lugar (v. la anot. al art. 1181), el legatario sucede a
título particular, especialmente, cuando sucede en un derecho real que tiene por objeto
un bien determinado, caso del supuesto del art. en examen.

Además, el art. regula junto al legado de cosa empeñada o hipotecada, los

legados gravados con usufructo u otra carga, no obstante estar legislados los casos en
artículos distintos (v. el art. 1192 y su anot.), lo que importa no sólo un contrasentido,
sino una duplicación innecesaria e inconsulta de regulaciones y soluciones.

V. las anot. de los arts. 1192 y 1269.

Jurisprudencia

"No consta que la testadora haya exonerado a los legatarios de las obligaciones
de satisfacer la deuda, que después de otorgado el testamento contrajo, restando
a su pago la finca legada a aquéllos, (quienes) deben recibirlo con el expresado
gravamen, conforme a este art. 593 (1197) del c. c.".
(G.J. Nro. 280, p. 1828).

ART. 1198.- (Legado de una cosa determinada sólo por su género).

I. El legado de cosa determinada sólo por su género o especie es válido, aun cuando
no se halle en el patrimonio del testador, y confiere al heredero derecho para elegirla de
una calidad no inferior a la media, excepto si no existe más que esa en el acervo
hereditario; igual regla se seguirá si la elección se ha dejado a un tercero.
II. Si la opción se ha dado al legatario, puede escoger la mejor de las que existan en
la herencia. Se salva siempre lo que en otro sentido hubiese dispuesto el testador.

Fte: Cgo. it. 653 (para I) - Cgo. esp. 876 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 594 -
Conc: c. c. 304 - 1200 -

El art. está indudablemente mal formulado. Desde luego, confunde el sentido de

las palabras género y especie. Aquélla derivada de genus, supone un conjunto de cosas
que tienen uno o varios caracteres comunes. La segunda palabra, derivada de species,
supone cada uno de los componentes en que se dividen los géneros. Por eso, lo
genérico es común a varias especies. El c. c. abrg. (art. 598), con más propiedad
dispone que cuando la cosa legada fuere genérica, no se juzga perdida. El Cgo.
modelo, en su art. 653, habla de la validez del legado de cosa determinada sólo en el
género, sin caer en las confusiones del art. en examen. Igualmente, el art. 875 del Cgo.
esp. trata de la cosa mueble genérica en su primer apartado y en el segundo dispone
que el legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido si la hubiere de su
género en la herencia (v. gr. un huerto de frutales). La misma precisión y correcto
empleo de la terminología, puede encontrarse en otras legislaciones.

Ahora bien, en el legado de cosa determinada, sólo por su género, ha de tenerse

en consideración si el objeto del legado de género, es un bien mueble o inmueble
(Messineo), porque en el primer caso la noción del género, puede entenderse en un
sentido menos riguroso, sin necesidad de una puntual determinación, mientras que
tratándose de inmueble, la determinación del género debe ser más precisa, para evitar
las indudables dificultades de la selección que, según corresponda al gravado, al
legatario o a un tercero, puede llegarse a situaciones demasiado gravosas para el
gravado o para el legatario.

ART. 1199.- (Legado alternativo). En el legado alternativo la elección

corresponde al heredero, si el testador no la ha dejado al legatario o a un tercero.

Fte: Cgo. it. 665 -

 Conc: c. c. 417 -

Tanto en las demandas de género, como en las alternativas, la elección, por

regla general (art. 417), pertenece al obligado al pago del legado, a no ser que la
obligación o el testamento dispongan otra cosa. Queda, desde luego, entendido por
aplicación de las reglas generales, que la elección no puede recaer sobre cosas o
prestaciones imposibles, ilícitas o que no podían ser objeto de la trasmisión de derechos
inter vivos o mortis causa (Scaevola).

La atribución de la facultad de elección al legatario o a un tercero, ha de ser

expresa, esto es, explícitamente contenida en la disposición testamentaria. En caso
contrario, se presume que la elección corresponde al gravado. El gravado o el tercero,
en la elección están obligados ha hacerla en cosas de cualidad no inferior a la media.
La elección del legatario puede pretender la mejor, pero sólo entre las que existen en la
herencia. Si no existen en la herencia, se supone que, a contrario sensu, el legatario no
puede exigir la mejor o debe conformarse con la regla aplicable a la elección del
gravado o de tercero.

ART. 1200.- (Legado de cosas fungibles). El legado de cosas fungibles cuya

cantidad no se ha señalado de algún modo, carece de validez, excepto si se ha dicho
dónde puede encontrarse; en este caso vale sólo por la cantidad que allá se llegue a
encontrar, a menos que hubiese sido temporalmente trasladada a otro lugar o que haya
otra disposición del testador.

Fte: Cgo. it. 655 - Cgo. arg. 3760 -

Conc: c. c. 78 - 1198 -

La idea que encierra el art., está mejor expresada y en forma que pueda ser
fácilmente entendida por el art. 655 del Cgo. modelo, que no habla de cosas fungibles,
expresión que se ha agregado a la regla en examen, tomada posiblemente del art.
3760 del c. c. arg. Dice el Cgo. modelo:
"655.- Legado a tomarse en cierto lugar.- El legado de cosa a tomarse en cierto lugar
tiene efecto solamente si las cosas se encuentran allí y en cuanto a la
parte que se encuentra; tiene efecto, sin embargo, en cuanto a la
totalidad cuando, a la muerte del testador, las cosas no se encuentran en
dicho lugar, en todo o en parte porque habían sido trasladadas
 temporalmente del lugar en que de ordinario eran custodiadas".

ART. 1201.- (Legado de muebles o de predio con sus pertenencias). El legado

de muebles sólo comprende los de ajuar y menaje, entendiéndose lo mismo cuando
corresponden al legado de una casa y sus muebles. Si el legado consiste en una
hacienda de campo, comprende también las cosas y pertenencias que correspondan a
su explotación y se encuentran en ella. Se salva en ambos casos la disposición diversa
del legante.

Fte: Cgo. arg. 3763 -

Conc: c. c. 1194 -

La regla del art. se refiere a un legado de cosas muebles indeterminadas, por

ejemplo cuando el testador dice: lego a Juan la casa tal y sus muebles. La
indeterminación, supone que no se comprende género siquiera determinable por la
naturaleza o por la designación del hombre. Otra interpretación se derivará, cuando el
testador en el ejemplo propuesto, especifica, así sea genéricamente, que la casa le será
entregada al legatario con todos los muebles necesarios, que para habitarla requieran la
parte de recepción y la parte privada. Entonces el gravado debe entregar una casa
amoblada, no sólo ajuar y menaje.
El segundo período del art., incluye en el legado de fundo rústico las
pertenencias afectadas al fin económico del mismo (art. 82), aunque se haya omitido la
especificación en la disposición testamentaria.

Nótese que la misma regla está, en realidad, formulada reiteradamente en los

arts. 1198 y el que aquí se anota, lo que indudablemente se debe a que se ha seguido
varias fuentes sin seleccionarlas y asimilarlas debidamente.

ART. 1202.- (Legado a favor del acreedor). El legado a un acreedor, no se

presume hecho para compensar la deuda, excepto otra disposición del testador.

Fte: Cgo. it. 659 -

Precd: c. c. abrg. 596, 1º) -
Conc: c. c. 363 -

El legado que el testador hace en favor de su acreedor (legatum debiti), sin

mencionar la deuda se presume que se haya dispuesto no para satisfacer el crédito del
acreedor, esto es, a título de liberalidad. En consecuencia el legatario como tal, tiene
derecho al legado y como acreedor conserva frente a los herederos (en cuanto
responsables por las deudas del de cujus), el derecho a exigir el pago de la deuda
(Scaevola, Messineo).

Si la deuda ha sido mencionada, el denominado legado debe considerarse hecho

a título de pago de la deuda, que extingue la obligación y no importa liberalidad. El Cgo.
abrg. (art. 596, tomado del Cgo. francés), pone como ejemplo de los legados hechos a
acreedores el que se concede al doméstico a quien el testador debe también salarios.
Apenas es un ejemplo, innecesario en una regla legal, que puede tener muchos otros
equivalentes, que pueden preverse, en los que haya de figurar el testador como deudor
y el legatario como acreedor.

ART. 1203.- (Legado de crédito o liberación de deuda). El legado de crédito o

liberación de deuda surte efectos sólo por la parte del crédito o la deuda que queda en
el momento de morir el testador.

Fte: Cgo. it. 658 -

Conc: c. c. 384 - 358 -

El legado de crédito no es liberación de deuda, como deja inferir el inadecuado

empleo de la conjunción copulativa o, que llena en el epígrafe y en el texto del art.
1203 idea de equivalencia, significando lo que es lo mismo. El error proviene de una
mala traducción del texto italiano, el cual, exactamente dice en el epígrafe y en el texto
del art. correspondiente (658): Legado de crédito o de liberación de deuda, lo que
parece mejor expresado, aunque lo propio habría sido hablar de legados de crédito y de
liberación de deuda. El legado de crédito, supone que el testador trasmite por el legado
al legatario un crédito que aquél tiene contra un tercero, lo que convierte al legatario en
cesionario de un crédito y por tanto subrogado en todas las facultades y derechos que
corresponden al cedente (art. 384) o sea, el testador. En la liberación de deuda, se le
da de baja en la categoría de deudor, liberándosele de todas las obligaciones y
compromisos a que antes estaba sujeto. Prácticamente hay una remisión (art. 358).

Estos, con otros de análoga naturaleza, son legados que versan sobre cosas no
corporales, puesto que lo que se transmite por el testador son derechos que ome ha
contra sus debdores, en el lenguaje de las Partidas (Scaevola).

En el legado de crédito, el heredero queda obligado a entregar al legatario todos

los títulos que pueden fundar las acciones contra el deudor. En la liberación de deuda,
debe entregar el finiquito al legatario, si éste lo pide, ya que el testamento, por otra
parte, sirve de suficiente título de extinción de su obligación. Tanto el legado de crédito
como el de liberación o perdón de las deudas, genéricamente hechos, comprenden sólo
la parte del crédito o de la deuda que subsiste en el momento de la muerte del
testador.

ART. 1204.- (Legado de alimentos).

I. El legado de asistencia familiar, salvando otra disposición del testador, se debe a
quienquiera se haga en los términos y forma establecidas por el Código de Familia.
II. Si el de cujus acostumbraba socorrer voluntaria y ordinariamente a una persona
necesitada, la sucesión correrá con igual asistencia por seis meses más después del
deceso.

Fte: Cgo. it. 660 (para I) - Cgo. esp. 879, 4º) (para. II) -
Precd: c. c. abrg. 590 i.f. -
Conc: c.f. 14 - 24 - 29 -

El legado de alimentos, ordinariamente, importa una de las mandas -dicen los

autores- con más frecuencia establecidas en los testamentos, porque con ellas se
satisfacen necesidades comunmente sentidas y debidamente apreciadas por los
testadores, particularmente cuando existen deberes morales o sociales. Si el testador ha
especificado debidamente la cuantía y otras condiciones, se estará indudablemente a lo
que establecen las disposiciones testamentarias. Si falta la especificación debida, la
cuestión se torna dependiente de la situación del legatario alimentando, de la
consistencia del patrimonio hereditario y del patrimonio personal del heredero
(Messineo). Si el legado expresa simplemente la carga para el heredero, de satisfacer
la asistencia alimentaria en favor del legatario, en términos generales, ella ha de
cumplirse teniendo en cuenta las reglas de los arts. 14 y 21 del c.f. esto es, incluyendo
todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, atención médica y, si se trata
de un menor, los gastos de su educación, y teniendo en cuenta, además, la necesidad
del alimentando y los recursos del gravado, si no hay partida especialmente consignada
en el testamento; todo, sin preterición de las consideraciones debidas a la condición
personal del beneficiario.

El prf. II del art., que parece inspirado en el prf. 4º del art. 879 del Cgo. español
(que de todos modos supone una disposición testamentaria), constituye propiamente un
legado ex lege, dispuesto por la ley que, según Messineo, puede darse aunque no
señale -porque no lo hay- ningún ejemplo en el Cgo. italiano. No se niega por los
autores, aun en modernos tiempos, la existencia de cierta clase de legados forzosos,
admitidos muchos por motivos meramente transitorios o por circunstancias locales. A
título de curiosidad histórica, sobre el particular, Scaevola da cuenta de algunas mandas
obligatorias, aunque han caducado bajo el influjo de principios filosófico-jurídicos más
razonables. Por ej. según la ley 7, tít. 3, Lib. 10 de la Novísima Recopilación, entre las
mandas forzosas de los testamentos había de consignarse la destinada a casar mujeres
huérfanas y pobres: siendo obligación el dejar alguna cosa para esto. Se citan también
Reales Ordenes de principios del siglo 18, que obligan para ciertos testamentos hechos
en determinadas jurisdicciones, a acordar legados para los hospitales reales, a lo menos
cuarenta y ocho maravedís para la curación de los pobres enfermos.

Un legado afín al de alimentos, es el de renta vitalicia, o sea el de prestaciones

periódicas (anuales, mensuales, etc.), que obliga al gravado durante toda la vida del
legatario. Aunque la renta vitalicia no está consignada en el Código, ninguna razón
obsta a que pueda constituirse mediante legado testamentario.

ART. 1205.- (Legado de usufructo, uso, habitación o servidumbre).

I. El legado de derechos como el usufructo, uso, habitación o servidumbre durará
mientras la vida del legatario, a no ser que el legante hubiese establecido un término
menor.
II. Sin embargo, si el legatario es una persona colectiva, el legado durará sólo por
treinta años, siempre que subsista la corporación y que el testador no hubiere
establecido un término menor.

Conc: c. c. 216 - 217 -

En lugar de la nuda propiedad (dominio), puede constituir objeto del legado el

derecho de usufructo, el de uso o de habitación (otras cosas no corporales, aludidas
supra) y la regla que da el art., se conforma a la general contenida en el art. 217.
Puede darse el caso de un legado de usufructo sobre la herencia entera, lo cual no
constituye al usufructuario en heredero, esto es, no le hace perder su carácter de simple
legatario, porque, como se establece en el art. 240, el usufructuario no está obligado a
pagar deudas y cargas de la herencia como capital, sino solamente las respectivas
anualidades e intereses (Messineo). Además, al lado del usufructuario de universalidad,
está el heredero del dominio de las cosas dadas en usufructo; ambos títulos, como los
derechos que traen, son diversos; sus consecuencias también.

Adviértase que las servidumbres no se constituyen mediante legado. (V. los arts.
255 y 259 y sus anotaciones).

ART. 1206.- (Extinción de los legados).

I. Son aplicables a los legados los motivos de nulidad, revocación y caducidad de las
disposiciones testamentarias en cuanto no sean contrarias a lo establecido en el
Capítulo presente.
II. Se extinguen también si, tratándose de prestaciones, se han hecho imposibles sin
causa imputable a los herederos.

Fte: Cgo. it. 673, 2º) (para II) -

Precd: c. c. abrg. 598 -
Conc: c. c. 379 - 579 - 1218 -

El art. remite al capítulo siguiente: nulidad, revocación y caducidad de los

testamentos, las causas de extinción de los legados. Sin embargo debe anotarse aquí
que la causa de extinción por perecimiento del bien, (art. 1218), es concebible en los
legados, por lo cual el Cgo. italiano lo incluye para el caso en su art. 673, señalando
además, como otra causa propia de extinción del legado, la imposibilidad de la
prestación, después de la muerte del testador, cuando ello no es imputable al gravado.
Se dice que el perecimiento de la cosa, es causa de extinción concebible en el legado,
porque para admitirla en el testamento habría que suponer la posibilidad -remota sino
imposible- del perecimiento del patrimonio del de cujus que, por otra parte, no sólo
supone bienes. Se abunda en la observación en el lugar indicado.

En el caso de los legados de género y cantidad, el Cgo. abrg. (art. 598), con
muy buen criterio y conforme a las reglas generales, determina que el perecimiento no
puede alegarse como causa de extinción.
V. la anot. al art. 1218.
 CAPITULO XI

DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

ART. 1220.- (Designación y clases de albaceas).

I. El testador puede designar uno o varios albaceas para el cumplimiento y la
ejecución del testamento.
II. De dos clases puede ser el albacea: universal para todos los asuntos de la
testamentaría, o particular para cosas determinadas por el testador.
III. Podrá también nombrarse mas de un albacea en forma solidaria o mancomunada,
sujeto en ese supuesto a las obligaciones de tal carácter; en el caso de ser nombrados
con designación ordinal, las obligaciones y responsabilidades corresponden al que haya
ejercido el cargo por ausencia o renuncia del que le precede numeralmente.

Fte: Cgo. it. 700 - Cgo. esp. 894 - Cgo. arg. 3870 -
Precd: c. c. abrg. 599 - 601 - 603 -
Conc: c. c. 427 - 433 - 1112 - 1221 - 1223 - 1224 - 1125 - 1229 -

El Título III, termina con este capítulo dedicado a los albaceas o ejecutores
testamentarios que, como su nombre lo indica, sólo pueden darse en la sucesión
testamentaria. Se hace derivar la palabra albacea, de uso relativamente moderno, del
árabe aluaci (Scaevola). Es común entre los autores llamarlos simplemente
testamentarios (sustantivando la palabra). Además de albacea, peculiar de los derechos
hispanoamericanos y del de ejecutor testamentario (mas literal para los derechos
francés e italiano), este cargo de confianza póstuma, también es conocido con los
nombres de cabezaleros, mansesores y fideicomisarios (este último peligrosamente
equívoco, según anota Alcala-Zamora, traductor de Mazeaud).

No era institución conocida en Roma y se generalizó en la Edad Media en la

práctica de los legados píos, resistidos siempre por los herederos. Se la considera útil
(Planiol y Ripert), porque procura el testador la seguridad y la tranquilidad de una
segura, exacta y diligente ejecución de sus disposiciones especiales, por las cuales
ordinariamente tiene el mayor interés.

Según Loewenwarter, el albacea era conocido en el derecho germánico con el

nombre de salmann (fiduciario del difunto), aunque no se precisa en que época del
nombrado derecho una vez que, recuérdese, en el primitivo derecho germánico no se
conocía el testamento y, consiguientemente, sus ejecutores o albaceas (v. lo pertinente
en la Introducción).

El albaceazgo sólo se da en la sucesión testamentaria. Es una función que las

personas instituidas en las últimas voluntades ejercen, para llevarla a realización actos
que le son precisamente fijados por los testadores o que constan determinados, ya
particular, ya generalmente, en las leyes. La ley 1, tít. 10 de la Partida 6ta. dice que
testamentario, es la persona nombrada por el testador para que lleve a ejecución todo o
parte de lo que aquél dispone en su testamento y su sabio autor justifica dicho precepto
con este razonamiento: en la fe e en la verdad destos omes tales dexan e encomiendan
los fazedores de los testamentos al fecho de sus animas (cit. Scaevola). Pothier, por su
parte, subraya que aun siendo de derecho albacea el heredero, es bastante frecuente
que los testadores, para procurarse una mas segura, más exacta y más diligente
ejecución de sus últimas voluntades, nombre personas a quienes confíen a aquéllas.

Que el albaceazgo sólo se dá en la sucesión testamentaria, deriva también, y

obviamente, de la propia sinonimia de términos que la ley emplea en la rúbrica del
capítulo: albaceas o ejecutores testamentarios.

Esta advertencia, obedece particularmente a la conveniencia de precisar

conceptos, frente a algún criterio contradictorio de la jurisprudencia que no debe quedar
sin comentario (v. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1221).

Algunos autores reconocen al albaceazgo, la naturaleza jurídica del mandato

(Planiol y Ripert, Mazeaud) y detallan semejanzas aunque sin desconocer las
diferencias que los distinguen, siendo los principales: el mandato deriva de un contrato,
el albaceazgo de un acto unilateral; aquél termina con la muerte del mandatario, éste
tiene comienzo con la muerte del testador; puede ser mandatario un menor (art. 812),
el albacea debe ser mayor de edad y capaz de obligarse legalmente (art. 1222). Los
autores que niegan en ambas instituciones análoga naturaleza jurídica (Scaevola),
plantea que los sostenedores de la analogía no han determinado de quién es
mandatario al albacea, si del testador o de los herederos y concluyen que los albaceas
desempeñan un cargo de naturaleza especialísima y que aunque designados por el
testador, no son mandatarios suyos.
 Messineo, considera al ejecutor testamentario titular de un cargo de derecho
privado, diverso y de mayor importancia que el de representante (mandatario), el que
no se le aplica, consiguientemente, los principios sobre la representación.

El art., que es una combinación de las disposiciones mencionadas en la fuente,

da al testador la más amplia libertad para que designe el número de personas de su
confianza que juzgue conveniente o necesario para que ejecuten sus últimas
disposiciones. Los calificativos de universales y particulares, definidos por el propio art.
son comprensibles y corrientes para que precisen explicación. El albacea encargado de
ejecutar completamente las disposiciones testamentarias, sin límite alguno, será
universal, aunque así no lo especifique el testamento. El que aparezca encargado de
hacer la partición, organizar los funerales del testador, o satisfacer los legados, o
conservar y custodiar los bienes, o cualquier otro encargado singular, será albacea
particular, aunque no se emplee la denominación en el testamento.

La designación mancomunada, supone que los albaceas deben proceder siempre

conjuntamente en la ejecución de su cometido. La solidaridad implica, que pueden
actuar conjunta o separadamente con las consecuencias que ellos se derivan (art. 433).
La designación ordinal, o sucesiva, como prefieren llamarla los autores, supone que el
testador ha encomendado la misión por escalonamiento o graduación, de modo que
faltando el primero o los primeros designados, entran a sustituirlos los que se hallan en
segundo lugar y así sucesivamente. Si cuando tienen que actuar conjuntamente, hay
desacuerdo entre los albaceas sobre algún acto de su función o no se alcanza mayoría
para adoptar la decisión, la discordia la resuelve el juez, según el art. 1225 in fine
(tomado del art. 708 del Cgo. italiano que dispone oir a los herederos, si es necesario).

Jurisprudencia

1.- "El ejecutor testamentario, encargado de cumplir la última voluntad de su

instituyente, no tiene facultad según este art. 599 (1220) para disponer
de los bienes de éste no estando expresamente autorizado".
(G.J. Nro. 214, p. 1168).

2.- "Tolerar que los albaceas dispongan de los bienes de una sucesión, sin
(disposición) expresa del testador, sería autorizarlos para disponer
 arbitrariamente de los bienes de una testamentaría sin ninguna
responsabilidad".
(G.J. Nro. 214, p. 1168).

3.- "Al haber designado tres albaceas, numéricamente, sin disponer que uno
de ellos desempeñe al albaceazgo quedando los otros como suplentes
para los casos de vacancia, no modificó (el testador) la generalidad de
elección que recayó en los tres".
(G.J. Nro. 501, p. 3).

4.- "El albacea está encargado de llevar a efecto lo ordenado en el

testamento".
(G.J. Nro. 566, p. 12).

5.- "Los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado en el

testamento".
(G.J. Nro. 586, p. 2).

6.- "El albacea, por renuncia del primer albacea, tenía las mismas
atribuciones que éste, porque según el testamento ambos estaban
obligados a ejercer las funciones de albacea y partidores".
(G.J. Nro. 640, p. 5).

7.- "Si bien los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado
en el testamento, cuando se pone en tela de juicio la nulidad o validez de
éste, la demanda no puede dirigirse contra ellos, meros ejecutores de las
disposiciones testamentarias, sino contra los herederos, que son los
interesados principales".
(G.J. Nro. 828, p. 25).

8.- "Los jueces al ordenar al albacea pagar mensualmente determinada

pensión alimenticia, sin embargo de que sus funciones tienen que
limitarse a llevar a efecto lo ordenado en el testamento, no siéndole lícito
disponer de los bienes de la testamentaría sin mandato especial, han
violado el art. 599 (1220) del c. c.".
(G.J. Nro. 846, p. 42).
 9.- "Siendo las funciones del albacea, tal como lo define el art. 599 (1220)
del c. c., las de simple ejecutor de la última voluntad del de cuius, ellas
no pueden comprender, como se pretende en la especie, las de
representación para responder sobre la legitimidad o ilegitimidad del
testamento, incumbencia reservada sólo a los herederos en concepto del
art. 485 (1007, II) del mismo cuerpo legal, que son los que entran en
lugar del causante en todos sus bienes, acciones y derechos".
(G.J. Nro. 1615, p. 123).

10.- V. los casos Nos. 2 del art. 804; único del art. 858.

ART. 1221.- (Designación legal, electiva o judicial). Si el testador no ha

designado albaceas, los herederos lo serán por la ley. Podrán también éstos ponerse de
acuerdo y designar a uno de entre ellos o a una persona distinta; pero si no pueden
ponerse de acuerdo o no quieren o no pueden aceptar el albaceazgo, el juez nombrará
albacea de oficio.

Fte: P. 6, tít. 10, ley 7 - Nov. Recop. Lib. 10, tít. 20, ley 16 -
Precd: c. c. abrg. 600 -
Conc: c. c. 1220 -

La designación hecha por el testador debe constar en forma en el testamento, o

que ella sea claramente deducible de la última voluntad del mismo. Cuando no hay
albaceas nombrados en el testamento, la ley inviste de tal función a los herederos,
porque la ejecución del testamento no puede aplazarse ni eludirse. Se aplican
subsidiariamente las previsiones de la ley, establecidas en este art., que se inspira en el
presunto pensamiento del testador.

Desde luego, cabe aquí señalar que el papel de albacea, no es incompatible, en

modo alguno, con el de heredero o legatario. Sólo depende de la fe y confianza que el
designado o los designados le merezcan al testador, con la única restricción admisible
de que el nombrado tenga la capacidad requerida por el art. 1222.

Se ha dicho en la anot. del art. anterior, conforme enseña la doctrina y regula la

legislación, que la función de albacea sólo se da en la sucesión testada, (v. la anot.
respectiva en lo pertinente). El caso 7 de la jurisprudencia del art. (infra) plantea la
singular doctrina, mencionando un apoyo legal equívocamente invocado, de que en las
sucesiones intestadas corresponde a los herederos desempeñarse como albaceas. Es
una proposición falsa que no requiere más rectificación que la que aparece -bien hecha
y mejor fundada- en los casos 6, 8 y 9 de la misma jurisprudencia inserida infra. En
cuanto al lapsus cálami del caso 1 de la jurisprudencia que sigue a esta anot., y que
cae en igual inexactitud que el caso 7 ya observado, cabe igual rectificación; el
heredero abintestato a que se refiere actúa sólo como tal, como heredero, no como
albacea legal.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo albacea que represente la testamentaría, por la anulación

del testamento, el cargo corresponde al heredero abintestato a quien
incumbe ejercer los derechos, así como cumplir las obligaciones de
aquélla (como) heredero y albacea legal".
(G.J. Nro. 443, p. 724).

2.- "Cuando el testador no elige albacea, los herederos lo son por ley. Si
bien el heredero ha transferido sus derechos pecuniarios en la sucesión,
no ha transferido sus derechos exclusivamente personales como es el de
heredero. Consiguientemente declarar que el cargo de albaceas
corresponde al adquiriente de esos derechos pecuniarios es quebrantar la
ley".
(G.J. Nro. 919, p. 49).

3.- "El albacea no puede ser nombrado sino por el testador, y sólo en los
casos determinados por el art. 600 (1221) del c. c. por el juez".
(G.J. Nº 960, p. 57).

4.- "La designación de albacea que más convenga (en el caso del art. 1221)
a los intereses de la testamentaría, está sujeta al criterio de los jueces de
grado".
(G.J. Nro. 1029, p. 71).

5.- "De los datos del proceso consta que... se halla sub judice sujeto a
 mandamiento de prisión y, por consiguiente, incapacitado para el ejercicio
del cargo de albacea (cuya designación pidió el juez en virtud del art.
600, hoy 1221".
(G.J. Nro. 1029, p. 71).

6.- "Es aplicable el art. 600 (1221), sólo cuando el testador hubiese omitido
designar albacea, pero en ningún caso cuando se abre una sucesión ab-
intestato".
(G.J. Nro. 1170, p. 12).

7.- "Si se abre una sucesión ab intestato existiendo varios herederos,

corresponde a éstos desempeñar las funciones de albacea como lo
determina el art. 600 (1221)".
(G.J. Nro. 1192, p. 37).

8.- "El albaceazgo presupone siempre la existencia de un testamento y si el

art. 600 (1221) del c. c. revela la existencia del albacea legal (los
herederos) y dativo o judicial (nombrado por el juez), es siempre en el
supuesto de existir testamento y en ningún caso cuando se (trata de) una
sucesión ab intestato".
(G.J. Nro. 1229, p. 26).

9.- "Según el art. 600 (1221), (la designación de albacea legal o judicial)
supone siempre que haya testamento y en ningún caso (procede) cuando
se trata de una sucesión ab intestato".
(G.J. Nro. 1229, p. 78).

10.- V. el caso Nº 7 del art. 1226.

ART. 1222.- (Capacidad para ser albacea; prohibiciones).

I. El albacea debe ser mayor de edad y tener capacidad para obligarse.
II. No pueden ser albaceas:
1) Los magistrados y jueces.
2) Quienes hubiesen sido condenados por delitos con penas privativas de libertad.
3) Quienes, en general, por su conducta o antecedentes no ofrezcan las
seguridades necesarias para esa función.
 Fte: Cgo. it. 701 (para I) -
Precd: c. c. abrg. 607 -
Conc: c.p. 35 -
c. c. 4 - 5 - 483 - 484 -

La capacidad para ser albacea, supone la capacidad para obligarse, que se

determina a tenor de las reglas de los arts. 4, 5, 483 y 484 y la exigida en el caso del
art., es mayor que la que comunmente se señala para los mandatarios ordinarios, por
razones obvias. En éstos la relación sólo interesa al mandante que además tiene
siempre la facultad de revocación cuando lo juzgue conveniente y sólo a él perjudican
los actos del mandatario. Tratándose del cumplimiento de las últimas voluntades, la
cuestión varía completamente. La mala gestión del albacea afecta a herederos y
legatarios, quienes no tienen la facultad de revocación, que se manifiesta más
inmediatamente que la de demandar la remoción.

La capacidad exigida ha de referirse, no al tiempo de la facción del testamento,

sino a la fecha del fallecimiento del testador, época en que empieza la responsabilidad y
comienzan los actos de ejecución que son de su incumbencia (Aguilera y Velasco).

La exclusión establecida en el prf. II del art. en examen, se conforma en el caso

1), con el principio general sobre incompatibilidades de la función judicial, con otras
funciones establecidas por el art. 5to. de la l.o.j.; la del caso 2), es consecuencia lógica
de la inhabilitación absoluta, que recae sobre quienes hubiesen sido condenados a
penas de presidio y de reclusión (arts. 27 y 35 del c.p.); la del caso 3), es
consecuencia del carácter de confianza que supone la designación, confianza que
reposa fundamentalmente en la conducta y trayectoria honorables de una persona. Sin
embargo, puede ocurrir, como ocurre ordinariamente, que el testador no esté
debidamente informado de las prohibiciones legales sobre el particular. Ha de
considerarse la posibilidad de una remoción judicial, en el supuesto de una designación
contraria a las disposiciones de este art., debiendo la autoridad judicial suplir al albacea
removido en el supuesto, mediante una de las formas establecidas en el art. 1221.

Las excepciones ya comentadas del prg. II, no tienen fuente conocida.

Generalmente en estos casos cada legislación tiene sus regulaciones muy propias. De
las señaladas en el prf. en examen, se tiene, entre los antecedentes legislativos, que en
el código penal abrogado (art. 70, 2ª parte), se prohibe entre otras funciones la de
albacea a los infames declarados, penalidad que está abolida hace tiempo (Const. art.
17). Sin embargo, el inc. 2) del prg. II, nada tiene que ver con dicho antecedente,
porque, como se ha explicado, ha de interpretarse sólo como consecuencia de la pena
accesoria de inhabilitación a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 33 del c.p.

ART. 1223.- (Cargo voluntario). El cargo de albacea es voluntario, excepto si se

ha aceptado expresa o tácitamente esa función. Puede, sin embargo, renunciarse por
hechos sobrevinientes atendibles; en caso contrario, perderá el albacea lo que le
hubiese dejado por testamento el causante, excepto el derecho que tuviese a su
legítima.

Fte: Cgo. esp. 898 - 899 - 900 -

Precd: c. c. abrg. 602 -
Conc: c. c. 1220 - 1229 - 1230 -

El de albacea es un cargo voluntario, lo que prueba su carácter de derecho

privado y que no es un cargo público (Messineo). Nadie está obligado a aceptar el
albaceazgo, ni sin siendo heredero de quien le nombró (los herederos y legatarios
pueden ser designados ejecutores testamentarios). El designado, queda en libertad de
admitir o no ese cargo. Afectado como está el albaceazgo de manera exclusiva a
intereses privados, la ley no usa de medios coercitivos (como tutela v. gr. que según el
art. 298 del c.f. sólo es renunciable, concurriendo causa legítima señalada por la ley),
para obligar su aceptación o la permanencia en el cargo una vez aceptado, (Scaevola).

La aceptación puede ser expresa o tácita, resultando ésta, cuando concurren

actos de intervención en la testamentaria según la correcta expresión del art. 602 del
Cgo. abrg. La renuncia, puede hacerse antes o después de aceptar. En el segundo
caso deben mediar razones aceptables.

Como nadie está obligado a aceptar el albaceazgo, ni aun siendo heredero de

quien le ha designado para tal función, el propuesto o nombrado está en libertad de
admitir o no el cargo, perdiendo si lo rehusa sólo lo que exceda de la legítima debida,
tratándose de quien es heredero forzoso del causante. Si se trata de un legatario,
simplemente, pedir el legado. Y si se trata de un extraño sin disposición de manda a su
favor en el testamento y sin que el testador le haya fijado remuneración, pierde la que
le señala la ley (art. 1229), en el supuesto de una renuncia son razones atendibles
después de haber iniciado su gestión. Esto es lo que ha de entenderse que ha querido
decirse en el art.

No puede pasar inadvertida la deplorable sintaxis y la ausencia de lógica en la

formulación del art.

No se alcanza a comprender lo que se quiere decir, cuando se dice: el cargo de

albacea es voluntario, excepto si se ha aceptado expresa o tácitamente esa función. El
criticado Cgo. de 1831, es más claro, más preciso: "Art. 602: A ninguno se le puede
obligar a ser albacea; se exceptúan (quiere decir: en cambio están obligados a serlo)
los que una vez hayan aceptado el cargo, expresando manifiesta o tácitamente su
voluntad por actos de intervención en la testamentaria".

Véase la claridad con que desarrollan el tema las disposiciones citadas como
fuente del art. comentado. Dicen:

(Cgo. esp.) Art. 898: "El cargo de albacea es voluntario y se entenderá

aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los 6
meses siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento o, si este le
era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del
testador".

Art. 899: "El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de
desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa, al prudente arbitrio
del juez".

Art. 900: "El albacea que no acepta el cargo, o lo renuncia sin justa causa,
perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que
tuviera a la legítima".

Jurisprudencia

"La renuncia del albaceazgo, hecha sin haber aceptado antes expresa ni
tácitamente, no pudo ser rechazada por cuanto el art. 602 (1223) prohibe
obligar a ser albacea".
 (G.J. Nro. 500, p. 5).

ART. 1224.- (Función indelegable). El cargo de albacea es indelegable; pero

podrán ejercerse en casos justificados ciertas funciones mediante mandatarios, bajo las
órdenes y responsabilidad del titular.

Fte: Cgo. arg. 3855 -

Conc: c. c. 1220 -

El albaceazgo, es un cargo indelegable. Laurent (cit. de Scaevola), señala que la

ley exige que el ejecutor testamentario lleve por sí mismo el oficio de amigo que le ha
sido confiado, porque ni la amistad ni la confianza se trasmiten por vía de delegación.
La excepción contenida en el art. 1224, respecto de ciertas funciones, ha de entenderse
muy restringidamente relacionadas con simples misiones de ejecución: facción de
inventarios mediante personal especializado; asistencia profesional de letrados;
elaboración de estados económicos, y mandatos de mero trámite administrativo,
bancario, etc. En todo caso, corresponde al albacea la supervigilancia y la
responsabilidad.

El art. 3855 del Cgo. arg. -que sin duda es fuente del que se examina- tras
sentar la regla de que la función de albacea es indelegable, agrega que éste no esta
obligado a obrar personalmente y que puede cumplir su cometido mediante mandatarios
que obren bajo sus órdenes, respondiendo por los actos de éstos.

ART. 1225.- (Atribuciones y deberes). Si el testador no ha especificado las

atribuciones del albacea, le son propias las de cumplir y ejecutar el testamento y la
representación de la testamentaría; procurar su seguridad; efectuar la inventariación y
administración de los bienes así como el pago de las mandas y deudas del funeral;
promover la partición y división de los bienes, y lo que, en general, corresponda a las
obligaciones y deberes del heredero beneficiario. En caso de discordia entre albaceas, si
no han podido ponerse de acuerdo siendo varios o resolver por mayoría, decidirá el
juez.

Fte: Cgo. esp. 902 - Cgo. it. 708 (para fase final del art.) -
Precd: c. c. abrg. 604, 1º) -
Conc: p. c. 652 - 663 - 671 -
 c. c. 1220 - 1231 -

Declaración previa y elemental en materia de atribuciones, era establecer que

corresponde a los albaceas todas las obligaciones o deberes, que expresamente les
haya conferido el testador, en tanto en cuanto no sean contrarias a la ley. Esta
declaración previa está contenida generalmente en todas las legislaciones (v. gr. art.
703, 1) del Cgo. modelo; 901 del Cgo. español; 3851 del Cgo. argentino; 2216 del
Cgo. alemán, etc.).

El art. se concreta a señalar las atribuciones del albacea en defecto de

disposición testamentaria expresa.

Se ha subrayado los vocablos atribuciones, obligaciones y deberes, para

significar que es impropio el uso de la palabra atribución que, como facultad, implica un
arbitrio potestativo que la ley confiere al albacea para cumplir o no las disposiciones
testamentarias (Scaevola). La expresión correcta que debió emplearse es deberes u
obligaciones, voces opuestas en significación y alcance, que suponen la responsabilidad
del albacea ante los herederos y legatarios por su administración y por falta de
cumplimiento en sus obligaciones. Los códigos portugués y argentino, v. gr., hablan de
obligaciones, el alemán y el italiano de deberes. El Cgo. modelo (art. 703) dice: el
ejecutor testamentario debe cuidar... debe administrar, etc. y en el art. 709 acentúa el
carácter obligatorio de la función de albacea, cuando dispone que está obligado... al
resarcimiento, etc., (v. la anot. al art. 1228).

Jurisprudencia

1.- "Los albaceas están obligados a rendir cuentas de la administración de

los bienes de que se han encargado después de la muerte del testador,
conforme a los arts. 564 y 604 (1047 y 1225) y no de la que hubiese
ejercido dicho testador, de lo que sólo son responsables sus herederos".
(G.J. Nro. 22, p. 207).

2.- "Es obligación del heredero beneficiario administrar los bienes y rendir las
cuentas a los acreedores y herederos, obligación que el art. 604 (1225)
también impone a los albaceas".
(G.J. Nro. 584, p. 3).
3.- "Es ineficaz el mandato conferido por la testadora a su albacea para que
(transija) en el litigio pendiente con... porque no expresa en la disposición
testamentaria la materia del litigio, las bases de la transacción ni la suma
determinada que debiera pagar el albacea".
(G.J. Nro. 590, p. 3).

4.- "El albacea, simplemente encargado de llevar a efecto lo ordenado en el

testamento, no puede, habiendo herederos, vender por sí solo y sin
mandato expreso, los bienes de la sucesión, siendo necesario, aun en el
caso de ocurrir al juez, el conocimiento de aquéllos".
(G.J. Nro. 599, p. 5).

5.- "Así como el heredero beneficiario no está obligado durante la facción del
inventario a pagar deudas y mandas, el albacea tampoco está obligado a
satisfacer los legados mientras no termine el inventario de la herencia".
(G.J. Nro. 830, p. 19).

6.- "Según los arts. 566 y 604 (1040 y 1225) está prohibido al albacea
vender los bienes, sean muebles o inmuebles (sin) ocurrir al juez quien
los mandará sacar a subasta pública previa tasación".
(G.J. Nro. 920, p. 46).

7.- "Según el art. 565 (1038) que es uno a los que se refiere el 604
(1225), el albacea no está obligado sino por culpa grave en su
administración".
(G.J. Nro. 950, p. 94).

8.- "Al iniciar (el albacea) las gestiones para (cobrar el crédito) contenido en
el expresado documento, ha cobrado en ejercicio de sus funciones de
albacea y en cumplimiento de lo ordenado expresamente por el testador".
(G.J. Nro. 992, p. 43).

9.- "Los albaceas careciendo de facultad para disponer de los bienes (de la
testamentaría) en objetos ajenos a su (cometido) no pueden ser
demandados para el pago de obligaciones no reconocidas en el
 testamento".
(G.J. Nro. 1143, p. 52).

10.- "No constando en el testamento que el albacea haya sido autorizado para
hacer pagos de deudas, no (corresponde) demandarlo, siendo los
herederos los únicos llamados a responder de las obligaciones del
extinto".
(G.J. Nro. 1172, p. 54).

11.- Véase los casos Nos. 9 del art. 1220; 4 del art. 1229.

ART. 1226.- (Plazo del albaceazgo). El término señalado por la ley a los
albaceas para cumplir su encargo es un año desde la muerte del testador o desde que
aceptaron las funciones, siempre que no las hubiesen concluído antes.

Fte: Cgo. it. 703, 3) -

Precd: c. c. abrg. 605 -
Conc: c. c. 1227 - 1230 -

Este art. se refiere al plazo de duración de las funciones de albacea y el

siguiente (1227) a su prórroga eventual.

El plazo, incluída la prórroga, no puede exceder del año y medio, haya acabado
o no de cumplir su cometido el albacea. Aunque el Cgo. modelo, señala que la prórroga
no podrá superar otro año (el plazo inicial también es de un año, art. 703, 3),
Messineo, interpretando el primer apartado de dicho art. 703, ("el albacea debe cuidar
de que sean cumplidas exactamente las disposiciones de última voluntad del difunto"),
estima que la duración es indeterminada y que el ejecutor debe durar en su cargo hasta
que las últimas voluntades del testador cuya ejecución se le confía, hayan sido íntegra y
exactamente realizadas.

Se estima acertadas las restricciones en materia de los plazos en examen

(Scaevola), porque se supone que está en el interés de todos (testador, herederos,
legatarios), la moderación en el señalamiento de los mismos -impuesta al mismo
testador por la ley- para prevenir de antemano la posible excesiva indiferencia o apatía
de testamentarios poco escrupulosos.
 Jurisprudencia

1.- "El testador confirió a su albacea mandato expreso y especial (para un

encargo pío concreto). En esta virtud, el albacea al (cumplir ese encargo)
procede solamente como legítimo mandatario, aun cuando su albaceazgo
hubiera terminado".
(G.J. Nro. 564, p. 5).

2.- "Si la testadora no prorrogó el expresado término, su albacea debió

cumplir su encargo dentro del año fijado por ley".
(G.J. Nro. 777, p. 7).

3.- "Según el art. 605 (1226) el cargo de albacea cesa el día en que
terminan (el plazo y su prórroga), haya o no acabado de cumplir el
testamento, debiendo limitarse a entregar la testamentaría a su
vencimiento y rendir cuenta".
(G.J. Nro. 796, p. 9).

4.- "El término de un año (señalado) al albacea para que cumpla su

encargo, no le exime de la obligación de pagar las deudas de la
testamentaría".
(G.J. Nro. 806, p. 28).

5.- "Fenecido el término del cargo de albacea y aun el de (la prórroga)

puede la legataria pedirle la rendición de cuentas".
(G.J. Nro. 806, p. 49).

6.- "El albacea nombrado por el juez no puede ejercer el cargo a los tres
años de su nombramiento, tanto por haber caducado su encargo cuanto
por haber sido ya sustituído".
(G.J. Nro. 990, p. 17).

7.- "La aprobación de inventario y partición de bienes deducida después de

vencido con exceso el término (para el ejercicio del cargo), o sea cuando
el albacea había cesado ya ipso iure (es improcedente) por falta de
 acción y derecho".
(G.J. Nro. 1005, p. 15).

8.- "El albacea vencido el término (que señala la ley) entregará la

testamentaria, rindiendo cuentas, haya terminado o no de cumplir las
disposiciones testamentarias".
(G.J. Nro. 1017, p. 43).

9.- "El albacea cesa sus funciones, por ministerio de la ley, cuando
transcurre el plazo que señala el art. 605 (1226) del c. c., que, en la
especie, no ha sido prorrogado y los jueces de grado al ordenar la
devolución de las sumas que retiene indebidamente, han dado estricto
cumplimiento a lo dispuesto por la ley".
(G.J. Nro. 1236, p. 40).

10.- "Al fenecimiento del término (señalado por ley), todo albacea se halla
obligado a entregar los negocios de la testamentaría rindiendo la cuenta
respectiva, haya acabado o no de cumplir el testamento".
(G.J. Nro. 1236, p. 43).

11.- "El albaceazgo dura un año contando desde la muerte del testador y sólo
puede ser prorrogado por el testador o por disposición legal y nunca
puede durar más (del tiempo señalado por la ley) cumplido el cual
caduca la función, así se trate de albacea legal o judicial".
(G.J. Nro. 1319, p. 100).

12.- Véase el caso Nº 4 del art. 1229.

ART. 1227.- (Prórroga). I. El testador podrá prorrogar expresamente el plazo del

albaceazgo hasta por seis meses. Si no lo hubiese hecho, podrá prorrogarse
judicialmente, mas sólo por el tiempo que según la naturaleza de los negocios
testamentarios se considere absolutamente indispensable. La prórroga se concederá
siempre que existan razones justificadas a criterio del juez, y en ningún caso excederá
en todo a seis meses, al vencimiento de los cuales el albacea entregará la
testamentaría, rindiendo la cuenta, haya acabado o no de cumplir su cometido.
 Fte: Cgo. it. 703, 3) -
Precd: c. c. abrg. 605 - L. 18 Oct. 1900, art. 10 -
Conc: c. c. 1226 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

El art. no está dividido en parágrafos y la división que aparece en la edición

oficial responde a un error dactilógrafo -seguramente- en los originales del Código.

Jurisprudencia

1.- "Al declararse fenecido el cargo de albacea pasado el año desde la

muerte de... y (ordenar) la entrega de la parte de los bienes que
corresponde a las actoras, previa rendición de cuentas se aplica
debidamente el art. 605 (1227)".
(G.J. Nro. 872, p. 11).

2.- "Vencido superabundantemente el término legal desde que falleció el

autor de la sucesión, el auto que declara la caducidad (del albaceazgo)
ha dado cabal aplicación (a la ley)".
(G.J. Nro. 960, p. 48).

3.- Véase los casos Nos. 7 del art. 1220; 2, 5, 7 y 11, del art. 1226; 3 del
art. 1230.

ART. 1228.- (Responsabilidad y fianzas). El albacea, como todo administrador,

está sujeto a las responsabilidades consiguientes debiendo prestar fianzas para el
desempeño de su cargo, excepto si es expresamente dispensado por los herederos.

Fte: Cgo. it. 709, 4º) -

Conc: c. c. 943 -

La preocupación por una ambigua determinación de responsabilidades establecida

en el art., ha dejado omitida una cuestión más importante, inherente a esas
responsabilidades: la obligación de rendir cuentas (tangencialmente aludida en el art.
1231), que todas las legislaciones la prevén expresamente. El Cgo. modelo (art. 709,
cuyos tres primeros parágrafos se ha omitido en la adopción) establece que el albacea
debe rendir cuenta de su gestión al término de ella y también una vez transcurrido un
año desde la muerte del testador, cuando la gestión ha sido prorrogada.

Puede considerarse que las obligaciones de rendir cuentas, como la de elaborar

inventarios inclusive, están comprendidas en la confusa regla del art. 1225 (atribuciones
y deberes), cuando asigna al albacea las obligaciones del heredero con beneficio de
inventario, copiando en esto la fácil solución del art. 604 del c. c. abrg., copia de la
cual deriva la explicación de la carga de las fianzas impuestas al albacea por aplicación
del art. 1039 dispuesta por el citado art. 1225, que no tiene (la carga de las fianzas)
paralelo en las legislaciones consultadas en el cotejo comparativo. Si se ha establecido
la obligación de prestar fianzas expresamente (cuando no haya dispensa), que es
obligación que corresponde también al heredero beneficiario, bien pudo haberse hecho
lo mismo (expresa y particularmente), en el caso de la rendición de cuentas y la facción
de inventario, una vez que el inventario para después deliberar, v. gr., no puede
corresponder al albacea como al sucesor a beneficio de inventario. Hay institutos que
requieren reglamentaciones específicas. De ahí la razón de los Códigos.

La impropia asimilación de las obligaciones del albacea a las del heredero

beneficiario (art. 1225), deja inferir que el albacea sólo responde por culpa grave (art.
1038), lo que se explica dentro del sistema del Cgo. francés, porque en él la función de
albacea es fundamentalmente gratuita (como también en el Cgo. modelo, art. 711) y
remunerada excepcionalmente. El albaceazgo remunerado (y lucrativo en ciertos casos),
ha dejado de ser un servicio que se presta al amigo y se ha convertido en un negocio
que produce suculentos honorarios (Machado). De ello, se deduce que la
responsabilidad del albacea por su administración debe ser la ordinaria del mandatario,
a quien se le aplica la responsabilidad por culpa grave y apreciada con menor rigor (art.
815), sólo cuando el mandato es gratuito.

La dispensa a que se refiere el art. en su fase final, ha de entenderse, desde

luego, referida a la constitución de fianzas solamente y nunca a la exoneración de las
responsabilidades. Si bien, el art. se refiere a los herederos como los facultados para
acordar la dispensa, ninguna razón obsta para que pueda hacerlo el propio testador en
el testamento.

ART. 1229.- (Retribución). Llevará el albacea por su trabajo, siempre que no

sea heredero o legatario, el cuatro por ciento del valor total de los bienes bajo su
administración. Si son varios los albaceas y actúan conjuntamente, el porcentaje será
dividido entre ellos.

Fte: Cgo. it. 711 -

Precd: c. c. abrg. 606 -
Conc: c. c. 1220 - 1223 -

La remuneración del albacea, es tema que ha provocado discordancia entre los

autores. Algunos la justifican en general; otros respecto de una administración
prolongada únicamente y no para las que se despachan brevemente; y, finalmente otros
que la niegan para todos y en todos los casos. Según estos últimos no procede, porque
el albaceazgo se funda en razones de confianza, amistad o piedad y es de suyo (el
cargo) gratuito, ya que, de lo contrario, degeneraría y se convertiría en arriendo
(Scaevola).

La legislación comparada tampoco presenta un criterio uniforme. El Cgo. modelo,

como el español, el venezolano y otros, declaran el albaceazgo función gratuita, a
menos que el testador establezca una retribución a cargo de la testamentaría. Otros
(como el argentino, el mexicano, peruano, etc.), permiten graduar la remuneración
según el trabajo del albacea y la importancia de los bienes de la sucesión, lo que
convierte al albaceazgo en un negocio lucrativo con daño de las liquidaciones
testamentarias (Machado).

La escala de restitución fijada en el art. 606 del Cgo. abrg., ha sido reducida a
un solo porcentaje por el art. Se reconoce la retribución sólo al albacea extraño a la
sucesión, esto es, que no sea heredero ni legatario. La retribución se justifica, porque
nadie está obligado a trabajar gratuitamente, así haya sido la causa de la designación la
confianza y la amistad. La exclusión de herederos y legatarios carece de justificación y
puede interpretarse como violatoria del art. 7, inc. j) de la Const., que proclama para
todos el derecho a una remuneración justa por su trabajo. El proyecto Toro, (art. 1902),
con muy buen criterio, dispone que la remuneración tendrá lugar en favor del albacea,
aun cuando sea también heredero o legatario. Otra cosa es, si el albacea, renuncia a su
retribución. Es problema suyo.

Jurisprudencia
 1.- "El art. 606 (1229) concede a los albaceas premio por sus gestiones,
sólo en el caso de que ellos administren la testamentaría y fenezca su
gestión, rindiendo cuenta de ella".
(G.J. Nro. 188, p. 955).

2.- "El art. 606 (1229) concede (remuneración) a los albaceas no sobre la
renta, sino sobre el capital".
(G.J. Nro. 214, p. 1169).

3.- "El albacea tiene derecho a percibir la cuota fijada por el art. 606
(1229), sobre los bienes administrados y al negarse este abono, se
infringe la citada ley".
(G.J. Nro. 872, p. 14).

4.- "No habiendo prueba ninguna en el proceso de que el albacea hubiera

cumplido los deberes inherentes a este cargo, ni hecho inventario ni
cumplido su misión dentro del término legal ni recibido cuentas, según las
obligaciones señaladas por los arts. 604 y 605 (1225 y 1226) del c.c.,
no tiene derecho a percibir la remuneración prevista por el art. 606
(1229) del mismo código sustantivo".
(G.J. Nro. 1614, p. 60).

ART. 1230.- (Terminación y remoción de funciones). Las funciones del albacea

terminan a la expiración del plazo señalado o con su muerte, excepto el caso de
renuncia contemplado en el artículo 1223 y el de quien hubiese determinado antes del
plazo su cometido. También puede ser removido judicialmente por graves irregularidades
cometidas en su desempeño o por falta de idoneidad.

Fte: Cgo. it. 710 - P. 6, tít. 10, ley 8 -

Precd: c. c. abrg. 608 -
Conc: c. c. 1223 - 1226 -

Los autores y las legislaciones, señalan en primer lugar, la muerte del albacea
como el modo más natural de terminación del albaceazgo. Siendo por esencia
indelegable, no es trasmisible a los herederos (Scaevola, Planiol y Ripert). Si es uno
solo y el testador no ha previsto sustituto, puede procederse en la forma prevista en el
art. 1221. Si son varios, los que sobreviviesen continuarán en la función.

La expiración del plazo para el cumplimiento del cometido del albacea, supone el
término fijado por el testador, por la ley, por los herederos o por el juez, incluída la
prórroga si ella es concedida en sus respectivos y ya diferenciados casos.

La remoción, no está sometida a la voluntad y capricho de los herederos, porque

no siendo ellos quienes otorgaron los poderes del albacea, no están facultados para
revocarlos. El Código, siguiendo a su modelo, autoriza la remoción por graves
irregularidades cometidas en el ejercicio de la función o por inidoneidad, (ha omitido la
3ra. causa del art. 710 del Cgo. italiano: cometer acción que disminuya la confianza),
aunque ninguno de dichos Códigos, explica mayormente cada una de esas causas. La
remoción, no se produce sino después de juicio contradictorio, a iniciativa de los
interesados (herederos). El Cgo. italiano (art. 710), prescribe que debe ser oído el
albacea, antes de proveer el juez, quien además puede ordenar las comprobaciones
oportunas.

Puede el albaceazgo terminar, además, por otras causas. Por ejemplo la

imposibilidad sobreviniente, que puede tener diversas causas: enfermedad grave de
larga duración, interdicción o, en general, alguna de las señaladas en el art. 1222, II),
sobrevenidas después de la aceptación y entrada en funciones del cargo.

Jurisprudencia

1.- "El albacea ha vendido bienes de la testamentaría, sin previo inventario y

tasación y sin mandato judicial, contra lo prescrito por el art. 566 (1040),
siendo este motivo bastante para su remoción".
(G.J. Nro. 826, p. 7).

2.- "La remoción consagrada por el art. 608 (1230) en bien de los intereses
de la testamentaría, debe sustanciarse sumaria y rápidamente, con noticia
del albacea, ya que nadie puede ser sentenciado sin ser oído".
(G.J. Nro. 1158, p. 68).

3.- "No es admisible la remoción cuando ha transcurrido el plazo (incluída la

prórroga) porque en tal caso aun el albacea judicial caduca en su
 mandato".
(G.J. Nro. 1319, p. 101).

ART. 1231.- (Gastos). Los gastos hechos por el albacea para el inventario,
rendición de cuentas, partición y los demás indispensables y justificados en el ejercicio
de sus funciones son a cargo de la testamentaría.

Fte: Cgo. it. 712 -

Precd: c. c. abrg. 569 -
Conc: c. c. 1049 - 1225 -

Los cargos cuyo reembolso corresponden al albacea, son los indicados en el art.
Según la doctrina y la generalidad de las legislaciones, estos gastos deben ser pagados
por la testamentaría. Según el art. 1265, infra, las deudas y cargas (entre éstas se
computan los gastos), deben pagar proporcionalmente todos los herederos. Algunos
autores se inclinan a atribuir estos gastos, a la cuota de libre disposición, porque
consideran que la legítima de los herederos forzosos, debe mantenerse intacta, pues -se
dice- no son deudas de la sucesión (Baudry-Lacantinerie, cit. de Planiol y Ripert). Este
criterio, está contemplado en el art. 1066 que prohibe imponer a la legítima cargas (los
gastos tienen ese carácter) o condiciones, de lo cual se infiere una manifiesta
contradicción de este art. con el 1066.
Jurisprudencia

1.- "Los gastos verificados por el albacea en los viajes emprendidos en

servicio de la testamentaría, deben computarse en una suma prudente
calculada, mediante además autorización de la legataria".
(G.J. Nro. 671, p. 10).

2.- "Los gastos funerales deben ser reembolsados por los herederos (pero
no) los otros hechos en fechas posteriores y en objetos extraños a la
inhumación de la finada".
(G.J. Nro. 836, p. 23).

3.- "El cumplimiento del plazo para el desempeño del albaceazgo, incluída la
prórroga, hace caducar ipso iure dicha función y procede la rendición de
cuentas inmediata".
 (G.J. Nro. 1319, p. 121).

ART. 1232.- (Prohibición de comprar). Los albaceas no pueden comprar ningún

bien de la testamentaría hasta dos años después de la aprobación de sus cuentas. Es
anulable la compra hecha en contravención de esta regla.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 12, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 604, 2º) -
Conc: c. c. 386, 4º) - 484 - 592, 5º) -

La prohibición contenida en el art., se funda en las mismas razones que justifican

las reglas de los arts. 386 y 592, con cuyos casos 4) y 6) concuerda.

Jurisprudencia

1.- "Quien siendo albacea compra (un bien) perteneciente a la testamentaría

de su cargo, hace una compra nula por estar prohibida por la ley".
(G.J. Nro. 535, p. 14).

2.- "Habiéndose subrogado al albacea en ese crédito (de la testamentaria)

faltó al deber que le imponían los arts. 599 y 604 (1220 y 1232) del c.
c.".
(G.J. Nro. 844, p. 4).

3.- "Los albaceas no pueden comprar para sí bien alguno de la

testamentaria".
(G.J. Nro. 1051, p. 7).

4.- "Es nula la compra verificada por el albacea (de bienes de la

testamentaría a su cargo)".
(G.J. Nro. 1277, p. 48).
 TITULO IV

DE LA DIVISION DE LA HERENCIA

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1233.- (Facultad de pedir la división).

I. Todo coheredero puede pedir siempre la división de la herencia.
II. El testador, aduciendo un interés serio, puede disponer que la división de la
herencia o de algunos bienes comprendidos en ella no tenga lugar antes de
transcurrido, desde su muerte, un plazo no mayor de cinco años. Sin embargo la
autoridad judicial, mediando circunstancias graves, a instancia de uno o varios
coherederos, puede autorizar la división antes de cumplirse el plazo establecido por el
testador.

Fte: Cgo. fr. 815 (para I) - Cgo. it. 713, 2º) y 3º) (para II) -
Precd: c. c. abrg. 644 - 645 - 1528 -
Conc: p.c. 671 -
c. c. 167 - 171 - 436 - 648, II) -

El Título que se inicia con este art., legisla la última de las diversas operaciones
que supone el mecanismo jurídico sucesorio; es la operación material llamada partición:
mientras no se hace la partición, los bienes de la herencia se hallan en estado de
indivisión.

Surge aquí la cuestión relacionada con la rúbrica del Título. De la legislación

comparada consultada, aparte el Cgo. argentino que usa indistintamente las voces
división o partición para referirse al instituto, sólo el Cgo. italiano de 1942, y su epígono
el boliviano de 1975, emplean en sus rúbricas y en las reglas singulares del Título en
examen, la voz división. La generalidad de los códigos (excepto el alemán que habla de
liquidación de la masa hereditaria), usa el término partición. V. gr. los de Francia,
Bélgica, Suiza, Italia (de 1865), Portugal (de 1867), España, México, Venezuela, Perú,
Brasil. En Bolivia, el c. c. abrg. (arts. 644 y s.) y el p.c. abrg. (arts. 613 y s.) utilizan
el término partición. El Anteproyecto de Ossorio, aplica indistintamente las voces
partición y división.

La Real Academia dá a la voz partición un sentido propio e inequívoco: división

que se hace entre algunas personas de hacienda (cúmulo de bienes) herencia o cosa
semejante. Escriche, con el criterio técnico de sus definiciones, explica la palabra como
la separación, división y repartimiento que se hace de la cosa común entre las personas
a quienes pertenece, como por ej. de una herencia o legado que se dejó a muchos.

División, si bien es cierto que significa la acción y efecto de dividir, separar o

repartir (Real Academia), tiene, también, muchas otras acepciones, como, entre ellas,
discordia, desunión o, en el ámbito técnico forense, alude otros institutos (Escriche),
como v. gr., el beneficio de división reconocido a los coobligados o a sus fiadores para
negarse al pago total de la deuda (arts. 429 y 931). Por eso, ha de suponerse
fundadamente, que con criterio bastante lógico, Toro, en su Proyecto de Código civil,
nombra al instituto con su clásica denominación de partición (arts. 1700 y s.) y cuando
legisla el pago y cobro de las obligaciones y créditos de la sucesión, habla de división
de obligaciones y créditos (arts. 1734 y s.).

La utilidad práctica de esta observación, ha de encontrarse en la conveniencia

que implica utilizar, en los posible, la voz precisa que haga fácilmente comprensibles las
formulaciones legales.

Ni en el Código ni en las legislaciones consultadas se encuentra una definición

de carácter legal de la partición. Scaevola, cita la de las Partidas (6ª, tít. 15, ley 1):
departimiento que fazen los omes entre si de las cosas que han comunalmente por
herencia, o por otra razón. También, la razón de ser del instituto, está cabalmente
explicada en el proemio de la ley de Partidas anteriormente citada, cuando señala que
la partición termina desacuerdos que a las veces ocurren entre los hombres cuando
poseen comunalmente algo y que de ella viene gran provecho, porque cada uno aliña
mejor su parte y la aprovecha con más fruto.
Estos conceptos se mantienen, puede decirse, vigentes, tanto que la propia
doctrina moderna los repite, sin que los inevitables cambios de estilo que impongan los
tiempos desvirtúe la sustancia de su contenido. Así, por ej., enseña Messineo que la
finalidad de la división hereditaria es poner fin a la comunidad, por cuyo resultado el
derecho de los coherederos singulares, de un derecho sobre todo el patrimonio
hereditario en razón de una cuota aritmética, se convierte en un derecho exclusivo y
solitario sobre bienes determinados, correspondientes en su conjunto al valor pecuniario
de la cuota aritmética ya correspondiente a cada uno: a la participación por cuota en
todas las utilidades del bien (que configura a la comunidad o indivisión) se sustituye la
exclusividad de las utilidades todas de una parte determinada del bien.

Los conceptos vulgar y legal de división o partición, no se diferencian y ambos

implican la idea de distribuir en lotes sumas de dinero, fincas, objetos muebles o
inmuebles, en suma, bienes en su acepción jurídica, poseídos y disfrutados en común
(división de la cosa común, art. 167) o que pasan inmediatamente del dominio a una
sola persona al de dos o más, entre las cuales, además de partirse habrían de
distribuirse (división de la cosa hereditaria, art. 1233 y s.). El concepto de partición,
lleva consigo necesariamente los de liquidación y adjudicación. Por la primera, se forma
a cada partícipe hereditario su cuota testamentaria o legal (art. 1247), después de la
estimación (art. 1245). Por la segunda, se establecen las llamadas hijuelas (art. 1248
de c. c. y 673 del p.c.), para cada uno de los participantes como resultado de la
liquidación (Scaevola).

El derecho de pedir la división, que es un derecho potestativo (Messineo),

corresponde a los herederos. Estos no están, generalmente, sometidos a limitaciones
impuestas por el testador (arts. 167 y 1233 del c. c. y 671 del p.c.). De existir tales
limitaciones, sólo pueden aplazar la división, pero no impedirla (prg. II). La división es
un acto jurídico declarativo, esto es, no produce afectos atributivos, traslativos o
dispositivos, sino afectos distributivos (Messineo). La trasmisión se ha producido con el
llamamiento, seguido de la aceptación, a la apertura de la sucesión. La división pone fin
a la comunidad hereditaria consecuencia de ésta y, conforme a su función y naturaleza,
precisa solamente el contenido del derecho de cada uno de los codivisionarios.

La división, puede pedirla todo interesado legítimo que no sólo es todo heredero,
como expresa el art. Desde luego, puede hacerlo el albacea (art. 671 del p.c.). Pueden
también hacerlo los acreedores para preservar sus derechos, ejerciendo los derechos
que figuran en el patrimonio de su deudor negligente (art. 1445).

La facultad concedida al testador, de imponer temporalmente la indivisión de

ciertos bienes, por una razón seria (que de acuerdo al texto del art. sólo puede ser
conjeturable), en realidad, según las legislaciones más cuidadosamente elaboradas,
supone que el testador manifiesta su interés de conservar (en interés de la familia o de
la economía pública, art. 1241) indivisa, una explotación agrícola o industrial, o los útiles
de su profesión o una biblioteca entera, por ejemplo, para lo cual se autoriza,
ordinariamente, que las diferencias que ocasione en la división esas disposiciones
testamentarias, se compensen con metálico entre coherederos.
De nada serviría a los fines de la intención del testador, mantener la indivisión por un
tiempo, para luego de todos modos hacer la partición que perjudicará el debido
aprovechamiento de esos bienes. Esa solución esta prevista en los arts. 1241 y 1246 y
a ella debía remitirse la de la hipótesis del prg. II).

El art., cuando prescribe que todo coheredero puede pedir siempre la división de
la herencia, consagra la imprescriptibilidad de la acción de partición de la herencia o de
los bienes comunes (art. 171). Es cierto que el precepto es ambiguo y no tiene la
inequívoca claridad del Código abrg.: la acción de partir se puede entablar en cualquier
tiempo (art. 645) o la herencia indivisa y los bienes puestos en sociedad, no puede
prescribirse por los coherederos ni por los socios (art. 1528). Pero, a pesar de su
ambigüedad, éstos son los principios que contiene su disposición. De esta interpretación
participa Messineo, que al comentar la disposición fuente del art. y el alcance del
vocablo siempre, usado en él, declara que la acción de partición es imprescriptible. Otra
característica de esta acción, señala también por el autor del Manual, es que es
indivisible y unitaria, en el sentido de que debe ser promovida contra todos los
coherederos interesados (art. 679 del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "Verificada la partición por el testador en uso de la facultad concedida por el

art. 654 (1251), ya no era lícito solicitar otra nueva, con apoyo del 645 (1233)
que supone la conservación de la herencia indivisa".
(G.J. 559, p. 7).

2.- "El art. 645 (1233) determina que a nadie se puede obligar conservar la
herencia indivisa, pudiendo la acción de partir entablarse en cualquier tiempo".
(G.J. No. 563, p. 25).

3.- "La división por la que los herederos dividen la masa hereditaria para tomar
cada uno lo que le corresponde en iguales valores apreciados o en especie,
sirve a fijar y determinar la propiedad de cada heredero sobre los bienes
comprendidos en el lote respectivo".
(G.J. Nº 611, p. 12)

4.- "La oposición no destruye la demanda de división porque la opositora (que

además compro tres acciones de sus hermanos) representa los mismos derechos
y acciones que poseían sus hermanos proindiviso en la sucesión del padre
común".
(G.J. Nº 647, p. 27).

5.- "La acción de partir es absoluta y, por lo mismo, (no está) prohibido ejercer
dicha acción concretándola a la división parcial de una parte de la herencia, sólo
con uno o más de los acreedores poseedores de la fracción de bienes
divisibles".
(G.J. Nº 824, p. 30).

6.- "La división debe (hacerse entre todos) los copartícipes, sin que proceda
una división parcial que es contraria al común derecho de los herederos".
(G.J. Nº 852, p. 22).

7.- "La partición no produce efectos (contra el coheredero que no participó en

ella) por no haber sido oído oportunamente y debe procederse a nueva
partición".
(G.J. Nº 894, p. 10).

8.- "Perteneciendo los bienes indivisos de una sucesión a todos los herederos,
ninguno en particular es propietario exclusivo de algunos de ellos mientras no se
los haya asignado concretamente en la partición que deben practicar".
(G.J. Nº 1148, p. 4).

9.- "El carácter jurídico de las particiones, no responde a un acto traslativo sino
a uno declarativo en el que todos y cada uno de los bienes sucesibles pasan al
dominio de los herederos desde el momento en que se abre la sucesión"..
(G.J. Nº 1176, p. 10).

10.- "A nadie se le puede obligar a conservar la herencia indivisa conforme al

art. 645 (1233) del c. c.".
(G.J. Nº 1251, p. 48).

11.- "La acción de partición de bienes hereditarios es imprescriptible y puede ser

demandada en cualquier tiempo según el art. 645 (1233) del c. c.".
(G.J. Nº 1270, p. 22).

12.- "No siendo obligatoria la conservación de una herencia indivisa, la acción

de partir se puede entablar en cualquier tiempo".
(G.J. Nº 1270, p. 27).

13.- "No habiéndose hecho partición del inmueble no es posible realizar deslinde
(porque) los deslindes o amojonamientos son mas bien emergencia de la
partición".
(G.J. Nº 1277, p. 37).

14.- "El heredero puede demandar el pago de la parte alícuota de los

rendimientos de la herencia, aun sin recurrir previamente al proceso de división y
partición".
(G.J. Nº 1315, p. 54).

15.- "Para dividir la herencia es indispensable se haga previamente el inventario

estimativo prevenido por el art. 558 (1031, II) del c. c., de los bienes que el
difunto haya dejado al tiempo de su muerte".
(G.J. Nº 1359, p. 38).

16.- "La imprescriptibilidad de la herencia indivisa y de los bienes puestos en

sociedad, establecida por el art. 1528 (sin equivalente preciso, pero aplicable
con el 1233) del c. c., sólo rige para la prescripción adquisitiva ordinaria de 10 y
20 (5) años con los requisitos señalados en el art. 1516 (134) del mismo
código y no para la extraordinaria de 30 (10) años, conforme a la modificación
del citado art. 1528 por el art. 19 de la L. de 27 de Dic. de 1882 incorporado al
art. 1565 (138) del cuerpo legal nombrado, lo que se explica por razones
fundamentales de orden público".
(G.J. Nº 1361, p. 41).

17.- "La herencia indivisa no prescribe, conforme dispone el art. 1528 del c. c.".
(G.J. Nº 1589, p. 79).

18.- "La partición de herencia debe realizarse con sujeción (a las normas
legales), de modo que cada heredero reciba su respectiva alícuota, debiendo
cuidar los tribunales de grado de que se proceda en la división y participación
correspondiente con la mayor equidad".
(G.J. Nº 1602, p. 100).

19.- "Conforme dispone el art. 645 (1233) del c. c. a nadie se puede obligar a
mantener la herencia indivisa, pudiendo los interesados entablar la acción de
división en cualquier tiempo, aunque hayan convenciones en contrario".
(G.J. Nº 1615, p. 58).

20.- "La acción de inventario y partición de bienes es universal, o sea que

comprende todos los bienes de una sucesión, tanto inmuebles como muebles,
acciones y derechos del de cuius".
(G.J. Nº 1616, p. 29).

21.- "Si bien la división y partición de bienes (hereditarios) es un juicio de

carácter universal, lo es en el sentido de que deben concurrir a ella únicamente
todos los herederos de la sucesión de que se trate, no pudiendo ser involucrados
en el procedimiento de partición los adquirentes de los derechos de éstos que,
como compradores, deben estar a lo que se resuelve en la causa con referencia
a sus transferencias, no siendo, tampoco, causa de nulidad la falta de citación
con la demanda, prueba y sentencia de los adquirentes de ciertos bienes de la
sucesión".
(G.J. Nº 1624, p. 26).

22.- "Para reclamar división y partición de herencia, debe probarse legalmente la

condición de heredero".
((A.S. Nº 137, de 21-V-79), s.c. 1ª, inéd.).

23.- "Toda división y partición ordenada por el juez, debe ser hecha con noticia
de todos los coherederos".
(A.S. Nº 188, de 30-VII-79), c.s. 1ª, inéd.).
 24.- "Todo coheredero o albacea podrá pedir la división de bienes hereditarios,
acompañando el testamento o el instrumento aprobado".
(Lab. Jud. 1981, p. 172).

25.- Véase los casos Nos. 17 del art. 170; 1 del art. 1068; 12 del art. 1453.

ART. 1234.- (Goce separado de bienes hereditarios). Puede pedirse la división

aun cuando uno de los coherederos haya gozado separadamente de algunos bienes
hereditarios, salvo que hubiera adquirido la propiedad por usucapión como efecto de la
posesión exclusiva.

Fte. Cgo. it. 714 -

Conc: c. c. 138 - 160 -

El art. implica que no constituye impedimento para demandar la división, el que

uno de los coherederos esté disfrutando separadamente de parte de los bienes
hereditarios, a menos que el disfrute se apoye en la usucapión adquirida, válidamente
se supone, o que se haya practicado ya la división también válidamente. La posibilidad
de usucapión por parte del coheredero, que es coposeedor de cosa común, es
concebible (dice Messineo), en cuanto el coheredero haya realizado una intervención en
la posesión, de manera que la haya convertido, de posesión a título de comunidad que
era, en posesión exclusiva y desde ese momento haya transcurrido ininterrumpido y no
suspendido, el tiempo necesario para la usucapión. Esta interpretación del comentarista
del Cgo. italiano de 1942, no parece ajustada a un exacto criterio jurídico, si se tiene en
cuenta que para usucapir no sólo se requiere el transcurso del tiempo señalado por la
ley, sino, entre otros requisitos, además y principalmente, un justo título, que el Cgo.
italiano llama título idóneo (art. 1159, que es la fuente del 134 del Código). Habría que
saber en qué consiste la intervención en la posesión, para que supla el título idóneo. Así
exista título idóneo en forma de donación, se reputa ésta anticipo de legítima (art. 1254)
y es susceptible de reducción o de colación (arts. 1073 y 1258), lo que impide ver
cómo puede proceder la usucapión, sobre todo habida cuenta la regla del art. 1233.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 8 y 13 del art. anterior.

 ART. 1235.- (Impedimentos para la división).
I. La división queda provisionalmente impedida mientras:
1) Nazca el concebido llamado a la sucesión.
2) Se defina mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el juicio
sobre reconocimiento de filiación o de unión conyugal libre, interpuesto por quien,
en caso de resultado favorable, sería llamado a suceder.
3) Concluya el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una entidad
instituída como heredero.

II. Sin embargo, si median circunstancias que hagan conveniente la división antes de
cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias.

Fte: Cgo. it. 715, 1) y 2) -

Conc: c.f. 185 y s. -
c. c. 430 - 1008 - 1122, 3) - 1237 -

Los casos de impedimento para la división, que son obviamente comprensibles,

pueden salvarse mediante cautelas y obtener autorización judicial para proceder a la
división. No se sabe en qué consisten las cautelas necesarias. Messineo, considera
entre ellas, la subordinación de la división a la autorización o a la homologación del acto
de división (se supone judiciales). Sin embargo, si la división como ocurre
ordinariamente se hace judicialmente, tales autorización y homologación parecen
superfluas. Habría sido mejor, omitir el copiado de la regla italiana y disponer
directamente el correspondiente afianzamiento que el art. 1236 y s., inspirado en el
1054 del Cgo. español, posiblemente, porque no tiene equivalente en el Cgo. modelo,
establece en favor de los instituídos bajo condición suspensiva.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 6 del art. 1233.

ART. 1236.- (Caso de existir heredero instituído bajo condición). El heredero

instituído bajo condición suspensiva no puede pedir la división hasta que ella se cumpla.
Los otros coherederos pueden solicitar la división, asegurando bajo fianza al heredero
condicional lo que, cumplida la condición, le corresponda.
 Fte: Cgo. esp. 1054 -
Conc: c. c. 1165 -

Desde luego, ha de advertirse que le precepto se refiere concretamente a la

condición suspensiva y no alude simplemente como ocurre con la disposición fuente.

El art. se justifica, porque si hay aplazamiento en la efectividad de los derechos,

que corresponden al heredero sujeto a condición, también debe haberla en cuanto a la
acción que conduce a dicha efectividad (Scaevola). Los interesados, pueden rechazar
toda reclamación planteada por los herederos sometidos a condición suspensiva, para la
división de la herencia. (La condición resolutiva no obsta en modo alguno a la práctica
de la partición, porque ella no suspende la obligación, la resuelve o extingue). De ello,
resulta que ha de entenderse no hechas definitivamente las adjudicaciones,
consecuencia de la partición. Pues, si la condición no se realiza, el derecho de heredero
condicional no se efectiviza y su cuota acrecerá la de los otros herederos, si no hay
sustituto designado. El afianzamiento de la cuota del heredero condicional, es una
seguridad que los herederos deben a éste para el supuesto del cumplimiento de la
condición.

ART. 1237.- (Bienes constituídos en patrimonio familiar).

I. En la división de bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes
constituídos en patrimonio familiar hasta que el último de los beneficiarios menores
llegue a la mayoridad.
II. El juez, a pedido de parte interesada, puede otorgar se indemnice por el
aplazamiento de la división a aquéllos que no habiten la casa o no se beneficien de los
bienes.
III. Sin embargo, si, muerto el cónyuge que constituyó el patrimonio, los bienes que
en él se integran pasan a formar parte de la legítima de los hijos mayores de edad, el
juez, cuando existen necesidad y utilidad evidentes para éstos, puede disponer la
división de los bienes a fin de que obtengan la cuota de legítima que les corresponde.

Fte: Cgo. it. 716 - 175, 2º) -

Conc: c.f. 35 -
c. c. 1235 -

Por regla general, se excluyen de la división los bienes constituídos en patrimonio

familiar, hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad (art. 35, caso 2º
c.f.). Y si no hay hijos menores, esto es, que todos los hijos sean ya mayores, ha de
tenerse en cuenta la disposición del caso 1º) del art. 35 del c.f., que declara extinguido
el patrimonio familiar cuando muere el último de los beneficiarios. De esta disposición,
se infiere que -sin tener en cuenta que los hijos han alcanzado la mayoridad- la
indivisión se mantendrá mientras viva uno de los cónyuges, porque de otro modo puede
colocarse en situación precaria al progenitor supérstite, contra la propia finalidad de la
constitución del patrimonio familiar, que puede hacerse por ambos cónyuges o por uno
solo de ellos para ambos (art. 33, 1º, c.f.).

Las excepciones de los prgs. II y III del art., no parecen haber sido
meditadamente incluídas, una vez que la finalidad del patrimonio familiar, dado su
limitado objeto y extensión a las necesidades familiares, generalmente de vivienda, debe
considerarse prioritaria a la utilidad de los hijos mayores. Si se ha atendido a la
situación del cónyuge supérstite, con buen criterio, en los casos del art. 1238, debió
haber inspirado el mismo celo la disposición del 1237, una vez que, en definitiva, el
patrimonio familiar y el mobiliario a que se refiere al caso 3) del art. 1238.

Por lo demás, respecto de este artículo, cual se ha destacado en la anot. al art.

1006, debe encomiarse su bien inspirada finalidad.

ART. 1238.- (Indivisión del equipo profesional, del negocio comercial y del
inmueble ocupado como vivienda).
I. El cónyuge sobreviviente puede pedir al juez, y éste concederle, que se le asigne:
1) El pequeño negocio comercial propio del premuerto.
2) El equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajan al morir el
de cujus.
3) El inmueble, y su mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por los esposos
al morir el de cujus.
II. En tales casos esos bienes quedarán comprendidos en la porción hereditaria del
sobreviviente, compensándose la diferencia conforme a lo dispuesto por el artículo 1246.
III. El coheredero forzoso, distinto del cónyuge, que trabajaba con el de cujus cuando
éste murió, puede también acogerse al artículo presente en sus casos 1 y 2.

Conc: c. c. 430 - 1006 - 1246 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.
 ART. 1239.- (Suspensión de la división). La autoridad judicial a pedido de un
coheredero, puede suspender por un período no mayor a cinco años, la división de la
herencia o de algunos bienes, cuando pudiera ocasionarse perjuicio grave en el
patrimonio hereditario por la división.

Fte: Cgo. it. 717 -

Conc: c. c. 167, II) -

Lo preceptuado por el art., no ha de considerarse como disposición contraria o

limitativa de la legítima, porque la intangibilidad de la legítima no llega hasta el punto de
exigir que el heredero forzoso, consiga inmediatamente su cuota de patrimonio
hereditario y a pesar de existir razones de superior consideración que impongan el
aplazamiento de la división, por la propia conveniencia de los herederos (Messineo). La
suspensión siempre ha de ser resuelta judicialmente, a instancia de parte interesada. El
artículo sólo considera interesado al coheredero. Sin embargo, como se ha anotado en
el art. 1233, el interesado puede ser el albacea, o un acreedor de la sucesión de
alguno de los herederos. Así resulta no de la disposición del art. en examen, sino de la
interpretación combinada de las disposiciones del ordenamiento civil en su conjunto.

ART. 1240.- (División en especie). Todo heredero puede pedir su parte en

especie en los bienes muebles e inmuebles de la herencia, salvo lo dispuesto por los
artículos siguientes.

Fte: Cgo. it. 718 -

Conc: c. c. 169 - 1241 - 1242 -

La regla del art. aplicable en tanto en cuanto haya posibilidad de cómoda división
en especie (art. 169), particularmente tratándose de inmuebles. La solución prevista en
el artículo está sujeta, además, a la entidad de la masa hereditaria y al número de
herederos. Todo depende de las circunstancias propias de cada caso concreto.

El término en especie en el precepto, es un modo adverbial que significa en

frutos o géneros (en cosas) y no en dinero.

ART. 1241.- (Indivisión en interés de la economía familiar o pública). Si en la

herencia hay bienes cuya división pudiera ocasionar perjuicios en la economía familiar o
pública, esos bienes no se dividen y quedarán comprendidos, por entero, en la porción
del coheredero que tenga la cuota mayor o en la de varios coherederos. En caso
diverso se sacará el bien a la venta en pública subasta.

Fte: Cgo. it. 720 - 722 -

Conc: p.c. 676 -

El art., conformándose a la regla general del art. 168, prevé la posibilidad de

bienes cuya división puede perjudicar el interés económico de la familia o de la
comunidad, para preservar el cual interés, el bien debe ser consolidado en favor de uno
de los coherederos que tenga la cuota mayor, mediando compensaciones en su caso, o
en su defecto, mediante remate del bien para distribuir su precio. Estas situaciones
pueden presentarse en el caso de establecimientos agrícola-industriales, por ejemplo, en
los cuales indudablemente debe prevalecer el interés de la comunidad, ya que la
división de ellos, importaría prácticamente su destrucción, con perjuicio para la
producción. Quizá la ley, debiera prever en tales situaciones una división por acciones,
las cuales pueden ser realizadas por coherederos que no desean mantenerse en la
sociedad. En efecto, se presentaría el caso de transformación de la indivisión en
sociedad (Planiol y Ripert), incluyendo los bienes hereditarios indivisibles en el activo de
una sociedad civil, destinada a administrar los mismos y mantener -y aún incrementar-
su valor, par bien particular de los herederos y general de la comunidad.

La solución del art., se aplica también al caso previsto en el 1242 por las
razones enunciada en él, que prácticamente son simplemente comprensibles, como ya
se anotó en el art. 170, I).
Jurisprudencia

"La inventariación previa resulta imperativa en la división de bienes hereditarios

para la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 1241 y 1270 del c. c.,
que establecen la indivisión en interés de la economía pública de ciertos bienes,
el primero y, el segundo, la naturaleza declarativa de la división de herencia que
considera a todo heredero inmediato sucesor de los bienes que compone su
lote".
(Lab. Jud. 1980, p. 140).
 ART. 1242.- (Inmuebles no divisibles). Cuando en la herencia hay bienes
inmuebles no cómodamente divisibles o cuya división está prohibida por leyes especiales
o normas de urbanización y de ornato público, se aplica lo dispuesto en el artículo
anterior, a menos que las leyes o normas especiales dispongan otra cosa.

Fte: Cgo. it. 720 -

Conc: p.c. 676 -
c. c. 170, I) - 1240 - 1247 - 1274 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1243.- (Venta de bienes para el pago de deudas y cargas hereditarias).

Los coherederos que tienen más de la mitad del caudal hereditario pueden acordar, para
el pago de las deudas y cargas hereditarias, la venta en pública subasta de bienes
muebles o inmuebles, optando por la enajenación que cause menor perjuicio a los
herederos.

Fte: Cgo. it. 719, 1) -

Conc: p.c. 676 -
c. c. 170, II) - 1265 -

El pago de las deudas y las cargas de la herencia, indudablemente se han de

pagar con los bienes de la misma y para su cancelación, también indudablemente, ha
de tener que venderse alguno o algunos de esos bienes, venta que ha de hacerse en
subasta pública si así lo pide uno de los coherederos o, necesariamente, cuando entre
ellos existen menores, según el art. 170, II. Como está formulada, por eso, la regla del
art. parece ociosa, una vez que su razón de ser está consignada en la segunda parte
del art. 719 (fuente del art. en examen) del Cgo. italiano, omitido en la adopción y
según la cual si no concurre el consentimiento de todos los coherederos (es decir,
unanimidad, no sólo mayoría absoluta del caudal hereditario), la venta puede practicarse
solamente entre los codivisionarios y sin publicidad, salvo oposición de legatarios o
acreedores y salvo también, ha de agregarse, la concurrencia de menores, caso en el
cual se aplica sin discusión el citado art. 170, II y el 676 del p.c.

ART. 1244.- (Colación, imputaciones y detracciones).

I. Los coherederos obligados a colacionar deben, según lo dispuesto en el Capítulo II
del Título presente, aportar en especie todo lo que se les hubiera donado.
 II. Cada heredero debe imputar a su cuota las sumas que adeudaba al difunto y las
que adeuda a los coherederos por la división de la herencia.
III. Cuando los bienes donados no se aportan en especie o cuando hay deudas
imputables a la cuota de un heredero, los otros herederos detraen de la masa
hereditaria bienes en proporción a sus cuotas respectivas.

Fte: Cgo. it. 724 - 725 -

Conc: c. c. 1246 - 1255 - 1259 - 1260 -

Las disposiciones de este art. están repetidas en las de los arts. 1255, 1259 y
1260, que están consignados en el capítulo en el que les corresponde estar ubicados,
conforme se reconoce en el propio precepto, parágrafo I. consiguientemente, estas
disposiciones están examinadas con dicho arts. (v. las anots. respectivas).

Jurisprudencia

"Todo acto jurídico unilateral, de carácter patrimonial, realizado a título gratuito y

otorgado por la madre a uno de sus hijos tiene los caracteres de un típico
"anticipo de legítima", por lo que es siempre susceptible de reducción o
adecuación a la respectiva porción hereditaria que le corresponde a dicho hijo".
(Lab. Jud. 1983, p. 166).

ART. 1245.- (Estimación de bienes). Efectuados el pago de deudas y las

detracciones, se hace la estimación de los bienes que quedan en la masa hereditaria
según el valor en el momento de la división.

Fte: Cgo. it. 726 -

Precd: c. c. abrg. 646 -
Conc: c. c. 1069 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (No adquiere el
heredero sino lo que queda después de satisfechas las deudas del difunto). Digesto, ley
165, tít. 16, Lib. 50. Cit. Scaevola.
 "Hereditas non intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (Se entiende por herencia
lo que queda después de cubiertas las deudas). M. Puigarnau.

En la formación del estado del caudal hereditario, tiene lugar la colación, la

imputación y la detracción. Era mejor emplear el vocablo apartar o extraer, porque
detraer también supone infamar, denigrar. La traduccion de la palabra italiana
prelevamenti por detracciones no es exactamente correcta, porque implica, mas bien, la
idea concreta de extracción o saca.

La estimación de la masa hereditaria en su conjunto ha de efectuarse según el

estado y el valor venal de los bienes que la componen al tiempo de la división. El
estado supone necesariamente la inventariación valuada, que se hará mediante perito
designado por el juez si los coherederos no se ponen de acuerdo para elegir uno (art.
665, p.c.). Por lo general, la estimación puede resultar de la determinación de la
porción disponible (art. 1069), operación que se hace precisamente como diligencia
previa a la partición.

Con verdadera exactitud, Laurent (cit. de Scaevola), señala que la estimación de

la masa hereditaria, debe comprender: 1º) los bienes muebles e inmuebles que
pertenecen al causante de la herencia después de su muerte, y el precio de los que
han sido vendidos; 2º) los bienes dados por el difunto a sus herederos y colacionados o
imputados; 3º) las sumas que los herederos deban al difunto; 4º) las sumas que los
herederos deban a la sucesión, (a las que el art. 1244, II) se refiere como deudas a los
coherederos, que es cosa diversa de lo preceptuado por su modelo -art. 724 Cgo.
italiano- que habla de las deudas frente a los coherederos, por efecto de las relaciones
de la comunidad, que es lo mismo que las deudas a la sucesión de que habla Laurent).

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 646 (1245) la división entre los herederos debe comprender
la porción de la masa hereditaria, compuesta de los bienes que el difunto ha
dejado al tiempo de su fallecimiento y de los que, conforme al art. 635 (1255) y
s. deben traerse a colación para descontarse".
(G.J. Nº 300, p. 1985).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 1250.

 ART. 1246.- (Compensación con dinero). Las desigualdades en las porciones de
bienes, se compensan con el equivalente en dinero.

Fte: Cgo. it. 728 -

Conc: c. c. 1244 - 1368, 5) -

ART. 1247.- (Formación de porciones).

I. Se procederá luego a la formación de tantas porciones proporcionales a las cuotas
respectivas cuantos son los herederos.
II. Para formar las porciones debe observarse lo previsto en los artículos 1241 y 1242
y evitar en cuanto sea posible, el fraccionamiento de bibliotecas, museos y colecciones
similares que tengan importancia histórica, artística o científica.
III. La formación de porciones se cumple por un experto a quien designa el juez, a
menos que se hubiese designado un partidor en el testamento o por acuerdo unánime
de los herederos.

Fte: Cgo. it. 726, 2º) - 727 - 730 - Cgo. fr. 834 (para III) -
Conc: p.c. 672 -
c. c. 1241 - 1242 - 1248 -

Las cuotas han de formarse según las determinaciones del art., en concordancia
con lo preceptuado por los arts. 671, II y 672, II del p.c.; sea por un experto, designado
por acuerdo de los coherederos, o por el juez en su defecto, sea por uno de los
coherederos si acepta y convienen todos los demás, siendo todos los coherederos
mayores. Si concurren menores, ha de tenerse en cuenta la obligatoria observancia de
las limitaciones impuestas a los representantes de los mismos, por el art. 266 del c.f. y
la obligatoria concurrencia del Ministerio público, mediante el fiscal del menor
componente, que debe intervenir en todas las acciones civiles, de familia, etc., en que
los menores tengan interés directo (art. 201 c. men.).

Se formarán tantos lotes o porciones, como herederos intervengan en la partición.

Los que concurren como una estirpe, por efecto del derecho de representación, sólo
tienen derecho a un lote para todos ellos, ya que no tienen más derecho que el
representado. En la formación de los lotes, ha de tenerse particular cuidado, hasta
donde sea posible tenerlo, sobre lo preceptuado por los arts. 1241 y 1242.
 ART. 1248.- (Asignación o atribución de porciones). La asignación de porciones
iguales se hace mediante sorteo. En cuanto a las desiguales se produce por atribución.

Fte: Cgo. it. 729 -

Conc: p.c. 673 -
c. c. 914 - 1247 - 1540, II) -

El art. ha sido simplemente copiado del art. italiano 729 (inc. 1º), sin advertir su
inaplicabilidad en el Derecho boliviano. Determina que la asignación de las porciones
iguales se hace por sorteo y las desiguales por atribución, sin explicar además, qué se
ha de entender por tal atribución. La disposición, tal cual está redactada en el Cgo.
italiano, se explica porque prevé la concurrencia de hijos legítimos y naturales, por
ejemplo, según la diferenciación clásica que aún subsiste en el Derecho italiano, caso
en el que se pueden dar porciones desiguales, por la desigual atribución que les
reconoce la ley. En el Derecho boliviano, que no admite ninguna desigualdad entre
descendientes por razón del origen de la relación familiar, las porciones sólo pueden ser
iguales, sea que concurran sólo descendientes, sea que concurran éstos con el cónyuge
supérstite, sea que el cónyuge concurra con ascendientes, sea que concurran
ascendientes solos, (arts. 1094, y s.). Si ha de objetarse que el art. puede referirse a
legatarios v. gr., la objeción es falsa, porque el legado es una atribución directamente
dispuesta por el testador, dentro de su porción de libre disponibilidad, que se paga
como carga, antes de la estimación partible. Tampoco cabe considerar casos de
atribución los de los arts. 1109, II) y 1110, II).

La atribución en el caso de las cuotas desiguales dentro del Derecho italiano,

supone una asignación mediante elección (Messineo), que, se repite, no tiene
aplicabilidad en Bolivia, justamente por efecto del trato jurídico igualitario proclamado por
el art. 1084, en aplicación del precepto contenido en el art. 195 de la Const.

Si hay acuerdo de partes, se puede prescindir del sorteo, si no intervienen

menores ni incapaces (art. 673, II p.c.).

Jurisprudencia

1.- "La partición es definitiva verificada la respectiva adjudicación, judicialmente

 aprobada previo dictamen fiscal afirmativo, por auto que mandó se pasara
obrados al notario para su protocolización en los registros que corren a su
cargo".
(G.J. Nº 354, p. 1415).

2.- "La falta de firma del mandatario en las diligencias de inventarios y partición,
no hace necesaria la ratificación posterior del mandante, porque éste ha dado
ejecución voluntaria a ellas, recibiendo por sí y por medio de su apoderado la
mayor parte de los bienes que constituyen su hijuela".
(G.J. Nº 579, p. 11).

3.- "La división del acervo hereditario por igual entre los herederos, sin tener en
cuenta la condición de hijos naturales y legítimos, no infringe el art. 509 (sin
equivalente) del c. c., ya que esta disposición está derogada por el art. 134
(195) de la Constitución Política, que proclama la igualdad de los hijos ante la
ley".
(G.J. Nº 1317, p. 122).

ART. 1249.- (Derecho de prelación). I. El coheredero que quiera vender su

cuota o parte de ella a un extraño, debe notificar su propuesta de venta a los otros
coherederos, los cuales tienen derecho de prelación y deben ejercerlo en el plazo de
dos meses desde las notificaciones. Si se omite la notificación los coherederos pueden
rescatar la cuota del adquirente o ulterior causahabiente mientras dura el estado de
indivisión hereditaria.
II. Si quieren ejercer el rescate varios coherederos la cuota se les asigna a todos
ellos en partes iguales.

Fte: Cgo. it. 732 -

Conc: c. c. 606 -

El artículo establece un caso de preferencia. Si bien el término italiano prelazione

se traduce por prelación y preferencia, la primera, más evoca la idea de precedencia de
las reglas protocolares, siendo el término adecuado a la idea que implica el art. el de
preferencia, que, además, se supone ha de operar en igualdad de condiciones, sin
ventaja alguna para el o los coherederos.
 ART. 1250.- (División convencional). I. Si todos los coherederos están presentes
y son capaces, pueden dividir la herencia en la forma que juzguen conveniente.
II. Si entre los coherederos hay incapaces, sus representantes pueden concertar por
ellos la división cuando ésta sea favorable a sus representados y si el juez concede la
autorización prevista por el Código de Familia.

Fte: Fuero Real, Lib. 3, tít. 4, ley 8 -

Precd: c. c. abrg. 649 -
Conc: c.f. 470 - p.c. 673, II) -
c. c. 519 -

Tanto la partición, como la asignación de porciones puede hacerse

amigablemente, por acuerdo voluntario de todos los participantes, teniendo en cuenta,
siempre, que en el caso de concurrir menores o incapaces, debe hacerse con la
intervención judicial competente.

Jurisprudencia

1.- "El art. 649 (1250) permite a los herederos partir como mejor les convenga
y aún transigir".
(G.J. Nº 577, p. 8).

2.- "La facultad concedida por el art. 649 (1250) del c. c. para que los
herederos puedan partir como mejor les convenga los bienes hereditarios no se
halla forzosamente sujeta a las condiciones y formalidades que exige el art. 646
(1245)".
(G.J. Nº 599, p. 3).

3.- "En la partición extrajudicial de bienes, con sujeción al art. 649 (1250) del
c. c. en que no han figurado menores, ausentes o de otro modo inhábiles
(pueden los contratantes) ocurrir directamente al notario a hacer protocolizar la
convención de partición".
(G.J. Nº 959, p. 95).

4.- "La división voluntaria se hace por los herederos como mejor les convenga y
sin necesidad de sujetarse a las formalidades establecidas por las leyes; surte
 sus efectos jurídicos mientras no se la ataque de nulidad por lesión, dolo o
fraude".
(G.J. Nº 1217, p. 28).

5.- "La división y partición voluntaria debe comprender a todos los herederos
forzosos, pena de nulidad".
(G.J. Nº 1225, p. 48).

6.- "El acuerdo de partes he de ser aprobada y en caso de que se reclame la

reforma de la partición, el juez está obligado a ordenarla, declarando el modo y
el término en que ha de hacerse ella".
(G.J. Nº 1297, p. 11).

7.- "El art. 649 (1250) del c. c. autoriza a los herederos partirse la herencia
como mejor les convenga y aun transigir, siempre que no se perjudique los
derechos de menores y ausentes".
(G.J. Nº 1305, p. 12).

8.- "La naturaleza de la acción de partir los bienes de la masa común

hereditaria, cuando concurren menores de edad, está condicionada a
formalidades intrínsecas de remate público en caso de indivisión, acreditado por
los medios de prueba que la ley correspondiente dispone en su amparo".
(G.J. Nº 1354, p. 31).

9.- "A tenor de los arts. 648 y 649 (1250) del c. c. pueden los herederos
verificar la división y partición entre ellos, como mejor les convenga, no pudiendo
proceder a una nueva operación, sin que previamente se haya anulado la
anterior mediante la correspondiente sentencia".
(G.J. Nº 1362, p. 27).

ART. 1251.- (División hecha por el testador). I. El testador puede dividir sus
bienes entre sus herederos.
II. Los bienes no comprendidos en el testamento se atribuyen conforme a la ley.

Fte: Cgo. it. 734 -

Precd: c. c. abrg. 654 - 655 -
 Conc: c. c. 1059 - 1112 - 1155, II) - 1252 - 1276 -

La división puede ser hecha por el causante de la herencia, tanto por acto entre
vivos como por acto mortis causa. El art. 654 del Cgo. abrg. lo establecía así
expresamente. El art., sólo doce que el testador podrá dividir sus bienes entre sus
herederos, lo cual no implica necesariamente una prohibición de la partición por acto
entre vivos. Messineo, comentando las disposiciones equivalentes del Cgo. italiano (arts.
733 y 734), considera que la partición por acto entre vivos ha sido eliminada, sobre
todo por razones técnico-jurídicas, aunque sin explicar cuáles son ellas.

Si en la partición que se formaliza por acto entre vivos, se observan los

preceptos que imponen solemnidades ineludibles para cada forma de testamento, no hay
razón para considerar eliminada esta forma de partición. Hecha en escritura pública v.
gr., simultánea al testamento abierto, que es también escritura pública, (con particulares
solemnidades y nada más), parece perfectamente procedente.

En todo esto ha de considerarse que el testador, puede dividir su herencia entre

sus herederos y extraños y el juez debe respetar su voluntad (mientras no perjudique a
los forzosos en su legítima). Aunque parezca, según el artículo, que la partición deba
hacerse después de la muerte, no hay que prohiba hacerla en vida. La omisión de
algunos bienes en que puede incurrir el testador, se resuelve con la atribución de los
mismos conforme dispone la ley, esto es, según las reglas de la sucesión legal (arts.
1083 y s.).

Jurisprudencia

1.- "La autorización que concede el art. 654 (1251) a los padres y ascendientes
para hacer la partición de los bienes debe entenderse guardando en ella la
igualdad legal".
(G.J. Nº 33, p. 288).

2.- "La división practicada por el padre en su testamento a virtud de lo

dispuesto por este art. 654 (1251), es definitiva y debe cumplirse, no siendo
permitido a los interesados impugnarla sino por causa de lesión, dolo o fraude
conforme al art. 656 (1252)".
(G.J. Nº 470, p. 956).
 3.- "Al declararse con sólo el apoyo de las disposiciones de los testigos la
existencia de la partición alegada (hecha por el ascendiente), se ha quebrantado
la ley (art. 1251 c. c.) por indebida aplicación".
(G.J. Nº 863, p. 56).

4.- "Los padres pueden efectuar partición de bienes entre sus hijos y
descendientes; mas, habiendo hijos y cónyuge la partición que hagan sólo debe
comprender a los hijos reservando lo que corresponde conforme a ley
(gananciales sobre todo) para el cónyuge supérstite".
(G.J. Nº 1259, p. 13).

5.- V. los casos Nos. 1 del art. 170; 1 del art. 1233; 7 del art. 1254.

ART. 1252.- (Preterición de herederos y lesión en la legítima).

I. La división en la que el testador no ha comprendido a alguno de los herederos
legitimarios o instituídos, es nula.
II. El coheredero que ha sido lesionado en su legítima puede ejercer la acción de
reducción contra los otros coherederos.

Fte: Cgo. it. 735 -

Precd: c. c. abrg. 656 -
Conc: c. c. 1067 - 1117 - 1251 - 1277 - 1278 -

La preterición que el testador haga en la división que dispone, de algún heredero

forzoso o de otro instituído dentro de sus facultades de libre disponibilidad, hace nula la
partición dispuesta por él. No importa que la división esté hecha en el mismo
testamento de la institución o de otro. La división queda sin efecto porque ella tiene
estrecha conexión con la institución de heredero y se precluye su realización por efecto
de la preterición (Messineo).

La lesión de legítima en la división hecha por el testador, deriva en una acción

de reducción (art. 1068). Messineo señala, con buen criterio, que para que la
preterición del heredero forzoso haga quedar sin efecto la división, ha de entenderse en
el sentido de que sean materia de división también los bienes que constituyen la
legítima, porque si éstos no están comprendidos en ella, la preterición es inicua, aunque
hayan sido preteridos todos los legitimarios. Si la división es parcial, esto es, que el
testador no ha agotado su facultad de disposición al determinar la división, no hay
preterición ni lesión, porque el legitimario obtiene su legítima sobre lo que queda
indiviso.

Rogron (cit. Terrazas), refiriéndose al art. 1079 del Cgo. francés,

equivalente del que se anota aquí, observa que la lesión ocurrida en la división hecha
por el testador, no acarrea la nulidad del acto, sino sólo el reintegro de lo que se le ha
lesionado al heredero en su legítima, por cuanto únicamente significa un error parcial
que lógicamente debe producir un efecto análogo, esto es, parcial, o sea, la acción de
reducción prevista en el parágrafo II del art.

Jurisprudencia

1.- "Reconocido que las asignaciones testamentarias hachas a favor de los

actores exceden en su valor, del doble de las hechas a cada uno de los demás
herederos forzosos y comprobada (así) la lesión, era consiguiente la nulidad del
testamento que contiene esa partición".
(G.J. Nº 854, p. 17).

2.- "Lo dispuesto por el art. 1088 (564) del c. c. al fijar el taxativo plazo de
dos años para el vendedor de un inmueble pueda pedir rescisión, no es aplicable
a los casos en que se alega lesión en una disposición testamentaria".
(G.J. Nº 1174, p. 33).

3.- V. los casos Nos. 3 del art. anterior; 6 del art. 1254.

ART. 1253.- (Entrega de documentos). I. Efectuada la división, se deben

entregar a cada uno de los condivisionarios los títulos y documentos relativos a los
bienes y derechos que se les han asignado.
II. Los títulos y documentos de un bien dividido quedan con quien tenga la mayor
parte.
III. Si el bien se ha dividido en partes iguales o asignado a varios coherederos
los títulos y documentos quedan con la persona designada a tal fin por los interesados.

Fte: Cgo. it. 736 -

 Precd: c. c. abrg. 657 -
Conc: p.c. 675 -
c. c. 1540, II) -

El concepto título, que el art. emplea reiteradamente en sus tres párrafos, implica
la idea del instrumento en el cual consta la prueba de un derecho o de una obligación
que comunmente se designa también con el término documento. De ahí que la repetida
referencia a los títulos y documentos, que el precepto hace es una reiteración
pleonástica innecesaria. El art. 736 del Cgo. modelo, fuente del art. en examen, se
refiere simple y llanamente a documento.

La referencia a codivisionarios o coherederos contenida en el art., no supone que

éstos sean los únicos interesados en la partición de una herencia. El precepto alcanza
también a los legatarios y acreedores, que en pago de sus legados o de sus créditos
pueden recibir un bien inmueble, cuyos títulos de propiedad les deben ser igualmente
transferidos.

Por lo demás, tampoco había necesidad de tanto casuismo copiado, cuando la

solución es más simple mediante la extensión de testimonios, que el juez ordene
franquear de los originales que se encuentren inventariados en la testamentaría, para
ser agregados a los testimonios de la protocolización de la división de la herencia, su
aprobación, sorteo y distribución de hijuelas, que deben entregarse a cada uno de los
interesados que ha participado en la división, según dispone el art. 675 del p.c.;
interesados que, como se ha dicho, son los herederos, los legatarios y los acreedores.

El art. 658 del c. c. abrg. contiene la solución más propia y adecuada para el
efecto, al disponer que la partición se protocolizará en la Notaría respectiva, la cual dará
a cada interesado el testimonio de su hijuela, procedimiento mantenido en la disposición
del art. 675 del p.c.

Jurisprudencia

V. al caso No. 1 del art. 1248.

 CAPITULO II

DE LA COLACION

ART. 1254.- (Anticipo de porción hereditaria). Toda donación hecha a heredero

forzoso que concurra a la sucesión del donante importa anticipo de su porción
hereditaria, salvo el caso de dispensa a que se refiere el artículo 1255.

Fte: Ley 19 de Toro - Cgo. fr. 919 -

Precd: c. c. abrg. 576 - 636 -
Conc: c. c. 1067 - 1069 - 1255 -

Collatio, collationis significa contribución, comparación, cotejo (Valbuena). Se

denomina colación, a todo acto por el cual un heredero, al concurrir en una sucesión
con otros, aporta a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del de
cujus en vida de éste, por donación u otro título lucrativo, para computarlo en la legítima
y en la cuenta de partición (Scaevola).

La colocación trae a cuenta, todas las disposiciones a título gratuito, que el

causante de la herencia hizo de personas que han llegado a ser sus herederos. Sirve
para una operación de liquidación del activo y el pasivo de estas personas con relación
a su pariente fallecido, para determinar lo que de éste han recibido y lo que les queda
por recibir. Los llamados a la sucesión se ven de este modo colocados en un plano de
igualdad, alcanzándose el objetivo final de la institución (Planiol y Ripert).

Realizar la igualdad de trato entre los coherederos, es una finalidad que se

asigna a la colación, o, dicho en forma negativa, evitar disparidad de trato entre ellos
que, hablando con más propiedad, consiste en realizar la proporcionalidad entre
coherederos y en realidad es la ley -no el testador- la que quiere e impone esta
igualdad (Messineo).

La colación presupone, la existencia de una comunidad hereditaria y, por

consiguiente, un caudal a dividir, porque si el caudal -añade Messineo- se ha agotado
con donaciones o con legados, no hay lugar a colación, concepto que no corresponde
exactamente a las reglas generales que informan el Derecho sucesorio ni a las
particulares del propio Cgo. italiano que comenta el citado autor. Pues, la apertura de la
sucesión, no se produce sólo existiendo caudal partible. Puede tratarse de una sucesión
con sólo pasivo partible, para sortear cuyas dificultades está el beneficio de inventario,
como están las disposiciones relativas al reintegro y reducción (arts. 1067 y s.) y las de
la colación (arts. 1254 y s.), para ver si las donaciones o legados hechos en vida por
el de cujus, que han agotado el caudal hereditario, se han ajustado a las reglas
relativas, particularmente, a la porción legítima de los herederos forzosos. Messineo, ha
confundido sus propias definiciones: la finalidad de la colación es verificar y reponer, en
su caso, la igualdad de trato debido a los herederos forzosos y solamente concurrir a la
facción de cuentas, sólo en el supuesto de existir caudal hereditario partible.

El Capítulo en examen, empieza por declarar (art. 1254), que se considera

anticipo de legítima, toda donación que el causante de la herencia hizo en vida a sus
herederos forzosos, a menos que haya dispensa expresa del testador, caso en el cual
no se computa la liberalidad sino en lo que exceda a la porción disponible.

Los autores en su mayoría, dan como fundamento de la colocación la presunta

voluntad del de cujus, que al donar pretendería dar al futuro heredero un anticipo sobre
lo que le correspondería por sucesión, de modo que, lo donado, debe ser tenido en
cuenta en la división. La explicación de tal fundamento, se da en el hecho de que la
colación, no tiene lugar cuando concurre dispensa del testador (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Por lo dispuesto por el art. 636 (1254) deben traerse a colación y
descontarse en la partición los valores que no cualquier título hayan recibido los
hijos o nietos".
(G.J. Nº 612, p. 7).
2.- "Al disponer que no se traigan a colación las cantidades que no recibió la
hija en su beneficio exclusivo, no se viola el art. 636 (1254)".
(G.J. Nº 736, p. 13).

3.- "La retribución por los trabajos del hijo no pueden considerarse como
anticipo de legítima que obligue a hacer la colación".
(G.J. Nº 1040, p. 73).

4.- "La nulidad de una escritura de anticipo de legítima, no procede después de

la muerte del anticipante".
(G.J. Nº 1269, p. 79).

5.- "Debe traerse a colación los bienes recibidos y poseídos por los distintos
coherederos, conforme al art. 647 (1069) del c. c.".
(G.J. Nº 1284, p. 58).

6.- "Supone anticipo de legítima toda donación, toda dádiva de los padres a los
hijos, hecha por contrato o por testamento y ella es irrevisable, salvo las
causales previstas por el art. 652 (1252) del c. c.".
(G.J. Nº 1308, p. 16).

7.- "El anticipo de legítima no es una donación, que es un modo de adquirir la

propiedad de una cosa, muy distinto de la transmisión hereditaria en la que está
comprendida el anticipo de legítima que importa una partición en la herencia que
el art. 654 (1251) del c. c. autoriza hacer entre sus hijos a los padres o
ascendientes, sea por acto entre vivos o por testamento".
(G.J. Nº 1362, p. 20).

8.- "El anticipo de legítima es un contrato netamente de carácter hereditario que

se halla reglado por los arts. 635 y 636 (1255 y 1254) del c. c., de cuyas
disposiciones se infiere la consecuencia lógica que la colación de bienes no
puede hacerse sino cuando ocurre el fallecimiento del causante".
(G.J. Nº 1362, p. 20).

9.- "No procede colacionar los bienes que los hijos han adquirido de sus padres
mediante compraventa a título oneroso, así la compraventa se haya efectuado
tres meses antes del fallecimiento".
(G.J. Nº 1386, inéd. cit. de Arce y Urcullo).

10.- "Los muebles obsequiados a los otros hijos de la viuda supérstite, no

encaja en la previsión del art. 576 (1254) del c. c. y no existe como sostiene la
recurrente un anticipo de legítima, que para ser tal debe subordinarse a las
exigencias de dicha disposición legal".
(G.J. Nº 1614, p. 199).
 ART. 1255.- (Colación entre herederos forzosos).
I. El heredero que concurra a la sucesión con otros que también lo sean, debe
colacionar a la masa hereditaria todo lo que ha recibido del difunto por donación, directa
o indirectamente, excepto cuando el donante o testador hubiese dispuesto otra cosa.
II. El heredero dispensado de la colación no puede retener lo donado más que
hasta la concurrencia de la porción disponible.

Fte: Cgo. it. 737 -

Precd: c. c. abrg. 635 -
Conc: c. c. 655 - 1077 - 1244 - 1254 -

Las personas obligadas a colacionar son los herederos forzosos (art. 1255). Se
consideran tales los descendientes, los ascendientes, el cónyuge en los matrimonios y el
conviviente en las uniones conyugales de hecho, a quienes se refieren los arts. 1059 y
s.

Estos herederos, están obligados a colacionar, tanto en el supuesto de que el

causante de la herencia haya muerto dejando o no testamento, esto es, dentro de la
sucesión testada como de la intestada, siempre que se trate de coherencia y exista un
patrimonio hereditario a dividir (Messineo).

Los herederos que no son forzosos, como los parientes colaterales y los extraños
por razón de parentesco al causante de la herencia, quedan excluídos de la colación. A
éstos el testador puede acumularles cuantas mercedes quiera, en vida o por causa de
muerte, sin más límite que el prescrito sobre el margen de libre disponibilidad. De ello
se infiere también, que la colación está instituída en favor de los herederos forzosos,
como un medio de regulación de la legítima (Scaevola).

Las personas a quienes se debe la colación, por eso, son los otros herederos
forzosos. Los bienes colacionables son todos aquéllos que el heredero forzoso ha
recibido en vida, directa o indirectamente. El testador, puede hacer que no se tenga en
cuenta, esto es, que no se colacione alguna o algunas liberalidades. Esta voluntad ha
de respetarse, en tanto en cuanto el límite que fija el prf. II del art. 1255 no sea
excedido. Indudablemente que esta voluntad del testador, ha de manifestarse en forma
expresa. Su silencio respecto del particular, ha de interpretarse en sentido de que la
intención del testador no es dispensar de la colación a los favorecidos.

La finalidad de la dispensa, implica que el testador ha querido mantener la

disparidad, por razones que a él incumben si no las explica en sus disposiciones y,
como ya se anotó, no tiene efecto incondicionado porque no obstante la dispensa, el
beneficiario puede ser obligado a colacionar, lo que sobrepasa el límite de la cuota
disponible en perjuicio de la legítima de los coherederos.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 8 del art. anterior.

ART. 1256.- (Colación en caso de representación). El que sucede por

representación debe colacionar lo que se donó a su ascendiente, aun en el caso de que
no hubiera heredado a éste.

Fte: Cgo. esp. 1038 -

Conc: c. c. 1077 -

La razón de la regla del art., se encuentra en el hecho de que el suceder por

derecho de representación, implica tomar en la sucesión el lugar del denominado
representado, lo que trae sobre el representante todas las cargas y las obligaciones que
el representado habría tenido en calidad de heredero o de coheredero (art. 1089), si
hubiese venido a la sucesión (Messineo).

ART. 1257.- (Donaciones hechas a descendientes o cónyuge del heredero).

I. El heredero no está obligado a colacionar las donaciones hechas a sus
descendientes o cónyuge o conviviente por mucho que los bienes donados o parte de
ellos los haya recibido por herencia.
II. En las donaciones hechas conjuntamente a cónyuge o convivientes uno de los
cuales resulta heredero del donante, la porción donada queda sujeta a colación.

Fte: Cgo. it. 739 -

Conc: c.f. 105 -
c. c. 655 - 657 - 1077 -
 La regla del art. está mejor expresada en su modelo, art. 739 y con la inserción
de éste resultará más inteligible el precepto.

"El heredero no está obligado a aportar las donaciones hechas a sus

descendientes o al cónyuge, aun cuando al suceder a éstos haya obtenido
beneficio de ellos. Si las donaciones han sido hechas conjuntamente a cónyuges
de los cuales uno de ellos es descendiente del donante, solamente la porción
donada a éste está sujeta a colación".

Texto éste, como se ve, que guarda más conformidad con la lógica, con la
equidad, y con la disposición básica en materia de colaciones (art. 1255). En efecto, el
consorte donatario que no es heredero forzoso del ascendiente donante, no tiene vínculo
jurídico alguno de representación o sustitución con el cónyuge heredero forzoso. Ahora
bien, si el art. 1255 dispone que, el donatario obligado a colacionar sea heredero
forzoso del donante o causante de la herencia, ha de suponerse que éste donó a su
nuera o a su yerno con dispensa de colación, ya que no son sus herederos forzosos
(Rogron, cit. por Scaevola). Téngase además en cuenta, que en orden a los bienes
propios de los esposos, el Código de familia dispone que pertenecen por la mitad a
cada uno de éstos, salvo proporción diversa dispuesta por el donante, las donaciones
que reciben conjuntamente (art. 105 c.f.); precepto que refuerza la observación
formulada supra al prf. II del art. 1257 que, aparte descuidar la necesaria concordancia
con el ordenamiento jurídico general, contradice la regla básica del art. 1255.

ART. 1258.- (Colación de bienes inmuebles y muebles). I. La colación de

inmuebles se hace por las reglas contenidas en el artículo 1073.
II. En todo caso se debe deducir para el donatario el valor de las mejoras,
ampliaciones y reparaciones extraordinarias conforme a los artículos 96 y 97.
III. La colación de un inmueble enajenado o de muebles se hace solamente por
imputación.

Fte: Cgo. it. 746 - Cgo. fr. 861 - 862 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 642 -
Conc: c. c. 96 - 97 - 1073 - 1076 - 1260 -

La regla equivalente al art., contenida en el art. 746 del Cgo. modelo, es más
simple y más práctica. Da al aportante la opción de colacionar el bien en especie o
imputando su valor a su propia legítima, y cuando el bien ha sido enajenado o
hipotecado, la colación se hace sólo por imputación. Las reglas del art. 1073, invocadas
en el art., se refieren a donaciones hechas a extraños (legados) sometidas, en su caso,
a reducción.

ART. 1259.- (Colación e imputación de deudas).

I. Cada coheredero debe imputar a su porción las sumas de que sea deudor a la
testamentaría, cualquiera sea el origen de ellas excepto el que a la vez sea acreedor,
caso en el cual sólo debe imputar el saldo de la deuda luego de compensar el crédito.
II. Debe ser imputadas tanto las deudas vencidas como las sujetas a término.
III. Las deudas no están sometidas a colación e imputación sino
proporcionalmente a la parte hereditaria del deudor.

Fte: Cgo. it. 724, 2º) -

Conc: c. c. 1244. II) -

Los dineros que recibe el heredero forzoso del causante de la herencia, en vida
de éste, sea para pagar sus deudas, sea para afrontar algún negocio, o para otros fines
propios del heredero, convierte a éste en un verdadero deudor hereditario y sus deudas
no pagadas en crédito activo a favor de la testamentaría, que se considera capital
relicto, por cuanto dicho heredero recibirá de menos en su porción legítima, tanto como
sumen las sumas anticipadas por el de cujus. A fin de saldar cuentas con la
testamentaría, el heredero forzoso, deudor de sumas de dinero en ese concepto, debe
hacer la imputación dispuesta por el art. Si a su vez el heredero es acreedor del de
cujus, hechas las compensaciones del caso, imputará la deferencia, si alguna resulta.
Ha de tenerse presente que las deudas de que trata el art. en examen, son aquéllas
cuyo pago se podía exigir por el causante de la herencia al heredero obligado a
colacionarlas. También ha de tenerse en cuenta que para la exigibilidad de estas
deudas, no es suficiente que el testador declare en su testamento que entregó
determinada suma de dinero a determinado heredero forzoso. Cuando no se trata de
disposiciones de liberalidad contenidas en el propio testamento, la declaración
supradicha tendrá valor en cuanto esté respaldado por el necesario justificativo
(documento de prueba), fuera del testamento mismo.
Este art. ha de considerarse propiamente como una reglamentación del precepto
contenido en el art. 1244, II).
 ART. 1260.- (Colación por imputación). La colación por imputación se hace por
el valor que los bienes tenían a tiempo de dividirse.

Fte: Cgo. it. 747 -

Conc: c. c. 1244 - 1258 -

La colación por imputación, consiste en la colocación de un valor, esto es, el

obligado a colacionar asentará o hará asentar en la inventariación, el valor del bien que
se la había donado y que debería traer. Se efectúa en rigor un simple calculo aritmético,
mientras el aportante retiene el bien como parte de la propia porción relicta. El art.
dispone que ese valor será imputado según el que tengan los bienes sujetos a
colocación a tiempo de la partición, mientras su modelo el art. 747 del Cgo. italiano
refiere ese valor al del tiempo de la apertura de la sucesión. La variante introducida en
la adopción del precepto, parece justificable cuando no existe una fundada seguridad de
estabilidad monetaria.

ART. 1261.- (Colación de dinero donado). En la colación de dinero donado, la

autoridad judicial puede disponer un reajuste equitativo, según las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 751 - Cgo. fr. 869 -

Conc: c. c. 1262 -

En el art. sobre la colación de sumas de dinero recibidas en donación por el

heredero aportante, la facultad de reajuste concedida al juez según las circunstancias,
responde a la misma razón relativa a la estabilidad monetaria, lo que implica una
previsión justa de la ley para evitar verdaderos enriquecimientos torticeros, provocados
por las desvalorizaciones monetarias.

ART. 1262.- (Frutos e intereses). Los frutos e intereses respectivamente, de las

cosas y sumas sujetas a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día
en que se abrió la sucesión.

Fte: Cgo. it. 745 -

Conc: c. c. 83 - 84 - 94 - 414 - 1000 - 1261 -

El art. es consecuencia lógica del principio general de que los frutos de la cosa,
son debidos desde que nace la obligación de entregarla. Se infiere de él que la colación
se debe y, consiguientemente, los valores que en sustitución de los bienes colacionables
señala el art. 1260, desde que el heredero que tenga que colacionar concurra con otros
que también lo sean, a una sucesión. Luego, no debiéndose lo principal, o sean los
valores colacionables hasta el expresado instante, que es el momento de la apertura de
la sucesión, no se deberá tampoco hasta entonces lo accesorio, es decir, los frutos e
intereses (Scaevola).

Jurisprudencia

"Siendo varios los herederos y poseyendo los bienes sólo de ellos, éstos están
obligados a partir a los otros la cuota que les corresponde en los frutos
percibidos".
(G.J. Nº 1044, p. 38).

ART. 1263.- (Gastos no sujetos a colación). No son colacionables los gastos de

manutención, educación ni servicios médicos; tampoco los gastos ordinarios para bodas
o equipo profesional.

Fte: Cgo. fr. 852 -

Precd: c. c. abrg. 640 -
Conc: c. c. 1077, V) -

No se conocen precedente alguno que contradiga la doctrina del art., que incluye,
en general, las erogaciones hechas en vida por el testador en el cumplimiento de
deberes naturales y jurídicos familiares. Esas erogaciones, no implican donaciones ni
liberalidades directas ni indirectas. Ha de agregarse a la enunciación de dicho artículo,
los regalos acostumbrados (bautizos, aniversarios, etc.).

Jurisprudencia

"Según el art. 640 (1263) del c. c. no son imputables a la masa hereditaria los
gastos hechos por los padres en alimento y educación de los hijos".
(G.J. Nº 649, p. 6).

ART. 1264.- (Perecimiento de la cosa donada). No se debe colación de la cosa

donada que perece por causa no imputable al donatario.

Fte: Cgo. it. 744 -

Conc: c. c. 379 - 579 -

También la regla del art. se conforma a los principios generales, adoptados en la

generalidad de las legislaciones. Ya el Digesto (Lib. 37, tít. 6, ley 2ª prf. 2º) decía:
respecto de las cosas que hubieran perecido sin dolo ni culpa, no corresponden a la
carga de la colación... porque el Pretor manda que se colacionen los bienes a arbitrio
de buen varón... y un buen varón no habrá de determinar que se deba colacionar lo que
no tiene ni dejó de tener por dolo ni culpa (cit. de Scaevola).
 CAPITULO III

DEL PAGO DE LAS DEUDAS

ART. 1265.- (División de deudas). Todos los herederos contribuyen al pago de

las deudas y cargas hereditarias, en proporción a sus respectivas cuotas.

Fte: Cgo. it. 752 -

Precd: c. c. abrg. 646 -
Conc: c. com. 1068 -
c. c. 429 - 436 - 610 - 1243 - 1267 -

Las deudas, en sentido estricto, del difunto, pasan al heredero, cualquiera que
sea su origen: contrato, acto jurídico unilateral, ley. Al heredero corresponde cumplir las
obligaciones del cuius y de la sucesión. Los acreedores tienen precedencia respecto de
los derechos correspondientes al heredero, sobre el patrimonio hereditario, a un
tratándose del heredero legal, incluído el Estado (art. 1111, II).

Ahora bien, cuando el heredero sea uno solo, sucede él solo en las deudas que
estaban a cargo del difunto, frente a terceros. Si los herederos son más de uno, la
deuda se divide ipso iure (Messineo) entre ellos, en proporción a la respectiva cuota
hereditaria.

La responsabilidad de los herederos, no sólo tiene lugar cuando la división se ha

realizado, sino también, cuando los bienes de la sucesión no alcanzaren a pagar todas
las deudas. En realidad, los acreedores de la sucesión pueden dirigirse contra los
bienes de ésta. En resguardo de sus derechos para el supuesto de la preferente
atención del heredero a sus propios acreedores, tienen el privilegio de la separación de
patrimonios para ser pagados con preferencia de los bienes de la sucesión.

La divisibilidad de las deudas de la sucesión, entre cada uno de los herederos en

parte proporcional, responde a la misma idea de la división proporcional del activo
relicto. Por eso, si los bienes de la sucesión resultan insuficientes para satisfacer las
deudas, cada uno de los herederos responderá proporcionalmente a su haber hereditario
por lo que faltare. Los herederos a beneficio de inventario, sólo estarán obligados hasta
la concurrencia de su porción legítima y, en ese caso, lo que falte por cubrir se dividirá
sólo entre los que aceptaron pura y simplemente -si el caso se presentare- como si
fueran los únicos herederos.

Concurriendo varios herederos, la deuda hereditaria se divide ipso iure. Esa es la

regla (Messineo). Pero ello tiene sus excepciones en los casos de los arts. 430 y 431:
la división no puede ser alegada por el heredero encargado de cumplir la prestación o
que tiene en su poder la cosa determinada debida, o cuando la obligación no puede
cumplirse por fracciones. También el caso del art. 1266, el heredero adjudicatario de un
bien gravado con hipoteca o anticresis, responde por la totalidad de la obligación ante el
acreedor, salvo su derecho de repetir que le acuerda al art. 1267. Este derecho de
repetición, corresponde al heredero que ha debido pagar la totalidad de la deuda, frente
a cada uno de coherederos, pero en la medida que a éstos corresponda contribuir al
pago de la deuda, según la regla general del art. 432, explicada en los precepto de los
arts. 440, II) y 1268, y por efecto de la cual, la parte del coheredero insolvente se
distribuye entre los demás coherederos.

ART. 1266.- (Bienes gravados). El heredero a quien se adjudica un bien

gravado con hipoteca o anticresis puede ser demandado, por el acreedor, por la
totalidad de la deuda.

Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 873 -

Conc: c. c. 430 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1267.- (Repetición por pago de deuda común). El coheredero que por
efecto de la hipoteca u otro motivo haya pagado el todo o la mayor parte de la deuda
común que a él le incumbe, sólo puede repetir a los otros coherederos la parte que
ellos deben contribuir conforme al artículo 1265.
Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 875 -
Conc: c. c. 436 - 440 - 1265 - 1268 -
Comprendido en la anot. al art. 1265.

ART. 1268.- (Caso del coheredero insolvente). La cuota del coheredero

insolvente en una deuda hipotecaria, indivisible o anticrética se reparte
proporcionalmente entre los otros coherederos.
 Fte: Cgo. it. 755 -
Conc: c. c. 440, II) - 1075 - 1267 -
Comprendido en la anot. al art. 1265.

ART. 1269.- (Legatario). El legatario no está obligado a pagar deudas

hereditarias, y si paga la deuda que gravaba el bien legado, se sustituye en los
derechos del acreedor contra los herederos.

Fte: Cgo. it. 756 -

Conc: 326, 5) - 1192 - 1197 -

El precepto del art., ha sido examinado en la anotación del art. 1197, de cuya
disposición se desprende, que si el legante ha gravado el bien legado, sin dispensa
expresa en favor del legatario, éste deberá aceptar el legado con la carga del gravamen
y pagarlo, sin derecho a subrogarse en los derechos del acreedor frente a los
herederos.

Robusteciendo la expresada observación en la anot. a dicho art. 1197, ha de

recordarse que según el principio básico que informa el derecho sucesorio -estatuído
deficientemente en el art. 1003- la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, y no concluyen por
virtud de la muerte del testador, derechos o gravámenes cuya duración y realidad
jurídica se estipularon para mayor número de años. Y son los herederos, no los
legatarios, quienes entran en lugar del testador como sujetos de los derechos y
obligaciones que supone la sucesión. (V. la anot. al art. 1197).
 CAPITULO IV

DE LOS EFECTOS DE LA DIVISION

ART. 1270.- (Derecho del heredero sobre los bienes de su lote). Se considera
que todo coheredero es único e inmediatamente sucesor de todos los bienes que
componen su lote y que nunca ha tenido propiedad en los otros bienes hereditarios.

Fte: Cgo. it. 757 -

Conc: c. c. 1374 -

Este capítulo, en sus cuatro artículos deja entender que las particiones no
producen más que dos efectos: el que expresa el 1270, o sea, que las particiones,
hechas legalmente, confieren a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que
le hayan sido adjudicados, y el que regulan los arts. 1271, 1272 y 1273 relativos al
saneamiento de la evicción de los bienes adjudicados, obligación a que quedan
recíprocamente sujetos los coherederos una vez hecha la partición.

Sin embargo, en el capítulo precedente, el art. 1266, señala otro efecto de la

partición, por virtud del cual el heredero que recibe en la partición una cosa gravada
con hipoteca o anticresis, puede ser demandado por la totalidad de la obligación, con
sus derivaciones contenidas en los arts. 1267 y 1268, anotados líneas arriba.

En la doctrina, discuten los autores si la partición tiene efectos constitutivos o

traslativos de derechos, conforme a la concepción y práctica romana de la institución,
sin retroactividad, o si esos efectos son declarativos que operan retroactivamente
(Planiol y Ripert).

En la anotación al art. 1233, quedó adelantada la solución a este debate, según

criterio de Messineo, cuya explicación sintetizada es ésta: su carácter declarativo,
supone la retroactividad que ofrece un doble valor práctico expresado en el art. 1270:
a) se considera al coheredero, como si hubiese sido único titular de todos los bienes
singulares, que le han correspondido en su lote o porción por efecto de la sucesión,
desde el momento mismo de la apertura de ésta, y b) se considera, por otro lado, como
si el codivisionario no hubiese sido titular de los otros bienes que formaban parte de la
comunidad hereditaria y que han tocado a los otros codivisionarios.
 ART. 1271.- (Garantía). I. Los coherederos se deben recíprocamente garantías
por las perturbaciones y evicciones que deriven de causa anterior a la división.
II. La garantía no procede si se la ha excluído en el acto de la división o si el
coheredero sufre la evicción por su culpa.

Fte: Cgo. it. 758 -

Conc: c. c. 624 -

Por la obligación del saneamiento de la evicción, contenida en los restantes

artículos del capítulo, los coherederos estarán recíprocamente sujetos a indemnizarse si
se priva a alguno o a algunos de ellos, por sentencia ejecutoriada, naturalmente, y en
virtud de un derecho anterior a la partición, de todo o parte de los bienes de que
consiste la hijuela de cada adjudicatario. Sin esta obligación de recíproca garantía, el
coheredero que sufre la evicción, porque bien ha podido comprenderse en la división un
bien ajeno, v. gr., quedaría en inferioridad de condiciones respecto de los otros, al
recibir un lote de bienes de inferior cuantía con lesión de su propia legítima.

La garantía no opera si se ha pactado en la división una cláusula expresa de

liberación de la misma, o cuando la evicción se produce por culpa del eviccionado. La
primera excepción (prg. II), se explica sola. La segunda no. Ha de entenderse el
precepto en funcón de la regla del art. 627, esto es, que el codivisionario demandado
de evicción debe pedir la concurrencia al juicio de los demás codivisionarios. No hay
otra forma de explicar la lacónica disposición en examen.

ART. 1272.- (Evicción). I. Cada uno de los coherederos está obligado a

indemnizar al coheredero que haya sufrido la evicción, calculándose el valor del bien
con referencia al momento de la evicción y proporcionalmente el valor que los bienes
atribuídos a cada uno tenían entonces.
II. Si uno de los coherederos es insolvente, la parte por la cual está obligado
debe ser repartida entre los coherederos solventes y el heredero que ha sufrido la
evicción.

Fte: Cgo. it. 759 -

Conc: c. c. 440, II) - 625 - 1273 -
 El importe de la indemnización, se gradúa según el valor de la cosa desposeída
en el momento de la evicción, sin que importe que ese valor haya sido mayor o menor
al que ella tenía al tiempo en que le fue adjudicada al coheredero eviccionado. La
indemnización ha de comprender los frutos y rendimientos de la cosa, únicamente en el
caso de que la sentencia de evicción hubiera condenado a resarcirlos al eviccionante.

La insolvencia de alguno de los coherederos, para el supuesto de la

indemnización por evicción de otro de ellos, se resuelve según la regla del art. 1272
(II), concordante con el art. 440, II).

ART. 1273.- (Créditos incobrables). No se debe garantía por la insolvencia del

deudor de un crédito asignado a uno de los coherederos, si la insolvencia ha
sobrevenido después de haberse hecho la división.

Fte: Cgo. it. 760, 1) -

Conc: c. c. 1272, II) -

El art. es una norma de aplicación especial de las reglas generales de los arts.
392 y 394, relativas a la cesión de créditos, por virtud de las cuales el cedente
responde de la existencia y legitimidad del crédito a tiempo de la cesión (de la división
en este caso), pero no de la insolvencia del deudor, a menos que ésta fuera anterior y
pública. Y aun cuando se haya pactado responsabilidad por la insolvencia del deudor, si
ella sobreviene al acto (en este caso a la división), por negligencia del cesionario, la
responsabilidad cesa.
 CAPITULO V

DE LA NULIDAD, DE LA ANULABILIDAD Y DE LA RESCISION DE LA DIVISION

ART. 1274.- (Nulidad de la división). La división judicial o extrajudicial es nula

cuando se fraccionan bienes no divisibles por su interés para la economía familiar o
pública, o inmuebles cuya división está prohibida por leyes especiales o normas de
urbanización y ornato público.

Conc: p.c. 679 -

c. c. 1241 - 1242 -

Las particiones pueden presentar omisiones, irregularidades y vicios. En tales

casos entre los coherederos las consecuencias pueden ser: a) la sanción de nulidad en
los casos concretos señalados por la ley; b) una acción de anulabilidad que se basa a
veces en el derecho común y a veces en causas especiales; c) una acción rescisoria
basada en la existencia de una lesión, que en este caso la ley considera,
excepcionalmente, como un vicio del acto (Planiol y Ripert), y d) un derecho de
suplemento, en los casos de omisión de alguno o algunos bienes de la testamentaria en
la partición. Planiol y Ripert, señalan, además, como otra sanción de las irregularidades
que se producen en la partición, una acción revocatoria en favor de los acreedores de
los coherederos, en el caso de la acción pauliana que, evidentemente, está prevista en
los arts. 1444, caso 4) y 1446.

El art. declara nulas las particiones, sean judiciales o extrajudiciales, cuando se

fraccionan bienes no divisibles por su interés para la economía familiar o pública, o
inmuebles cuya división está prohibida por leyes especiales o reglamentos de
urbanización y ornato público (arts. 1241 y 1242). Otra causa de nulidad absoluta, es la
omisión de un heredero forzoso o instituído en la partición (art. 1252, I del c. c. y 679
del p.c.). El omitido tiene el derecho de ejercer la acción de reducción, facultativamente
(dice el art. puede), por lo que ha interpretarse que la disposición otorga al omitido dos
facultades alternativamente: la nulidad para perseguir una nueva partición o simplemente
la acción de reducción (art. 1070).

La nulidad por omisión de un heredero forzoso o por haber sido comprendido

como tal en ella un no-derecho habiente, puede fundarse en causa de error (Messineo),
por aplicación de la regla del art. 548, sobre nulidad de los contratos (incluye la acción
de acto jurídico) plurilaterales.

También produce la nulidad de la partición, la infracción de las reglas legales

relativas a las formas, condiciones y requisitos que deben observarse en las particiones,
contenidas en este Título IV del Libro IV en examen y, particularmente en el Cap. VI del
Título IV del Libro IV del Procedimiento civil (arts. 671 y s.).

La nulidad de la partición resulta, igualmente, cuando sin observar lo dispuesto

por el art. 1250, II), se efectúa extrajudicialmente una partición en la que tiene interés
un incapaz.

ART. 1275.- (Anulabilidad de la división). I. Es anulable la división hecha como

efecto de violencia o dolo.
II. La acción prescribe a los tres años computables desde el día en que cesó la
violencia o se descubrió el dolo.

Fte: Cgo. it. 761 -

Conc: p.c. 677 -
c. c. 477 - 481 - 482 - 1020, I) -

La anulabilidad se admite por causa de violencia o dolo. No se admite por causa

de error en la división, porque en sustancia queda absorbido por el dolo o por la
rescisión por lesión, que presupone un perjuicio de notable importancia para el
codivisionario, como error en la valoración de los bienes (Messineo). La acción
prescribe a los tres años, computables desde el día en que cesa la violencia o se
descubre el dolo y corresponde incoarla al codivisionario que ha sido objeto de esos
vicios del consentimiento, mediante proceso ordinario según la regla del art. 677 del p.c.
Jurisprudencia

V. el caso Nº 6 del art. 544.

ART. 1276.- (Suplemento de división). La división en la cual se omiten uno o

varios bienes hereditarios no es anulable y sólo da lugar a suplementarla con esos
bienes.
 Fte: Cgo. it. 762 -
Conc: c. c. 1251, II) -

En el caso de omisión de alguno o algunos bienes en la partición, no procede la

anulabilidad de ella, sino simplemente la acción de suplemento de división, esto es, que
se practica una división suplementaria respecto de los bienes omitidos. Este suplemento,
puede traducirse en casos de lesión en un pago en dinero por el valor de la parte que
deba suplementarse, cuando el coheredero accionado para el efecto quiera evitar la
acción judicial o una nueva partición (art. 1278). No indica el Código, plazo alguno
dentro del cual se puede intentar la acción de suplemento. El art. 677 del p.c. señala
que las particiones hechas conforme a la ley, sólo podrán ser reclamables dentro de los
ocho días siguientes al despacho del auto de aprobación y protocolización de la
partición, pasado el cual plazo no hay lugar a reclamación alguna, excepto los casos de
dolo o lesión. Este precepto, no parece aplicable al caso en examen, porque el
descubrimiento de la omisión de bienes en la división, pueden ocurrir algún tiempo
después, de pasados los ocho días acordados para reclamaciones por el precepto
procesal indicado. Puede estimarse, en tal supuesto, que el plazo de ocho días correrá
desde el descubrimiento de la omisión, cuestión de hecho de no fácil comprobación por
una parte y, por otra, no prevista en la categórica disposición del merituado precepto
procesal. Ante el silencio de la ley, parece lo más adecuado aplicar el término de
prescripción ordinaria (art. 1507), según el justificado criterio de Messineo, que también
extraña ese silencio en el Cgo. modelo.

ART. 1277.- (Rescisión por lesión). I. La división, aun la testamentaría, puede

rescindirse cuando alguno de los coherederos prueba haber sido lesionado en más de
un cuarto según el estado y valor de los bienes a tiempo de hacerla.
II. La acción prescribe a los dos años de la división.

Fte: Cgo. it. 763, 1) y 3) -

Conc: c. c. 561 - 564 - 1252, II) - 1492 -

La rescisión por lesión, se funda sobre la finalidad de asegurar la obtención

íntegra de la cuota correspondiente a cada uno de los copartícipes de la división y, por
consiguiente, también la proporcionalidad entre las correspondientes porciones
hereditarias (Messineo). La rescisión es ejercitable dentro de los dos años siguientes a
la división y cuando concurre la lesión ultra quartum, esto es, cuando el coheredero
perjudicado, recibe una porción de bienes que tiene un valor inferior en más de un
cuarto al del lote que le ha correspondido. Ejemplo: si en una división la porción de
cada heredero alcanza a 400 mil pesos, habrá lesión para aquél a quien se adjudica un
lote de un valor inferior a los 300 mil pesos.

Admitida la discutibilidad de la lesión en los contratos, porque éstos suponen, de

alguna manera, una especulación en la que cada una de los interesados busca en ellos
una ventaja, una vez que es de la naturaleza de esas convenciones el que uno de los
contratantes gane más que otro, el razonamiento no puede aplicarse a las particiones,
en las que no ocurre lo propio: los copartícipes no especulan, liquidan en ellas los
derechos que adquieren, por disposición de la ley o por la voluntad del difunto; luego
esa liquidación debe hacerse según la más estricta igualdad, faltando la cual, la lesión
vicia la partición (Scaevola).

ART. 1278.- (Facultad de dar el suplemento en dinero). El coheredero contra

quien se promueve, o prospera la acción de rescisión, puede evitar el juicio o impedir
una nueva división dando en dinero el suplemento de la porción hereditaria al actor y a
los coherederos que se le han asociado.

Fte: Cgo. it. 767 -

Conc: c. c. 561 - 1252 -
Comprendido en la anot. al art. 1276.
 LIBRO QUINTO

DEL EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION

DE LOS DERECHOS

TITULO PRELIMINAR

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1279.- (Principio). Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen

conforme a su naturaleza y contenido específico, que se deducen por las disposiciones
del ordenamiento jurídico, las reglas de la buena fe y el destino económico-social de
esos derechos y deberes.

Conc: Const. 7 -
c. c. 1280 - 1447 -

Las disposiciones preceptivas de este capítulo único, habrían estado muy bien
ubicadas con otros principios generales que faltan, en un título preliminar con el que
generalmente comienzan los Códigos civiles, incluído el modelo italiano, y no únicamente
uno de los libros, que lo componen, como éste.

Aunque es obvia la inteligencia de estas normas, breves indicaciones contribuirán

a la debida comprensión de su finalidad. Pero, antes cabe una observación gramatical
sobre el indebido uso de la preposición por, en lugar de la preposición de, para
establecer correctamente la ilación en la frase: que se deduce por (de) las
disposiciones, etc.

Puede considerarse las de estos arts. (1279 a 1282), como reglas de

interpretación y de aplicación concreta del ordenamiento jurídico, sea para el caso
normal de las situaciones que ordinariamente se preven, sea para el supuesto de que
no exista una norma específica y adecuada para la solución de un caso dado, porque él
no está previsto. Se destaca así que la norma jurídica, desde que existe, ha de ser
cumplida u obedecida, por razón y efecto de la llamada obligatoriedad que es una de
sus características (Bielsa), y cuando se da el supuesto de la inexistencia de una
norma específica y adecuada para la solución del caso no previsto, conformándose a las
reglas de los arts. 1281 del c. c. y 1, II) del p.c., porque, en caso alguno (a reserva de
las excepciones especificadas también por el ordenamiento jurídico, v. gr., legítima
defensa o estado de necesidad según los arts. 11 del c.p. y 985 y 986 del c. c.) está
permitida la autotutela o autodefensa directa de los derechos (art. 1282, c. c.).

Son pautas de conducta hechas normas jurídicas para que aquéllas tengan, como
dice Coutere, efectividad y vigencia positiva en la vida de relación jurídicamente
normada, conformadas a la distinción entre conducta y derecho que ya subrayó kant:
honeste vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribuire, preceptos que señalan acción
en reglas de conducta: ser virtuoso, no dañar y retribuir, que en un derecho de traducen
en prevenciones normativas: honeste vive, alterum nom laede, suum cuique tribue: sé
virtuoso, no dañes, retribuye.

ART. 1280.- (Concurso de derechos). La concurrencia de derechos se regula

conforme a las compatibilidades y prelaciones que la ley establece en los casos
respectivos.

Conc: c. c. 1279 -

ART. 1281.- (Conflicto de derechos). Los conflictos entre derechos son resueltos
por los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por las leyes de la República.

Conc: Const. 14 - 116 - 122 - c. aér. 4 - c. com. 413 - 937 -

1251 - loj. 1 - p.c. 1 -
c. c. 1282 - 1449 -

Puede considerarse este art. como expresión variante del principio contenido en
el art. 1449.
ART. 1282.- (Prohibición de la justicia directa).
I. Nadie puede hacerse justicia por sí mismo sin incurrir en las sucesiones que la
ley establece.
II. Esta prohibición no impide, sin embargo, los actos de legítima defensa
permitidos y calificados por la ley, ni los que conduzcan inmediatamente a la
intervención de los órganos jurisdiccionales.

Conc: c. c. 1281. -

TITULO I

DE LAS PRUEBAS EN GENERAL

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1283.- (Carga de la prueba). I. Quien pretende en juicio un derecho, debe

probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión.
II. Igualmente, quien pretende que ese derecho se ha modificado, extinguido o no
es válido, debe probar los fundamentos de su excepción.

Fte: Cgo. it. 2697 -

Precd: c. c. abrg. 901 -
Conc: c.f. 391 - c. com. 3 - 786 - 1027 - p.c. 375 -
c. c. 294 - 342 - 956 - 1284 - 1318, II) -

En algunas legislaciones, v. gr., las de Alemania, Suiza, Perú, México, Brasil, en

lo que va del siglo, y en las de Guatemala (Cgo. de 1877) y México (Cgo. de 1884,
abrg.), no se regula en los códigos civiles la prueba ni los medios probatorios, materia
abandonada por completo a las leyes de procedimientos. Es cierto que la prueba
supone una relación directa y constante -aunque no exclusiva ni excluyente- con los
procedimientos litigiosos que derivan de los conflictos de derechos mencionados en el
art. 1281: si el arte del procedimiento, dice Bentham (Pruebas Judiciales, cit. Bonnier),
no es otra cosa que el arte de suministrar las pruebas, el lugar natural de éstas es el
Código de procedimientos, salvo algunos casos especiales en que las reglas sobre la
prueba son complemento indispensable de las reglas sobre el fondo, como sucede, por
ej., en punto a filiación (c.f. art. 181) o en punto a la presunción de la condonación (c.
c. art. 359). Mas, razones consideradas atendibles hasta ahora, explican el plan y el
método seguidos por el Código que, como cuerpo legal sustantivo, debe contener -se
dice- los preceptos de fondo, dejando a la ley procesal la reglamentación pormenorizada
de los mismos. Con este criterio, Ossorio, en su Anteproyecto, sólo dedicó a la materia
25 artículos (817 a 841), en constante con el Cgo. abrg. que se ocupa de ella en 54
artículos y el Proyecto Toro en 123. El Código, emplea para el caso 52 arts. y
prescinde seguir el ejemplo de tan conveniente condensación. Es más, el Código y su
Procedimiento, tal cual sus precedentes abrogados, contienen indistintamente, normas
sustantivas y adjetivas, se repiten innecesariamente en muchos puntos o presentan
patente ausencia de concordancia y coordinación o falta de correspondencia entre unas
normas con otras, tal el caso, v. gr. de algunas especies de juramento que el Código
regula bajo ese nombre y el Procedimiento los ignora sustituyéndoles con la llamada
confesión provocada (art. 403, p.c.). (V. la anot. al art. 1324).

Dentro del orden estructural general, el plan de distribución de las materias

adoptado en el Código, corrige notaria y adecuadamente, en este punto, al Cgo. abrg.
que, como su modelo francés, ajustado en esto ciegamente (Bonnier) al plan de
exposición de Pothier, presenta el grave defecto de incluir las reglas relativas a la
prueba en la materia general de la obligaciones, como si no tuvieran igual aplicación y
tanta y tan inevitable relación con los derechos de todas clases. Este argumento abona
indudablemente el sistema que excluye del Código civil las reglas concernientes a la
prueba. Es más, actualmente, nuevas corrientes doctrinales plantean la exclusión de las
regulaciones correspondientes a la prueba, no sólo de los códigos civiles, sino aun de
las leyes procesales, para formar una disciplina independiente y metajurídica
denominada, tentativamente, derecho probatorio y que otros prefieren llamar heurística
procesal general, comprensiva lo mismo de la prueba de la heurística stricto sensu, vale
decir, de una especialidad que abarque todos los principios y técnicas, tanto de la
averiguación como de la verificación (Muñoz Sabaté), objetos centrales de la actividad
probatoria, resumidos en la operación de hallar lo incierto (averiguación) o de firmar lo
cierto (verificación o comprobación). Mas, dentro del ámbito del derecho positivo,
además de las razones mencionadas anteriormente respecto de la inclusión de las
reglas sobre la prueba en los códigos civiles, ha de considerarse que tal inclusión
subsiste todavía en el Código, como en muchos otros de su género, respondiendo a una
costumbre muy antigua, que parece no se quiere abandonar.

Prueba, en su aceptación común, es la acción y efecto de probar, cuya noción

importa demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación
(Couture).

Probar, es establecer la existencia de la conformidad entre la idea que se tiene

de la verdad y los hechos del orden físico o del orden moral que se desea conocer
(Bonnier).

Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha

existido, y ha existido de un determinado modo, y no de otro, (Ricci).

Prueba es la representación de un hecho y, por consecuencia, la demostración

de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba, según las
reglas dadas al efecto por la ley, es como si no existiese. La finalidad de la prueba es
afirmar los hechos jurídicos, entendido este término en su más amplia acepción: hechos
naturales, hechos humanos y actos y negocios jurídicos. De la prueba de la existencia
del hecho, se deriva la prueba de la existencia y de la medida de los derechos, de las
obligaciones y, en general, de las relaciones jurídicas (Messineo).

Las Partidas (3ª tít. 14 ley 12, cit. de Scaevola), dan esta noción: prueba es
aueriguamiento que se faze en juyzio en razón de alguna cosa que es dubdosa.

Nótese la similitud de esta definición de las leyes de Partida, con las dadas por
el C. de Proced. de 1832 (art. 257) y la Comp. de leyes procesales de 1878 (art.
158), que consideran prueba la averiguación jurídica de la verdad o falsedad de la
demanda.

Para el quehacer de la práctica, parece más aceptable la noción que da López-

Moreno: es la acción de evidenciar la realidad de un hecho y prueba judicial es la
acción de evidenciar un hecho o un derecho por los medios que la ley prescribe.

La palabra prueba -probanza en las leyes antiguas- se hace derivar del verbo
latino probare, que significa probar, patentizar, demostrar la existencia de una cosa.
Trae su etimología, según unos autores, del adverbio latino probe, que significa
honradamente y se considera que obra con honradez quien pruebe lo que pretende;
según otros, de la palabra probandum, que significa recomendar, aprobar, experimentar,
patentizar, hacer fe, al tenor de varias leyes romanas. Por eso, se señala como juicio
importante el que se refiere a la prueba, cuando se dice probar es vencer (López-
Moreno) o cuando se destaca el efecto de su ausencia con el aforismo latino nom
apparere et non esse paria sunt (son iguales el no ser y el no aparecer; cit. Scaevola).
En el derecho angloamericano, las leyes sobre pruebas son llamadas law of evidence y
la prueba evidence (evidencia), palabra más exacta, dice López-Moreno, porque en
realidad se demuestra bien sólo lo que se ve. La evidence supone una certeza clara y
donde no hay evidencia no hay verdadera certeza, lo que vale decir que donde no hay
certeza no hay prueba. La certeza -se dice- es el conocimiento exacto de la verdad sin
ninguna suerte de dudas, y tal certeza no se adquiere sino por la evidencia. Parece
algo redundante, pero tiene una notoria exactitud.

La palabra prueba designa también el resultado obtenido en la investigación de la

verdad, abstracción hecha de los medios que se emplean para alcanzarla. Se dice que
se ha producido su prueba, cuando la realidad de un hecho es cierta (Planiol y Ripert).

En igual sentido Carnelutti, subraya el doble significado que en el lenguaje

jurídico se atribuye a la palabra prueba: como el objeto que sirve para el conocimiento
de un hecho y, también, como el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto.

El derecho puede ser objeto de prueba sólo cuando se trata de la existencia de

una ley extranjera (Chiovenda), lógicamente desconocida en el país por consecuencia
elemental de los límites jurisdiccionales de la soberanía. Aunque los medios de
comunicación actualmente hacen más y más raras las dificultades sobre la existencia de
leyes extranjeras (Planiol y Ripert), ellas fueran del territorio donde rigen constituyen
una res facti (Giorgi). La cuestión ha sido omitida en el Código y su Procedimiento, no
obstante que éste (art. 555, caso 5) exige para la ejecución de sentencias extranjeras
demostrar (vale decir, probar), que ellas están ejecutoriadas conforme a las leyes del
país donde hubieran sido pronunciadas. El tratado de Montevideo sobre Derecho
procesal (art. 6º), también exige para la ejecución de sentencias entre los Estados
signatarios -como requisito necesario- copia auténtica de las leyes en que se funda la
sentencia.

El Derecho propio, esto es, el nacional no es ni puede ser objeto de prueba, por
razón del principio de que no se puede alegar ignorancia de la ley, que se hace
obligatoria desde su publicación (art. 81 Const.). Por eso, recuerda Planiol,
antiguamente era corriente oir en los Tribunales la admonición: Abogado probad el
hecho que la Corte conoce el Derecho.

La actividad probatoria tiene grande significación práctica para el convencimiento

del magistrado y, por lo tanto, para la formación lógica de la decisión (sentencia), que
algunos autores consideran la prueba civil más que un método científico de
investigación, una operación semejante a la prueba matemática: es una verificación de
la exactitud o el error de otra operación anterior (Couture), proposición ya adelantada,
en alguna manera, por Leibnitz (cit. Bonnier), quien al referirse a que la aplicación a
cada caso de los principios sentados por la ley es en gran parte un trabajo de lógica,
encomia el alcance de las producciones de los jurisconsultos romanos, que, según él,
casi igualan la exactitud de las demostraciones matemáticas.

A los fines del Título, cuyo examen se inicia con el de este art., se plantea
varias cuestiones relativas a la actividad probatoria. Consisten ellas en determinar qué
es prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba, y qué valor tiene la prueba
producida. La primera cuestión atañe al concepto de la prueba; la segunda a su objeto;
la tercera a la carga de la prueba; la cuarta al procedimiento probatorio y la quinta a su
valoración o apreciación.

Lo concerniente al concepto, con sus generalidades, antecedentes históricos y

datos comparativos pertinentes, se ha dado en las precedentes
consideraciones.

El objeto de la prueba: qué se prueba, se reduce a una fórmula: sólo los hechos
contradictorios son objeto de la prueba: siempre que hubieren hechos por probar, pero
sin conformidad entre las partes... declara el art. 370 del p.c. Los juicios de puro
derecho (p.c. art. 354) no son objeto de prueba. Entre los hechos, no se prueban:
a) Los que son admitidos, que quedan fuera del contradictorio: frustra probatur
quod probatum non relevat (en vano se prueba lo que probado no aprovecha) dice el
derecho justinianeo.
b) Los que presume la ley, salvo expresa admisión de prueba contraria, caso en
el que se da la inversión de la carga de la prueba.
c) Los que son evidentes, como que la visión de las cosas se favorece con la
luz diurna y se dificulta con la oscuridad, v. gr.
d) Los que se reputan normales; por ej., la defectuosa visibilidad nocturna, la
solidez de una construcción nueva, la lucratividad del acto de comercio, la capacidad
generandi del presunto padre, el valor obligatorio del consentimiento, etc., que no
pueden ser objeto de prueba por normales y constantes, a menos que se alegue lo
contrario, extremo contradictorio que, de presentarse, es el que ha de probarse.
e) Los que son notorios (con las debidas restricciones), entre los que se
consideran aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la
información normal de los individuos, en un conglomerado social y en un momento
determinados (no supone generalidad en caso alguno), por ej., obligarse a hacer o no
hacer una cosa o a pagar cierta cantidad el día en que cambie el actual gobierno;
supone un hecho indudablemente notorio con relación al medio en que juez y partes
actúan.
f) Las pruebas pertinentes y admisibles, con relación a los hechos controvertidos,
también entran en la consideración del objeto de la prueba; las primeras porque versan
sobre las proposiciones y hechos que son objeto de la controversia. En cuanto a las
segundas, más en relación con los medios de prueba.

La clasificación de los hechos que deben probarse en constitutivos y extintivos,

se considera estrechamente limitada frente a la realidad casuísta de la práctica. La
doctrina (Carnelutti, Couture) amplía este encuadramiento, así:
1) Hechos constitutivos, ej.: el préstamo;
2) hechos extintitivos; ej.: el pago;
3) hechos invalidativos; ej.: la falta de facultades del mandatario;
4) hechos convalidativos; ejs.: la ratificación, la confirmación.

Los problemas relativos a la carga, incluída su inversión, a los medios y a la

valoración de la prueba, tienen normas singulares propias, infra, con las cuales se les
examina.

La prueba no sería una carga (onus = peso, carga) si el no verificarla no fuera

fatal a la parte que está obligada a probar y es conforme a la razón, como a la utilidad
práctica de siempre, dice Bonnier, imponer el peso de la prueba a quien afirma más
bien que al que niega, porque para la ley, colocada en el terreno de la lógica,
establecer la prueba de un hecho negativo es casi imposible en la práctica, mientras la
de una proposición afirmativa es muy fácil. Ejemplifican estos conceptos, los
antecedentes históricos de la legislación de la prueba, siguientes:

Per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit (por la naturaleza de las
cosas, el que niega un hecho no necesita probar su negación; Codex, Lib. 4, tít. 19, ley
23).

Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (compete la prueba a quien afirma,
no a quien niega; Digesto, Lib. 22, tít. 3, ley 2).
 Ab ea parte, quae dicit, adversarium suum ad eliquo iure prohibitum esse
especialiter lege vel Constitutione, id probare oportere (la parte que dice que se
contrario está privado de algún derecho expresamente por ley o constitución lo debe
probar; Digesto, Lib. 22, tít. 3, ley 5).

Creditor, qui pecunian petit, numeratam implere cogitur; debitor, qui solutam
afirmat, eius rei probationem praestare debet (el acreedor que reclama una cantidad
debe acreditar que la entregó; el deudor que afirma haberla pagado debe probarlo;
Codex, Lib. 4, tít. 19, ley 1).

Naturalmente pertenece la prueba al demandar quando la otra parte negare la

demanda, o la cosa, o el fecho sobre la pregunta que le faze (Partida 3ª, tít. 14, ley 1).

Regla cierta de derecho es que la parte que niega alguna cosa en juyzio no es
tenudo de la prouar (P. 3, tít. 14, ley 2).

Aquel que dize que dio, o pago algo a otri... es tenudo de lo prouar... (P. 3, tít.
14, ley 6; todas las citas, de Scaevola).

El precepto del art., sobre la carga de la prueba, esto es, sobre a quien
corresponde proporcionarla, reproduce el antiguo axioma: onus probandi incumbit actori,
reus in exipiendo fit actor. Esto es, el peso de la prueba recae en quien demanda una
determinada pretensión frente a otro, que debe probar los hechos en los cuales
fundamenta su demanda. El demandado puede limitarse a negarla, dejando toda la
carga de la prueba al demandante (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Mas,
si el demandado alega hechos diversos de los deducidos por el actor que, sin negarlos
necesariamente, sean incompatibles con éstos y les quiten eficacia, ya porque tengan
carácter extintivo (v. gr. pago), impeditivo (v. gr. vigencia de plazo pactado) o
modificativo (v. gr. excesiva onerosidad sobrevenida), está obligado a probar su
excepción conforme a la segunda parte del axioma citado supra.

Esta regla general, se modifica cuando concurre una presunción legal (iuris
tantum). El actor que tiene en apoyo de su demanda una presunción, está dispensado
del peso de la prueba. Igualmente, el demandado cuya excepción se funda en una
presunción (art. 1318, IV). Habida cuenta que la presunción da la cosa presunta como
probada, la parte a la cual se la opone no puede limitarse a negarla: tiene que probar
su impugnación contraria a la presunción (Ricci). Se produce una inversión del peso de
la prueba, por ministerio de la ley, en todos los casos de presunción en que
expresamente admite prueba en contrario. Ejemplos: el deudor que tiene el documento
de crédito en su poder y opone excepción de pago, no está obligado a probar su
excepción (art. 359, II), cuyo peso se desplaza al acreedor que debe probar que no
entregó voluntariamente ese poseedor que ejerce actualmente la posesión (art. 88), que
demanda a quien afirme tener derechos sobre las cosa poseída para que se declare la
inexistencia de tales derechos (art. 1455), desplaza el peso de la prueba al demandado
por efecto de la presunción del art. 88 que le favorece.

La carga de la prueba, importa, pues, una imposición y una sanción en sentido

estrictamente procesal y no supone ningún derecho del adversario (Couture), sino un
imperativo del propio interés de cada litigante. Ya se anotó, supra, el aforismo: es lo
mismo no probar que no existir para quien incumple su parte en la fatiga probatoria. La
consecuencia se expresa gráficamente en otro aforismo: actore non probante reus
absolvitur, esto es, lleva consigo la denegatoria de su pretensión, o de su excepción.

Jurisprudencia

1.- "El principio jurídico de que nadie debe ser creído en juicio sobre su simple
palabra, se conforma con (lo dispuesto por) el art. 901 (1283)".
(G.J. Nº 393, p. 239).

2.- "El vendedor que invocó en su defensa la excepción del art. 1046 (630),
estaba en el deber de probar en observancia del art. 901 (1283) que el
comprador conocía el peligro al tiempo de la venta y al no hacerlo da lugar a la
repulsa de la excepción por falta de prueba".
(G.J. Nº 440, p. 691).

3.- "La obligación de probar la cancelación corresponde al deudor y no al

acreedor, conforme a este art. 901 (1283)".
(G.J. Nº 575, p. 24).

4.- "El auto se funda en no haberse probado (la) acción por causa del
demandante, como le cumplió hacerlo en observancia de los arts. 901 (1283)
del c. c. y 166 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 691, p. 10).

5.- "El que asegura (haber pagado) debe también justificar por su parte el pago
o el hecho que produjo la extinción de la obligación según este art. (1283)".
(G.J. Nº 719, p. 24).

6.- "Con la confesión del demandado ha probado el demandante su acción

conforme a este art. (1283)".
(G.J. Nº 745, p. 13).

7.- "Sin embargo de la falta de prueba que justifique que dichos

semovientes son de la testamentaría de... y de que en materia de
muebles la posesión vale título, se ha resuelto que esos muebles se incluyan en
la partición, infringiendo los arts. 901 (1283) y 1559 (100) del c. c.".
(G.J. Nº 810, p. 12).

8.- "La acción reconvencional debe probarse y acreditarse en conformidad con lo

prescrito por el art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1283, p. 90).

9.- "La prueba de lo demandado corresponde al actor que está obligado a

producirla en cumplimiento de lo mandado por el art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1359, p. 38).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1360, p. 17).

10.- "Es obligación del actor producir las pruebas que le corresponde, como lo
es la del demandado producir las de sus excepciones".
(G.J. Nº 1599, p. 100).

11.- "De conformidad con el art. 160 (375) del p.c., es obligación del actor
producir las pruebas de su demanda y del demandado las de sus excepciones".
(G.J. Nº 1601, p. 89).
 12.- "Se ha declarado correctamente probada la demanda, porque la actora ha
cumplido con el precepto del art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1615, p. 58).

13.- Véase los casos Nos. 2 del art. 721, 1 del art. 873, 2 del art. 1002, 19
del art. 1318.

ART. 1284.- (Inversión de la prueba). Los acuerdos que inviertan o modifiquen

la carga de la prueba son nulos, excepto cuando los disponga o permita la ley.

Fte: Cgo. it. 2698 -

Conc: c. c. 1283 - 1516 -
Véase la anot. al art. anterior, en lo pertinente.

La inversión de la carga de la prueba (y no la inversión de la prueba), resulta

cuando ella se desplaza sobre la parte contraria a aquélla a la que normalmente
incumbe. Cualquier pacto que tienda a modificar o invertir esa carga es nulo. Excepto
cuando lo dispone o permita la ley, dice el precepto, refiriéndose sin duda a las
consecuencias de las presunciones iuris tantum anteriormente explicadas. El Código
modelo (art. 2698), permite la inversión de la carga de la prueba pactada, cuando no
se trate de derechos de los que las partes no pueden disponer, o cuando la inversión o
la modificación no tienda simplemente a hacer a una de las partes excesivamente difícil
el ejercicio del derecho.

ART. 1285.- (Medios de prueba). Son medios de prueba los que se establecen
en el título presente así como los señalados en el Código de Procedimiento Civil.

Fte: Cgo. fr. 1316 - C. Proced. 270 -

Precd: c. c. abrg. 902 -
Conc: c. tb. 159 - 262 - c.f. 391 - c. com. 1472 - p.c. 374 -
c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1304 - 1306 - 1308 - 1309 - 1313 -
1317 - 1321 - 1325 - 1327 - 1331 - 1334 -

El art. da el principio general sobre la cuarta cuestión planteada supra: cómo se

prueba, esto es, respecto del procedimiento probatorio, que está establecido en el Título
en examen y en la reglamentación adjetiva del mismo (p.c. arts. 370 a 477).

En la doctrina y en la práctica, se admite dos formas en la actividad probatoria.

Una que autoriza que ella se realice de manera libre, con una aportación absolutamente
abierta en cuanto a los medios y su desenvolvimiento. Esta forma ha sido adoptada en
el nuevo p.c. (art. 373) de la legislación procesal argentina. Admite medios probatorios
que no están limitados sólo a los legislados, sino que comprende los fijados aun por los
principios morales. Se ha exagerado, sin duda, la extensión del principio probationis non
sunt coartandae (la prueba no se debe restringir), que más tiene un sentido referido a
garantizar el ejercicio del derecho probatorio.

La otra forma, concibe, por el contrario, un procedimiento de prueba

reglamentado, que sólo admite los medios legislados y un procedimiento ajustado a la
regulación legal. Sistema que, a su vez, es admitido expresamente por el art. 374 del
p.c., que enumera los medios legales de prueba.

Esta hibridación no ha tenido desde la vigencia de los nuevos códigos -y es

presumible que no la tendrá- cumplida aplicación y el funcionamiento de cada medio de
prueba, es la expresión particular de una institución sometida a una reglamentación
legalmente limitada y definida para su desenvolvimiento.

Con medios de prueba, únicamente los determinados por la ley y el juez no

puede admitir otros (Ricci). Tanto el interés público como el interés privado, hacen que
la ley determine, taxativamente, los medios de prueba, porque si tal determinación
quedará abandonada al arbitrio judicial o al de las partes, imperaría la incertidumbre.

El procedimiento probatorio comprende principalmente la fijación de los puntos de

hecho a probarse (p.c. art. 371); su proposición u ofrecimiento (p.c. arts. 330, 331 y
379); su diligenciamiento (arts. 377, 378, 383, p.c.).

Los autores antiguos señalan los medios de prueba con estos dos versos latinos
(Scaevola).
Aspectum, sculptum, testis, notoria, scriptum,
jurans, confesus, praesumptio, fama, probativus.

Subsisten en la legislación moderna, con expresa regulación, la inspección

(aspectum), la testifical (testis), el juramento (jurans), la confesión (confesus), las
presunciones (praesumtio). No se enuncian ya, por lo regular, la escultura (por lo tanto
el dibujo o el grabado), la fama pública y la notoriedad. Sin embargo, la primera puede
encontrarse en algunas legislaciones expresadas en las tarjas o tallas, que son señales
que al propio tiempo se fijan en dos pedazos de madera de que retiene uno cada
interesado (Scaevola). La fama pública y la notoriedad se consideran, en alguna
medida, en la prueba testifical.

En el Código, puede admitirse la reaparición de la escultura, asimilando al

concepto las reproducciones a que se refiere el art. 1312 del Código o el 439 del p.c.
La fama y la notoriedad, pueden considerarse admitidas dentro de lo dispuesto por el
art. 442 del p.c. (peritaje especializado) o por el art. 445 del mismo (tachas absolutas
de testigos). En el c.f., el art. 182, dá prácticamente a la posesión de estado de hijo
matrimonial, carácter de fama pública de ese status y el art. 281, admite la pública
notoriedad como evidencia del cambio de conducta para la restitución de la patria
potestad. De acuerdo al art. 1324 del Código, de los juramentos, sólo subsisten el de
posiciones y el supletorio.

De todos los medios de prueba, según distinguen los autores, unos son llamados
directos, porque producen la convicción del juzgador por impresión directa o personal del
hecho discutido, como los documentos en general o la inspección; otros se designan
indirectos, cuando transmiten al juez la certeza adquirida por otras personas, como
ocurre en la testificación o cuando se deducen por raciocinio con arreglo a la lógica
según acontece con las presunciones. Considerado el tiempo se distinguen dos especies
de medios de prueba (Ricci): una que comprende la prueba constituída antes del juicio,
llamada preconstituída en el estilo forense, como, v. gr. el documento público que define
el art. 1287 (probationes probatae); la otra comprende la prueba que debe producirse
en el curso del juicio mismo, como la testificación o la información pericial, v. gr.,
(probationes probandae).

ART. 1286.- (Apreciación de la prueba). Las pruebas producidas serán

apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si ésta no
determina otra cosa, podrá hacerlo conforme a su prudente criterio.

Conc: p.c. 397 -

 Este art. sienta el principio general sobre el valor que ha de darse a la prueba
producida.

La valoración de la prueba, es legal o es libre, según que la regulación de su

eficacia esté librada a las reglas legales o al discernimiento del juez (Carnelutti).

Este es un punto del mayor interés histórico en la materia. Desde los

procedimientos reglamentados por la ley del derecho romano y mucho más todavía de
las legislaciones de tiempos posteriores, con los cuales se procuraba evitar por
anticipado, mediante reglas minuciosamente señaladas (v. gr. los ancianos deben ser
más creídos que los mancebos, o más creído debe ser el varón que la mujer, o dos
testigos idóneos hacen plena prueba que obliga al juez, o cuatro testigos para acreditar
la falsedad de instrumento público, etc., etc.), los peligros de la pasión o de las
imperfecciones de la inteligencia en los juzgadores, se ha avanzado tanto que la prueba
tasada va cediendo el paso al establecimiento de la prueba libre, sin pruebas plenas ni
semiplenas, dejando que los tribunales formen su convicción a su arbitrio, total y
únicamente fundada sobre los hechos que discuten los litigantes.

Comprende varios aspectos el tema:

a) Si las normas que regula la valoración en examen, son de derecho material o
de derecho procesal. Parece superado el debate sobre el punto, atendido el hecho de
que si bien la prueba es una actividad de los litigantes, constituye fundamentalmente un
instrumento de convicción del juez, que ha de decidir en razón de principios
establecidos en consideración al interés general por los mismos fines del derecho
(Couture) y por eso se declara expresamente que las normas procesales (noción
comprensiva de las que rigen la actividad probatoria) son de orden público y de
observancia inexcusable (p.c. art. 90).
b) Lo relativo a la disponibilidad de los medios probatorios, cuestión en la que **
precisamente lo relacionado con el precepto del art. ** ya anteriormente (v. lo
pertinente en la anot. al art. anterior).
c) La cuestión de la valoración de la prueba, propiamente dicha. Se manifiesta
en diversos sistemas, entre los cuales, particularmente en la doctrina europea (Couture),
se distingue el de la prueba legal o tasada del de la prueba libre (de libre convicción).
En el primero, la ley fija anticipadamente el grado de eficacia que el juez debe atribuir a
cada medio probatorio. En el segundo, el juzgador no está sujeto a la prueba que
exhibe el proceso y puede allegar convicción con la prueba de autos, fuera de ella y
aun contra ella. La doctrina europea, encuadra este sistema en la llamada
discrecionalidad en el juez, que -nótese bien sin embargo- que más que permitir al juez
actuar contra la prueba de autos, supone, más bien, un método de liberación de la
estrictez de la prueba legal, lo que importa más que el ejercicio de un mero arbitrio, un
margen más amplio de apreciación -o de libertad de apreciación, mejor- sometida a
ciertas normas lógicas y empíricas que deben relacionarse en las motivaciones de la
decisión.

Consideran los autores categoría intermedia, entre la prueba legal y la prueba

libre, el método de la sana crítica -más aplicable sólo a la española de 1855 a 1881.
No ofrece -se dice- ni la excesiva rigidez de la prueba legal ni la excesiva incertidumbre
de la libre convicción. Su práctica combina las reglas de la lógica, algunos de cuyos
principios rectores no puede desatender ningún juez, con las reglas de la experiencia.
Se conceptúa que satisface plenamente las exigencias del proceso civil moderno, por lo
que, Couture, estima que cabe aplicarle a todos los medios de prueba.

El art., y también su norma instrumental correspondiente (p.c. art. 397, I), no

sigue sistema definido ni exclusivo. Plantea una solución ambivalente, la vigencia de la
prueba legal y la de la prueba libre: a falta de determinación legal expresa, faculta al
juez valorar la prueba según su prudente criterio. El p.c., agrega un tercer método de
valoración al repetir casi textualmente la norma sustantiva en examen, añadiéndole la
admisión del método de la sana crítica, como equivalente del prudente criterio del juez
que comporta, en realidad, una manifestación de la llamada prueba libre (v. en la anot.
al art. 1330, algunas reglas de la sana crítica).

De acuerdo a las regulaciones particulares del Código y según el medio

probatorio de que se trate, unos tienen eficacia de prueba legalmente tasada y hacen
plena fe (documentos, arts. 1289 o 1297, o confesión art. 1321, v. gr.), o hacen plena
prueba (certificados públicos, art. 1296, o libros comerciales, art. 1306, v. gr.). Otros,
sólo producen semiplena prueba o principio de prueba escrita que requieren
confirmación de otros medios, como por ej. ciertas misivas o cierto tipo de testimonios
(arts. 1305 y 1310). Las presunciones judiciales (art. 1320) tienen eficacia según el
prudente criterio del juez, aunque con la limitación legal de que sean graves, precisas y
concordantes, mientras la testificación (art. 1330) depende de la credibilidad personal
de los testigos, que ha de evaluar el juez con discrecional arbitrio, conforme ya propuso
Ossorio (Anteproyecto, art. 838): otorgar al juzgador plena libertad de juicio sin sujetarle
a reglas de ningún género, avance que, al parecer, se ha querido amortiguar, aun
arbitrando la confusa equivalencia observada supra, mediante la añadida admisión de las
reglas de la sana crítica en la norma procesal concordante.

En su lugar, se especifica la solución que para cada medio probatorio establece

el Código, agregando lo pertinente, si cabe, a la explicación general dada en esta anot.

Jurisprudencia

1.- "La apreciación de la prueba es de la facultad privativa de los tribunales de

grado, por lo tanto incensurable en casación, salvo que se haya incurrido en
violación de alguna regla de criterio legal".
(G.J. Nº 1615, p. 77).

2.- "Es atribución de los jueces de grado valorar y calificar la prueba producida
en juicio, salvo que se acredite haberse fallado contra las reglas de criterio legal,
lo que no ocurre en la especie".
(G.J. Nº 1624, p. 72).

3.- "La facultad de compulsar las pruebas, es privativa de los jueces de

instancia e incensurable en casación, siempre que no se hubiera quebrantado
una regla de criterio legal".
(A.S. Nº 182 de 17-VIII-79).

4.- "La apreciación de la prueba es facultad privativa de los jueces de instancia

y es incensurable en casación, cuando, como ocurre en la especie, no se ha
incurrido en error de hecho ni se ha infringido regla de criterio legal ninguna".
(A.S. Nº 247 de 11-X-79).

5.- "Las reglas de sana crítica son reglas de lógica que operan en el criterio de
los juzgadores de instancia y a las que sólo cabe considerar como infringidas
cuando la ponderación de los elementos probatorios resulta manifiestamente
injusta".
(A.S. Nº 256 de 18-X-79).

6.- "Es facultad, privativa e incensurable en casación, de los jueces de grado

apreciar la prueba aportada por las partes".
(A.S. Nº 64 de 2-V-80).

7.- Véase el caso Nº 12 del art. 1320.

 CAPITULO II

DE LA PRUEBA LITERAL O DOCUMENTAL

SECCION I

DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS

SUBSECCION I

DEL DOCUMENTO PUBLICO

ART. 1287.- (Concepto). I. Documento público o auténtico es el extendido con

las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe pública.
II. Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en un
protocolo, se llama escritura pública.

Fte: Cgo. it. 2699 (para I) - Cgo. fr. 1317 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 903 -
Conc: c. com. 128 - p.c. 399 -
c. c. 68 - 491 - 492 - 667 - 805 - 1285 - 1309 - 1542 -

La prueba literal o documental, está representada por la prueba escrita en sus

varias formas. Su importancia varía: a) según haya sido preconstituída al establecerse
una relación jurídica (contrato) o haya sido destinada a reproducir ocasionalmente el
pensamiento o la actividad de las partes (cartas y papeles domésticos, v. gr.); b) según
provenga de las partes en juicio (confesión) o de un tercero (caso del art. 638, v. gr.);
y c) según provenga de particulares (libros comerciales) o de funcionarios públicos
(despachos y certificados).

En su sentido lato, documento es toda representación material destinada a

reproducir una determinada manifestación de pensamiento, como una voz fijada
duraderamente: vox mortua (Chiovenda).

Documento público o auténtico es aquél que ha sido autorizado con las

formalidades requeridas por el funcionario público, capacitado para el efecto en el lugar
donde se lo otorga, para atribuirle fe pública.

La designación de público o auténtico que el art. da a este tipo de prueba

escrita, utilizando la conjunción o en función alternativa, parece consagrar
legislativamente la sinonimia que impuso la costumbre local, aunque no el significado
preciso de ambas palabras. Pues la doctrina y la jurisprudencia de algunos países
extranjeros, les atribuyen diferencias que las hacen hasta contrapuestas. En realidad,
documento público, supone la intervención de funcionario público que autoriza el
documento; documento auténtico, en cambio, es todo aquél que realmente ha sido
otorgado y autorizado por la persona que lo extiende o elabora. Así, resulta que todo
documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público
(Escriche). Para Ricci, no hay sinonimia filológica y tampoco puede imponerla la ley
como característica exclusiva del documento público. El documento público sería una
subespecie del documento auténtico (Messineo).

Documento público en sentido estricto, implica la idea de su formación dentro del

ejercicio de una actividad pública, específicamente dedicada a la documentación:
Notarios, Oficiales del Registro Civil, funcionarios judiciales, que registran, extienden o
franquean escrituras públicas, testimonios, certificados. En sentido amplio, el término en
examen, comprende, además, aquéllos que se forman en el ejercicio de la actividad
pública en los diversos fines del Estado: mandatos y resoluciones de los Poderes
Públicos, despachos y certificados de la Administración en general, documentos de
crédito público, cuyo prototipo es el billete de Banco.

El documento público no sólo cumple función de medio de prueba que, como tal,
se le considera de trascendente importancia, porque es de los que produce prueba
plena, esto es, que revela por sí sólo, sin dejar duda, la verdad del hecho averiguado, a
diferencia de la semi-plena, que requiere el concurso confirmatorio de otros medios de
prueba (v. gr. el principio de prueba escrita). Cumple también la función de requisito
esencial para la formación, esto es, la validez de los contratos (arts. 452 y 491). En los
actos en los que la ley exige el documento público por vía de solemnidad, su falta no
puede suplirse por otro medio de prueba y se los tendrá por inexistentes aun cuando en
el escrito se prometa reducirlos a instrumento público dentro de plazo determinado. De
ahí que la conversión a que se refiere el art. 1288, no se opera en los casos en que el
requisito de forma, la solemnidad, es esencial para la validez del acto, por aplicación
inexcusable del art. 493).
 Jurisprudencia

1.- "La escritura no adolece de falta de minuta cuando el documento privado de

cuya autenticidad se trata, es literalmente trascrito en ella".
(G.J. Nº 465, p. 919).

2.- "Aunque la minuta fue suscrita por los interesados, no acredita legalmente la
demanda (porque) aquéllos que la constancia de la convención ha de resultar de
escritura pública".
(G.J. Nº 681, p. 46).

3.- "Conforme a este art. (1287) es instrumento público el que ha sido otorgado
por un funcionario público con las formalidades establecidas por las leyes".
(G.J. Nº 762, p. 17).

4.- "Ninguna ley califica como instrumento a declaraciones prestadas ante un

funcionario incompetente".
(G.J. Nº 828, p. 73).

5.- "Es nula la escritura pública de venta cuando no está firmada por uno de los
contratantes y los testigos según el art. 25 de la L. del Notariado".
(G.J. Nº 1210, p. 48).

6.- "El poder de fs...., constituye instrumento público que lleva la fe probatoria
del notario ante quien se otorgó, acerca de la edad del otorgante (cuya alegada
minoridad no se ha probado)".
(G.J. Nº 1251, p. 13).

7.- "Firmada la minuta de compraventa por el abogado y las partes contratantes

y presentada por ellas mismas al Notario para su escrituración, reviste por sí
sola la fe probatoria de un instrumento público, más aún, si está confirmada en
autos por otras pruebas, que permiten establecer prueba plena del contrato de
compraventa pactado".
(G.J. Nº 1302, p. 43).
8.- "La minuta no constituye título de propiedad, sino un simple proyecto (de
escritura pública) dirigido a un Notario de Fe Pública para la extensión de ésta y
que para tener eficacia de documento privado, entretanto, debe contener
manifiesta y expresa convención de las partes al efecto".
(G.J. Nº 1563, p. 119).

8b.- "El título público de propiedad acompañado hace plena fe según los arts.
903 y 905 (1287 y 1289) del c. c. y surte efecto legal al hacer adquirido
publicidad mediante su inscripción en el registro de los derechos reales, con la
prelación que le aseguran los arts. 1º, 4º y 15º de la L. de 15 de Nov. de 1887
(c. c. art. 1545)".
(G.J. Nº 1563, p. 120).

9.- "El art. 903 (1287) del c. c., establece que una escritura pública, para que
sea considerada tal, debe hacerse con todas las solemnidades necesarias, que
son las indicadas en la L. del Notariado y en el mismo Código".
(G.J. Nº 1589, p. 108).

10.- "La minuta destinada a servir de base para el otorgamiento de un

instrumento público, por sí aisladamente no pertenece a ninguna de las
categorías de instrumentos señalados por los arts. 903 y 910 (1287 y 1297) del
c. c., y aun estando firmada por las partes y con firmas reconocidas no mejora
su calidad original de simple proyecto, sometida a la condición de faccionarse la
escritura por el Notario, más aun cuando las partes no consignan la declaración
en su texto, de práctica corriente, de que entretanto será considerada como
documento privado".
(G.J. Nº 1612, p. 92).

11.- "Toda actuación procesal cumplida por un funcionario auxiliar del ramo
judicial, dentro de los límites de su competencia y cumpliendo los requisitos
formales correspondientes, es un acto auténtico según prevé el parágrafo I del
art. 1287 del c. c. y tiene la fuerza probatoria que le asigna el parágrafo I del
art. 1289 del mismo" (A.S. Nº 129 de 4-VIII-80).

12.- "El acto jurídico de la v. gr. y el instrumento que le acredita, merecen plena
 fe y surten sus efectos legales, mientras no se demande y pruebe su nulidad por
cualquier defecto de forma o de fondo explícitamente señalados por la ley".
(A.S. Nº 4 de 6-I-81).

ART. 1288.- (Conversión). El documento que no es público por la incompetencia

o incapacidad del funcionario o por un defecto de forma, vale como documento privado
si ha sido firmado por las partes.

Fte: Cgo. it. 2701 - Cgo. fr. 1318 -

Precd: c. c. abrg. 904 -
Conc: c. c. 1297 -

El art. da ejemplo de documento auténtico, pero no público. Si el documento

público es defectuoso, porque ha faltado en su otorgamiento alguna de las formalidades
requeridas por ley: capacidad o competencia del funcionario, defecto de forma, no tiene
eficacia ninguna como documento público. Sólo valdrá como documento privado, cuando
ha sido firmado por las partes. No puede negarse su autenticidad, pero no tiene carácter
público. No parece haber ninguna inversión en el sentido cabal de este término y la
regla haberse incluído entre las relativas al documento privado.

Jurisprudencia

1.- "El documento es nulo como instrumento público por no haber intervenido
presencialmente al otorgante (que lo ha firmado fuera del acto de celebración),
pero no lo es (nulo) como instrumento privado".
(G.J. Nº 19, p. 163).

2.- "La escritura pública que contiene un defecto sustancial sólo vale como
escritura privada".
(G.J. Nº 515, p. 5).
3.- "La escritura que no es pública por la incompetencia del funcionario que la
autorizó, vale como escritura privada si está firmada por las partes".
(G.J. Nº 562, p. 8).

4.- "La escritura pública extendida sin la concurrencia de los testigos requeridos
por la L. del Notariado, no es nula porque ninguna ley expresa determina esa
 nulidad y porque el tenor del art. 904 (1288) del c. c., sólo varía, como
consecuencia, la calidad del instrumento sin afectar a la existencia y realidad de
las obligaciones que contiene".
(G.J. Nº 1227, p. 25).

5.- V. el caso Nº 12 del art. anterior.

ART. 1289.- (Fuerza probatoria). I. El documento público, respecto a la

convención o declaración que contiene y a los hechos de los cuales el funcionario
público deja constancia, hace plena fe, tanto entre las partes otorgantes como entre sus
herederos o sucesores.
II. Sin embargo, si se halla directamente acusado de falso en la vía criminal, se
suspenderá su ejecución por el decreto de procesamiento ejecutoriado; mas, si se opone
su falsedad sólo como excepción o incidente civil, los jueces podrán, según las
circunstancias, suspender provisionalmente su ejecución.
III. Con referencia a terceros, el documento público hace fe en cuanto al hecho que
ha motivado su otorgamiento y a su fecha.

Fte: Cgo. fr. 1319 (para I y II) - Cgo. esp. 1218, 1º) (para III) -
Precd: c. c. abrg. 905 -
Conc: p.c. 399, I) - 400 - c.p. 198 - 199 - p.p. 157 - 159 -
c. c. 523 - 524 -

Un aforismo latino, particularmente concerniente al parágrafo III, dice: rei

solemniter gestae fidem facit etiam contra quoscunque extraneos. (Las cosas
solemnemente hechas hacen fe contra terceros; cit. Scaevola).

La fuerza probatoria del documento público, es absoluta para las partes

contratantes y sus causahabientes por aplicación de las reglas generales de los arts.
519 y 524, tanto respecto a las declaraciones o convenciones contenidas en él, cuanto
a los hechos y ocurrencias de que deja constancia en el mismo, el funcionario público
por ante quien se le otorga. Esa eficacia alcanza aún a lo meramente enunciativo,
cuando las enunciaciones contenidas en el documento, tengan relación directa con la
parte dispositiva, esto es, con el objeto y el fin del acto celebrado (art. 1291). Las
enunciaciones extrañas a ese objeto y fin servirán, en y para su caso, como simple
principio de prueba.
 En cuanto a terceros, esa eficacia es relativa, porque sólo hace fe respecto de
haber sido otorgado y de su fecha: rem ipsam (Pothier) es decir, el hecho mismo, la
realidad del acto jurídico, lo que se podría llamar la parte material del acto, v. gr., que
hubo una venta el día indicado en el instrumento celebrado entre los comparecientes.
Esta regla, es también aplicación de la general contenida en el art. 523.

Ricci, observa que la eficacia probatoria del documento público, no alcanza a dar
fe de la verdad de las declaraciones hechas por las partes, acerca de su edad o
capacidad jurídica (y de su estado civil puede agregarse), como tampoco se extiende a
la aserción del notario relativa al estado y capacidad de los contratantes. En general, ha
de partirse de la base de que el documento público hace fe de los contratos y de los
hechos realizados en presencia del funcionario que lo ha autorizado. Ello no implica
garantizar la verdad de las declaraciones que contiene; por ejemplo, si un contratante
declara que recibe del otro una suma de dinero en pago de crédito, el notario consigna
la declaración hecha ante él, de lo que da fe. Esa fe se limita sin embargo al hecho
material de la declaración emitida en su presencia y no puede extenderse a la verdad
de la declaración. Considérese la razón de ser del contradocumento. Se infiere de esto,
que sin atacar la fe debida al documento público, se puede probar la falsedad
(ideológica), de las declaraciones de las partes ante el funcionario autorizante del
documento.
El que la ley atribuya al documento público fe plena, no impide la posibilidad de
impugnarlo de falsedad material o ideológica por la vía penal, (arts. 1289, II y s. c.c. y
198 y s. c.p.). Si la acción penal, ha alcanzado auto de procesamiento, (auto de
acusación en el régimen abrogado), ejecutoriado al agotarse las diligencias previstas en
el art. 222 del p.p., se suspende la ejecución del documento, porque dicho auto implica
la existencia de indicios y presunciones de culpabilidad en el querellado por la falsedad.

Propuesta incidentalmente la falsedad en juicio civil, el art. en examen, autoriza a

los tribunales, disponer la suspensión provisional de los efectos del documento, según
las circunstancias. Esta facultad judicial estaba reconocida en el Cgo. abrg. (art. 905),
que la tomó del art. 1319 de su modelo francés. El Cgo. italiano de 1865, igualmente
inspirado en el francés de 1804, también contenía esa disposición que el Cgo. de 1942,
la ha suprimido con muy buen criterio, limitado la posibilidad de impugnar el documento
público a la vía penal (art. 2700). Debió imitarse ese buen criterio del Cgo. modelo.
 En materia de falsedad de escrituras, los autores, según explica Terrazas, hacen
la siguiente clasificación:

Falsedad material, que se refiere a los signos exteriores de autenticidad del

instrumento y puede consistir en la suplantación de firmas o sellos, en la intercalación,
supresión o enmendadura de frases, palabras o letras (también de números) y,
generalmente, en cualquier alteración que se manifieste y puede reconocerse por medios
físicos (v. el art. 198 del c.p.).

Falsedad intelectual o sustancial, que concierne al fondo, a la verdad intrínseca

del contenido de la escritura, lo que se demuestra mediante el razonamiento y se
discierne por la inteligencia (v. el art. 199 del c.p.).

Falsedad principal, se dice, cuando se imputa directamente a un individuo, la

autoría o complicidad del delito y cuya represión se demanda en la vía criminal y da
lugar a la consecuencia que señala en su fase inicial el parágrafo II del art. en examen.

Falsedad incidente, que es la que se opone en un proceso en la vía civil o

criminal (de la cual depende la calificación), arguyendo que la pieza es falsa, falsedad
que ha de juzgarse tan sólo en su valor probatorio, abstracción hecha de quien la
hubiese falseado y de la intención que la hubiera originado.

La excepción de falsedad, está admitida en la enumeración del art. 507 del p.c.,
dentro del proceso de ejecución, con el criterio señalado en la clasificación anterior y se
resuelve en sentencia. No parece comprendida en la enumeración del art. 336 del
mismo p.c., que señala las excepciones oponibles en el proceso de conocimiento u
ordinario. Sin embargo, la omisión no implica que ella no puede ser opuesta, como no
impide igual falta de mención, que se pueda oponer la excepción de pago o extinción de
la obligación.

Jurisprudencia

1.- "El art. 905 (1289) atribuye fuerza probatoria plena a la escritura pública
(cuando no está) contradicha su autenticidad y validez en juicio".
(G.J. Nº 322, p. 3270).
2.- "No surte ningún efecto la escritura otorgada mediante un poder nulo por
falta de firma".
(G.J. Nº 540, p. 15).

3.- "El contrato de compraventa celebrado entre... consta de escritura pública, la

cual, por su naturaleza, hace plena fe respecto a su contenido entre los
contratantes y sus herederos".
(G.J. Nº 551, p. 8).

4.- "Los vicios intrínsecos de nulidad que se arguyen contra la (escritura) no

pueden ser apreciados en el procedimiento sumario (y debe) ser materia de una
sentencia que la declare nula e ilegal".
(G.J. Nº 556, p. 26).

5.- "La simple circunstancia de haberse iniciado juicio sobre falsedad civil de la
mencionada escritura, no da mérito a suspender el curso de la causa. Tal
suspensión sólo puede tener lugar en el caso de haberse acusado la falsedad
directamente por la vía criminal".
(G.J. Nº 597, p. 8).

5b.- "La falsedad no acusada en la vía criminal, no impone a los jueces la

suspensión de la acción civil".
(G.J. Nº 606, p. 9).

6.- "Los instrumentos conservan el valor que les atribuye el art. 905 (1289)
entre tanto que no sean declarados nulos".
(G.J. Nº 661, p. 23).

7.- "La minuta aunque firmada por las partes que no recibe la forma de escritura
pública, por la retractación de uno de los contratantes, manifestada antes de que
el contrato alcance forma legal, no tiene valor".
(G.J. Nº 676, p. 13).

8.- "La escritura pública y los testimonios sacados de ellas por autoridad del
juez, hace plena prueba".
(G.J. Nº 702, p. 10).

9.- "El incidente civil de falsedad de una escritura da al juez la potestad,

incensurable en casación, de suspender o no los efectos de aquélla".
(G.J. Nº 733, p. 30).

10.- "Subsiste el valor probatorio de las escrituras mientras no se pruebe su

simulación".
(G.J. Nº 738, p. 39).

11.- "No hace fe una escritura de transacción sobre intereses de menores,

cuando en ella no se ha cumplido las formalidades tocantes a estos".
(G.J. Nº 744, p. 17).

12.- "La ejecución de una escritura debe suspenderse sólo por el decreto de
(procesamiento) cuando se halle directamente acusada de falsa en la vía
criminal".
(G.J. Nº 747, p. 14).

13.- "La nulidad de una escritura pública sólo puede ser considerada por los
jueces en virtud de sentencia ejecutoriada".
(G.J. Nº 780, p. 12).

14.- "Si bien la escritura no tiene valor hipotecario, surte sus efectos en cuanto
al reconocimiento de los tres instrumentos privados que en ella se encuentran
insertados".
(G.J. Nº 791, p. 12).

15.- "Los jueces al ejercer la potestad de examen de los (documentos) que

emanan de funcionarios de otro Poder, no proceden como superiores en grado,
para enmendarlos o revocarlos, sino únicamente, como encargados de cumplir la
ley para apreciarlos con relación a los juicios de que conocen".
(G.J. Nº 817, p. 32).

16.- "Carece de acción (quien) invoca su propia simulación, para solicitar la

nulidad de la escritura pública cuya falsedad no está reclamada por terceros
perjudicados".
(G.J. Nº 827, p. 42).

17.- "Conforme establece la ley de la jurisprudencia todo documento público,

surte efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial
ejecutoriada y hace plena prueba a tenor del art. 177 (399, I) del p.c.".
(G.J. Nº 1230, p. 11).

18.- "La falsedad intelectual de una escritura puede justificarse por todos los
medios probatorios, aun por conjeturas y presunciones".
(G.J. Nº 1282, p. 44).

19.- "Toda escritura hace fe con respecto a la convención que contiene mientras
no haya sido acusada su falsedad y probada en el respectivo juicio".
(G.J. Nº 1285, p. 100).

20.- "La escritura pública hace plena fe de la convención que contiene de

conformidad al art. 905 (1289) del c. c.; su falsedad puede justificarse por todos
los medios probatorios".
(G.J. Nº 1314, p. 20).

21.- "La fe probatoria del documento privado reconocido es indiscutible a tenor

de lo dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.,
mientras su invalidez no sea declarada judicialmente".
(G.J. Nº 1343, p. 34).

En el mismo sentido. (G.J. Nº 1344, p. 8).

22.- "La falsedad intelectual o substancial del documento puede probarse por
todos los medios legales, aun mediante indicios y presunciones".
(G.J. Nº 1354, p. 60).

23.- "La suspensión de la ejecución de la acción civil, cuando se opone la

falsedad de instrumentos públicos, procede únicamente por el decreto de
acusación (procesamiento) y no por el sólo hecho de haberse deducido querella
criminal".
(G.J. Nº 1355, p. 45).

24.- "La objetada falta de validez del documento referido, porque no ha sido
registrado en la Oficina de Impuestos Internos (Renta distrital) es impertinente,
por cuanto el art. 20 del D.S. de 20 de julio de 1936 invocado en el recurso, se
refiere al registro de toda operación de crédito y no a contratos de distinta
naturaleza, como el de autos, y tampoco es aplicable al caso de la especie el
art. 191 del c. min. que también se refiere a operaciones de crédito".
(G.J. Nº 1600, p. 131).

25.- "La nulidad de la declaración de heredera de la recurrente está probada

suficientemente, porque tal declaratoria no sólo ha tenido totalmente irregular,
sino que ha sido obtenida sobre la base de un certificado fraudulento y en
consecuencia nulo, ya que, contra todo ello, no se ha acreditado ni la calidad de
hija matrimonial ni se ha presentado acta de reconocimiento ninguna que acredite
la filiación previa e indudablemente establecida, para que la recurrente pueda
entrar en la sucesión con derecho propio y legalmente establecido".
(G.J. Nº 1609, p. 71).

26.- "Los títulos presentados por los reconvencionistas que cursan en autos y
aparecen estar debidamente inscritos en derechos reales hace más de 60 años,
merecen la fe probatoria que les asignan los arts. 905 (1289) del c. c. y 177
(399) de su procedimiento".
(G.J. Nº 1611, p. 79).

27.- "La escritura pública que en testimonio cursa a fs.... tiene fuerza probatoria
que hace plena fe entre las partes otorgantes, conforme dispone el art. 1289, I)
del c. c., mientras no sobrevenga alguno de los casos previstos en el parágrafo
II) de la misma disposición".
(A.S. Nº 32 de 13-III-80).

28.- V. los casos Nos. 14 del art. 453; 7, 11, y 12 del art. 1287; 18 del art.
1328; 9 del art. 1453.
 ART. 1290.- (Declaraciones en favor de otro). I. El documento público hace
plena fe también contra quien lo ha suscrito, en cuanto a las declaraciones, obligaciones
y confesiones que contiene a favor de otro.
II. El testamento legal de cualquier clase, aun cuando no haya muerto el testador,
hace también plena fe contra él, en cuanto a las obligaciones, confesiones y
declaraciones que contiene en favor de otro.
III. En ambos casos se salva la prueba contraria.

Fte: Cgo. esp. 1218, 2º) - L. 27 Dic. 1882, art. 34 -

Precd: c. c. abrg. 906 - 907 -
Conc: c.f. 196 - p.c. 401 -

El art. que no tiene equivalente en el Cgo. modelo resume en una, las reglas de
los arts. 906 y 907 del Cgo. abrg. Ejemplo clásico de la aplicabilidad de estas reglas,
es lo que se llama reconocimiento tácito de hijo (art. 196 c.f.), cuando en el documento
público (inter vivos o mortis causa), se menciona al hijo extramatrimonial por su nombre
en ese carácter (de hijo), o simplemente se lo alude incidentalmente, de modo que
puede dar lugar a reclamar la declaración de filiación, mediante la posesión de estado
(art. 205 c.f.). Puede añadirse, como ejemplo, el caso de reconocimiento de deuda o
promesa de pago contenidas en cualquiera declaración, emitida en las formas previstas
en este art.

La adjetivación de legal, puesta a la palabra testamento en el prf. II del art., que

proviene de la Ley de Reformas de 27 de Diciembre de 1882 (art. 35), es obviamente
impertinente, porque implica la idea de que hubiese testamentos ilegales admitidos y
regulados por la ley, en los cuales, a contrario sensu las confesiones y declaraciones
hechas no tendrían el mismo efecto. Indudablemente, lo que se quiere significar con la
adjetivación, es que el testamento haya sido otorgado con las formalidades legales. Así
resulta del caso de jurisprudencia que registra la G.J. Nº 561, p. 15, que dice que no
hay testamento legal, cuando no se lo otorga con las formalidades sustanciales previstas
en la ley del Notariado (cit. de H. Siles).

Las declaraciones en interés propio no tienen ningún valor, de acuerdo al

principio del derecho romano nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede
aseverar en su propio interés; cit. Scaevola).
 Jurisprudencia

1.- "Hacen plena fe las declaraciones y confesiones articuladas en favor de otro,

mediante escritura pública".
(G.J. Nº 614, p. 5).

2.- "La declaración testamentaria de... en la cual confiesa adeudar a... tiene por
sí sola el valor legal que le atribuye el art. 907 (1290) del c. c.".
(G.J. Nº 633, p. 10).

3.- "La causa versa únicamente respecto de la nulidad del testamento y no

sobre la filiación de los herederos instituídos en él".
(G.J. Nº 687, p. 47).

4.- "Las declaraciones testamentarias contra la testamentaría hacen fe".

(G.J. Nº 699, p. 22).

5.- "Las declaraciones favorables a la testamentaría que se hacen en un

testamento, no tienen valor".
(G.J. Nº 709, p. 52).

6.- "La escritura hace fe contra el que la suscribe en las obligaciones,

confesiones o declaraciones que contiene en favor de otro".
(G.J. Nº 715, p. 27).

ART. 1291.- (Términos enunciativos). I. El documento, sea público o privado,

hace fe entre las partes, aun sobre aquellos puntos no expresados sino en términos
enunciativos, siempre y cuando la enunciación tenga relación directa con el acto.
II. Las enunciaciones extrañas al acto sólo sirven como principio de prueba.

Fte: Cgo. fr. 1320 -

Precd: c. c. abrg. 909 -
Conc: p.c. 401 -
Comprendido en la anot. al art. 1289.
 ART. 1292.- (Contra-documento). I. Los contradocumentos, públicos o privados,
no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos, de no estar contra la
ley.
II. No pueden oponerse contra terceros, ni contra sucesores a título singular, excepto
tratándose de un contra-documento público que se haya anotado en la matriz y en la
copia utilizada por el tercero.

Fte: Cgo. fr. 1322 (para I) - Cgo. it. 1414, 2º) (para II) -
Conc: c. c. 543 - 545 -

El contradocumento, supone la existencia de un acto o contrato secreto,

destinado a modificar parcial o totalmente una convención aparente y ostensible, que las
partes acuerdan y suscriben contemporáneamente. Comunmente se lo utiliza en los
contratos simulados.

El Cgo. abrg. omitió la traducción del art. 1321 del Cgo. francés, (1292 del
Código). El Cgo. italiano de 1942, tampoco contiene disposición equivalente no obstante
que se precedente, el Cgo. de 1865 (art. 1319), incluía el precepto.

La contraestipulación, es el título verdadero determinante de los derechos y de

las obligaciones de las partes, no obstante las diversas estipulaciones del documento
ostensible o público, reducido a una vana apariencia (Giorgi). De ahí que la verdadera
característica de la contraestipulación, es la clandestinidad.

Es válida y eficaz entre las partes y sus sucesores a título universal, aunque sea
hecha en documento no público y destinada a permanecer secreta. Es ineficaz contra
terceros, cuando consta en documento privado. La eficiencia contra terceros, que le
reconoce el prf. II del art. en examen, sólo en el caso de que sea público el
contradocumento y anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero,
prácticamente es, la de un acto o contrato corriente, sin ningún carácter de
contraestipulación, por el cual las partes han rescindido o han substituído el primer
contrato público, por otro también público, lisa y llanamente. La referencia eufemística a
la matriz, alude al registro de escrituras y la relativa a la anotación, ha de suponerse
que es la prevista por el art. 1552 (anotación preventiva en el Registro de Derechos
Reales). Con las características no puede hablarse, en rigor, de contradocumento.
 La ineficacia de la contraestipulación contra terceros, es, precisamente, el riesgo
propio de la simulación que se manifiesta en el contradocumento y cuya característica,
se repite, para que sea tal, es la clandestinidad.

Véase las anots. a los arts. 543, 544 y 545, en lo pertinente.

Jurisprudencia

Véase la pertinente de la inserida en los arts. 543, 544 y 545.

ART. 1293.- (Transcripciones). La transcripción de un documento en los registros

públicos no hace fe; podrá, sin embargo, servir de principio de prueba por escrito si se
demuestra que se han perdido o destruído los protocolos respectivos y exista una
minuta o índice donde conste que fue otorgado.

Fte: Cgo. fr. 1336 -

Precd: c. c. abrg. 921 -
Conc: c. c. 1329, 1) -

La disposición del art., desconocida en el Cgo. modelo dentro de las regulaciones

relativas a los medios de prueba ha sido tomada del art. 921 del Cgo. abrg., que a su
vez, reprodujo el art. 1336 del Cgo. francés. No tiene explicación ni aplicación ninguna.
Quizá la fuerza de la costumbre, o el acatamiento reverencial a ciertos preceptos
ininteligibles por la ausencia de antecedentes de su aplicación práctica, ha hecho que se
lo mantenga en el Código. Melchor Terrazas, (Cgo. civil compilado y explicado), dice a
propósito del art. 921 del Cgo. abrg., 1293 del vigente, que la transcripción en el Cgo.
francés, significa la copia íntegra de las escrituras de transferencia de inmuebles o de
derechos inmuebles en el registro de hipotecas (art. 2181 del Cgo. francés). Esa copia
-añade Terrazas- se toma del primer testimonio o de otro posterior igualmente auténtico,
que presenta el interesado. Luego, no siendo más que copia de copia, tampoco puede
tener otro valor que el de principio de prueba por escrito. A falta de Registro de
Derechos Reales -entonces- el compilador citado consideró inaplicable la disposición. La
jurisprudencia registra un solo caso conocido, que dice:

"La escritura cuyo testimonio se acompaña fue materialmente agregada al

Registro sin ningún justificativo previo y por tanto, semejante operación, solicitada
 y ordenada, con el nombre de protocolización, no siendo una trascripción
ajustada a dicho art. 921 (1293), tampoco pudo dar a aquélla ni aun la fuerza
de prueba semi-plena".
(G.J. Nº 496, p. 7). (Cit. de H. Siles).

La ley de 15 de Noviembre de 1887, resolvió la falta del Registro, e hizo

obligatorio el registro de los derechos reales. Su art. 24 dispone, que las inscripciones
se harán en vista de títulos constantes de escrituras públicas, o de documentos privados
reconocidos legalmente (cuyos originales se archivarán en el registro). Como dicha ley
no alude siquiera las merituadas transcripciones, resulta indudable que la disposición,
como en tiempo del comentario del Dr. Terrazas, permanece inaplicable. Así, en el art.
se ha transcrito del Cgo. abrg. una disposición que no tiene razón de ser y que, en
rigor, había que considerarla derogada por la citada Ley de 15 de Noviembre de 1887.

ART. 1294.- (Documentos celebrados en el extranjero). I. Los documentos

públicos otorgados en país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el
mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados.
II. Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o
consulares de Bolivia, serán válidos si están hechos conforme a las leyes bolivianas.

Fte: Cgo. fr. 47 - 48 - Cgo. it. 26 del Título Preliminar -

Precd: c. c. abrg. 36 - 37 -
Conc: c. com. 804 - 1251 -
c. c. 1146 - 1376 -

La regla del prg. I), se conforma al principio que informa el estatuto formal: locus
regit actum. La legalización es requisito indispensable para demostrar la autenticidad del
documento procedente del extranjero. Los consulados, (no las misiones diplomáticas),
tienen para el efecto (prg. II), atribuciones de funcionarios de fe pública y, por lo tanto,
los documentos públicos que se otorgan mediante sus registros, hacen plena fe en la
República, luego de su protocolización en un registro notarial.

Jurisprudencia

1.- "Los instrumentos otorgados en país extranjero en la forma y con las

solemnidades establecidas por sus leyes, hacen fe en la República".
 (G.J. Nº 487, p. 4).

2.- "Hace fe todo instrumento de boliviano o extranjero hecho en país extranjero,

si ha sido redactado en las formas usadas en dicho país".
(G.J. Nº 757, p. 39).

3.- "Los bolivianos, así como los extranjeros, que celebran contratos en el
exterior sobre bienes situados en la República, deben otorgar dichos contratos
con las formalidades exigidas en el país en que lo hacen, con cuya condición
merecen fe en Bolivia, conforme disponen los arts. 36 y 1475 (1294 y 1376) del
c. c.".
(G.J. Nº 1228, p. 88).

4.- Véase el caso Nº 3 del art. 1296.

ART. 1295.- (Documentos de personas que no saben o no pueden firmar). En

los documentos públicos otorgados por personas que no sepan o no puedan firmar,
firmará otra persona a ruego de ella, y se estamparán las impresiones digitales del
otorgante, haciéndose constar esta circunstancia al final de la escritura, aparte de firmar
también los testigos instrumentales.

Precd: L. 20 Nov. 1950 -

Conc: c. com. 790 -
c. c. 1299 -

El art. al imponer que se estampen en la matriz de la escritura, las impresiones

digitales de las personas que no saben (analfabetos) o no pueden (ciegos) firmar,
cuando intervienen en el otorgamiento de un documento público, prevé una forma
práctica de comprobar la identidad del otorgante impedido por esas causas, en las
ulteriores incidencias del contrato si se le impugnara de falsedad, mediante la
verificación dactiloscópica por los servicios de identificación personal.
 SUBSECCION II

DE LOS DESPACHOS Y CERTIFICADOS PUBLICOS

ART. 1296.- (Despachos, títulos y certificados públicos).

I. Los despachos, títulos y certificados expedidos por los representantes del
Gobierno y sus agentes autorizados sobre materias de su competencia y con las
correspondientes formalidades legales, hacen plena prueba.
II. También hacen plena prueba los certificados y extractos expedidos conforme
al artículo 1523.

Fte: C. Proced. 272 - (para I) -

Precd: p.c. abrg. 178 - 179 -
Conc: c. tb. 142 y s. - L. Rg. Cvl. 24 - 25 - L. Rg. Der. Rles. 42 -
c. c. 1285 - 1523 - 1542 - 1562, II) -

Jurisprudencia

1.- "No hace fe el (certificado) expedido en el extranjero, si no viene

legalizado".
(G.J. Nº 179, p. 885).

2.- "Este art. (178 p.c. derg. = al 1296) se limita a reconocer la fuerza de
prueba plena en los certificados sacados de los registros, pero ni dicho art. ni
ninguna otra disposición prohiben el empleo de los demás medios establecidos
para probar la edad de las personas".
(G.J. Nº 502, p. 2).

3.- "El (certificado) del acta de matrimonio contraído según las leyes francesas
expedidas por el canciller del consulado francés y legalizado por el agente
diplomático de Francia en Bolivia y por el Ministerio de Relaciones Exteriores,
merece la fe que le atribuye el art. 36 (1294) del c. c.".
(G.J. Nº 640, p. 2).

4.- "Según este artículo (1296) los certificados que se sacan de los (registros)
hacen fe para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte".
(G.J. Nº 656, p. 12).

5.- "Los certificados catastrales permiten determinar sobre base aceptable el

rendimiento de los fundos rústicos".
(G.J. Nº 1350, p. 96).

6.- "Los certificados expedidos por la Notaría de Hacienda, tienen la validez

legal y la eficacia jurídica determinada por el art. 178 del p.c. (1296 del c. c.)".
(G.J. Nº 1361, p. 72).

7.- "El despacho titulado informe, propuesto como prueba en la especie, es

nulo, por provenir de una persona que dejó de ser funcionario público y porque
no reune las condiciones exigidas por el art. 178 del p.c. (abrg., equivalente al
1296 del c. c. vigente)".
(G.J. Nº 1585, p. 26).

8.- "El art. 178 del Compilado (p.c. abrg., citado como precedente del art. 1296
del c. c. vigente), se refiere a los despachos y títulos expedidos por el Gobierno
y sus Agentes autorizados, facultad no extensiva a funcionarios extranjeros como
es el Cónsul de...".
(G.J. Nº 1609, p. 102).

9.- "Una simple copia legalizada del acta de una garantía otorgada ante una
seccional policiaria, expedida no por autoridad competente sino por un
funcionario subalterno de la Dirección de Investigación Nacional, no tiene fuerza
probatoria al tenor del art. 178 del p.c. (de 1878 = al 1296 del c. c. vigente)".
(G.J. Nº 1615, p. 44).

10.- "El certificado cuestionado, otorgado por el Agente Provincial del Banco
Agrícola, sin ajustarse al precepto del art. 89 de la L. gral. de Bancos de 11 de
julio de 1928, a la que dicho Banco y sus funcionarios están sometidos a tenor
de lo dispuesto por el D.S. de 11 de Feb. de 1942, L. de 10 de Dic. de 1943 y
L. de 29 de Feb. de 1940, ha sido correctamente desestimado en el auto de
vista recurrido, sin que se haya violado las normas mencionadas".
(A.S. Nº 142, de 30-V-79).
11.- V. el caso Nº 28 del art. 1321.
 SECCION II

DEL DOCUMENTO PRIVADO

ART. 1297.- (Eficacia del documento privado reconocido). El documento privado

reconocido por la persona a quien se opone o declarado por la ley como reconocido,
hace entre los otorgantes y sus herederos y causa- habientes, la misma fe que un
documento público respecto a la verdad de sus declaraciones.

Fte: Cgo. fr. 1322 -

Precd: c. c. abrg. 910 -
Conc: p.c. 374, I) - p.p. 157 -
c. c. 492 - 805 - 1285 - 1288 - 1304 - 1305 - 1542 -

Las palabras documento privado, en su más amplio sentido, comprenden todo

escrito de obligación o de extinción no protegido por la fe pública (Giorgi). Cartas
misivas, registros, libros privados o comerciales, minutas de telegramas, facturas y notas
de cuentas y toda especie de declaración escrita por mano del acreedor, del deudor o
también de su mandatario, todos son, en sentido amplio, otros tantos documentos
privados. Pero, la sección en examen se refiere al documento privado en sentido
restringido, es decir, el que al establecer o extinguir obligaciones, o constituir o modificar
derechos, etc., difiere del público, por no estar autorizado por funcionario público ni
inserto en el registro público y que, también, puede convertirse en público mediante su
reconocimiento.

No está sometido a formas determinadas. Pueden redactarle los mismos

contratantes, en su calidad de simples particulares (Planiol y Ripert); pueden constar
impresos, dactilografiados (contratos de alquiler, pólizas de seguros, recibos, facturas,
letras de cambio, cheques); pueden intercalarse en los impreso o dactilografiado
complementaciones manuscritas, sin invalidar el contrato.

Las formalidades comunes a todos los documentos: la firma y la fecha, son

indispensables y deben observarse en los documentos privados. No exige la ley
expresamente la fecha como requisito indispensable y sólo se refiere a la incertidumbre
sobre ella, en función de los efectos del documento privado respecto de terceros (art.
1301), siguiendo el sistema de su modelo italiano, cuya doctrina (Ricci, v. gr.),
considera que el conocimiento de la fecha no contradice ni afirma cosa alguna respecto
de él, por lo cual se admite toda clase de pruebas para establecerla. Sin embargo, ha
de considerarse la importancia del requisito de la fecha, habida cuenta que ella puede
determinar la validez o invalidez de un contrato o de un acto; por ejemplo, en el caso
del cambio de capacidad jurídica de ejercicio, por la llegada de la mayoría de edad para
los menores, o por la interdicción para los incapaces mayores.

La firma, que consiste en estampar el nombre y la rúbrica escritos de propia

mano al pie del documento en la forma en que habitualmente se hace, al efecto de
autenticar su contenido, es el requisito esencial que comunica al documento su fuerza
probatoria. El lugar de la firma está al pie del documento, como lo revela la etimología
de la palabra suscribir (Giorgi). Las firmas al margen sólo tiene, ordinariamente, la
finalidad de justificar la identidad de los folios.

El número de las firmas depende de las partes que concurren, según sea
unilateral o bilateral o plurilateral el acto o convención contenidos en el documento.

El documento privado, como el público, puede otorgarse ad probationem, pero

debe otorgarse necesariamente ad solemnitatem, en los casos exigidos por la ley, como
los señalados en el art. 492, en los cuales, el documento privado, constituye además
requisitos de forma para el acto o contrato (art. 452, 4).

La firma en blanco, consiste en que ésta es dada con anterioridad a la facción

del documento y el papel firmado queda en blanco, hasta que es llenado con lo que
debe contener mediante la redacción que, comunmente, la hace una persona distinta del
firmante. Es una muestra de confianza y, con frecuencia, una imprudencia mayúscula
(Planiol y Ripert). Quien suscribe un documento en blanco no hace ninguna declaración;
solamente construye una prueba (Carnelutti). Su validez ha sido discutida. Mientras no
se descubra el fraude -si hubo- su fuerza obligatoria es inobjetable. Descubierto el
fraude, en su caso, pasa quitarle eficacia sólo cabe la vía penal (art. 336 del c.p.).
Aquí no hay acción por falsedad de documento, porque no hay hipótesis de contraste
entre el contenido del documento y la verdad, sino entre el contenido mismo y la
voluntad del suscriptor (Carnelutti).

Jurisprudencia
1.- "Según el art. 910 (1297) del c. c., el instrumento privado legalmente
reconocido o habido por tal, sólo tiene fuerza de prueba plena respecto a la
convención que comprende".
(G.J. Nº 460, p. 877).

2.- "El instrumento privado sólo hace fe cuando ha sido legalmente reconocido".
(G.J. Nº 494, p. 14).

3.- "El reconocimiento de un instrumento privado interrumpe la prescripción de la

acción ejecutiva".
(G.J. Nº 532, p. 10).

4.- "Al desestimar la fuerza probatoria de los documentos comprobantes de la

cuenta, reconocidos, no por sus autores ni sus herederos, sino por individuos
que no son herederos, aunque tengan la presunción de que pudieran serlo, se
observa este art. (1297)".
(G.J. Nº 554, p. 17).

5.- "La circunstancia de haberse reconocido en juicio criminal no le quita su

carácter de instrumento privado legalmente reconocido por su autor".
(G.J. Nº 574, p. 19).

6.- "Ni el reconocimiento de la escritura, ni su inscripción en el Registro de

Derechos Reales sirven tampoco a convertirla (a la escritura privada) en
instrumento público, el cual necesita otorgarse ante el funcionario autorizado para
ello".
(G.J. Nº 658, p. 30).

7.- "Al desestimarse la carta que no se halla suscrita, no se viola (la ley)
porque el acto de darse por reconocida no la reviste del carácter que la ley no le
atribuye".
(G.J. Nº 701, p. 12).

8.- "Los instrumentos privados reconocidos sólo hacen la misma fe que el

instrumento público entre los que lo han suscrito y entre sus herederos... al
hacerse extensivos sus efectos legales a persona extraña a los autores de dicho
documento se viola el art. 910 (1297) del c. c.".
(G.J. Nº 708, p. 11).

9.- "Al darse a la referida minuta, el valor probatorio que la ley atribuye al
instrumento privado, reconociéndose que se halla consumado el expresado
contrato de partición, no se viola este art. (1297)".
(G.J. Nº 753, p. 41).

10.- "El instrumento (privado) enmendado en partes sustanciales no hace fe".

(G.J. Nº 771, p. 30).

11.- "Para que un instrumento haga la misma fe que uno público contra los que
lo han suscrito, o sus herederos, es necesario que sea reconocido por aquéllos o
por éstos, o que se dé por reconocido, con intervención de ellos".
(G.J. Nº 794, p. 41).

12.- "Al dar al instrumento privado la misma fe que al público, supone que aquél
se encuentra legalmente reconocido".
(G.J. Nº 803, p. 27).

13.- "Todo documento privado, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser
legalmente reconocido para tener valor de plena prueba".
(G.J. Nº 804, p. 18).

14.- "Son legales y válidos los instrumentos privados firmados por el otorgante y
reconocidos ante autoridad competente, requisitos sin los cuales no pueden ser
calificados como tales a tenor de los arts. 905 y 912 (1289 y 1300) del c. c.,
particularmente a los efectos del art. 434 (487) del p.c.".
(G.J. Nº 1219, p. 65).

15.- "No reuniendo las condiciones especificadas por los arts. 903 y 910 (1287
y 1297) del c. c., las minutas no pertenecen a la categoría de documentos
públicos ni privados y su reconocimiento no mejora su calidad original de simples
proyectos".
(G.J. Nº 1232, p. 90).

16.- "La minuta firmada con la declaración de quedar perfeccionada la venta,

debe considerarse como documento privado".
(G.J. 1239, p. 16).

17.- "Investida la indicada minuta del carácter de instrumento privado de

partición (tiene) validez con los efectos jurídicos consiguientes".
(G.J. Nº 1251, p. 49).

18.- "El documento privado, reconocido voluntariamente, tiene el valor probatorio

que le asignan los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (391-1) de su
procedimiento".
(G.J. Nº 1270, p. 49).

19.- "Si las partes no declaran expresamente que dan carácter de documento
privado a la minuta extendida para el otorgamiento de una escritura pública,
mientras ésta sea suscrita, dicha minuta sólo tiene el alcance de un mero
proyecto entre las partes, sin que la justicia pueda darle otra validez sin incurrir
en exceso de poder y falsa aplicación de los arts. 910 (1297) del c. c. y 180
(399, II) del p.c.".
(G.J. Nº 1349, p. 14).

20.- "El tribunal ad quem, procedió correctamente al dar valor probatorio a la

letra de cambio impugnada para confirmar la sentencia apelada, a mérito del art.
392 del c. mtl. (550, c. com.), ya que, al quedar perjudicada únicamente, el
reconocimiento de firma y rúbrica por el aceptante y demandado, le da el valor
que le reconoce los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.".
(G.J. Nº 1563, p. 201).

21.- "Cuando se extiende un documento de préstamo en doble ejemplar, según

práctica consuetudinaria invariable, el original queda siempre en poder del
acreedor y la copia en el del deudor y no a la inversa".
(G.J. Nº 1589, p. 14).

22.- "No merece fe el documento (privado) que no ha sido convertido en

público mediante el correspondiente reconocimiento de firma por su otorgante".
(G.J. Nº 1616, p. 99).

23.- "Según los arts. 1297 del c. c. vigente y 319 del p.c., los documentos
privados para tener eficiencia jurídica, necesitan de un previo reconocimiento de
la firma y rúbrica de quien los suscriba y contra el cual deben oponerse o
ejecutarse".
(G.J. Nº 1623, p. 143).

24.- "No merece fe en juicio el documento, del cual no se demuestra legalmente

el reconocimiento de la firma y rúbrica que contiene y la desestimación de la
fotocopia (del mismo), es correcta por no estar autenticada en forma legal, ya
que los Notarios de Fe pública sólo pueden legalizar protocolos que cursan en
los archivos de su cargo".
(G.J. Nº 1624, p. 184).

25.- "El documento de fs... carece de la eficacia señalada por el art. 1297 del
c. c., porque no aparece en obrados el acta de reconocimiento del mismo,
menos el auto que en rebeldía del emplazado le diera por legalmente reconocido
de conformidad a los arts. 1298 del mismo código sustantivo y 399 de su
Procesamiento".
(A.S. Nº 32, de 13-III-80).

26.- "El art. 1297 del c. c. atribuye al documento privado reconocido entera fe
respecto de la verdad de las declaraciones que contiene".
(A.S. Nº 64, de 2-V-80).

27.- "La Corte ad quem al no haber atribuído a dicho documento (privado y

reconocido) el valor que le asigna el art. 1297 del c. c., ha incurrido en error de
derecho en su apreciación, máxime si siendo de carácter transaccional, con los
efectos de cosa juzgada, definió este pleito, por lo que también se ha infringido
los arts. 945 y 949 del mismo c. c.".
(A.S. Nº 131, de 16-VI-81).

28.- Véase los casos Nos. 2 del art. 595, 8 y 10 del art. 1287, 21 del art.
1289, 4 del art. 1306.
 ART. 1298.- (Reconocimiento legal del documento privado). La ley da por
reconocido un instrumento privado:
1) Cuando la parte a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer sin justo
motivo ante el juez competente.
2) Cuando negándolo, se declara válido en juicio contradictorio.

Fte: Partida 3, tít. 18, ley 19 -

Precd: c. c. abrg. 911 -
Conc: c.p. 200 - p.c. 399, II, 1) y 2) -
c. c. 1300 -

La eficacia del documento privado, se determina por el hecho de su

reconocimiento, (art. 1297), que le confiere la eficacia de público. El reconocimiento,
puede verificarse en cualquiera de las formas supuestas en los arts. 1298 y 1300 del c.
c. y 399, II de su procedimiento. Respecto del reconocimiento y comprobación en los
documentos en que intervienen personas que no saben ni pueden (ciegos) firmar, era
más propio y aconsejable atribuir al juez la autoridad de ordenar la verificación
dactiloscópica, una vez que aquéllos deben estampar sus impresiones digitales en el
documento (Véase anot. al art. 23: La identificación personal).

Jurisprudencia

1.- "La ley que determina que se dé por reconocido el instrumento privado,
cuando aquél a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer ante el juez,
establece una regla general que no hace distinción entre el autor y los
herederos".
(G.J. Nº 421, p. 526).

2.- "El juicio contradictorio para declarar válido un instrumento privado,

tiene lugar cuando lo niega la parte a quien se opone; más cuando la firma no
se contradice, sino que se pone en duda, tiene lugar la comprobación prevista
por el art. 912 (1300) del c. c.".
(G.J. Nº 748, p. 70).

3.- "Cuando se niega el reconocimiento de una firma y rúbrica en un documento

 privado, se abre la correspondiente acción ordinaria de comprobación, según el
art. 911 (1298) del c. c. y no directamente la acción penal como ocurre en la
especie, en la que al admitir esa negativa como prueba de fraude, se viola el
ordenamiento punitivo, porque tal negativa no es materia justificable penalmente".
(G.J. Nº 1295, p. 76).

4.- "Para determinar la autenticidad de una firma en un documento (sometido a

proceso de comprobación) corresponde encomendar el examen grafológico y
grafotécnico a los expertos del Laboratorio Criminalístico".
(G.J. Nº 1608, p. 40).

5.- V. el caso Nº 25 del art. anterior.

ART. 1299.- (Documentos otorgados por analfabetos). Los documentos privados

que otorgan analfabetos llevarán siempre sus impresiones digitales puestas en presencia
de dos testigos que sepan leer y escribir y suscriban también al pie, así como la
persona que firme a ruego, requisitos sin las cuales son nulos.

Precd: L. 20 Nov. 1950 -

Conc: c. com. 790 -
c. c. 1132 - 1295 - 1300 -

La firma del otorgante de un documento privado, que es analfabeto, (y por tanto

no sabe leer ni escribir y, consiguientemente, firmar), se suple en la forma prevista por
el art., que ha reproducido al respecto la disposición de la ley de 20 de Noviembre de
1950.

Jurisprudencia

1.- "Los documento firmados a ruego de personas analfabetas no pueden ser

reconocidas por ésta; porque no sabiendo leer ni escribir es imposible que
reconozcan caracteres que no comprenden".
(Discurso inaugural año judicial 1907, p. 5).

2.- "La aplicación de la L. de 20 de Nov. de 1950, responde a un interés de

orden público, cuyas disposiciones son irrenunciables a tenor del art. 5 (sin
equivalente en el c. c. vigente, pero sí en el art. 5 del c.f.) del c. c.".
(G.J. Nº 1587, p. 26).
3.- "La validez de los documentos otorgados por personas analfabetas, al tenor
de la L. de 20 de Nov. de 1950, está subordinada a la concurrencia de dos
testigos además del tercero que debe firmar a ruego del otorgante, junto a la
impresión digital de éste".
(G.J. Nº 1589, p. 62).

4.- "Las condiciones requeridas por la L. de 20 de Nov. de 1950, respecto de

los documentos privados que otorgan los analfabetos, importan una protección de
las personas de nivel cultural superior".
(G.J. Nº 1591, p. 56).

5.- "Extendida la escritura de fs., en la cual la recurrente estampó sus

impresiones digitales (por no saber firmar) y si bien en el instrumento no consta
que hubiera firmado alguna persona a su ruego, tratándose de un acto
consensual celebrado ante un funcionario de fe pública, no se halla
expresamente penado con nulidad por la L. de 20 de Nov. de 1950, que en su
art. 2º sólo se refiere a documentos privados".
(G.J. Nº 1600, p. 40).

6.- "Si nadie ha suscrito a ruego el documento en que interviene una persona
analfabeta, importa que no se ha observado las formalidades previstas por el art.
2º de la L. de 20 de Nov. de 1950".
(G.J. Nº 1602, p. 121).

7.- "El hecho de que el ejemplar del mencionado instrumento, acompañado en

calidad de prueba por los ejecutados, no lleva todas las firmas de las personas
que intervinieron en el acto, según aparece en el presentado por los ejecutantes,
no constituye por si sólo prueba de falsedad o suplantación como alegan los
demandados, por lo que no se ha quebrantado los casos 3º y 5º del art. 507
del p.c. ni el art. 1299 del c. c. ni el art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950".
(G.J. Nº 1607, p. 94).

8.- "Los documentos otorgados por analfabetos deben llenar los requisitos
exigidos por ley para surtir efecto".
 (G.J. Nº 1611, p. 59).

9.- "El documento privado para surtir efectos de documento público requiere del
reconocimiento de las firmas de sus otorgantes, según la L. de 20 de Nov. de
1950 tratándose de analfabetos".
(G.J. Nº 1616, p. 99).

10.- "No tiene fuerza ejecutiva el documento base de la ejecución, que no ha

sido conforme al art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950 (art. 1299 c. c.), que
además de los testigos presenciales exige que sea suscrito por otra persona a
ruego de la analfabeta que se obliga".
(G.J. Nº 1620, p. 46).

11.- "No surte efecto legal alguno, conforme establece el auto de vista recurrido,
el documento en el que interviniendo una persona analfabeta, no reúne las
condiciones que exige la L. de 20 de Nov. de 1950".
(G.J. Nº 158, de 25-VI-79).

12.- "La L. de 20 de Nov. de 1950, para garantizar los actos y contratos de los
analfabetos, víctimas frecuentes de engaño, establece requisitos sin los cuales
los documentos en que éstos intervienen son nulos, como ocurre en la especie,
en la que la inobservancia de los mismos no puede ser suplida con la firma
estampada por el marido de la actora".
(A.S. Nº 17, de 12-II-80).

13.- "La inobservancia de los requisitos señalados por la L. de 20 de Nov. de

1950, en los documentos otorgados por analfabetos, apareja la nulidad absoluta
del documento".
(A.S. Nº 88, de 9-VI-80).

ART. 1300.- (Reconocimiento y comprobación de la letra o firma).

I. Aquel a quien se opone un documento privado, está obligado a confesar o negar
formalmente si es de su letra o firma. Sus herederos pueden declarar que no conocen
la firma o letra del autor; en tal caso, el juez ordenará la comprobación a solicitud de
parte.
II. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se hará el
reconocimiento de la firma a ruego, y el otorgante reconocerá por su parte el contenido
del documento y el hecho de haber estampado en él sus impresiones digitales. A falta
de esto, el juez ordenará la comprobación que corresponda a solicitud de parte.

Fte: Cgo. fr. 1323 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 912 -
Conc: c. c. 1298 - 1299 -
Comprendido en la anot. al art. 1298.

El reconocimiento de un documento implica la presunción de la conformidad del

que le reconoce con su contenido, presunción que lleva fuerza ejecutiva, pero que
puede ser destruída por prueba contraria (Scaevola).

Al igual que el documento público, puede ser impugnado de falsedad y, en el

caso, se aplican las mismas reglas.

Jurisprudencia

1.- "La única formalidad del documento privado es la firma de los contratantes
para probar el consentimiento".
(G.J. Nº 182, p. 910).

2.- "El reconocimiento de un documento privado debe concretarse a expresar

uno de los extremos de que habla el art. 912 (1300) del c. c., sin permitirse
explicaciones sobre el contrato o sobre el instrumento".
(G.J. Nº 182, p. 911).

3.- "El reconocimiento de letra y firma se limita a su objeto, no siendo permitido

consignar en ellas ninguna excepción, ni alegato de la parte, sino la confesión o
negativa de la firma".
(G.J. Nº 387, p. 190).

4.- "El reconocimiento supone necesariamente el ejercicio actual del órgano de

la vista y es un contrasentido pretender que una persona que ha llegado a
cegar, verifique el reconocimiento confeso o negando categóricamente ser suyas
las firmas que le ponen de manifiesto".
(G.J. Nº 461, p. 885).

5.- "El reconocimiento sólo se reputa confesión en lo tocante a la letra o firma

estampada al pie, más no en cuanto al tenor del documento".
(G.J. Nº 481, p. 8).

6.- "El reconocimiento reducido a la afirmación de ser suya la letra o firma que
en el documento se encuentra, tiene el valor de confesión judicial".
(G.J. Nº 529, p. 6).

7.- "Los juicios de comprobación de un instrumento privado son de hecho. No

pueden resolverse sin recibirlos a prueba".
(G.J. Nº 531, p. 18).

8.- "Los documentos privados que no se firmaron por aquél a quien se les
opone, no hacen fe".
(G.J. Nº 664, p. 16).

9.- "En los documentos privados la falta de reconocimiento del signatario o sus
herederos se suple con la prueba legal producida en el juicio de comprobación".
(G.J. Nº 671, p. 12).

10.- "Puede argüirse y justificarse la falsedad de un instrumento privado".

(G.J. Nº 715, p. 20).

11.- "El cotejo de firmas, verificado por los notarios que se llamaron, no importa
reconocimiento en el sentido indicado, aparte de que se hizo constar en esa acta
que no hay uniformidad en las rúbricas cotejadas".
(G.J. Nº 776, p. 18).

12.- "Los instrumentos privados que hacen fe por medio de su reconocimiento,

son aquéllos en que se encuentra la letra o firma original de aquél a quien se
opone. Las copias de prensa no contienen dicha letra o firma".
(G.J. Nº 794, p. 39).
 13.- "En el caso de fallecimiento del que hubo suscrito un documento privado,
su reconocimiento será hecho por sus herederos y si éstos declaran no conocer
la letra y firma, se ordena la comprobación a tenor de lo dispuesto por el art.
912, 2ª parte (1300, I) del c. c.".
(G.J. Nº 1225, p. 35).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1290, p. 31)

14.- V. el caso Nº 2 del art. 1298.

ART. 1301.- (Fecha del documento privado respecto a terceros).

I. La fecha del documento privado es computable respecto a terceros sólo desde el
día en que fue reconocido o murió alguno de quienes han firmado, o se verificó un
hecho que acredite en forma cierta su anterioridad.
II. Se podrá determinar por cualquier medio de prueba la fecha:
1) De los documentos privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de
persona no determinada.
2) De los recibos.

Fte: Cgo. it. 2704 -

Conc: c. c. 320 - 711 - 1413 -
Comprendido en la anot. al art. 1297.

Jurisprudencia

1.- "En los instrumentos (privados) se cuenta su fecha para terceros desde el
fallecimiento de cualquiera de los que lo suscribieron, o desde su presentación
en juicio, o desde su inscripción en el registro público".
(G.J. Nº 128, p. 436).

2.- "La prescripción de acción en virtud de instrumento privado, nace desde el

cumplimiento del plazo y no desde el reconocimiento de la firma".
(G.J. Nº 447, p. 753).

ART. 1302.- (Presunción de suma menor). Si la suma expresada en el cuerpo

del documento es menor respecto a la expresada en el margen, se presume que la
obligación es por la suma menor, aun cuando tanto el documento como la adición
marginal se hayan escrito por el obligado, excepto si se prueba de qué parte está el
error, o se haya hecho salvedad mediante nota firmada por el obligado en el mismo
documento.

Fte: Cgo. fr. 1327 -

Precd: c. c. abrg. 913 -
Conc: c. c. 1303 - 1318, III) -

Las reglas de este art. y del siguiente (1303) tienen justificación de antiguo. Si
en una escritura pública o privada en que se declara un derecho o se reconoce una
obligación de determinada amplitud, aquél a cuyo favor se halla otorgada consigna algo
que lo limita y que hace más favorable la situación del deudor, debe tenerse por cierto.
A nadie se le ocurre, obrando cuerdamente, extender en un documento de semejante
naturaleza notas que no respondan de una manera exacta a la verdad o a lo que se
estima como verdad (Scaevola).
ART. 1303.- (Exoneración del deudor).
I. Los escrito por el acreedor en seguida, al margen o al dorso de un documento que
ha estado siempre en su poder, aunque él no haya firmado ni fechado, hace fe cuando
tiende a establecer la exoneración del deudor.
II. Lo mismo se entiende con lo escrito por el acreedor al dorso, al margen o en
seguida de la copia de un documento o recibo, siempre que la copia esté en poder del
deudor.

Fte: Cgo. it. 2708 -

Precd: c. c. abrg. 916 -
Conc: c. c. 1302 - 1318 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Las anotaciones sólo pueden invocarse cuando tiendan a establecer la

exoneración del deudor y no en contra de éste según el art. 916 (1303)".
(G.J. Nº 742, p. 21).
2.- "La anotación de "cancelado" puesta en el documento está debidamente
comprobada mediante su reconocimiento, por lo que hace fe en la manera
establecida por el art. 916 (1303) quedando aquel documento sin fuerza
ejecutiva".
(G.J. Nº 804, p. 18).

3.- "Queda legalmente establecido el pago que figura al margen del documento
reconocido, al tenor del art. 1303 del c. c.".
(A.S. Nº 159, de 9-X-80).
 SECCION III

DE LOS TELEGRAMAS Y CARTAS MISIVAS

ART. 1304.- (Telegramas).

I. Vale como documento privado el telegrama cuyo original expedido lleve la firma del
remitente, si la firma e identidad de éste son acreditadas o autenticadas por un notario
u otro medio legal. Se salva la prueba contraria, así como el contenido del despacho
entregado al destinatario.
II. Lo dispuesto en el parágrafo anterior es extensivo a otros medios similares de
comunicación, en todo lo aplicable.

Fte: Cgo. it. 2705 -

Conc: c. c. 1285 - 1297 -

Se discutió por los autores (Rosellini, Fuchs, Mittermaier, cits. de Giorgi), tras el
establecimiento del telégrafo, entre los graves problemas que de ello se derivaba para la
ciencia jurídica, la índole del telegrama como instrumento del contrato, su fe probatoria
en juicio, las relaciones y las obligaciones que hacen renacer entre remitente y
destinatario, entre aquéllos y el empleado de telégrafos. El Código de Comercio italiano
precedente en esa materia del Cgo. Civil (que también es Comercial, Messineo) de
1942, introdujo en sus disposiciones las que ahora rigen en éste. Sus reglas,
originalmente, sólo tenían aplicaciones en materia mercantil. Y como no hay razones
para seguir reglas distintas en materia civil, porque la razón de ellas no derivan de las
particulares necesidades del tráfico mercantil, sino que nacen de la naturaleza de las
operaciones telegráficas y de las facultades que conciernen a los empleados de las
oficinas telegráficas, es indudable que dichas reglas correspondían también al campo de
aplicación del Código Civil.

Analizando la disposición del art., se manifiestan como preceptos sustanciales:

a) La fe probatoria del original, como documento privado, si lleva la firma del
remitente, eventualmente autenticada por el notario. Por autenticación mediante otro
medio legal, ha de entenderse como reconocimiento, comprobación, etc.
b) La identificación del remitente, en las formas establecidas por los reglamentos
telegráficos: consignación de cédula de identidad, dirección telegráfica o cablegráfica
registrada, domicilio, sellos privados, profesionales o comerciales estampados en el
original por el remitente, servirán a determinar la autenticidad del original despachado.
c) la reproducción telegráfica entregada al destinatario se presume conforme al
original.

En todos los supuestos, se admite la prueba en contrario. Los medios similares

de que habla el art. son: el cable, radiograma, telex, y todas las formas de la
comunicación telegráfica e inalámbrica. Ha de tenerse en cuenta, además, las
características de cada medio, entre los cuales algunos (como el telex), trasmiten
inalterables los signos gráficos del remitente estampados en el despacho original.

La reunión de dos telegramas firmados de propuesta y respuesta, pueden valer

como un cambio de cartas en los contratos civiles y mercantiles, esto es, como
correspondencia entre personas no presentes (art. 426, II).

El teléfono, es medio de comunicación similar del telégrafo. Está consignado en

el art. 462, como medio para concluir contratos entre personas no presentes; pero nada
dice la regla en examen sobre su utilidad probatoria. No es posible admitirla
ligeramente, habida cuenta que de una conversación telefónica no queda rastro, salvo
que, aprovechando los avances de la electrónica, se instale lo que se llama el
telefonógrafo, que grave la conversación en algún registro fiscal, que puedan servir,
quizá como principio de prueba en los términos del art. 1312.

ART. 1305.- (Cartas misivas). I. Las cartas misivas podrán ser admitidas como
prueba o principio de prueba escrita, según las circunstancias, cuando sean presentadas
por el destinatario o con su consentimiento, para acreditar un interés legítimo en el litigio
con el autor de las cartas.
II. las cartas confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispuesto
en el artículo 20-I.
Conc: c. c. 20, I) - 805, II) - 1297 - 1329 -

Las cartas misivas, tienen tanta antigüedad como la necesidad en que los
hombres se encontraron siempre de comunicarse, estando ausentes, sus pensamientos y
su voluntad. El Digesto (cit. de Giorgi), presenta numerosos fragmentos en los que
muestra la epístola como medio de concluir contratos inter absentes (art. 462). La
historia de la letra de cambio, la muestra, en sus principios, como una simple orden de
pago escrita por carta, en forma lacónica y de estilo especial, que usaban los
comerciantes.

Como medios de prueba, las cartas hacen fe contra quien las ha escrito y a
favor de quien las ha recibido, por estar a él dirigidas, cuando son reconocidas. A favor
de quien la ha escrito, la carta -primera o de contestación- no puede hacer fe, sin otro
hecho o documento con el que pueda comprobarse o recibir confirmación. A esas
circunstancias se refiere el art. 1305, para reconocerlas como medio de prueba o como
principio de prueba escrita solamente. La certeza de la fecha, puede determinarse con
el sello postal si se encuentra estampado sobre la hoja misma en que va la carta, como
sucede en las postales, o en los papeles que cerrados de forma determinada,
constituyen su propia cubierta.

Para admitir entre los medios de prueba la carta, ha de ser presentada en juicio.
Puede ser presentada espontánea u obligadamente, por aplicación de las reglas
generales de la actio ad axhibendum a que se refieren, en parte, los casos 4, 5 y 6 del
art. 319 y con las limitaciones señaladas en el art. 320, ambos de p.c.

Las cartas dirigidas a una persona son propiedad de está, no pueden ser
presentadas sin el consentimiento del destinatario y presentadas no pueden tener efecto
en daño o beneficio del tercero, más que como simple indicio, salvo que la carta haya
estado destinada a ser comunicada al tercero, caso en el cual éste puede considerarla
suya y hacer uso de ella.

Siendo la carta confidencial (arts. 20, I y 1305, II), no puede ser presentada,
aun con el consentimiento de la persona a la que va dirigida, si no da también su
consentimiento el remitente o, en su defecto, sus herederos forzosos, a menos que sea
el destinatario quien tenga interés en presentarla por un interés personal grave y
legítimo. Presentada sin el consentimiento del remitente, el juez no puede tenerla en
cuenta, aunque previamente puede decidir si la carta tiene o no carácter confidencial,
cuestión librada a su arbitrio.
 SECCION IV

DE LOS LIBROS COMERCIALES Y PAPELES DOMESTICOS

SUBSECCION I

DE LOS LIBROS COMERCIALES

ART. 1306.- (Eficacia probatoria contra el comerciante o empresario). Los libros

y otros documentos de contabilidad hacen plena prueba contra los comerciantes y
empresas a que pertenecen; mas quien se sirva de ellos no podrá quitarles lo que
contengan contrario a su pretensión.

Fte: Cgo. it. 2709 -

Precd: c. c. abrg. 914 -
Conc: c. com. 63 - p.c. 426, I) -
c. c. 1307 - 1322, I) -

El art. no regula la fe debida a los libros de comercio entre los comerciantes. De

su principio, en primer término ha de inferirse que los libros de comerciante no hacen fe
en su favor respecto de suministros o pagos hechos a los no comerciantes, lo que está
conforme con el principio de que nadie puede crearse un título o medio de prueba en
provecho propio. Sin embargo, aquél que de ellos quiere obtener algún provecho no
puede rechazar su contenido en lo que éste le perjudique, por aplicación de la regla de
la indivisibilidad de la prueba documental (art. 401 p.c.).

Los libros de los comerciantes hacen fe en su perjuicio, porque sus asientos

implican una confesión en contra de sí mismos, a la cual confesión no se puede menos
que atribuirle fe (Ricci).

Jurisprudencia

1.- "La excepción de pago opuesta y apoyada en las partidas de egreso de los
libros de la sociedad, que no hacen fe en favor de ella, conforme al art. 914
(1306) del c. c. ha quedado improbada".
(G.J. Nº 328, p. 3113).
 2.- "Los cargos recíprocos procedentes de partidas de licores internados por
cuenta de cada socio, constan de la cuenta llevada por el dependiente que, sin
oposición alguna, sirvió de base a los peritos liquidadores".
(G.J. 550, p. 20).

3.- "La sentencia sólo se halla apoyada en los referidos libros, cuentas,
comprobantes y acuerdos (del Banco), los que según el art. 914 (1306) del c.
c. no forman prueba contra el demandado".
(G.J. Nº 561, p. 25).

4.- "Estando justificados los abonos referidos con instrumentos privados

reconocidos y con sus libros comerciales, al haberse desconocido la legalidad de
los pagos que acreditan se infringe los arts. 910 y 914 (1297 y 1306) del c. c.".
(G.J. Nº 746, p. 24).

ART. 1307.- (Eficacia probatoria entre comerciantes y empresarios). Los libros y

documentos de contabilidad llevados legalmente por los comerciantes y empresas, hacen
fe entre ellos respecto a sus asientos y relaciones.

Fte: Cgo. it. 2710 -

Conc: c. com. 43 - 62 - p.c. 426, I) -
c. c. 1306 - 1318, II) - 1322, I) -

Todo lo anterior en las relacionados de comerciantes y no comerciantes, es

dominio de aplicación propio de la ley civil. El art. contempla los efectos probatorios de
los libros y documentos de contabilidad entre comerciantes y, naturalmente, en el ámbito
de sus relaciones mercantiles.

Tienen que estar llevados legalmente, por el comerciante o por su dependiente

tenedor de libros. Hacen fe entre comerciantes y por tanto atiende, la regla,
exclusivamente a los negocios comerciales y no se aplica a contratos de índole
puramente civil que un comerciante puede celebrar con otro, como la compra o arriendo
de una casa, v. gr. Por eso, dicho art. 1307, nada tiene que ver en el Código Civil
porque es una regla propia del Derecho de comercio. Está incluída en el Cgo. modelo,
porque éste ha reunido en uno los anteriores Códigos Civil y de Comercio italianos. Ha
sido trasplantado al Código, sin advertirse esa particularidad de la legislación italiana.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 4 del art. anterior.

 SUBSECCION II

DE LOS REGISTROS Y PAPELES DOMESTICOS

ART. 1308.- (Registros y papeles domésticos). I. Los registros y papeles

domésticos no sirven de documentos a favor de quien los ha escrito.
II. Hacen fe contra su autor:

1) Siempre que enuncien formalmente un pago recibido.

2) Cuando expresan que la nota puesta es para suplir la falta de documento a favor de
la persona en provecho de quien enuncian una obligación.

Fte: Cgo. it. 2707 -

Precd: c. c. abrg. 915 -
Conc: p.c. 426, I) -
c. c. 1285 - 1322, I) -

La regla del parágrafo I ya proclamada por los romanos (nemo potest esse
auctor in rem suam = nadie puede aseverar en su propio interés) y por el Cgo. francés
de 1804 (art. 1331) sienta con buen sentido el principio de que nadie puede otorgarse
un título probatorio, sea para constituir, sea para extinguir obligaciones. Más que el
sentido material ha de atenderse al sentido moral de la frase a favor de quien los ha
escrito, ya que la regla se aplicará igualmente a los registros o manuscritos mandados
hacer con el secretario, dependiente o cualquier otra persona de confianza o de la
familia de aquél a quien pertenecen los registros y papeles domésticos.

Por la segunda regla del art. (prf. II), los registros y papeles privados hacen fe
contra quien los ha escrito, cuando expresen formalmente la entrega de un pago,
aunque no estén fechados ni firmados. Esta segunda parte no lo dice el art., pero lo
dicen los principios generales en que se funda el precepto. La inscripción puede estar
hecha por el mismo acreedor, por sus dependientes o personas de confianza, e
inclusive por el propio deudor, si se demuestra que éste fue encargado por el acreedor
para el efecto.

El caso 2) de la regla en examen, tiene sensible diferencia con la anterior,

contenida en el caso 1). En éste se suponen registros y papeles del acreedor y la
prueba es de extinción de la obligación. En el caso 2), los registros y papeles son del
deudor y la prueba es de obligación y se exige que además de la enunciación expresa
o formal del crédito, se inserte declaración explícita de que la nota ha sido hecha para
suplir la falta de título a favor de la persona a quien favorece la anotación.

Ha de tenerse presente que si los registros y los papeles domésticos no prueben

en favor del que los ha escrito, tampoco prueban en favor de sus herederos, en cuanto
éstos no son sino continuadores de la misma persona del autor (Ricci).
 SECCION V

DE LOS TESTIMONIOS Y REPRODUCCIONES

ART. 1309.- (Testimonios de documentos públicos originales).

I. Hacen tanta fe como el original, y siempre que sean expedidos por funcionarios
públicos autorizados, los testimonios, en general, de documentos públicos originales o
privados reconocidos, o de cualquier otro documento o acto auténtico de los cuales esos
funcionarios sean legalmente depositarios, o los tengan consignados en sus registros o
protocolos.
II. El mismo efecto tienen los testimonios sacados por autoridad de juez o funcionario
competente, estando presentes las partes o habiendo sido citadas.

Fte: Cgo. it. 2714 (para I) - Cgo. fr. 1335, 1º) (para II) -
Precd: c. c. abrg. 917 - 918 -
Conc: p.c. 400 -
c. c. 1285 - 1287 - 1311 - 1542 -

El documento público y el privado reconocido (que por el hecho del

reconocimiento deviene público), representan la prueba preconstituída por excelencia,
porque por su forma testificativa constituye una prueba perenne.

Tal cual el documento original, de ambas especies, hacen fe los testimonios

(copias en el lenguaje legal francés), que son franqueados por funcionario autorizado
que tenga el documento original bajo su guarda y custodia por ministerio de la ley, de
todo documento privado reconocido u otro que acredite auténtico, provenga de los
particulares o de los diferentes órganos del Estado.

Las reproducciones que contiene la Gaceta Oficial, respecto de los actos y

disposiciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y la Gaceta Judicial, respecto de las
decisiones judiciales, son reproducciones de documentos públicos que hacen plena fe
como éstos.

Los testimonios, son reproducciones de escrituras públicas, de documentos

privados reconocidos, de actuaciones judiciales o administrativas que, de acuerdo a la
regla del art. en examen, tienen el mismo valor probatorio que los documentos
originales, cuando los expiden los funcionario que, por razón del cometido legal que
cumplen, tienen la custodia de esos originales. (V. la anot. al art. siguiente).

Jurisprudencia

1.- "Presentado un expediente por la parte, pidiendo testimonio, se ordenará su

archivo en oficina".
(G.J. Nº 70, p. 659).

2.- "La ejecución del año 1647 es de autenticidad dudosa y no merece entera fe
a causa de no ser sino el testimonio sacado por orden de juez extraño al del
juicio y sin citación fiscal, de otro testimonio y sin los requisitos establecidos en
el art. 918 (1309, II)".
(G.J. Nº 543, p. 2).

3.- "Según el art. 918 (1309, II) del c. c. habiendo parte interesada en un
asunto, el testimonio de todo instrumento archivado que se le oponga, debe ser
sacado con citación suya".
(G.J. Nº 553, p. 10).

4.- "Un proceso fenecido no puede acumularse a otro en tramitación, debiendo

secarse de aquél los testimonios respectivos".
(G.J. Nº 754, p. 37).

5.- "Los testimonios sacados por autoridad de juez competente por las personas
encargadas de la custodia de los originales y con la oportuna citación de las
partes tienen el valor probatorio que le atribuye el art. 918 (1309, II)".
(G.J. Nº 810, p. 22).

6.- "Al denegar la exhibición del protocolo original para confrontar con él los
testimonios presentados, en razón de no existir duda sobre el punto reclamado,
emplea el juez la facultad que le confiere la ley".
(G.J. Nº 825, p. 45).

7.- "Los testimonios franqueados por los Oficiales del Registro civil para merecer
fe tienen que estar franqueados de acuerdo al art. 918 (1309) del c. c.".
 (G.J. Nº 1617, p. 63).

8.- "Según la L. de 5 de marzo de 1858, los notarios de fe pública sólo pueden

intervenir en los actos ante ellos celebrados y demostrado que en la especie el
documento del que da cuenta la copia legalizada acompañada no se encuentra
entre los protocolos a cargo del Notario XX, dicha copia legalizada carece de
valor probatorio".
(A.S. Nº 104, de 30-VI-80).

9.- V. el caso Nº 24 del art. 1297.

ART. 1310.- (Valor probatorio de otros testimonios). Los testimonios expedidos

por funcionarios públicos competentes fuera del caso previsto en el artículo que precede
sólo podrán servir como principio de prueba escrita o de simples indicios, según las
circunstancias.

Fte: Cgo. it. 2717 -

Precd: c. c. abrg. 919 - 920 -
Conc: c. c. 1329, 1) -

El art. se refiere a los testimonios que pueden otorgar funcionarios públicos,

(competentes, dice el art. sin explicar qué se ha de entender por competencia en este
caso), fuera de los casos previstos en el art. 1309, que se consideran simples principios
de prueba escrita o simples indicios. La regla quiere decir, que no hace fe el testimonio
de cualquier documento, autorizado por notario o funcionario público (v. gr. entre éstos
secretarios de Juzgados, secretarios de órganos autorizados, etc.), sino sólo en el caso
de los documentos por ellos autorizados y cuyos originales (escrituras, expedientes,
etc.), están en su poder en calidad de depósito legal (art. 858). Cualquier otro
testimonio que el notario o el funcionario autorice, cuando no está, en realidad, facultado
para ello por la ley, no es testimonio legal que legalmente puede hacer fe. Por ejemplo,
supóngase que alguien presenta a un notario un documento privado reconocido, o el
testimonio de alguna escritura, o cualquier otra documento, para que de él le extienda
testimonio, lo cual hace el notario declarando que el testimonio que expide está
conforme con el original, que restituye a la parte juntamente con el testimonio. Ese
testimonio no hace fe, porque el notario no está autorizado a dar reproducciones de
documentos que no conserva y más bien restituye al interesado.
 En el supuesto anterior, debe actuarse conforme dispone el prf. II del art. 1309;
demandar orden judicial, previa citación de partes, para que se extienda el testimonio
que se interesa. Se supone que citadas las partes involucradas, si tienen fundamentado,
pueden oponerse al otorgamiento y proceder por las vías legales correspondientes si
hubiera sospecha de falsedad. Si no hay observación, el testimonio así obtenido, tiene el
mismo efecto que los sacados de los originales en las condiciones especificadas por el
prf. I del art. 1309.

ART. 1311.- (Copias fotográficas y microfílmicas).

I. Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos para la reproducción
directa de documentos originales, harán la misma fe que éstos si son nítidas y si su
conformidad con el original auténtico y completo se acredita por un funcionario público
autorizado, previa orden judicial o de autoridad competente, o, a falta de esto, si la
parte a quien se opongan no las desconoce expresamente.
II. Harán también la misma fe que los documentos originales, las copias en
micropelículas legalmente autorizadas de dichos originales depositados en las oficinas
respectivas.

Fte: Cgo. it. 2719 -

Conc: p.c. 400, 2) - p.p. 163 -
c. c. 1309 - 1312 -
Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos o mecánicos,
empleados en la reproducción directa de documentos originales, hacen fe en las
condiciones requeridas por el art. El avance de la técnica permite ahorrar tiempo y
asegurar fidelidad en las reproducciones. Se ha generalizado en algunos países el
empleo de la copia fotográfica de la matriz para otorgar testimonios de escrituras
públicas. En notario siendo depositario del original, puede emplear este sistema sin
necesidad de orden judicial, para seguridad de los interesados. En los demás casos se
aplica, la regla del art. 1309, II. Esto es, una copia fotográfica autorizada por funcionario
competente (notario o funcionario judicial), previa orden judicial o de la autoridad
competente, citadas al efecto las partes involucradas, merece plena fe como medio
probatorio. Una copia fotográfica obtenida sin ese requisito, como en el caso de los
otros testimonios a que se refiere el art. 1310, debe ser considerada principio de prueba
escrita, si la parte a quien se opone la niega o desconoce expresamente.
 El microfilm, como medio de conservar documentos, de toda especie, está tan
generalizado que la previsión del Código en esta materia, es oportuna y encomiable.
Muchos archivos de interés para la vida jurídica pueden encontrar con ese sistema
mayor seguridad y mejor aprovechamiento.

Jurisprudencia

1.- "El A.S. de 29 de Oct. de 1970, declara sin valor probatorio a la fotocopia
que no está debidamente legalizada".
(G.J. Nº 1588, p. 156).

2.- "La fotocopia acompañada de la tarjeta-prontuario, sobre cuya base se

expide precisamente la cédula de identidad personal, merece la fe probatoria que
le reconoce el D.S. Nº 8685 de 5 de marzo de 1969 (art. 2º) y el art. 163 del
p.p., una vez que está debidamente legalizada por el Jefe del Archivo Central del
Departamento Nacional de Identificación personal".
(G.J. Nº 1588, p. 156).

3.- "No se puede admitir en juicio, como sustitutivas, las copias fotostáticas de
documentos básicos declarativos de derechos o extintivos de obligaciones, a
menos que se hallen autenticados por autoridad competente y formen parte de
otras pruebas, más aun, como ocurre en la especie, cuando quien pretende
utilizarlas en su favor estaba en posesión de los originales en la fecha de la
presentación de las fotocopias".
(G.J. Nº 1590, p. 26).

4.- "Las copias fotográficas, no reconocidas por nuestras leyes vigentes (nótese
que este A.S. es anterior a la vigencia de los nuevos c.c. y p.c.), no pueden ser
legalizadas por los Notarios de fe pública, quienes sólo pueden autorizar los
actos y contratos que indican los arts. 1º y s. de la L. del Notariado de 5 de
marzo de 1858".
(G.J. Nº 1597, p. 48).

5.- "Los Notarios de fe pública no tiene facultad legal para otorgar legalizaciones
de documentos sobre derechos de propiedad que no constan en sus archivos y,
en la especie, la copia fotostática legalizada de un carnet de propiedad de un
 vehículo motorizado, infringe las disposiciones de los arts. 32 y 34 de la L. del
Notariado".
(G.J. Nº 1621, p. 53).

6.- Véase el caso Nº 24 del art. 1297.

ART. 1312.- (Reproducciones mecánicas de hechos o cosas). Las

reproducciones mecánicas (fotográficas, cinematográficas, fonográficas, y otras
análogas) de cosas y hechos, hacen fe sobre ellos siempre que haya conformidad de
aquel contra quien se presentan respecto a los hechos o cosas reproducidos.

Fte: Cgo. it. 2712 -

Conc: c. c. 1311, I) -
La regla del art. da el mismo valor probatorio que en sí tendría el hecho o la
cosa, a las reproducciones mecánicas que ejemplificativamente menciona, siempre que
aquél contra quien se producen no desconozca su conformidad.

Esta excepción, en ciertos supuestos no parece la más indicada. Supóngase una

película que registra al detalle ciertos hechos, que pueden ser confirmados
testimonialmente por el que tomó la película y por otras personas que aparecen en ella,
el desconocimiento de la persona contra quien se la opone, no puede ser suficiente
razón, para desvirtuar una prueba semejante. Las propias grabaciones, con concurrencia
de testigos que preparan o presencian la grabación, pueden tener efecto probatorio a
pesar del desconocimiento de la persona contra quien se opone la prueba.

La jurisprudencia de otros países, presenta casos interesantes respecto de la

adopción de ciertas reglas, inclusive no expresamente establecidas en su Derecho
positivo, pero que la interpretación judicial deduce de los principios generales con
evidente influencia en el progreso de la ciencia jurídica moderna, (tal el caso del abuso
del derecho, v. gr. en la jurisprudencia francesa). A propósito de las reproducciones
mecánicas (fonográficas), tiene gran valor ilustrativo el siguiente caso de jurisprudencia
de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal, en la Rep. Argentina, sobre la procedencia
de la prueba con disco grabado.

En juicio sobre tenencia de hijos menores, derivado de otro de divorcio, el

esposo que había hecho conectar un alambre fonoeléctrico al teléfono, alegaba el
adulterio de la esposa con la prueba de la grabación de sus conversaciones telefónicas.
La esposa rechazó la prueba, alegando violación del secreto de las comunicaciones,
rechazó desoído por el fiscal y el juez con el argumento de que la prueba fonográfica,
encuadraba dentro de las de tipo documental, cuya recepción era admisible. La Cámara
de apelaciones (fundada en la doctrina de Carrara, Florian y Mancini), reconoció que los
cónyuges, en caso de razonable sospecha de infracción de la obligación jurídica de
recíproca fidelidad o de otras obligaciones de asistencia familiar, podían acudir a todos
los medios necesarios para verificar la recíproca conducta, más aun si el esposo -en la
especie- hizo grabar la voz de su mujer dentro del departamento de que es dueño y en
el teléfono del cual es abonado. (Jurisprudencia al día,"Clarín" de Buenos Aires, Abril 1º
1949).

El fallo anotado indudablemente, se dio atendiendo a que debe admitirse todo

medio de prueba que la ley no prohibe expresamente. En el caso, el art. 19, I) del
código, consagra la inviolabilidad de las comunicaciones, aunque deja abierta la prueba
de la orden de autoridad competente, para sortear la prohibición naturalmente que en
casos muy justificados.

Para el profesional o el estudiante jurista que busquen la inteligencia del código,

a través de la traducción del Cgo. italiano contenida en la obra de Messineo, debe
advertirse que la versión del art. 2712 fuente del art. 1312 (T. 1, pg. 425), presenta
una errata notable. La traducción correcta es:
"2712.- Reproducciones mecánicas.- Las reproducciones fotográficas o
cinematográficas, las grabaciones fonográficas y, en general, cualquiera otra
representación mecánica de hecho o de cosa constituye plena prueba de los
hechos y de las cosas representadas, si aquél contra el cual se producen no
desconoce la conformidad de dichos hechos o cosas".
 SECCION VI

DE LOS DOCUMENTOS CONFIRMATORIOS

Y DE RECONOCIMIENTO DE LA EJECUCION VOLUNTARIA

ART. 1313.- (Eficacia). Los documentos confirmatorios y de reconocimiento

hacen prueba plena de las declaraciones contenidas en el documento original, excepto
si con la presentación de éste se demuestre que existe error o exceso en el documento
nuevo.

Fte: Cgo. it. 2720 -

Precd: c. c. abrg. 922 -
Conc: c. c. 558 - 1285 - 1314 - 1315 -

Los documentos confirmatorios y de reconocimiento, regulados en esta sección

no obtienen su fuerza más que de su conformidad con el título original. Siguiendo las
enseñanzas del antiguo Derecho francés, los redactores del Código de 1804,
establecieron prácticamente lo que habían sostenido a propósito de las copias
(testimonios), es decir, que el documento de reconocimiento no dispensa de exhibir el
título primordial, sino cuando se ha hecho constar su contenido (art. 1337 del Cgo.
francés igual al 922 del Cgo. abrg.).

La formulación del art. es aceptable por su claridad, habiendo cuenta las

observaciones que hizo la doctrina a la del art. 1337 del Cgo. francés que rigió, a
través del 922 del c. c. abrg., hasta la vigencia del nuevo Código. Aparte este art.,
tomado del 2720 del Cgo. italiano, las demás disposiciones de esta sección reproducen,
en su orden, los arts. 923, 924 y 925 del c. c. abrg., lo que enseña que no se ha
introducido mayor novedad en este aspecto.

Por un documento de confirmación se da fuerza al documento anterior que

carece de ella o que no reune todos los requisitos legales. Por un documento de
reconocimiento, el deudor da al acreedor, de ordinario, el título que da nueva vida
jurídica a una obligación o título primordial, cuyos efectos están a punto de extinguirse
por la prescripción.
 Téngase en cuenta que el art. 553 no permite la confirmación de los actos nulos.

Jurisprudencia

1.- "La ratificación que se invoca, cualquiera que sea su mérito para los
contratantes, no puede dañar los derechos de... que no intervino en el contrato
primitivo ni en la ratificación que se alega".
(G.J. Nº 427, p. 587).

2.- "La escritura hace mención expresa del contrato de compraventa,

ratificándolo y aunque no se reproducen detalladamente las condiciones del
contrato, tiene toda la fuerza de instrumento confirmatorio de la compraventa".
(G.J. Nº 465, p. 919).

3.- "El instrumento no es confirmatorio cuando no repara ningún vicio que

pudieran contener los títulos en cuestión".
(G.J. Nº 535, p. 24).

4.- "Para ser confirmatorios o de ratificación los documentos, tienen que reunir
los requisitos indispensables que imponen los arts. 922, 923 y 925 del c. c.
(abrg.) los mismos que están consignados en los arts. 1313 a 1316 del c. c.
vigente".
(G.J. Nº 1614, p. 21).

ART. 1314.- (Excepción). Los documentos confirmatorios de un acto contra el

cual la ley admite acción de anulabilidad, sólo son válidos cuando se encuentra en ellos
la substancia del acto, las causas de anulabilidad y la intención de reparar el vicio. Se
salva el caso en que el documento confirmatorio tenga suficiente antigüedad, a juicio del
juez.

Fte: Cgo. fr. 1338, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 923 -
Conc: c. c. 1313 -

Toda confirmación o ratificación presupone la existencia de un compromiso; pero,

prueba al mismo tiempo que éste estaba privado de la fuerza jurídica necesaria para
exigir cumplimiento. Si no existe ningún convenio previo, ninguna relación jurídica
anterior, no hay confirmación posible. Los contratos nulos no son susceptibles de
confirmación (art. 553) y sólo son confirmables los contratos o actos anulables (art.
558). Se cita el informe del tribuno Jaubert (cit. Aguilera y Velasco), por su precisión al
respecto: es una idea verdadera y sencilla la de que no se puede confirmar o ratificar
más que aquello que ha existido realmente, principio del cual resulta que no se puede
en manera alguna confirma ni ratificar los contratos cuya existencia no reconoce la ley
(nulos), siendo posible la ratificación en los demás casos. Por ejemplo, cuando la ley
declara que no podrá haber contrato sin objeto y sin causa lícita (art. 549, 2 y 32), la
confirmación o ratificación no es posible.

Jurisprudencia

1.- "Se exige los requisitos prescritos por el art. 923 (1314) en los instrumentos
confirmatorios para cortar la equivocación que pudiera sufrir quien tiene derecho
de acusar un contrato de nulidad y rescisión, (de modo) que la confirmación se
entienda hecha con conciencia de los motivos de nulidad".
(G.J. Nº 210, p. 1139).

2.- "No siendo las repetidas disposiciones (testamentarias acusadas de

simulación y nulidad) sino confirmatorias o de ratificación del arrendamiento, a
que aluden, y no estando el tenor de éste especialmente relatado en ellas, es
indispensable la presentación del título primordial".
(G.J. Nº 534, p. 3).

3.- "Los instrumentos confirmatorios y de reconocimiento que carecen de los

requisitos que para su validez exige el art. 923 (1314) (no subsanan lo
anulable)".
(G.J. Nº 700, p. 34).

4.- "Estando sustancialmente contenido el tenor de los instrumentos en la

escritura de reconocimiento, el acreedor estaba dispensado de la manifestación
del título primordial".
(G.J. Nº 746, p. 33).

5.- Véase el caso Nº 4 del art. anterior.

 ART. 1315.- (Ejecución voluntaria o confirmación tácita). A falta de documento
confirmatorio basta el cumplimiento voluntario de la obligación en la época en que la
confirmación podía ser hecha.

Fte: Cgo. fr. 1338, 2º) -

Precd: c. c. abrg. 924 -
Conc: c. c. 1313 -
Véase la anot. al art. 558.

Jurisprudencia

1.- "El desempeño del cargo (supone) aceptación y ejecución que importa la
ratificación del contrato y subsana el defecto de la firma, como lo determina el
art. 924 (1315)".
(G.J. Nº 577, p. 3).

2.- "Al pagar variado canon de arrendamiento durante (varios) años, ejecutando
así voluntariamente las modificaciones verbales pactadas por su esposa,
arrendataria mancomunada, importa (para el demandado) la ejecución voluntaria
del nuevo convenio restrictivo del celebrado por escrito conforme al art. 924
(1315) c. c.".
(G.J. Nº 729, p. 9).

3.- Véase el caso Nº 4 del art. 1313. También los casos Nos. 2, 3 y 6 del art.
558.

ART. 1316.- (Derechos de terceros en las confirmaciones). La confirmación o

cumplimiento voluntario en la forma y época determinadas por la ley, importa la renuncia
a los medios y excepciones que se podían oponer contra el documento, sin perjuicio de
los derechos de terceros.

Fte: Cgo. Fr. 1338, 3º) -

Precd: c. c. abrg. 925 -
Conc: c. c. 558, III) -
Véase la anot. al art. 558.
 Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 1 del art. 558, 4 del art. 1313.
 CAPITULO III

DE LAS PRESUNCIONES

ART. 1317.- (Clases). Las presunciones son legales o judiciales.

Precd: c. c. abrg. 934 -

Conc: p.c. 477 -
c. c. 1318 - 1319 -

El art. se concreta a reproducir la fase final de su precedente, que luego de dar

la noción de la presunción, dice ellas son legales o no. Según la definición generalizada,
la presunción es la consecuencia, que la ley o el hombre saca de un hecho conocido,
para alcanzar la verdad o la explicación de un hecho desconocido. El Cgo. abrg., en la
primera parte de su art. 934, la define así. Esa misma noción da el Cgo. modelo (art.
2727) que el Código ha eludido.

Supone un procedimiento de inducción como base. Y la verdadera presunción

supone una duda que no establece como cierta sino como más o menos probable la
relación de ciertos efectos a determinadas causas, según observa Aguilera y Velasco
fundado en la explicación que de éstas da Quintiliano en sus Declamaciones.

La inducción misma no se apoya más que en una probabilidad y su aplicación

puede variar hasta el infinito. La relación que une el hecho que se conoce y el
desconocido es únicamente una conjetura, cuya legitimidad la establece la ley o, en las
presunciones simples (las judiciales del art. 1320), precisa que sea determinada a
conciencia. Por eso, en criterio de Messineo, la presunción (particularmente la iuris et
de iure) reposa sobre una ficción legal, la cual consiste -agrega- en un procedimiento
lógico, por cuya virtud una norma prescribe que se considere como si no existiese una
determinada situación, sino otra, es decir, como se existiese la situación ficticia y no la
real: el hecho A vale, jurídicamente, como si fuese el hecho B.

Los autores, con variaciones en la forma expresiva, coinciden en sus definiciones

en la sustancia de la noción.

Pothier: es el juicio que la ley o el hombre forman sobre la verdad de una cosa,
por ilación con otra diferente.

Carnelutti, encuentra que la definición corriente (dada por la ley), peca por
exceso. Para explicarse, empieza por señalar que presunción lo mismo que prueba, se
usa en dos significados: para indicar el objeto que se utiliza para la deducción, o la
deducción misma que de él se deriva, (segundo sentido este contenido en la definición
legal). Por ello puede entenderse la definición en el primer significado, así:
consecuencias deducidas de un hecho conocido no destinado a hacer funciones de
prueba, para llegar a un hecho desconocido. Y, en el segundo significado, presunciones
son hechos de cualquier género, que no tienen una finalidad probatoria específica, en
cuanto sirven para obtener de ellos consecuencias para llegar a un hecho desconocido.

Messineo, que trata de las presunciones como de las pruebas denominadas

conjeturales, las define como las consecuencias que la ley o el juez saca, al remontarse
de un hecho conocido a un hecho ignorado.

Las presunciones legales (art. 1318) están dispensadas de toda prueba; quien
las invoca no está obligado a otra cosa que demostrar el hecho, del cual deduce la ley
una consecuencia, que la ley la tiene por cierta, por cuya razón la parte a quien
aprovecha no está en la necesidad de demostrar su exactitud, lo que no supone, en
tesis general, un obstáculo para admitir la prueba contraria (v. el art. siguiente y su
anot.).

SECCION I

DE LAS PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY

ART. 1318.- (Presunción legal). I. Presunción legal es la que una ley atribuye a
ciertos actos o a ciertos hechos.
II. Unas no admiten prueba contraria, tales como:
1) Los actos que la ley declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus
disposiciones.
2) Los actos en que la ley declara la propiedad o la exoneración resultantes de ciertas
circunstancias determinadas.
3) La autoridad de la cosa juzgada.
III. Otras admiten prueba contraria en los casos expresamente señalados por la ley.
 IV. La presunción legal dispensa de toda prueba a la parte a quien aprovecha.

Fte: Cgo. fr. 1350 - 1352 -

Precd: c. c. abrg. 934 - 935 - 937 -
Conc: c.f. 113 - 178 - c. com. 399 - 562 - 734 - 1027 - 1295 -
c. men. 4 -
c. c. 88 - 173 - 180 - 181 - 321 - 359 - 448 - 449 - - 705, II) - 710
- 793 - 808 - 840 - 846 - 862 - 889, II) - 897 - 956 - 1214 - 1283 -
1302 - 1303 - 1307 - 1317 - 1319 -

En los casos que considera importantes, la ley, para asegurar la estabilidad de

ciertas proposiciones y evitar determinadas controversias, establece presunciones a las
cuales el juez debe prestar respeto y acatamiento. La estabilidad y el estado de las
personas, la de las propiedades, la necesidad de seguridad y de calma para una
multitud de intereses, exigen y justifican que la ley tenga por verdaderos gran número
de puntos que no están demostrados, pero cuya existencia se considera como probada
por una inducción más o menos incontestable, tal cual, dice Bonnier, el orden político y
el orden social que sólo se fundan en presunciones legales.

Según se ha advertido inicialmente en la anot. i. f. del art. anterior, según tengan

o no cabida la prueba en contrario, se distingue dos especies de presunciones legales:
la que los antiguos intérpretes llaman juris tantum, que admitía prueba en contrario, y la
que recibe el nombre de juris et de jure, contra la cual no se recibía prueba alguna,
distinción que el derecho inglés establece, con mejor precisión dice Bonnier, llamándolas
presunciones discutibles (disputable) y perentorias (conclusive).

Son de iuris et de iure, aquellas sobre cuyo fundamento la ley anula ciertos actos
o aquellas en las cuales no se puede fundar una acción (casos 1 y 3 del prg. II). Es
constante y admitido principio también que al poseedor de un inmueble ha de
reputársele propietario del mismo, aunque así no resulte normado expresamente,
solución que tiene sus antecedentes en la máxima feudal: ninguna tierra hay sin señor,
abolida por la Revolución francesa (ley de agosto de 1792, cit. Bonnier), cuya versión
actual al tenor del ordenamiento jurídico nacional (arts. 166 de la Const., 211 y 212 del
c. c. y 5º y 7º de la L. de R.F. Agr.) puede formularse así: la tierra es de quien la
trabaja.
 Por regla general, no se admite prueba alguna contra las presunciones legales,
excepto en los casos previstos en la ley. Deriva de ello la distinción enunciada en el art.
1317 y reglada en este que ahora se anota, distinción que en la doctrina del Cgo.
modelo, también se denomina presunción absoluta a la de iuris et de iure y relativa a la
iuris tantum.

Se discute en la doctrina, sobre si la presunción constituye un medio de prueba.

Según Pothier, aquélla difiere de la prueba propiamente dicha: ésta hace fe
directamente y por sí misma de una cosa o de un hecho; la presunción da de ello fe
por una consecuencia deducida de otra cosa o de otro hecho (por lo que, también, se
la denomina prueba conjetural: Messineo); ejemplos: el recibo de pago es una prueba
de la extinción de la obligación; la declaración testifical sobre hechos presenciados por
los testigos, dan fe de ellos, y en ambos casos, la prueba literal y la prueba oral dan fe
por sí mismas, directamente del pago o de los hechos averiguados. Mas, la fe que se
atribuye al recibo dado por los intereses u otras prestaciones periódicas, sin reserva
alguna, sobre el pago de aquéllos y el de éstas por los períodos anteriores (art. 321, I),
es una presunción, por cuanto no es por él mismo y directamente que el recibo da fe
del pago respectivo de los períodos o plazos anteriores, sino por una consecuencia que
la ley deduce de que, ordinariamente, se pagan las anteriores prestaciones antes que
las actuales.

López-Moreno, considera que las presunciones legales no pueden proponerse

como medios de prueba porque son disposiciones legales, por virtud de las cuales se
reconoce un derecho, eximiendo de la obligación de probarlo (art. 1318, IV), a la
persona en cuyo favor se declara; derecho que unas veces es absoluto, pues no se
admite prueba en contrario (iuris et de iure), y otras contingentes, por cuanto se admite
esa prueba (iuris tantum). Las presunciones hominis o simples (judiciales según el art.
1320), que no están establecidas por la ley, sino que las deduce el juez, tampoco
constituyen medio de prueba, ni como tal pueden proponerse.

Es posible que estas consideraciones doctrinales hayan influído para que en la

redacción del Procedimiento Civil, se haya titulado el único artículo relativo a la materia
(477) así: Presunciones como medios de prueba.

Las presunciones legales son dos: las absolutas que no admiten, como la ley,
contestación, esto es, como se dice comunmente por los autores, aunque
impropiamente, que no admite prueba en contrario. Es praesumptio juris et de jure, es
decir, llamada presunción de derecho por cuanto la ley la establece, y por derecho, por
cuanto toda presunción deducida de Derecho es tenida por la ley como firme verdad
(Menoch, cit. por Pothier).

Que no es, propiamente, medio de prueba sino una disposición legal, se infiere
del hecho simple de que aun la prueba literal, como la oral (testifical o confesión, v.
gr.), pueden ser destruídas: falsedad de escrituras, falsa testificación, confesión contraria
a prueba literal fehaciente (art. 409, caso 3º p.c.), etc. En la presunción iuris et de
iure, no puede concebirse siquiera una posibilidad análoga: sería como pretender
contestar y contradecir la ley.

Las presunciones iuris et de iure que no admiten contestación y por tanto, no se

puede pretender prueba alguna contra ellas, están mencionadas en el art., casos 1) y
2) de su parágrafo II. Son aquéllas por las que: a) la ley anula ciertos actos, o b)
niega la acción en juicio. En el primer caso, ejemplificativamente, pueden considerarse
los supuestos de los arts. 15, 493, 549 y 1274; en el segundo, los de los arts. 244
caso 2), 1027 y 1492.

Señalar más ejemplos de las presunciones iuris et de iure, supone un estudio

dedicado a ese objeto de todo el Derecho privado. Se encuentra en todas las partes del
Derecho y abundan en materia de obligaciones. Puede considerarse entre ellas, siempre
por vía de ejemplo, también los casos de los arts. 326, 359, 435, 448, 587 en el Cgo.
Civil. Igualmente la presunción del art. 179 del c.f. (ejemplo clásico en la materia), que
reputa padre del concebido durante el matrimonio al marido y la del art. 1319 (cosa
juzgada) que se examina infra (art. 1319). En materia comercial, también
ejemplificativamente, téngase en cuenta los casos de los arts. 562 (extensión del aval),
734 (cancelación de títulos-valores), 1295 (contenido de la cuenta corriente mercantil)
o 1480 (arbitraje en sociedades).

Las presunciones relativas o iuris tantum, son también legales porque las
establece la ley. Se diferencian de las de derecho y por derecho, porque contrariamente
a éstas, admiten prueba en contrario. Su primer efecto es desplazar el peso de carga,
como ya si ha visto (prg. IV). Los ejemplos son numerosos. Se han señalado y se
señalarán en el curso de las anotaciones, en el examen de los preceptos que las
contienen. Para recordar, se señala, siempre ejemplificativamente, los siguientes: art. 1,
III) nacimiento con vida; la muerte simultánea múltiple (art. 2, II); art. 39 y s.
presunción de muerte; art. 173, presunción de medianería; art. 282, servidumbres
accesorios; art. 956, promesa de pago, y el ya citado art. 321, I) del Código; art. 186
negación de hijo; art. 113, comunidad de bienes en el c.f.; 399 sobre responsabilidad
anterior de los socios, 788 sobre responsabilidad en las obligaciones mercantiles, 1027
respecto de la prueba del siniestro, en el c. com.

Jurisprudencia

1.- "El hecho de conservarse el instrumento de obligación en poder del acreedor

del cual se deduce la insolución del crédito es presunción cuya comprobación
corresponde a los tribunales".
(G.J. Nº 462, p. 882).

2.- "Contra la presunción de ser comunes los bienes adquiridos durante el

matrimonio, la ley admite la prueba contraria (art. 113 c.f.)".
(G.J. Nº 574, p. 17).

3.- "La cosa juzgada constituye presunción legal que exime de toda prueba a la
parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 578, p. 11).

4.- "La cosa juzgada, como resultado de sentencias ejecutoriadas, constituye

presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 578, p. 14).

5.- "Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, constituyen

presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 603, p. 7).

6.- "La Corte de La Paz se avanza a inventar el nuevo principio de que la

perpetuidad de la cosa juzgada sería perniciosa al orden público... desconocido
el respeto que se debe a la autoridad de la cosa juzgada, cual lo consagra el
art. 935 (1318) del c. c.".
(G.J. Nº 618, p. 14).
7.- "Siendo principio general de derecho estatuído en el art. 1559 (100) que la
posesión de los muebles vale por título, constituye tal tenencia de la cosa
presunción legal".
(G.J. Nº 708, p. 11).

8.- "La sentencia ejecutoriada constituye una presunción legal que pone término
al juicio, cuyos procedimientos no es lícito impugnar alegando
extemporáneamente faltas que no se reclamaron (oportunamente)".
(G.J. Nº 712, p. 27).

9.- "La copia de una escritura de compraventa, opuesta al demandante, puede

ser una presunción corroborativa de prueba directas".
(G.J. Nº 716, p. 9).

10.- "La presunción legal a que se refiere el art. 937 (1318) del c. c. establece
regla de criterio legal para la aplicación de la ley sobre actos y hechos ciertos".
(G.J. Nº 780, p. 41).

11.- "La presunción legal de la (filiación) de un hijo establecida por el art. 160
(178 c.f.) sólo puede ser reclamada por el marido y cuando éste ha muerto,
según los arts. 163 y 164 (188 c.f.) por sus herederos estando dentro del
término útil y establecerse que esa acción puede hacerse valer por distintas
personas en cualquier tiempo, oponiéndose como excepción, se viola el art. 937
(1318)".
(G.J. Nº 832, p. 36).

12.- "La presunción legal exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 1222, p. 20).

13.- "La presunción juris et de jure no admite prueba en contrario y libera a

quien la ejercita ofrecerla, en observancia del art. 935 (1318) del c. c.".
(G.J. Nº 1283, p. 72).

14.- "La presunción legal estatuída por los casos 2º y 3º del art. 935 (2º y 3º,
1318, II) del c. c., no admite prueba en contrario en conformidad con lo
dispuesto por el art. 937 (1318, II) del mismo código".
(G.J. Nº 1358, p. 23).

15.- "La autoridad de la cosa juzgada es irrevisable por ningún tribunal por
cuanto importa una presunción de la ley en concepto del art. 934 (1318, I) del
c. c., que no admite prueba en contrario según el art. 937 (1318, II, 3) del
mismo código".
(G.J. Nº 1358, p. 82).

16.- "Demostrado que en la especie existe autoridad de cosa juzgada,

desconocer su eficacia realmente decisiva importa el quebrantamiento de los arts.
306 y 307 (514 y 515) del p.c., así como de los arts. 934 y 935 (1318) del c.
c.".
(G.J. Nº 1361, p. 72).

17.- "Reciben la autoridad de cosa juzgada, según el art. 307 (515) del p.c. y
el art. 935, caso 3º (1318, 3) del c. c., las sentencias para las cuales la ley no
permite en el proceso otra instancia ni recurso".
(G.J. Nº 1598, p. 76).

18.- "Una resolución dictada por un juez sin competencia, no causa ejecutoria ni
alcanza la autoridad de cosa juzgada, porque es violatoria de las normas
jurisdiccionales; pues, si el objeto de la jurisdicción es la cosa juzgada, ésta no
puede existir sin aquélla y sin riesgo de herir profundamente un interés de orden
público".
(G. J. Nº 1598, p. 105).

19.- "De acuerdo al art. 937 (1318, IV) del c. c., la presunción de cosa juzgada
exime de toda prueba a quien la opone, y acarrea la denegación de la acción en
proceso, probadas que sean las condiciones que exige el art. 936 (1319) del
mismo código".
(G.J. Nº 1602, p. 31).

20.- "Siendo la demanda, una en que se vuelve a plantear la misma

indemnización resuelta ya en causa anterior, no puede volverse a plantear ni
juzgar, así se señale mayor cuantía por prohibirlo los arts. 1318, caso 3º, y 1319
 del c. c.".
(G.J. Nº 1612, p. 21).

21.- "Las presunciones de la ley, como la del art. 973 del c. c. (abrg. = al 113
del c.f. vigente), no pueden ser destruídas mediante prueba testifical contraria".
(G.J. Nº 1614, p. 60).

22.- V. los casos Nos. 5 del art. 359, 6 y 18 del art. 482, 33 del art. 1319.

ART. 1319.- (Cosa juzgada). La cosa juzgada no tiene autoridad sino con
respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada
sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las
mismas y que se entable por ellas y contra ellas.

Fte: Cgo. fr. 1351 -

Precd: c. c. abrg. 936 -
Conc: c.f. 141 - p.c. 340, 2) - 515 - p.p. 186 -
c. c. 334 - 949 - 952 - 1317 - 1318 - 1447 - 1451 - 1452 -

El Digesto, sienta estas dos reglas centrales en la materia:

Res iudicata pro veritate accipitur (La cosa juzgada se tiene por verdad; Lib. 50,
tít. 17, regla 207; cit. Scaevola).

Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accepit,

quod vel condemnatione, vel absolutione contingit (es cosa la que pone fin al pleito por
la pronunciación de la sentencia del juez absolviendo o condenando; Lib. 42, tít. I, ley 1;
cit. ibidem).

La cosa juzgada, presunción legal de verdad, merece la particular atención en la

norma del art. 1319, vertida del 936 del Cgo. abrg. Es precepto que hasta la
promulgación del Código francés, estaba ubicado entre las leyes procedimentales. La
influencia de Pothier, determinó a los redactores de dicho Código, a incluirlo entre las
disposiciones sustantivas de la prueba. El Cgo. italiano de 1865 (art. 1351) siguió el
ejemplo, pero el de 1942, modelo general del que se comenta aquí no le consigna.
Messineo, no lo dice expresamente pero deja inferir que la prescindencia de la regla
obedece a que el concepto de la cosa juzgada en sentido formal pertenece a la esfera
del derecho procesal y pertenece al derecho sustantivo sólo el concepto sustancial de la
cosa juzgada como en el caso del art. 2909 (1451 del Código) que define los alcances
de los efectos de la cosa juzgada entre las partes, o en el del art. 1974 (952 del
Código) relativo a la anulabilidad de la transacción sobre un pleito ya decidido por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

El principio de la cosa juzgada, se funda en una doble razón (Ricci): una de

derecho común, por virtud de la cual el causi contrato de litis obliga a respetar la
sentencia que defina el litigio; la otra, de carácter singular, reposa en el interés social
que evita la perpetuidad de los litigios, que implicaría la inseguridad de los derechos. Se
infiere de lo dicho, que sólo se produce por la vía contenciosa y no en la vía voluntaria
que se ejercita sin contradicción.

La única decisión judicial que reviste autoridad de cosa juzgada, es la que tenga
carácter definitivo: la sentencia (Savigny, cit. por Ricci). Tocante a los autos
interlocutorios, -problema arduo e incierto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
según Laurent (cit. por Ricci)- éste, apoyado en la jurisprudencia del tribunal Supremo
de Turín, considera que se da autoridad de cosa juzgada, cuando contenga la decisión
de un punto controvertido que sea la premisa lógica necesaria de cuanto en el fallo se
contiene.

Hay cosa juzgada, cuando se han agotado todos los recursos ordinarios o
extraordinarios concedidos por la ley, para impugnar la decisión judicial o cuando han
transcurrido los términos para hacerlo. Esto es, como se dice en el estilo forense,
cuando la decisión está ejecutoriada (art. 515 p.c.).

No se presume la cosa juzgada (cuestión diversa de la presunción de verdad

que importa ella). Debe constar categórica y terminantemente, porque no se puede
argumentar con ella como con las leyes para sacar consecuencias (Forti, cit. por Ricci).
No puede ser declarada de oficio y debe ser invocada como excepción por quien esté
favorecido por ella, el cual puede desistir de utilizarla porque está estatuída sólo en el
interés de la parte a quien favorece.

Su efecto da a la sentencia, en todo su contenido, carácter de verdad inatacable,

sea justa o injusta, aunque sea inicua (Pothier), esto es, v. gr., que mande pagar lo
que en verdad no se debe o que exima de la obligación realmente debida; se reputa
que consagra una verdad que no admite prueba en contrario.

Requiere tres condiciones rigurosamente establecidas por la ley:

a) Ut si eadem res: la cosa demandada debe ser la misma, es decir la misma
cosa que se pidió ya en otro juicio terminado por sentencia firme. Ejemplo: Juan que
demandó la reivindicación de un fundo en el Paseo del Prado, número X y fue vencido
en juicio, demanda nuevamente sobre el mismo fundo, alegando ser copropietario en él.
La cosa juzgada no puede ser opuesta, porque no hay identidad en la demanda. La
identidad debe ser absoluta, de modo que hasta la cantidad sea la misma en ambos
juicios. En cada caso el juzgador debe considerar minuciosamente la situación. La ley,
la doctrina y aun la jurisprudencia, sólo pueden dar pautas de orientación. Respecto de
la cantidad, v. gr., pueden considerarse, por lo menos, dos hipótesis: 1º) Si se ha
rechazado la demanda relativa al total (de una supuesta deuda, v. gr.), implícitamente,
se ha rechazado la parte y la cosa juzgada es oponible en un segundo pleito por esa
parte. 2º) Si se ha establecido como cosa juzgada que no se tiene derecho a una
parte, esa cosa juzgada establece que no se puede tener derecho al todo.
La identidad de la cosa demandada, no supone la identidad de la causa petendi,
que es cosa diversa y la segunda condición que conforma la cosa juzgada.
b) Ut si eadem causa petendi: la demanda debe estar fundada sobre la misma
causa. Esto es, el fundamento jurídico en que reposa el derecho que se reclama en
juicio. Ejemplo: Juan demanda el pago de 10.000.- $b. por venta de su caballo; la
causa de la demanda es el hecho jurídico de la venta, sobre el cual reposa su derecho
de exigir el pago que reclama. Si vencido en juicio, demanda nuevamente reclamando la
misma cantidad, alegando un crédito contra el demandado, no hay identidad de la causa
petendi y, por tanto, la cosa juzgada no es oponible.

Se distingue entre causa próxima y causa remota y se dice que basta que exista
la identidad de la primera, aun cuando la segunda sea distinta para que pueda oponerse
la cosa juzgada. Ejemplo: nulidad de testamento por vicio de forma, derivada de la falta
del número de testigos exigidos por ley; rechazada la demanda, se plantea nueva
demanda de nulidad del mismo testamento, también por vicio de forma, pero que esta
vez consiste en que el notario no leyó las disposiciones testamentarias en presencia de
testigos. Ricci, contra la opinión de otros autores, sostiene que no se puede alegar la
cosa juzgada, porque la doctrina contraria no tiene asidero ni en el texto ni en los fines
de la ley. Se confunde el fin del juicio con los medios empleados para lograrlo. En
ambos juicios la finalidad es la misma: nulidad del testamento por vicio de forma; mas,
en cada uno de los juicios se parte de diversos puntos, diversidad que se la que debe
tenerse presente para decidir si una demanda está o no fundada en la misma causa.

La causa petendi no debe confundirse con los documentos o argumentos que

apoyan una tesis dada. La causa de pedir será la misma, aunque los documentos en
que se apoye sean nuevos o las razones nuevas, De ello también se infiere que si la
causa de pedir es diversa, no se puede oponer caso juzgada, porque se apoye esa
nueva demanda en los documentos que se presentaron a la anterior demanda.
c) Ubi si eadem conditio personarum: la demanda debe ser propuesta entre las
mismas personas, por una en contra de la otra en la misma cualidad. Ejemplo: Un
testamento es impugnado por uno de los herederos forzosos contra un heredero
instituído (testamentario en la porción de libre disposición) y la acción es rechazada;
posteriormente, otro heredero forzoso de la misma testamentaria impugna a su vez el
mismo testamento contra el mismo heredero instituído. La cosa juzgada no es oponible
al nuevo demandante, porque éste no intervino en el anterior juicio.

Obsérvese que el art. en examen, omite sin razón la condición explícita contenida
en las disposiciones señaladas como su fuente y su precedente, respecto de la misma
cualidad en que deben intervenir las partes para los efectos de la regla que legisla.

Las sentencias sobre el estado civil de las personas, pueden oponerse a terceros
que no han intervenido en el juicio porque faciunt jus erga omnes, según doctrina y
jurisprudencia generalizada (que Ricci no acepta), recogida hoy en la regla del art.
1452.

Se consideran partes del juicio y la cosa juzgada es oponible a ellas, los

sucesores a título universal, porque continuando la persona misma del de cujus, éste los
representó en el juicio en que intervino como parte. Igualmente el vendedor y el cedente
representan en juicio al comprador y al cesionario y, por esto, la cosa juzgada respecto
de los primeros aprovecha o perjudica a los segundos. Lo mismo puede decirse de los
acreedores quirografarios, a quienes sólo les corresponde una acción personal contra el
deudor.

Diversa consecuencia resultaría para los acreedores hipotecarios o con garantía

real. La cosa juzgada oponible al deudor no lo sería igualmente a ellos, según doctrina
generalizada que Ricci rechaza. La relaciones entre acreedor y deudor, quirografario o
hipotecario, -dice el deudor citado- son las mismas que median entre el autor y el
causahabiente y la hipoteca es un derecho que el acreedor deriva de su deudor. Si los
intereses que están en juego en el juicio son los mismos, (v. gr. reivindicación de
dominio planteada por un tercero), el juicio que pierda el deudor, afectará al acreedor
hipotecario. Sin embargo, depende de los intereses que el deudor defienda. Si pierde un
juicio de nulidad de primera hipoteca contra el acreedor hipotecario, si éste le demanda
por la nulidad de la primera inscripción para asignarse el primer lugar. Hay dos
intereses diversos, los que derivan de las relaciones entre el deudor y el primer
acreedor hipotecario y los que refieren entre un acreedor y otro acreedor.

La cosa juzgada oponible al mandatario, lo es también al mandante, cuando

deriva de la ejecución del mandato recibido. En cambio, el deudor no representa en
juicio al fiador, porque no es su causahabiente; por ello, la cosa juzgada obtenida con
relación al primero, no es oponible al segundo. El codeudor solidario, tampoco
representa en juicio a otros codeudores, por tanto la cosa juzgada obtenida en relación
a uno de ellos, no aprovecha ni perjudica a los demás. Lo mismo ocurre respecto de las
relaciones entre varios acreedores (art. 442).

La cualidad, que debe ser la misma para oponer la cosa juzgada, se refiere a la
personalidad jurídica de la parte, no a la cualidad de actor o de demandado con que
actuó en el juicio. Si Juan que ganó el juicio de reivindicación que le dedujo Pedro,
tiempo después demanda a éste porque se introdujo en el mismo fundo, objeto del
primer pleito de reivindicación, la cosa juzgada que obtuvo Juan contra Pedro puede ser
invocada, aunque los papeles de actor y demandado se hayan invertido.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (1319) no es aplicable a los autos interlocutorios que pueden ser
casados, revocados de oficio o a solicitud de parte".
(G.J. Nº 95, p. 179).

2.- "A pesar de haber recibido la sanción de la cosa juzgada la aprobación del
remate, se declaró rescindido por el indicado defecto de falta de pago".
(G.J. Nº 194, p. 1007).

3.- "No causa ejecutoria la sentencia arrancada con obrepción y subrepción, ni

puede servir de apoyo para la prescripción".
(G.J. Nº 201, p. 1062).

4.- "El auto acusado da, con exceso de poder, por nulo de pleno derecho el
auto que, aunque entraña violación manifiesta de la ley, está sellado con la
autoridad de la cosa juzgada".
(G.J. Nº 309, p. 310).

5.- "Las sentencias de que se trata, son la verdad misma, en virtud de la

presunción legal res judicta pro veritate habetur".
(G.J. Nº 457, p. 854).

6.- "Definido el litigio nuevamente suscitado al tiempo de ejecutarse sentencia, la

Corte que le dio acceso, desechando la presunción legal establecida en los arts.
935 y 936 (1318) del c. c. los infringe dando ocasión a que un litigio fenecido
se promueva reiteradamente".
(G.J. Nº 506, p. 4).

7.- "No pudiendo ser discutida esa propiedad en un segundo juicio entre las
mismas partes obrando en la misma calidad y por la misma causa que antes,
según los arts. 935, 936 y 937 (1318 y 1319) resumidos con precisión en la
regla del Derecho Non bis in idem, la tercería ha sido legalmente rechazada".
(G.J. Nº 506, p. 13).

8.- "Una providencia interlocutoria ejecutoriada tiene el valor de cosa juzgada".

(G.J. Nº 638 p. 3).

9.- "No hay cosa juzgada respecto de personas que no concurrieron al juicio
fenecido".
(G.J. Nº 655, p. 19)

10.- "La cosa juzgada sólo comprende a las partes litigantes y a sus
causahabientes. El tercero a quien perjudica una sentencia, dictada sin su
concurso al juicio, tiene acción para pedir que a su respecto se la declare sin
valor ni efecto".
(G.J. Nº 658, p. 25).

11.- "La cosa juzgada tiene autoridad en lo que ha sido objeto del juicio cuando
la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa,
que las partes sean las mismas, que se entable por ellas y contra ellas en la
misma calidad".
(G.J. Nº 684, p. 18).

12.- "Una sentencia o auto que no se apeló, recibe autoridad de cosa juzgada".
(G.J. Nº 704, p. 7).

13.- "Para los efectos civiles el auto de sobreseimiento ejecutoriado por no ser
justificable la falta de que se trató, tiene la fuerza probatoria a que se refiere el
art. 935, caso 3º (1319) del c. c.".
(G.J. Nº 716, p. 22).

14.- "Sólo hay cosa juzgada con los requisitos exigidos por el art. 936 (1319)
del c. c.".
(G.J. Nº 724, p. 32).

15.- "Se atenta contra la cosa juzgada cuando en la decisión de un juicio o un

incidente se estatuye lo contrario de lo determinado ya por sentencia pronunciada
en otro juicio anterior seguido entre las personas, sobre el mismo objeto y por la
misma causa".
(G.J. Nº 742, p. 36).

16.- "Al desestimarse la excepción perentoria de cosa juzgada, justificada con el

testimonio de una sentencia definitiva ejecutoriada, se infringe el art. 936
(1319)".
(G.J. Nº 757, p. 16).

17.- "La sentencia ejecutiva no tiene carácter de cosa juzgada, en cuanto al

hecho resuelto en ella, puesto que en la vía ordinaria (si la deduce en el plazo
señalado por el art. 490 del p.c. vigente) puede ser modificada".
(G.J. Nº 772, p. 12).
18.- "No importa cosa juzgada la diligencia aprobada de un deslinde salvando su
derecho al opositor".
(G.J. Nº 772, p. 30).

19.- "La presunción legal de la cosa juzgada sólo aprovecha o perjudica a las
partes que litigan o derivan sus derechos de ellas, que han sido comprendidas
en las sentencias".
(G.J. Nº 830, p. 54).

20.- "La excepción de cosa juzgada propuesta con todos los requisitos
contemplados en el art. 936 (1319) del c. c. no admite prueba en contrario".
(G.J. Nº 1282, p. 72).

21.- "La cosa juzgada es la expresión jurídica de la verdad y no admite

alteración no modificación que significaría renovar el debate sobre una cuestión
definitivamente resuelta, con detrimento del orden jurídico".
(G.J. Nº 1284, p. 65).

22.- "No hay cosa juzgada cuando no existen las condiciones de identidad de
personas, causa y objeto en ambos litigios, conforme dispone el art. 936 (1319)
del c. c.".
(G.J. Nº 1285, p. 102).

23.- "La cosa juzgada para causa efecto exige identidad de causa y de objeto
de acuerdo a lo que previene el art. 936 (1319) del c. c.".
(G.J. Nº 1279, p. 33).

24.- "Para que exista cosa juzgada han de ocurrir los requisitos que señala el
art. 936 (1319) del c. c.".
(G.J. Nº 1298, p. 45).

25.- "Como verdad jurídica inalterable, la cosa juzgada es irrevisable así se trate
de intereses del Estado".
(G.J. Nº 1299, p. 53).
26.- "Las resoluciones dictadas con falta de jurisdicción, que afecta al orden
público, no causa ejecutoria y por consiguiente no corresponde invocar ni admitir
la cosa juzgada".
(G.J. Nº 1299, p. 118).

27.- "Los tribunales de grado al desconocer la autoridad de la cosa juzgada, con

el errado argumento diferencial derivado del concepto de plus valía, utilizan un
razonamiento que hace inestable el orden jurídico, al infringir en mérito del
mismo la ley (concretamente el art. 825 del p.c. abrg., sin equivalencia en la
nueva reglamentación procesal y que prohibe el recurso de nulidad contra las
sentencias dadas en casación)".
(G.J. Nº 1341, p. 17).

28.- "El juez a quo al anular el auto ejecutoriado de adjudicación, después de

un año desde que ya inviste la autoridad de cosa juzgada, conforme lo estatuído
por el art. 307 (515) del p.c., ha obrado con exceso de poder y falta de
jurisdicción incurriendo en la nulidad prevista por el art. 805, caso 2º (7º del
254) del p.c.".
(G.J. Nº 1357, p. 77).

29.- "Para la doctrina, según Manresa, cosa juzgada es toda cuestión resuelta
en juicio contradictorio por sentencia firme y según Cabanellas surge como
excepción cuando se pretende revivir un asunto ya fallado en forma definitiva y
se presume que el fallo se basa en situaciones verdaderas ya no controvertibles,
cuando concurren los requisitos de identidad de personas, identidad de cosas e
identidad de acciones".
(G.J. Nº 1591, p. 173).

30.- "No hay cosa juzgada dentro de un proceso sumario como es el ejecutivo,
en el cual sin entrar en la cuestión de fondo de las relaciones jurídicas, se trata
únicamente de hacer efectivo lo que consta en un título al cual la ley da la
misma fuerza que a una ejecutoria, mientras que en el proceso ordinario, acción
distinta a la ejecutiva, se controvierte con los trámites y solemnidades del caso,
como ocurre en la especie, la nulidad de una venta judicial o remate, por haber
recaído sobre cosa ajena razón por la cual no puede rechazarse alegando cosa
juzgada la acción ordinaria intentada por el tercerista cuya tercería no se
consideró procedente en el juicio ejecutivo".
(G.J. Nº 1591, p. 173).

31.- "La anulación dispuesta por el tribunal de segunda instancia, atenta contra
la cosa juzgada, porque el señalar sus alcances involucra varios autos supremos
que han resuelto cuestiones que ya no pueden ser revisadas, debiendo
circunscribir su pronunciamiento a los extremos apelados en la aprobación de
inventarios y partición, conforme dispone el art. 723 (236) del p.c.".
(G.J. Nº 1597, p. 67).

32.- "Si según el art. 300 (194) del p.c. las sentencias comprenden sólo a las
partes que litigan o a las que traen o derivan su derecho de ellas, los efectos de
la cosa juzgada que emergen de tales sentencias, a tenor de los arts. 936
(1319) del c. c. y 307 (515) de su Procedimiento, no pueden comprender sino,
también solamente, a las mismas partes, esto es al actor y al demandado,
siendo ilegal su extensión a terceros ajenos a la litis".
(G.J. Nº 1600, p. 132).

33.- "Probada la excepción perentoria a tenor de lo establecido por los arts. 935
y 936 (1318 y 1319) del c. c. concordantes con los arts. 266 y 307 (477 y
515) del Procedimiento del ramo, la Corte ad quem ha aplicado correctamente
estas leyes, porque como tribunal de alzada y conforme a derecho, no puede
revisar, revocar ni enmendar las resoluciones pasadas en autoridad de cosa
juzgada".
(G.J. Nº 1607, p. 22).

34.- "Para que la cosa juzgada tenga autoridad es preciso que el objeto de los
procesos sea el mismo y que se funden ambos en la misma causa y, en la
especie, aunque las personas que intervienen son las mismas y la suma a que
alcanzan las obligaciones es igual, el objeto, causa y término son diferentes".
(G.J. Nº 1609, p. 77).

35.- "No hay cosa juzgada si no están llenadas las condiciones exigidas por el
art. 936 (1319) del c. c. y la excepción opuesta en su mérito es admisible".
(G.J. Nº 1610, p. 74).
36.- "Hay cosa juzgada cuando la sentencia está ejecutoriada, así no haya sido
revisada por la Corte Suprema, argumento alejado de todo concepto legal".
(G.J. Nº 1612, p. 96).

37.- "No es procedente demanda alguna contra resoluciones judiciales que

llevan el sello de la cosa juzgada, considerada verdad jurídica inmutable e
irrevisable, ni a título de inconstitucionalidad deducida, como ocurre en la
especie, contra el Juez demandado".
(G.J. Nº 1615, p. 17).

3.- "La cosa juzgada consiste en una situación jurídica que se tiene
incontrovertiblemente por verdadera, cualquiera sea la justicia intrínseca de una
sentencia".
(A.S. Nº 205, de 31-VIII-79).

39.- "La ley establece la autoridad de la cosa juzgada, cuando se dan entre dos
litigantes identidad de personas, de objeto y de causa".
(A.S. Nº 98, de 23-VI-80).

40.- "La cosa juzgada apareja una presunción legal de verdad iuris et de iure
que no admite prueba en contrario, estando el fallo ejecutoriado y existiendo
identidad en las personas objeto y causas, como establecen los arts. 307 (515)
del p.c. y 936 (1319) del c. c.".
(A.S. Nº 112, de 14-VII-80).

41.- "Los fallos causan estado con todos los efectos entre las partes, sus
herederos y causahabiente, cuando conforme al art. 1319 del c. c. existe
identidad de sujetos, objeto y causa".
(A.S. Nº 117, de 23-VII-80)

42.- "No hay identidad de causa para alegar cosa juzgada a tenor del art. 1319
del c. c., entre un procedimiento de deslinde y el de autos que versa sobre
reivindicación, aparte ser diferentes los hechos que originan una y otra acción,
aunque estén sustentadas entre las mismas partes".
(A.S. Nº 155, de 9-X-80).
43.- "La resolución de la Corte ad quem al declarar que no existe identidad de
causa entre lo decidido en la sentencia invocada y lo que se reclama mediante
la nueva demanda, se ajusta a lo dispuesto por el art. 1319 del c. c., que no ha
sido violado".
(A.S. Nº 112, de 2-VI-81).

44.- Véase los casos Nos. 13 del art. 129, 5 del art. 329, 4 del art. 344, 4 del
art. 925, 19 y 20 del art. 1318.
 SECCION II

DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

ART. 1320.- (Presunciones judiciales). Las presunciones que no están

establecidas por la ley, se dejan a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino las
que sean graves, precisas y concordantes, y sólo en los casos para los cuales la ley
admite la prueba testimonial, excepto que el acto sea impugnado por fraude o dolo.

Fte: Cgo. it. 2729 - Cgo. fr. 1353 (para fase final) -
Precd: c. c. abrg. 938 -
Conc: p.c. 476 -
c. c. 482 - 1327 -

Las presunciones simples o praesumptiones hominis, que son las que llama
judiciales el Código, son las deducidas por el juzgador, con criterio propio incensurable
en casación, en los caos concretos sometidos a su conocimiento y decisión. Estas
presunciones en materia civil, corresponden a la prueba indiciaria en materia penal, que
no son exactamente la misma cosa (López-Moreno), aunque no se encuentran entre
una y otra materia otra diferencia que el nombre o la frecuencia del uso (Giorgi). La
prueba indiciaria, es de uso cotidiano en los juicios penales; las presunciones simples
son de uso raro en los civiles. En el orden lógico, evidentemente, presunción (de prae
sumo, idea de efecto) e indicio (de indeduco, idea de causa), significan el
procedimiento racional, que permite inferir un hecho ignorado de otro conocido y cierto,
por natural y probable concatenación de causa a efecto.

Un histórico ejemplo de este procedimiento racional, proclama la Partida 3ª, tít.

14, ley 8ª (cit. Scaevola), cuando dice:

E aun ay otra natura de prouar, a que llaman presumpción, que quiere tanto
dezir, como grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento de
prueua. E como quier que el Rey Salomon diesse su juyzio por sospecha tan solamente
sobre la contienda que era entre la muger libre, e la que era sierua en razón del fijo...

Esta presunción está librada al prudente arbitrio del juez y sólo está admitida en
los casos en que está permitida la prueba testifical. El art. que sienta la regla, ha sido,
en realidad, tomado del 938 del Cgo. abrg. que reproduce el 1353 del Cgo. francés de
1804, criticado por Giorgi, como disposición oscura en la parte (in fine), que preceptúa
la admisibilidad de las presunciones en caso de fraude o dolo. El legislador italiano (ya
en el Cgo. de 1865 inspirado en el francés de 1804), eliminó esta disposición como
peligrosa e inútil, criterio que ha mantenido en el Cgo. de 1942 (art. 2729).

La prudencia recomendada al juzgador por el precepto, tiene trascendente

significado en la gravedad de la facultad que le otorga la ley, más aún si se considera,
como se verá infra, que la prueba legal no está taxativamente tasada como en el
régimen abrogado, y la prueba libre, apreciación dejada al arbitrio judicial, es más
amplia.

Pothier, en su Tratado de las Obligaciones, advierte que las presunciones

llamadas simples no constituyen solas por sí mismas una prueba, sino que sirven
únicamente, para confirmar y completar la prueba que resulta por otra parte.

Jurisprudencia

1.- "La apreciación de presunciones (simples) está abandonada a las luces del
juez y ella no cae bajo la censura en casación".
(G.J. Nº 171, p. 824).

2.- "Las presunciones que no son legales quedan libradas a la prudencia de los
jueces, no estando sujetas a censura en casación, sino en cuanto se opongan a
las leyes".
(G.J. Nº 393, p. 238).

3.- "Fuera de los casos de presunción legal, la presunción simple es admisible

únicamente cuando la ley permite la prueba de los testigos".
(G.J. Nº 485, p. 804).
4.- "La ley civil, si bien señala al juez ciertas reglas de criterio legal para la
apreciación de las pruebas, la misma libra por el art. 938 (1320) del c. c. al
prudente juicio de aquél la valoración de las presunciones, declaración de
testigos y demás de igual calidad".
(G.J. Nº 519, p. 9).
5.- "Las presunciones que no están establecidas por la ley, se hallan libradas al
juicio de los jueces de grado, que no puede censurarse en casación, sino en el
caso de haberse quebrantado alguna regla de criterio legal".
(G.J. Nº 542, p. 15).

6.- "La mala fe como cuestión de conciencia, está librada únicamente al recto
criterio y apreciación de los tribunales de instancia".
(G.J. Nº 688, p. 10).

7.- "Las presunciones (simples), según el art. 938 (1320) del c. c. están
libradas a los jueces, quienes, son incensurables en casación".
(G.J. Nº 699, p. 38).

8.- "Las presunciones (simples) están libradas a las luces y prudencia del juez,
que con ellas puede establecer que los herederos de un deudor responden de la
deuda".
(G.J. Nº 714, p. 7).

9.- "Las presunciones de hombre, no son las presunciones legales".

(G.J. Nº 723, p. 18).

10.- "La apreciación de (presunciones) no está sujeta a reglas de criterio legal,

quedando librada a la prudencia de los jueces y fuera del alcance del recurso de
casación".
(G.J. Nº 751, p. 18).

11.- "Las presunciones que no están establecidas por la ley, son de privativa
atribución de los jueces de instancia y son incensurables en casación".
(G.J. Nº 1243, p. 24).

12.- "Las presunciones graves, precisas y concordantes, apoyadas sobre la

información testimonial, hacen plena prueba, de acuerdo a los arts. 938 (1320)
del c. c. y 269 (477) del p.c.".
(G.J. Nº 1342, p. 11).
13.- "Estas presunciones quedan libradas a las luces y prudencia del juzgador,
cuando son precisas, graves y concordantes y no están sujetas a ninguna regla
de criterio legal en cuanto a su apreciación, la misma que compete a la libre
convicción de los juzgadores de grado y es por ello incensurable en casación".
(G.J. Nº 1611, p. 67).

14.- V. el caso Nº 7 del art. 545.

 CAPITULO IV

DE LA CONFESION

ART. 1321.- (Confesión judicial). La confesión que presta en juicio una persona
capaz de disponer del derecho al que los hechos confesados se refieren, sobre un
hecho personal del confesante o cumplido por su apoderado con poder especial, hace
plena fe contra quien la ha prestado, a menos que sea relativa a hechos diferentes o
contraria a las leyes.

Fte: Cgo. it. 2731 - 2733 - Cgo. fr. 1356, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 935, 4º) - 941 -
Conc: c.f. 391 - p.c. 403 - 404 -
c. c. 1285 -

Se entiende por confesión la manifestación o declaración que la parte hace para

reconocer, en todo o en parte, la existencia de un hecho jurídico o reconocer un
derecho en favor de otra.

Del principio de que nadie puede crearse en su propio favor una prueba: nemo
potest esse auctor in rem suam (nadie puede aseverar en su propio interés), se infiere
claramente que la declaración confesoria ha de prevenir de la parte obligada, no de la
que se conceptúa con derecho para que tal declaración alcance valor de confesión, esto
es, de prueba (Ricci). Considera en su sentido jurídico, la confesión no es ni puede ser
otra cosa que la prueba de una obligación preexistente. Por eso dice, con perfecto buen
criterio, Toullier (cit. Aguilera y Velasco) que la confesión no es más que el testimonio
prestado por el deudor a la verdad de una obligación o de un hecho que con ella se
relaciona, acto de su consentimiento -agrega- en virtud del cual declara reconocer como
cierto aquello que se pone en duda u otro hecho que puede servir o conducir a la
prueba del primero; es, en una palabra -concluye- el sí del deudor que reconoce como
verdad el hecho o la pretensión contraria de que se trata.

El Código no precisa una noción del instituto. El Cgo. modelo, en su art. 2730
(no adoptado) da la siguiente: declaración que una parte hace de la verdad de hechos
desfavorables a ella y favorables a la otra parte.
 El valor de prueba perfecta y acabada que la ley atribuye a la confesión,
depende de que ella sea explícita y absoluta, que haga lugar al aforismo romano qui de
uno dicit, de altero negat (quien afirma una cosa, niega la contraria; cit. Scaevola). Por
eso el Digesto (Lib. 11, tít. 1, ley 14; cit. ibidem) establece como condición para la
validez de la confesión que, in totum autem confessiones ita ratae sunt, si id, quod in
confessionem venit, et ius, et naturam recipere potest (las confesiones son válidas
totalmente si lo que se comprende en ellas puede verificarse por derecho y naturaleza).

El requisito de capacidad exigido para formularla, le da puntos de contacto con el

consentimiento. Mas, si bien como éste debe ser necesariamente libre (estar exenta de
error o no tener origen en la violencia), los autores señalan cabalmente la diferencia
anotado que la confesión se refiere a una obligación existente, a un hecho anterior, en
tanto que el consentimiento se relaciona con un hecho presente.

La confesión no tiene por objeto más que las cuestiones de hecho y no es

admisible en las de derecho y, con tal carácter, como medio de prueba es admisible en
toda clase de asuntos (Aguilera y Velasco), aun en aquellos en que no produce la
prueba testimonial y cuando se la presta en las condiciones fijadas por la ley, puede
hacer ineficaces incluso toda clase de documento, sean públicos o privados.

Según Scaevola, los autores antiguos, ateniéndose a la ley 4ª tít. 13 de la

Partida 3ª, señalan diez circunstancias para la confesión judicial, expresadas en los
versos siguientes:
Maior, sponte, sciens, contra se, ubi ius fit, et hostis, certum, lis que, favor ius,
nec natura repugnet;

que García Goyena explica (con la actualización necesaria) así:

1) Mayoridad de edad, que supone la capacidad de disponer;
2) Espontaneidad; libre de coacciones físicas o morales;
3) Hecha con ciencia cierta, sin yerros ni equívocos;
4)Que el confesante declare contra sí mismo o para obligarse en favor de otro.
5) Que confiese ante Juez competente.
6) Que declare a presencia de contrario.
7) Que la confesión recaiga sobre cosa, entidad o hecho determinado, para que
perjudique al confesante.
8) Que se haga en juicio. Fuera de él no constituye prueba.
 9) Que no sea en propio favor del confesante porque no constituye prueba lo
afirmado en provecho propio.
10) Que no sea hecha contra la naturaleza o contra las leyes, como confesar ser
padre de otra persona que tuviese mayor edad que el confesante, en el primer caso y,
en el segundo, como confesar el casado tener un impedimento dirimente con el fin de
anular el matrimonio, o declarar que uno es esclavo de otra persona.

Se trata de una declaración cualificada por el sujeto y por el objeto (Carnelutti).

Por el sujeto, porque debe necesariamente provenir de la parte o de su mandatario con
poder especial (arts. 1321 c. c. y 405 p.c.); en realidad la confesión siempre es
personal, ya que la hecha mediante un mandatario, en definitiva, está ya manifestada en
el poder. Por el objeto, porque no cualquier declaración de la parte es confesión sino la
que manifiesta un quid contrario al interés de la misma parte (art. 408, 2, p.c.). Debe
hacer prueba contra aquél que la hace (art. 1321).

Puede confesar quienes tienen capacidad de disposición sobre el derecho

involucrado en la confesión, conforme a los principios: qui non potset donare, non potest
confiteri y qui non potest contrahere non potest confiteri (quien no puede donar ni puede
obligarse, no puede confesar).

La que se presta en juicio por uno de los demandados, sólo hace prueba contra
su autor y no perjudica a los demás ni resulta suficiente por sí sola para declarar
probados los hechos en litigio (art. 407 p.c.).

La doctrina considera a la confesión probata probatísima (la prueba de las

pruebas) o la reina de las pruebas (confessio est regina probationum) (Ricci),
denominación que Giorgi estima impropia, porque la razón verdadera de su eficacia
especial que excusa de mayor prueba depende de ser un reconocimiento voluntario del
derecho ajeno, hecho por quién puede renunciar al propio, tanto en la espontánea,
cuanto en la provocada (distinción introducida por el nuevo p.c. art. 404).

Puede ser judicial: espontánea o provocada y extrajudicial (sobre esta última v. la

anot. al art. siguiente). La primera, es la que se hace en juicio: coram iudice. Expresa,
cuando se la hace explícita, clara y positivamente. Tácita o presunta, cuando se da por
confeso al deferido a confesión provocada, que no comparece al emplazamiento judicial
(art. 424 p.c.). Sólo se la puede prestar dentro del término de prueba (art. 412 p.c.).
 Espontánea, cuando se la presta sin petición de la parte contraria,
voluntariamente, no sólo para admitir el hecho controvertido (que entonces no es
confesión), sino con la intención manifiesta explícitamente de conocer a la otra parte, el
derecho de prevalecer de ella, (de ahí el apotegma del estilo forense: confesión de
parte, relevo de prueba).

Es provocada, cuando se la da, contestando a los interrogatorios admitidos según

ley (arts. 415 al 419 p.c.) y ordenada por el juez a petición de la parte contraria. Los
interrogatorios no constituyen prueba, sino sólo el medio para obtenerla. La confesión
provocada, conocida en el Derecho italiano, modelo del Código vigente, sólo en la
doctrina, puede considerarse prácticamente como juramento decisorio, (véase la anot. al
art. 1324), que ha sido suprimido por el Código y su procedimiento. El Cgo. modelo,
mantiene el juramento decisorio, pero no tiene regla ninguna sobre la confesión
provocada. La tiene el Cgo. procedimental alemán (art. 270).

Se dice que la confesión es simple, cuando afirma lisa y llanamente la verdad

del hecho litigado o interrogado. Se dice que es calificada, cuando, reconociendo la
verdad del hecho, se añade circunstancias, modificaciones o interpretaciones que
restringen o destruyen el efecto legal de la afirmación básica.

Su efecto es constituir prueba (plena, según el Cgo., art. 1321 y solamente

prueba sin adjetivación alguna, según el p.c. art. 409). El efecto real de la confesión,
hecha con las debidas formalidades, termina el litigio. Pues, reconocer la certeza de las
alegaciones contrarias, equivale a manifestar que no tiene valor ninguno la oposición a
ellas de la cual se desiste. Por eso, Ulpiano (cit. López-Moreno) decía que el confeso
se considera juzgado, que, en cierto modo, aparece condenado por su propia sentencia.
Este principio, según el Codex (Lib. 7, tít. 59, ley 1; cit. Scaevola), reza: confessos in
iure pro iudicatis haberi placet (a los confesos en juicio se les tiene por juzgados), y en
el Digesto (Lib. 42, tít. 2, ley 1; cit. ibidem): confessus pro iudicato est, quodammodo
sua sententia damnatum (el confeso se tiene por juzgado, porque en cierto modo le
perjudica su dicho).

Jurisprudencia

1.- "La confesión hecha en un instrumento auténtico es admisible".

(G.J. Nº 41, p. 400).

2.- "El art. 928 (1328) del c. c. no excluye la confesión espontánea o

provocada".
(G.J. Nº 182, p. 909).

3.- "La confesión hecha en juicio civil, no tiene efecto en el criminal que
después se intenta".
(G.J. Nº 272, p. 1761).

4.- "La confesión forma plena prueba según el art. 941 (1321) del c. c. y no
puede ser dividida contra su autor".
(G.J. Nº 308, p. 2044).

5.- "La exposición verbal verificada en términos enunciativos ante (el juez) no
puede llamarse confesión judicial por carecer de los requisitos prescritos por el
art. 941 (1321) del c. c.".
(G.J. Nº 341, p. 3114).

6.- "Corresponde a los jueces de grado interpretar los alcances de la

confesión".
(G.J. Nº 410, p. 444).

7.- "Las cuentas presentadas antes y fuera de juicio, susceptibles de

contradicción y esclarecimiento, no constituyen confesiones".
(G.J. Nº 416, p. 489).

8.- "La declaración hecha en escrito, en juicio y por la misma parte, es una
confesión de las que se denominan libelarias, (anticuado: narrativas o de
pedimentos) y al calificarse en otro sentido se parte de lo dispuesto por el art.
941 (1321) c. c.".
(G. J. Nº 438, p. 673).

9.- "La confesión como medio probatorio, no puede recaer sino sobre hechos
personales de la parte que la hace, concernientes a la materia en cuestión".
(G.J. Nº 553, p. 10).

10.- "La confesión hecha por el (mandatario) sin poder especial no produce
efecto legal".
(G.J. Nº 571, p. 21).

11.- "La confesión hecha en distinto juicio aunque esté apoyada por testigo, no
hace fe".
(G.J. Nº 686, p. 4).

12.- "Es confesión la hecha en los criterios del proceso, declarando

expresamente un derecho en favor de otro".
(G.J. Nº 722, p. 10).

13.- "No constituye confesión la enunciación inductiva que no afirma cosa cierta
ni la niega de modo concluyente".
(G.J. Nº 751, p. 13).

14.- "No tiene valor la confesión sobre distinto punto de lo litigado".

(G.J. Nº 755, p. 21).

15.- "La confesión (para) producir consecuencias jurídicas para el que la hace
(debe) ser absoluta y explícita al reconocer los hechos alegados contra él por su
adversario".
(G.J. Nº 792, p. 37).

16.- "(Hay) confesión cuando se hace en contestación a la demanda para que

pueda determinarse por ella la causa principal sin necesidad de otra prueba,
siendo clara y positiva".
(G.J. Nº 829, p. 17).

17.- "La confesión judicial hecha en proceso y en forma clara y terminante,

funda válidamente una ejecución por la obligación emergente de aquélla".
(G.J. Nº 1239, p. 36).
18.- "La confesión judicial contenida en los escritos de oposición (contestación)
de fs.... y fs. ... hace plena prueba conforme al art. 258, (404, II) del p.c.".
(G.J. Nº 1251, p. 21).

19.- "El menor emancipado por haber contraído matrimonio no es capaz para
prestar confesión, porque carece de libertad para el libre ejercicio de los
derechos civiles cuando se trata de disponer de sus bienes y derechos, sobre los
cuales sólo tiene el poder de administración conforme dispone el art. 252 del c.
c. (365 del c.f.)".
(G.J. Nº 1223, p. 12).

20.- "La confesión hace plena prueba y no puede ser dividida".

(G.J. Nº 1274, p. 65).

21.- "La confesión hace plena prueba al tenor de los arts. 941 (1321) del c. c. y
258 (409) de su procedimiento".
(G.J. Nº 1282, p. 59).

22.- "Para hacer plena prueba, la confesión debe recaer sobre cosa cierta y ser
explícita, sin que pueda ser dividida contra quien la hace".
(G.J. Nº 1296, p. 168).

23.- "La confesión, de cualquiera categoría que fuese, hecha en materia penal,
no reune, como elemento probatorio en acciones civiles, las características
esenciales de una confesión clara y terminante hecha en proceso contradictorio
en el que se debate la subsistencia de una obligación (civil), conforme exigen
los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., además de que ha de
tenerse en cuenta que es contraria al precepto constitucional que la prohibe".
(G.J. Nº 1355, p. 23).

24.- "Aunque los actores no han exhibido ningún documento de sociedad para
determinar la rendición de cuentas, esa falta está plenamente suplida por la
confesión libelaria del demandado que admite que licitaron conjuntamente
algunos impuestos de la gestión 1945 y que anteriormente ya entregó a sus
socios (los actores) parte de lo que les correspondía y los jueces al ordenar la
rendición de cuentas sobre la base de dicha confesión no han infringido el art.
405 (687) del p.c.".
(G.J. Nº 1358, p. 26).

25.- "Las copias testimoniadas de los memoriales presentados por los

recurrentes y acompañadas por ellos mismos en calidad de prueba y en los que
reiteradamente declaran ser garantes de la deudora principal en la obligación de
está en favor del actor, son confesiones que merecen la fe que les atribuye, el
caso 4º del art. 935 (1318) del c. c.".
(G.J. Nº 1585, p. 26).

26.- "La declaración hecha por el recurrido respecto de las construcciones, cuya
valorización se ha pedido a la Administración Distrital de la Renta, en sentido de
que es propietario no sólo de ellas sino, también del terreno en que ellas se
levantan, inscritas aquéllas en el registro de derechos reales a su nombre y éste
de sus hijos menores, constituye una confesión libelaria que merece entera fe".
(G.J. Nº 1585, p. 50).

27.- "Las manifestaciones del demandado expresamente formuladas en sus

memoriales de fs. y fs., respecto de haber recibido de los actores, en diferentes
partidas, cantidad determinada del producto en cuestión, importa una confesión
que hace plena prueba por mandato de los arts. 941 (1321) del c. c. y 258
(409) del p.c.".
(G.J. Nº 1587, p. 10).

28.- "Según los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., para hacer
plena prueba la confesión, debe ser judicial y prestarse ante autoridad
competente, no pudiendo admitirse como tal una simple certificación que,
además, está viciada de nulidad por mandato del art. 31 de la Const.".
(G.J. Nº 1588, p. 56).

29.- "La confesión que contiene el escrito de fs. presentado por el

demandado, es una confesión libelaria, que acredita la existencia del contrato
con el actor y cuyo documento probatorio se negó exhibir aquél en diligencia
preparatoria de demanda".
(G.J. Nº 1591, p. 29).
30.- "La confesión judicial es la afirmación de la verdad verificada en juicio por
la parte en persona o mediante apoderado facultado expresamente al efecto".
(G.J. Nº 1609, p. 102).

31.- "La confesión hecha a tenor del art. 154 (347) del p.c. determina la
definición de la causa principal, sin necesidad de otra prueba o trámite, pero
requiere siempre el pronunciamiento de la sentencia, razón por la cual, en la
especie, el auto de vista que la confirma no infringe las disposiciones señaladas
por los recurrentes".
(G.J. Nº 1591, p. 124).

32.- "La confesión por recaer sobre hechos personales, merece fe contra el
confesante".
(G.J. Nº 1610, p. 169).

33.- "Reconociendo expresamente la demanda en su memorial, ser cierta la

obligación ejecutada y ejecutoriado el auto de intimación, la sentencia del juez a
quo que declara probada demanda y ordena el pago reclamado, más los
intereses estipulados y gastos, aplica correctamente los arts. 404, II del p.c. y
1321 del c. c., que no han sido infringidos".
(G.J. Nº 1614, p. 167).

34.- "La confesión para constituir prueba (cuando no es espontánea) tiene que
se provocada por una parte contra la otra".
(Lab. Jud. 1979, p. 125).

35.- "La confesión hace plena fe, por prescripción tanto de la antigua como de
la nueva legislación".
(Lab. Jud. 1979, p. 188).

36.- "No hay confesión de parte en la simple referencia que uno de los litigantes
hace sobre aspectos del proceso discutidos en un proceso distinto".
(A.S. Nº 13, de 8-II-80).

37.- "La confesión provocada he de ser valorada, sin incurrir en error de

derecho y apreciándola en conformidad con lo dispuesto por los arts. 1321 del c.
 c. y 404 de su Procedimiento".
(A.S. Nº 102, de 27-VI-80).

38.- "Es confesión judicial prestada en juicio que hace plena fe, conforme
prescribe el art. 1321 del c. c., coadyuvado por el art. 347 del p.c., cuando dice
que si el demandado (o demandada) confiesa la demanda, el juez pronunciará
sentencia sin necesidad de otra prueba".
(A.S. Nº 36, de 2-IV-80).

39.- V. el caso Nº 2 del art. 255; 2 del art. 1170.

ART. 1322.- (Confesión extrajudicial). I. La confesión extrajudicial hecha por

persona capaz al interesado o a su representante legal, surte el mismo efecto que la
judicial en los casos para los cuales es admisible la prueba de testigos.
II. Si la confesión extrajudicial se hace a un tercero, vale sólo como indicio.

Fte: Cgo. 2735 -

Precd: c. c. abrg. 940 -
Conc: p.c. 403 - 426 -
c. c. 1306 - 1307 - 1308 -

La confesión extrajudicial, es la que se hace fuera de juicio. Sirve como base de

presunción judicial, como dice con propiedad del p.c. (art. 426) o indicio como dice el
Código (art. 1322). Si es puramente verbal, podrá hacerla velar en los casos en que es
admisible la prueba testifical. Las declaraciones contenidas en los actos y contratos, se
consideran confesiones extrajudiciales que constan, por lo demás, en los instrumentos
correspondientes.

Ossorio en su Anteproyecto (arts. 819 y 820), no admite la confesión

extrajudicial porque no le atribuye más alcance que el que tendría un documento o
manifestación cualquiera.

Scaevola sostiene que hablar de confesiones extrajudiciales es emplear términos

de valor práctico muy dudoso y embrollar a sabiendas un asunto naturalmente claro, si
se considera que los hombres viven en confesión extrajudicial permanente cuando
declaran hechos propios ante otras personas o las consignan en un documento o en
una carta. No pudiéndose hacer constar la confesión extrajudicial sino mediante los
testigos que la oyeron o según el documento en el que quedó consignada, el autor
citado no encuentra sustantividad ninguna a este llamado medio de prueba, que carece
de signo especial y propio.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 940 (1322) del c. c. es inútil la alegación de una confesión
extrajudicial, cuando se trata de casos en que no se admite prueba testimonial,
como ocurre en la especie, en la que de acuerdo al art. 928 (1328, 1) del
mismo código, no es posible acreditar la obligación perseguida con prueba de
testigos".
(G.J. Nº 1588, p. 56).

2.- Véase el caso Nº 5 del art. 1328.

ART. 1323.- (Indivisibilidad e irrevocabilidad). La confesión judicial o extrajudicial

no puede ser dividida contra el confesante; tampoco admite retractación, a menos que
se pruebe haber sido consecuencia de un error de hecho, o de violencia o dolo.

Fte: Cgo. fr. 1356, 3º) -

Precd: c. c. abrg. 941, 2º) -
Conc: p.c. 409 - 410 - 411 -
c. c. 473 -

Es irrevocable una vez prestada, a menos que hayan vicios de error de hecho,
violencia o dolo. Es indivisible y no puede ser dividida contra el que la presta y debe
ser aceptada o rechazada por entero, pues que es una y su unidad jurídica no puede
ser dividida (Ricci). Sin embargo, la doctrina admite la divisibilidad tratándose de
confesiones complejas, que comprenden hechos diversos enteramente, desligados entre
sí, que no tienen unidad jurídica y nada se opone a su admisión o rechazo parciales, sin
faltar a la regla de la indivisibilidad. Este criterio ha sido adoptado, con buen sentido, en
el p.c. (art. 410).

Prestada la confesión sin vicio alguno que le quite su eficacia, ya se ha dicho, se

tiene por axioma que cuando la verdad consta por confesión sobra todo otro género de
prueba (Jaubert, cit. Scaevola). Pero, si esa confesión está viciada de error de hecho,
violencia o dolo, no puede sostenerse que ha sido válidamente prestada y no puede
tener eficacia legal ninguna. Es doctrina antigua que el error de hecho a nadie
aprovecha, doctrina que se aplica a toda la materia del derecho. Probado el error de
hecho, cabe la retractación. Igualmente y con mayor razón si se prueba violencia o dolo.

Respecto de la indivisibilidad, los autores antiguos la fundamentan en el principio

de no poderse aceptar lo favorable y rechazar lo desfavorable. En la anot. al art. 1321
se ha dado una somera noción de la distinción que trata de las confesiones simples y
de las calificadas. Para Viso (cit. Scaevola), son simples cuando se afirma llanamente
la verdad del hecho sobre el que se interroga; calificadas son aquellas en que cuando
se reconoce la verdad del hecho sobre que recae la pregunta, se añade circunstancias
o modificaciones que restringen o destruyen la intención de la parte contraria, como por
ej: cuando uno confiesa haber firmado cierto documento, pero añade que lo hizo a
fuerza o engaño. La confesión cualificada, se distingue, a su vez, en dividua e individua.
Se da la primera, cuando la circunstancia o modificación que añade el que confiesa,
restringe la intención o la pretensión del contrario, pero de manera que permite
separarse del hecho que modifica. Se da la segunda cuando las modificaciones o
circunstancias no pueden separarse del hecho preguntado, por la conexión que tienen
entre sí. El art. 410 del p.c. da las reglas para sostener la indivisibilidad o permitir la
divisibilidad, de acuerdo a la doctrina moderna. Pues, según observa Scaevola, cuando
falta en la confesión la unidad de hecho, que es elemento correlativo y recíproco de
ella, pierde eficacia la confesión por no concurrir la unidad, razón por la cual no cabe
sostener que la confesión constituye prueba de un hecho y también de otro enteramente
distinto no conexo con él, sólo por sostener la teoría y la regla de la indivisibilidad.

Jurisprudencia

1.- "La doctrina reconoce la divisibilidad de las confesiones que el derecho

denomina cualificadas dividuas porque la circunstancia o modificación añadida es
separable del hecho sobre el que recae".
(G.J. Nº 344, p. 345).

2.- "La confesión judicial que forma plena prueba contra el que la hace, no
puede ser dividida cuando recae sobre un hecho único y sin la menor tendencia
a restringir la intención del adversario".
(G.J. Nº 362, p. 1478).

3.- "La confesión ha sido consecuencia de un error de hecho, y su retractación

está permitida".
(G.J. Nº 508, p. 10).

4.- "La indivisibilidad que establece este art. (1323) no impide que la parte a
quien dañan las modificaciones introducidas en una confesión cualificada, las
impugna con el apoyo de otros comprobantes".
(G.J. Nº 517, p. 15).

5.- "La indivisibilidad de la confesión, no tiene lugar cuando la declaración

comprende un hecho accesorio, no ligado íntimamente con el principal".
(G.J. Nº 587, p. 4).

6.- "El principio de este art. (1323) es general y absoluto cuando las distintas
partes de una confesión son conexas y se hallan tan íntimamente ligadas que no
pueden separarse o dividirse sin alterar o destruir la unidad del conjunto o
desnaturalizarlo".
(G.J. Nº 587, p. 15).

7.- "El art. 941 (1323) del c. c. estatuye la indivisibilidad de la confesión, como
sanción característica de estricto derecho de justicia, así contenga, como ocurre
en la especie, circunstancias especificadas aclarativas que modifican el hecho
confesado, una vez que conforma un sólo acto que manifiesta la intención de
quien confiesa y sería contraria a esa intención si se aceptara aisladamente el
aspecto principal de la confesión con prescindencia de esas circunstancias
aclarativas con que ha sido prestada".
(G.J. Nº 1331, p. 13).

8.- Véase los casos Nos. 20 y 22 del art. 1321, 5 del art. 1325.
 CAPITULO V

DEL JURAMENTO

ART. 1324.- (Prohibición del juramento decisorio). Ni de oficio ni a instancia de

partes podrán los jueces librar la resolución de la causa al juramento decisorio.

Precd: c. c. abrg. 942, 1º) -

Conc: p.c. 404, I) -
c. c. 443 -

El art., prohibe el juramento decisorio. Según él no se puede hacer depender la

decisión de la causa de este tipo de juramento, ni de oficio ni a instancia de parte.

En primer término, cabe observar que ni la doctrina ni la jurisprudencia conoce la

posibilidad de que el juramento decisorio pueda ser deferido de oficio. (Parece haberse
confundido a éste con el supletorio que sí, puede serlo). Sólo corresponde a la parte
(art. 945, c. c. abrg.) deferirlo, según el principio de que pueden hacerlo todos los
cuantos puedan transigir la litis y, el juez, no está -no puede estar- entre ellos.

En segundo lugar -como reiteradamente se ha observado- la falta de una

inexcusable exposición de motivos, impide conocer los fundamentos de esta innovación
que no está tomada del Cgo. modelo, que en su art. 2736, 1) regula el juramento
decisorio.

El juramento decisorio es una declaración de ciencia acerca de la existencia de

un hecho, que se hace solemnemente ante el juez por una de las partes a instancia de
la otra, y de la cual se hace depender la decisión, total o parcial, de la causa
(Messineo). Según Paulo (cit. Bonnier), el juramento decisorio constituye una verdad
transacción: speciem transactionis continet; pero, se observa que a diferencia de las
transacciones ordinarias, en esta especie, la parte deferida resulta obligada a tener
confianza en su palabra y a aceptar el deferimiento para confesar (o negar) la justicia
de las pretensiones de quien le llama a esa decisión, aunque también se ha
considerado que este modo de cortar o definir los litigios está lejos de ser siempre
satisfactorio, (Greenleaf, cit. Bonnier).
 Entre las legislaciones consultadas, aparece en el Cgo. español una
prescindencia total de capítulo especial relativo al juramento (en sus diversas clases
conocidas). Sin embargo, dicho código, dentro de la sección correspondiente a la
confesión (arts. 1231 y s.), regula expresamente el juramento decisorio, deferido y
referido. Se dice que es referido, cuando la parte deferida por la otra, defiere, a su vez,
a ésta, desplazando a ella la decisión mediante dicho juramento a solicitud de parte,
que prácticamente equivale a la confesión provocada. La ley de Enjuiciamiento civil
española, por su parte, regula detenidamente la forma de prestarlo, (el interrogatorio
debe presentarse en pliego cerrado -art. 582 L. Enjuiciamiento Civil- como en el caso
de la confesión provocada según el p.c. art. 415).

Parece, entonces, lógico suponer que esta innovación, procede de la legislación

española, aunque, como en todo, sin la concordancia necesaria. En efecto, mientras el
Procedimiento civil ignora el juramento, porque cambia su denominación con el de
confesión provocada, el Código, tras proscribir el decisorio, regula el de posiciones y el
supletorio con sus designaciones clásicas (arts. 1325 y 1326).

En la anot. al art. 443, relativo a los efectos del juramento en las obligaciones
solidarias, se observó esa falta de concordancia inclusive entre las propias disposiciones
del Código (véase la anot. dicha).

Lo evidente es que la prohibición, parece apenas una apariencia. La confesión

provocada, que debe prestarse bajo juramento (art. 416, II, p.c.) puede resultar tan
juramento decisorio, si por sus efectos (como confesión) lleva a decidir la causa en su
virtud, a pesar del art. 1324. La verdadera diferencia entre confesión y juramento, radica
en que aquélla se presta espontáneamente, sin juramento, y éste es provocado por la
parte que libra la decisión de la causa a la conciencia de la otra, no a la resolución del
juez. La misma diferencia que entre confesión espontánea y confesión provocada puede
darse.
En Anteproyecto de Ossorio, suprime el juramento decisorio, porque considera
gravísimo entregar a las partes contendientes a lo que una de ellas diga; pues, en un
pleito -añade- pesan muchos accidentes, muchos pareceres, muchos episodios y
someterlo todo a la afirmación de uno de los litigantes, es reducir el complejo litigioso a
un estado personal que puede apartarse de la verdad y de la justicia. Nótese, empero,
que consecuente con su posición, Ossorio, tampoco acepta la confesión, bajo juramento
decisorio (la provocada del p.c.).
 Muchos autores, particularmente Bentham (en su Tratado sobre las pruebas,
fundado en el Evangelio: San Mateo, Cap. 5º, vers. 33, 34 y 37, cita de Reus en "Ley
de enjuiciamiento Civil"), consideran el juramento decisorio inútil, por el desprestigio en
que ha caído y porque su abuso lo ha convertido en una nueva arma para el fraude
(Bonnier). Otros consideran el juramento decisorio una prueba casi inútil y poco menos
que ilusoria, que en los tiempos modernos ya no puede tener la fuerza y la importancia
que le dieron las leyes y las costumbres de otras épocas (Aguilera y Velasco).

ART. 1325.- (Juramento de posiciones). Pueden las partes en todo asunto,

durante el término de prueba, pedirse recíprocamente juramento sobre hechos
personales relativos al litigio; pero con cargo de estar sólo a lo que les sea favorable,
según apreciación que hará el juez.

Fte: C. Proced: 354 -

Precd: p.c. abrg. 260 -
Conc: p.c. 412 -
c. c. 1285 -

Este juramento, como está establecido, responde a la práctica del derecho

nacional (arts. 354 del C. Proced. y 260 del p.c. abrg.), sin otra variante que la de la
nueva denominación que le da el p.c. vigente: confesión provocada (en una de sus
varias formas). Es una disposición meramente instrumental y su examen es totalmente
propio del comentario de la legislación procesal.

Jurisprudencia

1.- "El juramento de posiciones del interesado, no puede aprovechar a éste".

(G.J. Nº 554, p. 9).

2.- "Si se contradicen los juramentos (de posiciones) de ambas partes, no se

aprecia esta prueba".
(G.J. Nº 705, p. 17).

3.- "No hace fe en juicio el juramento (de posiciones) prestado en otro juicio".
(G.J. Nº 743, p. 32).
 4.- "Es de la peculiaridad del juramento de posiciones estar sólo a lo favorable
de la declaración respecto de la parte que defiere".
(G.J. Nº 1315, p. 59).

5.- "Si bien en la confesión es de estricta aplicación la indivisibilidad prevista en

el art. 941 (1323) del c. c. en el juramento de posiciones su divisibilidad o
indivisibilidad, depende de las circunstancias en que él se produce".
(G.J. Nº 1341, p. 31).

ART. 1326.- (Juramento supletorio). Cuando la demanda o la excepción no esté

plenamente justificada, pero tampoco del todo desprovista de prueba, o cuando no
pueda demostrarse en otra forma el valor de la cosa demandada, puede el juez deferir
de oficio el juramento, quedando la apreciación final librada a su arbitrio prudente.

Fte: Cgo. it. 2732, 2) - Cgo. fr. 1367 -

Precd: c. c. abrg. 942, 2º) - 952 - 954 -
Conc: p.c. 404, I) -

El supletorio, que es el único que puede deferir de oficio el juez, puede servir
para hacer depender del mismo la decisión del pleito, o solamente para determinar en la
sentencia la cantidad cuestionada, (en este caso el juramento se dice que es
estimatorio). Cuando es supletorio, para hacer depender la decisión de la causa de él,
sólo suple, las deficiencias o faltas de otros medios de prueba. Esto es, deben existir
otras pruebas, que aunque no den una plena evidencia, son pruebas al fin y el
juramento supletorio, al completarlas, no es más que un medio de prueba, carácter que
lo diferencia del decisorio que es prácticamente una especie de transacción. Es
facultativo del juez deferir al juramento supletorio y debe hacerlo en las condiciones que
exige el art. En suma, procede este juramento cuando la demanda o las excepciones no
son plenamente probadas, pero no están absolutamente desprovistas de prueba.

El juramento que puede exigir el juez según la facultad que le confiere el caso
4) del art. 4 del p.c., reiterada para la materia en el art. 378 del mismo, es el que este
art. del c. c. establece y no otro.

Jurisprudencia
1.- "El juramento deferido supletoriamente, hace plena prueba".
(G.J. Nº 407, p. 418).

2.- "Se puede deferir a juramento supletorio en defecto de prueba completa".

(G.J. Nº 411, p. 449).

3.- "La facultad otorgada a los jueces por el art. (1326), se halla limitada, a la
necesidad de complementar la prueba".
(G.J. Nº 541, p. 12).

4.- "Definir a juramento supletorio sin antes reconocer la insuficiencia de los

justificativos que pueden ofrecer las partes y el no poderse justificar de otra
manera, implica falsa aplicación de este art. (1326)".
(G.J. Nº 681, p. 12).

5.- "La facultad de deferir, sin distinción alguna, a juramento supletorio para
asegurar la convicción (del juez), librada a su conciencia, no es censurable en
casación".
(G.J. Nº 689, p. 15).

6.- "La facultad del juez para deferir a juramento (supletorio) a fin de hacer
depender de él la decisión de la causa, se halla subordinada a las condiciones
determinadas por el art. 952 (1326) c. c.".
(G.J. Nº 700, p. 11).

7.- "La prueba del precio demandado se halla completada con el juramento
supletorio del actor, deferido según la facultad que concede este art. (1326)".
(G.J. Nº 734, p. 10).

8.- "Está librado el arbitrio del juez pedir el juramento supletorio y fijar los
puntos de interrogación".
(G.J. Nº 746, p. 23).

9.- "El art. 952 (1326) no es aplicable en causas criminales".

(G.J. Nº 830, p. 14).

10.- "El juramento supletorio hace plena fe en contraposición al informe de un

perito dirimidor".
(G.J. Nº 868, p. 37).

11.- "Faltando prueba concreta, hace fe y prueba plena el juramento supletorio

mientras la actuación privada no sea acusada de falta de forma y de inhabilidad
del que la absuelve".
(G.J. Nº 1353, p. 47).

12.- "Si la prueba ofrecida por las partes es insuficiente para apreciar el monto
de la producción del terreno, que permita establecer el de la devolución de
frutos, se hace bien para determinarlos al deferir a juramento a los
demandados".
(G.J. Nº 1619, p. 33).
 CAPITULO VI

DE LA PRUEBA TESTIFICAL

ART. 1327.- (Admisibilidad). Se admite la prueba testifical si no está o no

resulta prohibida por la ley.

Fte: Cgo. esp. 1244 -

Conc: c.f. 183 - 391 - 392 - p.c. 444 -
c. c. 859 - 1285 - 1320 -

La prueba de testigos antiguamente tuvo preponderante importancia. Es mucho

más antigua que la literal o documental y se hace remontar su origen al del Derecho
positivo. Practicado como el único medio de prueba en muchos pueblos de la
antigüedad (Aguilera y Velasco), tuvo gran importancia entre los hebreos, griegos y
romanos. Estos últimos estuvieron lejos -se dice- de dar a la escritura pública la
importancia que hoy tiene y casi nunca estaba prohibida por ellos la prueba de testigos.
Sin embargo, para el derecho justinianeo tenía ya preferencia el testimonio escrito sobre
el no escrito: contra scriptum testimonium, non scriptum non profertur (contra los
testimonios escritos no debe prevalecer los verbales), dice el Codex (Lib. 4, tít. 20, ley
1; cit. Scaevola). Mas, tampoco deja de ser evidencia histórica que hasta la Edad
Media, cuando apenas se practicaba el arte de escribir, predominó la máxima testigos
vencen escritos, (temoins passent lettres), para luego ser ampliamente difundido con el
Derecho moderno, el principio escritos vencen testigos, (Bonnier), aun en las
legislaciones que no excluyen la prueba testifical con la misma extensión que el Cgo.
francés y el Cgo. abrg.

Pasado el tiempo de la preponderancia de la prueba testifical, hoy no constituye

la regla, sino la excepción: los testigos no son admitidos a probar las convenciones
pactadas entre las partes, salvo en los casos señalados por la ley (Ricci). Tal es el
principio que sienta el art.

Ni el Código ni su Procedimiento, al igual que el c. c. abrg. definen al testigo. El

C. de Proced. (art. 283) y el p.c. abrg. (art. 188), dan esta noción: testigo es la
persona fidedigna de uno u otro sexo que puede manifestar la verdad.
 Para Scaevola (aunque considera prueba muy peligrosa en los litigios, la de
testigos), testigo es la persona que declara lo que sabe sobre la verdad o falsedad de
un hecho.

Testigo, es la persona que se encontraba presente, por azar o por llamado de

las partes, en la realización del hecho o del acto litigado y que puede,
consiguientemente, certificar ante el juez su existencia, formas y resultado (Planiol y
Ripert). Su declaración, recae entonces sobre hechos que ha conocido personalmente.
Esta característica la diferencia de la fama pública, aludida en los versos latinos insertos
en la anot. al art. 1285 (medios de prueba) y por virtud de la cual los testigos dan fe
de hechos que sólo conocen porque los han oído o les han contado. En el régimen
abrogado (art. 209 p.c.), la fama pública (testigo de oídas) no estaba permitida. En los
casos aplicables (injurias, v. gr.), el testigo era presencial, no de fama pública. El
régimen vigente (tanto el Código como su procedimiento), no dan una categórica
regulación sobre el particular.

Ha de considerarse que la fama pública no está permitida como prueba testifical.

El Proyecto Toro (art. 3333) la rechaza expresamente.

El testigo más seguro, el que inspira más confianza -dice Aguilera y Velasco- es
el denominado vulgarmente testigo de vista, esto es, el que ha presenciado el hecho de
cuya prueba se trata. Aparte esta clase, los autores y las leyes, mencionan los testigos
auriculares, diferenciados en tres clases: 1º) los que han oído por sí mismo, testes
exauditu propio; 2º) los que han oído aquello que afirman a uno de los interesados,
testes exauditu partis, y 3º) los que han oído a una tercera persona lo que declaran,
testes exauditu alieno.

Esta forma de prueba, no puede ser decretada de oficio por el juez. Tal se
infiere del art. 451 del p.c. según el cual los testigos deben ser propuestos por las
partes (art. 380, 3) p.c.).
Finalmente, aunque obvia, cabe recordar la regla de que nadie puede ser testigo
en causa propia. La jurisprudencia comparada enseña que la relación de un litigante, así
fuese jurada, no constituye un medio legal de prueba. El Codex (Lib. 4, tít. 20, ley 10),
por su parte, dice: Omnibus in re propria dicendi testimonia facultatem iura submoverunt
(nadie puede ser testigo en cosa propia), y el Digesto (Lib. 22, tít. 5, ley 10), señala:
nullus idoneus testis in re sua intelligitur (ninguno es testigo idóneo en causa propia).
Conceptos repetidos en las Partidas (3ª, tít. 16, ley 18): en su mismo pleyto non puede
ser ningund testigo (cits. de Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "No esta prohibida la prueba testifical para justificar la falta de título de la
cosa vendida".
(G.J. Nº 581, p. 4).

2.- "Es admisible la prueba de testigos para probar el hecho de haber existido
gestión de negocios".
(G.J. Nº 699, p. 23).

3.- "Es legal la prueba de testigos para justificar la ejecución de un contrato".

(G.J. Nº 714, p. 32).

4.- "El juez no puede pronunciarse respecto de la admisibilidad o inadmisibilidad

de la prueba testifical, sino en el momento de dictar el fallo".
(G.J. Nº 768, p. 14).

5.- "Tratándose del hecho de la posesión natural del inmueble, está permitida la
prueba testifical".
(G.J. Nº 810, p. 50).

ART. 1328.- (Prohibición de la prueba testifical). La prueba testifical no se

admite:
1) Para acreditar la existencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor de
ella exceda el límite de las acciones de mínima cuantía determinada por la Ley
de Organización Judicial, excluyendo frutos, intereses u otros accesorios o
derivados de la obligación principal.
2) Tampoco se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos, ni sobre
lo que se alegue haberse dicho antes, a tiempo o después que ellos se otorgan,
aun cuando se trate de suma menor.

Fte: Cgo. it. 2721 - 2722 - Cgo. fr. 1341 -

Precd: c. c. abrg. 928 -
 Conc: c. com. 902 - 1006 - p.c. 444 -
c. c. 387 - 491 - 492 - 545 - 685 - 737 - 1320 -

Es inadmisible la prueba de testigos, en las obligaciones contractuales o

derivadas de acto unilateral, que tienen por objeto un valor superior a los 5.000.- $b.,
de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 122, 1º), 134, 1º) y 146, 1º) de la loj. y por el
parágrafo 1) del art. en examen, conforme a la modificación introducida por el D.L. Nº
16483 de 17 de Mayo de 1979.

El cómputo de la cuantía no comprende los accesorios del crédito principal como

frutos y/o intereses que derivan del mismo título. El límite, según ha de entenderse la
regla que se examina (prg. I), comprende sólo el capital. Cuando la obligación es de
cantidad, la apreciación de la cuantía no ofrece dificultades. No así si es de otra cosa.
La ley, al no fijar regla, deja, indudablemente, al buen sentido del juez la apreciación.

Debe tenerse en cuenta, en este punto, que la prueba testifical es inadmisible,

así la cuantía de la obligación contractual sea inferior al límite legal, en todos los casos
en que el documento escrito es requerido por la ley como forma sustancial (arts. 491 y
492).

Tampoco es admisible esta prueba, contra o a favor del contenido de las

convenciones escritas, ni sobre lo que se alegue como dicho antes, simultánea o
posteriormente a la misma, aun tratándose de convenciones inferiores en valor a los
5.000.- $b. Es obvio que en semejantes supuestos, la prueba oral es siempre
totalmente incierta. (prf. II del art.).

La prohibición de la prueba testifical en estos casos, es de orden público y no

puede ser derogada por las partes. Si estas prueba fuese practicada mediante acuerdo
de partes, en un caso en que la ley la prohibe (art. 1327), el juez no puede ni debe
tenerla en cuenta (Ricci).

Jurisprudencia

1.- "Habiendo duda sobre la ubicación de los mojones, cuyo hecho no podía
esclarecerse con el documento, el juez recibió la prueba testifical, sin infringir el
art. 928 (1328) del c. c.".
(G.J. Nº 456, p. 844).

2.- "La prueba testifical es inadmisible cuando con ella se trata de contradecir o
modificar el contenido de un instrumento".
(G.J. Nº 486, p. 4).

3.- "En las obligaciones que nacen de cuasi-contratos, es admisible la prueba

testifical sin atender a la cuantía demandada".
(G.J. Nº 539, p. 13).

4.- "La prueba testifical no se produjo para acreditar la existencia del contrato
de préstamo por $b. (10.000.-), sino para justificar que se trató de celebrar un
arreglo respecto de los intereses y al admitirla no se quebranta el art. 928
(1328)".
(G.J. Nº 676, p. 28).

5.- "La obligación demandada excede el (límite legal) y no está comprendida en

ninguna de las excepciones (por lo que) no puede aceptarse la confesión
extrajudicial porque no se puede admitir prueba testifical".
(G.J. Nº 680, p. 4).

6.- "Es inadmisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en

instrumentos públicos".
(G.J. Nº 726, p. 22).

7.- "Desestimando la declaración testifical destinada a justificar la preexistencia

de cantidad de dinero en moneda antigua mayor (del límite legal), se aplica
correctamente este art. (1328)".
(G.J. Nº 789, p. 13).

8.- "La prohibición de este art. (1328) no obsta la prueba testifical referida
exclusivamente a la comprobación del hecho material del mojón divisorio entre
las propiedades del actor y el reo y no a derechos y obligaciones provenientes
de contrato".
(G.J. Nº 798, p. 21).
9.- "Es admisible la prueba testifical producida porque no pretende justificar una
obligación por suma mayor (al límite legal), sino para demostrar el hecho de la
entrega de todo el producto de la mina a los demandantes".
(G.J. Nº 806, p. 35).

10.- "Este art. (1328) excluye la prueba testifical para probar obligaciones que
pasan de suma mayor al (límite legal), mas no para hechos de que no puede
hacerse instrumento, como el uso de las aguas".
(G.J. Nº 821, p. 3).

11.- "Aunque el canon de alquiler exceda el límite que fija el art. 928 (1328, I)
del c. c., este contrato se puede celebrar verbalmente".
(G.J. Nº 1210, p. 69).
12.- "No se admite prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en los
instrumentos".
(G.J. Nº 1222, p. 42).

13.- "El deposito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba testifical
no es admisible cuando su cuantía excede el límite que fija el art. 928 (1328)
del c. c.".
(G.J. Nº 1236, p. 91).

14.- "La prueba testifical no es aceptable en los casos prohibidos por el art. 928
(1328, I) del c. c.".
(G.J. Nº 1282, p. 21).

15.- "La prueba testimonial es ineficaz e inadmisible para comprobar la

existencia de un convenio (cuyo valor) exceda de la suma (señalada por el art.
928 = 1328, I), que debe hacerse por escritura pública o documento privado".
(G.J. Nº 1283, p. 138).

16.- "Existiendo principio de prueba, como ocurre en autos con el documento de

promesa de venta, es permitido probar el contrato cuyo valor pasa del límite
fijado por este art., mediante declaraciones testificales, sin que por ello se viole
 la disposición legal citada (c. c. 928 = 1328)".
(G.J. Nº 1291, p. 21).

17.- "La inadmisibilidad de la prueba testimonial dispuesta por el art. 928

(1328) del c. c., sólo alcanza a las partes contratantes y no comprende a
terceros, quienes pueden atacar el contrato cuando afectan a sus intereses
probando su acción por todos los medios permitidos por ley".
(G.J. Nº 1354, p. 60).

18.- "No es admisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en

instrumentos públicos, salvo que sea para probar la falsedad del instrumento, en
cuyo caso el juzgador debe tener en cuenta la antigüedad y su fe probatoria".
(G.J. Nº 1615, p. 38).

19.- "El art. 928 (1328, 2) del c. c. no admite prueba testifical contra y fuera
de lo contenido en los instrumentos públicos y, en la especie, ella no se toma en
cuenta porque va contra lo establecido por el citado testamento y la escritura de
transferencia, que son completamente claros".
(A.S. Nº 49, de 29-IV-80).

20.- "Está prohibido la admisión de la prueba testifical, cuando el monto de la

obligación que se litiga pasa de la mínima cuantía".
(A.S. Nº 170, de 17-X-80).

21.- Véase los casos Nos. 5 del art. 353, 10 del art. 545, 1 del art. 1322, 7, 8
y 10 del art. 1329.

ART. 1329.- (Admisibilidad en casos especiales) La prueba de testigos también

se admite en los casos siguientes:
1) Cuando existe un principio de prueba escrita respecto a la pretensión del actor.
2) Cuando el acto es impugnado por falsedad o ilicitud.
3) Cuando el acreedor haya perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, el documento
que le servía de prueba literal.
4) En los demás casos dispuestos así por este Código.

Fte: Cgo. it. 2724, 1) - Cgo. fr. 1348 -

 Precd: c. c. abrg. 933 -
Conc: c.f. 183 - c. com. 1006 -
c. c. 359 - 545 - 1293 - 1305 - 1310 -

Las excepciones contenidas en este art., concordantes con las reglas del art.
1320, se comprenden fácilmente.

El principio de prueba escrita, se refiere a cualquier escrito. Expresión amplia y

comprensiva donde quedan bien claramente comprendidos, cartas, apuntes, libros,
papeles, registros de toda especie o con cualquier objeto escritos. Los mismos
documentos públicos y privados, por igual razón, se consideran principio de prueba
escrita, en las enunciaciones indirectas contra las partes que las han firmado.

El principio de prueba ha de proceder de aquel contra quien se lo hace valer.

Son ejemplos de principio de prueba escrita, los mencionados en el art. 1310.

La impugnación de falsedad, en rigor, no es excepción a la regla del art. 1328,

II). No se trata de variar o desvirtuar el contenido del instrumento. Se trata de su
validez integra, que pueda estar afectada por vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia, lo que constituye la impugnación por ilicitud), o de su existencia misma (caso
de falsedad). Se está discutiendo en los supuestos hechos y éstos admiten
preferentemente la prueba testifical.

La imposibilidad de prestar prueba escrita (que había), es la del caso 3) del art.
La prueba testifical deberá demostrar: que existía un documento y que éste se ha
extraviado o se ha destruído o por otra causa se ha hecho imposible su presentación,
sin culpa del que pide la prueba, y que del documento resultaba el nacimiento o
extinción de la obligación controvertible.

La materia no ofrece mucho campo a las observaciones y debe comprenderse

con el buen sentido antes que con sutiles discursos (Giorgi).

El extravío de títulos a la orden o al portador y, en general, de todo título-valor,

debe conjugarse según las reglas propias que las leyes especiales establecen para esta
clase de documentos, y particularmente en lo relativo a la actividad comercial, según las
disposiciones del Capítulo IX del Título II del Libro Segundo (arts. 724 y s.) del c. com.,
que regula detenidamente la reposición, cancelación y reivindicación de los títulos-
valores.

Jurisprudencia

1.- "Es admisible la prueba testifical por cantidad que pasa (del límite legal), si
existe principio de prueba por escrito".
(G.J. Nº 99, p. 210).

2.- "Perdidos el proceso y el documento con que se instauró la demanda, debió

procederse a su reposición admitiéndose para el efecto aun la prueba testifical".
(G.J. Nº 177, p. 868).

3.- "Es admisible la prueba testifical para demostrar la autenticidad negada de

un instrumento privado".
(G.J. Nº 261, p. 1674).

4.- "Desaparecido el documento relativo los tribunales admiten la prueba

supletoria de testigos permitida por el caso (3 art. 1329) del c. c.".
(G.J. Nº 395, p. 263).

5.- "Versando la contestación sólo sobre la verificación de la letra y firma del

signatario, se admite todos los medios de prueba reconocidos en Derecho".
(G.J. Nº 495, p. 6).

6.- "No habiéndose probado caso fortuito y no habiéndose acreditado la pérdida

de los títulos, la excepción apoyada en ese motivo no está comprendida en el
caso (3 del art. 1329)".
(G.J. Nº 532, p. 12).

7.- "Existiendo principio de prueba por escrito, como es la minuta de venta con
relación al pago del precio, la prueba testifical con que se corrobora este punto
no es opuesta al art. 928 (1328)".
(G.J. Nº 562, p. 19).
 8.- "La prueba testifical producida para acreditar la existencia de bienes
gananciales no está comprendida en la prohibición de este art. (1328) porque se
dirige únicamente a probar el hecho de la existencia de dichos bienes".
(G.J. Nº 574, p. 2).

9.- "Es admisible la prueba testifical para probar que una escritura es dolosa y
otorgada con abuso de confianza".
(G.J. Nº 662, p. 7).

10.- "Si la prueba testifical está prohibida en las obligaciones de cuantía mayor
al (límite legal), ella y todos los demás medios probatorios son admisibles para
acreditar la simulación de la compraventa".
(G.J. Nº 688, p. 21).

11.- "Es admisible la prueba testimonial en los casos de excepción al art. 928
(1328), que señala el art. 933 (1329) del c. c.".
(G.J. Nº 1289, p. 27).

12.- "La acusación de falsedad de un instrumento puede acreditarse con todo

género de pruebas y aun mediante presunciones".
(G.J. Nº 1264, p. 50).

13.- "No son válidas las declaraciones testificadas vagas y sin apoyo de un
principio de prueba".
(G.J. Nº 1301, p. 68).

14.- "Las excepciones preceptuadas por el art. 933 (1329) del c. c., a la regla
general del art. 928 (1328) del mismo, hacen procedente la prueba testimonial
en las obligaciones contraídas en caso de accidentes imprevistos, en los que
resulta evidentemente imposible extender un instrumento por escrito".
(G.J. Nº 1338, p. 19).

ART. 1330.- (Eficacia probatoria). Cuando la prueba testifical es admisible, el

juez la apreciará considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias
y la eficacia probatoria suficiente que de su declaraciones sobre los hechos pueda
resultar, sin descuidar los casos en que legal o comunmente se requieran otra clase o
pruebas.

Conc: p.c. 476 -

En cuanto a la eficacia de este medio de prueba, el nuevo ordenamiento

procesal ha abandonado el sistema de la prueba legal o tasada y, sin llegar al de la
prueba libre o de libre convicción, adopta el sistema de la sana crítica, que es una
categoría intermedia entre aquéllas. Las reglas de los arts. 215 y 221 del p.c. abrg.: dos
testigos sin tacha, contestes y conformes en personas y hechos, tiempos y lugares
(cuatro para acreditar falsedad de documento público), v. gr., han sido sustituídas por
las del art. 476 del p.c. vigente, que faculta al juez valorar la prueba testifical, según
las reglas de la sana crítica y considerando las circunstancias que influyan en la eficacia
probatoria de las declaraciones.

Se ha innovado indudablemente en este aspecto aunque el precepto procesal

citado no concuerda plenamente con el del art. 1330 del Código, que más parece
proclamar el principio de la prueba libre, no sujeta a ninguna regla, ni legal ni de sana
crítica, conforme lo propuso Ossorio en su Anteproyecto (art. 838), que funda su criterio
en la consideración de que si los jueces han de proceder por estímulos racionales, con
libertad de juicio, no debe ponérseles reglas de ningún género.

Las reglas de sana crítica que se consideran en casación, según la doctrina y la

jurisprudencia españolas (López-Moreno), y que deben informar la apreciación del juez,
son:
1.- Unus testis nullus testis: si una parte propone un solo testigo, sea cualquiera
su condición, y la otra propone varios sin tacha, aunque sea mayor la autoridad del
testigo único, no puede el juez atribuir mayor fe a lo dicho por él que a lo manifestado
por los otros, apareciendo contestes.

2.- Plus in veritate quam in opinione: Si varios testigos contestes declaran un

hecho que contradice las leyes naturales, o sea el curso natural y ordinario de los
acontecimientos de la naturaleza, no puede prestárseles ascenso, porque ha de estarse
antes a la verdad real que a la opinión de los hombres.

3.- Ha de estarse más a la calidad que al número: si dos o tres testigos de

buena fama y encomiables costumbres, con reputación de prudentes, afirman un hecho,
contra diez o veinte que no reunen las mismas condiciones y que, aún teniendo algunas
de ellas como la buena fama, carecen de las otras, dar mayor importancia al testimonio
de los últimos sería infringir las reglas de la sana crítica.

4.- Siendo igual la calidad de los testigos e igual la naturaleza de los

testimonios, debe preferirse lo atestiguado por el mayor número.

Además de las reglas anteriores, los autores y la jurisprudencia comparada,

ofrecen estos criterios de apreciación de la prueba testifical:

- Debe darse crédito a las declaraciones de los testigos de una de las partes,
cuando la prueba practicada por la contraria no desvirtúa las afirmaciones de aquéllos.
- El dicho de los testigos sin tacha alguna es válido.
- Carece de validez el testimonio del testigo que se contradice.
- No debe reputarse probado un hecho justificado sólo por testigos con tacha
legal.
- La declaración testifical referente a hechos particulares debe prevalecer sobre
lo concerniente a un hecho general.

Jurisprudencia

1.- "La facultad de apreciar el mérito de las declaraciones (de testigos) no está
sujeta a censura en casación".
(G.J. Nº 572, p. 4).

2.- "Los jueces de grado, con criterio propio, determinan el sentido y alcances
de las declaraciones de testigos".
(G.J. Nº 698, p. 24).

3.- "Corresponde a los jueces de grado la prueba testifical contradictoriamente

producida por las partes".
(G.J. Nº 740, p. 24).

4.- "No es válida la declaración de los testigos que la prestan por simple
referencia".
(G.J. Nº 743, p. 32).

5.- "No es válida la declaración del testigo que no da razón concluyente de

ella".
(G.J. Nº 779, p. 41).

6.- "El modo de valorar y apreciar las pruebas testimoniales, es facultad privada
e incensurable en casación de los jueces de instancia".
(G.J. Nº 1285, p. 116).

7.- "Corresponde a los jueces de grado apreciar la calidad y veracidad de los

testigos y determinar, según su parecer, si dicen o no la verdad o se acercan a
ellas".
(G.J. Nº 1315, p. 36).

8.- "Toca a los jueces de instancia compulsar la prueba testifical, con facultad
privativa incensurable en casación".
(A.S. Nº 106, de 21-V-81).
 CAPITULO VII

DE LOS INFORMES PERICIALES

ART. 1331.- (Prueba de expertos). Cuando se trata de apreciar hechos que

exijan preparación y experiencia especializadas, se puede recurrir a la información de
expertos, en la forma que dispone el código del Procedimiento Civil.

Fte: C. Proced. 335 -

Precd: p.c. abrg. 241 -
Conc: c. com. 1472 y s. - 1477 - p.c. 430 - 431 -
c. c. 1285 -

Las comprobaciones materiales exigen muchas veces, conocimientos, técnicos

que los jueces no poseen. Entonces se recurre a personal profesional o del oficio de
que se trate, para las verificaciones que implican esos conocimientos técnicos o
científicos.

Nótese, en primer lugar, que la prueba pericial procede sólo cuando se trate de
apreciar hechos y, en segundo lugar, que esos hechos requieran el conocimiento
científico, artístico o práctico.

El campo de la prueba pericial es muy grande, en cuanto abraza todos los

asuntos de ciencias, artes y trabajo manual, todos aquéllos que suponen una cultura
especializada y las experiencias de la práctica. Sería inútil pretender señalar todos los
asuntos objetos, la comprobación auditoría, etc., de cuentas, la clasificación de las
sustancias, determinados puntos de arquitectura y construcción, los de la industria, los
de la agricultura, la reconstrucción de determinados hechos, la traducción y lectura de
letras o escrituras antiguas, la mensura de campos, etc.

Muchos autores, han equiparado los peritos a los testigos, doctrina que ha
llevado a algunos códigos a no considerar el dictamen pericial como prueba distinta y a
tomar a los peritos como testigos especiales, con ilustración especializada sobre
determinadas disciplinas del conocimiento. La única coincidencia entre testigos y perito,
es que ambos, aportan elementos de juicio para el pronunciamiento del fallo. Pero,
tienen diferencias que sobrepasan la coincidencia. El testigo, da cuenta de lo que sabe
por haberlo visto o por haberlo oído (injurias, v. gr.); el perito relata lo que conoce por
haberlo aprendido en la enseñanza de una ciencia, de un arte o de un oficio: la
desemejanza es evidente (Scaevola). Según otro enfoque de la diferencia, la
testificación es la reconstrucción del pasado, de un acto o de un hecho que se ha
efectuado anteriormente, los testigos narran sus recuerdos. El peritaje, por el contrario,
recae sobre hechos presentes: cuando el juez encarga al perito verificar el estado de un
cadáver, de una herida, o de un objeto cualquiera, lo único que examina el perito, es el
estado actual: no da recursos, sino una opinión fundada en bases técnicas. La
diferencia es esencial (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "No hay necesidad de peritos cuando la operación aritmética es sencilla;

puede hacerla el juez".
(G.J. Nº 155, p. 701).

2.- "Las relaciones periciales no se comunican en traslado a las partes,

bastando su notificación a ellas".
(G.J. Nº 516, p. 13).

3.- "Es permitida la sustitución de peritos en tanto no hubieren hecho el

peritaje".
(G.J. Nº 941, p. 4).

4.- "En los procesos, como el de la especie, motivados en hechos que requieren
de conocimientos técnicos para una mejor evaluación de los daños reclamados,
los informes periciales cobran particular importancia, correspondiendo a los
tribunales de grado su apreciación, que es incensurable en casación en tanto no
se falte a reglas de criterio legal".
(G.J. Nº 1599, p. 129).
5.- V. los casos Nos. 18 y 19 del art. 108; 1 del art. 804; 15 del art. 561.

ART. 1332.- (Peritos de oficio). Si el juez no encuentra en los informes de los

peritos los conocimientos ni la claridad suficiente, podrá de oficio designar uno o más
peritos.
 Fte: C. Proced. 350 -
Precd: p.c. abrg. 256 -
Conc: p.c. 432 - 442 -

Jurisprudencia

1.- "No es necesario oir al tercer perito (dirimidor) ni causa nulidad si el juez
encuentra datos bastantes en uno de los peritos de las partes".
(G.J. Nº 701, p. 46).

2.- "No es motivo de nulidad la falta de nombramiento de un perito dirimidor".

(G.J. Nº 740, p. 25).

3.- "La facultad del juez para nombrar perito dirimidor no está subordinado al
término de prueba".
(G.J. Nº 813, p. 24).

4.- V. el caso Nº 4 del art. siguiente.

ART. 1333.- (Eficacia). El juez no está obligado a seguir las conclusiones de los
peritos, pero debe fundar las propias.

Fte: C. Proced. 351 -

Precd: p.c. abrg. 257 -
Conc: p.c. 441 - 442 -

El juez no a tenido la facultad discrecional que le da el art. 257 del Pdto. Cvl.
abrg., para apreciar estas pruebas. Su valoración está, en alguna medida, reglada por el
art. 441 del nuevo procedimiento. El principio del art. se funda en que no basta que el
perito esté cerciorado, sino que se precisa que lo esté el juez, fundamentalmente.

De otra manera -dice Scaevola-, no sería éste, sino aquél quien resolviese las
cuestiones y la autoridad judicial no se encontraría, como está y debe estarlo, vinculada
a la función de un poder propio e independiente.

En la jurisprudencia comparada, los jueces no están obligados a sujetarse al

dictamen de los peritos y la apreciación de la prueba pericial está sometida a las reglas
de la sana crítica, criterio que recoge el art. 441 del p.c. vigente.

Jurisprudencia

1.- "El juez puede separarse del parecer pericial".

(G.J. Nº 716, p. 9).

2.- "Los jueces no están obligados a seguir el parecer de los peritos, aun en el
caso de que sea uniforme el parecer de éstos".
(G.J. Nº 742, p. 26).

3.- "La facultad acordada a los jueces por los arts. 256 y 257 del p.c. (abrg.;
equivalente más al 1333 del c. c. que del 441 del p.c. vigentes), para aceptar o
separarse del parecer de los peritos, cuando es opuesto a su convicción, no es
soberana ni incensurable, porque fluye y se entiende del espíritu de la ley y lo
aconseja la razón y el sentido común, que entre dos pareceres periciales
opuestos, debe aceptarse indudablemente el que aporta mejores elementos de
convicción".
(G.J. Nº 1358, p. 18).

4.- "Se acusa a los tribunales de grado de haber aceptado el informe pericial,
siendo así que según el art. 257 del p.c. (abrg. = al 1333 del c. c. vigente) no
están obligados a seguir ese parecer, lo que a contrario sensu equivaldría a
sostener que están obligados a rechazar siempre la opinión de los peritos,
siendo así que el citado art. de la Comp. concordante con el 256 (440, IV) del
mismo p.c. faculta con amplitud al juzgador para compulsar la prueba pericial al
autorizarle a apartarse del parecer pericial si es opuesto a sus convicciones".
(G.J. Nº 1588, p. 142).

5.- "Considera la prueba pericial por los jueces de instancia, con la facultad que
la ley les autoriza, no se ha violado el art. 257 (441) del p.c.".
(G.J. Nº 1602, p. 115).

6.- V. el caso Nº 4 del art. 1331.

 CAPITULO VIII

DE LA INSPECCION OCULAR

ART. 1334.- (Inspección ocular). La inspección ocular del juez puede realizarse
de oficio o a solicitud de parte cuando los hechos y circunstancias del caso admiten
examen material, o las exterioridades, estado y condición de las cosas o lugares,
faciliten una apreciación objetiva.

Fte: Proced. 338 -

Precd: p.c. abrg. 244 -
Conc: p.c. 427 y s. -
c. c. 1285 -

Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos, sea necesario que

el juez examine por si mismo algún sitio o la casa litigiosa se recurre al reconocimiento
judicial. Puede decretarse de oficio o a petición de las partes.

Este medio de prueba, se practica con asistencia de las partes, sus defensores
y, además, pueden concurrir al acto peritos y testigos, cuando unos y otros hubiesen de
intervenir en la inspección.

Inspección ocular, inspección judicial, reconocimiento judicial, son las

denominaciones que indistintamente se emplean para referirse a esa diligencia. El
Código emplea la primera, su procedimiento las dos segundas. Con buen criterio se ha
evitado la pleonástica forma de referencia a esta diligencia empleada por el p.c.
abrogado: vista de ojos.

Corresponde destacar dos puntos de interés respecto de esta prueba: a) Ha de

referirse siempre a las exterioridades de las cosas, esto, es, a lo que pueda apreciarse
por el órgano de la visión, no pudiendo ser eficaz de otra manera. La razón está en los
motivos mismos porque se autoriza esta prueba. b) La inspección practicada por el juez
reviste autenticidad judicial. Es por ello, que el art. 428 del p.c. autoriza que tratándose
de tribunales colegiados, pueden concurrir a la inspección alguno o algunos de sus
miembros, no necesariamente todos y los que no han concurrido a la diligencia pueden
perfectamente fundar su fallo, (o su voto), en la apreciación hecha por los miembros del
tribunal que asistieron al acto, cuya acta consigna con claridad perfecta los detalles y
circunstancias de la actuación.
 TITULO II

DE LA GARANTIA PATRIMONIAL DE LOS

DERECHOS

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1335.- (Derechos de garantía personal general de los acreedores). Todos

los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor que se ha obligado
personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores. Se exceptúan los
bienes inembargables.

Conc: c. com. 143 - 452 - 1490 - 1542 -

c. c. 293 - 923 - 988 - 1470 -

Scaevola considera este art. (refiriéndose a su equivalente en el Cgo. español:

1911) como uno de los más importantes del Código civil, porque configura el aspecto de
responsabilidad de la relación obligatoria, cuyos concepto y valor teórico, a pesar de las
dudas y vacilaciones doctrinales, tienen, dice, una indudable trascendencia en el campo
de la realización del Derecho. Germán Mendoza, en sus Vistas de conjunto sobre el c.
c. de 1831, adornando con el plectro de poeta su docta jurisprudencia, entre algunos
lirios que dice encontrar entre las normas singulares de aquél, llama hermoso este art.
(1437 del c. c. abrg).

Cuando una persona en el obrar jurídico resulta obligada a dar, hacer o no hacer
algo con respecto a otras, no se resuelven sus preocupaciones en un puro deber
jurídico, sino que, en general, la ley sanciona el incumplimiento, autorizando a sus
acreedores perseguir la satisfacción de sus créditos con los bienes del deudor,
específicamente si es posible y si no, pecuniariamente, mediante la ejecución
correspondiente (Scaevola).

De este concepto, derivan las nociones, de responsabilidad patrimonial y garantía

reguladas en este capítulo.

La responsabilidad patrimonial supone, particularmente, que estando el deudor

obligado a una prestación, sus bienes están, como consecuencia, sujetos a la
satisfacción, eventualmente forzosa, del derecho del acreedor (Messineo).

Según Von Tuhr (cit. Scaevola), la palabra responsabilidad se emplea

fundamentalmente en dos opciones distintas: a) para designar, por un lado, la obligación
de reparar el daño causado de intento o por negligencia y, b), por otro, con referencia a
los medios de compulsión que la ley provee al acreedor para el caso de que el deudor
no cumpla voluntariamente la prestación debida.

Responsabilidad patrimonial, es consiguientemente, una noción que tiene, como

término de referencia, los bienes del deudor (Messineo), o, en otros términos, es la
especial situación en que se encuentra el obligado, por virtud de la cual, sus bienes
vienen a constituir un centro de imputación de sus deudas (Scaevola). Resulta así que
responsabilidad y débito son conceptos indisolublemente unidos y sería absurdo hallar
de responsabilidad sin débito o de débito sin responsabilidad (Cámara, cit. Scaevola).

La responsabilidad derivada del precepto del art. 1335, es ilimitada, porque

comprende la integridad del patrimonio del deudor: sus bienes presentes y futuros. La
regla compromete no sólo el patrimonio propio (efectivo, presente) del deudor, sino toda
su capacidad patrimonial (bienes futuros a medida que se incorporan al patrimonio del
deudor).

La responsabilidad ilimitada es la regla. La responsabilidad es limitada, cuando,

ordinariamente, sólo afecta a un determinado bien o a determinados bienes y deja
exentos de responsabilidad a los restantes bienes, según Messineo, que señala el
ejemplo del heredero a beneficio de inventario, aunque la figura parece forzada, una vez
que el patrimonio del heredero a beneficio de inventario -por razón misma del beneficio-
no se ha confundido con el del de cujus, y consiguientemente, no es deudor de los
acreedores del difunto.

Puede aceptarse la excepción de responsabilidad limitada, en los casos de

bienes afectados especificamente, en los cuales no se responde más allá del límite del
valor de una determinada cosa (hipoteca, prenda, v. gr.), sin perjuicio de que, siempre,
queda abierta al acreedor, la posibilidad de perseguir la diferencia que resultare en los
restantes bienes del deudor.
 Si a la noción de responsabilidad patrimonial corresponde la sujeción de los
bienes del deudor, a la noción de garantía corresponde, generalmente, el derecho
personal del acreedor singular, sea concurrir sobre los bienes del deudor o a excluir a
otros del concurso (noción de privilegio).

El precepto del art., establece un principio general de garantía genérica, por

virtud de la cual los diferentes acreedores concurren, para satisfacción de sus créditos,
sobre el conjunto de bienes del deudor. El principio de garantía genérica, no tiene lugar
cuando existen causas de prelación, esto es, garantías específicas como los privilegios,
hipotecas, prenda, anticresis. En estos casos ocurre que no todos los créditos son -
como dice Scaevola- de una misma "casta", sino que existen jerarquías, que dan lugar
a preferencias establecidas por el ordenamiento jurídico, tomando en cuenta criterios
dignos de consideración.

El art., habla únicamente de la garantía común de los acreedores y elude toda

referencia a la responsabilidad patrimonial, que aunque diversos (Messineo), son
aspectos conexos del derecho de los acreedores. Así lo entiende el Cgo. abrg. que en
su art. 1436, se refiere a la responsabilidad patrimonial del deudor y en el 1437 a la
garantía común de los acreedores.

Jurisprudencia

1.- "El que se obliga personalmente está obligado a cumplir su obligación con
sus bienes muebles e inmuebles, habidos y por haber, que constituyen la prenda
común de sus acreedores".
(G.J. Nº 253, p. 1480).

2.- "El deudor de una obligación está reatado a llenarla con todos sus bienes
habidos y por haber, extendiéndose, por lo mismo, la garantía de su deuda tanto
a los que adquiera posteriormente, los cuales tienen bajo este concepto la
calidad genérica de prenda".
(G.J. Nº 535, p. 29).

3.- "Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores (quienes)
tienen el derecho de perseguir los que actualmente posee el primero y, por
tanto, habiendo tenido lugar la enajenación antes de que el deudor haya sido
citado de embargo son inconducentes los arts. 1436 y 1437 (1335) del c. c.".
(G.J. Nº 554, p. 12).

4.-"La prohibición del art. 252 (365 del c.f.) está limitada a la enajenación
directa de inmuebles (vedada al emancipado) y no extiende sus efectos hasta el
punto de poner dichos bienes a cubierto de la responsabilidad a que están
reatados los de todo deudor según el art. 1437 (1335) del c. c.".
(G.J. Nº 595, p. 9).

5.- "La constitución de hipoteca especial no excluye el derecho de ampliar la

ejecución sobre otros bienes, cuando los especialmente hipotecados no llegan a
cubrir el crédito cuyo pago se demanda".
(G.J. Nº 657, p. 18).

6.- "Siendo los bienes del deudor prenda del acreedor, la ejecución puede tener
lugar, caso de hallarse indivisos, sobre la parte perteneciente al deudor, sin que
los condominos, a título de tales, puedan en perjuicio del acreedor tener derecho
a oponerse".
(G.J. Nº 660, p. 25).

7.- "Toda vez que los bienes del deudor son la prenda común de los acreedores
según el art. 1437 (1335) del c. c. los deudores demandados no deben disponer
de tales bienes, sino mediante autoridad judicial".
(G.J. Nº 1254, p. 54).

8.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores,

quienes tienen derecho para ejercitar actos de conservación".
(G.J. Nº 1298, p. 106).

9.- "Las personas jurídicas (colectivas) al igual que las naturales (individuales),
están sometidas a los cánones prescritos por los arts. 1436, 1437 (1335) y
1438 (1337, II) del c. c.".
(G.J. Nº 1564, p. 37).

10.- "Siendo los bienes del deudor la prenda común de sus acreedores, al tenor
 del art. 1437 (1335) del c. c., la parte ganancial de dicho deudor no
comprometida en el patrimonio familiar a que se refiere el art. 30 del c.f.
mediante resolución expresa, está reatada a la obligación que debe responder".
(G.J. Nº 1602, p. 134).

ART. 1336.- (Bienes inembargables: remisión). Son inembargables los bienes

expresamente señalados en el Código de Procedimiento Civil y en leyes
especiales.

Fte: C. Proced. 545 -

Precd: p.c. abrg. 472 -
Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 476 - c. com. 1468 - p.c. 179 -
c. c. 1439 -

La excepción del art., se refiere a la inembargabilidad del patrimonio familiar (art.

32 c.f.), de las concesiones mineras por razón de interés público y sobre las cuales se
ha sustituído el embargo con la intervención (art. 183 c. min.), por ejemplo. El art. 498
del p.c., se ocupa de casos de inembargabilidad condicionada a la afectación de otros
bienes disponibles, únicamente. En cambio el art. 179 del mismo código adjetivo,
enumera los bienes inembargables con la debida precisión.

Si bien el uso de la palabra remisión empleada en el epígrafe del art., se adecúa

a la acepción gramatical de ella, no debe olvidarse que una de las funciones de las
reglas jurídicas es procurar que el significado técnico, en que ellas son utilizadas, no
sean desvirtuadas o llevadas a confusión con el uso del mismo término en su sentido
vulgar. Esto es, si se ha usado la voz remisión, en su aceptación técnica, como
significado de condonación de la deuda (arts. 358 y s.), no debió usarse en su
acepción vulgar, en el título de este art., por lo demás, innecesariamente, porque su
falta no habría alterado en nada el sentido del epígrafe y del texto del art.

ART. 1337.- (Concurso de acreedores y causas de preferencia).

I. El precio de los bienes pertenecientes al deudor se distribuye a prorrata entre sus
acreedores, salva las causas legítimas de preferencia.
II. Son causas legítimas de preferencia los privilegios, las hipotecas y la pignoración.

Fte: Cgo. it. 2741 -

 Precd: c. c. abrg. 1437 - 1438 -
Conc: c. com. 1542 -
c. c. 374 - 824 - 1045 - 1341 - 1360 - 1392 - 1398 - 1401 - 1432 -
1441 -

El art. coloca a todos los acreedores entre sí en un pie de igualdad, quienes

concurren (principio del concurso de acreedores), a la par en la satisfacción de sus
respectivos créditos, sin consideración a la época de su constitución, y deben distribuirse
el producto de los bienes del deudor a prorrata. La regla rige, tratándose de los
llamados acreedores quirografarios, que son aquéllos que no tienen una garantía real,
específica sobre determinados bienes, sino la garantía común a que se refiere el art.
1335.

Los acreedores que gozan de preferencia, por razón de privilegio o de alguna

garantía real singular (hipoteca, prenda), son pagados previa y completamente que los
quirografarios.

Jurisprudencia

"Según el art. 1438 (1337, II), entre las causas legítimas de preferencia están
los privilegios y las hipotecas".
(G.J. Nº 1617, p. 32).
ART. 1338.- (Subrogación de las indemnizaciones por pérdida o deterioro de las
cosas aseguradas).
I. Si las cosas sujetas a privilegios, hipoteca o pignoración perecen o se deterioran,
las sumas que deben los aseguradores como indemnizaciones por pérdida o deterioro,
quedan vinculadas al pago de los créditos privilegiados, hipotecarios o pignoraticios,
según su grado, excepto si ellas deban emplearse para preparar tal pérdida o deterioro.
La autoridad judicial puede, a instancia de los interesados, disponer las medidas
oportunas para asegurar el empleo de las sumas en la reintegración o reparación de la
cosa.

II. Los asegurados quedan libres de responsabilidad cuando paguen pasados treinta
días a contar de la pérdida o deterioro, sin haber hecho oposición. Pero cuando los
bienes son inmuebles con gravámenes inscritos en el registro de la oportunidad, o
muebles sujetos a registro, los asegurados no quedan libres sino transcurridos sin
oposición treinta días de notificación, a los acreedores con créditos inscritos, el hecho
que dio lugar a la pérdida o al deterioro.

Fte: Cgo. it. 2742, 1) y 2) -

Conc: c. com. 1062 -
c. c. 326, 5) -

La prelación en los casos de pérdida o deterioro de bienes sujetos a privilegio o

garantía real que estén asegurados, se extiende a la indemnización del seguro, excepto
cuando su importancia se destine a la reposición o restauración del bien perdido o
deteriorado, caso en el cual, ha de entenderse que el privilegio o la garantía real
subsiste sobre el bien repuesto o restaurado.

El desplazamiento de la prelación al importe de la indemnización se llama

subrogación real: pretium seccedit in locum rei (Messineo).

ART. 1339.- (Disminución de la garantía). Cuando el bien pignorado o

hipotecado se destruya, desaparezca o deteriore por cualquier causa no imputable al
acreedor, tornándose así incompleta la garantía, puede pedir al deudor le constituya
garantías nuevas y suficientes sobre otros bienes, y en caso contrario, el inmediato pago
de su crédito.

Fte: Cgo. it. 2743 -

Conc: c. c. 315 - 924 -

El art., es aplicación particular de la regla general del art. 315, cuya anot. sirve
para la comprensión de este precepto.

ART. 1340.- (Nulidad del pacto comisorio y del pacto de vía expedita).
I. Cualquier sea la época de su celebración es nulo el pacto por el cual se conviene
en que la propiedad de la cosa hipotecado o pignorada pase el acreedor cuando el
deudor no pague su deuda dentro del término fijado.
II. Es igualmente nulo el caso por el cual el constituyente autoriza al acreedor a
vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el motivo
determinado del contrato, éste es nulo.
 Fte: Cgo. it. 2744, 1) (para I) - Cgo. fr. 2078 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 1421 - 1432 -
Conc: c. com. 880 -
c. c. 489 - 507 - 1360 - 1490 - 1433 -

Originalmente, la hipoteca como la prenda, no otorgaban otro derecho al acreedor

que obtener la posesión de la cosa y retenerla hasta que el crédito fuese satisfecho. En
la evolución del derecho, para mejor satisfacer el interés del acreedor se añadió al
contrato de prenda como al de hipoteca pactos accesorios, principalmente: a) el pacto
de vendendo, que autorizaba al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor,
transformar la cosa en dinero y pagarse con el precio de la venta; b) el pacto
comisorio, o atribución al acreedor, en pago, en la propiedad de la cosa hipotecada o
pignorada, y del cual se dice que conlleva (Scaevola) una ilicitud intrínseca. Fue
considerado como lícita, sin embargo, durante toda la época llamada clásica del derecho
romano hasta que los prohibió el Emperador Constantino en el año 326 (cit. Scaevola).
La nulidad y, por consiguiente, la implícita prohibición, del llamado pacto
comisorio establecida por el art. alcanza aún a las convenciones que sobre ello se
acuerden con posterioridad a la constitución de la hipoteca o de la prenda. El art. lo
dice explícitamente: cualquiera sea la época de su celebración.

El pacto comisorio, consiste en la convención, o la cláusula de una convención,

por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la cosa dada en
garantía real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasándose la propiedad el
deudor anticipadamente para el caso de falta de pago. Prohibida en el Derecho romano,
pasó del antiguo francés a través del Cgo. de 1804, al Cgo. abrg. (art. 1421). Se la ha
prohibido siempre, porque se la considera peligrosa para el deudor, ya que
frecuentemente oculta un préstamo usuario, habida cuenta que por lo regular el valor de
la cosa dada en hipoteca o prenda con exceso al importe del préstamo.

Según los autores, la razón de la prohibición del pacto comisorio, tanto en la

hipoteca, en la prenda como en la anticresis, estriba en la necesidad de impedir los
acuerdos leoninos, ya que si el acreedor exige el crédito y los intereses, resulta inmoral
y contrario por lo tanto al espíritu de la ley, que no permite que se lesione en los
contratos el principio de la conmutatividad que informa la regla del art. 454, dando lugar
a convenciones que faciliten el enriquecimiento torticero que el derecho no debe tolerar.
 Mientras el parágrafo I ha de entenderse destinado a prohibir el pacto comisorio,
el pacto de vendendo está vedado por lo que dispone el parágrafo II. Este no proviene
el Cgo. modelo, sino del Cgo. francés. Sanciona con la nulidad la autorización dada al
acreedor, para vender directamente la cosa pignorada o hipotecada, porque semejante
cláusula no pasa de ser una variante del pacto comisorio. Si la razón determinante del
contrato resulta ser la realización de esta venta prohibida, la sanción de nulidad cae
sobre todo el contrato y no únicamente sobre la cláusula del pacto comisorio encubierto.
La sanción se justifica: el contrato es doblemente ilícito, por objeto y porque se pretende
burlar la ley. Se considera como en el Digesto (Lib. I, tít. 3, ley 29, cit. de Scaevola),
que obra contra la ley el que hace lo que ella prohibe.

Nótese en la jurisprudencia infra (caso Nº 3) su manifiesta contradicción con la

norma en examen, ya observada en otro lugar, que configura una evidente infracción de
la ley al admitir como válido un pacto que ésta declara nulo, y nada menos que con el
fundamento de respeto de la libertad contractual, que, bien se ve, no ha sido asimilada
como corresponde.

Jurisprudencia

1.- "Son nulas las cláusulas de los pagarés por las que el deudor... autorizó a
su acreedor... para vender sin figura de juicio las prendas de plata labrada que
le entregó en seguridad de su crédito... por ministerio del art. 1421 (1340) del c.
c.".
(G.J. Nº 177, p. 874).

2.- "No habiendo poseído con ánimo de dominio, sino como acreedora prendaria
y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es
tenedora sin que la cláusula (comisoria) contenida en el contrato de préstamo
pueda surtir efecto por lo dispuesto en el art. 1421 (1340) del c. c.".
(G.J. Nº 725, p. 15).

3.- "Plenamente probado que el deudor exigió la urgencia de la venta de la

prenda, sea al mismo acreedor o a otra persona y la autorizó voluntariamente,
carece de fundamento legal y racional argüir la nulidad de ella, invocando
incongruentemente el art. 1421 (1340) del c. c., una vez que está permitido
renunciar a las leyes que no interesan al orden público y a las buenas
costumbres y los contratos que tienen esa renuncia se reputan legalmente
formados con fuerza de ley para las partes según el art. 725 (519) del mismo
cuerpo de leyes".
(G.J. Nº 1319, p. 47).

4.- "El art. 1421 (1340) del c. c. prohibe la apropiación de la prenda por parte
del acreedor y toda convención que así lo permita es nula".
(G.J. Nº 1355, p. 32).

5.- "No tiene validez de título traslativo de dominio de la propiedad reclamada,

porque de conformidad a lo dispuesto por el art. 1432 (1340) del c. c. es nulo".
(G.J. Nº 1355, p. 56).
 CAPITULO II

DE LOS PRIVILEGIOS

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1341.- (Fundamento de privilegio). El privilegio se acuerda por la ley en

consideración a la calidad y naturaleza del crédito. La constitución del privilegio, sin
embargo, su puede subordinar por la ley a lo que convengan las partes.

Fte: Cgo. it. 2745 -

Precd: c. c. abrg. 1439 -
Conc: c. aér. 66 - 67 - c. tb. 4, 5) - c. com. 1493 - Lea. 156 -
c. c. 354 - 374 - 824 - 1057 - 1337 - 1394 - 1428 -

El privilegio presupone una pluralidad, actual o virtual, de créditos que pesan

sobre los bienes de un deudor. Consiste en la prelación o preferencia, que la ley otorga
en favor del derecho de crédito (Messineo).

Es una disposición de la ley que favorece al acreedor para que, en caso de

insolvencia o concurso del deudor, se le pague, no a prorrata, sino con preferencia a los
demás, esto es, en su totalidad antes que a ellos (Planiol y Ripert). Cuando se trata de
un acreedor, que tiene un derecho de preferencia como prendario o hipotecario, se le
reconoce una prioridad favorable, pagándole antes que aquéllos que carecen de igual
garantía específica (quirografarios), así tengan un derecho de data anterior al preferido.

Sólo la ley puede establecer los privilegios, conforme lo expresa la idea que
implica la palabra privilegio: ley establecida en interés privado (Planiol y Ripert).

Scaevola, en el comentario de la norma equivalente del Cgo. español (art. 1921),

destaca y con muy buen criterio que, en principio, los derechos de crédito son
compatibles entre sí y carecen de la nota de preferencia que caracteriza a los derechos
reales. Mas, este principio de igualdad de créditos tiene excepciones que la ley
establece o que las partes disponen al constituir una garantía de un derecho real para la
seguridad de un crédito.

La ley, tiene en cuenta al efecto, la naturaleza y fundamento de determinados

créditos, para concederles una particular preferencia. Según Blonchi (cit. Scaevola), esta
preferencia es otorgada por la ley mediante dos modos concretos: a) declarando
directamente que establece determinado crédito privilegiado, ej.: el caso del art. 1345, y
b) concediendo a favor de los acreedores una hipoteca legal, ej.: el art. 149 del c.f.
respecto de las pensiones de asistencia del cónyuge y de los hijos en caso de divorcio,
o el art. 90 del c.p. con relación a la responsabilidad civil emergente del delito. Roca
Sastre (cit. Scaevola), explicando a Bonnecase en este punto, distingue el crédito
privilegiado de la hipoteca legal, señalando que el privilegio no es un derecho sino una
cualidad o especial modo de ser que la ley confiere a un crédito: si el privilegio no es
más que una cualidad inherente a un crédito simple o no garantido, se tiene un crédito
simplemente privilegiado, como alguno de los mencionados en el art. 1345, que no
requiere ser inscritos en registro alguno (art. 1345, II). Si el privilegio es una cualidad
inherente en un crédito garantizado con un derecho real, se tiene un crédito
singularmente privilegiado, como por ej.: los casos de los arts. 1348, 1349 o 1350. Esta
distinción, destaca que si el privilegio es cualidad de crédito, el singular privilegio, añade
a tal cualidad -de anteponerse a otros acreedores en el momento del pago- la especial
afectación de determinados muebles o inmuebles a la satisfacción del crédito.

Cuando las partes disponen constituir una garantía de un derecho real para la
seguridad de un crédito, se dota a éste de referencia.

La utilidad práctica de la distinción explicada, radica en que en el caso del

privilegio establecido por la ley, ésta dota al crédito de preferencia a su satisfacción, sin
otro requisito, mientras que en la hipoteca legal o en la preferencia establecida por las
partes mediante garantía de un derecho real, depende de la diligencia del acreedor dotar
de rango preferente a su crédito, cumpliendo los requisitos de registro. Esto, según
Manresa (cit. Scaevola) no es algo que ha de considerarse injusto: simplemente es el
tributo obligado que impone la regularidad del tráfico jurídico.

De acuerdo con las ideas expuestas, en general, el art. establece que la

constitución del privilegio se acuerda por la ley, en consideración a la naturaleza y
calidad de determinados créditos (su fundamento) reconociéndoles una especial
preferencia, como en la reseña doctrinal someramente hecha en líneas anteriores: a)
declarando directamente la creación de un crédito privilegiado (v. gr. los enumerados en
el art. 1345); b) concediendo a los acreedores una hipoteca legal (v. gr. los
enumerados en el art. 1368). Respecto de la constitución del privilegio, que supone
preferencia, por acuerdo de partes, está determinada expresamente en el art. 1337,
supra.

Cabe observar en este punto, el caso del art. 1394, que establece un verdadero
derecho de excepción entre los créditos singularmente privilegiados, derogando, para el
supuesto que la regula, las reglas generales de los arts. 1393 y 1538. Se comprenderá
la observación, recordando que según la distinción del derecho en común, especial y
excepcional, se dice que corresponden al primero las reglas aplicables a las personas
en sus actividades patrimoniales y familiares; al segundo, las normas que abarcan un
desenvolvimiento particular sobre las bases dadas por el derecho común, y al tercero,
las disposiciones opuestas y contrarias al derecho general.

El art. añade que, sin embargo, se puede subordenar por la ley a lo que las
partes convengan. La disposición tomada del art. 2745 del Cgo. modelo, referida
prácticamente al precepto que regula los créditos de institutos agrarios, cuyos privilegios
se norman en leyes especiales (art. 2766, Cgo. it., que no ha sido adoptado). queda
flotando en cierto modo en el vacío. No obstante, puede estimarse que, frente al
principio básico del primer período del art.: el privilegio se acuerda por la ley, el
precepto complementario de que el privilegio se subordina por la ley a lo acordado por
las partes, es una referencia al modo de garantizarse un crédito mediante un derecho
real que le dota de preferencia, en el rango que la diligencia especiale del acreedor
alcance (art. 1393, v. gr.). Dicho de otro modo y más brevemente: puede considerarse
la frase comentada referida a la facultad de las partes a constituir la garantía de un
derecho real para la seguridad de un crédito.

Jurisprudencia

1.- "El privilegio como lo reconoce el art. 1439 (1341), es un derecho que la
calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los otros, dependiendo
su existencia de la naturaleza de la deuda y no simplemente del acuerdo de los
interesados".
(G.J. Nº 758, p. 15).
2.- "El vendedor tiene privilegio sobre el inmueble vendido únicamente cuando
no se le ha pagado el precio en todo o en parte y cuando esa acreencia se
halla debidamente inscrita en los derechos reales, a los fines del art. 1451
(1545) del c. c. y del art. 7º de la L. del registro de los derechos reales".
 (G.J. Nº 1241, p. 65).

ART. 1342.- (Clases de privilegios). El privilegio es general o especial. El

primero se ejerce saber todos los bienes muebles; el segundo, sobre determinados
bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 2746 - Cgo. fr. 2100 -

Precd: c. c. abrg. 1443 -
Conc: c. tb. 61 - c. com. 1285 -
c. c. 1344 - 1346 - 1348 - 1359 -

El art. clasifica el privilegio en general y especial. El primero -dice- se ejerce

cobre todos los bienes muebles y, el segundo sobre determinados bienes muebles.

Según el Cgo. modelo en el art. equivalente (2746) el privilegio especial se

ejerce sobre determinados bienes muebles e inmuebles. Messineo, comentando el Cgo.
it. señala que según éste, el privilegio general que se ejercita sobre los bienes en
general del deudor, incluídos los muebles registrados, es solamente mobiliario, que no
existen privilegios generales inmobiliarios, salvo lo que dispone el art. 2776 del Cgo. it.
(1347 del Código), afectando los inmuebles cuando los muebles son insuficientes. El
privilegio especial, que es el que se ejercita sobre bienes determinados del deudor -
añade Messineo- puede ser mobiliario o también inmobiliario.

El Código, se aparta de su modelo en esta materia y aun de sus propias

definiciones. En efecto, tras la clasificación del art., que no hace referencia alguna a los
inmuebles, el art. 1344 regula los privilegios generales sobre los bienes muebles e
inmuebles, sin que la salvedad relativa a la suficiencia de los muebles -que está
prevista en el art. 1347- pueda explicar esta manifiesta legislativa.

Parece evidente, que esta confusa manera de tratar la cuestión se debe a que
sobre ella se ha seguido, indiferenciadamente, al Cgo. modelo, del cual se ha tomado
los arts. 1342 y 1347 y al Cgo. abrg. cuyos arts. 1456 y 1457 (privilegios sobre
muebles e inmuebles), pueden ser considerados como fuente de inspiración del art.
1344.

ART. 1343.- (Privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales). Los

privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales se rigen por las normas de este
Capítulo si no está dispuesta otra cosa.

Fte: Cgo. fr. 2098 -

Conc: c. tb. 4, 5) - 61 - c. com. 1493 -
SECCION II

DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE LOS BIENES

MUEBLES E INMUEBLES

ART. 1344.- (Objeto). Los privilegios generales sobre los bienes muebles e
inmuebles recaen sobre el conjunto del patrimonio perteneciente al deudor y se ejercen
primero con respecto a los bienes muebles y, no siendo ellos suficientes, a los
inmuebles.

Fte: Cgo. fr. 2099 - Cgo. arg. 3878, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 1442 -
Conc: c. c. 1342 - 1345 - 1347 -

Establecida en las disposiciones generales del Título (arts. 1335 y s.) el ámbito
de la responsabilidad patrimonial del deudor y dadas las reglas, también generales,
sobre el fundamento y las clases de los privilegios en la sección precedente, esta y las
siguientes secciones señalan las distintas soluciones para los diversos problemas, que
plantea el hecho de que sean varios los acreedores que pretendan satisfacerse con el
patrimonio del deudor. Esto supone, en realidad, que la reglamentación en examen
evoca la idea del concurso de acreedores. Pues, no es para otro supuesto que la ley
regla la clasificación de los créditos y su consiguiente orden de prelación, en las normas
que inicia este art., que aparte su indudable aspecto material, tienen, como bien observa
Scaevola, un marcado valor instrumental, particularidad que tratándose de concursos y
quiebras, muestra que lo sustantivo y lo adjetivo marchan casi fundidos (Iribarren, cit.
Scaevola, método generalizado, puede decirse, entre los códigos latinos, mientras que
en los de cuño germánico, estos preceptos, más que en los códigos civiles, aparecen en
las leyes que regulan la ejecución concursal.

La prelación que determina el Código, derivada de la clasificación de los créditos

que establece, se aplica tanto para el concurso, considerado el fracaso de un
patrimonio, como para la quiebra, (c. com. art. 1628, 2º párrafo), estimada el fracaso
de una persona: el comerciante (Mortara, cit. Scaevola).

El art. da el concepto de los privilegios generales.

El privilegio general (mobiliario), no afecta directamente los bienes del deudor.

No es inherente a ellos, como lo son, por el contrario, la prenda o la hipoteca y como lo
es el privilegio especial. Consiguientemente, el privilegio general, no atribuye un derecho
de persecución. Los bienes muebles no están sujetos a vínculos o gravámenes (salvo,
naturalmente, los susceptibles de registro), además de estar en plena disponibilidad del
deudor (Messineo).

La función de preferencia que cumple el privilegio general sobre otros

acreedores, se hace actual solamente cuando se presenta la ejecución forzosa del
deudor o el concurso de acreedores. Antes de estos supuestos no opera: el acreedor
privilegiado está, ínterin, en las mismas condiciones que un acreedor quirografario. Si los
bienes del deudor salen de su patrimonio, porque los enajena o los dona, el acreedor
privilegiado no puede ejercitar el privilegio sobre ellos, como, inversamente, quedan
sujetos a la preferencia los nuevos bienes que adquiera el deudor, después de la
constitución del crédito con el correspondiente privilegio general mobiliario. Finalmente,
ha de tenerse en cuenta que el privilegio general, no es oponible ni surte efectos
respecto de los terceros que tienen derechos reales sobre cosas muebles susceptibles
de registro (ejemplo: art. 1348).

ART. 1345.- (Enumeración y orden. Pago preferente).

I. Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles son los que se
enumeran y se ejercen en el orden siguiente:

1) Los gastos de justicia anticipados en interés común de los acreedores, tanto

para liquidar como para conservar los bienes del deudor.
2) Los salarios correspondientes a la gente se servicio por el año vencido y lo
devengado por el año en curso, así como a los trabajadores, cualquiera sea su
denominación, vinculados al patrono por una relación de trabajo, por el año
vencido y lo devengado por el año en curso; y los beneficios sociales y las
retribuciones en los contratos de obra por el año vencido y lo devengado por el
 año en curso.
3) Los derechos de autor debidos a los escritores, compositores y artistas por
los últimos doce meses.

II. Estos privilegios no necesitan ser inscritos en el registro de los Derechos Reales ni
en ningún otro.

Fte: Cgo. it. 2755 - 2756 - 2751, 4) y 5) -

Precd: c. c. abrg. 1444, 1) y 4) -
Conc: c. com. 777 - 1493 - p.c. 574 - 579 -
c. c. 748 - 1344 - 1355 -

La enumeración que hace el art. está formulada a título jerarquíco: los privilegios
que establece se ejercen en el orden que determina, según expresa claramente.

La consignación y orden de los diferentes créditos, que gozan de privilegio por

disposición de la ley, depende del criterio del legislador y, por ello, no se ha de
encontrar uniformidad en los Códigos. En este punto, el Código, ha seguido un criterio
singularmente singular. Las reglas del art. 1444 (privilegios generales sobre muebles),
del Cgo. abrg., por ejemplo, han sido diseminadas entre las reglas de los arts. 1345
(privilegios generales sobre muebles e inmuebles) y 1346 (privilegios generales sobre
muebles solamente). Si se advierte lo observado en la anot. al art. 1342, parece
indudable que en lugar de corregir las deficiencias del régimen abrogado, el Código los
ha agravado con una reglamentación intrincada, que no contribuye en absoluto a la clara
y sencilla comprensión de sus reglas. Hubiera ganado mucho el Código en este punto,
si se hubiera concretado a copiar simplemente a su modelo, esto es a cambiar sin
conservar cuando no se sabe conciliar lo que corresponde cambiar y lo que es bueno
mantener.

La preferencia acordada al pago de los gastos de justicia, efectuados en interés

común de los acreedores, supone por lo regular y, desde luego, un procedimiento de
ejecución universal contra el deudor (concurso, quiebra) y su explicación es obvia.

La preferencia para los domésticos y trabajadores en general (cualquiera sea su

denominación según dice el caso 2), se fundamenta y explica sola, una vez que se
trata de la renumeración de gentes con ingresos fijos, destinados a atender la
subsistencia propia y familiar.

Jurisprudencia

1.- "Los gastos procesales no son los únicos gastos de justicia, pues también lo
son los de depósito, como causados por mandato del juez para la guarda y
administración, en beneficios de los acreedores, de los bienes (embargados)".
(G.J. Nº 485, p. 17).

2.- "Los gastos de justicia son los que redundan en beneficio común de la masa
de acreedores".
(G.J. Nº 511, p. 11).

3.- "Los servicios profesionales tuvieron lugar en juicio distinto del de concurso
(por lo que) no hacen parte de los gastos de justicia y no merecen la
preferencia de crédito a que se refiere el art. 1444 (1345) del c. c.".
(G.J. Nº 670, p. 19).

4.- "Las costas del proceso de concurso tienen lugar preferente en la sentencia,
por ser de interés común".
(G.J. Nº 808, p. 49).
 SECCION III

DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES

SOBRE LOS BIENES MUEBLES

ART. 1346.- (Enumeración y orden). Los créditos privilegiados sobre la

generalidad de los muebles son los que se enumeran y se ejercen en el orden
siguiente:
1) Los gastos funerarios, según los usos.
2) Los gastos de enfermedad hechos durante los últimos seis meses de vida del
deudor, cualquier haya sido la causa de su muerte, a prorrata entre aquellos a
quienes les sean debidos.
3) Los suministros de alimentos, vestido y habitación hechos al deudor para sí
mismos y su familia en los limites de su necesidad estricta, durante los últimos
seis meses.
4) Los créditos de asistencia familiar por los últimos seis mese a favor de las
personas a quienes la asistencia se deba según ley.
5) Los créditos del Estado u otras entidades públicas por todo impuesto directo,
exceptuando el inmobiliario.
6) Los créditos de Estado sobre los bienes del imputado y de la persona civilmente
responsable, según las disposiciones del Código de Procedimiento Penal.

Fte: Cgo. it. 2751, 1), 2), 3) y 4) (para 1, 2, 3, y 4) - 2752 (para 5) - 2768
(para 6) -
Precd: c. c. abrg. 1444, 2) y 5) -
Conc: c. tb. 61 - c. com. 1493 - c.p. 87 y s. - p.p. 60 - 61 - 71 - c. c. 1342
- 1356 -

La enumeración de este art., como la del 1345, también supone un orden

jerárquico.

La preferencia concedida a los créditos derivados de gastos de funerales y última

enfermedad, se justifican habida cuenta la urgencia y necesidad manifiestas de carácter
apremiante y humanitario, que han determinado su erogación. Comprende los gastos de
inhumación e inclusive lutos (según los usos, dice caso 1), honorarios de médicos,
enfermeras, gastos de hospitales o clínicas, farmacia, etc.

La preferencia de los créditos de suministros (caso 2), tiene su fundamento en la

propia naturaleza del crédito, derivada del destino de los bienes entregados al fiado,
para cubrir necesidades perentorias.

La deuda alimenticia legal (caso 3) rige, en defecto de pacto expreso, la

disciplina de los alimentos o asistencia familiar (c.f. arts. 14 t.s.), sea voluntaria o
judicial, sea entre parientes o en supuestos de separación matrimonial. Las deudas
alimenticias que se tienen en cuenta para los fines de este art., son aquellos que
recaen como deudas sobre el concursado: pensiones devengadas.

Sobre el privilegio acordado al Estado (caso 5), muchos autores, observan que
gozando la Administración de procedimientos expeditivos, de ordinario no acude a los
tribunales y el privilegio que se acuerda al fisco, se hace más irritante frente a lo que
hacen y deshacen sus agentes.

El caso 6) tiene relación con las previsiones de los arts. 90 y 94 del c.p. y 336
del p.p., principalmente.

Jurisprudencia

1.- "En el privilegio (acordado) a los créditos (resultantes de provisión) de

subsistencias suministradas al deudor o su familia, (ha de entenderse) por tales
previsiones los objetos indispensables para la conservación de la vida del
individuo y en la especie, no tiene semejante destino el forraje consumo por los
caballos del deudor".
(G.J. Nº 571, p. 19).

2.- "Conforme a la L. de 14 de Dic. de 1956 (c.s.s.), las cajas de seguridad

social gozan de privilegio especial para sus acreencias, pudiendo usar la acción
coactiva que señala la Ley General de Bancos".
(G.J. Nº 1614, p. 102).

ART. 1347.- (Hipoteca Suplementaria). En caso de ser insuficientes los bienes

muebles, los acreedores tienen una hipoteca suplementaria sobre los bienes inmuebles
del deudor.

Fte: Cgo. it. 2776 -

Conc: c. c. 1344 - 1368 -

El principio de la subsidiaridad consignada en el art., repitiendo sobre ello la

regla del art. 1344, ha sido limitado a ese carácter subsidiario (por los redactores del
Cgo. francés de 1804, según Mazeaud), dando eficiencia al privilegio general sobre
inmuebles, para el supuesto de que los muebles no sean suficientes para satisfacer a
los acreedores que se beneficiarán con los mismos, como una satisfacción por el
atentado inferido al crédito inmobiliario. Esa subsidiaridad establecida por el art. 2015
del Cgo. francés (mal traducido en los arts. 1456 y 1457 del Cgo. abrg.), para las
costas judiciales, fue extendida en Francia por ley de 1957 (Mazeaud), en favor de los
trabajadores asalariados y de los autores, compositores, y artistas. Así resulta, más o
menos esclarecida, la fuente de la confusa clasificación de privilegios.
 SECCION IV

DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES

SOBRE CIERTOS BIENES MUEBLES

ART. 1348.- (Eficacia respecto a la prenda). Si la ley no dispone otra cosa,

privilegios especiales sobre los bienes muebles no pueden ejercerse en perjuicio del
acreedor prendario.

Fte: Cgo. it. 2748, 1) -

Conc: c. c. 1342 - 1405 -

El privilegio especial, puede ser mobiliario o inmobiliario, según la naturaleza del

objeto afectado por él y tiene función de garantía real, según Messineo, comentarista del
Cgo. italiano.

Si bien es exacto este concepto, ha de comprenderse que él, se refiere en

realidad al privilegio derivado de garantías reales, que gravan bienes muebles o
inmuebles concretos, ciertos o determinados.

Los arts. 1348 y s., se relacionan con los privilegios especiales mobiliarios, que
tienen un carácter excepcional y que comprenden dos categorías: a) los privilegios
basados sobre la idea de la prenda tácita, y b) los privilegios basados sobre el ingreso
de un valor en el patrimonio del deudor (Mazeaud).

Entre los privilegios especiales mobiliarios, basados sobre la idea -puramente

ficticia- de prenda tácita, el más importante es el del arrendador de un inmueble (art.
1349, 1), desde el Derecho romano. Este privilegio aprovecha a toda persona que
arriende un inmueble sea, como propietario, sea como usufructuario, sea, en fin, como
arrendero principal que subarriende el inmueble en todo o en parte. Puede tratarse de
un arrendamiento para vivienda, para uso profecional, etc. Puede tratarse de inmueble
edificado o no edificado. Ha de excluirse el arrendamiento de inmuebles rústicos, porque
éste no está permitido (v. anot. a los arts. 708 y s.), por lo cual, las reglas en examen,
sólo han de entenderse en el arrendamiento de inmuebles urbanos. Se aplica
igualmente a los arrendamientos mineros (art. 175, c. min.).
 Los privilegios de hoteleros y posaderos, de transportistas (que incluye a
comisionistas), de los depositarios en los almacenes generales de depósito y sobre las
fianzas de los funcionarios (se entiende públicos), son otros tantos ejemplos del
privilegio basado sobre la idea de prenda tácita. Debe agregarse, el acordado a los
copropietarios dentro del régimen de propietario horizontal, respecto del condómino
deudor de expensas comunes (art. 5º L. Prop. hz., Nº 130 de 30 de Dic. de 1949).

ART. 1349.- (Créditos del arrendador, hotelero, porteador y del depositario).

Tienen privilegio:
1) El crédito del arrendador de un inmueble para pagarse los cánones de
arrendamiento devengados, sobre los frutos y otras utilidades de la cosa
productiva en el año, sobre los enseres destinados a la explotación de la cosa, y
sobre los muebles y demás objetos llevados por el arrendatario para guarnecer
la casa o parte de ella. Si los frutos o muebles se han trasladado a otro lugar
sin su consentimiento, el arrendador puede reivindicarlos y conservar sobre ellos
su privilegio siempre y cuando la reivindicación se haya hecho dentro del término
de treinta días si se trata de frutos, y quince si de muebles.
2) El crédito del hotelero o posadero sobre los efectos del huésped para pagarse
las deudas correspondientes al hospedaje.
3) El crédito del transportista sobre las cosas porteadas, para pagarse su retribución
y expensas accesorias.
4) El crédito de los almacenes generales de depósito sobre las cosas depositadas,
para pagarse la retribución y los gastos de almacenamiento, conservación y
venta.
5) El crédito resultante por el abuso y prevaricación que cometan en el ejercicio de
sus funciones los funcionarios sujetos a fianza, sobre los fondos de su fianza y
los intereses que se les pueden adeudar.
Fte: Cgo. it. 2760 (para 2) - 2764 (para 1) - 2761 (para 3 y 4) -
Cgo. fr. 2102 (para 5) -
Precd: c. c. abrg. 1445 - 1446 - 1449 -
Conc: c. com. 1200 - 1214 -
c. c. 701 - 705 - 838 - 863 - 868 - 876 - 1351 - 1357 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1350.- (Privilegio del Conservador). El conservador tiene privilegio sobre el

inmueble conservado, para pagarse los gastos destinados a precaver la desaparición o
el deterioro del bien mueble.

Fte: Cgo. it. 2770 -

Conc: c. c. 856 - 870 - 1357 - 1428 -

Este art. y el siguiente, regulan los privilegios basados sobre el ingreso de un

valor en el patrimonio del deudor. Al efectuar gastos para la conservación de la cosa
propia del deudor, el acreedor ha protegido el patrimonio de aquél y, por eso mismo, el
interés común de los demás acreedores. Se justifica pues el privilegio que le otorga la
ley, porque, sin su intervención, la cosa habría perecido o se habría deteriorado con
perjuicio de todos. Es justo que la ley premie -si cabe el término- su diligencia.

ART. 1351.- (Privilegio del vendedor de efectos muebles no pagados).

I. El vendedor de efectos muebles no pagados, que se encuentran todavía en
posesión del deudor, tiene privilegio sobre ellos, para pagarse el precio adeudado.
II. No obstante, el privilegio del vendedor se ejerce sólo después del privilegio sobre
el inmueble arrendado, excepto si se prueba que el arrendador tenía conocimiento de no
pertenecer al arrendatario los muebles y objetos al servicio del inmueble.
III. Esta disposición no modifica las leyes de comercio.

Fte: Cgo. fr. 2102, 4º) -

Precd: c. c. abrg. 1448 -
Conc: c. c. 1349, I) - 1357 - 1428 -
Véase la anot. al art. anterior.

El privilegio del vendedor, sobre muebles no pagados por el deudor (comprador),

recae sobre el bien vendido y comprende el precio, sus intereses y gastos y le permite
cobrar con preferencia a los demás acreedores, el importe del bien. El prf. II del art.,
establece una prelación (muy mal formulada); el arrendador, tiene privilegio preferencial
sobre el vendedor respecto del mueble no pagado por el deudor, siempre y cuando el
arrendador haya ignorado que el mueble perteneciera al deudor.

ART. 1352.- (Subrogación). Si los efectos muebles no pagados se han vendido

por el comprador a un tercero, el privilegio que tenía el primer vendedor se traslada al
crédito del precio no pagado por el subadquirente
 Conc: c. c. 326, 5) -

En caso de haber sido enajenado el bien, el privilegio del vendedor se traslada al

crédito -si hay lugar, naturalmente- del precio debido por el subadquirente (art. 1352).
 DEL ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS

ART. 1353.- (Acreedores privilegiados de rangos diferentes). Entre los

acreedores privilegiados, la preferencia se rige por las diferentes calidades de los
privilegios.

Fte: Cgo. fr. 2096 -

Precd: c. c. abrg. 1440 -
Conc: c. com. 1628 -
c. c. 1354 - 1358 -

Así como privilegio y preferencia son términos equivalentes, orden y prelación lo

son también. Esta sección, al reglamentar el orden de los privilegios, reglamenta la
prelación de créditos.

Si es el privilegio calidad intrínseca del crédito, la prelación, es la lógica

derivación de la existencia de varios créditos privilegiados o preferentes, que concurren
para hacerse pago sobre los bienes concretos o el patrimonio del mismo deudor
(Scaevola).

ART. 1354.- (Acreedores privilegiados del mismo rango). Los acreedores

privilegiados de clase o de rango igual son pagados a prorrata, si tener en cuenta la
fecha de su crédito.

Fte: Cgo. fr. 2097 -

Precd: c. c. abrg. 1441 -
Conc: c. c. 1353 -

ART. 1355.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles). Estos
privilegios se ejercen en el orden que señala el artículo 1345 y se pagan con
preferencia a cualquier otro crédito.

Fte: Cgo. fr. 2104 -

Precd: c. c. abrg. 1456 -
Conc: c. com. 777 -
 c. c. 1345 - 1356 -

ART. 1356.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles). Los acreedores
con privilegios generales sobre los bienes muebles son pagados en el orden que señala
el artículo 1346.

Conc: c. c. 1346 - 1355 -

ART. 1357.- (Privilegios sobre ciertos bienes muebles pertenecientes a rangos

diferentes). En el concurso de créditos con privilegio especial sobre la misma cosa
mueble, la preferencia se ejerce en el orden siguiente:

1) Los acreedores que señala al artículo 1349 son preferidos a los indicados en los
artículos 1350 y 1351; la preferencia se concede si el acreedor es de buena fe.
2) Los acreedores que señala el artículo 1350 son preferidos a los indicados en el
artículo 1351.

Conc: c. c. 1349 - 1350 - 1351 - 1428 -

ART. 1358.- (Privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles). Cuando
concurren acreedores con privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles, se
tendrá en cuenta preferentemente al acreedor que pueda invocar la posesión de la cosa,
luego al conservador que haya sido el último en efectuar los gastos de conservación, y
entre vendedores sucesivos de una misma cosa se preferirá al primer vendedor sobre el
segundo, al segundo sobre el tercero, y así sucesivamente.

Conc: c. c. 1353 -

ART. 1359.- (Concurrencia de privilegios generales y especiales). Los

acreedores con privilegios especiales son preferidos a los acreedores con privilegios
mobiliarios generales.
Conc: c. c. 1342 -
 CAPITULO III

DE LAS HIPOTECAS

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1360.- (Constitución). I. La hipoteca constituída sobre bienes propios del

deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario
los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o
derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es preferido en el pago a otros
acreedores.
II. los bienes muebles sujetos a registro, sobre los cuales se constituye una hipoteca,
se equiparan a los inmuebles para los efectos correspondientes.
III. La hipoteca sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas por la
ley.

Fte: Cgo. it. 2808 - Cgo. fr. 2115 (para III) -

Precd: c. c. abrg. 1460 -
Conc: c. c. 294 - 944 - 1337, II) - 1340 - 1366 - 1471 -

La hipoteca deriva de la instrucción denominada pignus, que consistía en dar

cosas muebles o inmuebles como garantía de un crédito. La voz hypotheca
(literalmente, hipo, bajo; theque, caja: bajo caja o bajo seguridad), significaba que un
predio, en el que se colocaba un madero que contenía la noticia del gravamen, estaba
bajo tal aviso, seguridad o gravamen. En el Derecho romano, la locución hypotheca
adquirió el significado de gravamen real sin desposesión, tras un desarrollo que culmina
con la actio Serviana, llamada también en el Corpus juris civilis, actio in rem
hypothecaria.

De las numerosas definiciones, se puede señalar:

a) Una tradicional: derecho real, constituído en garantía de una obligación sobre

bienes inmuebles, que permanecen en la posesión de su dueño, para satisfacer con el
importe de la venta de éstos aquella obligación, cuando sea vencida y no pagada
(Sánchez Román, cit. de Scaevola).
b) Una técnico-descriptiva: derecho real de realización de valor, en función de
garantía de cumplimiento de una obligación dineraria, de carácter accesorio e indivisible,
de constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos,
enajenables, y que permanecen en la posesión de su propietario (R. Sastre, cit. de
Scaevola).

Planiol y Ripert, coinciden en su definición con las anteriores, añadiendo la nota,

quizá más característica que justifica el carácter real de la hipoteca, cuando destacan
que el acreedor puede embargarla al tiempo del vencimiento, para hacerla rematar, en
cualesquiera manos que se encuentre, y cobrar con preferencia sobre el precio.
Mazeaud, formula igual definición que la de Planiol y Ripert.

Messineo, destaca su específica función económica, porque la garantía

hipotecaria está destinada a favorecer, de modo especial, el crédito territorial y urbano;
garantía específica sobre el inmueble mismo, en el cual se invierte después, de
ordinario, la suma dada en préstamo, por quien ejercita aquella rama del crédito que,
por ese medio, alcanza un importante incremento.

Son sus caracteres:

a) Es un derecho real, porque una de sus notas características, propia de todo

derecho real, es la que configura el derecho de perseguir la cosa, esté donde esté (jus
persecuendi: Scaevola), característica que el precepto en examen destaca de manera
clara y terminante. Mas, como también caracteriza a la hipoteca el no entorpecer las
facultades dispositivas del propietario del bien gravado con ella ni el disfrute del mismo
ni la posibilidad de imponer sobre él nuevos gravámenes que tan sólo limitan para el
propietario el valor de los gravámenes ulteriores, se ha puesto en duda su carácter de
derecho real y se la considera por algunos autores sólo un jus ad rem inmobiliam
(Casso, cit. Scaevola) y otros (Carnelutti, seguido por Nicolo, Garla y otros) que ven en
la hipoteca simplemente una modalidad de la acción ejecutiva por lo que proponen
desglosarla del derecho civil para convertirla en una mera figura procesal. Otros aun,
como el procesalista Fenech Navarro (cit. Scaevola) la estiman sólo un embargo
convencional anticipado de naturaleza procesal. A pesar de las observaciones
resumidamente indicadas, es un derecho real, constituído en garantía de un derecho de
crédito, que da al acreedor el doble derecho persecución y preferencia (Scaevola,
Planiol y Ripert, Mazeaud). Este carácter, está reconocido por la jurisprudencia
comparada que sienta que es principio de derecho que las hipotecas sujetan directa e
indirectamente los bienes sobre que se imponen al cumplimiento de la obligaciones para
cuya seguridad se constituyen, cualquiera que sea su poseedor (cit. Scaevola).
b) Es un derecho real, que recae ordinariamente, sobre bienes inmuebles
enajenables, específicamente determinados (art. 1363, I), que puede constituir un
patrimonio separado (Scaevola). Generalmente la hipoteca, constituye si no un
patrimonio separado, sí un patrimonio afectado directa y principalmente a la satisfacción
de un crédito, que excluye la posibilidad de dirigirse contra los demás bienes del
deudor. Se dice ordinariamente porque, mientras antes sólo podían hipotecarse bienes
inmuebles, ahora pueden ser objeto de hipoteca ciertos bienes muebles (art. 1395 y s.)
y sean muebles o inmuebles, sólo los enajenables pueden ser hipotecados (art. 1362,
1), por lo que ha de extraerse de la condición de hipotecables los bienes extra-
comercium.

c) Es un derecho real de constitución publicitaria. No sólo exige para su

formación y validez, el requisito de forma del documento público (art. 491), sino que,
además, precisa la inscripción del mismo en el Registro de Derechos Reales (art.
1364). La publicidad, determina el grado de preferencia de las diversas hipotecas, que
se rige no por la fecha del documento público, sino por el orden cronológico, por la
prioridad en el tiempo de las inscripciones (Messineo).

d) Es indivisible, porque subsistirá íntegra sobre la totalidad de los bienes

hipotecados y sobre cualquier parte de los mismos, mientras no se cancele toda la
deuda (art. 1363, II).

e) Es un derecho real accesorio al servicio de un crédito. La accesoriedad se

manifiesta, en su dependencia de la obligación principal: no nace sin algo que asegurar
y se extingue cuando el crédito se extingue (art. 1362). Si el crédito se cede, la
hipoteca se transfiere a favor del cesionario (art. 1363, III). Siempre mantiene su
característica accesoria. Por eso, dice Scaevola: la hipoteca es un derecho real al
servicio de un crédito y por ende accesorio.

f) Es un derecho que, por su carácter de accesoriedad y de garantía, confiere

una acción meramente ejecutiva, porque implica la posibilidad, de que el acreedor inste
y obtenga la venta de las cosas hipotecadas, mediante autoridad judicial, para obtener
dinero y cobrar su crédito.

g) No atribuye a su titular la posesión de los bienes sobre que recae, como

necesariamente ocurre con otros derechos reales: usufructo, uso, habitación, prenda, lo
que ha movido a negarle carácter de derecho real (punto a), supra). La relación con la
cosa en la hipoteca, no es física sino jurídica; esa relación mira especialmente al
derecho del acreedor: venderla, si la conditio iuris establecida, esto es, el incumplimiento
de la obligación tiene lugar. Esta diferencia con la prenda: exigencia del desplazamiento
de la posesión de la cosa al acreedor o a un tercero, no subsiste ya respecto de los
muebles susceptibles de registro, que pueden ser objeto, consiguientemente, de la
prenda sin desplazamiento (art. 1362, 4) y 1417).

La hipoteca, no supone necesariamente que los bienes gravados sean propios

del deudor. La puede constituir en lugar del deudor y para garantizar la obligación de
éste, un tercero no-deudor (art. 1360). No debe confundirse con la fianza llamada real
(Messineo), porque el fiador al igual que el deudor principal, crea garantía genérica, no
específica: responde con todo su patrimonio porque también él es deudor.

En el Derecho moderno, se reconocen cinco sistemas hipotecarios, (P. Vives): a)

el francés, que consiste en la transcripción (inserción en registro especial de lo que se
diría testimonios -copias- expedidas por los notarios), con efectos contra terceros, y en
la inscripción que es una medida de publicidad. b) El australiano, o sistema Torrers (su
creador), que funciona con una oficina central de registro, en la cual el registrador, es
asesorado por dos peritos juristas (examiners of titles) y por topógrafos. c) El alemán,
que a diferencia del australiano, cuenta con oficinas distritales, que incluye entre otras
funciones la de catastro. d) El suizo, que registra en un libro Diario que lleva el número
de orden, hora de recibo, nombre y domicilio del interesado y referencia al libro Mayor,
que en formularios especiales registra las características de las fincas y de las
inscripciones: propiedad, servidumbre, cargas, derechos hipotecarios, anotaciones,
menciones, etc. e) El danés, que incluye además la hipoteca mobiliaria.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca da derecho al acreedor para ser pagado de los bienes
hipotecados, (pero) no le transfiere el dominio de ellos".
(G.J. Nº 222, p. 1228).
 2.- "El deudor tiene la obligación de pagar no sólo la cantidad prestada, sino
también las costas, para cuya (total) satisfacción se hallan reatados los bienes
raíces constituídos en hipoteca".
(G.J. Nº 612, p. 5).

3.- "El principio de la divisibilidad de la obligación entre los herederos del

deudor consignado en el art. 811 (430) tiene su excepción, entre otros casos,
cuando la deuda es hipotecaria y, siéndolo, el heredero que posee el fundo
hipotecado puede ser demandado por el total".
(G.J. Nº 703, p. 7).

4.- "La hipoteca que pesa sobre las fincas reata al pago del crédito que
garantiza, pudiendo el acreedor seguir la respectiva ejecución desde el estado en
que se encuentra, sin que ese derecho impida la trasmisión de la propiedad".
(G.J. Nº 823, p. 59).

5.- V. el caso Nº 1 del art. 1364.

ART. 1361.- (Clases de Hipoteca). La hipoteca es legal, judicial y voluntaria.

II. La hipoteca legal se constituye por la ley; la judicial resulta de sentencias
pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más
voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos
respectivamente.

Fte: Cgo. it. 2808, 3) (para I) - Cgo. fr. 2117 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 1461 - 1462 -
Conc: c. c. 1368 - 1369 - 1372 -

Las hipotecas atendiendo a su origen, son clasificadas por los códigos y por los
autores, en legales, judiciales y voluntarias.

Ossorio, en su Anteproyecto (art. 1468), sólo reconoce la hipoteca voluntaria o

convencional, porque -dice, comentando el art. 1716 del Proyecto de Código Civil
argentino de 1936- la hipoteca legal, no es sino el derecho que da la ley a la
constitución de una hipoteca y ciñéndose a una absoluta propiedad de lenguaje, no
debería hablarse de hipoteca legal sino del derecho legal a pedir la constitución de
hipoteca, cuya inscripción debería tramitarla sumarísimamente el beneficiado por la
disposición legal.

El Proyecto Toro (art. 2229), reconoce la hipoteca convencional y la legal

(dentro de la cual incluye la judicial).

Las legales, también llamadas necesarias, pueden dividirse en expresas y tácitas.

Las voluntarias, atendiendo al modo de constituirse, pueden ser, según Scaevola

y el derecho español, bilaterales, unilaterales y testamentarias, mientras según Messineo
la hipoteca voluntaria nace del contrato o de la declaración unilateral (art. 955) de
voluntad, excluído el testamento, dice. El autor primeramente aquí citado, sostiene a
tenor de la Ley hipotecaria española (art. 138) que admitida por ésta que la hipoteca
puede ser impuesta por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezca,
nada impide que ella sea constituída no solamente por acto intervivos sino también por
acto mortis causa, es decir, por testamento. El problema parece estar referido al
requisito de forma ad solemnitatem exigido para constituir la hipoteca voluntaria (art.
491, 2) que habrá de hacerse siempre por documento público. Quiere esto decir que,
puede constituirse hipoteca por acto unilateral mortis causa (testamento) siempre que
éste se otorgue en una de las clases de testamento solemne por ante un funcionario
fedatario (art. 1126). El art. permite la constitución de la hipoteca por testamento, pero
no explica el punto aquí examinado, cuya interpretación ha de admitirse que es la dada,
a mérito de la interpretación combinada de este art. y del 491, 2).

Las hipotecas (voluntarias) también pueden ser, según los autores, de tráfico o
de seguridad. Las primeras son aquellas que pueden ser negociadas tanto por la
enajenación del crédito como por la venta del inmueble asegurado (ejs.: las que
garantizan los derechos de los tenedores de títulos valores o las que se constituyen
para emitir cédulas hipotecarias, y bonos bancarios; arts. 901, 1440, 1437 del c. com.).
Las segundas son las que están pendientes, para ser hipotecadas normales, de la
cristalización del crédito, es decir, de que se produzca o concrete el crédito, como en el
caso de la hipoteca constituída para asegurar la gestión del tutor (c.f. art. 307) o de la
que pudiera constituirse (pues nada lo impide) en garantía de una corriente de crédito.

Jurisprudencia
 "La hipoteca voluntaria depende de las convenciones voluntarias y de la forma
exterior de las escrituras en contrato o testamento y debe constituirse
precisamente en escritura pública que, debidamente anotada en el Registro,
produce (prelación) de crédito por la fecha de su inscripción, en concurrencia
con otros acreedores hipotecarios".
(G.J. Nº 669, p. 18).

ART. 1362.- (Objeto de la hipoteca). I. Pueden darse en hipoteca:

1) Los bienes inmuebles que están en el comercio, con sus pertenencias y accesorios
considerados inmuebles.
2) El usufructo de dichos bienes.
3) El derecho de superficie y el derecho a construir.
4) Los muebles sujetos a registro.
5) Otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley.

II. No se pueden hipotecar las servidumbres independientemente del inmueble

respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya constituídas y
a las que se constituyen en el futuro.

III. Los derechos de usufructo, uso y habitación constituídos con posterioridad a la

inscripción de la hipoteca toman su propio rango y son oponibles a terceros desde la
fecha de la inscripción.

Fte: Cgo. it. 2810 (para I) - L. hipotecaria esp. 108 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 1464 -
Conc: c. com. 898 - 900 - 1440 -
c. c. 77 - 82 - 201 - 203 - 216 - 219 - 256 -

La nota diferenciadora de la hipoteca con relación a otras formas reales de

garantía, que residía entre otras en que sólo podía recaer sobre inmuebles, pertenece al
pasado, con la inclusión de los muebles sujetos a registro entre los bienes que pueden
ser objeto de ella.

Las pertenencias y accesorios aludidos en el caso 1) son los muebles

considerados inmuebles por destino.
 El usufructo, derecho eminentemente temporal y enajenable (art. 219), por su
condición de derecho real y su carácter de transmisible es perfectamente hipotecable.
Los derechos de superficie y a construir, que tienen iguales condiciones (carácter real y
transmisibilidad) también lo son, como el usufructo, hipotecables.

Los muebles sujetos a registro, son desde luego enajenables, esto es, están en
el comercio y su hipotecabilidad se funda tanto en esta razón como en la facilidad de su
identificación, respecto de otros muebles, de modo que se facilita su registro y su
persecución (v. la anot. al art. 1395).

Entre los otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley, ha de

considerarse como inmuebles susceptibles de hipoteca las pertenencias mineras (art.
178 c. min.), con la advertencia que, en este caso, el objeto de la hipoteca no es la
mina en sí, sino la concesión, o sea, el derecho del concesionario. Debe inscribirse
necesariamente en el Registro minero, además de su inscripción en el Registro de
Derechos Reales (art. 180 c. min.).

El parágrafo II, como su fuente, deja inferir que puede hipotecarse la servidumbre
conjuntamente con el predio. Scaevola, con muy buen criterio, observa esta
consecuencia en sentido de que la servidumbre no se hipoteca con el predio dominante,
ya que es sólo éste el que se hipoteca y la servidumbre, como condición del predio y
por su inseparabilidad (v. las anots. a los arts. 256 y 257), sigue la suerte del mismo,
porque, dice el autor citado, no puede fijarse un valor al predio y otro a la servidumbre,
a los fines de la tasación del bien, que jurídicamente es una sola cosa dada la
inseparabilidad mencionada, tiene su repercusión en el precio, que es uno solo. Luego,
la copia de la disposición española, deviene innecesaria y sin asidero en la
consideración científica del caso. La servidumbre no se hipoteca porque es una qualitas
fundi (Messineo).

El parágrafo III. no tiene realmente nada que ver con el objeto de la hipoteca y
ni siquiera con la prelación del ejercicio de los derechos, una vez que, cual se ha visto
en la anot. al art. 1360, punto a), la hipoteca no impide la posibilidad de imponer sobre
el bien hipotecado otros gravámenes. En realidad, lo que el parágrafo ha querido
establecer es que los derechos que menciona si son inscritos en el registro de derecho
reales posteriormente a la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario y el lugar
de la regla puede estar mejor en la disposición del art. 1364.

ART. 1363.- (Especialidad e indivisibilidad de la Hipoteca).

I. La hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especial e individualmente indicados
y por una suma determinada en dinero.
II. la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, y garantiza toda
deuda y cada una de sus partes o saldos.
III. Toda hipoteca subsiste en el inmueble aun cuando él pase a otras manos, y
los adquirentes gozan de los términos y plazos concedidos al primer deudor.

Fte: Cgo. it. 2809 (para I y II) - Cgo. fr. 2114 i.f. y 2167 i.f. (para III) -
Precd: c. c. abrg. 1459, 2) y 3) - 1463 - 1479 - 1485 -
Conc: c. c. 431 - 1365 - 1378 - 1556 -

La especialidad de la hipoteca importa que ésta no puede afectar sino a bienes

determinados específicamente y por una suma determinada (arts. 1378 y 1379). La
razón principal de esta condición está en que de admitirse la hipoteca general ésta
complicaría demasiado la practicabilidad y utilidad del instituto, ya que en el evento de
una pluralidad de acreedores hipotecarios, cada cual pretendería derecho de prelación
sobre cada uno de los bienes hipotecados (aun futuros) y no dejaría libre ninguno
(Messineo), mientras que la especialidad permite conocer los bienes libres que pueden
ser objeto de hipoteca separada y, si llega el caso, de ejecución forzosa separada. La
determinación de la suma, permite a terceros conocer la causa y el monto del crédito
garantizado con la hipoteca y la parte del bien que está aún libre de deudas, haciendo
posible al deudor obtener nuevos créditos con la garantía del mismo bien.

La especialidad de la hipoteca no admite la hipoteca general, que el c. c. abrg.

permite en su art. 1461, omitido en el nuevo código. La necesidad de una inscripción
especial sobre cada uno de los bienes hipotecados del deudor, según el sistema francés
del que se tomó dicha disposición, hacía más que complicada la operación.

Esto, no supone que no se pueda hipotecar varios inmuebles. En tal caso, la

partida de cada inmueble en el Registro de Derechos Reales, debe contener la
inscripción de la hipoteca con especificación de la suma total del crédito y la referencia
a los otros inmuebles comprendidos en la hipoteca. En caso de ejecución, el orden de
su realización se conformará a los dispuesto por el art. 1366, aunque debe observarse,
que ello depende de la relación entre el importe del crédito y el valor de los bienes, así
como la voluntad de las partes expresada en el contrato, pues que, ordinariamente, no
se da en garantía dos inmuebles cuando el valor de uno de ellos puede cubrir
satisfactoriamente el crédito.

La indivisibilidad, hace que cada un de los adquirentes de una parte del único
bien hipotecado, en la eventualidad de una división de éste, están sometidos a soportar,
sobre la parte respectiva, la satisfacción de la deuda entera. Si son varios los bienes
hipotecados en garantía de un solo crédito, el acreedor puede accionar por el total de
su crédito sobre cada uno de los bienes gravados, a su elección y no está obligado a
dividir su acción y hacerla valer proporcionalmente a cada uno de dichos bienes.
Además de esta indivisibilidad, referida al o a los bienes gravados, la indivisibilidad
también se entiende (Messineo) referida al crédito, punto de vista respecto del cual, se
tiene: a) el bien hipotecado queda gravado en su totalidad, hasta la satisfacción de todo
el crédito, y b) el gravamen no se restringe a una parte del bien, aunque el crédito
haya sido parcialmente extinguido. Aplicaciones de este principio, se encuentran en el
art. 1267, (repetición por pago de deuda común) y 1374 (hipoteca sobre bienes
indivisos) v. gr.

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca, implica que ella se extiende a

todas las mejoras, construcciones y accesiones que benefician a la cosa hipotecada o
incrementan su valor (art. 1365). Cada uno de los que adquieren una parte del único
bien hipotecado, está -en la hipótesis de división de éste- sometido a soportar, sobre la
parte respectiva, la satisfacción de la deuda entera (Messineo).

La facultad de perseguir la cosa hipotecada erga omnes, es directa e inmediata,

lo que quiere decir que entre acreedor hipotecario y el bien hipotecado no se interpola
nadie ni a nadie hay que acudir (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La obligación cuya ejecución se demanda es hipotecaria y, por consiguiente,

indivisible".
(G.J. Nº 31, p. 272).
2.- "Según el art. 1459 (1363), la hipoteca sigue a los inmuebles a
cualesquiera manos que pasen".
(G.J. Nº 315, p. 3000).

3.- "La hipoteca es por naturaleza indivisible y sigue a los inmuebles a

cualesquiera manos que pasen".
(G.J. Nº 703, p. 6)

4.- "Según el art. 1459 (1363) la hipoteca es indivisible por su naturaleza y se

extiende a todas las mejoras que sobrevienen al inmueble hipotecado".
(G.J. Nº 714, p. 28).

5.- "La hipoteca es indivisible y subsiste sobre los bienes afectados y sobre
cada uno de ellos".
(G.J. Nº 799, p. 28).

6.- "La hipoteca constituida por los dos cónyuges, surte los efectos que señala
la ley, sin que la circunstancia de haberse divorciado ellos posteriormente tenga
ningún efecto modificatorio de esas consecuencias legales de la hipoteca".
(G.J. Nº 1265, p. 24).

7.- "Tal garantía (hipotecaria), por su carácter real, subsiste a través de las
manos por las que pase el inmueble".
(G.J. Nº 1265, p. 26).

8.- "La hipoteca no puede ser general y debe señalarse específica e

individualizadamente, son indicación de su situación, límites y otras circunstancias
que haga conocer precisa y distintamente el bien hipotecado, conforme disponen
los arts. 1485 (1363) del c. c. y 6º de la L. de 15 de Nov. de 1887".
(G.J. Nº 1283, p. 63).

9.- "Los arts. 1459 y 1479 (1363) del c. c. sólo rigen para el caso de
transferencias directas y no para las adquisiciones judiciales en las que el juez
otorga la escritura pública entregando los bienes del comprador judicial libres de
todo gravamen, porque si no fuera así, el rematador de buena fe, además de
 doblar el valor del inmueble el valor del inmueble subastado tendría que pagar
también a los acreedores hipotecarios con otras sumas acaso mayores que lo
abonado por el valor del remate, lo que jurídicamente es inadmisible y para
prevenir lo cual ha de observarse lo dispuesto por el art. 494 (531) del p.c.".
(G.J. Nº 1587, p. 49).

10.- "La hipoteca es por su naturaleza indivisible y subsiste enteramente sobre

todos los bienes afectados y sobre cada uno de ellos".
(Lab. Jud. 1979, p. 123).

11.- "El principio de la especialidad, instituido por L. de 15 de Nov. de 1887 (art.

25, inc. e) importa que el bien sujeto a registro debe estar claramente
especificado, principio mantenido en la legislación vigente (c.c. art. 1363) y por
virtud la hipoteca, sea judicial, legal o voluntaria, debe inscribirse sobre bienes
especial e individualmente indicados".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

12.- V. los casos Nos. 5 y 8 del art. 491; 2 del art. 1378; 3 del art. 1360; 14
del art. 1545; 9 del art. 1552.

ART. 1364.- (Efectos respecto a terceros). La hipoteca sólo surte efecto

respecto a terceros desde el día de su inscripción en el registro respectivo.

Fte: Cgo. fr. 2134 - Cgo. arg. 3135 -

Precd: L. 15 Nov. 1887, arts. 1 y 7, 1º) -
Conc: c.f. 149 - c. com. 899 - c. min. 180 - c.p. 90 -
c. c. 1383 - 1538 -

La hipoteca, en general, sea legal, judicial o voluntaria, es un derecho de

constitución publicitaria. Requiere la concurrencia de dos exigencias: 1º) la escritura
pública, como requisito de forma (arts. 452, 4) y 491, 2), particularmente en la
voluntaria, 2:) la inscripción de la misma en el Registro de los derechos reales, a mérito
del precepto en examen.

Como razón de estas exigencias, Scaevola indica que en los derechos reales de
no-contacto, o que no manifiestan o exteriorizan su existencia por actos externos y que,
por tanto carecen de publicidad natural o plasticidad, como es el caso de la hipoteca, se
pretende, haciendo de la inscripción su requisito constitutivo, dar a este derecho real la
publicidad que por sus características le faltan. Además se tiene en cuenta la necesidad
de garantizar debidamente el crédito territorial, que sin garantías adecuadas no acudiría
al préstamo sobre la tierra o sobre los muebles sujetos a registro, sin el desplazamiento
de la posesión.

Como el art. 491, 2) habla de documento público, para las hipotecas legales o
judiciales, ha de entenderse esa exigencia en el sentido que asigna a la expresión
documento público, el art. 1287, prg. I. Son los casos de excepción que llama Roca
Sastre (cit. Scaevola), en que las hipotecas se constituyen en un documento público
que no fuere escritura. Ejemplificativamente, téngase en cuenta al efecto, los casos
siguientes: a) la hipoteca sobre los bienes del deudor de pensiones de asistencia (c.f.
art. 149); b) las disposiciones del juez de la quiebra que debe contener el auto
declarativo para su anotación en los registros respectivos (c. com. art. 1551, 2); c) el
contemplado en el Código de procedimiento penal (arts. 213, 215, 217) en cuanto a la
hipoteca que se constituya por diligencia apud acta a los efectos de afianzar la libertad
provisional. En general todos los casos del mandato judicial, en aplicación de las
disposiciones legales pertinentes (art. 1540, incs. 13 y 14 y art. 1552, sobre
anotaciones preventivas).

No puede adquirirse un derecho hipotecario por usucapión (Messineo), porque

para constituirlo es inexcusable la inscripción y, por ello, no se concibe una posesión de
inmueble a título de hipoteca. No es un derecho susceptible de ejercicio por parte del
que no es titular de él.

Otra de las finalidades de la publicidad-carga de la inscripción, además de su

función constitutiva, es que se evita con ella la creación de vínculos ocultos sobre la
propiedad inmobiliaria mediante hipotecas ocultas (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Para desestimar la tercería basta que la constitución de la hipoteca, en

cualquier circunstancia que haya tenido lugar, sea anterior al otorgamiento de la
escritura de oposición".
(G.J. Nº 315, p. 3000).
 2.- "El crédito hipotecario anotado en el Registro surte contra terceros los
efectos que tiene la hipoteca legalmente constituida y anotada".
(G.J. Nº 487, p. 14).

3.- V. los casos único del art. 1361 y todos los del art. 1368.

ART. 1365.- (Mejoras, construcciones y accesiones). La hipoteca se extiende a

todas las mejores, construcciones y accesiones que sobrevienen en el inmueble
hipotecado, salvas las excepciones establecidas por ley.

Fte: Cgo. it. 2811 -

Precd: c. c. abrg. 1478 -
Conc: c. c. 1363 -
V. la anot. al art. 1363.

A propósito del art., se considera que, en principio, no parece haber problema en

esta materia, habida cuenta que hipotecada una cosa, ella, tal como era al constituirse
la hipoteca, es la que debe responder del crédito. Sin embargo, no cabe desconocer
que la cosa o el bien hipotecado puede variar, sea por incorporaciones naturales
debidas a fenómenos de accesión, sea por incorporaciones industriales debidas a
edificaciones, mejoras, etc., como también puede sufrir disminución en su valor
intrínseco, por accidentes naturales o industriales.

Esta extensión que dispone la ley a las accesiones naturales y a las mejoras,
incluidas en éstas las construcciones, se refieren a las posteriores a la hipoteca, esto
es, a las que sobrevengan después de la constitución de ésta, porque las anteriormente
realizadas, se consideran hipotecas per se en su carácter de cualidades del fundo o del
bien hipotecado a tiempo de constituirse la hipoteca (Scaevola).

El art. lo dice con claridad, se refiere a las accesiones, construcciones y mejoras

introducidas por el deudor hipotecario, siéndolo ya, lo que es lógico, porque de ordinario
y en buena parte de los casos invierte el dinero de la hipoteca en esas mejoras.

Ahora bien, la disposición, aunque no lo dice con la claridad debida, se refiere al

bien hipotecado que se mantiene en poder del deudor, pero no dice qué pasa, cuando
ese bien se transfiere a manos de un tercero, que es quien realiza las construcciones o
mejoras. El art. se concreta a proclamar la salvedad de las excepciones establecidas
por la ley, copiando ad pedem literae a su fuente legislativa, pero omitiendo especificar
luego esas excepciones como lo hace el Cgo. modelo. Una de esas excepciones consta
en el art. 2864 del Cgo. italiano, cuya adopción se ha omitido, inexplicablemente si se
tiene en cuenta la relación directa que tiene con la regla in fine en estudio y que, en la
parte pertinente (pues se refiere también a los daños que ocasiona el tercero
adquirente), establece que el tercero adquirente del bien hipotecado después de la
hipoteca: tiene el derecho de hacer separar del precio de venta (en el supuesto de
ejecución) la parte correspondiente a las mejoras realizadas después de la (inscripción)
de su título, hasta la concurrencia del valor de las mismas en el momento de la venta.
Otra de las excepciones extrañadas, figura en el art. 2873 del Cgo. modelo, fuente del
art. 1386 pero incompletamente adoptado, atenúa el principio de la extensión de la
hipoteca a las mejoras y construcciones posteriores, en el caso de edificios en los
cuales el propietario después de constituida la hipoteca ha realizado elevaciones (ha
agregado pisos, para decirlo más claramente) de dicho edificio, mediante una reducción
que deje a estas elevaciones exentas en todo o en parte de la garantía hipotecaria,
dentro de límites establecidos en otra regla tampoco adoptada. La primera excepción
aquí mencionada está inserta entre las disposiciones relativas a los efectos de la
hipoteca respecto del tercero adquirente, que el Código no legisla, y la segunda entre
las relativas a la reducción de las hipotecas.

La posibilidad de aplicar por analogía las disposiciones de los arts. 97 y 223, de

acuerdo a la regla general establecida en el art. 1º, II) del p.c. (pues este es un caso
manifiesto de insuficiencia de la ley), es cuestión que queda para la interpretación de la
jurisprudencia, que debe considerar, según casos y circunstancias, esas excepciones
establecidas por la ley y que la ley no ha establecido dónde y cómo corresponde.

Queda por determinar, también, si la indemnizaciones están comprendidas en la

extensión que regula el art., particularmente por razón de seguros en caso de siniestro,
o por razón de expropiación. Ha de considerarse que, como Scaevola, en el capital del
seguro y en el capital de la expropiación, está el importe del crédito hipotecario, y si
hubiere algún exceso, le corresponde al deudor. Nótese que el c. com. (art. 1062:
seguro sobre cosas gravadas) contempla el caso en la regulación de los seguros, y el
c. aér. (art. 64) en el supuesto de destrucción o pérdida total o parcial de la aeronave
hipotecada. En la expropiación, la solución tiene que ser afirmativa.
 Jurisprudencia

1.- "La venta que debe efectuarse de los terrenos hipotecados no excluye las
casas posteriormente construidas por el deudor en uno de ellos, por ser mejoras
previstas y comprendidas en el art. 1478 (1365)".
(G.J. Nº 743, p. 15).

2.- V. el caso Nº 4 del art. 1363.

ART. 1366.- (Hipoteca sobre varios inmuebles; orden en que deben ser
vendidos). El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá a su elección
perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando hubieran pertenecido
o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Sin embargo,
el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Fte: (posible) Cgo. arg. 3113 - 3114 - o Cgo. alemán 1132 -

Conc: c. c. 1360 -
V. la anot. del art. 1363, en lo pertinente.

Atendiendo al número, los autores distinguen las hipotecas mancomunadas de las

solidarias (Scaevola). Lo común es que la hipoteca sea mancomunada, esto es, que
cuando se hipotecan varias fincas en garantía de un sólo crédito, se especifica en la
escritura constitutiva la parte del crédito de que cada finca deba responder. Cuando es
solidaria, en la hipoteca sobre varias fincas en garantía de un sólo crédito, se pacta la
no distribución. Esta regla se aplica también a la finca que hipotecada, es dividida
posteriormente en varias (ejemplo: partición de herencia), división que es intrascendente
para el acreedor hipotecario, porque su crédito no se fracciona con la división de la
finca, pudiendo dirigir su acción contra todas las fracciones que formaban un solo
cuerpo, antes de la división o contra cualquiera de ellas. Estas modalidades deben ser
tenidas en cuenta en la aplicabilidad del art. 1132 del c. c. alemán, contiene análoga
disposición y similarmente formulada a la del art. en examen, razón que abona
considerarle posible fuente de éste. Dice:

"Hipoteca solidaria.- Si el crédito está garantizado por una hipoteca sobre varias
fincas, cada una de las fincas estará afectada a la totalidad del crédito. El
 acreedor podrá demandar el pago, a su voluntad, en el total o en parte sobre
cada una de las fincas...".
Se permite así gravar varias propiedades en garantía del mismo crédito,
respondiendo cada una de las propiedades del total del crédito, aunque sin permitírsele
al acreedor reclamar más de una vez la cantidad de su acreencia. Su finalidad está
dirigida a impedir que se inscriba varias hipotecas independientes sobre diversas fincas
en aseguramiento del mismo crédito (lo que prohibe estrictamente el derecho alemán:
(Loewenwarter)).

Jurisprudencia

V. el caso Nº 5 del art. 1363.

ART. 1367.- (Otros tipos de hipotecas). Las hipotecas de otra naturaleza se

regirán por las leyes que les conciernen.

Conc: c. aér. 59 y s. - c. com. 899 - 900 - 901 - c. min. 178 -

El art. atribuye a las leyes concernientes las hipotecas de otra naturaleza, sin
otra indicación que facilite la comprensión de tal ambigüedad. Ocurre, empero, que
mientras esta regla reenvía el caso a las leyes especiales, éstas, a su vez, lo hacen al
c. c. (arts. 178 del c. min. y 899 del c. com.). Sólo el c. aér regula con el debido
detalle la hipoteca de aeronaves, propia de su legislación.

Considérese que el precepto, puede referirse también, sin duda, dentro de las
modernas concepciones hipotecarias, a las que admiten constituir hipoteca en letras,
títulos a la orden o pagarés simples, inscritos en el Registro y suscritos por el
Registrador; trasmisibles por endoso y vilidad, flexibilidad y circulación, que antes no
tenía (Ossorio). Tómese como ejemplos las hipotecas que garantizan los derechos de
los tenedores de títulos - valores, entre los cuales ha de entenderse incluidos los títulos
de renta del Estado (Bonos del Estado), los bonos bancarios (arts. 901 y 1437 del c.
com.), o las hipotecas sobre naves, la hipoteca automovilística, etc. Son tipos de la
hipoteca mobiliaria.
 SECCION II

DE LA HIPOTECA LEGAL

ART. 1368.- (Enumeración). Independientemente de las hipotecas legales

previstas por otros códigos o por leyes especiales, los créditos a los cuales la ley otorga
hipoteca son:
1) Los del Estado, municipios y otras entidades públicas sobre los bienes de
administradores, recaudadores y demás personas a cuyo cargo está el manejar o
cuidar los intereses de esas entidades, así como sobre los bienes pertenecientes
a todo deudor de ellas.
2) Los previstos en el artículo 1346 en relación a la hipoteca suplementaria a
que se refiere al artículo 1347.
3) Los de quien vende un inmueble, por el precio no pagado.
4) Los del prestador de dinero para la adquisición de un inmueble, siempre y
cuando conste por el documento de préstamo que la suma estaba destinada a
ese fin y aparezca por el recibo del vendedor que el pago se hizo con el dinero
de ese préstamo.
5) Los del coheredero, copropietario y socio, sobre los inmuebles asignados en
la división a los otros copartícipes en cuanto al pago de las compensación que
les corresponden.
6) Los del arquitecto y contratista para pagar el precio de su trabajo y sus
salarios.
7) Los del prestador de dinero para pagar a los arquitectos y contratistas, así
como los del albañil y otros obreros empleados para edificar, siempre que su
empleo conste en la forma prevista por el caso 4 del artículo presente.

Fte: Cgo. it. 2817, 1) y 2) (para 3 y 5) - Cgo. fr. 2103 (para 4, 6 y 7) - 2121
(para 1) -
Precd: c. c. abrg. 1466 - 1451 a 1455 -
Conc: c.f. 149 - c.p. 90 - c. com. 1551, 2) - 1563, 5) -
c. c. 325 - 1246 - 1347 - 1361 -

El Código, no da un concepto de la hipoteca legal. El art. 1361, II), se limita a

decir que la hipoteca legal se constituye por la ley, lo cual, en principio, no es decir
nada.
 El concepto de la hipoteca legal, se determina por la finalidad que desempeña
esta clase de garantía y, en ese sentido, se la define como la garantía que otorga la
ley, en favor de determinadas personas, cuyos intereses patrimoniales necesitan una
protección específica (Scaevola).

Planiol y Ripert, la definen como aquélla que el acreedor posee de pleno

derecho, sin necesitar obtener su constitución mediante una convención expresa. Mas,
esto no supone que la hipoteca legal actúa ope legis, como luego se verá.

La hipoteca legal, necesaria o forzosa, como también se la llama, se impone por

la ley aun en los casos en que el deudor fuese reacio a constituirla: es independiente
de la voluntad del deudor y aun del mismo acreedor garantizado (Messineo).

Esta independencia de la voluntad del acreedor o beneficiario, no excluye a éste

de la obligación de hacerla pública mediante inscripción. En el Cgo. modelo (ejemplo, el
art. 2834 sobre la inscripción de la hipoteca legal del enajenante o del codivisionario),
como en muchos otros (v. gr. España, art. 1875; Francia, ley de enero de 1955, cit. de
Mazeaud), la hipoteca legal debe inscribirse por los interesados para surtir efectos. La
obligación de hacerlo está determinada expresamente.

En el ordenamiento nacional, lo está expresamente en el art. 7º de la L. de 15

de Nov. de 1887 sobre registro de los derechos reales. El Código, también lo establece,
con carácter general para todas las especies de hipoteca en el art. 1364 (V. la anot.
respectiva) y, consiguientemente, para la legal.

De acuerdo a las disposiciones de la ley, resulta de manera clara que no existe

diferencia ninguna entre la hipoteca legal y la voluntaria, excepto lo pertinente a su
origen. Mientras la voluntaria es eminentemente convencional, la legal es de imposición
obligatoria (Scaevola). Mas, una vez constituida, la hipoteca es idéntica: en un caso
trata de asegurar el cumplimiento de una obligación convencional, en el otro previene el
peligro que eventualmente pudiera correr el patrimonio de alguna persona digna de una
protección específica.

Son notas características de la hipoteca legal:

 a) Que es necesaria o forzosa, precisamente porque la ley estimando un hecho
o supuesto digno de protección específica, la impone a quienes por su posición jurídica
en relación con la protegida, pueden menoscabar sus derechos de constituir hipoteca.

b) Que actúa en beneficio de determinadas personas necesitadas de protección,

que en determinadas circunstancias pueden verse en situaciones de peligro de sufrir
lesión en su patrimonio, lo que se quiere evitar mediante las cautelas hipotecarias
pertinentes.

c) Que no actúa ope legis o de manera automática, por el sólo hecho de

presentarse la situación de hecho objeto de protección legal. Como se ha visto
anteriormente es indispensable su inscripción publicitaria. La ley hipotecaria española
(cit. Scaevola) define el punto con cabal precisión: las personas a cuyo favor concede
la ley hipoteca legal no tienen otro derecho que el de exigir la constitución de una
hipoteca, y añade que para que las hipotecas legales queden válidamente constituidas,
se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyen (arts. 158 y 159).

d) La hipoteca legal no tiene una naturaleza jurídica unitaria. Aunque los

caracteres sean en todas ellas los mismos, cada hipoteca responde a una necesidad
específica, que hace distinta su naturaleza e impide hablar de la naturaleza genérica de
la hipoteca legal. Basta una somera comparación de los casos enumerados en el art. -
que no son los únicos de hipoteca legal- para comprender esta observación.

e) No es de tráfico la hipoteca legal (v. la anot. al art. 1361), concepto que

supone la movilidad de la hipoteca: posibilidad de que sea cedida y por su carácter
accesorio y porque nace y está al servicio de un crédito, hace que con el crédito pueda
ser traspasada la hipoteca. Pero esto sólo puede comprender las hipotecas voluntarias;
tratándose de las legales, los créditos asegurados con dicha garantía no pueden cederse
(Scaevola), ya porque impide la cesión la inexistencia del crédito, ya por su absoluta
indeterminación, o ya porque la propia naturaleza del hecho protegido impide la
negociación del crédito, por lo menos hasta el momento en que la hipoteca legal se
escinde del supuesto de hecho para cifrar vida independiente y objetivarse, momento en
el cual ya no responde a una finalidad de garantía, porque la finalidad se ha consumado
y sólo responde a una razón de reintegración que puede hacerla tanto el favorecido por
la hipoteca legal como otra persona.
 La hipoteca legal, sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas
por la ley, según el precepto del art. 1360, III, que es, en realidad, la regla general
aplicable a las hipotecas legales, las cuales son, entre otras que pueden encontrarse en
el ordenamiento jurídico general, las que señala este artículo.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca legal para surtir sus efectos contra terceros, debe estar
registrada con arreglo a la ley de 15 de Nov. del 87".
(G.J. Nº 603, p. 3).

2.- "Conforme a los arts. 14, 20 y 22 de la Ley de 15 de Nov. de 1887, las

hipotecas tácitas (legales) para surtir efectos contra terceros, deben ser
inscritas".
(G.J. Nº 720, p. 22).

3.- "La hipoteca (legal) con que estuvieron gravados los bienes del tutor en
favor del menor no fue inscrita, mientras que la otorgada en beneficio del
acreedor sobre la finca (lo fue)... en consecuencia a este último crédito (debe)
ser pagado con preferencia al primero".
(G.J. Nº 720, p. 22).

4.- "La subrogación de la hipoteca sin la concurrencia del acreedor, no surte

efecto contra éste".
(G.J. Nº 732, p. 19).

5.- "No debe confundirse la hipoteca legal de los bienes de los delincuentes y
culpables, establecida por la última parte del art. 18 (90) del c.p., con el
secuestro (propiamente es retención tanto en la vieja como en la nueva
legislación) que recae sobre los bienes o sumas de dinero pertenecientes al
deudor, conforme a la regla del art. 471 (504) del p. c.".
(G.J. Nº 1210, p. 104).
 SECCION III

DE LA HIPOTECA JUDICIAL

ART. 1369.- (Resoluciones de las cuales deriva).

I. La hipoteca judicial se origina en las sentencias que condenan a pagar una suma
de dinero, o los daños o perjuicios resultantes por no cumplir una obligación de hacer,
sea en juicio contradictorio, sea en rebeldía, sean las sentencias definitivas o
provisionales, en favor de quien o quienes las han obtenido.
II. Esta hipoteca también resulta de otras resoluciones judiciales o administrativas a
las cuales la ley confiere ese valor para el efecto.

Fte: Cgo. 2818 - Cgo. fr. 2123 -

Precd: c. c. abrg. 1468 -
Conc: c. c. 1361 - 1384 - 1386 - 1391 - 1395 - 1546 - 1547, II) - 1552 -
1556 -

Pese a su nombre, la hipoteca judicial es hipoteca legal (Mazeaud). Quien

obtenga una sentencia, civil o penal (por aplicación del art. 90 del c.p. que establece
hipoteca legal de los bienes de los responsables de un delito), de condena o de
cualquiera otra providencia judicial de igual eficacia (v. gr. art. 496 del p.c.), adquiere
título, para escribir hipoteca, que le asegure prelación a los efectos de la futura
ejecución forzosa que él mismo, u otro, esté por promover (Messineo).

Otras actuaciones judiciales de las que derivan inscripciones hipotecarias, que

pueden agregarse como ejemplos a los dados anteriormente, están comprendidas en la
disposiciones de los casos 13, 14 y 15 del art. 1540 del Código y en los arts. 149 del
c.f. y 1551, inc. 2) y 1563, inc. 5 del c. com.

Tiene utilidad práctica, por el hecho de que el acreedor que tiene un crédito ya
líquido y exigible, por efecto de la sentencia, puede proceder a la ejecución inmediata
sobre los inmuebles del deudor.

La inscripción es necesaria. En rigor, la sentencia confirma o convierte en

inscripción, una notación preventiva (art. 1152), que es hecha al iniciarse la demanda,
mediante la cual el acreedor está cubierto de cualquiera sorpresa perjudicial, que el
deudor pudiera depararle en el curso del proceso.

Jurisprudencia

1.- "El simple reconocimiento del pagaré, sin previo juicio ni audiencia de la
parte obligada, no importa sentencia de las que según el art. 1468 (1369) del c.
c. dan origen a la hipoteca judicial".
(G.J. Nº 533, p. 24).

2.- "Habiendo tomado razón (inscrito) el decreto de solvendo (intimación de

pago) y embargo de la casa que se reató al pago de la deuda, y que no ha sido
anulado por ningún acto posterior, quedó constituida legalmente la hipoteca en
favor del acreedor".
(G.J. Nº 557, p. 22).

3.- "La ley permite la anotación preventiva del mandamiento de embargo

ejecutado en bienes del deudor, anotación que se convierte en inscripción
cuando se pronuncia dentro del año la sentencia ejecutoriada de remate,
surtiendo esta inscripción todos los efectos de tal, desde la fecha de la
expresada anotación".
(G.J. Nº 791, p. 33).

4.- "Siendo evidente que el instrumento en que se apoya su oposición, es de

fecha posterior a la de la hipoteca judicial constituida en favor de ejecutante, se
rechaza (la pretensión) del tercerista... ".
(G.J. Nº 806, p. 27).

5.- "La anotación preventiva se convirtió en inscripción definitiva con el (registro)

de la subsiguiente sentencia de remate ejecutoriada, y al darse preferencia a la
hipoteca constituida en esa forma sobre las demás, que son de fecha posterior,
se aplica debidamente (la ley)".
(G.J. Nº 808, p. 22).

6.- "La hipoteca judicial, establecida por el art. 1468 (1369) del c. c., está
sujeta a la inscripción en el registro de derechos reales, conforme al art. 7º de la
L. de 15 de Nov. de 1887, sin cuyo requisito no puede perjudicar a terceros ni
 seguir a cualesquiera manos que pase la cosa hipotecada".
(G.J. Nº 1623, p. 197).

ART. 1370.- (Sentencias arbitrales). Las decisiones de los jueces árbitros sólo
producen hipoteca en cuanto las reviste el mandato judicial de ejecución.

Fte: Cgo. it. 2819 - Cgo. fr. 2123 -

Precd: c. c. abrg. 1470 -
Conc: p.c. 738 -

Las sentencias o laudos arbitrales y las pronunciados por autoridades extranjeras,

constituye título para la hipoteca judicial, una vez que alcancen el decreto judicial de
ejecutoriedad. En el primer caso (laudos arbitrales), ese decreto de ejecutoriedad ha de
suponerse constituido con el decreto de intimación de pago (art. 491 p.c.: el auto de
solvendo del régimen abrogado), que expida el juez competente, una vez que el
procedimiento del juicio de arbitradores (arts. 739 y s. del p.c.), no contiene previsión
ninguna respecto de la ejecución de los laudos, excepto los que las partes convengan
en el compromiso (art. 740, caso 6, p.c.).

ART. 1371.- (Sentencias extranjeras). Se puede inscribir una hipoteca sobre la

base de sentencias pronunciadas por autoridades judiciales extranjeras, en cuanto el
tribunal boliviano llamado por ley, haya mandado cumplir, salvo que las convenciones
internacionales dispongan otra cosa.

Fte: Cgo. it. 2820 -

Precd: c. c. abrg. 1471 -
Conc: loj. 53, 20) - p.c. 552 - 557 - 560 - Tdo. Mvo. 3 - 4 -

El mandato judicial de ejecución en ambos casos, juicios arbitrales y sentencias

extranjeras, emana de resolución de la Corte Suprema de Juticia, conforme al
procedimiento establecido por los arts. 552 y s. del p.c.
 SECCION IV

DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA

ART. 1372.- (Quiénes pueden constituir hipoteca).

I. Sólo puede constituir hipoteca el propietario con capacidad de enajenar los bienes
o derechos que sujeta a ella.
II. Es válida la hipoteca constituida por el propietario aparente así como por el
heredero aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error común e
invencible.

Fte: Cgo. fr. 2124 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 1472 -
Conc: c. mi. 178 - c. com. 899 -
c. c. 590 - 1361 - 1384 - 1385 - 1395 - 1457 -

Cuando no es concedida por la ley o constituida por determinación judicial, la

hipoteca supone una convención concluida entre el acreedor, que obtiene la garantía y
el constituyente que la concede sobre alguno o algunos de sus bienes. De ordinario, es
el deudor quien la constituye; pero, también puede ser un tercero el constituyente, sobre
sus bienes, para seguridad de una obligación que no es la suya. Este constituyente,
según Mazeaud, se llama fiador real, según Messineo, no (véase anot. a los arts. 1360
y s.).

Además del contrato, la hipoteca voluntaria puede nacer de un acto unilateral de

voluntad del constituyente (menos en testamento), que produce efectos sin necesidad
de aceptación del acreedor (Messineo).

Por disposición expresa del art. 491, caso 2), la hipoteca voluntaria, debe
otorgarse inexcusablemente mediante escritura pública, requisito de forma ad
solemnitatem esencial para su existencia y validez (art. 452). Y para surtir efectos
contra terceros debe ser, inexcusablemente también, inscrita en el registro de la
propiedad (arts. 1538 y 1540, caso 4).

El constituyente, no puede crear una hipoteca sino sobre un derecho real del que
sea titular (propiedad, usufructo). Esto es, que la hipoteca constituida, de buena o de
mala fe, sobre un bien o un derecho ajeno, es nula de nulidad absoluta (Planiol y
Ripert, Mazeaud). El art. 1372, es concreto al respecto: sólo puede constituir hipoteca el
propietario. Por lo demás, dados los requisitos exigidos para su validez (escritura
pública e inscripción), evidentemente, es imposible concebir la constitución de una
hipoteca sobre bienes ajenos. No debe confundirse esta consecuencia, con la hipoteca
constituida por tercero en garantía de un crédito ajeno. Esta posibilidad no varía en
modo alguno la regla: el constituyente es el propietario.

Para hipotecar, es necesario tener capacidad para enajenar los bienes de

derechos que con ella se grava, según la segunda condición explícita dispuesta por el
art.

La regla de parágrafo II de este art., derivación de la teoría de la propiedad

aparente, admite que la hipoteca pueda ser constituída por el propietario aparente,
noción que incluye al heredero aparente.

El propietario aparente, resulta comunmente de los contratos simulados. Los

terceros que adquieren derechos sobre el inmueble objeto de una venta simulada,
especialmente hipotecada, pueden oponerlas al verdadero propietario, porque ni surte
contra ellos ningún efecto el contradocumento (art. 544). El caso del heredero aparente,
tiene si ejemplo exacto en el supuesto del art. 1457, II).

La hipoteca constituida por el propietario aparente, se considera válida, por la

misma razón que se acepta la enajenación hecha por el propietario aparente en sus
efectos frente al tercero adquirente (Mazeaud), mas, el acreedor hipotecario está
obligado a probar no su error personal, sino que el error hay sido común e invencible
sobre los derechos del constituyente de la hipoteca, concepto que evoca la aplicación de
la máxima error communis facit ius (v. lo pertinente a esta máxima en la anot. al art.
950). Así en el supuesto de la simulación antes mencionado, el principio convalida la
hipoteca constituída por el non dominus: cuando el propietario simula una venta de un
inmueble suyo, los terceros que contratan sobre él con el adquirente aparente algunos
derechos sobre el inmueble, particularmente hipotecarios, pueden oponerlos al verus
dominus, porque no tiene valor alguno contra ellos el contradocumento.

Jurisprudencia
1.- "La hipoteca constituida por el propietario, en ejercicio de esa facultad
legítima, surte los efectos que producen las hipotecas establecidas en regla".
(G.J. Nº 497, p. 10).

2.- "La hipoteca convencional sólo puede constituirse por un instrumento

originariamente público, dependiendo su validez tanto de la convención como de
la forma exterior que ella reviste".
(G.J. Nº 533, p. 24).

3.- "Según el art. 1474 (491, 2) del c. c. la hipoteca convencional sólo se

constituye por instrumento público".
(G.J. Nº 566, p. 12).

4.- "Si en su calidad de ganancialista sólo le era permitido disponer de la mitad

que le correspondiese, no pudo hipotecar legalmente más que esa porción
disponible en garantía de la deuda".
(G.J. Nº 576, p. 20).

5.- "No habiendo sido el propietario de la finca, no pudo hipotecarla como lo

hizo de manera estelionaria en la escritura, la que, por lo mismo, carece de valor
según el art. 1472 (1372), en cuanto a la constitución de la hipoteca".
(G.J. Nº 634, p. 3).

6.- "Los documentos auténticos, cualesquiera que sean, no suplen a la escritura

pública necesaria para las hipotecas".
(G.J. Nº 735, p. 12).

7.- "La permisión de inscribir un documento reconocido, dada por la ley de 15

de Nov. de 1887, no cambia ni modifica su forma externa, ni le da carácter
hipotecario contra terceros, porque no hay ley expresa que le reconozca esa
calidad, (ya que) la hipoteca convencional requiere la convención voluntaria y la
forma exterior de las escrituras".
(G.J. Nº 800, p. 19).

8.- "La inscripción del instrumento privado no puede dar carácter hipotecario al
crédito, porque la hipoteca convencional no puede constituirse sino por medio de
 instrumento público".
(G.J. Nº 806, p. 46).

9.- "Como contrato formal no se establece sino por escritura pública, según lo
dispone el art. 1474 (491, 2) del c. c.".
(G.J. Nº 1283, p. 64).

10.- "El propietario en ejercicio legítimo de su derecho, puede también

legítimamente, hipotecar su propiedad".
(G.J. Nº 1283, p. 78).

11.- "La deudora pudo constituir hipoteca sobre un bien suyo y propio, la cual,
por eso es válida y perfectamente legal".
(G.J. Nº 1283, p. 78).

12.- Véase el caso único del art. 1361.

ART. 1373.- (Derechos sujetos a rescisión o a condición). Quienes tienen sobre

el derecho o el bien un derecho que esté suspendido por una condición, o sea resoluble
en ciertos casos, o sea rescindible, sólo pueden constituir una hipoteca sometida
respectivamente a las mismas condiciones y circunstancias. Los bienes de los incapaces
y asuntes, mientras su posesión no se haya deferido sino provisionalmente, sólo pueden
ser hipotecados por los motivos y en la forma que establezca la ley o una resolución
judicial.

Fte: Cgo. arg. 3116 (para 1ª parte) - Cgo. fr. 2126 (para 2ª parte) - Precd: c. c.
abrg. 1473 -
Conc: c.f. 470 -
c. c. 647 -

Ejemplo de los derechos sujetos a rescisión o a condición, es la venta con pacto

de rescate (arts. 641 y s.), que es una venta condicional (Mazeaud), en la cual el
comprador y el vendedor son propietarios, el primero bajo condición resolutoria y el
segundo bajo condición suspensiva, del ejercicio del retracto. En esa virtud, cada uno de
ellos puede constituir una hipoteca, cuya suerte depende del ejercicio de la facultad de
rescate que tiene el vendedor. El problema es de quien acepte asegurar su crédito con
una hipoteca semejante. La posibilidad de que pueda constituirse este tipo de hipotecas,
descansa en el principio de la libertad contractual (art. 454). Si el comprador constituyó
la hipoteca, el vendedor que ejercita el derecho de rescate, recobra el bien libre de la
hipoteca (art. 647).

Respecto de los bienes de incapaces y ausentes, la restricción dispuesta por el

art., in fine, ha de entenderse referida a la necesidad y utilidad, que debe ser declarada
y autorizada por el juez, para fines de la propia conservación de esos bienes, v. gr.
(art. 470, c.f.).

Jurisprudencia

1.- "Los bienes de los menores no pueden enajenarse ni constituirse en

hipoteca, sino por derecho del juez, cuando hubiere gran necesidad o utilidad
conocida, y por las causas y en la forma establecida por la ley".
(G.J. Nº 557, p. 13).

2.- "Los gravámenes hipotecarios sobre bienes de menores, hechos sin llenar
las exigencias legales que interesan al orden social no tienen valor jurídico".
(G.J. Nº 1021, p. 50).

3.- "No tiene valor jurídico los gravámenes reales sobre bienes de menores,
efectuados sin llenar los recaudos exigidos por el art. 238 del c. c. (abrg. = al
266 del c.f.)".
(G.J. Nº 1012, p. 50).

4.- "La venta o hipoteca de bienes raíces de menores, están sujetos a las
respectivas diligencias de necesidad y utilidad y consiguiente aprobación judicial".
(G.J. Nº 1103, p. 4).

5.- "La hipoteca sobre el inmueble que también pertenece al menor, en

proporción igual a la de los otorgantes, no puede comprender la parte de aquél,
porque no se obtuvo la autorización prescrita por los arts. 238 y 239 del c. c.
(abrg. = a los arts. 266 y 470 del c.f.)".
(G.J. Nº 1271, p. 11).
 6.- "La hipoteca de los bienes de la menor, otorgada contrariando lo previsto por
el art. 238 del c. c. (abrg. = al 266 del c.f.) es nula y los jueces de grado al
darle vigor jurídico, han violado la ley".
(G.J. Nº 1271, p. 12).

ART. 1374.- (Hipoteca sobre bienes indivisos).

I. La hipoteca constituida por todos los copropietarios de un bien indiviso conservará
sus efectos cualquiera sea ulteriormente el resultado de la división o la subasta.
II. La hipoteca constituida sobre la cuota propia de uno de los copropietarios produce
efectos respecto a los bienes o la porción de bienes que a él se le asignen en la
división.
III. Si en la división se asignan al copropietario bienes distintos de los por él
hipotecados en la masa dividida, la hipoteca se traslada sobre estos otros bienes con la
fecha de la inscripción original y en los limites del valor anteriormente fijado en esa
hipoteca, lo cual se hará a gestión del acreedor hipotecario.
IV. Los acreedores hipotecarios y los cesionarios de un copropietario a quien se
hayan asignado bienes diversos de los hipotecarios o cedidos, pueden hacer valer sus
derechos también sobres las sumas debidas al copropietario por compensaciones, o
cuando le haya sido atribuida una suma de dinero en lugar de bienes en especie, y en
estos casos su crédito gozará de preferencia para el pago desde la fecha de inscripción
de la hipoteca, pero sólo en el límite del valor que tengan los bienes anteriormente
hipotecados o cedidos.

Fte: Cgo. it. 2825, 1, 2 y 4 (para II, III y IV) -

Conc: c. c. 161 - 185 - 198 - 1270 -

La hipoteca sobre bienes indivisos, se regula según los supuestos que el

precepto enuncia. En el caso del prf. I), la división de la comunidad no afecta a la
hipoteca que por ser indivisible, surte sus efectos sobre el todo hipotecado. El prf. II, se
refiere prácticamente, al derecho que cada copropietario tiene en su cuota propia.
Ejemplo, el copropietario de la propiedad horizontal, tiene propiedad principal privativa
sobre su piso, compartimiento o departamento, con el accesorio de la cuota parte de
copropiedad de las partes comunes, que para los efectos dispositivos del derecho de
propiedad, se considera un inmueble individual distinto (art. 185). La propiedad
constituida sobre esta cuota propia, que comprende la de las partes comunes, se rige
por esta disposición, como la constituida sobre toda porción separada en una comunidad
de bienes.

El prf. III del artículo en examen, supone una subrogación real y surte efectos
siempre que la hipoteca sea inscrita de nuevo, con la fecha de la inscripción y el valor
que tenía antes de la subrogación. Esta nueva inscripción, debe gestionarla el acreedor
hipotecario afectado por la subrogación real (Messineo). El Cgo. modelo (art. 2825),
señala un plazo de noventa días para la reinscripción, desde que la división de la cual
deriva la subrogación real, se produjo; plazo que la disposición en examen ha omitido
señalar.

El prf. IV, supone una compensación posible entre los acreedores hipotecarios y
cesionarios del copropietario, que recibe bienes diversos o cedidos, cuando aquéllos son
deudores de éste. Y en caso de que el copropietario, en lugar de bienes en especie,
reciba dinero efectivo (sin posibilidad de que se opere la subrogación real de la
hipoteca), los acreedores y cesionarios tienen prelación sobre esa suma de dinero para
cobrar sus créditos, en el límite del valor de los bienes hipotecados o cedidos y con la
preferencia que derive de la inscripción de los respectivos títulos.

Jurisprudencia

"Según el art. 116 del c.f. ningún bien común puede ser hipotecado sin la
concurrencia de ambos cónyuges y la violación de esta regla permite que el
esposo o la esposa que no intervino en tal acto dispositivo, puede demandar la
nulidad del mismo o reclamar su derecho en el 50% lo que puede hacerse a
través de una tercería de dominio excluyente".
(A.S. Nº 102, de 15-V-81).

ART. 1375.- (Hipoteca de bienes de menores, inhabilitados y ausentes). Los

bienes de los incapaces y de los ausentes, en tanto que su posesión se haya deferido
sólo provisionalmente, no pueden ser hipotecados sino por los motivos y en la forma
que establece la ley o en virtud de resolución judicial.

Fte: Cgo. fr. 2126 -

Precd: c. c. abrg. 1473 -
Conc: c.f. 266 - 470 -
 Este art. ha sido tomado del art. 2126 del Cgo. francés, a través de su
precedente el art. 1473 del c. c. abrg., repetidamente, en este art. y en la segunda fase
del art. 1373, lo que enseña una evidente falta de coordinación en la elaboración de las
reglas que contiene el Código.

V. sobre el caso del art. la anot. y la jurisprudencia pertinentes en el art. 1373.

ART. 1376.- (Hipotecas constituídas en el extranjero). Las hipotecas constituidas

en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, surtirán sus efectos es esta
República si se otorgaron con sujeción a los requisitos de validez previstos para los
actos solemnes celebrados en el extranjero, y si están suficientemente legalizados por
las autoridades competentes.

Fte: Cgo. it. 2837 -

Precd: c. c. abrg. 1475 -
Conc: c. c. 1294 - 1543 -

Las hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, se

someten al estatuto formal (locus regit actum). La legalización es requisito esencial ad
probationem.

ART. 1377.- (Bienes futuros).

I. Los bienes futuros no pueden ser hipotecadas.
II. Quien posea un derecho actual que le permita construir, puede constituir hipoteca
sobre los edificios cuya construcción haya comenzado o esté simplemente proyectada.

Fte: Cgo. it. 2823 -

Conc: c. c. 488 - 594 - 1004 -

La prohibición de hipotecar bienes futuros, supone una nulidad absoluta. Afecta a

la hipoteca en la misma medida en que se grave a los bienes futuros (Mazeaud). La
única excepción que reconoce el Código, es la posibilidad de hipotecar edificios cuya
construcción está proyectada o iniciada a tiempo de la constitución de la hipoteca. El
Cgo. modelo (art. 2823), ha innovado en la materia, aceptando la hipoteca de bienes
futuros, condicionada al hecho de que la cosa llegue a tener existencia, que, con buen
criterio, el Código ha reducido esa posibilidad a la excepción anotada. La razón de la
prohibición de la hipoteca de bienes futuros, está en que constituye, la prohibición, un
obstáculo opuesto a la usura (Messineo).

El Cgo. abrg. (art. 1463, tomado de la ley 5ª tít. 13, P. 5ª), admite la hipoteca
general, sobre los bienes actuales y futuros. Se ha hecho bien en destacar esta
disposición en el nuevo régimen legal.

ART. 1378.- (Especialidad del bien hipotecado). No es válida la hipoteca

convencional si el instrumento público que la constituye no señala e individualiza
claramente cada uno de los inmuebles sobre los cuales se consiente la hipoteca.

Fte: Cgo. it. 2809 -

Conc: c. c. 1363 - 1379 -

La especialidad de la hipoteca, a que se refiere el art., reiterando la regla del art.

1363, ha de entenderse como la necesidad de individualizar específicamente el bien o
los bienes constituidos en hipoteca. Se funda el precepto, en la razón de que una
hipoteca general, complicaría de tal modo la situación en el caso de pluralidad de
acreedores hipotecarios, v. gr., que cada uno de ellos, tendría derecho de prelación
sobre cada uno de los bienes comprendidos en la hipoteca general, sin dejar libre
ninguno (Messineo, Mazeaud). La especialidad permite dejar libres los bienes no
afectados que, así, pueden ser objeto de hipoteca separada.

V. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1363.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca sólo alcanza a la propiedad que el deudor tenía en el momento
de la obligación y no a las fracciones anteriormente vendidas, reglándose la
preferencia de la trasmisión, por la fecha de la inscripción en derechos reales".
(G.J. Nº 754, p. 5).

2.- "El crédito no es hipotecario, pues aunque se expresa que queda

garantizada la deuda con todos los bienes de la deudora en general, no están
designados los inmuebles que se gravan, su situación y las circunstancias que
sirvan para hacerlos conocer clara y distintamente, requisitos (inexcusables) para
 la constitución de la hipoteca".
(G.J. Nº 829, p. 9).

3.- "No puede ser de carácter general sino específicamente señalada sobre
bienes que deben individualizarse, con señalamiento de su situación, límites u
otras circunstancias que los hagan conocer precisa y distintamente".
(G.J. Nº 1283, p. 64).

ART. 1379.- (Especialidad en la suma garantizada con la hipoteca). La hipoteca

voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la cual se ha constituido sea cierta y
determinada. Si el crédito resultante de la obligación es condicional en su existencia o
está indeterminado en su valor, el acreedor no podrá pedir su inscripción sino hasta la
concurrencia de un valor estimativo que él declarará expresamente y que el deudor
tendrá derecho a hacer reducir, si hubiere lugar.

Fte: Cgo. fr. 2132 - Cgo. it. 2838 -

Precd: c. c. abrg. 1477 -
Conc: c. c. 1378 - 1386 -

La especialidad del crédito garantizado hipotecariamente, permite a los terceros

conocer la causa y el importe del mismo y la parte del bien que está libre de deudas, lo
que hace posible el deudor obtener otros créditos, garantizables con el mismo bien
(Messineo, Mazeaud).

Ambas individualizaciones: especialidad del bien gravado y especialidad del

crédito (monto cierto), deben hacerse necesariamente en el documento constitutivo de la
hipoteca.

En el art., el Código, apartándose de la redacción clara de su modelo (art. 2838,

Cgo. it.), ha adoptado la del 1477 del Cgo. abrg., que niega inscripción a la hipoteca
condicional, con olvido a la regla del art. 1373, ya visto, sobre hipotecas que recaen
sobre derechos sujetos a condición. El Cgo. italiano, en su citada disposición, sólo se
refiere a la indeterminación de valor que deriva, para la inscripción de la hipoteca, en la
necesidad de asignarle un valor estimativo necesariamente.

V. lo pertinente en la anot. al art. 1363.

 ART. 1380.- (Reserva de constituir una hipoteca de grado preferente). Al
constituir la hipoteca, el propietario puede, previo consentimiento del acreedor, reservar
su derecho a constituir ulteriormente otra de rango preferente, expresando el monto a
que ésta podrá alcanzar.

Conc: c. c. 519 -

El precepto del art., es una simple aplicación de la libertad contractual (art.

454), que hace innecesario dicho precepto.
 SECCION V

DE LA INSCRIPCION, REDUCCION, EXTINCION,

CANCELACION Y ORDEN DE LAS HIPOTECAS

SUBSECCION I

DISPOSICION GENERAL

ART. 1381.- (Disposiciones aplicables). La inscripción, reducción, extinción,

cancelación y orden de las hipotecas se rigen por el Título VI de este Libro, sin perjuicio
de las reglas establecidas en la sección presente.

Conc: c. c. 1538 y s. -

Esta disposición parece resultado de un error evidente de formulación. Desde

luego, el mencionado Título VI de este Libro, se refiere a las disposiciones finales y
transitorias y no contiene ninguna norma de las indicadas en ella. Ha de suponerse que
se refiere a la Sección V, de la que este art. es la única norma, una vez que en las
subsecciones de que consta se regula las cuestiones señaladas en el art. Es, pues, una
disposición totalmente superflua.
 SUBSECCION II

DE LA INSCRIPCION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1382.- (Personas que pueden solicitar la inscripción). Pueden solicitar y

obtener la inscripción de una hipoteca:
1) El deudor.
2) El acreedor hipotecario o su representante.
3) El acreedor del acreedor mediante la acción oblicua.

Conc: c. c. 1445 - 1546 -

Es una disposición instrumental que corresponde considerarla incluída en la regla

general del art. 1546.

ART. 1383.- (Efectos de la inscripción). La inscripción es una medida de

publicidad que hace oponible a terceros la obligación hipotecaria y no presume la
validez de la misma.

Conc: c. c. 1364 - 1538 - 1544 -

Ya se ha insistido en que es del carácter de la hipoteca la publicidad de la

misma mediante su inscripción en el registro de los derechos reales. Pueden coexistir
varias inscripciones; la inscripción da nacimiento al vínculo hipotecario que se extingue
con la cancelación. Pero no establece presunción de validez del acto o del título idóneo
para constituir la hipoteca. Su función esencial es constituir, para su caso, criterio de
preferencia si se llega a la ejecución forzosa.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 6 del art. 1369.

 SUBSECCION III

DE LA REDUCCION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1384.- (Clases de reducción). La reducción en el monto de los créditos

garantizados o en la base material de la hipoteca puede ser voluntaria o judicial.

Fte: Cgo. it. 2872, 1) -

Conc: c. c. 1369 - 1372 -

Reducir la hipoteca supone restringirla en su ámbito (Messineo). La reducción

deja subsistente la inscripción con su rango, pero limita los créditos garantizados a
sumas menos importantes que las garantizadas originalmente, (reducción de créditos
garantizados), o limita a una parte de los bienes individualizados en la inscripción,
(reducción en cuanto a la base material de la hipoteca).

El presupuesto de la reducción, es que el valor de los bienes hipotecados, sea

excesivo respecto del crédito a garantizar (Messineo). Es voluntaria o convencional,
cuando resulta de un levantamiento parcial consentido por el acreedor, ya sea sobre el
importe garantizado o sobre algunos de los bienes inscritos (Mazeaud). La forma del
acto, ha de ser la misma que la exigida para la constitución de la hipoteca. La
capacidad es la que se requiere para constituir la hipoteca, esto es, la capacidad para
enajenar, particularmente cuando la reducción tiene lugar sin previo pago parcial. Mas,
cuando es consecuencia de un pago parcial, basta que el acreedor tenga capacidad
para recibir el pago, porque la reducción del crédito garantido no le hace perder el
rango (Mazeaud). En cambio en la reducción de la base material se requiere, siempre,
capacidad para enajenar (Messineo, Mazeaud).

ART. 1385.- (Reducción voluntaria).

I. El acreedor debe hacer en instrumento público el levantamiento parcial de la
hipoteca y su inscripción, ya sea por pago parcial de la deuda, o liberando una parte de
los bienes hipotecados, o por otro motivo.

II. El acreedor debe reunir los requisitos de capacidad correspondientes a la

naturaleza del acto que origina la reducción.
 Conc: c. c. 491 - 1372 - 1386 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1386.- (Reducción judicial de la hipoteca en cuanto al crédito garantizado).

Se puede pedir la reducción judicial de la hipoteca en cuanto a los créditos garantizados
cuando:
1) Extinguido parcialmente el crédito, el acreedor se niega a la reducción
voluntaria.
2) El crédito es indeterminado en su valor según lo previsto por el artículo 1379.

Fte: Cgo. it. 2873 -

Conc: c. c. 1369 - 1379 - 1385 - 1387 -

En los dos casos que señala el art., puede pedirse judicialmente la reducción. La
extinción parcial del crédito, supone pago parcial del mismo, entendido el término pago
como cualquier medio de extinción de la obligación del deudor hipotecario, como
novación, remisión, compensación, etc. El pago parcial, desde luego, será posible
siempre y cuando esté permitido por el contrato o, no estándolo, lo haya consentido
expresamente el acreedor. Mediando negativa del acreedor a la reducción, a pesar de
haber recibido el pago parcial, el deudor puede obtenerla al amparo de esta disposición.

El segundo caso, se refiere no a que el crédito sea indeterminado, caso en el

cual la hipoteca no sería válida según el art. 1379, sino a que, según dispone éste, se
haya hecho, en el caso de ser el importe indeterminado, una evaluación exagerada del
mismo por el acreedor. La reducción judicial de los créditos indeterminados, avaluados
excesivamente, opera en las hipotecas convencionales, cuanto en las legales y
judiciales.
V. la anot. al art. 1365, en lo pertinente a la adopción incompleta de su fuente el
art. 2873 del modelo.

ART. 1387.- (Reducción judicial en cuanto a la base material). I. Se puede pedir

la reducción judicial en cuanto a la base material cuando las inscripciones de las
hipotecas legal y judicial son excesivas.

II. Se consideran excesivas las inscripciones que pesan sobre inmuebles cuando el
 valor de uno o algunos de ellos excede al doble de la suma que importan los
créditos en cuanto al capital e intereses devengados por un año.

Fte: Cgo. it. 2874 (para I) - Cgo. fr. 2162 (para II) -
Conc: c. c. 1386 -

La reducción en cuanto a la base material, está restringida a las hipotecas

legales y judiciales, porque tratándose de hipotecas convencionales, sería un atentado
contra la voluntad de las partes (Mazeaud), que hubieren decidido afectar, hasta el
pago total, cierto número de bienes como garantía del crédito.

La reducción judicial, puede intentarla únicamente el gravado (Mazeaud). En las

hipotecas legales, ordinariamente, como en las judiciales, la reducción se funda en la
razón de que son generales. Los tribunales carecen de libertad de apreciación respecto
del margen reducible, cuando se trata de la base material de la hipoteca excesiva,
porque la ley (caso II), determina cuándo ha de entenderse excesiva la inscripción
hipotecaria, margen que se ha adoptado del Código francés (Mazeaud), dejando de lado
el Cgo. modelo (art. 2874), que lo fija en un quinto de la suma que la autoridad judicial
declara debida.
 SUBSECCION IV

DE LA EXTINCION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1388.- (Enumeración). Las hipotecas se extinguen:

1) Por extinción de la obligación principal.
2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca.
3) Por pérdida del bien hipotecado.
4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de
superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas
inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reunen en la
misma persona el derecho del propietario del suelo y el del superficiario, las
hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando
separadamente ambos derechos.
5) Por lo previsto en el artículo 1479.

Fte: Cgo. it. 2878, 3, 4, 5 y 7) -

Precd: c. c. abrg. 1501 -
Conc: 351, 1) - 354 - 379 - 1479 -

De las causas de extinción incluidas en su modelo (art. 2878 Cgo. it.), el

artículo ha omitido: la cancelación; la verificación de la condición resolutoria en lps
casos previstos por el art. 1373; la falta de renovación de la inscripción, que en el Cgo.
italiano tiene plazo de 20 años. De estos tres casos omitidos, los dos primeros debieron
haber sido incluidos en el art. 1388; el último, no, porque la inscripción en el Código no
esta sometida a término.

En la extinción de la obligación principal, la pérdida del bien hipotecado, la

extinción del derecho hipotecario como el usufructo y el derecho de superficie, y en el
caso de venta forzosa del bien hipotecado, la hipoteca se extingue por vía accesoria.

La extinción del crédito tiene que ser total. Si éste no ha sido pagado totalmente,
la hipoteca subsiste en su totalidad (a menos que haya sido reducida), en razón de su
carácter indivisible (Mazeaud).

La extinción por vía accesoria, se produce cualquiera que sea el modo de

extinción del crédito garantizado: la compensación extingue la hipoteca, salvo la
excepción del art. 374 (pago de deuda compensable); la novación también la extingue,
si no se ha convenido expresamente lo contrario (art. 354 y art. 402). Este efecto, no
se produce cuando se trasmite tan solo el crédito, que sobrevive con sus accesorios
como ocurre con la cesión del crédito (art. 388) y con el pago con subrogación (arts.
324 y 326). Dejan subsistente el crédito y sus garantías a favor del cesionario o del
solvens (Mazeaud).

La anulación del acto que implica la extinción del crédito garantizado, que hace
revivir la obligación, hace revivir también las garantías, retroactivamente como el crédito,
tal si éste no se hubiera extinguido jamas (Mazeaud).

La prescripción de la obligación principal, al extinguir ésta, la extingue con todos

sus accesorios. Messineo, señala la posibilidad de la prescripción de la hipoteca misma,
independientemente de la prescripción del crédito, en favor del tercero adquirente que
ha inscrito su título de adquisición y que corre desde la fecha de esta inscripción, para
las relaciones entre el tercero adquirente y el acreedor hipotecario. El plazo para esta
prescripción, estaría sometido a la regla del art. 1507 (cinco años) y no a la del art.
138, porque no se trata de adquirir (usucapir) la hipoteca, sino de extinguir un derecho
patrimonial no ejercitado en el plazo señalado por la ley. En el caso de la prescripción
de la obligación principal (favorable directamente al deudor), la de la hipoteca se
produce or vía accesoria. En el caso indicado por Messineo (favorable sólo al tercero
adquirente), la extinción se produce por vía principal: subsiste el crédito contra el
deudor, pero se extingue la garantía real a favor del tercero, pasando el acreedor de
hipotecario a quirografario.

Para Mazeaud, es un caso de usucapio libertatis, por lo cual el plazo requerido

para esta prescripción, sería la extraordinaria de 10 años (art. 138).
La renuncia del acreedor a la hipoteca, extingue a ésta por la vía principal. El
acreedor puede renunciar a su hipoteca, aunque conserve su crédito: se convierte en
simple acreedor quirografario. Tiene que constar en documento público de igual validez
que el de la constitución, para que pueda proceder la cancelación de la hipoteca
extinguida por renuncia. Supone capacidad de disposición. Según Mazeaud, surte
efectos desde la renuncia hecha por el acreedor aun cuando no se haya efectuado la
cancelación, lo que no parece acorde con la razón y finalidad de la inscripción, por lo
que ha de considerarse indispensable la cancelación, para que la renuncia surta efectos
válidos. En general las causas de extinción no operan, si no se produce también la
cancelación (Messineo). En efecto, no se obtiene automáticamente con la extinción, la
eliminación de la hipoteca. Es necesario realizar la cancelación, porque, de lo contrario,
puede ocurrir que la inscripción quede firme y que, por consiguiente, la hipoteca
continúe subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido la extinción de ella,
por descuido del deudor que es el interesado directo en obtener la cancelación.

Otra forma de extinción por la vía principal, es la purga de la hipoteca que el

Código no ha tomado en consideración, porque no esta consignada en el Cgo. modelo.

Por el procedimiento de la purga, un tercero adquirente que quiere conservar el

inmueble que ha adquirido, liberado de las hipotecas inscritas que le gravan, ofrece a
los acreedores hipotecarios, abonarles el precio de la adquisición, o el valor en que se
estime el inmueble, si la adquisición ha sido a título gratuito. Si los acreedores aceptan
el ofrecimiento, el inmueble queda purgado de las hipotecas inscritas. Si lo rechazan, el
tercero adquirente debe mejorar el precio (Mazeaud, Planiol y Ripert).

Este procedimiento de extinción de la hipoteca, tiene en cuenta todos los

intereses en presencia. En cuanto al ámbito de su aplicación, respecto de las personas
y de los derechos, es inútil dar ninguna indicación, por falta de reglas en el Código para
el efecto. La indicación tiene carácter meramente ilustrativo.

Jurisprudencia

"La hipoteca sólo se extingue de alguno de los modos establecidos por el art.
1501 (1388) del c. c".
(G.J Nº 746, p. 19)
 SUBSECCION V

DE LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1389.- (Clases). La cancelación de la inscripción y el levantamiento total

de las hipotecas pueden ser voluntarios o judiciales.

Fte: Cgo. fr. 2157 -

Precd: c. c. abrg. 1497 -
Conc: c. c. 1390 - 1391 - 1557 - 1558 -

La extinción de la hipoteca (art. 1388) no conduce automáticamente a su

eliminación: es necesaria la cancelación de la inscripción. Si no se efectúa ésta, la
hipoteca puede continuar subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido una
causa de extinción.

La cancelación, por otra parte, ha de considerarse también como medio por sí

mismo de extinción de la hipoteca (Messineo).

Es una operación que tiene una eficacia opuesta a la de la inscripción y es el

procedimiento idóneo para quitar valor a la inscripción.

Si la misma hipoteca, una vez cancelada fuese reinscrita, desde luego, por efecto
de la cancelación, cuando menos ha perdido el grado de preferencia que tenía antes de
la cancelación.

La cancelación, consiste ordinariamente en la nota marginal puesta a la partida

correspondiente, que se realiza por el Registrador de los derechos reales. Es voluntaria,
cuando consta el consentimiento de las partes con capacidad para el efecto y en el
correspondiente documento público, de la misma calidad que el de la constitución de la
hipoteca (art. 1560, I). En realidad, lo que debe constar es el consentimiento del
acreedor, para que haya cancelación voluntaria. Es judicial, cuando se procede a ella
por mandato de los tribunales (art. 1560, I, in fine).

Jurisprudencia
 "Las inscripciones hipotecarias no se reputan canceladas, mientras no se
verifique el registro de su cancelación, sea por consentimiento de partes, o en
virtud de sentencia judicial".
(G.J. Nº 425, p. 572).

ART. 1390.- (Cancelación voluntaria). Se realiza por el consentimiento de las

partes interesadas que tengan capacidad para tal efecto, y debe constar en instrumento
público.

Fte: Cgo. fr. 2158 - Cgo. it. 2882 -

Precd: c. c. abrg. 1499 -
Conc: c. c. 323 - 491 - 1389 - 1560 -

Se puede interpretar este art. en sentido de que se exige el consentimiento de

acreedor y deudor o simplemente el asentimiento del acreedor. así como la constitución
de la hipoteca puede ser resultado del acuerdo de dos o más voluntades o de una sola
voluntad, según expresa el art. 1361, su cancelación puede ser resultado del
asentimiento de dos o más voluntades o de una sola, para lo que ha de considerarse
que la parte interesada, a tenor del art., que debe manifestar su consentimiento para la
cancelación es el acreedor hipotecario, que es el titular del crédito garantizado con la
hipoteca. También es parte interesada el deudor que, producido el pago del crédito,
tiene derecho a exigir la cancelación, pero todo esto no supone que necesariamente la
cancelación sea objeto de acuerdo o consentimiento recíproco de ambas partes. Puede
considerarse suficiente el documento público por medio del cual el acreedor consiente
en la cancelación y se declara satisfecho de su crédito y extinguida por consiguiente la
garantía.

El hecho de que la hipoteca hay sido constituida por acuerdo contractual de

acreedor y deudor, no supone que necesariamente se contrate su cancelación, como no
se puede exigir que, necesariamente también, la constituida por una sola voluntad en
acto unilateral, sea cancelada en la misma forma, una vez que en el caso de la
hipoteca constituida por testamento, concretada la hipoteca a la muerte del causante,
esa exigencia resultaría una de obvia imposibilidad.

A quien interesa mantener la hipoteca es al acreedor. Basta entonces su

asentimiento para cancelarla. El deudor que tiene derecho a ésta no podría oponerse,
supuesto que sería absurdo admitir.

El punto se concreta a que si es estrictamente necesario un contrato bilateral,

entre deudor y acreedor, para disponer la cancelación de la hipoteca voluntaria
constituida por contrato bilateral, o puede considerarse suficiente una declaración
unilateral del acreedor. Cabe admitir que ambas formas son admisibles y que nada se
opone ello: quien tiene que consentir la cancelación es el acreedor.

ART. 1391.- (Cancelación judicial). I. A petición de parte interesada, puede

ordenarse judicialmente la cancelación cuando:
1) La inscripción fue realizada sin título legal ni convencional.
2) El título constitutivo de la hipoteca se anula o se deja sin efecto.
3) El crédito está extinguido.
4) La hipoteca se ha extinguido aunque el crédito siga existiendo.
5) La inscripción es nula por un vicio de forma.

II. La cancelación sólo procederá por virtud de mandato judicial en los

procedimientos que prevé el Código del ramo.

Fte: Cgo. fr. 2158, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 1499, i.f. -
Conc: c. c. 1369 - 1389 - 1560 -

A falta de asentimiento del acreedor, cabe la cancelación judicial, mediante orden

expresa sobre el particular, particularmente en el caso del inc. 3).

Dentro del caso 4) puede considerarse un caso de renuncia a la hipoteca, o la

prescripción de la misma independientemente del crédito (v. la anot. al art. 1388).

La cancelación prevista en los casos 1) y 2), no supone propiamente causa de

extinción. Pues, la cancelación no se emplea solamente en los supuestos de extinción,
sino también cuando el título (crédito u obligación) que sirvió de base a la inscripción,
fuese inválido ab origine.

La nulidad de la inscripción por vicio de forma, está referida no al título (crédito u

obligación), sino a la inscripción misma, que puede haber sido sentada con las
omisiones insubsanables que detalla el art. 1556 o con infracción de las previsiones de
los arts. 1563, 1564 o 1565.
 SUBSECCION VI

DEL ORDEN DE PREFERENCIA DE LAS HIPOTECAS

ART. 1392.- (Prioridad de los acreedores hipotecarios y anticresistas). Todos los

acreedores hipotecarios así como los anticresistas con título inscrito en el registro, son
preferidos a los acreedores quirografarios.

Fte: Cgo. it. 2741 -

Precd: c. c. abrg. 1438 -
Conc: c. c. 1337 - 1429 - 1538 -

Entre varios acreedores, el hipotecario, como otros acreedores privilegiados, goza

de preferencia para satisfacerse con lo producido por la venta del bien gravado, si se
llega a la ejecución forzosa, por el incumplimiento del deudor hipotecario.

La regla está ya dada en el art. 1337, con suficiente claridad. Las normas
instrumentales sobre la inscripción, sus requisitos, especificaciones que debe contener,
sus efectos y demás disposiciones pertinentes, están contenidas en el articulado del
Capítulo III del Título V de este Libro. Luego, resultan superfluas y ociosas las de este
art. y el siguiente, particularmente, porque antes que estar dedicadas a determinar las
reglas de fondo sobre el orden de las hipotecas, como hace su modelo el Cgo. italiano
(arts. 2852 y s.), se ha dado vueltas con ellas sobre un mismo tema, repitiéndolo
excesivamente. Se ve por eso, en términos generales, que la reglamentación sobre las
hipotecas, no satisface las exigencias de una buena y clara legislación. Por ejemplo: los
arts. 1364, 1383 y 1538, se repiten sobre el objeto de la inscripción: publicidad, y sus
efectos; el 1375, repite lo que ya está legislado en la segunda fase del art. 1373. Este
art. y el siguiente, no solo se repiten en alguna medida entre ellos, sino que aparecen
repetidos en los arts. 1431 y 1432; además, en la subsección que trata del orden de
preferencia de las hipotecas se establecen reglas sobre el orden de preferencia de la
antícresis, cuyas reglas tienen lugar propio (arts. 1429 y s.). Pero no se dice qué ha de
entenderse por el orden de las hipotecas.

El orden de las hipotecas importa el rango (Mazeaud) o el diverso grado

(Messineo) en que cada acreedor hipotecario está colocado por la ley en razón del
momento de la inscripción de la hipoteca en el registro de los derechos reales.
 El principio es, entonces, el siguiente: la ley no confiere a las hipotecas derechos
de preferencia sino por la inscripción.

La regla del antiguo derecho francés, que determinaba el rango de las hipotecas
por la fecha del contrato en que fueron constituidas, ha sido desechada por la institución
de la publicidad (Mazeaud). Por no ser oponible el derecho sino cuando está publicado,
no es la preferible la hipoteca primera en fecha, sino aquella que se ha inscrito primero.

El grado o el rango de preferencia, entonces, es resultado del orden de las

inscripciones, orden cronológico que define la prioridad en el tiempo, referida no a la
fecha del título, sino a la publicidad del mismo, esto es, a su inscripción.

El grado hipotecario resulta del día y la hora en que se practica la inscripción

(art. 1393, i.f. y art. 1548, 1). En el Cgo. modelo se le llama número de orden (art.
2853).

Tiene particular importancia practica, sobre todo en el supuesto de concurso con

otros acreedores hipotecarios, por su carácter decisivo para determinar la preferencia o
prelación, pues la preferencia respecto de los quirografarios esta definida ya por el art.
1337. Si no hay consentimiento voluntario entre acreedores, que debe ser unánime,
para acordar una prelación convencional en las diligencias del concurso, la preferencia
ha de ser determinada por el juez en la sentencia de grados y preferidos (arts. 574 y
589 del p.c.), conformándose a las normas del c. c. tanto respecto del orden de los
privilegios (art. 1353), como del orden de preferencia de las hipotecas y otros derechos
reales.
ART. 1393.- (Preferencias entre acreedores hipotecarios y anticresistas). La
preferencia entre acreedores hipotecarios, de cualquier clase que sean, y entre éstos y
los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripción en el registro, para lo que
se tomará en cuenta el día y la hora.

Fte: Partida 5, tít. 13, ley 27 - Cgo. fr. 2147 -

Precd: c. c. abrg. 1505 - 1507 -
Conc: p. c. 574 - 589 - L. Rg. D. Rles. 16 -
c. c. 1413 - 1538 - 1548, 1) -
 La nota distintiva de esta norma que merece destacarse, es que a diferencia de
su precedente, exige la determinación de la hora y del día, para establecer sobre esa
base el orden o grado de las hipotecas inscritas, con la mayor precisión posible.

El art. 1507 del c. c. abrg., como su fuente francesa (art. 2147), dispone que
todos los acreedores inscritos en un mismo día, ejercen sus derechos en concurrencia,
por igual y sin distinción, entre las inscripciones hechas por la mañana o por la tarde. El
mismo Cgo. modelo, mantiene en cierta medida esa solución, cuando dispone (art.
2853) que si varios interesados solicitan simultáneamente la inscripción sobre los
mismos bienes, las inscripciones se practican bajo el mismo número y se hacen
mención de ellas en cada uno de los certificados expedidos para cada interesado por el
registrador.

La solución que exige la especificación de la hora (que comprende el detalle de

los minutos), parece la más indicada y conveniente, para evitar controversias al respecto
que, además, hace muy probable una presentación simultánea.

Sobre la prioridad en el tiempo para determinar la preferencia, dice el Digesto:

superioris temporis ordinem manere primo creditori, tanquam in suum locum succedenti
(ha de ser preferido el acreedor anterior en el tiempo, así como el que se subroga en
su lugar; Lib. 20, tít. 4, ley 3; cit. Scaevola).

Véase, además, la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Por el art. 1505 (1393), la preferencia entre acreedores para el pago de
sus créditos, en caso de concurso, se determina por la prioridad de su
(inscripción) en el Registro de Derechos Reales)".
(G.J. Nº 676, p. 32).

2.- "Al declarar que deben ser pagados de sus créditos hipotecarios por el orden
de las fechas de inscripción de ellos, se ha sujetado a las disposiciones citadas
y al art. 1505 (1393) del c. c.".
(G.J. Nº 829, p. 8).
 3.- "El auto que asigna grado preferente al crédito hipotecario hace correcta
aplicación del art. 1505 (1393) del c. c.".
(G.J. Nº 644, p. 3).

4.- "Según el art. 16 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. 1545) relativo a los

arts. 1 y 14 de la misma L. (c. c. 1538), en perfecta armonía con el art. 1505
(1393) del c. c., la preferencia entre acreedores hipotecarios y entre éstos y los
demás adquirentes, se regula por la prioridad de la inscripción en el registro de
los derechos reales".
(G.J. Nº 1298, p. 54).

ART. 1394.- (Hipoteca del vendedor, del copartícipe y del arquitecto o

contratista). La hipoteca del arquitecto o contratista es preferida a la del vendedor o
copartícipe, aunque la hipoteca de éstos se hubiese inscrito antes.

Conc: c. c. 1341 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. 1341.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 2 del art. 1341.

 SECCION VI

DE LA HIPOTECA SOBRE BIENES MUEBLES

SUJETOS A REGISTRO

ART. 1395.- (Bienes muebles que pueden ser objeto de hipoteca). I. Pueden ser
objeto de hipoteca legal, judicial y voluntaria los siguientes muebles sujetos a registro:

1) Barcos, lanchas a vapor y embarcaciones en general que tengan más de una

tonelada como capacidad de carga.
2) Aeronaves en general.
3) Vehículos automotores en general.
4) Maquinaria pesada caminera, agrícola y para construcciones.
5) Otros muebles sujetos a registro por leyes especiales.

II. Estas hipotecas se inscribirán en los registros correspondientes.

Fte: (posible): L. esp. de 16 Dic. 1954 -

Conc: c. aér. 59 y s. - c. com. 11 - 898 - 899 - c. min. 185 -
c. c. 1369 - 1372 - 1396 - 1397 -

La configuración tradicional de los derechos reales de prenda e hipoteca, con su

limitación respectiva a bienes muebles e inmuebles y con sus características de
desplazamiento y no desplazamiento de la posesión, era, sin duda, insuficiente para
satisfacer todas las necesidades de la garantía real. Suponía graves inconvenientes la
privación al deudor de la posesión de la prenda, sobre todo tratándose de muebles de
gran valor destinados a fines agrícolas o industriales; el desplazamiento de la posesión
perjudicaba al deudor, al privarle de bienes adecuados; perjudicaba la economía general
al paralizar elementos de trabajo y de producción y, con ellos, fuente de riqueza;
perjudicaba aún al propio acreedor, al disminuir la capacidad económica del deudor y la
posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus obligaciones. Estos conceptos,
expresan la síntesis de la exposición de motivos de la Ley española de 16 de Diciembre
de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (Scaevola).

La importancia adquirida por las cosas muebles al impulso del contemporáneo

desarrollo industrial, con la aparición de nuevos bienes en el sentido jurídico, cuya
catalogación entre las cosas muebles o inmuebles no parecía cuestión simple y fácil, dio
origen a estas nuevas figuras jurídicas, como medio de hacer viable la garantía real,
para estos bienes, difícilmente adaptables a los modelos clásicos, sea por su valor, sea
por su naturaleza.

En un principio, tanto en la doctrina como en las primeras legislaciones sobre la

materia, se confundían identificados los conceptos jurídicos de hipoteca mobiliaria y
prenda no desplazada o retenida. Se consideraba a ambos conceptos la misma cosa,
todavía por lejana influencia romana, al no distinguir estas figuras de garantía por razón
de los bienes, sino por razón del desplazamiento o no de la posesión del bien dado en
garantía.

Actualmente, la sutil distinción entre prenda retenida e hipoteca mobiliaria,

responde no a la naturaleza de los bienes en cuanto son muebles o no, que en las dos
instituciones son muebles, sino a la naturaleza más o menos identificable de esos
mismos bienes (Scaevola).

El Código, ha recogido esas enseñanzas de la doctrina y de la práctica legislativa

más avanzadas y ha hecho la distinción de la hipoteca mobiliaria en la sección en
estudio, reglamentándola aparte de la prenda sin desplazamiento o retenida, (arts. 1417
y s. infra). Así permite que se den en hipoteca mobiliaria, aquellos bienes que
taxativamente señala (arts. 1395 y 1396), por ser más identificables y, gracias a la
factibilidad del registro, son de más difícil ocultación o desaparición.

Algunos autores opinan, que la registrabilidad o no registrabilidad de los muebles

por su fácil o difícil identificación, justificaba una sola de estas instituciones y que no
había necesidad de crear dos tipos de derecho real, garantizadores ambos, de una
obligación que recaen ambos sobre bienes muebles con distinta denominación y distinto
tratamiento jurídico (Genovés, cit. de Scaevola).

Algunas legislaciones, han resuelto el problema de modo parcial y atendiendo a

los diversos objetos susceptibles de garantía: prenda agrícola, rural o agraria, ganadera,
hotelera, de automotores o de empresas o establecimientos mercantiles. La ley
española, citada supra, ha creído encontrar necesario al desarrollo económico la
distinción que establece, regulando la hipoteca mobiliaria para los bienes que en el
actual estado del Derecho son de más fácil identificación y, por tanto, susceptibles de
ser perseguidos por acción real ilimitadamente, como los establecimientos mercantiles,
los automóviles y vehículos a motor; vagones, tranvías, naves, aeronaves, maquinaria
industrial y la propiedad intelectual e industrial.

El Proyecto Toro, no se aparta del concepto clásico de la prenda y de la

hipoteca. El Anteproyecto de Ossorio (arts. 1482 y s.), permite la prenda sin
desplazamiento o retenida en las prendas agrarias, de frutos pendientes o recolectados,
marcas, señales, propiedad intelectual, animales, objetos industriales y artículos de uso
común, y dispone se establezca un registro especial para el efecto.

Las disposiciones de esta sección, deben ser completadas con el establecimiento

de un Registro especial o, en su defecto, con el establecimiento de un departamento
especializado en el Registro general de los derechos reales.

Jurisprudencia

1.- "De acuerdo a la L. orgánica de Tránsito (D. L. Nº 2821 de 25 de Oct. de

1951) y a los arts. 121, 134 y 135 del Código Nacional de Tránsito (D. L. Nº
10735 de 6 de Feb. de 1973), es obligatoria la inscripción de los vehículos de
transporte, así como de sus propietarios y conductores, en el correspondiente
registro del Servicio nacional de tránsito, a los fines de identificación,
responsabilidad y estadística".
(G.J. Nº 1599, p. 80).

2.- En el mismo sentido.

(G.J. Nº 1599, p. 114).

ART. 1396.- (Otros muebles que pueden sujetarse a gravamen). I. Por las
mismas reglas prescritas en el artículo anterior se regirán los gravámenes:

1) En favor del vendedor o de quien preste los fondos necesarios para adquirir
instrumental o equipos destinados a una explotación.
2) En favor de quienes financien o presten dinero para la producción de películas.

II. En ambos casos el gravamen recae respectivamente sobre el instrumental y

los equipos y sobre la película, considerada esta última como cosa y como derecho
intelectual.

Conc: c. c. 1395 -
Véase la anot. al art. anterior.

ART. 1397.- (Disposiciones aplicables). Las hipotecas sobre bienes sujetos a

registro se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen y por las del
Capítulo presente en cuanto no se opongan a aquéllas.

Conc: c. aér. 59 y s. - 116 y s. -

c.c. 1395 -
V. la anot. al art. 1395.

Aunque la versión del art. dada por la edición oficial coincide con la de los
originales del Código, es evidente que se ha deslizado una omisión en su redacción.
Ocupándose la sección de la hipoteca sobre bienes muebles sujetos a registro, parece
indudable que el texto debe decir: las hipotecas sobre bienes muebles sujetos a registro,
etc.
 CAPITULO IV

DE LA PIGNORACION

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1398.- (Concepto y clases). I. La pignoración es el contrato en virtud del

cual el deudor, u otra persona por él, entrega un bien mueble o inmueble para
garantizar el cumplimiento de una obligación.

II. La pignoración de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles,

antícresis.

Fte: Cgo. it. 2784 - Cgo. fr. 2071 - 2072 - 2077 -

Precd: c. c. abrg. 1415 - 1416 - 1418 -
Conc: c. com. 878 - 879 - 881 -
c.c. 294 - 360 - 944 - 1337 - 1401 - 1403 - 1429 - 1471 -

La prenda, como la hipoteca, además de constituir una garantía especifica, es

también considerada como garantía real, es decir como derecho real de garantía. Quiere
esto decir que es un instituto de derecho sustancial (material).

El carácter real de la prenda consiste en: a) la inherencia del derecho de prenda

al bien prendado, que se manifiesta en el consiguiente derecho de persecución (para la
no desplazada) y en el de retención (para la desplazada); b) en el derecho de
ejecución forzosa para su venta (ius distrahendi), y c) en el derecho de preferencia (ius
praelationis). En la prenda, como en la hipoteca, el derecho del acreedor se ejercita
recta vía sobre el bien que está sujeto a ella, esto es, no por intermedio de terceros
(Messineo).

Se caracteriza porque siempre es convencional; es accesoria a una obligación

principal y siempre (ahora ya no habida cuenta la prenda sin desplazamiento) lleva
consigo la desposesión del deudor (Mazeaud).
 La palabra pignoración es un término con el que se designa tanto la garantía
dada al acreedor, como el contrato que la crea. Aguilera y Velasco, con más precisión,
señala que la prenda se considera bajo tres puntos de vista: o como derecho, o como
contrato, o con relación a la misma cosa que es objeto de ella.

Aunque en el Derecho romano antiguo, que no conocía la exacta diferenciación

de los distintos derechos reales, la prenda era una especie análoga a la compraventa
con pacto de retro, (fiducia cum creditore), que al requerir la enajenación de la cosa
presentaba muchos inconvenientes (Mazeaud), no por eso deja de ser una institución
antiquísima, regulada ya en las leyes mosaicas: no tomarás en prenda la muela del
molino... porque sería tomar en prenda la vida del hombre. (Deuteronomio, 24-6).

Según Scaevola, la etimología de la palabra prenda procede de Gayo: pignus

apellatum a pugno quia res quoe pignori manu traduntur (se llama prenda al empeño de
una cosa dada que se entrega).

Salvo los casos de la prenda constituida en virtud de la ley, la llamada prenda

legal, (dice Messineo, refiriéndose a los privilegios mobiliarios generales y especiales,
arts. 1346 y 1349), el derecho real de prenda que tiene por objeto solamente bienes
muebles (no-registrados), surge, de ordinario, de un contrato, llamado igualmente de
prenda, celebrado entre el acreedor pignoraticio y el deudor dador de la prenda.

La pignoración mobiliaria o prenda propiamente dicha, recae sobre muebles no

registrados ni registrables. La pignoración inmobiliaria o anticrética recae sobre
inmuebles. El Código mantiene el tratamiento unitario de la prenda y de la anticresis,
que le da el Cgo. abrg. siguiendo el sistema francés. Los Cgos. español y argentino, no
tratan estas figuras con ese carácter unitario y el Cgo. modelo regula la anticresis entre
los contratos nominados (art. 1960).
La prenda es imprescriptible: pignori rem aceptam usu non capimus, quia pro
alieno possidemus (no se puede adquirir por prescripción los recibido en prenda, porque
lo poseemos como ajeno; Digesto, Lib. 41, tít. 3, ley 13; cit. Scaevola).

ART. 1399.- (Condiciones que debe reunir el constituyente). I. Quien constituye

la prenda o la anticresis debe ser propietario de los bienes pignorados y tener
capacidad para enajenarlos.
II. Sin embargo, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa
mueble corporal de quien no era propietario, el constituyente puede invocar el artículo
101-II

Fte: Cgo. arg. 3213 (para I) -Cgo. it. 1153 (para II) -
Conc: c. c. 101, II) - 590 - 1419 -

Las partes deben ser capaces de obligarse. El deudor pignoraticio, debe ser
capaz de enajenar y debe ser propietario de la cosa. El prf. II del art., que exige la
necesidad de que el deudor sea el propietario de la cosa, establece la excepción
favorable al acreedor prendario contenida en el art. 101, caso II, por virtud de la cual la
buena fe asegura el derecho a la prenda, cuando el deudor la constituye sobre cosa
que no es de su propiedad.

La obscura redacción del prg. II), ha de interpretarse en sentido de que, cuando

el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa mueble corporal, de quien no
era propietario, puede invocar el art. 101, II. La introducción en la frase del tecnicismo
francés -repetidamente usado por Mazeaud- constituyente, parece atribuir la facultad de
invocación al deudor que ha dado en prenda la cosa ajena, en una operación en que se
exige la buena fe del acreedor y a quien beneficia, en realidad, la regla del art. 101, II.

Es regla de derecho que no se puede tener en prenda la cosa propia: non

intelligitur quis suae rei pignus contrahere (Digesto, Lib. 41, tít. 3, ley 33; cit. Scaevola).

ART. 1400.- (Entrega y desposesión efectiva). I. El bien pignorado debe

entregarse al acreedor, o, sólo en el caso de la prenda, a un tercero si en este último
convienen las partes.

II. La desposesión del constituyente así como la toma de posesión por el

acreedor o por el tercero debe ser efectivas y notorias.

III. La obligación de entregar el bien pignorado se exceptúa en los casos de

prenda sin desplazamiento autorizados por la ley.

Fte: Cgo. it. 2786 (para I) - Cgo. fr. 2076 (para II) -
Conc: c. com. 882 -
c.c. 1403 - 1417 -
 La entrega de la cosa, esto es, el desplazamiento de la posesión de la cosa del
poder del deudor al del acreedor, es elemento constitutivo de la prenda, porque como
todo contrato real se perfecciona cuando al acuerdo de los contratantes le sigue la
tradición de la cosa. La traditio, para el perfeccionamiento del contrato y para que éste
nazca a la vida jurídica se exige para que tenga justificación lógica la obligación de
devolver la cosa, ya que nadie puede devolver lo que no ha recibido.

El desplazamiento de la posesión puede hacerse al poder del acreedor o al de

un tercero. Normalmente se desplaza a poder del acreedor pero nada impide que lo sea
a poder de un tercero, por la misma razón de que nada impide que el constituyente de
la prenda sea una persona que nada tenga que ver con la obligación principal, aunque
no se explica, de ordinario, en las legislaciones, conforme observa Scaevola, cuál es la
posición que ocupa el tercero: la de un depositario? y si lo es, ¿quién constituye el
depósito? Estos y otros problemas no resueltos por el texto legal y los cuales al parecer
tampoco han sido estudiados con el detenimiento esperado, resuelve el autor citado
indicando que el tercero, sea que intervenga en el acto constitutivo o acepta intervenir
con posterioridad al mismo, al aceptar la entrega, resulta obligado no en beneficio del
acreedor o del deudor, sino en beneficio de la prenda y al asumir la obligación de
tenedor se subroga en las obligaciones del acreedor prendario con relación a la cosa,
bien para conservarla, bien para entregarla al deudor si la obligación ha sido pagada,
bien para entregarla al adjudicatario de la misma si el incumplimiento del deudor ha
dado lugar a la ejecución forzosa. Le alcanza, en definitiva las vicisitudes del contrato
principal y se someterá a las decisiones judiciales en cualesquiera controversias sobre el
destino de la prenda.
La función de la desposesión está en hacer imposible de hecho que el deudor
pueda, después de constituida la prenda, enajenarla, (Messineo).

La desposesión del deudor prendario y la toma de posesión del acreedor

prendario, o del tercero (cuando se ha convenido que sea un tercero el depositario de
la prenda), deben ser efectivos. Y no solo deben ser efectivos, sino que la desposesión
debe ser permanente. La permanencia impide la restitución de la cosa prendada al
deudor, mediante arrendamiento ficticio o una convención de precario, utilizados
antiguamente (Planiol y Ripert). Si la prenda no se encuentra permanentemente en
poder del acreedor, hasta la solución del crédito naturalmente, ya no hay contrato de
prenda prácticamente, aunque el crédito subsista (art. 360). La entrega de la cosa y la
permanencia de ésta en poder del acreedor, en tanto no sea cumplida la obligación, es
la característica de este contrato, que por eso es real. El contrato se perfecciona con la
entrega de la cosa o la desposesión del constituyente, según el Código (art. 1403). Y
tratándose de prenda de créditos u otros derechos, es necesaria la entrega del
documento en el cual conste el crédito o el derecho pignorado (art. 1414).
 SECCION II

DE LA PRENDA

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1401.- (Bienes que pueden darse en prenda). Pueden darse en prenda los
bienes muebles, las universalidades de muebles, los créditos y otros derechos que
tengan por objeto bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 2784, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1416, 1º) - 1417 -
Conc: c. com. 878 - 881 -
c.c. 1337 - 1398 - 1408 -

Este art. corresponde a la segunda parte del art. 2784 del Cgo. modelo, cuya
primera parte es fuente del art. 1398. Si bien el art. admite la prenda de universalidades
de muebles (pinacotecas, bibliotecas, colecciones de arte, etc.), no dice nada sobre el
modo de constituirla, observación que también hace Messineo respecto de la disposición
fuente y entiende que deban aplicarse los principios relativos a la constitución de la
prenda sobre muebles singulares.

Sobre el contenido del derecho de prenda, el principio del Digesto (Lib. 50, tít.
16, ley 238), dice: pignus propie rei mobilis constituit (la prenda sólo se constituye en
cosa mueble; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 10 del art. 869; 2 del art. 1403.

ART. 1402.- (Remisión a leyes especiales). Las disposiciones del Capítulo

presente no derogan las del Código de Comercio y leyes especiales concernientes a
casos y formas particulares de constituir la prenda, ni las referentes a las instituciones
autorizadas para hacer préstamos sobre prendas.
 Fte: Cgo. it. 2875 -
Precd: c. c. abrg. 1428 -
Conc: c. com. 878 - 879 - 813 -

No hay ninguna remisión. El art. se concreta a dejar a salvo el dominio de

aplicación de las leyes de comercio y otras especiales, sobre las formas particulares de
prenda, propias de sus respectivas reglamentaciones. La palabra italiana rinvio, por lo
demás, no significa remisión, sino reenvío, término jurídico que tiene acepción propia
para el caso.
 SUBSECCION II
DE LA PRENDA DE LOS BIENES MUEBLES

ART. 1403.- (Constitución). La prenda se constituye con la entrega de la cosa al

acreedor o a un tercero designado por las partes.

Fte: Cgo. it. 2786, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1420 -
Conc: c. com. 882 - 883 -
c.c. 1398, II) 1400 -

Siendo el contrato de prenda un contrato real, exige, por consiguiente, para su

perfección, la entrega del objeto prendado. Esta es una formalidad sustancial del
contrato, cuya falta hace inexistente al mismo (Mazeaud). La entrega, puede presentar
dos modos concretos según el art.: al acreedor, o a un tercero designado por las partes,
que, naturalmente, será elegido entre personas de la confianza de ambos.

El contrato no está especialmente sujeto a la formalidad del documento, dentro

de las previsiones de los arts. 491 y 492. Sin embargo, por aplicación del art. 1328, I),
deberá hacerse por escrito, en razón de la cuantía, cuando ésta supera el límite legal
establecido.

El documento cumple una función de publicidad, para la oponibilidad de la

prenda a terceros (Mazeaud).

V. la anot. al art. 1400.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo poseído con ánimo de dominio, sino como acreedora prendaria
y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es
tenedora".
(G.J. Nº 725, p. 15).

2.- "Las herramientas de maestranza de automóviles, son bienes muebles por su

naturaleza y como tales sólo sirven de prenda, por lo que fue necesario que
 sean depositados en poder del acreedor para que proceda el privilegio
consagrado por el art. 1420 (1405) del c.c.".
(G.J. Nº 1343, p. 41).

3.- "En la prenda, para los efectos legales consiguientes, la entrega así como la
toma de posesión por el acreedor o por un tercero en quien hubieran convenido
los contratantes, tienen que ser efectivas y notorias, salvo el caso de prendas sin
desplazamiento como las agrícolas, hoteleras e industriales, regidas por
disposiciones especiales".
(G.J. Nº 1600, p. 109).

4.- V. el caso Nº 10 del art. 869.

ART. 1404.- (Derecho de retención; restitución de la cosa). El contrato de

prenda confiere al acreedor el derecho a retener la cosa. No se puede exigir la
restitución de ella ni su entrega al tercero adquirente si antes no han sido íntegramente
pagados el capital y los intereses y reembolsos los gastos relativos a la deuda y la
conservación de la cosa.

Fte: Cgo. it. 2794 -

Precd: c. c. abrg. 1425, 1) -
Conc: c. com. 810 - 885 -
c.c. 388 - 824 - 1412 - 1426 - 1431 - 1435 -

El derecho de retención, acuerda al acreedor prendario la facultad de retener la

prenda o hacer que la retenga el tercero encargado de su tenencia, mientras no se le
pague íntegramente el crédito, más sus intereses y gastos. Esta prerrogativa del
acreedor es oponible a terceros (Mazeaud). En efecto, puede el acreedor, en virtud de
ella, negarse a entregar la cosa al tercero adquirente, al cual hubiera vendido la cosa el
deudor prendario, o negarse también a entregarla a los acreedores quirografarios de
éste, que no pueden contar con mas derecho que él, hasta que no sea pagado
totalmente el crédito.
La disposición fuente, contiene además una función extensiva del derecho de
retención que consiste en que si constituida la prenda por el deudor, éste contrae frente
al acreedor, otra deuda, nacida después de la constitución de la prenda y vencida antes
de que se haya pagado la deuda anterior, el acreedor tiene derecho de retención, en
garantía del nuevo crédito. Nótese que el c. c. abrg. (art. 1425, segunda fase), como su
modelo francés (art. 2082, 2ª parte), también contiene igual regulación, sin que se
conozca la razón de su omisión en el nuevo ordenamiento.

El segundo período del art. en examen, es consecuencia obvia del contrato

mismo: para exigir la restitución, el deudor tiene que haber cubierto su obligación
previamente, que es la de pagarla, momento desde el cual recién nace su derecho de
exigir la restitución.

Pagado que ha sido su crédito, el acreedor está en la obligación de restituir la

cosa. Por su parte, el deudor prendario está obligado a restituir los gastos de
conservación en que haya incurrido el acreedor (art. 1411, II). Y, naturalmente, la de
pagar la obligación con todos los cargos (intereses, reembolso de gastos, etc.), para
poder exigir la devolución de la cosa.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 10 del art. 869.

ART. 1405.- (Derecho de preferencia del acreedor prendario). I. El derecho del

acreedor prendario a hacerse pagar por la cosa recibida en prenda es preferente con
respecto a los demás acreedores.

II. La preferencia subsiste sólo en tanto la cosa dada en prenda permanezca en

posesión del acreedor o del tercero designado por las partes.

Fte: Cgo. it. 2787, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1419 - 1420 -
Conc: c. c. 1348 - 1428 - 1471 -

El efecto más saliente de la constitución de la prenda (Messineo), es la

atribución de la prelación en favor del acreedor prendario, que le acuerda el art. Ya no
se trata de un privilegio conforme disponía el art. 1419 del Cgo. abrg., sino de un
derecho concreto de preferencia, cuyo efecto indirecto es sustraer la cosa, a la
ejecución forzosa por parte de otros acreedores. La preferencia ha de surtir efectos
solamente encontrándose la cosa en poder del acreedor o del tercero designado para su
tenencia.

Ningún privilegio especial sobre bienes muebles puede ser ejercitado en perjuicio
del acreedor prendario, que tiene preferencia indiscutible sobre la prenda (art. 1348).

La preferencia del acreedor prendario, está legislada en el Codex, así: eos qui
personalibus actionibus competunt, praeferri constitit (los que recibieron prenda, como
tienen acción real, son preferidos a los que tienen acción personal; Lib. 8, tít. 17, ley 9,
cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Con sujeción al art. 1419 (1405) se da la preferencia respectiva al crédito

de... sobre los muebles que le fueron dados en prenda".
(G.J. Nº 612, p. 4).

2.- "Al no haberse entregado el bien materia de la prenda al acreedor y al no

tratarse en el caso de autos de una prenda sin desplazamiento -la que sólo
puede ser constituida por documento público, en los casos y con las
formalidades que la ley señala- no existe legalmente el privilegio especial de
preferencia en el pago que reclama el recurrente, de acuerdo a lo previsto por el
art. 1420 (1405) del c.c., que condiciona y complementa la norma del art. 1419
(1405) del mismo código".
(G.J. Nº 1600, p. 109).

ART. 1406.- (Acciones conferidas al acreedor en caso de desposesión

involuntaria). El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión de la cosa
recibida en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión,
la acción reivindicatoria, si ella corresponde al constituyente.

Fte: Cgo. it. 2789 -

Conc: c. com. 813 - 896 -
c.c. 360 - 1453 - 1461 - 1462 -

De la pérdida de esta tenencia, surge el derecho del acreedor de persecución de

la cosa, cuando resulta involuntariamente desposeído de la prenda. Puede usar para el
efecto la acción reivindicatoria que corresponda al deudor (art. 1453), o las acciones de
recuperar o conservar la posesión (arts. 1461 y 1462). Sin embargo, el acreedor
prendario ha de tropezar, con frecuencia, con la regla del art. 100: tratándose de
muebles la posesión vale por título.

Si el acreedor se ha desprendido voluntariamente de la prenda, el contrato de

prenda, como tal, se ha extinguido y no puede reclamar la desposesión. Tiene
aplicación el aforismo: qui permittit rem vendire pignus dimitit (quien consiente en la
venta de la cosa, pierde la prenda; cit. Scaevola).

ART. 1407.- (Prohibición de usar la cosa prendada). I. El acreedor no puede

usar de la cosa sin el consentimiento del constituyente.

II. Si hay abuso de la cosa prendada, tanto el deudor como el constituyente, si

son distintos, pueden pedir que ella sea puesta en manos de un tercero.

Fte: Cgo. it. 2792 - 2793 -

Conc: c. c. 847 -

Otra obligación del acreedor o del tercero depositario, en su caso, es no usar de

la cosa dada en prenda. El abuso en este caso, da lugar a que se le prive de la
tenencia, designando otra persona para el efecto. Si el deudor ha prestado su
consentimiento para ese uso, el problema desaparece. Sin embargo, ese uso autorizado,
supone mayor diligencia en la conservación de la cosa.

ART. 1408.- (Prenda de cosas que producen frutos). Si se da en prenda una

cosa fructífera, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley, tiene
la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los gastos e intereses y
después al capital.

Fte: Cgo. it. 2791 -

Conc: c. c. 83, III) - 1401 -

Si se ha convenido que el acreedor puede hacer suyos los frutos de la cosa

dada en prenda, cuando ésta los produce, su importe debe imputarse a la obligación del
deudor, en la forma prevista por el art.
 ART. 1409.- (Venta de la prenda y asignación en pago). El acreedor no pagado
puede pedir la venta judicial de la cosa dada en prenda en la forma y con los requisitos
previstos por el Código de Procedimiento Civil, o pedir judicialmente que la cosa se le
asigne en pago hasta la cantidad adeudada, según estimación de peritos, o según el
precio corriente si la cosa tiene un precio de mercado.

Fte: Cgo. it. 2796 - 2798 -

Precd: c. c. abrg. 1421 -
Conc: c. com. 880 -
c.c. 1340 - 1410 - 1427 - 1433 - 1471 -

El acreedor no satisfecho, se supone vencido el plazo de su crédito, o mejor,

cuando éste se ha hecho exigible, tiene la alternativa establecida en el art., mediante
proceso ejecutivo (si la obligación es líquida y exigible), de acuerdo a las previsiones de
los arts. 486 y s. del p.c., para el caso de venta forzosa o de asignación de la cosa en
pago del crédito.

No es necesario un embargo preventivo, pero la subasta o la tasación previa,

según una u otra alternativa, son inexcusables porque en tales requisitos, reposa la
seguridad que la ley provee, para que la enajenación o la asignación se hagan en las
condiciones regulares propias, de manera que no haya posibilidad alguna de fraude o de
que el acreedor prendario atribuya un precio demasiado bajo a la cosa dada en prenda,
en perjuicio del deudor.

La intervención judicial para la adjudicación de la prenda al acreedor, hasta la

concurrencia del importe de su crédito y según tasación, está destinada a frustrar todo
intento de pacto comisorio, muy favorable a los acreedores y que, ordinariamente, los
deudores no están en la posibilidad de negar. El art. es, pues, consecuencia lógica de
la prohibición contenida en el art. 1340.

Jurisprudencia

1.- "Las cláusulas que autorizan al acreedor para vender, sin figura de juicio, las
prendas de plata labrada que se le entregó en seguridad de su crédito... son
nulas... por ministerio del art. 1421 (1409) del c.c.".
 (G.J. Nº 177, p. 874).

2.- Véase el caso Nº 3 del art. 1340.

ART. 1410.- (Venta anticipada). Cuando la cosa dada en prenda se deteriora

hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso
previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender la cosa, a menos
que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía real que el juez considere
satisfactoria.

Fte: Cgo. it. 2795, 1) y 2) -

Conc: c. c. 333 - 1409 -

De la obligación de conservar el bien prendado (art. 1411) resulta, también, que

el acreedor o el tercero tenedor de la cosa, están obligados a vender, con la debida
autorización judicial, la cosa que se deteriora o cuando es perecedera. No solamente
porque el deterioro le disminuye la garantía, sino porque mantener una cosa que corre
riesgo de perderse, sin tomar medidas que conjuren tal riesgo, conformaría
responsabilidad para el acreedor o para el tercero depositario. Esta responsabilidad se
funda, además, en el hecho de que al recibir una cosa perecedera o deteriorable, el
acreedor tomaba conciencia de una mayor diligencia necesaria para su cuidado.

ART. 1411.- (Cuidado y conservación de la cosa; reembolso de gastos). I. El

acreedor está obligado a cuidar la prenda como si fuera un bien propio y responde por
su pérdida y deterioro.

II. Quien ha constituido la prenda está obligado al reembolso de los gastos que
el acreedor haya realizado para la conservación de ella.

Fte: Cgo. it. 2790 (para I y II) - P. 5, tít. 13, leyes 20 y 36 (en parte para I) -
Precd: c. c. abrg. 1422 - 1423 - 1424 -
Conc: c. com. 813 - 884 -
c.c. 302 - 847 - 1434 -

Entre las obligaciones del acreedor prendario están, principalmente, la de

conservar la cosa como si ésta fuera propia, obligación que pesa también sobre el
tercero encargado de su tenencia. La obligación de conservar la cosa, implica la
responsabilidad por su pérdida y deterioro, se supone que en tanto dicha pérdida o
deterioro sean imputables al tenedor de la cosa.

Respecto del prg. II, v. el art. 1404 en su segunda fase y su anot.

Jurisprudencia
1.- "La Corte al declarar que el acreedor (tenía derecho) a retener las mulas y
exigir el abono de los gastos necesarios (los de alimentación) no infringe el art.
1424 (1411)".
(G.J. Nº 497, p. 15).

2.- "Si bien el acreedor prendario debe custodiar la prenda del mismo modo que
la cosa propia, siendo responsable de su pérdida y extravío, tal deber de
custodia material no importa el de cumplir las obligaciones a que pudiera estar
reatada la prenda, aun cuando de ello dependa su conservación, y por lo mismo
es inaplicable el art. 1424 (1411, II), porque el servicio de anualidades de la
póliza no constituye gasto de conservación material a que deba atender el
acreedor prendario en el sentido de este art. (1411)".
(G.J. Nº 694, p. 38).

3.- "Se reconoce que el deudor hizo entrega real de la harina dada en prenda y
(el acreedor) debía cumplir con lo que dispone el art. 1422 (1411, I), a fin de
conservar esa prenda" (G.J. Nº 801, p. 21).

4.- "No se halla en la obligación de restituir la cosa, el acreedor prendario que

justifica que ella se ha perdido sin culpa suya".
(G.J. Nº 1317, p. 183).

ART. 1412.- (Indivisibilidad de la prenda). La prenda es indivisible y garantiza el

crédito mientras éste no es satisfecho íntegramente, aun cuando la deuda o la cosa
dada en prenda sean divisibles.

Fte: Cgo. it. 2799 -

Precd: c. c. abrg. 1426 -
Conc: c. c. 431 - 1404 - 1435 -
 El art. cierra la subsección en examen declarando la indivisibilidad de la prenda,
por virtud de la cual, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda fuesen divisibles,
la prenda se considera indivisible hasta la total extinción de la obligación garantizada por
ella, incluidos los accesorios: gastos, intereses, etc.

La indivisibilidad de la prenda ha de entenderse, siempre, en el sentido de que

ella garantiza el crédito entero (Messineo).

La subsección no contiene algunas reglas pertinentes, que corresponde

mencionarlas aquí para que sean tenidas en cuenta, en la aplicación práctica del
instituto.

La extinción de la prenda, puede producirse por la vía accesoria, cuando se

cumple o paga la obligación: se extingue ésta y, con ella, la prenda. La prescripción no
corre contra un crédito garantizado con una prenda y, de este modo, la existencia de la
prenda influye sobre la extinción del crédito principal en sí mismo. El hecho de que el
deudor deje la cosa en poder del acreedor, constituye un reconocimiento permanente de
la deuda, reconocimiento que interrumpe la prescripción (Mazeaud). La forma de
extinción de la prenda por la vía principal, es la desposesión del acreedor.

Jurisprudencia

"Aunque las prendas sean divisibles materialmente, ellas y la obligación de

restituirlas son indivisibles por la naturaleza del contrato, que se asimila al
depósito, porque toda obligación es indivisible entre el acreedor y el deudor y
porque así lo declara el art. 1426 (1412) del c.c.".
(G.J. Nº 177, p. 874).
 SUBSECCION III

DE LA PRENDA DE CREDITOS Y OTROS DERECHOS

ART. 1413.- (Condiciones de preferencia). En la prenda de créditos la

preferencia sólo tiene lugar cuando la prenda resulta de un acto escrito y su constitución
ha sido notificada al deudor del crédito dado en prenda, o bien ha sido aceptada por el
deudor mediante documento con fecha cierta.

Fte: Cgo. it. 2800 -

Precd: c. c. abrg. 1417 -
Conc: c. c. 373 - 377 - 390, II) - 492 - 1301 -

La prenda de crédito mobiliario o pignus nominis, consiste en el hecho de que un

sujeto (Juan), acreedor de otro (Pedro), pero a su vez deudor de un tercero (Luis), da
en prenda a éste su crédito frente a Pedro, estableciendo así la posibilidad de
relaciones directas entre su deudor Pedro y su acreedor Luis, todo lo cual presupone la
preexistencia de la relación de crédito entre Juan y Pedro (Messineo). Este autor,
estima que puede constituirse también sobre un crédito futuro, pero que no tenga por
objeto un facere o un non facere (obligaciones de hacer o de no hacer). Estimación que
contradice el presupuesto de la preexistencia del crédito a prendar.

La prenda del crédito, se constituye mediante acuerdo, aun verbal según

Messineo, lo que tampoco parece viable en atención a la regla del art. 1328, I (cuantía
mínima que exige prueba escrita). Además, la prelación (art. 1405), sólo puede
ejercitarse en estos casos, cuando hay acto escrito notificado al deudor, según reconoce
el propio autor citado.

ART. 1414.- (Entrega del documento de crédito). Si el crédito consta de

documento, éste debe ser entregado por el constituyente al acreedor.

Fte: Cgo. it. 2801 -

Precd: c. c. abrg. 1420 -
Conc: c. com. 882 -
c.c. 387 -
 La entrega del documento, cumple la función de perfeccionar este contrato,
según su propia naturaleza y, sobre todo, da efectiva seguridad al acreedor de que su
crédito está debidamente respaldado, una vez que dejando el documento en poder del
deudor, éste puede burlar al acreedor prendario, cobrando su acreencia o transfiriéndola
o constituyendo con él otra deuda prendaria.

El efecto de la prenda de crédito, es la atribución de preferencia sobre el

producto del crédito en favor del acreedor, mientras dura el contrato pignoraticio. No
supone, desde luego, la transferencia de la titularidad del crédito al acreedor
(Messineo).

ART. 1415.- (Cobro del crédito y de los intereses). El acreedor pignoraticio está
obligado a cobrar el crédito recibido en prenda, y si el crédito tiene por objeto dinero o
cosas fungibles debe depositarlos donde pida el constituyente; también el acreedor debe
cobrar los intereses y otras prestaciones periódicas del crédito dado en prenda
imputando su monto en primer lugar a los gastos del cobro e intereses, y después al
capital.

Fte: Cgo. it. 2802 - 2803 -

Conc: c. com. 813 -
c.c. 78 - 316 -

Por la regla del art., el acreedor adquiere el poder de ejercitar, frente al deudor
del propio deudor, el derecho de este último, o sea, que se sustituye a él en el ejercicio
del derecho del crédito, pero sólo a los fines indicados en dicho precepto y no como
causahabiente por transferencia de la titularidad del crédito.

Los deberes que este art. impone al acreedor tiende a evitar que el constituyente
o dador de la prenda sufra los daños consiguientes a la falta de cobro de intereses o
prestaciones periódicas o del crédito - capital dado en prenda.
ART. 1416.- (Prenda de derechos diversos de los créditos). La prenda de
derechos diversos de los créditos se constituye en la forma respectivamente exigida
para la transferencia de esos derechos, quedando a salvo las disposiciones de leyes
especiales.

Fte: Cgo. it. 2806 -

 Conc: c. c. 373 - 377 -

La prenda de derechos diversos de los créditos, siempre teniendo por objeto

bienes muebles o mobiliarios, se constituye en la forma requerida para la transferencia
de ellos, salvo, naturalmente, la carga del uso de acto escrito a los fines del art. 1328 y
salvo, también, las regulaciones particulares de las leyes especiales que los rigen.
Ejemplificativamente, entre esos derechos pueden considerarse los títulos de crédito, los
derechos de autor, derecho de usufructo mobiliario, etc.
 SUBSECCION IV

DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

ART. 1417.- (Reglas generales y aplicación de leyes especiales). Las prendas

agrícola, hotelera e industrial se regirán por las reglas generales que siguen a
continuación, y en lo demás se sujetaran a las leyes especiales concernientes.

Fte: (Posible) L. esp. 16 Dic. 1954, art. 52 -

Conc: c. com. 886 -
c.c. 1400 - 1418 - 1420 - 1539 -

La formulación del instituto en examen, está entre aquellas cuya mejor y precisa
comprensión, aconseja la unidad de exposición en su comentario, salvo ciertas
observaciones de índole muy particular respecto de alguna de sus normas singulares
que las requiera.

La prenda sin desplazamiento o prenda retenida (empeño a domicilio, en sus

orígenes en Francia: Planiol y Ripert), practicada ya en las costumbres comerciales e
industriales, tiene con la reglamentación contenida en esta subsección, el ordenamiento
legal que hacía falta.

En sus orígenes en Francia (pignoración de establecimientos mercantiles y

warrants agrícolas, según leyes de 1898; warrants hoteleros según ley de 1913; hipoteca
de naves según ley de 1917, etc.), el rigorismo científico (excepto Colin y Capitant, cit.
de Scaevola), le negaba carácter de prenda y le daba el de hipoteca mobiliaria, con el
único efecto útil (Planiol y Ripert) de conceder al acreedor un derecho de preferencia.

Actualmente, todavía se considera la prenda sin desplazamiento, sólo como un

avance de la evolución de la prenda hacía la hipoteca o, en otros términos, como la
penetración de la hipoteca en la esfera mobiliaria, pero aceptable sólo en los límites en
que sea posible organizar una publicidad (registro) eficaz, (Mazeaud).

En España (tras comienzos limitados a la prenda agrícola, -1917- se estableció

en la prenda triguera y aceitera -1934 y 1935-), tampoco en un principio fue
comprendida la institución en su verdadera significación. La ley de 1941, que adiciona al
Código civil nuevos artículos sobre prendas sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria,
mereció de los comentaristas la tipificación de un depósito del deudor, mal llamado
prenda sin desplazamiento, que convertía al deudor en depositario de cosa propia y
cuyas facultades de dominio se constreñían en provecho del acreedor, al menos, por los
deberes de guarda y defensa que asegurasen la garantía que a éste le era debida
(Scaevola).

El Derecho alemán, introdujo en su ordenamiento la hipoteca mobiliaria y la

prenda agrícola mediante ley de 1926 (Loewenwarter) y la doctrina considera los
derechos del arrendador y del hotelero sobre las cosas introducidas en el inmueble por
el arrendatario o el huésped (arts. 559, 585 y 704 del c. c. alemán), como verdaderos
casos de prenda no desplazada (Scaevola).

El Derecho suizo, empezó a legislar la prenda no desplazada sobre ganados

(Ley de 1911 y art. 885 de su c.c.). En el Derecho inglés, el Bill of Salle, constituye un
verdadero ejemplo de la prenda retenida (Sanz, cit. de Scaevola). En el Derecho
norteamericano, está muy extendida esta modalidad de la prenda. Igualmente en Cuba
(Ley de 1947), en México (Código de 1928) y, en general en todos los países que han
venido actualizando su legislación sobre el particular.

El Cgo. italiano de 1942, recoge la hipoteca mobiliaria (art. 2810) para aplicarla
sobre rentas del Estado, naves, aeronaves y automóviles. Con relación a la prenda,
sigue el sistema clásico, señalando como objeto cosas muebles y requiriendo como
necesario el desplazamiento de posesión.

Como evidencia manifiesta de aquel apotegma nada nuevo hay bajo el sol, ha de
concluirse esta somera indicación comparativa en materia de legislación, sobre la prenda
sin desplazamiento, señalando que tiene sus antecedentes en las Partidas (5ª, tít. 13, 1.
1ª cit. de Scaevola) que dice: peño es propiamente aquella cosa que un ome empeña a
otri apoderandole della e mayormente cuando es mueble... Segúnd el largo
entendimiento de la ley toda cosa, quier sea mueble o rayz, que sea empeñada a otri,
puede ser dicho peño, maguer non fuese entregada della aquel a quien la empeñasen.

La reglamentación adoptada por el Código en esta subsección, responde

indudablemente a un avanzado enfoque de esta figura jurídica, conforme ya se ha
anotado en los arts. 1395 y s.
 La naturaleza mas o menos identificable de los muebles que pueden ser objeto
de hipoteca mobiliaria o de prenda sin desplazamiento, taxativamente señalada en los
arts. 1395 y 1396 por una parte y, por la otra, en los arts. 1417 y 1418, diferencian
ambas instituciones sin lugar a duda alguna y sin ningún riesgo de confusión.

El objeto de este tipo de prenda, está limitado a los tres casos que señala el art.
1418, y el constituyente, esto es, el deudor prendario debe ser propietario de los objetos
dados en prenda y además estar dedicado a las actividades agrícolas, ganaderas,
hoteleras o industriales, como ocupación habitual, según se infiere de la regla del art.
1419. De ello deriva, también que en esta clase de prenda, se presenta una excepción
a la regla general del art. 1398: el constituyente no puede ser un tercero, esto es, la
prenda tiene que ser dada necesariamente por el deudor prendario, sobre los objetos
que se presupone están dedicados a la explotación de la actividad, para cuyo desarrollo
o incremento se adquiere el préstamo (art. 1420). Puede aplicarse la regla general a la
hipoteca mobiliaria, en la cual la hipoteca puede ser constituida por un tercero, en
garantía de la obligación del deudor, pero en la prenda retenida no. Esta es otra
diferencia que distingue a ambas instituciones.

La capacidad del deudor prendario, entonces, supone que éste tiene la libre
disposición de sus bienes. La forma está sometida a la regla general del art. 491, caso
5) y es requisito para la existencia de este contrato (art. 452, 4), porque la prenda sin
desplazamiento es, como la hipoteca mobiliaria, un derecho de constitución formal y
publicitaria. Además su inscripción es forzosa para que surta efectos contra terceros
(art. 1424). Si falta el requisito de forma, el contrato no ha nacido al campo jurídico; si
falta la inscripción, no produce ningún efecto. Es lógico pensar, que se trata de dos
requisitos constituyentes (ad solemnitatem), que mientras no han tenido lugar, no se
considera constituido el derecho de prenda retenida (Scaevola).

Los efectos del contrato y su inscripción, traen consigo para el deudor prendario:
a) la obligación de admitir inspecciones técnicas y administrativas por parte del acreedor
y a los fines de supervigilar el cumplimiento estricto de las condiciones estipuladas en el
contrato, obligación que aunque no se mencione en el contrato, debe ser observada por
ministerio de la ley (art. 1422); b) la obligación de guarda y conservación de las cosas
objeto del contrato de prenda, que inhibe al deudor a trasladar, enajenar o desmejorar
las cosas prendadas, bajo sanción de responsabilidad de daños, sin perjuicio de la penal
que correspondiere (art. 1423). Desde luego, ha de advertirse que la prohibición de
traslado o enajenación, puede ser modificada por acuerdo de las partes, sea que esté
permitida expresamente en el contrato, sea mediante un contrato complementario
otorgado con las mismas formalidades que el original si éste no previó nada sobre el
particular. Esta posibilidad, no puede estar descartada por aplicación de las reglas
generales. Es necesario, ha de tenerse muy en cuenta, sin embargo, que el consenso
del acreedor sea expreso.

La prohibición de enajenación en estos casos, tiene su razón particular. Si bien

en el derecho hipotecario inmobiliario, la enajenación del inmueble no presenta ninguna
dificultad por razón de la inseparabilidad del gravamen, en la prenda sin desplazamiento,
la prohibición de vender está en su naturaleza, a manera de un embargo convencional
(Scaevola), porque tratándose de muebles, aunque registrables, al fin y al cabo son
bienes fácilmente deteriorables, ocultables muchas veces, transformables también y
vendibles y no recuperables, particularmente no recuperables en el caso del art. 1425
que, conforme a la regla general del art. 100, protege al adquirente de buena fe,
extremo susceptible de ser sorteado por el acreedor en el caso de que tuviera
conocimiento oportuno de la enajenación, oponiéndose a la entrega de lo enajenado
(art. 1426). Sin embargo, sobre estos últimos aspectos, v. la anot. adicional al art.
1425.

El efecto del art. 1427, se conforma con el principio general que regula la
materia (art. 1409) y el del art. 1428 con los principios contenidos en los arts. 1405 y
1357, caso 2).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 3 del art. 1403.

ART. 1418.- (Constitución de la prenda y su objeto). Pueden constituir prenda

sin desplazamiento:

1) El agricultor y el ganadero sobre los instrumentos y productos de su explotación,

aun cuando estos últimos estuviesen pendientes.
2) El hotelero sobre los muebles, menaje y material de su explotación.
3) El industrial sobre las materias primas y elaboradas de su industria, las cuales
 deben determinarse en género, calidad, peso y medida.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 52, casos 1), 2), 3), 4) -
Conc: c. com. 886 -
c.c. 1417 -

Véase la anot. al art. anterior.

ART. 1419.- (Propiedad de las cosas dadas en prenda). El constituyente

agricultor, ganadero, hotelero o industrial debe ser propietario de las cosas dadas en
prenda.

Fte: (posible) L. esp. 1954, 1, inc. 2º) -

Conc: c. c. 1399, I) -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1420.- (Destino del préstamo). La prenda sin desplazamiento sólo puede
constituirse en garantía de préstamos de dinero destinados a la explotación agrícola,
ganadera, hotelera o industrial.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 7 -

Conc: c. c. 1417 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1421.- (Documento público para la constitución de la prenda). La prenda

agrícola, ganadera, hotelera o industrial sólo puede constituirse por documento público
que contenga:

1) El nombre y situación exacta de la explotación, el número con que esta inscrita

en los registros respectivos y los demás datos que la individualicen.
2) El monto, plazo, intereses, formas de pago y empleo del crédito, pudiendo
pactarse que sea supervisado.
3) Una relación completa de los bienes dados en prenda, con los datos necesarios
y suficientes para individualizarlos y reconocerlos.
4) Una relación del estado en que se encuentran las cosas dadas en prenda.
5) Una relación de las obligaciones, privilegios, gravámenes y seguros que tiene la
 cosa.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3, inc. 1º) - art. 57 -

Conc: c. com. 887 - 888 -
c.c. 491, 5) -
Véase la anot. al art. 1417.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 2 del art. 1405.

ART. 1422.- (Inspecciones técnicas y administrativas). El acreedor puede realizar

periódicamente, aunque no se pacten en el contrato, inspecciones técnicas y
administrativas para el cumplimiento estricto de las obligaciones impuestas al deudor.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 63 -

Conc: c. com. 893 -
c.c. 1423 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1423.- (Guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda; responsabilidad).

El deudor conserva la guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda. En
consecuencia no puede trasladarlas, enajenarlas o desmejorarlas; si lo hace, debe
resarcir el daño, aparte de la responsabilidad penal correspondiente.

Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 42 - 60 -

Conc: c. com. 889 - 890 -
c.c. 1422 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1424.- (Oponibilidad). Las prendas agrícola, ganadera, hotelera e industrial

sólo surtirán efectos contra terceros desde el día de su inscripción en los registros
respectivos.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3º, incs. 2), 3) y 4) -

Conc: c. com. 887 -
 c.c. 1538 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1425.- (Adquirente de buena fe). Sin embargo, el adquirente de buena fe

de la prenda está protegido por el artículo 100.

Conc: c. c. 100 - 101 -

V. la anot. al art. 1417.

Este art. y el siguiente (1426), como se ve, no tienen equivalentes en la ley

española que se considera posible fuente del instituto en examen, y no pueden tenerla
porque suponen una manifiesta contradicción con las regulaciones de todo el instituto. Si
la publicidad mediante registro es requisito indispensable para este contrato de prenda
no desplazada, la aplicación del principio del art. 100 resulta del todo incompatible con
lo que dispone el precedente art. 1424 y con el principio general de los efectos de la
publicidad registral y apenas ha de considerarse la inclusión de estos preceptos en la
subsección, como un desliz que ocasiona la fascinación de la autocontradicción.

ART. 1426.- (Oposición a la entrega de la cosa enajenada). Si el acreedor

conoce la enajenación hecha por el deudor, puede oponerse a la entrega de lo
enajenado.

Conc: c. c. 1404 -
V. anots. a los arts. 1417 y 1425.

ART. 1427.- (Venta judicial o adjudicación al acreedor). Si al vencimiento del

término el deudor no paga la obligación, el acreedor puede pedir la venta judicial de la
prenda, o hacérsela asignar por el juez hasta la concurrencia de la deuda, más gastos e
intereses, si son debidos, según la apreciación hecha por peritos.
Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 65 -
Conc: c. c. 1409 - 1471 -
V. la anot. al art. 1417.

ART. 1428.- (Privilegio del acreedor). El acreedor goza de privilegio sobre el

producto resultante si se vende la cosa dada en prenda, y sólo cede ante el privilegio
por los gastos realizados en la conservación de ella.
Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 10 - 66 -
Conc: c. c. 1341 - 1350 - 1351 - 1357, 2) - 1405 -
V. la anot. al art. 1417.
 SECCION III

DE LA ANTICRESIS

ART. 1429.- (Derecho a percibir los frutos). I. Por el contrato de antícresis el

acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos primero a los
intereses, si son debidos, y después al capital.

II. Es válido el pacto por el cual las partes convienen en que los frutos se
compensen con los intereses en todo o en parte.

Fte: Cgo. it. 1960 - 1964 -

Precd: c. c. abrg. 1429 - 1433 -
Conc: c. f. 266, 2º) -
c.c. 294 - 491, 3) - 716 - 1392 - 1398, II) - 1540, 5) -

La formulación de las normas del instituto que legisla esta sección, enseña
evidente inseguridad en la técnica legislativa, que se manifiesta tanto en la ausencia de
un elemental orden sistemático, como en la reiteración de algunas reglas, lo que obliga
condensar su explicación mediante la unidad de exposición, como en algunos otros
casos anteriores, para facilitar el mejor aprovechamiento del comentario que sus normas
merecen.

Es, como la prenda un contrato de origen griego (Planiol y Ripert). Guarda cierta
afinidad con la hipoteca normal inmobiliaria y con la prenda tradicional. Como la
primera, recae sobre inmuebles pero con la diferencia de que en la antícresis el
inmueble pasa a manos del acreedor y en la hipoteca no. Con la prenda, la semejanza
estriba en el desplazamiento posesorio, pero en la prenda la cosa pignorada es mueble
y en la anticresis es inmueble.

Su historia la presenta como un contrato que ordinariamente, en Roma, ocultaba

una convención usuraria. En el antiguo Derecho francés, se la denominó prenda muerta
(Mort-gage) o usufructuaria que, después de ser condenada por los canonistas, se
transformo en prenda viva (Vif-gage) o amortizadora, hasta que el Código francés de
1804, la incorporó en sus reglas, en cierto modo inopinada y apresuradamente (Planiol
y Ripert, Mazeaud).
 El Cgo. italiano, la regula no entre las garantías patrimoniales de los derechos,
sino simplemente entre los contratos y como tal es considerada (con criterio en verdad
no común entre los autores), además de medio para reforzar la obligación, como modo
de pago (Messineo), por el hecho de que el acreedor debe imputar los frutos que
percibe a los intereses, si se deben, y después al capital (art. 1960 del c. c. italiano).

Este criterio, no es aplicable a la regla del art. 1429, porque la compensación de

frutos e intereses (prf. II del art.), hace inoperante la imputación y, consiguientemente,
esa supuesta modalidad de pago, que Messineo infiere a pesar de que tal
compensación también está admitida en el Cgo. it. (art. 1964).

El olvido de la regla compensatoria, ha llevado a definiciones incompletas e

inexactas de la anticresis, como aquélla de que es un contrato por el cual el deudor
transfiere a su acreedor la posesión de un inmueble, para que perciba los frutos o
rentas con la obligación de imputarlos sobre la deuda hasta el completo pago (Planiol y
Ripert).

Como la hipoteca y la prenda, puede ser constituída por un tercero en garantía

del deudor, no es indispensable que éste sea el propietario de la cosa. La capacidad de
quien otorga la anticresis, debe ser la del que tiene la libre disponibilidad de sus bienes.

Un concepto adecuado a la realidad de la institución, muestra que es un derecho

real establecido sobre bienes inmuebles, fructíferos o susceptibles de serlo, que pasa a
poder del acreedor, en garantía de una obligación, que faculta a éste hacer suyos los
frutos que produzca la cosa, en compensación de los intereses del crédito, y a poder
instar y obtener la venta del inmueble, cuando la obligación sea vencida y no satisfecha
(Scaevola).

De este concepto, que comprende las normas de la reglamentación establecida

por la sección en examen, se deducen los caracteres de la anticresis:

a) Es derecho real, porque confiere un derecho de usufructo que recae sobre el

inmueble (art. 1429, II) y porque cuando la obligación es vencida y no
satisfecha, nace para el acreedor una actio in rem para promover y obtener la
venta del inmueble en anticresis (art. 1433) en cualesquiera manos que se
 encuentre la nuda propiedad por efecto de la inscripción (art. 1430), ya que la
antícresis no quita al deudor sus facultades dispositivas. Este derecho además,
está garantizado por la preferencia a otros acreedores que tiene el anticresista,
para hacerse pagar sobre la cosa (art. 1432).
b) Es un derecho real que recae sobre los bienes inmuebles (art. 1429). Esta
exclusividad la fundan los autores en que los muebles (excepto los animales), no
son generalmente susceptibles de producir frutos, que se compensen con los
intereses del capital (Scaevola). Mas lógico parece recordar que existiendo la
prenda con o sin desplazamiento para los muebles, la exclusividad de la
anticresis de los inmuebles, responde a sus características propias.
c) Es un derecho real que para existir precisa la traditio, esto es, la entrega de la
posesión de la cosa.
d) Es un derecho que confiere al acreedor la explotación económica de la cosa, con
la diligencia de un buen padre de familia, cuidando de la conservación de la
cosa (art. 1434, II). Esta obligación incluye la de pagar los impuestos y cargas
anuales del inmueble, si no se ha convenido otra cosa (art. 1434, I), pudiendo
el acreedor liberarse de estas obligaciones, si no ha renunciado expresamente a
ello devolviendo el inmueble al deudor (art. 1434, III), caso en el cual ha de
suponerse que no puede exigir el pago del crédito, sino al vencimiento del plazo
estipulado, convirtiéndose en simple acreedor no garantizado (extinción de la
antícresis por vía principal).
e) Es un derecho que para su validez y formación, requiere la solemnidad del
documento público por aplicación de reglas expresas (arts. 491, caso 3), y art.
1430) y que además, para ser oponible a terceros y surtir efectos contra estos,
ha de ser inscrito conforme lo establece también expresamente el art. 1540,
caso 5).
f) Es un derecho real de naturaleza accesoria. Al igual que la prenda y la hipoteca
sirve a la seguridad de un crédito. Existe una obligación principal y una
obligación accesoria. Como derecho accesorio de garantía, subsiste mientras
dura el contrato, duración que según el art. 1435 no puede exceder de cinco
años. Si se ha estipulado mayor término, éste se reduce al límite legal; pero,
puede fijarse un plazo menor que el legal.
g) Es un derecho real indivisible (art. 1435, I), porque es un derecho al servicio de
un crédito y permanece igual aunque el crédito se fraccione, bien por razón de
una partición hereditaria, bien por otra causa.
h) Es un derecho de realización de valor, como la prenda y la hipoteca. El acreedor
 tiene la facultad de instar y obtener la venta del inmueble dado en anticresis,
para pagarse de su importe el crédito (arts. 1433 del c. c. y 533 y s. del p.c.).
La acción es real. Este de hecho tiene además otras manifestaciones: el derecho
de retención (art. 1431) reiterado en el 1435, caso III), cuya excepción es obvia:
en caso de ejecución forzosa, que ha sido notificada al acreedor anticresista,
éste no puede mantener a como de lugar la retención, una vez que su crédito le
será pagado del producto de la venta forzosa (art. 1479) y con las preferencias,
reiteradamente también reguladas en los arts. 1431 y 1432.

Respecto de los bienes de menores e incapaces, ha de tenerse en cuenta las

limitaciones establecidas por los arts. 266, 2º prf. y 316 del c. f., que no permite
constituir anticresis por término mayor a los tres años.

Como complemento ilustrativo, cabe agregar que el Anteproyecto de Ossorio

(arts. 1497 y s.) llama a este contrato de empeño de frutos, inspirado en el título del
capítulo correspondiente del Cgo. abrg. (arts. 1429 y s.): de la prenda sobre los frutos
de un inmueble, para hacer cada día más populares y asequibles las reglas jurídicas. La
palabra anticresis, seguramente, es más asequible al entendimiento popular que la de
empeño de frutos.

La prenda pretoria, término que ha de encontrarse en los casos de jurisprudencia

Nº 1 de este art. 1429 y Nº 4 de la del art. 1434 es un concepto que se refiere a la
alhaja o finca que se da al acreedor, para seguridad y pago de su crédito, por autoridad
del juez y con la obligación de dar cuenta de sus productos (Escriche). El art. 492 del
p. c. abrg. y la ley de 22 de Noviembre de 1919 (art. 19), la establecían para el caso
de no haber postores en las subastas después de la rebaja de la tercera décima. Ahora,
en el nuevo régimen, puede el acreedor recibir en prenda pretoria el inmueble en cuyo
remate, hechas las rebajas previstas, no se presenta postor, siempre y cuando así lo
deseare y no eligiere adjudicarse el bien, por el importe del 80% de la última base (art.
542, III del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "La prenda pretoria comprende, por su propia naturaleza y por lo dispuesto
por el art. 1429 (1429) del c. c. la obligación en que está el que la tiene de
rendir las correspondientes cuentas".
(G.J. Nº 375, p. 91).

2.- "Este contrato anticrético celebrado sobre propiedades que ya eran ajenas
(por haber sido vendidas anteriormente), como acaba de indicarse, no pudo
enervar ni afectar los derechos del legítimo dueño (actual) de ellas".
(G.J. Nº 743, p. 7).

3.- "El deudor (anticrético) no puede reclamar la restitución sino después de

haber pagado enteramente".
(G.J. Nº 743, p. 8).

4.- "La anticresis, por su naturaleza, establece compensación de los alquileres

por la prestación de dinero sin intereses".
(G.J. Nº 1212, p. 90).

5.- "Es inadmisible la prueba testifical para acreditar este contrato".

(G.J. Nº 1272, p. 5).

6.- "Procede requerir por la vía ejecutiva la restitución de la casa materia del
contrato (anticrético) ya fenecido, (más aun) si está plenamente justificada la
obligación correlativa de la demandante, mediante certificado de depósito".
(G.J. Nº 1286, p. 10).

7.- "El contrato de anticresis es de carácter bilateral y como tal esta regido por
los arts. 725 (519) y 775 (568) del c.c.".
(G.J. Nº 1361, p. 24).

8.- "Es indebido el pago ordenado en las resoluciones de grado en cuanto se

refiere a la devaluación sufrida por el capital dado en virtud del contrato de
anticresis, como consecuencia del D. L. de 27 de Oct. de 1972 (devaluación
monetaria)".
(G.J. Nº 1602, p. 142).
9.- "El contrato anticrético es bilateral porque los contratantes se obligan
recíprocamente y a su conclusión debe devolver el uno el capital anticrético y el
otro el inmueble, sin pagar intereses el primero ni alquileres el segundo durante
la vigencia del contrato".
 (A.S. Nº 46, de 31-III-80).

10.- V. el caso Nº 4 del art. 538.

ART. 1430.- (Constitución por documento público). El contrato de anticresis no

se constituye sino por documento público, y surte efectos respecto a terceros sólo desde
el día de su inscripción en el registro.

Fte: Cgo. it. 1350, 7) - 2643, 12) -

Precd: c. c. abrg. 1429, 1) -
Conc: c. c. 491, 3) - 1540, 5) -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Los contratos anticréticos inscritos en derechos reales, gravan el inmueble

que responde hasta el monto recibido por el propietario".
(A.S. Nº 50, de 10-III-81).

2.- V. el caso Nº 2 del art. anterior.

ART. 1431.- (Derechos que confiere al acreedor). La anticresis confiere al

acreedor el derecho de retención y el de preferencia, según lo dispuesto en el artículo
1393.

Fte: Cgo. arg. 3245 - 3254 -

Conc: c. com. 810 -
c.c. 1393 - 1404 -

V. la anot. al art. 1429. Nótese, además la reiteración del derecho de retención

en el art. 1435, III) y del derecho de preferencia en el art. siguiente, que puede
considerarse efecto de la múltiple fuente legislativa indiscriminadamente seguida.

Jurisprudencia

"Tiene derecho a retener la casa hasta que se le pague los dineros dados en
 anticresis a la vendedora".
(G.J. Nº 709, p. 16).

ART. 1432.- (Preferencia del acreedor anticresista). El acreedor anticresista tiene

el derecho de hacerse pagar con preferencia a otros acreedores sobre la cosa recibida
en antícresis.

Conc: c. c. 1337 -
Véase las anots. al art. 1429 y 1431.

ART. 1433.- (Venta del inmueble). El acreedor no pagado puede con

intervención judicial y en la forma y con los requisitos previstos por el Código de
Procedimiento Civil, sacar a pública subasta el inmueble dado en anticresis.

Fte: Cgo. fr. 2088, i.f. - Cgo. arg. 3251 -

Precd: c. c. abrg. 1432, 2) -
Conc: c. c. 1340 - 1409 - 1471 -
V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 5 del art. 1340.

ART. 1434.- (Obligaciones del acreedor anticresista). I. El acreedor, si no se ha

acordado otra cosa, esta obligado a pagar los impuestos y las cargas anuales del
inmueble.
II. Tiene la obligación de conservar, administrar y cultivar el fundo como un buen
padre de familia. Los gastos correspondientes se deben sacar de los frutos.
III. El acreedor, si quiere liberarse de esas obligaciones, puede en todo momento
restituir el inmueble al constituyente, siempre que no haya renunciado a tal facultad.

Fte: Cgo. it. 1961 -

Precd: c. c. abrg. 1430 - 1431, 2) -
Conc: c.c. 1411 -
V. la anot. al art. 1429.
 Jurisprudencia

1.- "La disposición del art. 1431 (1434, III) del c. c. permite al acreedor
prendario exonerarse de las obligaciones de tal, compeliendo al deudor a que
vuelva a tomar posesión de la finca".
(G.J. Nº 581, p. 3).

2.- "Conforme al art. 1431 (1435, III y 1434), la posesión de la cosa inmueble
constituída en prenda termina, o por el entero pago de la deuda, o por la
dimisión del (acreedor) pudiendo aun obligarle (al deudor) a tomar su posesión".
(G.J. Nº 687, p. 17).

3.- "Las cargas y obligaciones que nacen de los contratos anticréticos no

perjudican los derechos que terceras personas puedan tener sobre la finca dada
en prenda".
(G.J. Nº 743, p. 8).

4.- "La casa entregada en prenda pretoria se deterioró y arruinó por falta de
reparaciones oportunas y por abandono del tenedor (que debe pagar el valor de
la depreciación resultante)".
(G.J. Nº 760, p. 29).

5.- "El reconocimiento y pago de las mejoras alegadas por los demandados
acreedores anticresistas, ha sido desechado justificadamente por los jueces de
grado, teniendo en cuenta que ellos se hallaban expresamente prohibidos de
efectuarlas por el contrato".
(G.J. Nº 1617, p. 28).

ART. 1435.- (Indivisibilidad y duración de la anticresis). I. La anticresis es

indivisible.
II. La anticresis no puede convenirse por un plazo superior a cinco años y si se
pacta otro mayor, él se reduce al dicho término.
III. El anticresista tiene el derecho de retención mientras no sea satisfecho su
crédito, salvo lo dispuesto por el artículo 1479.

Fte: Cgo. arg. 3245 (para I y III) - Cgo. it. 1962 (para II) -
Conc: c. c. 98 - 1404 - 1412 - 1479 -
V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia

1.- "Se casan los autos que restringen la resolución del contrato anticrético a
una parte de la propiedad, y se declara que debe procederse a la disolución del
contrato mediante recíproca devolución del (predio) y del dinero dado en
préstamo".
(G.J. Nº 581, p. 3).

2.- "El auto recurrido se sujeta al art. 1431 (1435, III) al declarar que la
acreedora tiene derecho para retener la casa rematada hasta que se le pague
los (dineros) dados en antícresis a la vendedora".
(G.J. Nº 709, p. 16).

3.- "Vencido el plazo estipulado para su duración, es procedente el juicio

ejecutivo".
(G.J. Nº 1205, p. 52).

4.- "El contrato anticrético cesa en sus efectos jurídicos al vencimiento del plazo
estipulado".
(G.J. Nº 1589, p. 84).
5.- "Vencido el plazo pactado, el contrato fenece y es exigible la devolución del
inmueble o del dinero, por cualquiera de los contratantes".
(G.J. Nº 1589, p. 89).

6.- "Se hace correcta aplicación de la ley cuando se ordena la entrega dentro
de tercero día del departamento dado en contrato anticrético por haber vencido el
término contractual convenido de un año forzoso y un año voluntario".
(G.J. Nº 1621, p. 142).
 CAPITULO V

DEL ORDEN Y PREFERENCIA ENTRE ACREEDORES

ART. 1436.- (Disposiciones aplicables). El orden y preferencia entre acreedores

se rige por las normas respectivas del título presente.

Conc: c. c. 1337, II) -

Este art. rebosa superfluidad. El principio ya está dado en el art. 1337; está
reglamentado en cuanto a los privilegios en el 1353 y s.; en cuanto a las hipotecas en
el 1392 y s.; en cuanto a la prenda en el 1405 y s. En todo caso, si se quería
formularla como norma general, su lugar estaba en el Capítulo I del Título.
 CAPITULO VI

DE LA CESION DE BIENES

ART. 1437.- (Noción). Cuando el deudor no comerciante se halle imposibilitado

de pagar las deudas que tiene contraídas, puede hacer cesión de todos sus bienes en
favor de sus acreedores.

Fte: Cgo. fr. 1265 -

Precd: c. c. abrg. 856 -
Conc: c. c. 438 -

No parece tener ninguna justificación que la cesión de bienes, haya sido incluída
entre las garantías patrimoniales de los derechos, a los que se ha dedicado el título II
del Libro V. Carece en absoluto de función para la finalidad atribuída a las reglas de
dicho título.

No se debe perder de vista, ante todo, la función o finalidad de la cesión de

bienes a los acreedores, para determinar su índole jurídica que no es otra,
indudablemente, que una función solutoria, realizada con un medio diverso del
cumplimiento (Messineo).

La generalidad de los autores, por eso, la estudian entre los medios de extinción
de las obligaciones, contra pocos que le dan carácter de cesión de la facultad de
disponer que se aproxima, en realidad, a la fase inicial de su función solutoria, y contra
la tesis (predominante hoy, según Messineo), del mandato para enajenar o liquidar, que
se diluye en una indeterminación incolora (Messineo).

El Cgo. italiano de 1865, no la consigno en absoluto, porque desaparecida la

prisión por deudas -que fue su razón de ser como remedio contra ella, instaurado entre
los romanos por la ley Julia judiciaria- resultaba inútil mantener este beneficio (Giorgi).
El Cgo. italiano de 1942, sólo la ha instituído en su carácter voluntario, como uno de los
contratos nominados, pero con el nítido carácter de una función y finalidad extintiva de
las obligaciones.

Los autores franceses, ordinariamente, la estudian como medio de eludir la

ejecución forzosa y evitar el apremio corporal (Planiol y Ripert), cual era su función en
el Derecho romano (sin que ello implique, de todos modos, negar su verdadera función
y finalidad solutoria como señala Messineo, sino que más bien la confirma), y sin dejar
de señalar su escasa utilidad desde la abolición del apremio corporal. Mazeaud, entre
los autores modernos franceses, la estudia en el capítulo correspondiente al
cumplimiento de las obligaciones. Para el Proyecto Toro (arts. 3408 y s.), el pago por
cesión de bienes, es una forma de extinción de las obligaciones, y para el Anteproyecto
de Ossorio (art. 858), una forma de cumplimiento de ellas, lo que es lo mismo.

La cessio bonorum, cuyo origen romano se ha señalado ya, extingue la deuda en

la medida del producto de la venta de los bienes comprendidos en ella.

Jurisprudencia

"El cedente de bienes tiene el derecho de presentar la lista de acreedores para

su consideración en sentencia con la garantía prescrita por el art. 521 (584) del
p.c." (G.J. Nº 1609, p. 29).

ART. 1438.- (Clases de cesión). I. La cesión de bienes puede ser voluntaria o

judicial.
II. La cesión voluntaria es un convenio por el cual el deudor encarga a sus
acreedores o a alguno de ellos liquidar y repartir sus bienes entre sí para la satisfacción
de los créditos que no ha podido pagar. Se rige por las disposiciones de los contratos
en general.
III. La cesión judicial es el beneficio concedido por la ley al deudor insolvente y
de buena fe, permitiéndole hacer abandono de sus bienes a sus acreedores, no
obstante cualquier convenio en contrario. Se rige por las reglas que se indican en los
artículos siguientes.

Fte: Cgo. fr. 1266 - 1268 (para I y III) - Cgo. it. 1977 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 856 - 857 - 858 -
Conc: p. c. 584 y s. -
c.c. 925, 3) - 1437 - 1442 -

Cuando es voluntaria debe hacerse mediante contrato (art. 1438), sometido

desde luego a las reglas que rigen los contratos, celebrado entre el deudor y alguno o
algunos (y si consienten todos, con todos) de sus acreedores. Sus reglas y efectos se
estipulan en la convención. Esta obliga a los acreedores que han concurrido a ella. En
esta forma la cesión se asemeja a la dación de pago (Mazeaud), que el Código no
regula expresamente, pero que puede considerarse comprendida en las disposiciones de
los arts. 307 y 309.

Cuando es judicial, se aplican las reglas de los arts. 1438, III y s. y se procede
conforme al procedimiento establecido por los arts. 584 y s. del p.c.: demanda del
deudor desafortunado, con dos listas juradas, una que contenga la nómina de sus
acreedores y la cantidad que adeuda a cada uno de ellos, y la otra con los bienes que
ofrece en cesión y su valor estimado.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo postor al remate se adjudicaron los terrenos a la ejecutante,

adjudicación cuyo valor legal no puede invalidar la cesión de bienes promovida
por el ejecutado, después de la subasta expresada y la acumulación de que
habla el art. 509 (568) del p. c. no pudo, por carecer de fuerza retroactiva,
dejar sin valor ni efecto, los actos de la ejecución practicados con anterioridad".
(G.J. Nº 597, p. 3).

2.- "El concurso voluntario no tiene lugar en los juicios coactivos, aunque la
cesión judicial que produce el concurso voluntario universal es un beneficio que
la ley concede al deudor desgraciado y de buena fe, permitiéndole para que su
persona no sea molestada, hacer a sus acreedores el traspaso de sus bienes,
no puede acogerse... a tal beneficio por estar pendiente contra el dicho juicio
coactivo".
(G.J. Nº 633, p. 15).

3.- "La común intención de los acreedores y de la deudora, al hacer practicar la

liquidación, conformada con la declaración jurada de los peritos, ha sido darse
por satisfechos los acreedores, de sus créditos, con el valor total de las
mercaderías, deudas activas, muebles y dinero efectivo entregados por la
deudora, importando tal acto cesión voluntaria de bienes comprendida en este
art. 857 (1438) del c.c..".
(G.J. N.º 822, p. 24).
 4.- "Si bien el deudor cedente debe presentar la lista de acreedores para su
consideración en sentencia, esto debe hacerse con el juramento que prescribe el
art. 521 (584) del p.c., juramento que en la especie, no ha prestado el
concursado según consta de los datos del proceso".
(G.J. Nº 1609, p. 30).

5.- Véase el caso único del art. 1437.

ART. 1439.- (Excepción). La cesión de bienes no comprende los bienes

inembargables.

Conc: p. c. 179 -
c.c. 1336 -

Los bienes inembargables (patrimonio familiar, créditos alimentarios y las

excepciones señaladas por el art. 498 del p.c., v. gr.), no pueden ser comprendidos en
la cesión.

ART. 1440.- (Aceptación o rechazo). Los acreedores no pueden rehusar la

cesión sino en los casos previstos por la ley.

Fte: Cgo. fr. 1270, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 860, 1º) -
Conc: p. c. 588 -

Los acreedores no pueden negarse a la cesión judicial, salvo que prueben que la
insolvencia del deudor, proviene de una causa que le es imputable o que ha ejercitado
actos fraudulentos (arts. 1440 y 1443).

ART. 1441.- (Efectos). I. La cesión no trasmite a los acreedores la propiedad de

los bienes, sino sólo su administración, mientras esos bienes puedan venderse.
II. La cesión abre el concurso de acreedores, por no haberse podido llegar a la
celebración de un contrato, y por tal procedimiento las sumas obtenidas con la venta de
los bienes se distribuyen a prorrata entre los acreedores, a menos que existan motivos
legítimos de preferencia.
 III. El deudor no puede realizar actos de disposición ni otros sobre los bienes
cedidos.
IV. Si los bienes resultaren insuficientes para responder a todas las obligaciones,
los que el deudor adquiera posteriormente serán cedidos también hasta cubrir los saldos
insolutos.

Fte: Cgo. fr. 1269 - 1270 (para I y IV) - Cgo. it. 1980 - 1982 - (para II y III) -
Precd: c. c. abrg. 859 - 860 -
Conc: c. com. 1503 - p. c. 585 - 590 -
c.c. 1337 -

La cesión, no trasmite la propiedad de los bienes a los acreedores (lo que la

diferencia de la dación en pago). Estos, solo tienen una facultad administrativa hasta la
venta judicial de los bienes cedidos. Si los acreedores no han sido satisfechos
completamente, el deudor permanece obligado por la diferencia y si adquiere
posteriormente nuevos bienes, deberá abandonarlos hasta el pago completo (prg. IV).

Ha de suponerse, igualmente, que la cesión, cuya liquidación se distribuye a

prorrata entre los acreedores (prg. II), implica la concurrencia de simples acreedores
quirografarios. Pues, la concurrencia de alguno de ellos, con gravamen real sobre
alguno de los bienes o con algún privilegio, naturalmente, impedirá que el bien afectado
con el gravamen o el privilegio, sea así dispuesto y hará prevalecer su derecho sobre el
total de su crédito, dentro del concurso, para su debida consideración en la sentencia de
grados y preferidos (arts. 1337 c. c. y 589 del p.c.).

En la cesión voluntaria, fundada en el principio de la libertad contractual (art.

454), nada excluye que entre el deudor y sus acreedores se establezca, por el contrato,
que la cesión tenga lugar pro soluto, en lugar de pro solvendo. Es decir, mediante la
transferencia inmediata de la propiedad de los bienes a los acreedores-cesionarios, los
cuales se convierten en copropietarios, en proporción a las respectivas cuotas de crédito
y proveen entre sí la distribución de los bienes en especie o de su producto una vez
vendidos (Messineo). La prohibición del prg. I, al respecto, tiene solo relación con la
cesión judicial y no con la voluntaria. La consecuencia de la cesión voluntaria pro soluto,
deja al deudor inmediatamente liberado, aunque los bienes resulten insuficientes para el
pago total. Mas, si estos resultan excesivos respecto de la importancia de las deudas a
pagar, no le corresponde al deudor nada del excedente.
 ART. 1442.- (Retractación). Mientras los bienes no hayan sido subastados,
puede el deudor retractarse de la cesión y recobrarlos pagando a sus acreedores.

Conc: c. c. 1438, II) -

El pago de los acreedores hecho por el deudor, antes del remate de los bienes
cedidos, faculta a éste, retractarse de la cesión según el art. En realidad, más que
causa de retractación, el pago hecho en esa oportunidad, quita toda razón de ser a la
cesión, que queda de hecho suspendida, una vez que continuar su procedimiento sería
duplicar un pago, colocando a los acreedores en la obligación prevista por los arts. 963
y s.: restitución del pago de lo indebido.

ART. 1443.- (Medios fraudulentos). I. Si en la cesión el deudor ha ocultado

algunos bienes los acreedores pueden exigir la entrega de ellos.
II. Si con actos fraudulentos el deudor causa daño o alguno de sus acreedores,
debe resarcirle, sin perjuicio de la responsabilidad penal en su caso.

Fte: Nov. Recop. Lib. II, tít. 32, ley 3 -

Precd: c. c. abrg. 861 -
Conc: p. c. 587, II) - 588 -
c.c. 984 -

La ocultación fraudulenta de bienes que el deudor hiciera en la cesión, no solo le

obliga a reintegrarlos, sino que lo somete a la acción penal correspondiente, como
estafador (arts. 1443 c. c. y 588 p.c.).

Jurisprudencia

"Denunciada la omisión fraudulenta del fundo... en la lista de bienes cedidos

para el concurso y no habiéndose (acreditado) ni por instrumento público ni
privado (la propiedad atribuida a la cedente) se declara improbada la propiedad
y, en consecuencia, la ocultación denunciada".
(G.J. Nº 552, p. 7).
 CAPITULO VII

DE LOS MEDIOS PARA LA CONSERVACION

DE LA GARANTIA PATRIMONIAL

ART. 1444.- (Medidas precautorias). Todo acreedor, incluso el que tenga su

crédito a condición o a término, puede ejercer, conforme a las previsiones señaladas en
el Código de Procedimiento Civil, las medidas precautorias que sean conducentes a
conservar el patrimonio de su deudor, tales como:
1) Inscribir su hipoteca o su anticresis.
2) Interrumpir la prescripción.
3) Inventariar los bienes y papeles de su deudor difunto o insolvente y sellarlos.
4) Intervenir en la partición a que fuere llamado su deudor, y oponerse a que ella
se realice sin su presencia.
5) Demandar el reconocimiento de un documento privado.
6) Intervenir en el juicio promovido por el deudor o contra él.

Conc: p. c. 156 y s. - 319, 2) - 663 - c. com. 1546 -

c.c. 1445 - 1446 - 1503 - 1546 -

La ley garantiza los derechos del acreedor con los bienes, muebles o inmuebles,
habidos y por haber, del deudor, o sea, que quien se obliga personalmente, obliga
también sus bienes en calidad de garantía común de sus acreedores (art. 1335).

La garantía reconocida al acreedor por la regla general antedicha, de poco o

nada serviría a éste si no se le proporcionasen, entre los medios de hacer efectivo su
crédito y para hacer posible inclusive estos medios, los arbitrios de conservar en el
patrimonio del deudor los valores que forman su prenda, cuando las circunstancias los
hagan necesarios.

A ese fin se ha dado la regla del art. 1444, cuyas diversas precauciones, sólo
tienen un carácter meramente conservatorio del crédito mismo y por ese objeto difiere
de la conservación del patrimonio del deudor, que constituye objeto de un derecho
distinto, auxiliar del crédito, y del cual se ocupan los arts. 1445 y s. (Planiol y Ripert).
Las medidas de protección que conceden estos arts. al acreedor, no están limitadas,
como las del art. 1444, a la simple vigilancia de los actos del deudor o a verificar el
estado de sus bienes. Le facultan a actuar por sí mismo, desempeñando un papel activo
en procura de un resultado que sólo puede proporcionarle su iniciativa.

Son tres esas medidas de protección:

a) La acción oblicua o subrogatoria (art. 1445).

b) La acción pauliana o revocatoria (art. 1446).
c) La separación de patrimonios, institución especial en el derecho sucesorio,
examinado en su lugar (arts. 1055 y s.).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 8 y 8 b) del art. 1335.

ART. 1445.- (Acción oblicua). I. El acreedor, para preservar sus derechos,

puede ejercer en general, por la vía de acción judicial, los derechos que figuren en el
patrimonio de su deudor negligente, excepto los que, por su naturaleza o por disposición
de la ley, sólo puede ejercer el titular.

II. El acreedor, cuando accione judicialmente, debe citar al deudor cuyo derecho
ejerce contra un tercero.
III. La acción oblicua favorece a todos los acreedores.

Fte: Cgo. it. 2900 -

Precd: c. c. abrg. 757 -
Conc. c. c. 1016 - 1021 - 1023 - 1444 -

La acción oblicua (llamada subrogatoria en el Cgo. modelo, art. 2900), no es

una acción particular dada al acreedor, sino toda acción perteneciente al deudor que es
ejercitada, en nombre de éste, por el acreedor (Mazeaud). Presupone que el deudor
descuide sus intereses patrimoniales, de manera que derive de ello perjuicio para su
patrimonio, con el cual cuenta el acreedor para la conservación, primero, y para la
satisfacción, después, de los propios derechos (Messineo).

En el procedimiento romano consistía en subrogar, (de ahí el nombre de

subrogatoria que prefiere darle el derecho italiano), judicialmente los acreedores a la
persona del deudor, poniendo una persona, que en interés de ellos, pero con orden del
magistrado, ejercitase los derechos del deudor (Giorgi).

El ámbito de aplicación de esta facultad concedida al acreedor, se limita a los

derechos de que ya sea titular el deudor. El ejercicio de las acciones del deudor
constituye la verdadera esfera de la vía oblicua, noción que va asimilada a la idea de
las vías de ejecución (Mazeaud). Sin embargo, entre esos derechos, el deudor puede
tener acciones de carácter estrictamente personal o personalísimo por lo que, la ley las
exceptúa del ámbito de aplicación de la vía oblicua (prg. I). Tales son todas las
acciones extrapatrimoniales y algunas acciones comprendidas en el patrimonio. En el
primer caso entran en general las acciones relativas al estado de las personas, como
las de divorcio, separación, reclamación o impugnación de la filiación, etc. Entre las
segundas, la excepción comprende los bienes inembargables (pensiones alimenticias,
patrimonio familiar) y aquellos derechos que suponen la apreciación de un interés moral,
como por ejemplo, la revocación de una donación por ingratitud (que es un derecho
personal del donante, art. 681, II), o la acción de reparación por injuria que es de
instancia privada (privativa del ofendido, art. 7 p.p.).

Las condiciones requeridas por la ley, para el ejercicio de la acción oblicua son:

a) Que el acreedor tenga interés. La notoria solvencia del deudor, v. gr., no justifica
la intervención del acreedor que, en tal supuesto, resultaría inútil y vejatoria.
b) El acreedor debe tener un crédito exigible, porque la acción oblicua es algo más
que un mero acto conservatorio. Los acreedores sujetos a término o condición, v.
gr., no tienen un crédito exigible que les autorice utilizar la vía oblicua.
c) Debe concurrir la inacción del deudor. La negligencia de éste, esto es, que no
ejerza un derecho que pueda ejercer, es el presupuesto de la acción. Si el
deudor procede por sí mismo, el acreedor no puede pretender usar de la vía
oblicua y a lo sumo puede intervenir en el procedimiento iniciado por el deudor
para preservar sus intereses (art. 1444, caso 6).
d) El acreedor, cuando acciona por la vía oblicua, debe hacer emplazar al juicio al
deudor negligente (prg. II). Tiende este requisito de forma, a evitar toda ulterior
discusión relativa a la no oponibilidad de la sentencia que, justificadamente,
puede alegar el deudor por no haber intervenido en el juicio (Mazeaud).
 Subsiste en el Código, una otra condición inútil: la subrogación judicial (sostenida
por algunos autores: Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), en el caso de la autorización
judicial previa, para que los acreedores acepten la sucesión que el deudor no haya
aceptado (art. 1021, II, que ha mantenido en la materia la disposición del art. 550 del
Cgo. abrg.; v. la anot. al art. 1021).

La exigibilidad del crédito, no supone necesariamente un título ejecutivo. En la

acción oblicua, el acreedor, hablando propiamente, no emplea una vía de ejecución; sólo
demanda que se haga constar judicialmente el estado exacto del patrimonio de su
deudor y de los derechos que le pertenecen. Posteriormente podrá aplicar a ese
patrimonio, las vías de ejecución propiamente dichas, (Planiol y Ripert). Se explica esta
conclusión, por el hecho de que la acción oblicua tiene una función asegurativa, o sea
cautelar y no persigue necesariamente la satisfacción inmediata del crédito para el
acreedor que la ejercite (Messineo). Indudablemente la acción oblicua se aproxima a las
medidas ejecutivas, porque aunque tenga la finalidad inmediata de hacer reingresar un
bien el patrimonio del deudor, prepara la ejecución al crear la posibilidad de un embargo
(Mazeaud).

Siendo el deudor, el verdadero titular del derecho ejercitado por el acreedor

mediante la acción oblicua, éste está sujeto a todas las excepciones susceptibles de ser
opuestas al deudor mismo.

Otro efecto, es que la acción favorece o beneficia a todos los acreedores, (prg.
III), esto es, inclusive a aquellos que no han intentado o no han intervenido en la vía
oblicua. Es consecuencia del primer efecto, establecido en el acápite anterior: si el
acreedor que recurre a la vía oblicua procede por cuenta de su deudor, todo sucede
como si hubiera demandado el propio deudor.

Esta acción, como reconocen los propios autores, apenas presenta alguna utilidad
práctica, sobre todo frente a las posibilidades más concretas que proporcionan el
embargo y la ejecución forzosa, que puede desembocar en el concurso necesario, en su
caso. Indudablemente, las acciones directas, en las que el acreedor puede demandar
por sí mismo al deudor de su deudor, y no oblicuamente por su deudor, le reporta al
acreedor mayor seguridad y provecho en su acción. Ejemplos de acción directa,
presentan: el art. 748 que confiere a los dependientes del contratista acción directa
contra el comitente y el art. 818, III), que confiere al mandante acción directa contra el
sustituto del mandatario.

Jurisprudencia

1.- "Siendo los bienes del deudor la prenda de los acreedores y pudiendo
ejercer éstos los derechos de aquél, si vencido el plazo no satisface el deudor o
rehusa ejercer por sí mismo el derecho o acción que le corresponde en provecho
de su acreedor... cumplida como está la triple condición... ha tenido derecho
perfecto, representando a su deudor... para oponer la tercería excluyente que
(éste) no quiso oponer".
(G.J. Nº 197, p. 1030).

2.- "El ejercicio de la facultad que concede a los acreedores este art. 757
(1445) está sujeto al cumplimiento de estas condiciones: crédito del acreedor
vencido, no haber sido él pagado y rehusar el deudor ejercer por sí en favor de
su acreedor los derechos que le competen".
(G.J. Nº 231, p. 1301).

3.- "Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
a excepción de los que son exclusivamente personales".
(G.J. Nº 231, p. 1301).

4.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores,

teniendo éstos, derecho para cuidar de su conservación".
(G.J. Nº 763, p. 36).

5.- "Las facultades concedidas por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) del c. c.
a los acreedores, para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, salvo
los que sean exclusivamente personales, y la de contrariar en su nombre todos
los actos hechos por el deudor en fraude de ellos, no es absoluta y procede
únicamente cuando el deudor omite ejercitarlos, en el primer caso, o cuando éste
ha actuado fraudulentamente en perjuicio de su acreedor poniéndose en estado
de insolvencia".
(G.J. Nº 1210, p. 19).

6.- "La acción subrogatoria acordada por el art. 757 (1445) del c. c. faculta a
 los acreedores a ejercitar y oponer todos los derechos y acciones de sus
deudores, cuando ellos son descuidados por negligencia manifiesta".
(G.J. Nº 1358, p. 52).

7.- Véase el caso Nº 8 del art. 1335.

ART. 1446.- (Acción pauliana). I. El acreedor puede demandar que se revoquen,

declarándose ineficaces respecto a él, los actos de disposición del patrimonio
pertenecientes a su deudor, cuando concurren los requisitos siguientes:
1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando
la insolvencia del deudor.
2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor.
3) Que, en los actos a título oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto
ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a título
gratuito.
4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya
sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor.
5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el término por
vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las
garantías con que contaba el acreedor.
II. No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida.

Fte: Cgo. it. 2901 -

Precd: c. c. abrg. 758 -
Conc: c. com. 1147 - 1419, if. -
c.c. 315 - 544 - 1016 - 1021 - 1023 - 1444 - 1448 -

Mientras la acción oblicua está destinada a proteger al acreedor contra la incuria

del deudor, la acción pauliana o revocatoria, está destinada a invalidar las operaciones
fraudulentas que éste puede realizar en perjuicio de sus acreedores.

Se atribuye a un magistrado romano, el Pretor Paulo, el haber consignado en el

Edicto esta figura jurídica, de cuyo nombre ha derivado la designación con que se la
distingue en el foro moderno (Giorgi), aunque, por otro lado, se asegura que jamás
existió dicho Pretor ni figuró nunca en el texto oficial del Digesto, el nombre de Pauliana
que algún glosador dio a esta acción (Collinet, cit. de Planiol y Ripert). En el Derecho
romano, era ejercitada por todos los acreedores, colectivamente, representados por un
síndico: el curator bonorum y su resultado beneficiaba, naturalmente, a la masa de
acreedores.

Pasó a través del antiguo Derecho francés al moderno, en el Cgo. francés de

1804 y de éste al Cgo. abrg. (art. 758), como una simple enunciación, sin una
reglamentación adecuada a su importancia y a su carácter eminentemente práctico, que
le ha dado un sello notable de conservación en las instituciones jurídicas en el decurso
de los siglos.

Se la define como la acción concedida a los acreedores para obtener la

revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos (Planiol y
Ripert). Presupone, como la acción oblicua, un daño o perjuicio, que resulta para el
acreedor del comportamiento del deudor; pero mientras en la acción oblicua éste es
meramente pasivo (omisión), el comportamiento del deudor que legitima y justifica el
ejercicio de la acción pauliana es, por el contrario, activo en cuanto conduce y puede
conducir a la pérdida del patrimonio, poniendo en peligro la posibilidad del cumplimiento
de su obligación (Messineo). El ámbito de aplicación de la acción pauliana, en
consecuencia, son los actos de voluntad, por virtud de los cuales se introducen
modificaciones en el patrimonio del deudor, que le empobrecen (Mazeaud) y no procede
cuando el deudor simplemente ha descuidado enriquecerse.

El ejercicio de la acción pauliana, está condicionada a la concurrencia de

requisitos estrictos que el art. enumera:

1) Insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.- Los actos del deudor que
justifican la revocación, son aquéllos que ocasionan su insolvencia, con manifiesto
perjuicio del acreedor que, en tales circunstancias, verá comprometido el cumplimiento y
realización de su crédito. Mientras el patrimonio del deudor, permanezca en condiciones
de responder satisfactoriamente las obligaciones de éste, no hay interés alguno en que
el acreedor ejercite el arbitrio revocatorio que le atribuye la ley, conforme a la regla
donde no hay interés no hay acción (Mazeaud).

La insolvencia o solvencia del deudor, ha de considerarse en el momento en que

el acreedor ejercita su acción revocatoria. El empobrecimiento del deudor puede ser
real, como cuando sus actos provocan una disminución verdadera de su patrimonio, en
favor de un tercero o puede concretarse a substituir bienes fácilmente embargables, con
otros fáciles de proteger de las persecuciones de los acreedores, v. gr., constituir
patrimonio familiar. En ambos casos, es posible admitir la procedencia de la acción.

2) Propósito fraudulento intencional del deudor.- La intención, resulta del

conocimiento que tiene el deudor de que su acto perjudica al acreedor, circunstancia
que configura el fraude. El simple hecho del conocimiento de su insolvencia y el del
hecho, de que esa insolvencia se agrava por el acto, es suficiente para determinar el
propósito fraudulento intencional del deudor, según la doctrina del fraus praejudici re
ipsa: la mera conciencia de hacerse insolvente (Giorgi).

3) Complicidad del tercero.- Si el acto fraudulento del deudor, está dirigido a

defraudar a los acreedores, el tercero que concurre al acto a título oneroso, esto es,
desembolsando la contrapartida que ingresa al patrimonio del deudor, debe tener la
voluntad de ayudar y facilitar a éste la organización del fraude y el consiguiente perjuicio
de los acreedores. El conocimiento que tenga el tercero, de la insolvencia del deudor y
el de que el acto al que concurre con éste, crea o aumenta esa insolvencia, es
suficiente para determinar su complicidad fraudulenta. Si el acto es a título gratuito, es
innecesaria la complicidad del tercero y la acción prosperará aunque el tercero ignore la
insolvencia del deudor.

4) Anterioridad del crédito.- Por regla general, el crédito del acreedor debe ser
anterior al acto de disposición, cuya revocación se persigue con la acción pauliana. Si
antes de la disposición, el acreedor no era tal, el deudor, se supone, no podía
proponerse perjudicarlo o tener conciencia de ello. Por otra parte, el acreedor no puede
tener interés en la revocatoria de un acto sobre bienes que no formaban ya parte del
patrimonio del deudor, al tiempo del nacimiento de su crédito. No puede prosperar por
ello la acción pauliana, a menos que en el acto de disposición, aunque anterior a la
constitución del crédito, se haya preordenado dolosamente el fraude para perjudicar al
acreedor, caso en el cual la acción procede. Por igual razón, la revocatoria puede
alcanzar a los actos de disposición que nacen simultáneamente con el crédito.

5) Caducidad de término.- El caso 5) del art., preceptúa prácticamente la

caducidad del término, como aplicación específica de la regla general contenida en el
art. 315, aunque su defectuosa redacción -por la impertinente inclusión del adverbio de
negación no- desfigura su sentido (como en el caso del art. 747). El art. 2901 del Cgo.
modelo, autoriza al acreedor bajo condición o término, accionar en revocatoria cuando
se presenta el eventus damni, aunque no sea actual y sí sólo virtual (Messineo), esto
es, que permita prever que por el empobrecimiento del patrimonio del deudor, el
acreedor no encontrará en el momento del vencimiento de la obligación, en los bienes
que resten, materia suficiente para satisfacer los propios derechos.

Conforme, entonces, a la redacción del precepto fuente y de la doctrina expuesta

sobre el particular por Messineo, Mazeaud, Planiol y Ripert y otros, el caso 5) del art.,
ha de leerse así:

"5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, se tendrá el término por
vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las
garantías con que contaba el acreedor".

La liquidez y exigibilidad del crédito, no supone necesariamente un título

ejecutivo, porque como la acción oblicua, ha de tenerse en cuenta que la pauliana no
es una medida ejecutiva, en el sentido de que el acreedor esté obligado a trabar
embargos. La ley se limita a exigir que el crédito, para justificar la medida conservatoria,
presente determinados caracteres de certidumbre y seguridad.

La acción pauliana, posee naturaleza y caracteres que le son propios. Es una

acción personal, porque su finalidad consiste en la revocación de obligaciones nacidas
de un acto jurídico, aunque participa del carácter mixto: personal y real, cuando su
resultado es el reintegro del bien enajenado en el patrimonio del deudor (Mazeaud).

Se ejercita por el acreedor, en su propio nombre y por derecho propio, lo que la

diferencia, juntamente con los requisitos que exigen su procedencia, de la acción
oblicua. Es una acción directa e individual. Los acreedores no actúan colectivamente,
aunque pueden unirse a la acción iniciada por alguno de ellos.

El elemento fraude (fraus omnia corrumpit) requisito principal para justificar su

procedencia, no debe confundirse con el dolo en los contratos. Este, es el conjunto de
maniobras que obran sobre la voluntad de la víctima, para arrancarle su consentimiento
en un nuevo acto. El fraude, se practica en ausencia de la víctima, independientemente
de lo que pueda pensar o decir: reside totalmente en el espíritu de su autor, quien trata
de sustraerse a las consecuencias de un acto anterior, haciendo imposible la
persecución de su víctima, el acreedor (Planiol y Ripert).

No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida, dice el prf. II del art.

Habrá de tenerse en cuenta por lo menos algunos de los requisitos del prg. I, como por
ejemplo, la anterioridad de la deuda vencida al crédito del acreedor perjudicado.

Jurisprudencia

1.- "Los acreedores pueden contrariar en su nombre, todos los actos hechos por
su deudor, en fraude de ellos".
(G.J. Nº 231, p. 1301).

2.- "Este art. confiere el derecho de contrariar los actos fraudulentos del deudor,
solamente al acreedor reconocido y cuyo título no se halla contestado, sin
permitirlo indistintamente a cualquiera persona que se denomine acreedora".
(G.J. Nº 298, p. 1962).

3.- "Por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) son acreedores no solamente los
que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino
todos los que tienen acción para exigir el cumplimiento de una obligación
cualquiera".
(G.J. Nº 420, p. 523).

4.- "Las escrituras han sido impugnadas de un modo absoluto, porque ellas
fueron otorgadas después de la quiebra de los que la suscribieron y en fraude
de algunos de los acreedores".
(G.J. Nº 509, p. 21).

5.- "El hecho de haber seguido juicio ejecutivo en resguardo de sus derechos
tres acreedores, importando el ejercicio de un acto judicial permitido por la ley,
no puede apreciarse como proceder fraudulento contra los demás acreedores,
quienes pudieron usar de ese mismo medio de seguridad en tiempo oportuno".
(G.J. Nº 800, p. 19).

6.- "Este art. enumera las condiciones necesarias para el ejercicio legítimo de la
acción que autoriza".
 (G.J. Nº 1211, p. 57).

7.- "Esta acción debe ejercitarse en juicio ordinario de hecho".

(G.J. Nº 1271, p. 3).

8.- "La acción pauliana o revocatoria, para ser procedente, ha de circunscribirse

imprescindiblemente a las condiciones indispensables de fondo y de forma
prefijadas en la mencionada disposición del art. 758 (1446) del c.c., para atacar
los actos hechos por el deudor en fraude de los derechos del acreedor".
(G.J. Nº 1358, p. 52).

9.- Véase los casos Nos. 2 del art. 543, 17 del art. 1328, 8 del art. 1335, 5 del
art. 1445.

ART. 1447.- (Llamamiento en causa del deudor). La acción pauliana debe

dirigirse contra el tercero adquirente; sin embargo el deudor puede ser citado para los
efectos de la cosa juzgada.

Conc: c. c. 1279 - 1319 - 1448 -

La acción se ejercita por el acreedor contra el tercero y se deja a su arbitrio citar

al juicio al deudor, (cuya asistencia al proceso, no ofrece interés alguno porque es
insolvente por definición, Mazeaud), a los fines de que le alcance y comprenda los
efectos de la cosa juzgada.

ART. 1448.- (Efectos). I. La acción pauliana favorece al acreedor diligente, pero

sólo en la medida de su interés.
II. El deudor queda obligado frente al tercero con quien celebró el acto revocado.
III. La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso
por los terceros de buena fe.

Conc: c. c. 1446 - 1447 -

La acción, produce sus efectos en favor del acreedor que la ejercita y obtiene la
revocación del acto fraudulento, beneficiándole en la medida de su interés. No produce
efecto alguno, respecto del deudor, en realidad, porque éste continúa obligado frente al
tercero con el que celebró el acto revocado. El tercero, tiene a salvo su derecho de
repetir contra él.

Contrariamente a lo que ocurre en la acción oblicua, en la que se actúa en

nombre del deudor y en beneficio de todos los acreedores, en la acción pauliana, el
acreedor actúa por derecho propio y su resultado sólo le aprovecha a él y no favorece a
los demás acreedores, (salvo si se han sumado a la acción en su oportunidad).

No tiene efecto la acción, respecto del primer adquirente a título oneroso, pero
de buena fe, esto es, que no haya conocido el perjuicio que se provocaba al acreedor,
en el momento en que realizaba la adquisición, en tanto en cuanto, dice el original
italiano (art. 2901 in fine), se haya inscrito en el registro de la propiedad con
anterioridad a la inscripción de la demanda de revocatoria, aditamento que no parece
indispensable en el precepto del prf. III, del art., por aplicación de la regla general del
art. 1538.

La buena fe del adquirente inmediato, excluye indudablemente la participatio

fraudi a que se refiere el caso 3) del art. 1446 (Messineo).

El Código, no ha establecido disposición expresa respecto del plazo de

prescripción para la acción pauliana, que el art. 2903 del Cgo modelo, lo fija en cinco
años computables de la fecha del acto revocable. En silencio de la ley, ha de aplicarse
la regla general del art. 1507 (prescripción común).
 TITULO III

DE LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

Y DE LA POSESION

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1449.- (Actividad Jurisdiccional). Corresponde a la autoridad judicial

proveer a la defensa jurisdiccional de los derechos a demanda de parte o a instancia
del Ministerio Público en los casos previstos por la ley.

Fte: Cgo. it. 2907 -

Conc: Const. 122 - c.f. 366 - c. com. 2 - 3 - 413 - 937 - loj. 1 -
21 - p.c. 1 - 86 - 316 -
c.c. 546 - 1177 - 1281 -

El precepto es una repetición del art. 1281, que con diferencia de forma, contiene
el mismo principio. Por lo demás, las disposiciones de este Capítulo constituyen una
especie de demitítre preliminar.

Este capítulo, es propio de la teoría del Derecho procesal. La defensa

jurisdiccional de los derechos, presupone un conflicto de intereses, que debe resolverse
de acuerdo a las normas jurídicas, cuya finalidad, en general, es la composición de esos
conflictos de intereses (Carnelutti). Incumbe, por lo regular, a las partes instar la
intervención de la autoridad judicial. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto por el
art. 188 de la l.o.j., no tiene intervención en materia civil. Su intervención está limitada a
las causas penales y a los litigios en que representa al Estado y a la sociedad. También
interviene en el dominio de aplicación del Código de Familia (arts. 381 y 382). En
asuntos relacionados con los menores, sean aquéllos civiles, familiares, laborales,
educacionales, administrativos, o penales, la intervención del Ministerio Público es
obligatoria (arts. 201 y 202 c. men.). En materia minera, por disposición expresa del
Cgo. de la materia (art. 340 y 352), interviene igualmente el Ministerio Público.
 A pesar de la exclusión del Ministerio Público del ámbito del Derecho civil, su
intervención en todo ese ámbito es obligatoria cuando está comprometido el interés de
algún menor.

El art. 188, in fine, de la l.o.j., atribuye a los jueces la facultad de actuar ex

oficio, bajo responsabilidad funcionaria, en todas las gestiones y recursos que interesan
al orden público, la sociedad, los ausentes, indígenas, instituciones de beneficencia y
otros. Es decir, reemplazan al Ministerio Público en esas atribuciones que antes
correspondían a los fiscales.

Parece indudable, que ha faltado coordinación para resguardar la debida

concordancia entre todas las disposiciones citadas y el art. en examen, en perjuicio de
la unidad normativa de la ley.

ART. 1450.- (Sentencias constitutivas). Sólo en los casos previstos por la ley la
autoridad judicial puede constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas con efecto
entre las partes, sus herederos o causahabientes.

Fte: Cgo. it. 2908 -

Conc: p. c. 190 -
c.c. 1011 -

El precepto contiene un principio propio del derecho procesal, cuyo lugar no es

precisamente este.

El art. 2908 del Cgo. modelo, del cual se ha tomado el art., habla con más
propiedad de los efectos constitutivos de las sentencias, que pueden ser (según
Chiovenda) condenatorias (en la ejecución forzosa, v. gr.), constitutivas (reparación de
danos, v. gr.) o declarativas (mantenimiento de la posesión, v. gr.).
ART. 1451.- (Cosa juzgada). Lo dispuesto por la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada causa estado a todos los efectos entre las partes, sus herederos y
causahabientes.

Fte: Cgo. it. 2909 -

Conc: p. c. 515 -
c.c. 1012 - 1319 -
 Es otro precepto propio del ordenamiento procesal, que pudo ser ubicado
después del art. 515 del p. c. o, si se consideró necesaria su inclusión en el c.c.,
después del art. 1319.

Sobre la cosa juzgada y sus efectos, está dicho todo lo que corresponde para
estas anotaciones, en el examen del art. 1319, tanto respecto de las partes y sus
causahabientes (art. 1451), cuanto en lo tocante a las sentencias de estado (art. 1452),
sobre las cuales rige el principio faciunt jus erga omnes, (v. la anot. respectiva).

ART. 1452.- (Sentencias de estado). Lo dispuesto por la sentencia de estado,

tiene también eficacia respecto a terceros.

Conc: c. f. 77 - 92 - 141 - 398 - 402 - 448 -

c.c. 1319 - 1534 -

Parece que el lugar más propio para esta disposición está en la sección V,
capítulo II, título V de este Libro.

Véase la anot. al art. anterior.

 CAPITULO II

DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD

Y LAS SERVIDUMBRES

SECCION I

DE LAS ACCIONES REIVINDICATORIA Y NEGATORIA

ART. 1453.- (Acción reivindicatoria). I. El propietario que ha perdido la posesión

de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta.
II. Si el demandado, después de la citación, por hecho propio cesa de poseer o
detentar la cosa, está obligado a recuperarla para el propietario o, a falta de esto, a
abonarle su valor y resarcirle el daño.
III. El propietario que obtiene del nuevo propietario o detentador la restitución de
la cosa, debe reembolsar al anterior poseedor o detentador la suma recibida como valor
por ella.

Fte: Cgo. it. 948 -

Precd: c. c. abrg. 294 -
Conc: c. com. 1415, 2) - p.c. 596 y s. -
c.c. 105, II) - 843, III) - 881 - 1036 - 1406 -

Acción reivindicatoria es la que compete al dueño de una cosa contra el que la

posee o la detenta.

La importancia del instituto, autoriza reproducir las siguiente reglas del Digesto:

Is qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur (el que
tiene acción para recuperar la cosa, parece que tiene la cosa misma; Lib. 50, tít. 17,
regla 15).

Quum in rem agatur, si de corpore conveniat, error autem sit in vocabuli, recte
actum esse videtur (cuando se pide alguna cosa, si no se duda de su identidad, aunque
se yerre en el nombre, parece que se pide bien; Lib. 6, tít. 1, ley 5).
 Si in rem aliquis agat, debet designare rem, et utrum totam, an partem, et
quotam petat; apellatio enim rei non genus, sed speciem significat (el que pide por
acción real, ha de expresar la cosa que pide, y si la pide toda o parte, y la parte del
todo que pide, porque el nombre cosa no es específico, sino genérico; Lib. 6, tít. 1, ley
6).

Meum est, quod ex re mea superest, cujus vindicandi ius habeo (lo que queda
de una cosa pertenece al dueño de ella y tiene derecho a reivindicarlo; Lib. 6, tít. 1, ley
49; citas de Scaevola).

El fundamento de la acción de reivindicación, reside en el poder de persecución

y en la inherencia del derecho a la cosa, que es propio de todo derecho real, en
general y, en particular, del derecho de propiedad (Messineo).

La reivindicación, implica que el propietario haya sido desposeído sin su voluntad

y tiende a que éste recupere la posesión de la cosa, mediante la desposesión del
demandado ordenada por el juez, sin lo cual habría una arbitrariedad ajena a la
protección jurisdiccional de los derechos. También puede ocurrir, que el tercero
detentador, aun sin discutir la titularidad del dominio, esté simplemente en posesión de
la cosa reclamada, sin título alguno. En este caso, como en el anterior, la finalidad de la
acción es la misma.

La reivindicación, exige que el propietario demandante, además de demostrar que

el tercero detenta actualmente la cosa, debe primordialmente demostrar el fundamento
de su propio derecho, de su mejor derecho sobre el del poseedor demandado.

El primitivo poseedor que cesa de poseer la cosa por su voluntad, después de

ser citado con la demanda del propietario, queda obligado a recuperar la cosa a su
costa, (se supone que de un tercer detentador que ha ocupado su lugar
arbitrariamente), para entregársela al propietario, o pagarle su valor además de
resarcirse el daño. Si el propietario actúa por su cuenta, contra el actual detentador y
recupera la cosa, queda obligado a restituir al primitivo detentador lo recibido de éste.

El efecto del fallo judicial, alcanza no sólo al detentador y su sucesor a título

particular sobre la cosa, sino a todo otro que niegue su derecho, salvo que pretenda
hacer valer un derecho propio.

Son aplicables a esta acción, las reglas que dan los arts. 596 y s. del p. c.

Jurisprudencia

1.- "La reivindicación de cualquier inmueble, mediante acción judicial, ha de

fundarse en títulos auténticos debidamente registrados en derechos reales".
(G.J. Nº 1204, p. 25).

2.- "La acción de restitución debe ejercitarse ante el mismo juez de la causa
principal, si los bienes han sido vendidos por escritura que ha sido declarada
nula".
(G.J. Nº 1219, p. 32).

3.- "Acción reivindicatoria es la que tiene por objeto recuperar un inmueble

poseído por otro usurpativamente".
(G.J. Nº 1220, p. 11).

4.- "Acción real es la que nace del derecho que se tiene sobre una cosa, y
personal la que nace de la obligación en que otro se ha constituído, de dar o
hacer algo".
(G.J. Nº 1251, p. 35).

5.- "Esta acción está otorgada al dueño de una cosa y cabe dirigirla contra el
que la detenta y es su objeto la declaración del derecho propietario y su
correspondiente restitución".
(G.J. Nº 1277, p. 34).

6.- "Contra uno de los comuneros no cabe acción reivindicatoria ninguna,

mientras no haya partición del inmueble que dotará a cada propietario de su
título de propiedad sobre una zona determinada de la cosa poseída en común".
(G.J. Nº 1277, p. 34).

7.- "En la propiedad indivisa no puede incurrirse en despojo atribuible al

copropietario, porque los cointeresados son dueños de todas y cada una de las
partes de la cosa, circunstancia que excluye radicalmente toda idea de despojo".
(G.J. Nº 1284, p. 92).

8.- "La reivindicación y reconocimiento de un derecho real sobre la propiedad ha

de intentarse judicialmente con el respectivo título de propiedad adquirido por
alguno de los medios establecidos por el art. 437 (110) del c.c.".
(G.J. Nº 1301, p. 68).

9.- "Es procedente la reivindicación probada que ha sido la demanda con los
instrumentos de adquisición de los fundos, que merecen plena fe a mérito de lo
dispuesto por los arts. 905 (1289, I) del c. c. y 177 (400) del p.c.".
(G.J. 1342, p. 5).

10.- "Demostrado el derecho del actor a los terrenos discutidos y poseídos

ilegalmente por los demandados, procede declarar la nulidad de las
transferencias y la reivindicación de dichos terrenos, para poner término a la
usurpación de tierras de origen (pertenecientes a campesinos) cuya protección
legal es de orden público".
(G.J. Nº 1361, p. 54).

11.- "La reivindicatoria es una acción real dirigida a recuperar un bien sobre el
que se tiene derecho de propiedad y que por cualquier motivo está siendo
poseído por terceros sin el con sentimiento del dueño".
(G.J. Nº 1563, p. 147).

12.- "Mantenida la herencia indivisa contra lo prevenido en el art. 644 (1233)

del c.c., por cuya virtud el actor y el demandado, en el caso en autos, son
dueños en lo proindiviso de los bienes reclamados en la demanda, de lo cual
resulta que la acción reivindicatoria de propiedad intentada, carece de base legal
por que ninguna de las partes contendientes posee título de dominio que le haga
dueño de una extensión delimitada de los terrenos discutidos".
(G.J. Nº 1585, p. 87).

13.- "Las acciones reales como las de autos (art. 70 del p. c. abrg. sin
equivalente preciso en la nueva legislación) deben iniciarse contra el que posee
la cosa a título de dueño y no contra el que la ocupa como inquilino o cuidador,
conforme uniforme jurisprudencia".
(G.J. Nº 1609, p. 88).

14.- "En virtud del principio enunciado en el art. 47 de la L. de 27 de Dic. de

1882, nadie puede ser privado de su posesión sin ser oído y vencido en juicio
ordinario y que su derecho de defensa está consagrado por la segunda parte del
art. 16 de la Const.".
(G.J. Nº 1613, p. 144).

15.- "Tratándose en la especie de un caso en el cual no se discute el derecho

propietario sobre el inmueble objeto de la litis -que ha sido expresamente
reconocido por la demandada- sino únicamente el desalojo o desocupación por
no ser la detentadora del inmueble inquilina ni tener ningún otro título legal para
ocuparlo, la causa debió tramitarse en la vía del juicio ordinario de desocupación
y al no proceder así, el juez ha desconocido su propia jurisdicción incurriendo en
la nulidad prevista por el caso 2º del art. 805 (2º, 254) del p.c.".
(G.J. Nº 1615, p. 131).

16.- "El juez a quo y la Corte ad quem al confirmar la sentencia., tramitando un

juicio de desocupación bajo el rótulo encubierto de reivindicación, lo ha hecho
con violación de las leyes que afectan al orden público, como son las que
regulan la competencia de los tribunales que administran justicia".
(G.J. Nº 1619, p. 171).

17.- "Teniendo la demandante título autentico de propiedad debidamente inscrito

en derechos reales de acuerdo a los arts. 1, 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de
1887 y no habiendo la demandada probado de manera plena y concluyente su
derecho sobre el lote cuestionado, los jueces de instancia han reconocido el
mejor derecho de aquélla, apreciando y valorando la prueba sin faltar a reglas de
criterio legal".
(G.J. Nº 1624, p. 177).

18.- "Son presupuestos de la acción reivindicatoria: a) el titular del derecho de

propiedad sobre la cosa corporal, determinada y singular, privado de la posesión
sobre ella, y b) la persona que, negando ese derecho, la posee manteniendo
bajo su inmediata subordinación de hecho ejercitando actos de disposición sobre
 ella".
(A.S. Nº 232, de 28-IX-79).

19.- "El art. 1453 del c. c. autoriza al propietario que ha perdido la posesión de
una cosa, reivindicarla de quien la posee o detenta".
(A.S. Nº 140, de 28-VIII-80).

20.- "La demanda de reivindicación importa el derecho que asiste al propietario

para recuperar la posesión o la tenencia de cuanto le pertenece de acuerdo a un
justo título".
(A.S. Nº 76, de 6-IV-81).

21.- "No cabe admitir en la especie la reivindicación demandada, en función de

lo dispuesto por el art. 1453 del c.c., porque la recurrente es quien ha ejercido
la posesión "a título de inquilina" y la acción reivindicatoria procede cuando el
propietario ha perdido la posesión, pudiendo reclamar la cosa de quien la posee
o detenta".
(A.S. Nº 76, de 18-IV-81).

22.- V. los casos Nos. 5 del art. 85; 8 del art. 105; 7 del art. 614; 6 del art.
1429; único del art. 1454.

ART. 1454.- (Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria). La acción

reivindicatoria es imprescriptible, salvos los efectos que produzca la adquisición de la
propiedad por otra persona en virtud de la usucapión.

Fte: Cgo. it. 948, 3) -

Conc: c. c. 134 - 137 - 150 - 1492 -

La regla de la imprescriptibilidad de esta acción, tiene sus excepciones. Por

ejemplo los casos de los arts. 128, II) y 130, II), que determinan plazos de prescripción
o caducidad (como se prefiera) de la acción. La usucapión cumplida por un tercero
(otra persona, dice el art., para diferenciarla seguramente del detentador), es oponible a
la reivindicación, mediante el transcurso de diez años para inmuebles (art. 138) y 3
años para muebles sujetos a registro (art. 150).
 Jurisprudencia

"La reivindicación prevista por el art. 1453 del c.c., se refiere al caso del
propietario que ha perdido la posesión de una cosa y pretende reivindicarla de
quien la detenta, lo que no cabe habiéndose producido la prescripción
determinada por el art. 1556 (134) del c.c., según los plazos establecidos por
los arts. 168 y 169 del c. min., aplicable a la especie por tratarse de una
concesión minera".
(G.J. Nº 1624, p. 116).

ART. 1455.- (Acción negatoria). I. El propietario puede demandar a quien afirme

tener derechos sobre la cosa y pedir que se reconozca la existencia de tales derechos.
II. Si existen perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir el cese de
ellas y el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 949 -

Conc: p. c. 597 -
c.c. 115 - 117 -

El art. proporciona al propietario la acción negatoria servitutis, mediante la cual,

éste desconoce un derecho real que sobre la cosa de su propiedad, alegare alguien. Su
objeto, es obtener una sentencia declarativa que establezca que la cosa está libre y
franca de determinada carga, o que la carga es inexistente. Puede tratarse de
servidumbre, usufructo, uso inmobiliario, habitación. Al propietario le basta probar su
derecho, correspondiendo al demandado probar la existencia del derecho real que alega
sobre la cosa ajena. Tiene aplicación en el caso, el art. 597 del p.c.

Pueden ser objeto de esta acción, por virtud del prf. II del art., los abusos a que
se refiere el art. 107, las molestias de que tratan los arts. 115 y 117, entre otras
perturbaciones.
 SECCION II

DE LA PETICION DE HERENCIA

ART. 1456.- (Noción). I. El heredero puede pedir se le reconozca esa calidad y

se le entreguen los bienes hereditarios que le correspondan contra quienquiera los
posea, total o parcialmente, a título de heredero o sin título alguno.
II. La acción prescribe a los diez años contados desde que se abrió la sucesión;
se salvan los efectos de la usucapión, respecto a los bienes singulares.

Fte: Cgo. it. 533 -

Conc: p. c. 596 - 598 -
c.c. 1189 - 1492 - 1552, I) -

Quien pretenda ser beneficiario de una sucesión, debe demostrar su carácter de

heredero, para tomar posesión de los bienes del de cujus. A ese fin, la ley reconoce y
atribuye al heredero una acción especial: la de petición de herencia (Bonnecase).

Se define la petición de herencia, como una acción real que compete al heredero
contra quienes, pretendiendo tener un derecho a la sucesión, retienen, de hecho, una
parte de ella o el todo (Planiol y Ripert).

El Cgo. abrg. (art. 79), como su modelo el Cgo. francés (art. 137), no
reglamenta la petición de herencia como acción atribuida al heredero. Simplemente la
menciona de manera incidental, como acción, que entre otros derechos, corresponde al
ausente, o a sus representantes, como lo hace ahora el art. 49 del Código, aunque éste
alcanza aplicación práctica a través de las reglas contenidas en esta sección. En el p. c.
abrg., el art. 538, puede considerarse en alguna medida, precedente de la regla en
examen. Dispone que en la misión en posesión hereditaria que se pida por algún
heredero ab-intestato, éste debe comprobar previamente su calidad de tal, con citación
del que posea los bienes o del ministerio fiscal. La versión actual de dicho instituto está
reglada por el art. 598 como interdicto de adquirir y por el art. 642, ambos del p. c.
vigente, como procedimiento voluntario de declaratoria de herederos, sin perjuicio de la
vía ordinaria para los casos de oposición o contestación denegadas en ambos
supuestos.
 Es una acción de condena, en cuanto tiende a obtener la restitución de bienes
hereditarios poseídos por otros. Es también acción declarativa de certeza de la cualidad
de heredero, cuando esté en discusión esta cualidad, aunque no exista posesión de
bienes hereditarios por parte de un no-heredero (Messineo).

El art., como su modelo italiano (art. 533), autoriza dirigir la acción contra
quienquiera posea los bienes hereditarios, a título de heredero o sin título alguno. En el
Derecho alemán (art. 2018), la petición de herencia se dirige sólo en contra del
poseedor que pretenda un título de heredero o de coheredero, en lo cual radica su
diferencia con la acción reivindicatoria (Loewenwarter), que sirve para recuperar el
dominio de una cosa singular de cualquier poseedor, que se pretenda dueño de ella y
sea cual fuere el título que invoque. Esta diferencia, es también anotada por Planiol y
Ripert, que señalan que ella radica en el título del demandado: en un caso es poseedor
a título de heredero, en el otro a título de adquirente particular.

La distinción para Messineo -cuyo criterio en realidad coincide con lo

anteriormente anotado- reposa en la universalidad de los bienes, que presupone la
acción de petición (universum ius), idea que apareja la noción de herencia, y la
singularidad de cosas (singulares simplemente o suma de cosas singulares), propia de
la reivindicación que supone cualquier o ningún título. Se infiere de estas opiniones que
no corresponde entonces a la característica de la acción en examen, dirigirla contra
alguien que no posee los bienes hereditarios a título de heredero, esto es, sin ningún
título. Para este caso estaría la acción de reivindicación.
 Es cosa diversa, igualmente, de la acción de partición de herencia. En ésta, se
pide la cesación del estado de indivisión por los herederos cuyos títulos y derechos no
son discutidos. En la petición de herencia, se discute (con o por los otros herederos),
tanto la existencia de la cualidad de heredero, como su extensión (Planiol y Ripert).

Para tener derecho a la acción, ha de aceptarse previamente la herencia, pura y

simplemente o a beneficio de inventario, en los términos de ley. Puede ser intentada por
el ausente cuya existencia se ignora y cuya muerte presunta se declaró (si retorna), o
por los herederos o causahabientes de éste, que deben, previamente, aceptar la
herencia y probar que esa persona existía en el momento que su derecho de sucesión
nació (arts. 47 y 49), salvo el derecho de representación en los casos que procediere.

Puede ejercitarse por el acreedor del heredero, mediante la acción oblicua (art.
1445). También puede ser objeto de cesión o venta (art. 606).

Según la disposición fuente (Cgo. it. art. 533, 2º parágrafo), esta acción es
imprescriptible. Y se comprende la razón. Como por lo general supone casos de
conflicto de intereses entre herederos, la imprescriptibilidad es de la esencia de la
indivisión hereditaria (art. 1233, I; v. la anot. respectiva), principio reiterado en el art.
642 del p. c. vigente: la declaratoria de herederos podrá pedirse en cualquier tiempo
por los herederos presuntos. Si la petición de herencia supone una declaratoria de
heredero, sea por la vía del procedimiento voluntario o por la vía del interdicto de
adquirir, supone también una consiguiente división de herencia, dentro de la cual
situación el derecho a pedir la división es imprescriptible (art. 1233), por lo que ha de
entenderse que la prescriptibilidad dispuesta por este art. se refiere al derecho de
intentar la petición sea por vía interdicto de adquirir, sea mediante el procedimiento
voluntario de declaratoria únicamente.

Jurisprudencia

"La falta de declaratoria de herederos y la consiguiente misión en posesión

hereditaria, sólo ha podido ser argüida por los que pretenden derechos
preferentes en la testamentaria, pero no por personas extrañas".
(G.J. Nº 671, p. 34).

ART. 1457.- (Situación de los causahabientes). I. El heredero puede ejercer su

acción contra los causahabientes de quien posea a título de heredero o sin título.
II. Quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe, como efecto
de convenios a título oneroso con el heredero aparente, excepto sobre bienes inmuebles
o bienes muebles sujetos a registro, cuando los títulos de adquisición que tiene el
heredero aparente y el tercero han sido inscritos después que el título de adquisición del
heredero verdadero o después que la demanda contra el heredero aparente.

Fte: Cgo. it. 534 -

Conc: c. c. 1372 - 1540, 10) y 11) -

El art. autoriza la acción de petición de herencia, también contra el

causa-habiente, (tercero adquirente). Quedan a salvo, esto es, gozan de indemnidad,
los terceros adquirentes a título oneroso, que fuesen de buena fe en el momento de la
adquisición, buena fe que resulta de la ignorancia respecto de la cualidad de
no-heredero de su vendedor, y además solo en el caso de que la adquisición a título
oneroso hecha por el tercero de buena fe, esté amparada por la inscripción oportuna en
el registro de Derechos Reales (art. 1540, 1), tratándose de inmuebles o muebles
sujetos a registro, con anterioridad a la inscripción del derecho de heredero del sucesor
peticionante.

Ese registro oportuno, quiere decir que aparezca haber sido hecho antes que la
inscripción del derecho de heredero verdadero o de su demanda de petición de
herencia. Es así como se comprende la disposición del art. 534 del Cgo. italiano, que
ha sido lamentablemente enrevesado en la versión que se le ha dado en el prf. II del
art. Dicho en otros términos, para mayor claridad aun: si el heredero aparente inscribió
su supuesto derecho antes que el peticionario de herencia, el tercero adquirente de
buena fe está protegido en su derecho. Inversamente, si el heredero aparente no
inscribió su derecho o lo hizo después de que el sucesor verdadero inscribió su derecho
o su demanda, la salvedad del precepto en examen no funciona en favor del tercero
adquirente.

Para respaldo de esta interpretación, lo indicado es traducir dicho art. 534 del
Cgo. italiano, que dice:

"Derechos de terceros.- El heredero puede proceder contra los causahabientes

de quien posee a título de heredero o sin título. Se salvan los derechos
 adquiridos, por efecto de convenciones a título oneroso con el heredero aparente,
por los terceros que prueben haber contratado de buena fe.

Las Disposiciones del inciso precedente no se aplican a los bienes inmuebles y a

los bienes muebles inscritos en los registros públicos, si la adquisición a título de
heredero y la adquisición por el heredero aparente no han sido registrados con
anterioridad al registro de la adquisición por parte del heredero o del legatario
verdadero, o al registro de la demanda judicial contra el heredero aparente".

La mala fe del tercero adquirente, como elemento impeditivo de la adquisición,

vicia ésta y ninguna regla ni excepción le ampara. La prueba de esta mala fe
corresponde, indudablemente, al peticionario de herencia. Igualmente le corresponde la
prueba de la gratuidad de la enajenación del heredero aparente, porque ella queda sin
efecto frente a la petición de herencia (Messineo).

ART. 1458.- (Posesión de bienes hereditarios). I. Las disposiciones en materia

de posesión sobre frutos, reembolso de gastos, mejoras y ampliaciones se aplican al
poseedor de bienes hereditarios.
II. Es poseedor de buena fe quien ha adquirido los bienes hereditarios creyendo
por error que es heredero, excepto cuando el error resulta de culpa grave.
III. El poseedor de buena fe que ha enajenado también de buena fe un bien
hereditario debe solamente restituir al heredero el precio que haya recibido.

Fte: Cgo. it. 535 -

Conc: c. c. 93 - 94 - 15 - 1068 -

El art. es aplicación de las reglas generales relativas a las materias que regula,
contenidas en los arts. 94, 95 y 97.

El error que no afecta la buena fe del heredero aparente (prg. II), es el llamado
excusable, o sea, la creencia razonable (Messineo), de tener para sí un título idóneo de
heredero, por ejemplo quien tenía para sí un testamento, que resultó después revocado
o incompatible con otro posterior, o quien se creía heredero legal por relación de
parentesco con el de cujus, al que demanda con la petición otro pariente mas próximo
y, consiguientemente, con mejor derecho.
 La culpa grave, que hace inocua la buena fe, es la que se aproxima al dolo, casi
un estado intermedio entre la buena y la mala fe (que los autores no admiten, según
Messineo), y consiste en no utilizar la diligencia mínima necesaria, para salir del estado
de ignorancia; ignorancia que se hace inexcusable, equivalente a la mala fe, por no
haberse apercibido, cuando podía o debía, de los indicios de la delación del derecho
ajena. Ejemplo, caso del que se cree heredero legal, aunque sabe de otro pariente mas
próximo, pero de cuya existencia duda. Este es un caso de duda grave (Messineo), que
debe ser aclarada y quien no la aclara no puede decir que adquiere la posesión
ignorando que lesiona el derecho ajeno.
SECCION III

DE LAS ACCIONES DE DESLINDE Y CONFESORIA

ART. 1459.- (Acción de deslinde). I. Cuando el límite entre dos fundos es

incierto, el propietario que tenga interés puede pedir el deslinde.

II. Se admite toda clase de prueba, y a falta de ellas el juez se atiene a los
límites señalados por el catastro.

Fte: Cgo. it. 950 -

Conc: c. p. 352 - p. c. 682 y s. -
c. c. 105 - 113 -

La acción real para la regulación o rectificación de linderos, sujeta al

procedimiento que señalan los arts. 682 y s. del p. c. para la mensura y deslinde, es
una reivindicación parcial (Messineo), porque su función es reconducir dentro de la
órbita del derecho del propietario del inmueble, una parte de su fundo que está
incorporada al fundo vecino, de manera que el lindero entre ambos fundos es incierto, y,
por consiguiente, es incierta la extensión misma de los dos fundos. Se admiten todos
los medios de prueba y, en defecto de ésta, se remite la solución al plano catastral.

Jurisprudencia
1.- "La solicitud de deslinde voluntario y parcial, no puede interrumpirse por la
oposición de los que no son expresamente demandados".
(G.J. Nº 510, p. 5).
 2.- "El hecho de revivir linderos no priva a las partes del derecho de acudir al
juicio ordinario de propiedad".
(G.J. Nº 735, p. 10).

3.- "No es admisible el juicio de deslinde sino entre heredades contiguas y no

de las que están separadas por heredades intermedias".
(G.J. Nº 753, p. 10).

4.- "Es objeto del juicio de deslinde el esclarecimiento de límites entre

heredades contiguas, cuando, como en el presente caso, se alega avances,
usurpaciones y desaparición de hitos".
(G.J. Nº 1284, p. 132).

5.- "Para toda operación de deslinde, sea voluntario o necesario, es preciso que
los colindantes concurran al acto con sus respectivos títulos, a fin de que la
justicia pueda fundamentar su criterio".
(G.J. Nº 1284, p. 132).

6.- "No se puede anular una operación de amojonamiento, sobre la base de

supuesta falsedad de notificación si quien la alega estuvo presente en la
operación de amojonamiento discutiendo y observando, (inclusive) la ubicación
de ciertos hitos".
(G.J. Nº 1285, p. 52).

7.- Véase los casos Nos. 13 del art. 1233, 1 del 1328.

ART. 1460.- (Acción confesoria). El títular de una servidumbre puede pedir a la

autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue, o se
hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de un
tercero. Puede asimismo pedir se destruya lo que se ha hecho contra la servidumbre y
obtener el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1079 -

Conc: p. c. 605 - 611 -
c.c. 255 - 257 - 284 -
 La tutela jurisdiccional del derecho de servidumbre, está confiada a la acción
confesoria.

Es una acción real que, como la reivindicatoria, puede manifestarse como acción
declarativa de certeza, para determinar la existencia de la servidumbre, cuando el
propietario del fundo sirviente la niega, aunque sin obstruir su ejercicio, o puede
intentarse como acción petitoria en sentido estricto, cuando está dirigida a hacer cesar
los eventuales impedimentos por las eventuales perturbaciones (caso previsto en el art.
284, in fine), provenientes del propietario del fundo sirviente generalmente (Messineo).

Para este caso, además de la negatoria, las acciones posesorias, también sirven
al fin de defender el derecho del titular de una servidumbre. Todas las servidumbres,
están protegidas por la acción de reintegración de la posesión, contra el despojo sufrido
por su titular, en virtud de los preceptos de los arts. 87 y 1461. Esta acción, puede ser
ejercitada no sólo por el titular de la servidumbre, sino por quien la posee, contra las
perturbaciones del titular o del poseedor del fundo sirviente.

Esta acción impone la obligación de probar la existencia de la servidumbre a que

se refiere y sólo incumbe al titular del fundo, como lo dice el art., repitiendo la fórmula
del Digesto: in remactio confessoria nulli alii quam domino fundi competit (la acción real
confesoria compete sólo al dueño del fundo; Lib. 8, tít. 5, ley 2; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 5 del art. 284.

CAPITULO III

DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA POSESION

ART. 1461.- (Acción de recuperar la posesión). I. Todo poseedor de inmueble o

de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del año transcurrido desde que
fue despojado, demanda para recuperar su posesión, contra el despojante o sus
herederos universales, así como contra los adquirentes a título particular que conocían el
despojo.
II. La acción se concede también a quien detenta la cosa en interés propio.
 Fte: Cgo. it. 1168 - 1169 -
Conc: c. p. 353 - p.c. 607 y s. -
c.c. 87 - 105 - 242 - 369, 1) - 1406 -

La protección y defensa de la posesión, constituye la doctrina de los arts. que

componen el capítulo en examen.

La ley, da a todo poseedor acciones particulares llamadas posesorias, que le

sirven para hacerse mantener en la posesión cuando sea perturbado en ella y recobrarla
cuando la haya perdido (Planiol y Ripert).

Este art. y el 1462, emplean el lenguaje más amplio y más general posible. Se
refieren a todo poseedor declaración que alcanza al poseedor natural y al que lo es en
concepto de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o
disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona (arrendatario, prendario,
usufructuario, usuario), y lo mismo al de buena que al de mala fe.

Cuando se habla de protección posesoria, se evoca la noción de los interdictos,

cuya teoría se resume en aquellas palabras (Scaevola), y que fueron introducidas en el
Derecho romano para regular la acción posesoria, durante el proceso de la propiedad
(Ihering).

Se duda si las acciones posesorias tienen carácter personal o real porque

parecen no ser susceptibles de ser incluidos en ninguna de esas categorías, y deben
ser consideradas bajo el aspecto procesal antes que el sustantivo, aunque, también,
dentro del perfil procesal, no es fácil la clasificación (Messineo). Pothier, las clasifica
entre las acciones personales y Planiol y Ripert consideran que tienen carácter real.

La razón de estas acciones es de carácter social, en el sentido de que, en

salvaguarda del principio de que nadie debe hacerse justicia por sí mismo, es de interés
general que el poseedor no sea privado por otro de la posesión, ni que sea perturbado
en ella por nadie, según Messineo, que en esto parece seguir la teoría de Rudorff (cit.
por Scaevola). La doctrina, ha discutido mucho acerca del fundamento de las acciones,
siendo sin duda la opinión de Ihering la más aceptable: la protección posesoria, no es
sino un complemento de la protección de la propiedad. Laurent (cit. por Scaevola),
combina ambas teorías admitiendo que en la posesión hay una presunción de propiedad
que debe ser protegida, pero, por razón de orden público, mediante la tutela
jurisdiccional de los tribunales.

La acción de reintegración, se da contra los actos de privación (despojo) o de

menoscabo grave, violentos u ocultos de la posesión (aun siendo ésta de mala fe). El
despojo, puede ser total o parcial: importa no la medida del despojo, sino la cualidad
del atentado a la posesión (Messineo). Ha de entenderse por despojo violento, el que
es consecuencia del uso de la violencia física, y clandestina, el que tiene lugar
ocultamente por parte del despojador. La clandestinidad desaparece si el poseedor
presencia o es conocedor del despojo. La acción se plantea ante el juez competente
(instructor, según el art. 134, caso 2) de la l.o.j.) y según las reglas que dan los arts.
607 y s. del p.c.

No se considera existir despojo o perturbación, cuando un particular o la

Administración obran en virtud de un derecho que les corresponde. Así, el que demanda
el desalojo (art. 621 del p.c.) o el municipio que expropia. Pero el particular o la
Administración, que procedan fuera de sus facultades o de un título legal, serán
sancionados como despojantes (art. 614 del p.c.).
Jurisprudencia

1.- "La acción de despojo tiene carácter posesorio y ha de demostrarse con

elementos de convicción que prueben de manera plena la eyección".
(G.J. Nº 1216, p. 46).

2.- "El interdicto de despojo es un proceso sumarísimo, de trámite especial,

cuyo objeto es reponer o reintegrar la posesión de una cosa, a quien se despojo
de ella de hecho"
(G.J. Nº 1587, p. 93).

3.- "En el interdicto de despojo sólo están en discusión dos extremos: la

posesión y la eyección y probada la demanda se ordena la restitución de lo
despojado".
(G.J. Nº 1587, p. 93).

4.- "Las acciones posesorias facultan al poseedor demandar del órgano

jurisdiccional competente se le reconozca la posesión, restituyéndole o
 manteniéndole en ella, sin embarazos ni perturbaciones, cualquiera que sea la
clase de su posesión y debe incoarse ante el juez instructor dentro del año de
producido el hecho que motiva la demanda, según el inc. 2º del art. 134 de la
loj.".
(A.S. Nº 232, de 28-IX-79).

5.- "El objeto y finalidad de estas acciones es amparar la posesión y, en

consecuencia, está vedado dilucidar con ellas cuestiones de derecho, calidad de
títulos o la naturaleza de la posesión".
(A.S. Nº 232, de 28-IX-79).

ART. 1462.- (Acción para conservar la posesión). I. Todo poseedor de inmueble

o de derecho real sobre inmueble que sea perturbado en la posesión, puede pedir,
dentro del año transcurrido desde que se le perturbó, se le mantenga en aquélla.
II. La acción se concede si la posesión ha durado por lo menos un año en forma
continua y no interrumpida.
III. La posesión adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta
acción, a menos que haya transcurrido un año desde que cesó la violencia o
clandestinidad.

Fte: Cgo. it. 1170 -

Conc: c. p. 353 - p.c. 602 y s. -
c.c. 87 - 242 - 1406 -

La acción de mantenimiento (de conservar según el c. c. y de retener según el

p.c.) de la posesión, no supone la privación de la posesión, sino la perturbación, de
hecho o de derecho, mediante actos que atentan contra la posesión, perturbándola
materialmente o que impliquen negación del derecho a esa misma posesión (caso del
art. 694, v. gr.). Sin embargo, el Procedimiento civil, limita la acción a la perturbación o
amenaza de perturbación material de la posesión (art. 602, caso 2).

La razón para que se exija la ultra-anualidad de la posesión en esta acción (prg.

II), está en que la ley quiere evitar que pueda demandar el mantenimiento, quien no
sea merecedor (por razón del origen de su posesión, ha de entenderse), ya que pasado
el año (y un día), la posesión se hace intachable (si ceso la violencia o la
clandestinidad) y el poseedor puede usar de la acción legítimamente (Messineo).
 La posesión durante ese lapso debe ser continua, esto es, que no haya sido
interrumpida por obra de terceros.

El prf. III del art. en examen, reitera estos conceptos, para evitar todo equívoco,
al declarar que aun cuando la posesión haya sido adquirida de un modo violento o
clandestino, se concede igualmente la acción de mantenimiento, siempre que no haya
transcurrido un año desde la cesación de la violencia o de la clandestinidad.
 Jurisprudencia

1.- "Cuando dos o más personas piden la posesión de alguna cosa, con
documentos que justifican su derecho, el juez la dará interinamente al que
manifieste mejor título".
(G.J. Nº 678, p. 34).

2.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461.

ART. 1463.- (Denuncia de obra nueva). I. El poseedor puede también denunciar

la obra perjudicial emprendida por su vecino mientras ella no esté concluida y no haya
transcurrido un año desde que se inicio.
II. El juez puede ordenar provisionalmente se suspenda o se continúe la obra y
se otorguen las garantías respectivas: en el primer caso, para resarcir el daño causado
con la suspensión y, en el segundo, para demoler la obra y resarcir el daño que pueda
causar la continuación permitida si el denunciante obtiene sentencia favorable.

Fte: Cgo. it. 1171 -

Conc: p. c. 615 y s. - 620 -
c.c. 105 - 118 - 119 -

El interdicto de obra nueva, presupone que surja una obra nueva, una
construcción nueva y siempre que se haya iniciado no más de un año antes de la
demanda y no esté concluida ya la nueva construcción u obra.

La obra nueva debe consistir, además, en algo que inevitablemente ha de

modificar un estado de hecho existente, por ejemplo, respecto de la caída de las aguas
pluviales (art. 126), de la inobservancia de las reglas relativas a las luces y vistas (arts.
122 y s.), o de las relativas a las distancias en las construcciones, excavaciones y
plantaciones (arts. 119 y s.).

Acerca del carácter perjudicial de la obra nueva, ha de considerarse que el

mismo, ha de consistir en un perjuicio material, no en un daño jurídico. La gravedad del
mismo, sea que afecte a la estabilidad o seguridad de las construcciones preexistentes,
sea que se refiera a las reglas de vecindad mencionadas supra, se verifica mediante
informes periciales e inspección judicial, inclusive, dentro de los procedimientos
señalados por los arts. 615 y s. del p.c.

Jurisprudencia

1.- "La reconstrucción de la obra nueva que antes existía, dispuesta en

sentencia ejecutoriada, no requiere nueva concurrencia de peritos".
(G.J. Nº 301, p. 1374).

2.- "La sentencia que desestima la denuncia de obra nueva, no da acción al

denunciado para demandar daños y perjuicios".
(G.J. Nº 734, p. 19).

3.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461.

ART. 1464.- (Denuncia de daño temido). I. El poseedor, cuando tiene razón

para temer daño por un edificio que amenaza ruina, o un árbol u otra cosa que origine
peligro, puede denunciar el hecho al juez y pedir se haga demoler o reparar el edificio,
se quite el árbol o se provean otras medidas a fin de evitar el peligro.
II. La autoridad judicial puede disponer se den garantías idóneas por los daños
eventuales.

Fte: Cgo. it. 1172 -

Conc: p. c. 615 y s. - 620 -
c.c. 116 - 120 - 121 - 997 -

El interdicto de daño temido, implica que, de una cosa (edificio, columna, árbol)
ya existente de un vecino, derive, por cualquier causa (aun natural), peligro de daño
grave y próximo para alguna persona o alguna cosa.

La demanda, deja sin efecto la excepción favorable al propietario del edificio o

construcción ruinosa que ha causado daño (art. 997) y, con mayor razón, si el daño se
produce después de resolución judicial, que le obliga a tomar medidas para evitar el
daño temido. El procedimiento es el mismo que para el interdicto de obra nueva (arts.
615 y s. del p.c.).

Los interdictos de obra nueva y daño temido, aun cuando correspondan también
a todo poseedor, no son acciones posesorias, porque tienen una naturaleza cautelar de
que carecen éstas, ya que, en el caso del despojo, el interdicto posesorio sirve para
obtener la restitución en la posesión, y en el caso del mantenimiento, tiende a hacer
cesar definitivamente las perturbaciones (Messineo).
CAPITULO IV

DE LA EJECUCION FORZOSA

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1465.- (Principio). El acreedor puede ocurrir ante la autoridad judicial para
que disponga la ejecución forzosa de la obligación por el deudor, ya mediante el
cumplimiento de la prestación misma o ya por equivalente con el embargo y venta
forzosa de los bienes.

Precd: C. de Proced. 515 -

Conc: c. com. 243 - 245 - p.c. 486 y s. -
c.c. 82 - 291, II) - 293 - 1466 - 1467 -

La obligación implica una coacción, sin la cual el acreedor tendría escasas

posibilidades de obtener el cumplimiento por parte del deudor (Mazeaud). Se supone
que ordinariamente el cumplimiento es voluntario y que el acreedor, rara vez, se ve en
la necesidad de acudir al cumplimiento forzoso. Para esta posibilidad, esto es, en
defecto de una ejecución voluntaria, la ley concede al acreedor el derecho (art. 291, II)
y los medios (arts. 1465 y s.), de exigir el cumplimiento.

Mediante la intervención de los tribunales, el Estado pone a disposición del

acreedor la fuerza social para obtener el cumplimiento efectivo de las obligaciones. Esta
es la ejecución forzosa (Planiol y Ripert).

La ejecución forzosa, comprende normas de derecho sustantivo (arts. 1465 a

1485 del c.c.) y, en su mayor parte, normas sobre el procedimiento ejecutivo en general
(arts. 486 y s. del p.c.). Aunque es obvio, no debe dejar de advertirse que el
procedimiento de ejecución forzosa tiene sentido práctico, cuando el deudor es solvente:
de otro modo, aunque jurídicamente idóneo deviene inútil en la realidad de los hechos
(Messineo).

En las civilizaciones arcaicas (Mazeaud), el acreedor tenía, como instrumento de

ese carácter coactivo de la obligación el derecho de dar muerte o de vender como
esclavo a su deudor. Luego ese derecho se transformó en la facultad del acreedor, para
someter a su deudor a prisión particular y hacerle trabajar hasta el total pago de su
crédito, facultad que fue reemplazada por la prisión pública por deudas, mediante la cual
y con intervención judicial el acreedor hacía encarcelar a su deudor (arts. 1406 y 1414
del c. c. abrogado). La ley de 19 de Dic. de 1905 (cuyo art. 11, se ha dado como
precedente legislativo del art. 1466) abolió la prisión por deudas, pero con tantas
excepciones que, prácticamente, sólo quedaba prohibido el apremio corporal, en el caso
del deudor insolvente.

Jurisprudencia

1.- "La ejecución procede tanto para pedir el pago a un deudor moroso, cuanto
para pedir el cumplimiento de un acto con el apoyo de un instrumento con
suficiente eficacia para el efecto".
(G.J. Nº 1287, p. 49).

2.- "Por la vía ejecutiva se exige el pago a un deudor moroso o se pide el

cumplimiento de un acto, con instrumento al que la ley reconoce fuerza bastante
para el efecto".
(G.J. Nº 1301, p. 45).

ART. 1466.- (Inexistencia de apremio corporal). El deudor no puede ser

sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas por
este Código.

Precd: L. 19 Dic. 1905, art. 11 -

Conc: c.f. 149 - 331 - p.c. 108 - 242, i.f. - 258, 4) - 688 - c. com. 61 - c. c.
1465 -

El art. declara inexistente el apremio corporal para la ejecución forzosa de las

obligaciones reguladas por el Código. Queda a la interpretación legal (jurisprudencia),
definir el alcance que tendrá el art. 186 del p. c. sobre el cobro coactivo de las
sanciones pecuniarias, que los jueces pueden imponer a los litigantes, así como las
consecuencias de la desobediencia a la orden de pago de las costas judiciales (art. 201
del p.c.).

A lo anterior (dicho para la primera edición de esta obra) corresponde agregar

otras consideraciones, para definir los alcances de esta disposición. Ha de considerarse
que está limitada a los fines de la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas por el
c.c., según reza explícitamente el art. Su alcance no afecta las disposiciones de otras
regulaciones que no sean las del c. c. y que, expresamente también, establecen el
apremio para constreñir al cumplimiento o de ciertas obligaciones o de ciertos mandatos
y obligaciones procesales. Por ej.: el apremio en el ordenamiento del derecho de familia
para el tutor renuente a rendir cuentas (c f. art. 331) o para el cobro de las pensiones
de asistencia del cónyuge y de los hijos, subsiste y tiene que subsistir, porque, en
última instancia, es el único modo efectivo de evitar que sean burladas por medios
maliciosos (c. f. art. 149). En el supuesto del art. 61 del c. com., para superar la
renuencia de exhibir, ordenada legalmente (esto es, judicialmente), libros,
correspondencia y documentos, para impedir su examen, también se justifica plenamente
el apremio. En el p. c. se encuentra varios casos de apercibimiento o conminatoria de
apremio que, en un extremo necesario, tiene que realizarse inevitablemente. V. gr.: para
obligar la devolución de expedientes (art. 108); para el pago de la confección de
testimonios en una apelación en el efecto devolutivo (art. 242); para hacer efectivo el
cobro de timbres y certificados de depósito en los recursos de casación (art. 258, 4); o
para cumplir con la obligación de rendir cuentas en el plazo señalado por ley, mediante
la orden judicial pertinente (art. 688), e inclusive para conducir ante el juez al testigo
desobediente, mediante la fuerza pública, esto es, apremiado.

Si la ley no autorizara este procedimiento coactivo, las obligaciones familiares y

procesales mencionadas y las obligaciones de obedecer un mandato judicial, quedarían
burladas y sin efectividad precisa. Es un medio el apremio, para ciertas situaciones, que
no puede ser completamente desestimado. Queda, por ej. un vacío, respecto del pago
de las costas, que el p. c. ha eludido definir claramente. No parece haber otra
alternativa que la del apremio para que el interesado las pueda hacer efectivas.

Jurisprudencia
1.- "Por disposición de la L. de 19 de Dic. de 1905 (art. 11), está abolida la
prisión por deudas y no procede por deudas a instituciones bancarias así sean
entidades del Estado y ellas no pueden ser consideradas como deudas al fisco".
(G.J. Nº 1297, p. 10).

2.- "El apremio corporal está suprimido por este art. para la ejecución forzosa
de las obligaciones reguladas por este ordenamiento jurídico, entre las cuales
está incluido el depósito en general, lo que hace inaplicable aquel medio
compulsivo para efectivizar deudas de este tipo".
(A.S. Nº 99, de 13-V-81).

3.- Véase el caso Nº 2 del art. 848.

 SECCION II

DE LA EJECUCION FORZOSA EN ESPECIE

ART. 1467.- (Ejecución forzosa de la obligación de entregar). Si el deudor no ha

cumplido con la obligación de entregar una cosa mueble o inmueble determinada, el
acreedor puede ser autorizado a entrar en posesión de ella.

Fte: Cgo. it. 2930 -

Conc: p. c. 520 - 596 y s. -
c.c. 291 - 1465 -

El art. se refiere al caso de obligaciones de entregar una cosa cierta y

determinada que exista en el patrimonio del deudor. La ejecución forzosa supone la
condena del deudor a entregar la cosa al acreedor o, en su defecto, la autorización a
éste a entrar en posesión de la cosa, mueble o inmueble, por ministerio de la justicia.
Para la efectividad de esta regla, no se encuentra otro procedimiento adecuado que el
del interdicto de adquirir la posesión (art. 596 del p.c.).

Si el cumplimiento se relaciona con entrega de cosa determinada genéricamente

o de cosa determinada y cierta que no está en el patrimonio del deudor, o, en fin, de
una suma de dinero (cosa determinada), no procede la autorización de entrar en
posesión. La cuestión se resuelve, mediante el embargo y remate de los bienes
necesarios del deudor, para pagar al acreedor con su importe, siguiendo las reglas de
procedimiento señalados en el art. 520 del Código de la materia.

Jurisprudencia

1.- "Cuando se solicita una obligación de dar, ésta debe ser concreta y
determinada".
(G.J. Nº 827, p. 8).

2.- "Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar o de hacer, la

ejecución debe apoyarse en documentos públicos que merezcan plena fe".
(G.J. Nº 1202, p. 64).
 3.- "Procede la vía ejecutiva para perseguir el cumplimiento de una obligación
de dar o de hacer, si está claramente acreditada sin necesidad de ulteriores
comprobaciones".
(G.J. Nº 1263, p. 29).

ART. 1468.- (Ejecución forzosa de la obligación de hacer). I. Si la obligación de

hacer no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer que el deudor
ejecute la obligación, o que, a su costa, la ejecute otro.

II. En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza sólo pueden ser
ejecutadas por el deudor, su inejecución se resuelve en el resarcimiento del daño
causado.

Fte: Cgo. it. 2931 -

Precd: c. c. abrg. 737 -
Conc: p. c. 521 -
c.c. 291 - 296 -

Tratándose de obligaciones de hacer, ordinariamente se traduce en el

resarcimiento de daños, particularmente cuando la obligación está ligada a
consideraciones de orden personal (intuitus personae) del obligado (ejemplo clásico: la
obligación de concluir un contrato). Si no concurren esas condiciones, el acreedor puede
obtener autorización judicial para que la obligación sea ejecutada por otro, a costa del
deudor (ejemplo clásico el contrato de obra). La condenación judicial prevé ambas
alternativas (art. 521 del p.c.).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 2 y 3 del art. anterior.

ART. 1469.- (Ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer). I. Si se ha
violado una obligación de no hacer, el acreedor puede solicitar a la autoridad judicial
que haga cesar la violación u ordene se destruya lo hecho, a costa del obligado.

II. Si la destrucción de la cosa fuera contraria a la economía nacional, el

acreedor sólo puede reclamar el resarcimiento del daño.
 Fte: Cgo. it. 2933 -
Precd: c. c. abrg. 738 -
Conc: c. com. 70 - 71 - p.c. 522 -
c.c. 291 - 343 -

Si la obligación incumplida es de no hacer (art. 522 del p.c.), se demanda el

cese de la violación o la destrucción, a costa del deudor, de lo hecho en contravención
de la obligación. Si tal cosa no es posible, sea porque es contraria (la destrucción) a la
economía nacional o por otras causas (que bien pueden presentarse), la condena se
traduce en el resarcimiento de daños.

Estas reglas son, en realidad, propias de los efectos del incumplimiento de las
obligaciones, que debieron consignarse en el lugar correspondiente (después del art.
291, II) y nada tienen que hacer como supuestas normas de tutela jurisdiccional de los
derechos, una vez que esa tutela está debidamente normada en las reglas del
procedimiento (arts. 520, 521 y 522).

Jurisprudencia

1.- "En las obligaciones de este género, el deudor se constituye responsable por
el sólo hecho de la contravención".
(G.J. Nº 181, p. 901).

2.- "En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es responsable

de daños y perjuicios".
(G.J. Nº 790, p. 30).

3.- "Debe diferenciarse la ejecución sobre obligaciones de dar y las de hacer o

no hacer: en éstas sólo debe ordenarse el cumplimiento bajo las conminatorias
del caso".
(G.J. Nº 1316, p. 69).

4.- V. el caso Nº 1 del art. 454.

 SECCION III

DEL EMBARGO Y DE LA VENTA FORZOSA

DE LOS BIENES DEL DEUDOR

ART. 1470.- (Objeto del embargo y de la venta forzosa). I. El acreedor puede

obtener el embargo y la venta forzosa de bienes pertenecientes al deudor según las
reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, pero sólo en la medida necesaria
para satisfacer su crédito.

II. También puede obtenerse el embargo y la venta forzosa contra los bienes de
un tercero cuando están vinculados al crédito como garantía.

Fte: Cgo. it. 2910 -

Precd: C. Proced. 521 - L. Suplementaria 5 Feb. 1858, art. 24 -
Conc: c. aér. 70 y s. - c. com. 456 - 1298 - p.c. 486 - 491, III) - 497 - c.c.
293 - 1335 -

El deudor, debe cumplir su obligación en el plazo y forma convenidos. Es la

primera regla que ha de recordarse (art. 291, I), para penetrar fácilmente en la razón
de las normas contenidas en esta sección.

Luego, ha de recordarse que el mismo art. (291, II), autoriza al acreedor, en

caso de incumplimiento del deudor, a exigir el cumplimiento por los medios establecidos
por la ley.

Paralelamente a estas dos reglas fundamentales de la teoría de las obligaciones,

debe tenerse presente las de los arts. 1335 y 339. El primero, preceptúa que todos los
bienes presentes y futuros del que se ha obligado personalmente, constituyen la garantía
común de sus acreedores, esto es, que el que se obliga, obliga lo suyo como reza un
antiguo adagio (Planiol y Ripert). El segundo (art. 339), dispone que el deudor que no
cumple exactamente la prestación debida, deviene obligado al resarcimiento de los
daños que su incumplimiento ocasiona al acreedor.

Nótese, que a pesar de su defectuosa redacción el art. 1335, que parece

referirse únicamente a las obligaciones contractualmente contraídas por el deudor,
cuando habla del que se ha obligado personalmente, debe ser interpretado como regla
válida igualmente para todas las obligaciones personales, cualesquiera sea su fuente y
no únicamente lo convencionalmente consentido por el deudor. Debía decir (como
anotan Planiol y Ripert, criticando igual defecto del art. 2092 del Cgo. francés), el
obligado, o como dice el art. 2740 del Cgo. it., modelo del art. 1335 del Código: el
deudor responde del cumplimiento, etc., noción comprensiva de todas las obligaciones,
no solamente contractuales, sino de las derivadas de otras fuentes (v. gr. hechos
ilícitos, pago de lo indebido, arts. 985 y 963, respectivamente, etc).

De la interpretación combinada de los cuatro artículos citados, surge llanamente

el fundamento de las normas de la presente sección, esto es, el derecho del acreedor
de obtener el embargo y la venta forzosa de los bienes de su deudor incumplido, o de
los del fiador, o de los bienes vinculados a su crédito como garantía de la obligación del
deudor.

La minuciosa reglamentación de la Sección está toda ella tomada del Cgo.

modelo. El procedimiento aplicable, es el que corresponde, indudablemente, a los
procesos de ejecución (arts. 486 y s. del p.c.), cuyo examen pormenorizado no
corresponde aquí. Los principios de derecho sustancial que informan la reglamentación
de esta Sección, se resumen en los siguientes principios: el embargo es un medio legal
de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones, y no causa daño a otro quien en
uso de su derecho embarga bienes a su deudor (Scaevola).

Sentado así el fundamento del embargo y la venta forzosa de los bienes del
deudor, para explicar el objeto que le asigna el art. en examen, ha de reconocerse que
las demás reglas de la sección se explican prácticamente solas. Las someras
ilustraciones que quepan en su lugar, respecto de cada norma singular, sólo sirven a
fijar el alcance de las mismas.
Jurisprudencia
1.- "Las providencias de embargo en juicios ejecutivos por su carácter de
sentencias provisionales, sólo perjudican a terceros cuando han sido anotadas en
el registro correspondiente".
(G.J. Nº 483, p. 18).

2.- "La tercería excluyente sobre bienes embargados debe fundarse en

 instrumento público o privado reconocido, inscrito en el registro de los derechos
reales, conforme preceptúa el art. único de la L. de 12 de Dic. de 1919".
(G.J. Nº 1286, p. 22).

ART. 1471.- (Bienes gravados). El acreedor que tiene prenda, hipoteca,

anticresis o privilegio sobre bienes determinados del deudor no puede embargar otros si
no somete previamente a venta judicial los primeros.

Fte: Cgo. it. 2911 -

Conc: p. c. 496 -
c.c. 1360 - 1398 - 1405 - 1409 - 1427 - 1433 -

El acreedor con garantías reales o privilegio, debe someter al embargo, con

carácter previo, los bienes sobre los cuales tiene derechos reales inscritos o someterlos
a embargo conjuntamente con los no gravados, si el importe de su crédito supera el
valor de los bienes gravados.

ART. 1472.- (Extensión del embargo). El embargo comprende los accesorios,

pertenencias y frutos de la cosa embargada.

Fte: Cgo. it. 2912 -

Conc: p. c. 179 - 497 -
c. c. 82 - 83 - 84 -

En cuanto a la extensión del embargo, debe considerarse la inembargabilidad de

ciertos bienes, pormenorizadamente señalados en el art. 179 del p. c. que, en líneas
generales, comprenden: cierto porcentaje del sueldo o salario del deudor; las pensiones
de jubilación, vejez, invalidez; los productos y prendas de uso personal destinados a la
alimentación y vestuario del deudor y su familia; los muebles indispensables de su
vivienda; libros, maquinas, herramientas y útiles en general propios del ejercicio de la
profesión u oficio del deudor; el patrimonio familiar; las maquinarias y útiles e
implementos en general de las actividades que sólo admiten intervención (ejemplo, art.
183 del Cgo. de Minería); los mausoleos y los bienes del servicio público. Debe también
tenerse en cuenta las excepciones señaladas por el art. 498 del p.c.

Jurisprudencia
 1.- "El embargo de cualquier propiedad, comprende implícitamente los frutos".
(G.J. Nº 279, p. 1816).

2.- "Una máquina de industria puede ser embargada, si ella se dio en garantía
especial".
(G.J. Nº 749, p. 12).

3.- "El p. c. en su art. 472 (179, 7) prohibe el embargo de máquinas o

instrumentos que sirven al ejecutado para la enseñanza práctica o ejercicio
habitual de ciencias y artes... que embargado un piano del ejecutado cuya
esposa utiliza como profesora de música para dar clases particulares con las que
gana y ayuda al sostenimiento del hogar... es de equidad hacer extensiva al
caso la disposición legal citada, en interés de la familia que, según el art. 131
(193) de la Constitución está bajo la protección del Estado".
(G.J. Nº 1269, p. 115).

ART. 1473.- (Inscripción del embargo). Cuando el embargo afecta a bienes

inmuebles o muebles sujetos a registro, sólo surte efectos contra terceros desde su
inscripción en el registro.

Fte: Cgo. it. 2913 -

Conc: p. c. 502 -
c.c. 1474 - 1475 - 1476 - 1538 - 1552 -

La anotación, más propiamente que la inscripción, de la demanda y del embargo

en el Registro correspondiente (según se trate de inmuebles o muebles sujetos a
registro), es necesaria para los efectos señalados en este art. y debe hacerse conforme
dispone el art. 1552.

Jurisprudencia

1.- "Se aplica correctamente el art. 1473 del c.c., cuando se dispone la
inscripción en el registro de los derechos reales, del embargo tratándose de
bienes inmuebles sujetos a tal requisito a los efectos de su oponibilidad frente a
terceros.
 (A.S. 58, de 8-V-80).

2.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 1470.

ART. 1474.- (Enajenaciones del bien embargado). No tienen efecto, en perjuicio

del acreedor embargante ni de los acreedores que intervinieron en la ejecución:
1) Las enajenaciones del bien embargado.
2) Las enajenaciones de muebles o inmuebles sujetos a registro hechas antes del
embargo pero inscritas después, ni las de otros muebles si el adquirente no ha
tomado posesión de ellos con anterioridad al embargo.

Fte: Cgo. it. 2914 -

Conc: c. p. 344 -
c.c. 1473-

Este art. y el siguiente (1475) importan aplicación práctica concreta al caso en

estudio de la regla general del art. 1538, relativo a la función y a los efectos de la
inscripción, respecto de terceros. La exclusión dispuesta por el art. 1476, obedece a
igual razón.

El art. adolece del mal uso del término embargante (participio activo de
embargar, en el sentido de embarazar o impedir), tomado de la traducción del Manual
de Messineo, en lugar de la correcta locución de ejecutante que es la que corresponde
con propiedad a la frase dei creditori che intervengono nell'esecuzione (del acreedor que
interviene en la ejecución) de la disposición fuente, dejando de lado la palabra
alternativa pignorante (una de cuyas acepciones en italiano también es embargante),
que usa dicha disposición para mayor claridad solamente respecto del medio para el
que legisla.

ART. 1475.- (Constitución de patrimonio familiar con bienes embargados). La

solicitud del deudor para la constitución de patrimonio familiar no procede en perjuicio
del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la ejecución cuando:
1) Teniendo por objeto un bien inmueble no ha sido inscrita antes del embargo.

2) Comprendiendo muebles de uso ordinario, se hace en fecha posterior a la que

lleva el acta de embargo.
 Fte: Cgo. it. 2915 -
Conc: c f. 30 - 32 -
c.c. 1473 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. anterior.

ART. 1476.- (Hipotecas y privilegios). En la distribución de la suma obtenida por

la ejecución no se toman en cuenta: 1) las hipotecas, aun siendo judiciales, ni las
anticresistas inscritas después del embargo, y 2) los privilegios por créditos nacidos
después del embargo.

Fte: Cgo. it. 2916 -

Conc: c. c. 1473 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. 1474.

ART. 1477.- (Crédito embargado). La extinción, por causas posteriores al

embargo, de un crédito embargado no tiene efecto en perjuicio del acreedor embargante
ni de los acreedores que intervienen en la ejecución.

Fte: Cgo. it. 2917 -

Conc: c. c. 301 -

El art. se refiere al caso, por ejemplo, de un deudor cuyo crédito respecto de un

tercero hace embargar su acreedor. Hecho el embargo, ninguna causa de extinción de
ese crédito (novación, remisión, compensación, etc., v. gr.), puede enervar la ejecución
y el embargo. Desde el día que se notifica el embargo al tercero, deudor del deudor
ejecutado, aquél queda sujeto a las reglas que la ley impone al depositario judicial,
(arts. 504 del p. c. y 872, II del c.c.). No puede usar ni disponer de la cosa
embargada, en el sentido de que no puede entregar las cosas a su acreedor ni cumplir
su prestación en manos de éste.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 872.

ART. 1478.- (Efecto traslativo de la venta forzosa). La venta forzosa transfiere

en favor del tercero adjudicatario los derechos que tenía en la cosa quien ha sufrido el
embargo. Se salvan los efectos de la posesión de buena fe.

Fte: Cgo. it. 2919 -

Conc: c. c. 584 -

La venta (sea voluntaria o forzosa), transfiere el dominio al comprador que en el

caso de la subasta o venta forzosa se llama adjudicatario, (art. 540 del p.c.). La
posesión de buena fe, ha de considerarse según se trate de inmueble o mueble y según
las condiciones cumplidas para que pueda ser tenida en cuenta (arts. 134 y 150).

ART. 1479.- (Extinción de derechos de terceros sobre la cosa vendida). I.

Cuando el objeto de la venta forzosa es un inmueble o mueble sujeto a registro y la
subasta se efectúa con citación de los acreedores que tienen constituidas hipotecas y
antícresis sobre el bien, estas se extinguen desde que el adjudicatario consigna el
precio de la venta a la orden del juez.

II. Cuando el objeto de la venta es una cosa mueble, quien tenía la propiedad u
otro derecho real sobre la cosa y no hizo valer su derecho en la ejecución ya no
puede hacerlo frente al adjudicatario de buena fe ni puede repetir de los
acreedores la suma distribuida.

Fte: Cgo. it. 2929 (para II) -

Conc: c. c. 1388, 5) - 1435, III) - 1558 -

La extinción de los derechos de terceros sobre la cosa vendida forzosamente, se

produce cuando esos derechos hayan sido satisfechos, aunque no inmediata y
efectivamente, pero sí en la correspondiente sentencia (de grados y preferidos), porque
el caso prácticamente supone un concurso. El importe de esos derechos, está en el
precio producido por la subasta y será recuperado por los interesados, según el grado
de preferencia que hayan acreditado en el juicio, en el cual, necesariamente, han debido
intervenir para que el art. tenga efecto sobre ellos. El prf. II, se explica lógicamente,
porque es consecuencia de la negligencia del interesado. Sin embargo éste no ha
perdido su derecho contra el deudor.

ART. 1480.- (Evicción). I. El adjudicatario que sufre la evicción de la cosa puede

pedir se le restituya el precio no distribuído todavía y, si la distribución ya tuvo lugar,
puede repetir la parte cobrada por cada acreedor y el residuo que pudo haber recibido
el deudor.

II. En caso de evicción parcial, el adjudicatario tiene derecho a repetir una parte
proporcional del precio aun cuando, para evitar la evicción, haya pagado una suma de
dinero.

III. El adjudicatario no puede repetir el precio a los acreedores hipotecarios,

anticresistas y privilegiados, a quienes no era oponible el motivo de la evicción.

Fte: Cgo. it. 2921 -

Conc: c. c. 625 - 626 -

Las reglas relativas a la evicción, en el caso de venta forzosa (arts. 1480 y

1483), derogan los principios generales sobre evicción (Messineo), porque la venta
forzosa (aunque está definido su efecto traslativo de dominio según la regla ya vista del
art. 1478), no es venta en el sentido exacto del término, y la asignación tampoco es
venta. Se comprende la observación de Messineo, teniendo en cuenta que la venta
forzosa, para el adjudicatario, es una transferencia a título derivativo del derecho que
sobre la cosa correspondía al que ha sido ejecutado, (deudor o tercero que hipotecó
alguno de sus bienes para respaldar al deudor, v. gr.). De esta consecuencia, deriva
igualmente, que las reglas de la lesión y de los vicios de la cosa no tienen aplicación
en la venta forzosa.

ART. 1481.- (Lesión y vicios de la cosa). I. La venta forzosa no puede ser

impugnada por lesión.
II. Tampoco tiene lugar la responsabilidad por vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 2922 -

Conc: c. c. 562, 4) - 629 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Las ventas verificadas en público remate, no dan lugar a la acción rescisoria
 por lesión enorme".
(G.J. Nº 672, p. 34).

2.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 562, 1 del art. 629, 1 del art. 631, 1 del
art. 632.

ART. 1482.- (Asignación de los bienes embargados en favor del acreedor). Las
normas de la venta forzosa se aplican al caso en que, según lo previsto por el Código
de Procedimiento Civil, se asignan al acreedor los bienes embargados, salvo lo
dispuesto en los artículos siguientes.

Fte: Cgo. it. 2925 -

Conc: p. c. 532, II) -

La asignación (forzosa también), de los bienes embargados en favor del

acreedor ejecutante, tiene lugar, cuando no se presentaron postores a la subasta, por el
importe del ochenta por ciento de la última base del remate (art. 542 del p.c.).
Tratándose de crédito asignado, el derecho del acreedor ejecutante no se extingue en
tanto dicho crédito no haya sido satisfecho (art. 1484), porque mientras en la venta o
en la asignación forzosa, el acreedor, recibe su dinero (resultante del remate) o el bien
asignado, con lo que extingue su crédito, para que en el caso del art. 1484 se produzca
la extinción, tiene que producirse previamente el ingreso en el patrimonio del acreedor,
del importe del crédito.

Jurisprudencia

1.- "Para que el bien embargado pueda ser adjudicado al ejecutante, es

necesario que preceda la formalidad de la subasta y resulte no haber postor".
(G.J. Nº 514, p. 10).

2.- En el mismo sentido.

(G.J. Nº 607, p. 14).

ART. 1483.- (Evicción de la cosa asignada). I. Si el asignatario sufre evicción

tiene el derecho de repetir lo que ha pagado a los otros acreedores y el saldo que ha
podido recibir el deudor.
 II. El acreedor conserva sus derechos frente al deudor, pero no las garantías
prestadas por terceros.

Fte: Cgo. it. 2927 -

Conc: c. c. 1482 -
Véase en lo pertinente la anot. al art. 1480.

ART. 1484.- (Asignación de crédito). Cuando lo asignado es un crédito, el

derecho que tiene el acreedor se extingue sólo con el cobro del crédito asignado.

Fte: Cgo. it. 2928 -

Conc: c. c. 308 - 1482 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. 1482.

ART. 1485.- (Nulidad de los actos ejecutivos). No es oponible al adjudicatario o

al asignatario la nulidad de actos ejecutivos que hayan precedido a la adjudicación o
asignación, excepto el caso de colusión con el acreedor ejecutante. Los otros
acreedores no están obligados a restituir lo recibido por efecto de dichos actos
ejecutivos.

Fte: Cgo. it. 2929 -

Conc: c. c. 1482 -

Por regla general, al adquirente o adjudicatario, sobre la base de la venta, como

al asignatario, sobre la base de la asignación, les es inoponible la nulidad de los actos
ejecutivos, a menos que se hubiera dado el supuesto de una colusión con el ejecutante,
extremo en el cual los otros acreedores no están obligados a restituir lo recibido por
razón de la ejecución.

La exclusión de los otros acreedores de la restitución en el supuesto de colusión

(fase final del art.), así como la repetida mención de los acreedores que intervienen en
la ejecución (arts. 1474, 1475 y 1477), alude indudablemente a la ejecución forzosa
concursal.

En el examen de la sección, se ha supuesto que la venta forzosa de los bienes

del deudor sea demandada por un solo acreedor. Sin embargo, es posible que a un
embargo se añadan otros embargos, simultánea o sucesivamente, por acción de otros
acreedores. En tal supuesto, los procedimientos ejecutivos se unifican, necesariamente,
como consecuencia de los diversos procesos ejecutivos promovidos contra el deudor
(art. 564 p.c.), en un proceso concursal, para cuya procedencia deben concurrir por lo
menos tres acreedores (art. 565 p.c.) y que se sustanciará conforme a las reglas del
concurso necesario (arts. 568 y s. del p.c.). Naturalmente, que el concurso debe ser
expresamente demandado por alguno de los acreedores, para que proceda la
acumulación de procesos.
 TITULO IV

DEL TIEMPO, DE LA PRESCRIPCION Y DE LA CADUCIDAD

CAPITULO I

DE LA COMPUTACION DEL TIEMPO

ART. 1486.- (Disposición general). El tiempo se computa, para fines de derecho,

conforme al calendario gregoriano.

Fte: Nov. Recop. Lib. 1, tít. 1, ley 14 - Cgo. it. 2963, 1) -

Conc: c. c. 136 - 508 - 959 - 1487 - 1491 -

Puede observarse, en primer término, la ubicación que se ha asignado en el

Código al título en examen. Así como se ha insertado la usucapión o prescripción
adquisitiva entre las reglas de los modos de adquirir la propiedad, habría correspondido
ubicar la prescripción liberatoria entre los modos de extinguir las obligaciones, que
pueden ser legales y voluntarios o convencionales. Entre los primeros (como la
confusión y la compensación), está la prescripción liberatoria, tanto según el criterio
doctrinal moderno (Mazeaud), como según algunas manifestaciones del criterio
legislativo que sigue dicha orientación doctrinal (v. gr. Proyecto franco-italiano del
Código de las obligaciones de 1927, arts. 234 a 259; cit. Planiol y Ripert).

Sin embargo, en este punto, ha de tenerse en cuenta que con la prescripción no

se extinguen sólo obligaciones, sino derechos y acciones en general y parece más
adecuada su inserción entre las consecuencias del no ejercicio oportuno de la acción,
que la ley acuerda para la protección jurisdiccional de los derechos. Pues, en rigor, la
prescripción es un modo de extinción, no de la obligación misma, sino de la acción que
sanciona la obligación, como se advierte con propiedad (Mazeaud).

Cuestión esta última, no obstante parecer prácticamente que quedaría todo dicho
en relación con el objeto de la prescripción, que es motivo de arduas discusiones en la
doctrina sobre si es la acción o es el derecho lo que, efectivamente, deviene inexigible
por la prescripción (Scaevola).
 Un breve síntesis de ello, enseña (Ruggiero, Enneccerus, cit. Scaevola) que si
bien en el sistema legal romano la prescripción afectaba a la acción, quedando vivo el
derecho, en el sistema legal actual se considera que también éste queda afectado,
como señala Enneccerus, a tenor de las disposiciones del c. c. alemán que comenta,
cuando indica que la prescripción no es sólo de las acciones sino también de las
pretensiones. Entre los procesalistas, Chiovenda, sostiene una sustancial autonomía de
la acción en relación con la pretensión o derecho subjetivo, mientras Prieto Castro (cit.
Scaevola) sostiene la tesis contraria (Ruggiero y Enneccerus). Según Castán (cit.
Scaevola), si bien de ordinario coinciden la acción en el sentido del derecho civil o
pretensión y la acción procesal, existen excepciones, en las que puede exigirse la
protección judicial a pesar de no existir en absoluto una pretensión, o a pesar de no
existir todavía ésta o de ser incierta, como sucede, v. gr., en las acciones declarativas o
de constatación, especialmente en las de constatación negativa, como las que se
refieren, por ej., a la declaración en juicio de la inexistencia de una relación; o también
como las acciones de modificación de derechos o la de embargo preventivo. Para la
mejor comprensión de este punto, cabe señalar un ej. más concreto: Cuando el hijo
ilegítimo (en las legislaciones que hacen esa distinción, no permitida ya en Bolivia de
acuerdo al art. 176 del c.f. en aplicación del art. 195 de la Const.), que no tiene por
consiguiente ninguno de los derechos subjetivos inherentes a los hijos legítimos, ejercita
la acción que le reconoce la ley para obtener esa legitimidad, sin tener la titularidad del
derecho subjetivo que de la legitimidad dimana, tiene una titularidad de la acción para
adquirir ésta y aquéllos. Si deja caducar la acción, pierde la facultad de accionar, pero
no ha perdido con ello ningún derecho subjetivo preexistente, porque no llegó a
adquirirlo, pese a lo cual, sin embargo, tenía acción. Preexistentemente sólo tenía un
interés en la adquisición de esa titularidad, lo que no es igual, se dice, a tenor de lo
que enseña Carnelutti: pretender es hacer valer un derecho, o, mejor, un interés como
si fuera un derecho. Otro ejemplo, indudablemente claro, es la prescripción de la acción
para reclamar las pensiones atrasadas de la deuda alimenticia (que ha de considerarse
incluida en el caso 3) del art. 1509), pero que no prescribe con ella el derecho
-pretensión- a percibir alimentos, porque nace y se extingue por circunstancias
meramente personales e, inclusive, puede renacer si subsiste la necesidad de aquéllos
(Sarasola, cit. Scaevola). Igual cosa puede decirse de la acción y del derecho de los
maestros y otros comprendidos en la regla 1) del art. 1511.

Todo lo dicho, ha de entenderse aplicable a la extinción prescriptiva de los

derechos de crédito: la prescripción como pérdida de la acción. Cuando se trata del
dominio, es efectivamente el derecho real el que se pierde por ella, perdiendo por
consecuencia, la de la acción a él inherente (Scaevola).

Una otra cuestión deriva de lo expuesto y es la relativa a que si sólo prescriben

las acciones o también las excepciones, distinción que se apoya en el principio quae
temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum (Ruggiero, cit. Scaevola). Si las
excepciones no son sino defensas o contradicciones de la acción, sólo se usan cuando
ésta se promueve y resulta que protege el derecho a ejercerla en todo tiempo, aunque
no sea más que oponiéndola cuando la acción se haya extinguido por prescripción. Para
Enneccerus (cit. Scaevola), las prescripciones que reglamentan los códigos lo son de
pretensiones y las excepciones en sí no están sujetas a prescripciones.

Las reglas del capítulo, norman la forma de computar el tiempo, habida cuenta
que el transcurso de éste es el elemento básico para que desaparezca la acción por
prescripción. Principio básico, también es que la prescripción se computa por días y no
por horas (art. 1494). El dies a quo, esto es, el día en que comienza el plazo no se
cuenta. El último día del plazo o dies ad quem, debe transcurrir enteramente para que
se repute expirado el plazo, conforme explica el ejemplo contenido en el art. 1487. Si el
día último resulta ser festivo o inhábil, oficialmente declarado, para cumplir actuaciones
en él, se considerará vencido el plazo al día siguiente útil (art. 1490).

Se ha señalado dos fuentes al art. en examen. La del Cgo. modelo, se refiere

concretamente al cómputo de los términos de prescripción que se sujeta al calendario
común. La de la Nov. Recop., es una regla relativa al cómputo del tiempo en general de
acuerdo al calendario gregoriano, disposición que ha sido aceptada y declarada en vigor
por Auto Supremo de la Corte Suprema de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial Nº
152, p. 681 (cit. de A. Moscoso).

Jurisprudencia

"El computo de días, meses y años, en lo civil, se rige por el Calendario

gregoriano, mandado cumplir por la ley 14, tít. 1º, Lib. 1º de la Nov. Recop. de
Castilla y aceptado por el art. 1555 del c. c. (abrg. = al 1488 del vigente), por
la jurisprudencia y por las costumbres".
(G.J. Nº 152, p. 681).
 ART. 1487.- (Computación de los meses y los años). I. El mes o los meses y el
año o los años se computan desde el día siguiente de su iniciación hasta el día de la
fecha igual a la del mes o de los meses y a la del año o de los años que
respectivamente sean necesarios para completarlos. Así, el lapso comenzado el día 15
de un mes concluirá el día 15 del mes correspondiente para completarlo, cualquiera sea
el número de días del mes o de los meses y del año o de los años.
II. Si el lapso debe cumplirse en un día que no tenga el mes se entenderá
cumplido el último día de ese mes.

Fte: Cgo. it. 2963, 4) y 5) -

Conc: c f. 179 - c. com. 544 - 791 -
c.c. 1486 - 1488 - 1494 -

ART. 1488.- (Computación por día). I. Los lapsos de días se cuentan desde el
día siguientes al del comienzo, cumpliéndose en el día que corresponda.
II. Los días se entienden de veinticuatro horas completas que corren de una
medianoche a otra.

Fte: Cgo. it. 2963, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1555 -
Conc: c.f. 179 - c. com. 544 - 971 - p.c. 140 -
c.c. 1487 - 1489 - 1490 -

El tiempo, desde las antiguas legislaciones se cuenta, para los efectos del título
en estudio, por días y no por horas. Scaevola cita el ejemplo del Digesto (Lib. 41, tít.
3º, leyes 6 y 7): in usucapionibus non a momento ad momentum, sed totum postremum
diem computamus. La razón estriba en la dificultad probatoria respecto de la hora en
que el hecho se haya iniciado y porque generalmente los actos que se instrumentan o
exteriorizan documentalmente sólo dejan constancia del día, mes y año, referencia con
la que necesariamente ha de hacerse concordar esa realidad, a los efectos de la
prueba.

La indicación de qué ha de entenderse por día (prg. II), tiene la importancia de

señalar que el mismo ha de considerarse transcurrido íntegramente, cuando se llega a
las veinticuatro horas.
 Jurisprudencia

"Siendo el término legal una de las principales bases de la prescripción, es

indispensable, para ganarla contradictoriamente, probar el tiempo en que empezó
a correr, sin cuya constancia no tendría aplicación este art. 1555 (1488)".
(G.J. Nº 477, p. 75).

ART. 1489.- (Continuidad de los lapsos). I. Los lapsos transcurren

continuamente hasta la expiración del último día, incluyendo los días domingos, feriados
e inhábiles.
II. Se exceptúan de esta regla los casos en que por determinación expresa
deban contarse los días útiles solamente.

Conc: c. com. 544 - p.c. 141 -

c.c. 1488 -

El transcurso del tiempo, elemento puramente objetivo de la prescripción

liberatoria (el elemento subjetivo es la inactividad del titular de la acción: v. la anot. al
art. 1492), suele considerarse como el que la determina y es al que se refiere
concretamente el art., de tal manera que, el lapso, específicamente fijado por la ley para
cada clase de acciones, por el decisivo influjo que le atribuye el art., ha de transcurrir
en su integridad, sin interrupción de ninguna especie que altere su continuidad.

ART. 1490.- (Vencimiento en día festivo o inhábil). Los lapsos cuya conclusión
cayere en día festivo o inhábil oficialmente reconocido, se consideran vencidos al día
siguiente útil.

Fte: Cgo. it. 2963, 3) -

Conc: c. com. 545 - p.c. 142 -
c.c. 1488 -

ART. 1491.- (Reserva de otras disposiciones). Las reglas anteriores son

aplicables a reserva de las leyes y negocios jurídicos que dispongan otra forma de
computación del tiempo en casos particulares.

Conc: c. com. 570 -

 c.c. 1486 y s. -
CAPITULO II

DE LA PRESCRIPCION

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1492.- (Efecto extintivo de la prescripción). I. Los derechos se extinguen

por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley
establece.
II. Se exceptúan los derechos indisponibles y los que la ley señala en casos
particulares.

Fte: Cgo. it. 2934 -

Precd: c. c. abrg. 1562 - 1566 -
Conc: c.f. 89 - 140 - 188 - 191 - c.s.s. 230 - c. tb. 41 y s. -
53 - 60, i.f. -
c. com. 589 - 590 - 599 - 618 - 681 - 688 - 938 - 957 - 1040 -
1041 - 1259 - 1308 - 1470 - 1639 -
c.c. 128 - 129 - 130 - 138 - 202 - 244, 2) - 290 - 351, 7) - 365 -
446 - 552 - 556 - 557 - 564 - 605 - 635 - 661 - 681 - 742 - 743 -
769 - 1011 - 1032 - 1125 - 1166 - 1207 - 1277 - 1454 - 1456 - 1493
- 1497 - 1507 - 1518 - 1557, 3) - 1558 -

La prescripción es el modo con el cual, mediante el transcurso del tiempo, se

extingue un derecho por efecto de la falta de su ejercicio. Presupuesto de ella es la
inactividad del titular del derecho, durante el tiempo que está fijado por la ley
(Messineo). Para Casiodoro es la patrona generis humani y para Cicerón el finis
sollicitudinis, et periculi litium (ambos cit. por Giorgi).

Extingue el derecho a ejercitar la acción legal para obligar el cumplimiento de la

obligación.

Los efectos de esta modalidad prescriptiva son liberatorios: al destruir el derecho

éste no se adquiere por nadie, a diferencia de la adquisitiva o usucapión en que la cosa
o derecho que se pierde por el antiguo dueño, se adquiere por el prescribente
(Scaevola; v. la anot. al art. 134).

En cuanto a sus antecedentes históricos, los más remotos, según Scaevola,

datan de una Constitución del año 424 de Teodosio II, en la que aparece ya señalado
el plazo de treinta años para todas las acciones que no lo tuvieren fijado por tiempo
más breve. La ley 22, tít. 19, de la Partida 3ª, contiene la principal norma de
prescripción liberatoria del sistema histórico español, al que está emparentado el sistema
legislativo patrio. Dice: perezoso sseyendo algun ome treynta años continuamente que
non demandasse en juyzio sus debdas a aqllos que gelas deuiessen pudiendolo fazer, y
dende adelante gelas quisiesse demandar poder sseyen amparar contra el por ese
tyepo, y non sserien tenudos de gela pagar ssi non quisiessen. En la ley 63 de Toro,
se disgrega el plazo según la prescripción de que se trate: el derecho de ejecutar por
acción personal se prescribe por diez años y la acción personal y la ejecutoria dada
sobre ella se prescribe por veinte años, y no menos; pero donde en hay hipoteca, o
donde la obligación es mista personal y real, la deuda se prescribe por treinta años, y
no menos. Nótese que la prescripción de 10 y 20 años, establecida en los plazos
acortados por la citada Ley de Toro, ha regido hasta hace poco en el derecho nacional
con el art. 1562 del c. c. abrg., cuya fuente está en la ley 5, tít. 8 del Lib. 11 de la
Nov. Recop.

El fundamento o razón de ser de este instituto, reposa en las exigencias del

orden y la paz sociales. En interés de la certeza de las relaciones jurídicas, importa
liquidar lo atrasado y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos títulos se han perdido
o cuya memoria se ha borrado (Planiol y Ripert, Messineo). Una incertidumbre
permanente y universal, tendría como consecuencia una perturbación general e
incesante (Laurent, cit. por Scaevola).

También se atribuye a la prescripción, como fundamento, una presunción de

pago, por la cual se supone pagado el acreedor que durante cierto lapso no dirige
reclamación a su deudor (Mazeaud), razón que conduce a asignar a la prescripción
plazos relativamente breves. Es la prescripción extintiva denominada impropia en la
doctrina, que nunca fue considerada por las leyes romanas y que fue introducida por el
Derecho canónico, con plazos breves (seis meses, un año), para los créditos pequeños,
que se pagan manualmente y generalmente sin recibo (Giorgi).
 Determinar la naturaleza de esta prescripción, supone, cual observa Scaevola,
fijar qué es lo que se quiere decir con el uso del verbo prescribir y qué efectos produce
(de los mismos se ha hablado ya al empezar esta anot.).

Supone la imposibilidad de ejercicio, la radical ineficacia y absoluta

improsperabilidad en cualquier momento posterior por radical extinción del derecho,
acción o situación jurídica, en que la acción prescrita hubiera caído, acción que en tal
eventualidad nunca es inoperante por ministerio de la ley, sino, propiamente hablando,
es desconocible por el obligado a virtud de su no oportuno ejercicio.

Se suele confundir la naturaleza de la prescripción con el medio procesal para

hacerla valer y de ordinario se la considera como una excepción, que apenas es la cara
activa o la exteriorización de la institución en estudio, porque, en rigor, la prescripción
es el fondo jurídico o fundamento de la excepción. Es una institución que actúa como
medio de contraataque (Scaevola), con un significado algo más amplio que la mera
excepción en sentido procesal conocida como defensa del demandado, porque puede
servir también al actor para apoyarse en ella para impugnar la exigencia o propia
excepción (de otra pretensión) del demandado por él.

En la esfera puramente procesal, la prescripción opera como excepción perentoria

que no extingue la pretensión (la cual subsiste como obligación llamada natural) y que
sólo se la opone, terminada o cumplida la prescripción, por el obligado que está
facultado para denegar la prestación en su mérito, (Enneccerus, cit. Scaevola).

De las consideraciones hechas hasta aquí sobre la naturaleza de la prescripción,

deriva la procedencia de definir su objeto, definición que ya está explicada en la anot. al
art. 1486 (v. la misma).

El art. habla de que la prescripción extingue el derecho cuando su titular no lo

ejerce durante el tiempo, etc., en lugar de decir cuando su titular no lo ejercita, que es
la expresión correcta empleada por su modelo el art. 2934 del Cgo. it.

Mas, lo importante respecto de este punto es señalar los requisitos que establece
el art. en examen para que se opere la prescripción.
 No es suficiente el mero lapso fijado por la ley, porque sin más, su transcurso
antes que término prescriptivo, sería propiamente de caducidad o decadencia. Por eso la
ley señala dos elementos para integrar la prescripción liberatoria: el tiempo en
conjunción con la inactividad del titular de la acción. El primero es un elemento objetivo,
el segundo es subjetivo. Su resultado final, cumplida la prescripción, es que el deudor
queda liberado. Respecto del elemento subjetivo, Scaevola, pluraliza y habla de la
inactividad de las partes, esto es, tanto del titular de la acción como del obligado. Y
señala, no sin razón, quo no sólo se trata de la pasividad del titular de la acción o
acreedor, durante cierto tiempo, lo que acarrea la prescripción. Supóngase, por ej., que
cualquiera de las prescripciones que señala el art. 1509 (dos años), están a punto de
cumplirse, sin que el titular haya ejercitado la acción y que, el sujeto obligado o deudor,
voluntariamente, efectúa un pago parcial y pide al acreedor un plazo para pagar el
saldo, plazo que sobrepasa el lapso para la prescripción. O admítase la posibilidad de
que el obligado no oponga la prescripción frente a una reclamación venida
extemporáneamente, lo que importa una inactividad del deudor en oponerla, que no
puede ser suplida de oficio (art. 1498).

Pero, estas actitudes pasivas del obligado no son consideradas por parte de los
autores ni por la ley. Se concreta así los requisitos a los dos señalados por el art. 1º)
existencia del derecho o, en general, de la relación jurídica, y 2º) transcurso del tiempo.

El parágrafo II, señala, en realidad, un tercer requisito: la prescriptibilidad del

derecho o acción. No es suficiente el presupuesto de que el derecho o la relación
jurídica exista (requisito 1º), sino que tal derecho o relación jurídica, no estén,
excepcionalmente, excluídos de la prescripción, sea por razón de su contenido jurídico,
sea por razón de los sujetos en ella implicados. Surge de ello que la prescripción
extintiva es de derecho estricto, que no puede hacerse extensiva ni para restringirla ni
para ampliarla, por vía de interpretación o por deducciones que perezcan más o menos
lógicas a casos diversos de los señalados por la ley (Scaevola).

Sobre tales fundamentos, el prg. II, en examen, se refiere a la imprescriptibilidad

que puede ser absoluta o condicionada a la intervención de determinadas circunstancias.
Ejemplificativamente, pueden considerarse comprendidos en este precepto los derechos
de la personalidad, como v. gr. las acciones referidas al apellido de familia, al estado y
capacidad de las personas; los derechos familiares personales, como la alegación de
nulidad del matrimonio (art. 79 c. f.) o la declaración judicial de maternidad (art. 212, c.
f.) o las acciones que integran, en general, un derecho de ejercicio facultativo o
potestativo. Entre los casos particulares señalados por la ley: el derecho de cerramiento
(art. 114), la acción de nulidad (art. 552), la excepción de anulabilidad (art. 557), el
derecho de pedir la división de la herencia (art. 1233, I) que se aplica a las cosas
comunes que se posean proindiviso (art. 171), la acción de reivindicación (art. 1454).
También ha de tenerse en cuenta, para el efecto, las cosas que están excluídas del
comercio de los hombres.

Jurisprudencia

1.- "La prescripción de la acción ejecutiva es la destrucción (de ésta), cuando

pasó el tiempo señalado por la ley para prescribir".
(G.J. Nº 27, p. 237).

2.- "La prescripción del derecho procede como castigo de la inacción o

negligencia del acreedor, teniendo, al efecto, en cuenta sólo el lapso de tiempo
fijado por ley".
(G.J. Nº 326, p. 3090).

3.- "La ley (para imponer la prescripción) no distingue las acciones procedentes
de instrumentos públicos de las que lo son de instrumentos privados".
(G.J. Nº 389, p. 205).

4.- "La prescripción como título puede hacerla valer el actor".

(G.J. Nº 563, p. 23).

5.- "La prescripción liberatoria se refiere a la extinción de las acciones y no

puede aplicarse al restablecimiento de los derechos ya extinguidos por pago; ni
la falta de inscripción de un gravamen cancelado autoriza restablecer el crédito
por prescripción".
(G.J. Nº 835, p. 68).

6.- "Si bien los actores tuvieron derecho para demandar la restitución del precio
de la finca que... vendió como tutor de su hijo, no lo ejercitaron desde el día en
que éste llegó a su mayoridad; por tal motivo, en el transcurso de 33 años se
ha extinguido ese derecho".
 (G.J. Nº 837, p. 95).

7.- "No existe prescripción extintiva contra los derechos del fisco".
(G.J. Nº 1225, p. 103).

8.- "Las deudas al Estado son imprescriptibles".

(G.J. Nº 1320, p. 79).

9.- "Según el art. 1562 (1492) del c.c., que se refiere a las acciones en
general, la prescripción viene a ser lo mismo que destrucción, en cuyo sentido el
derecho de ejecutar por obligación personal prescribe cumplido el plazo que
señala la ley".
(G.J. Nº 1358, p. 81).

10.- "La prescripción extintiva o liberatoria extingue la acción emergente de las

obligaciones y se opera por el transcurso de cierto tiempo, cuando no se ejercita
dentro de él la acción legal correspondiente".
(G.J. Nº 1589, p. 136).

11.- "Aunque la prescripción se halle (normada) en el ámbito del derecho

privado, sus alcances son de interés público".
(G.J. Nº 1619, p. 142).

12.- V. los casos Nos. 5 del art. 136; 17 del art. 1233.

ART. 1493.- (Comienzo de la prescripción). La prescripción comienza a correr

desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de
ejercerlo.

Fte: Cgo. it. 2935 -

Conc: c. f. 341 - c. p. 102 - c. tb. 54 -
c.c. 1492 -

El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual

puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el día en que el acreedor
puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo condición
suspensiva o contra el acreedor a término. El cómputo arranca en estos casos desde el
día del cumplimiento del término o de la condición. Como ya se dijo (Anot. al art.
1488), el tiempo de la prescripción se cuenta por días enteros y no por horas (art.
1494). Siendo el término de la prescripción, siempre un período de tiempo, solamente
puede considerárselo cumplido cuando ha transcurrido el último día del término, esto es,
como dicen el art. 1494 y Messineo, cuando expira el último instante del día final.

Jurisprudencia

1.- "El tiempo para la prescripción de las acciones ejecutivas se cuenta desde
aquel (día) en que se puede usar del medio extraordinario y pronto que (la ley)
concede para interponerla".
(G.J. Nº 27, p. 138).

2.- "El principio de la prescripción de las acciones (se fija) en el momento en

que el acreedor puede cobrar lo que se le debe".
(G.J. Nº 27, p. 238).

3.- "El término de la prescripción de la acción basada en documento privado, se

computa desde el día que la obligación debió ser cumplida".
(G.J. Nº 447, p. 753).

4.- "Siendo exigible la obligación al vencimiento del plazo o al cumplimiento de

la condición, el término de la prescripción debe computarse desde entonces".
(G.J. Nº 438, p. 671).

5.- V. el caso Nº 2 del art. siguiente.

ART. 1494.- (Cómputo de la prescripción). La prescripción se cuenta por días

enteros y no por horas, cumpliéndose al expirar el último instante del día final.

Fte: Cgo. fr. 2260 - Cgo. it. 2962 -

Precd: c. c. abrg. 1555 -
Conc: c. p. 102 -
c.c. 136 - 1487 -
V. la anot. al art. anterior.
 Jurisprudencia

1.- "Según el art. 1555 del c. c. la prescripción, tanto de dominio como la

liberatoria, se gana cuando se ha cumplido el último día del término".
(G.J. Nº 1285, p. 23).

2.- "En el cómputo de la prescripción, para saber cuál es el último día en que
ella se gana, forzosamente ha de conocerse cuál es el primero de su iniciación".
(G.J. Nº 1285, p. 23).

ART. 1495.- (Régimen legal de la prescripción). No se puede modificar el

régimen legal de la prescripción ni prescindir de él, bajo sanción de nulidad.

Fte: Cgo. it. 2936 -

Conc: c. com. 1043 -
c.c. 454, II ) - 1496 -

No puede determinarse el término prescriptivo mediante convención, porque el

régimen legal de la prescripción es de interés general, de orden público y, por eso, las
convenciones privadas no pueden tener ninguna influencia sobre la prescripción. Sin
embargo, algunas prácticas, particularmente en las pólizas de seguros, señalan plazos
más breves de prescripción que los establecidos por la ley, como hacen notar Planiol y
Ripert y que no debería admitirse. Una cláusula extensiva que pretenda prolongar el
período legal de la prescripción, es nula, porque, en realidad, implica una renuncia
anticipada de la misma, prohibida por el art. 1496. Permitir una modificación del régimen
legal de la prescripción, mediante acuerdos convencionales, equivaldría a suprimir de
hecho la institución (Planiol y Ripert).

El c. com. (art. 1043), entre sus disposiciones generales para la materia de

seguros, declara nulo el pacto que extienda o reduzca el plazo de la prescripción así
como toda estipulación que fije términos para interponer acciones judiciales.

La rúbrica de la disposición fuente: inderogabilidad de las normas sobre la

prescripción, tiene más propiedad que la del art.
 ART. 1496.- (Renuncia de la prescripción). I. Sólo se puede renunciar a la
prescripción cuando ella se ha cumplido y se tiene capacidad para disponer validamente
del derecho.
II. La renuncia puede también resultar de un hecho incompatible con la voluntad
de hacer valer la prescripción.

Fte: Cgo. it. 2937 -

Conc: c. c. 136 - 446, III) - 454, II) - 1495 - 1500 -

Naturalmente que quien tiene capacidad de disponer, puede, ganada la

prescripción, es decir, cumplido el plazo legal fijado para ésta, renunciarla, expresa o
tácitamente. Este segundo caso, al que menciona el prf. II del art., se presenta
frecuentemente en el pago de la obligación natural (deber moral, art. 964). También
puede consistir en el hecho de que el deudor ejecutado, pudiendo oponer la excepción
de prescripción, no lo hace y se aviene a cumplir su obligación o deja proseguir la
ejecución forzosa. Esos son los hechos incompatibles con la voluntad de hacer valer la
prescripción. El precepto, está reiterado en el del art. 1500, relativo al cumplimiento total
o parcial de una obligación prescrita.

Cabe destacar que la prohibición de la renuncia anticipada tiene mayor

importancia en la prescripción extintiva, porque abarca más campo de acción. Por eso
advierte la doctrina (Scaevola), que la permisión legal sería poner en manos de los
acreedores la facultad de exigir de los deudores la privación de un legítimo medio de
extinción de las obligaciones con que cuentan. El precepto, está también como el del
art. anterior, inspirado en una razón de interés social relacionada con la seguridad de
las situaciones jurídicas que, de otro modo, pueden resultar inciertas.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 4 del art. 1498.

ART. 1497.- (Oportunidad de la prescripción). La prescripción puede oponerse

en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está probada.

Fte: Cgo. fr. 2224 -

Precd: c. c. abrg. 1513 -
 Conc: p. c. 336, 9) - 337 - 342 - 344 -
c.c. 1492 -

La prescripción, siempre ha sido considerada, cuando se la opone como

excepción, una de carácter perentorio, esto es, que enerva y destruye la acción
contraria. Y como tal, según el criterio bien fundado del art. puede ser opuesta en
cualquier estado de la causa, vale decir, aun en ejecución de sentencia. La falta de
coordinación, ha hecho que el Procedimiento civil no confirme concordantemente ese
principio y establezca que la prescripción pueda ser opuesta como excepción previa sólo
antes de la contestación (art. 337 p.c.) o como perentoria, si no ha sido propuesta
como previa, sólo en la contestación (art. 342). En ejecución de sentencia, sólo se
admiten (art. 344 p.c.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en
documentos preconstituidos. Es indudable la ausencia de concordancia entre el art. 1497
del c. c. y las disposiciones citadas de su procedimiento. Además, la prescripción,
interrumpida por la demanda, nunca puede resultar excepción sobreviniente.

La solución, hasta tanto se corrija esta notoria anomalía, ha de buscarse en la

interpretación de los arts. 228 de la Constitución y 4º de la l.o.j. Así como respecto de
la Const. las leyes sustantivas presuponen la reglamentación de sus principios, las leyes
procedimentales implican la reglamentación, o modo de realizar, de los principios de las
leyes sustantivas. Por cuya consecuencia ha de prevalecer en el ámbito de la aplicación
de las leyes, el art. 1497 del c. c. sobre los citados arts. del p. c. como prevalecen los
preceptos constitucionales sobre las disposiciones de los códigos sustantivos.

La condición in fine del art.: si está probada, ha de entenderse en el sentido del

art. 336, caso 9) del p.c., cuando sea susceptible de considerarse como de puro
derecho, esto es con prueba preconstituida al sólo efecto de aplicar la ley a la vista de
la misma y del cotejo de fechas, para determinar simplemente si el tiempo señalado por
la ley ha transcurrido plenamente.

No se considera la prescripción una verdadera causa de extinción de las

obligaciones, porque deja subsistente, con cargo al deudor, una obligación natural,
llamada ahora deber moral por el art. 964, cuya prestación, (se haga bajo una y otra
denominación), voluntaria y espontanea, no puede repetirse.

ART. 1498.- (Imposibilidad de aplicar de oficio la prescripción). Los jueces no

pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido opuesta o invocada por quien o
quienes podían valerse de ella.

Fte: Cgo. it. 2938 -

Precd: c. c. abrg. 1515 -
Conc: p. c. 335 -

Así se funde en el interés del orden público, la prescripción, como modo extintivo
de derechos en el dominio de aplicación del Derecho civil, es un medio defensivo que
incumbe al interesado alegarlo, sin que, por esa razón, pueda el juez declararlo de
oficio. Por otra parte, es un medio de defensa cuya demostración corresponde a la parte
interesada (carga de la prueba), a quien no puede suplir de oficio el juez.

Ni el juez, ni la ley misma dice Scaevola, ante una concreta pretensión del titular
de los derechos y de la posibilidad de su ejercicio, pueden conocer de antemano si en
tal caso ha concurrido el hecho fundamental integrativo de la prescripción, que más que
en la circunstancia objetiva del mero transcurso del tiempo, está en la subjetiva no
exteriorizada en la inacción del titular. Pues, si bien se puede saber siempre, judicial y
legalmente, que desde el nacimiento de la acción hasta la del planteamiento de ésta, ha
transcurrido un determinado plazo para prescribir, no se puede conocer ex oficio si hubo
efectivo abandono o dejación del ejercicio de la acción, hasta que el interesado en la
operancia de la prescripción, la oponga y la pruebe.

Jurisprudencia

1.- "La prescripción opuesta por la demandada, limitándola con apoyo del art.
1556 (134) del c. c. a la de dominio y no a la de la acción, que es la que
correspondía, no autoriza a los tribunales a suplirla de oficio, por prohibirlo el art.
1515 (1498) del mismo código".
(G.J. Nº 337, p. 3180).

2.- "Dependiendo la prescripción de condiciones esenciales, no debidamente

esclarecidos en autos y no pudiendo establecérsela como mero razonamiento
deductivo, los jueces no pudieron, sin violar este art., dar carácter de excepción
a dichos razonamientos desprovistos de fundamento legal ni suplir de oficio el
medio de defensa que resulta de la prescripción".
 (G.J. Nº 614, p. 8).

3.- "La prohibición contenida en este art. de no poder suplir de oficio el medio
de la prescripción, se refiere únicamente a la que como excepción perentoria, se
puede proponer para destruir el derecho, mas no a la que, por su carácter
dilatorio afecta sólo a la vía ejecutiva, casos en los cuales los jueces deben,
según el art. 438 (491) del p. c. examinar la fuerza del instrumento con que se
intenta la ejecución".
(G.J. Nº 662, p. 3).

4.- "Este art. se refiere a las prescripciones de adquirir el dominio de las cosas
o de liberar de las obligaciones que constituyen excepciones y pueden ser
renunciados expresa o tácitamente; mas, no prohibe a los jueces reconocer la
extinción de una vía extraordinaria, como la ejecutiva, porque las formas de
proceder en los juicios, a que están obligados a sujetarse, en observancia del
art. 991 (1) del p. c. no se hallan libradas a la voluntad de las partes litigantes".
(G.J. Nº 765, p. 29).

5.- "El tribunal de alzada, al declarar indebidamente en el auto de vista

recurrido, operada la prescripción, supliendo así de oficio ese medio de defensa
en favor del demandado, no alegado por éste, contra la terminante prohibición
del art. 1515 (1498) del c.c., ha obrado con exceso de poder y falta de
jurisdicción".
(G.J. Nº 1356, p. 9).

ART. 1499.- (Quiénes pueden valerse de la prescripción). La prescripción puede

oponerse o invocarse por los acreedores y cualesquiera otros interesados en ella,
cuando la parte a quién favorece no la hace valer o ha renunciado a ella.

Fte: Cgo. it. 2939 -

Precd: c. c. abrg. 1514 -
Conc: c. c. 134 - 1445 - 1446 -

Una aplicación del art., se ha visto en el examen de los arts. 1445 (acción
oblicua) y 1446 (acción pauliana). Otros interesados, son los causahabientes en
general, que pueden hacer valer las excepciones que favorecen a su causante.
 ART. 1500.- (Cumplimiento de la obligación prescrita). El cumplimiento parcial o
total de una obligación prescrita importa renuncia a la prescripción en la medida del
cumplimiento efectuado.

Conc: c. c. 964 - 1496 -

V. la anot. al art. 1496.
SECCION II

DE LAS CAUSAS QUE SUSPENDEN LA PRESCRIPCION

ART. 1501.- (Regla general). La prescripción sólo se suspende en los casos de

excepción establecida por la ley.

Fte: Cgo. fr. 2251 -

Precd: c. c. abrg. 1550 -
Conc: c. tb. 56 -
c.c. 556 - 1502 - 1515 -

El período prescripcional no corre sin más, ni una vez iniciado su curso éste
prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea
comenzado éste. Es la suspensión. Esta es un simple compás de espera en el
transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción inicia o
reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo transcurrido
antes de la suspensión (Mazeaud).

La prescripción está impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras el

derecho, aunque válido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente hacerse
valer: el momento inicial de la prescripción sólo coincide con el momento en que puede
el acreedor ejercitar su derecho (Messineo). Ejemplos: el plazo para la aceptación de la
herencia condicional, no se cuenta desde que se abre la sucesión sino desde que se
cumple la condición (art. 1029, II).

El plazo de prescripción de la acción de resolución o de disminución de precio,

derivada de los vicios ocultos de la cosa, se computa desde que ésta fue entregada
(art. 635). En la acción de garantía de la evicción, desde que ésta se produce (art.
1502, caso 5). La suspensión de la prescripción, hasta que tenga lugar la evicción, en
los términos de esta disposición, ha de entenderse hasta que la evicción sea
demandada, no hasta que se haya producido por sentencia ejecutoriada, una vez que el
eviccionado (o mejor el demandado de evicción), para salvar sus derechos, está
obligado a llamar al causante de su derecho (vendedor, generalmente), dentro del
término para contestar la demanda (arts. 627 c. c. y 75 p.c.).

Comenzado a correr el plazo de la prescripción, queda suspendido o no continúa

corriendo por las causas que la ley señala expresamente, respecto de determinadas
personas que, por el estado de incapacidad de obrar, o por otras situaciones, o por
especiales relaciones, que tienen lugar con aquéllos a quienes la prescripción favorece,
están temporalmente exentos de los efectos de ella: contra non valentem agere, non
currit praescriptio (no corre prescripción contra quienes no pueden obrar; Codex, Lib. 7,
tít. 35, ley 3; citan Scaevola, Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo, etc. Es el caso, v.
gr. del art. 556, II).

Su diferencia con la interrupción está explicada en la anot. al art. 1503.

ART. 1502.- (Excepciones). La prescripción no corre:

1) Contra quien reside o se encuentra fuera del territorio nacional en servicio de la
República, hasta treinta días después de haber cesado en sus funciones.
2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la
condición se cumpla o el día llegue.
3) Contra el heredero con beneficio de inventario, respecto a los créditos que tenga
contra la sucesión.
4) Entre cónyuges.
5) Respecto a una acción de garantía, hasta que tenga lugar la evicción.
6) En los demás casos establecidos por la ley.

Fte: P. 3, tít. 29, ley 28 (para 1) - Cgo. fr. 2256 - 2257 - 2258 - 2259 (para
2, 3 y 5) - Cgo. it. 2941, 1) (para 4) -
Precd: c.c. abrg. 1551 - 1552 - 1553 - 1554 -
Conc: c.c. 136 - 311 - 314 - 495 - 508 - 556, II) - 1029, II) -

Los casos en que se suspende la prescripción son los enumerados en el art. Los
ejemplos consignados en la anot. al art. anterior han de considerarse comprendidos en
la fórmula general del inc. 6: los demás casos establecidos por la ley, a los que debe
agregarse la prescripción de las acciones emergentes de la gestión de la tutela, cuyo
plazo se computa desde el cumplimiento de la mayoría de edad o de la muerte del
tutelado (c. f., art. 341).

Jurisprudencia

"Al declararse, en razón de no haberse justificado el cumplimiento de la

condición estipulada, que no están prescritas las acciones de reintegro del
indicado precio y de rescisión del contrato, alternativamente interpuestas por la
actora, se aplica debidamente el art. 1551 (1502) del c.c.".
(G.J. Nº 740, p. 22).
SECCION III

DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION

ART. 1503.- (Interrupción por citación judicial y mora). I. La prescripción se

interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a
quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente.
II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para
constituir en mora al deudor.

Fte: Cgo. it. 2943 - Cgo. fr. 2244 -

Precd: c. c. abrg. 1541 - 1542 -
Conc: c. tb. 55, 1) - c. com. 591 - 599 - 1042 - 1516 - 1591 -
p.c. 130, 2) -
c.c. 340 - 446 - 1444 - 1505 - 1506 - 1515 -

La prescripción que haya comenzado a correr, se interrumpe civilmente, por

algunos actos provenientes del titular del derecho. Se dice civilmente, porque
fundándose la prescripción extintiva de los créditos en la inacción del acreedor, no son
aplicables a estas causas de interrupción natural de la prescripción adquisitiva o
usucapión, resultantes de la pérdida de la posesión a que se refiere el art. 137 (Planiol
y Ripert).

Mientras la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, sin anular el

tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se había detenido, apenas cesa la
causa de la suspensión, la interrupción destruye la prescripción, porque borra
retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la interrupción
(Scaevola, Mazeaud). La suspensión, opera ex lege, sin que sea necesaria actividad del
interesado para la suspensión. La interrupción, en cambio, implica iniciativa del
interesado (Messineo).

La notificación de cualquiera actuación judicial, sea proceso ordinario, ejecutivo,

sumario, sea simple petición de medidas precautorias (art. 156 p.c.), o de medidas
preparatorias (art. 319 p.c.), así se proponga ante juez incompetente, produce el efecto
interruptivo. Este no deriva de la providencia o decreto del juez que siga a la
presentación de la demanda, sino de ésta, de la demanda, considerada por la ley como
la expresión manifiesta de ejercicio del derecho (Messineo).

Cualquier otro acto que constituye en mora al deudor o beneficiario presunto de

la prescripción, también la interrumpe. El art. 340 habla igualmente de cualquier otro
acto equivalente a la intimación judicial, suficiente para constituir en mora al deudor.

No hay disposición expresa que regule lo que deba entenderse por acto
equivalente a la intimación judicial. Pero, puede encontrarse idea de lo que quiere decir
la ley en los arts. 570, I) y 571, II, preceptos en los cuales se establece que el
acreedor puede notificar al deudor mediante nota escrita, notarialmente diligenciada. Si
se considera que las citaciones y notificaciones judiciales, se hacen por funcionarios que
tienen para el efecto potestad de dar fe de la diligencia, y el notario es funcionario de fe
pública, lo hecho por este mediante acta notarial, indudablemente puede considerarse
acto equivalente a una citación judicial, para los fines del art. 1503. Téngase en cuenta
como acto equivalente, también, los pagos parciales abonados en el documento (por el
obligado), según el caso Nº 3 de la jurisprudencia inferida infra, así como el pago de
intereses debidamente acreditado que los casos 7 y 8 de la jurisprudencia del art. 1505
consideran que importa reconocimiento reiterado de la obligación, interpretación que es
correcta. Mas, no debe estimarse acto equivalente, las anotaciones puestas por el
acreedor al dorso del documento como prueba de interrupción de la prescripción, según
el caso de jurisprudencia Nº 4 de este art., infra.

No importa la clase de juez que ordena la citación, a los efectos de producir la

interrupción civil, (puede ser incompetente para conocer la demanda según el art.). Lo
trascendente para la eficacia de la citación, es que ella revista las formalidades que
exige la ley (Scaevola). Esas formalidades están prescritas en los arts. 120 y s. del p.
c. La incompetencia del juez acarrea indudablemente la nulidad de sus actuaciones,
actuaciones que incluyen la citación. Sin embargo, la expresa determinación de la ley
para la interrupción de la prescripción, deja válida la citación que se haya hecho
conforme a ley, aunque después se anule el proceso mismo. Algunas legislaciones (la
argentina, art. 3986 del c.c.) lo declaran así expresamente: se interrumpe la
prescripción aunque la demanda sea nula por defecto de forma.

Jurisprudencia

1.- "La citación hecha para el reconocimiento de un pagaré, como diligencia

preparatoria del juicio, no puede ser comprendida en la nulidad de los
procedimientos extinguidos por la declaración de perención, y conserva la
eficacia que le da el art. 1541 (1503) del c. c. para interrumpir la prescripción
de la acción".
(G.J. Nº 555, p. 17).

2.- "Conforme a este art. (1503) para que tenga lugar la interrupción civil, no
es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona que
trata de ganar la prescripción".
(G.J. Nº 648, p. 30).

3.- "El tiempo corrido desde que fue exigible la obligación se interrumpió
sucesivamente por el pago parcial abonado en el documento, por la citación del
deudor para su reconocimiento y consiguiente demanda para su pago y por la
prosecución del juicio, sin que entre ninguno de los expresados actos de
interrupción, haya habido omisión de parte del acreedor".
(G.J. Nº 698, p. 32).

4.- "No puede invocarse las anotaciones puestas por el acreedor al dorso del
documento como prueba de interrupción de la prescripción".
(G.J. Nº 742, p. 21).

5.- "No se ha probado la citación judicial, mandamiento o embargo notificados a

la demandada en la forma prevenida por este art. (1503) (sin que) las
declaraciones de testigos, referentes a la existencia de diversos juicios, sean
suficientes para demostrar el hecho de haberse interrumpido la prescripción".

(G.J. Nº 793, p. 33).

6.- "La citación basta para la interrupción requerida por el art. 1541 (1503) y
para impedir que los demandados ganen la extinción de la servidumbre".
(G.J. Nº 805, p. 11).

7.- "La citación o notificación con cualesquiera actuaciones judiciales interrumpe

la prescripción sea adquisitiva (usucapión) o liberatoria de acuerdo al art. 1541
(1503) del c.c.".
(G.J. Nº 1338, p. 12).

8.- "Resulta evidente que la prescripción se ha operado por el transcurso del

tiempo fijado por ley, máxime si no se ha demostrado en forma precisa y eficaz
que ella hubiera sido interrumpida en alguna de las formas requeridas al efecto".
(G.J. Nº 1359, p. 18).

9.- "La prescripción se interrumpe en la manera señalada por el art. 1541

(1503) del c.c., pues la citación judicial, en términos generales, es causal
suficiente para ello".
(G.J. Nº 1585, p. 101 ) .

10.- "Una citación judicial, un mandamiento o embargo notificados, forman la

interrupción civil de la prescripción, la cual, para tener efecto, debe producirse en
una acción o diligencia que tengan relación directa con la acción intentada y no,
como ocurre en la especie, en la que se trata de hacer valer una diligencia de
una acción ejecutiva muy distinta a la acción que sobre vicios ocultos y
redhibitorios intentaron los recurrentes".
(A.S. Nº 39, de 24-IV-80).

11.- V. los casos Nos. 6 del art. 136; 3 del art. 642.

ART. 1504.- (Ineficacia de la interrupción). La prescripción no se interrumpe:

1) Si la notificación se anula por falta de forma o se declara su falsedad.
2) Si el demandante desiste de su demanda o deja extinguir la instancia, con
arreglo al Código de Procedimiento Civil.
3) Si el demandado es absuelto de la demanda.

Fte: Cgo. fr. 2247 -

Precd: c. c. abrg. 1543 -
Conc: c. com. 591 - p.c. 128 - 129 - 303 y s. - 309 y s. -
c.c. 94 -

Lo que importa, es que la diligencia citatoria no sea falsa ni sea nula por falta de
las formas legales establecidas en el procedimiento. Lo contrario supone la no
interrupción de la prescripción, esto es, la citación se considera no hecha y la
prescripción sigue su curso como si no hubiera obstáculo ninguno.

El desistimiento del actor o la caducidad de la instancia, igualmente hace

considerar la interrupción como no hecha y que no ha producido, por consiguiente,
efecto ninguno. El tiempo de la prescripción, sigue corriendo sin solución de continuidad
alguna y la prescripción queda en idéntico estado al que ofrecía cuando la interpelación
Judicial o el otro acto equivalente, se produjo.

El tercer caso del art. (cuando el demandado es absuelto en juicio), parece

innecesario que la ley lo consigne. Sin embargo sirve para aclarar que la interrupción
que la citación opera, está necesariamente condicionada a que prospere la pretensión.
Si el actor se concreta a hacer la citación, el accionado puede proseguir el proceso y
exigir su conclusión. De todos modos, cuando el actor no prueba su demanda y es
vencido en juicio por el demandado, ha de estarse a la idea lógica de la ineficacia
absoluta de la interrupción pretendida, la que desaparece como si no se hubiera
producido, por efecto de la sentencia desfavorable al actor.

Este caso, en realidad, se aplica más a la usucapión que a la prescripción

liberatoria. Sería injusto que la demanda de un cualquiera sin derecho a la cosa
poseída, pudiera perjudicar al poseedor, por cuya razón se tienen en este caso por no
existente el pleito y la posesión por no interrumpida para todos los efectos (Scaevola).
En la prescripción liberatoria, no es fácil que alguien sin título legal suficiente pueda
intentar el cobro de un crédito. Los arts. 330 y 487 del p.c. (v. gr.), exigen la
presentación del documento de prueba que abona un derecho para pretender
cualesquiera de las acciones que reglamentan.

Jurisprudencia

"La instancia promovida había quedado extinguida por haber transcurrido más de
los dos años que exige el art. 327 (seis meses, ahora, art. 309) del p. c. Debe
tenerse por no practicada la citación del deudor y, en su virtud, por no
interrumpida (la prescripción) con arreglo al art. 1543 (1504) del c.c.".
(G.J. Nº 682, p. 28).

ART. 1505.- (Interrupción por reconocimiento del derecho y reanudación de su

ejercicio). La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del
derecho que haga aquel contra quien el derecho puede hacerse valer. También se
interrumpe por reanudarse el ejercicio del derecho antes de vencido el término de la
prescripción.

Fte: Cgo. it. 2944 -

Precd: c. c. abrg. 1544 -
Conc: c. tb. 55, 2) y 3) -
c.c. 956- 1503 - 1517, II) -

El art. establece lo que se llama en la doctrina la interruptio fictitia, por virtud de

la cual el acreedor permanece dispensado de interrumpir por sí la prescripción, cuando
el deudor se toma este encargo, reconociendo la deuda (Giorgi). Es eso lo que quiere
decir el art. en examen, cuya redacción es tan desafortunada que no hace fácil su
inteligencia. El Cgo. abrg. (art. 1544), expresa la idea con mas claridad: la posesión se
interrumpe, por el reconocimiento que el deudor o el poseedor hace del derecho de
aquél contra quien corría la prescripción. El Cgo. modelo (art. 2944), por su parte,
ofrece también una redacción más comprensible: Interrupción por efecto del
reconocimiento.- La prescripción es interrumpida por el reconocimiento del derecho por
parte de aquél contra el cual, el derecho expresado, puede hacerse valer.

El reconocimiento debe ser hecho por el deudor. No supone una renuncia a la

prescripción ganada como pretende Laurent (cit. por Giorgi). Es cuestión diversa. El
reconocimiento interrumpe la prescripción, por lo tanto, ésta debe estar corriendo
(Scaevola, Giorgi). No es necesario que el reconocimiento esté dirigido al acreedor,
porque aquél no tiene necesidad de ser aceptado y puede concretarse en un acto
unipersonal del deudor (Giorgi). El reconocimiento interruptivo, además, no supone
confesión, porque bien puede estar acompañado con las reservas sobre el derecho.

El acreedor que alega el reconocimiento para contrarrestar la prescripción, debe

dar la prueba de él. El reconocimiento interruptivo, además, conserva su efecto aun
cuando el acto quede rescindido o anulado, con tal que el vicio de que provenga la
anulación no violente la voluntad.

Jurisprudencia

1.- "Reconocido en acto judicial el derecho de la... al objeto del reclamo, quedó
interrumpido el término de la prescripción con arreglo a este art. (1505)".
(G.J. Nº 362, p. 1478).

2.- "El reconocimiento que el deudor hace del derecho del acreedor interrumpe
la prescripción (y como la ley no establece) una forma especial para verificar el
mencionado reconocimiento, cuando se trata de acreditarlo en juicio, debe
estarse a las reglas del derecho común, concernientes a la prueba de las
obligaciones".
(G.J. Nº 437, p. 662).

3.- "Habiéndose reconocido el derecho de la... tanto por la cláusula adicional del
codicilo (testamento), cuanto por carta reconocida, dichos actos interrumpieron la
prescripción conforme a este art. (1505)".
(G.J. Nº 494, p. 10).

4.- "El documento en que se apoya la demanda ejecutiva, judicialmente

reconocido a ocho años de su fecha, interrumpió la prescripción (decenal
entonces) de la acción propuesta conforme a este art. (1505)".
(G.J. Nº 532, p. 10).

5.- "Se interrumpe el término de la prescripción, tanto adquisitiva como

liberatoria, si el deudor o poseedor hace reconocimiento del derecho de aquel
contra quien corre la prescripción, cual lo determina el art. 1544 (1505) del
 c.c.".
(G.J. Nº 673, p. 47).

6.- "Las disposiciones testamentarias de la primitiva acreedora que transfieren el

crédito a los actores no interrumpieron la prescripción, porque no importan acto
de reconocimiento expreso ni tácito de la obligación, hecho por el deudor, como
exige el art. 1544 (1505) del c.c.".
(G.J. Nº 709, p. 10).

7.- "Se ha acreditado que el deudor continuó pagando los intereses, lo que
importa reconocimiento de la obligación".
(G.J. Nº 752, p. 3).

8.- "El pago a cuenta de intereses, hecho por cualquiera de los poseedores por
indiviso de la finca gravada, antes de la expresada venta y división, interrumpió
la prescripción sobre todo el inmueble, y, por consiguiente, respecto de los
demás coposeedores, conforme al art. 1544 (1505) del c.c.".
(G.J. Nº 757, p. 50).

9.- V. el caso Nº 4 del art. 1503.

ART. 1506.- (Efecto de la interrupción). Por efecto de la interrupción se inicia un

nuevo período de la prescripción quedando sin efecto el transcurrido anteriormente.

Fte: Cgo. it. 2945 -

Conc: c. tb. 15, i.f. - c. com. 591 -
c.c. 1503 -

El reconocimiento (art. 1505), impide la realización de la prescripción y para que

ésta se produzca es necesario que corra entero un nuevo período prescripcional desde
el reconocimiento, lo cual constituye el efecto general de todas las interrupciones,
cualesquiera hayan sido sus causas.

El efecto común de todas las prescripciones, es que ellas no extinguen la

obligación -se ha dicho ya- sino la acción. Subsiste por ello la obligación natural (deber
moral según el art. 964), cuyo cumplimiento constituye pago válido.
 SECCION IV

EL TIEMPO NECESARIO PARA PRESCRIBIR

SUBSECCION I

PRESCRIPCION COMUN

ART. 1507.- (Disposición general). Los derechos patrimoniales se extinguen por

la prescripción en el plazo de cinco años, a menos que la ley disponga otra cosa.

Fte: Cgo. it. 2946 -

Precd: c. c. abrg. 898 - 1562 - 1565 -
Conc: c. f. 341 - c. tb. 53 y s. - c. com. 589 - 590 - 618 - 638 - 670 - 681 -
688 - 1040 - 1041 - 1318 - 1470 - 1517 - Lea. 155 - c.c. 138 - 149 - 150 -
202 - 204 - 244, 2) - 287, 3) - 556 - 564 - 1492 - 1509 - 1510 - 1511 -

El art. establece el plazo general dado para las acciones, no excepcionalmente

restringido. Los términos se computan en cada caso particular, para lo cual,
lógicamente, la ley determina las reglas pertinentes en las normas de las subsecciones
que siguen, además de las que señala concretamente para ciertas instituciones o
situaciones jurídicas, de las cuales la indicación puesta en las concordancias dan una
pauta.

Entre los casos para los cuales la ley asigna otro plazo de prescripción que el
común o general establecido en la primera fase del art., con carácter ejemplificativo
puede mencionarse:

Los de los arts. 138, 149, 150. Los dos primeros son casos de prescripción
extraordinaria, para adquirir el dominio sin otro requisito que el de la posesión
continuada, (sin necesidad de justo título ni buena fe). El tercero se refiere a la
usucapión de muebles sujetos a registro.

La acción rescisoria de contratos concluidos en estado de peligro o por causa de

lesión, prescribe a los dos años desde el momento en que se concluyo el contrato (art.
564).
 La acción quanti minoris o de resolución por vicios de la cosa, en 6 meses
desde la entrega de la misma (art. 635). La acción rescisoria por lesión en la partición
de herencia, en dos años transcurridos desde la división (art. 1277).

La acción de divorcio, prescribe si el cónyuge ofendido no la utiliza, hasta los

seis meses de conocida la causa en que ella puede ser fundada o, cuando era
ignorada, hasta los dos años de que se produjo, (art. 140 c.f.). La acción de negación
de la paternidad, prescribe a los tres meses (art. 188 c.f.), etc.

Jurisprudencia

1.- "En vista de haber transcurrido superabundantemente el plazo que el art.

1562 (1507) del c. c. señala para la extinción de la acción (no ha lugar a) la
ejecución".
(G.J. Nº 522, p. 20).

2.- "De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1562 (1507) del c.c., las acciones por
obligaciones personales prescriben en 10 y 20 (ahora 5) años".
(G.J. Nº 1294, p. 87).

3.- "Iniciada la acción rescisoria más de 10 años después del otorgamiento de la

escritura de compraventa, se ha producido la prescripción establecida por el art.
898 (1507) del c. c. y que, en la especie, ha sido opuesta expresamente por
los demandados".
(G.J. Nº 1587, p. 101).

4.- Véase el caso Nº 2 del art. 138.

 SUBSECCION II

PRESCRIPCIONES BREVES

ART. 1508.- (Prescripción trienal). I. Prescribe a los tres años del derecho al
resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad,
contados desde que el hecho se verificó.
II. Si el hecho esta tipificado como delito penal, el derecho a la reparación
prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena.

Fte: Cgo. it. 2947, 1) y 3) -

Conc: c. p. 101 - 105 - 107 - c. s.s. 230, a), b), d), e), g) -
c.c. 863 - 984 - 1513 -

Todas las reglas de los artículos de esta subsección, no requieren en realidad

explicación alguna. Son plazos de prescripción específicos para los casos consignados
en ellas.

Si el hecho ilícito del que deriva responsabilidad de resarcir el daño causado,

está tipificado como delito penal y es susceptible de acción penal, (prg. II), la acción
prescribe a los ocho, cinco y tres años, cuando la pena señalada sea, respectivamente,
de seis años o más, dos años o más y menos de dos años. Tratándose de las penas,
la prescripción es de 10, 7 y 5 años, respectivamente, cuando la pena privativa de
libertad es mayor de 6 años, es menor de seis años y mayor de dos, y para las demás
menores de dos años (arts. 101 y 105 c. p.).

En las prescripciones breves, el transcurso del tiempo, está vinculado a una

presunción de pago, excepto las relativas al resarcimiento del daño, o las de pago de
alquileres o las de prestaciones periódicas, que corresponden a la disciplina ordinaria de
la prescripción.

ART. 1509.- (Prescripción bienal). Prescriben en dos años:

1) Los cánones de los arrendamientos.
2) Los intereses de las cantidades que los devenguen.
3) En general, todo lo que debe pagarse periódicamente por un año o por plazos
más cortos.
 Fte: Cgo. it. 2948, 3) y 4) -
Conc: c. c. 685 - 701 - 1507 -

ART. 1510.- (Otras prescripciones bienales). Prescribe también en dos años el

derecho:
1) De los profesionales en general a la retribución de sus servicios y a los gastos
realizados.
2) De los funcionarios y empleados tales como notarios, registradores, secretarios y
otros a los honorarios o derechos arancelarios que les correspondan y los
desembolsos que hayan hecho.
3) De los maestros y personas que ejercen la enseñanza, a la retribución de sus
lecciones dadas por más de un año.

Fte: Cgo. it. 2956, 2), 3) y 4) -

Precd: c. c. abrg. 1568 -
Conc: c. c. 1507 - 1512 -

Jurisprudencia

1.- "Este art. 1568 (1510) es aplicable solamente a la acción que los abogados
tienen para cobrar sus honorarios al cliente a quien prestaban sus servicios. Las
costas en el juicio constituyen un crédito distinto, cuyo reembolso sólo puede
exigir directamente el litigante a cuyo favor se ha decretado".
(G.J. Nº 551, p. 4).

2.- "El derecho a los sueldos devengados en calidad de dependiente de una

casa comercial, se halla fuera del alcance de este art. (1510)".
(G.J. Nº 626, p. 5).
 3.- "Las acciones por cobro de impuestos (y otras obligaciones impositivas:
exportaciones, importaciones, etc.), prescriben en el término de cinco años,
según la L. Ads., (53, c. tb.)".
(G.J. Nº 1254, p. 63).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1274, p. 153).

4.- "Las acciones para cobrar honorarios profesionales prescriben en el término

de 3 (ahora 2) años, computables desde que cesaron los servicios y el
profesional interesado pudo accionar".
(G.J. Nº 1263, p. 58).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1290, p. 52).

5.- "Las acciones de los abogados, procuradores y otros comprendidos en el art.

1568 (1510) del c.c., para el cobro de sus servicios profesionales, prescribe en
tres años (ahora dos), sin otro requisito que la omisión de su ejercicio durante el
tiempo señalado por la disposición citada, conforme lo señala el art. 1566
(1492) del mismo código".
(G.J. Nº 1589, p. 136).

6.- "La prescripción de la acción de abogados por sus honorarios, conforme

ilustra la legislación comparada, corre desde la decisión de la litis, desde la
conciliación de las partes o desde que aquellos dejaron de prestar sus servicios.
(G.J. Nº 1589, p. 136).

ART. 1511.- (Prescripción anual). Prescribe en un año el derecho:

1) De los maestros y otras personas que ejercen la enseñanza a la retribución de
sus lecciones dadas por meses, días u horas.
2) De los que tienen internados o establecimientos educativos, a la pensión y por la
instrucción impartida.
3) De los dueños de hoteles o casas de hospedaje o alojamiento, al precio del
albergue y alimentos que suministran, así como de quienes alquilan aposentos,
sin comida o con ella.
4) De los comerciantes, al precio de las mercaderías vendidas a quien no comercia
con ellas.
5) De los farmacéuticos, al precio de las drogas y sustancias medicinales.

Fte: Cgo. it. 2955, 1), 3), 5) y 6) -

Precd: c. c. abrg. 1567 -
Conc: c. com. 1214 - c.s.s. 230, f) - c.c. 1507 - 1512 -

ART. 1512.- (Cómputo de ciertas prescripciones breves). I. En los casos de los

dos últimos artículos el plazo de la prescripción corre desde el vencimiento de cada
pago periódico o desde que se han cumplido las prestaciones a que se refieren. La
prescripción corre aunque se hayan reanudado los suministros o prestaciones.

II. Para las retribuciones y gastos debidos a los abogados o apoderados, el

término corre desde que concluye el proceso, desde la conciliación o avenimiento de las
partes o desde que se revocan los poderes concedidos. En los procesos no terminados,
la prescripción se cuenta desde la última prestación.

Fte: Cgo. it. 2957 - 2958 -

Conc: c. c. 1510 - 1511 -

Las prescripciones relativas a los prestadores de trabajo, profesionales, que

corren desde el vencimiento de la retribución periódica, o desde el cumplimiento de la
prestación, o desde otro momento determinado, se llaman presuntivas (Messineo),
porque no son figuras de prescripción verdadera y propia, sino presunciones (juris
tantum), establecidas a favor del deudor, de que transcurrido el correspondiente término,
se considera extinguida la obligación.

ART. 1513.- (Efecto de la sentencia sobre prescripciones breves). Los derechos

sujetos a prescripciones breves y sobre los cuales se ha obtenido sentencia de condena
pasada en autoridad de cosa juzgada prescriben, por una sola vez, en el término que
para estas prescripciones está señalado.

Fte: Cgo. it. 2953 -

Conc: c. c. 1508 y s. -
 Es impenetrable el sentido del art. Aunque se ha procurado determinar su fuente
no ha sido posible encontrarla. Particularmente resulta ininteligible a frase prescriben,
por una sola vez. No se conoce caso de prescripción que se cumpla por dos o más
veces, o que tenga efecto doble o triple. Si se ha de suponer que la regla está
inspirada en el art. 2953 del Cgo. modelo, que dice:

"Efectos del fallo sobre las prescripciones breves.- Los derechos para los cuales
la ley establece una prescripción más breve de diez años (es la que corresponde
a los cinco años del Código), cuando respecto de ellos se ha pronunciado
sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada, prescriben por el
transcurso de diez años"; se ve claramente que el aditamento, por una sola vez,
está no sólo fuera de lugar, sino que tergiversa totalmente el principio que
informa la prescripción.
CAPITULO III

DE LA CADUCIDAD

ART. 1514.- (Caducidad de los derechos). Los derechos se pierden por

caducidad cuando no son ejercidos dentro del término de perentoria observancia fijado
para el efecto.

Fte: Cgo. it. 2964, 1) -

Conc: c. f. 88 - 188 - 331 - c. min. 144 y s. - c. com. 223 - 377 - 588
- 710 - 932 - 1138 - Lea. 18 - 19 -
c.c. 315 - 464 - 644 - 681 - 1020 - 1056 - 1177 - 1183 - 1553 - 1354
- 1558 -

La caducidad, aunque fundada también sobre el transcurso del tiempo, y aunque

no fácilmente discernible en sus aplicaciones (Messineo), es cosa diversa de la
prescripción. Es el plazo prefijado del derecho francés (Planiol y Ripert).

La diferencia de orden jurídico entre la caducidad y la prescripción, se aprecia

teniendo en cuenta que aquélla implica una carga, de perentoria observancia de un
plazo, que es de rigor, en el cumplimiento de un acto en el ejercicio de un derecho
generalmente potestativo, con el efecto de que el derecho se pierde, si el acto o el
ejercicio no se cumple dentro de aquél término (Messineo). El art. se refiere
precisamente a los derechos que deben ejercitarse dentro de cierto término, de suerte
que en caso de retraso, el interesado ya no puede últimamente realizar el acto del cual
dependía la conservación de su derecho o la protección de sus intereses.

Resumiendo, se ve así que el plazo prefijado o caducidad, difiere de la

prescripción por su objeto. Sin embargo, el tema que ha merecido modernamente en la
doctrina de los autores y de la jurisprudencia comparada, estudios que han profundizado
sobre la diferenciación que llevan a la completa separación actual de ambos institutos,
merece algún examen más detenido.

Una síntesis del resumen que de tales diferencias hace Castán (cit. Scaevola),
enseña:

1) La caducidad puede proceder de la estipulación voluntaria (art. 1116) o de la

ley; la prescripción siempre de la ley (art. 1495).

2) La prescripción extingue un derecho que se supone abandonado por el titular

(razón subjetiva); la caducidad se atiene al sólo hecho objetivo de la falta de ejercicio
dentro del término prefijado.

3) La prescripción se aplica a los derechos subjetivos en general, cuando menos

a los patrimoniales; la caducidad sólo a derechos determinados, por lo común, los
llamados potestativos, que tanto por el interés general como por el particular de ciertos
sujetos, la ley señala para su ejercicio un plazo breve.

4) La prescripción extingue derechos y acciones, de ordinario a virtud de una

excepción; la caducidad opera la extinción de manera directa y automática. Se cita en
este punto la observación de Enneccerus: el plazo de caducidad ha de tomarse en
cuenta por el juez, así su transcurso se desprenda de la exposición del demandante
(art. 1520); la prescripción, en cambio, únicamente cuando la invoque el demandado.

5) La prescripción admite causas de suspensión y de interrupción, que en la

caducidad no tienen influencia, por lo regular (art. 1515), porque su efecto extintivo es
radical y automático.

Reyes Monterreal (en Scaevola), considera criterio más seguro de diferenciación

conceptual la idea de preclusión figura del fenómeno procesal, tomada como institución
jurídica al sólo objeto de explicar el tema en estudio y por cuya virtud se pierde la
oportunidad de adquirir o ejercitar un derecho, si no se realizan los actos legal y
precisamente elegidos para ello, dentro del plazo marcado por la norma positiva.

Por eso, dice Castro (cit. Scaevola), en tales casos (los de caducidad) de lo que
propiamente ha de hablarse, más que de derechos subjetivos, es de poderes jurídicos,
tesis que corrobora Albaladejo (cit. ibidem) cuando señala atinadamente que la
caducidad se aplica generalmente, no a los derechos, propiamente hablando, sino a
esas facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica
(por ej: impugnar el matrimonio por impotencia para engendrar: art. 88 c. f., o un
estado de filiación: art. 188 c. f., o reembolsar precio y gastos en el término fijado para
que opere el pacto de rescate en la compraventa: art. 644 c.c.).

Estas ideas explicativas del plazo preclusivo en la caducidad, también las expone
Ruggiero (cit. ibidem), para quien en la caducidad no se trata de un derecho que se
extingue por el transcurso del tiempo, sino que se impide la adquisición del derecho por
el transcurrido inútil del término o, dicho de otra manera, mejor aún, la pretensión a
cuyo ejercicio se prefija un término, nace originariamente con esta limitación de tiempo,
de modo que no puede ser hecha valer cuando haya transcurrido.

El concepto de que la caducidad supone un plazo preclusivo, va ganando terreno

aun en la jurisprudencia comparada, atendida su peculiar naturaleza de término fijado
para el ejercicio eficaz de un derecho que decae (caduca) fatal y automáticamente en
razón objetiva de su no utilización (Tribunal Supremo de España, sentencia de 4 de
julio de 1957, cit. Scaevola). En la jurisprudencia nacional, v. el caso Nº 5 de la inferida
infra.

Definida así la conceptuación doctrinal, cabe desde el punto de vista práctico,

señalar, siempre ejemplificativamente, los casos ciertos o probables de caducidad. Son
los siguientes:

La acción de anulabilidad del matrimonio por impotencia para engendrar (art. 88

c. f.); la acción de desconocimiento de la paternidad (art. 188 c. f.); plazo para la
rendición de cuentas de la tutela (art. 331 c. f.); el retiro de materiales o la
reivindicación de los mismos en los casos de accesión (arts. 128, 129 y 130); la
aceptación de la herencia dentro del término señalado judicialmente a instancia de parte
(art. 1023); plazo para inventariar en la aceptación de herencia a beneficio de inventario
(art. 1034); ejercicio de la prelación entre coherederos, cuando uno de ellos vende su
cuota o parte de ella (art. 1249); la acción de revocación de la donación (art. 681); la
designación del nombre de la persona para quien se compra (art. 472); plazo adicional
para evitar la resolución no pactada (art. 571, II); plazo en el cual debe ejercitarse el
derecho de rescate en la venta con retracto (art. 644); la responsabilidad por los vicios
ocultos en el contrato de obra (arts. 742 y 743, II); la acción para recuperar o para
mantener la posesión (arts. 1461 y 1462).

En materia comercial, la no inscripción oportuna en el registro de comercio de la

aprobación del programa para ofrecer al público la suscripción de acciones (c. com. art.
223); el derecho a pedir la exclusión de un socio (c. com. art. 377); la de la acción
ejecutiva de regreso del tenedor de la letra de cambio (art. 588, c. com.), la de la
acción ejecutiva de regreso del tenedor de bonos (c. com. art. 710); la impugnación del
contrato de seguro (c. com. art. 1138).

En materia minera los arts. 144 a 160 del Cgo. de la materia, establecen los
casos de caducidad, diferenciados entre los que se producen ipso facto y los que
operan ipso iure, cuyo detalle en este lugar no es indispensable. Basta señalar que se
reputa caducidad ipso facto, la que no requiere declaración judicial (v. gr. abandono de
trámites, omisión de ciertos requisitos en dichos trámites, etc., art. 146). Se considera
caducidad ipso iure, la que a instancia de tercero se declara judicialmente (ejemplo falta
de pago de patentes, falta de trabajo en la concesión minera, etc., arts. 155, 157).

A diferencia de la caducidad como efecto de la inobservancia de un término, los

autores señalan otra especie de caducidad, cuya finalidad presenta un particular
propósito sancionatorio, esto es, una caducidad a título de pena (Messineo).

Esta segunda especie tiene un carácter absolutamente propio, porque nada tiene
que ver respecto de término alguno, sino con la inobservancia de determinado
comportamiento, imperativamente impuesta por la ley. Algunos casos, como ejemplo,
pueden señalarse en las disposiciones de los arts: 327 del c. f. (caducidad de la tutela
por omisión de ciertos deberes); 256 y 277 del c. f. (caducidad de la patria potestad,
por violación u omisión de observancia de deberes a ella inherentes); 1043 y 1044 del
c. c. (caducidad del beneficio de inventario por omisión o comisión de ciertos actos),
1054 (caducidad del derecho a renunciar la herencia, por haber sustraído bienes
hereditarios); 315 (caducidad de plazo por insolvencia o por falta de garantías); 936
(caducidad del derecho de repetir del fiador por omisión de la denuncia de pago hecho);
y en el c. com. (art. 932: rehabilitación de la póliza de seguro caducada por causas
imputables al transportador).

Jurisprudencia
1.- "Vencidos los plazos prorrogados, para la mensura, alinderamiento y
posesión de las adjudicaciones mineras se produce la caducidad de la
adjudicación".
(G.J. Nº 1055, p. 56).

2.- "Vencido el término a que se refiere este art. (234 del c. min. abrg. = al
149 del vigente), sin que se hubiese realizado las operaciones de mensura, etc.,
la concesión caduca ipso iure".
(G.J. Nº 1110, p. 130).

3.- "La omisión de gestiones en los plazos previstos en materia minera da lugar
a la caducidad sin necesidad de auto de declaratoria".
(G.J. Nº 1209, p. 146).

4.- "En materia minera la falta de gestiones provoca la caducidad según dispone
el art. 310 (146) del c. min., de constante aplicación en defensa de los intereses
del Estado, que no puede estar a merced de la negligencia de las partes".
(G.J. Nº 1340, p. 131).

5.- "La anotación preventiva es temporal por mandato del art. 1553 del c. c. y
caduca de pleno derecho si en el término de dos años no se la convierte en
inscripción definitiva, o se pierde oportuna y válidamente su prórroga y, en la
especie, al no haber realizado el ejecutante ninguna de estas alternativas se ha
operado la preclusión de su derecho conforme al art. 1514 del mismo c.c.".
(A.S. Nº 89, de 5-V-81).

Jurisprudencia administrativa

6.- "Estando practicadas las diligencias demarcatorias dentro del término legal...,
 no ha lugar a declararse la caducidad de una concesión".
(R. S. de 23 de Nov. de 1911).

En el mismo sentido.
(R. S. de 20 Ene. y 18 Ago. 1916 y 13 Marzo de 1917).

7.- "Las causales de caducidad están determinadas por ley".

(R. S. Nº 17 Marzo de 1916).

En el mismo sentido.
(R. S. de 16 Feb. de 1919).

ART. 1515.- (Reglas no aplicables a la caducidad). No son aplicables a la

caducidad las reglas según las cuales se interrumpe o suspende la prescripción, salvo
que se disponga otra cosa.

Fte: 2964, 2) -
Conc: c. c. 1501 - 1503 -

La caducidad, en principio, no es susceptible de prorrogarse, ni por causa de

suspensión ni por acto interruptivo. Corre contra todo el mundo, erga omnes y se
cumple fatalmente, a la hora señalada (Planiol y Ripert).

ART. 1516.- (Estipulación voluntaria de la caducidad). Es nula cualquier cláusula

por la cual se fijan términos de caducidad que hacen excesivamente difícil el ejercicio de
un derecho.

Fte: Cgo. it. 2965 -

Conc: c. c. 454, II) - 1519 -

Se puede, excepcionalmente establecer y modificar por acuerdo de partes, ciertos

casos y términos de caducidad, en tanto en cuanto no se trate de derechos
indisponibles (art. 1519: los relativos al estado de las personas, v. gr.) o en tanto en
cuanto no se utilice esa facultad para hacer excesivamente difícil a una de las partes, el
ejercicio de los poderes jurídicos que supone la caducidad.
 ART. 1517.- (Causas que impiden la caducidad). I. La caducidad sólo se impide
mediante el acto por el cual se ejerce el derecho.

II. Si se trata de un término legal o voluntario relativo a derechos disponibles, la

caducidad puede también impedirse mediante el reconocimiento del derecho por parte
de la persona contra quien podía hacerse valer la caducidad del derecho reconocido.

Fte: Cgo. it. 2966 -

Conc: c. c. 956 - 1505 -

Puede impedirse la caducidad, únicamente por el cumplimiento del acto de

ejercicio del derecho previsto por la ley o por el contrato (art. 1517, I). Sólo tratándose
de la observancia del término, sea que haya sido establecido contractualmente, sea que
haya sido determinado por la ley, relativamente a derechos disponibles, la caducidad
puede ser impedida, por el reconocimiento del derecho proveniente de aquél contra
quien puede o debe hacerse valer el derecho sujeto a caducidad (art. 1505). En estos
casos el reconocimiento del derecho por parte del deudor, actúa como equivalente a la
existencia del derecho mismo (Messineo).

Nótese que contrariamente a lo que se dice en el comentario anterior, el art.

habla del reconocimiento de la persona contra quien podía hacerse valer la caducidad
del derecho reconocido, que agregándole la palabra caducidad; donde no debía, a la
frase transcrita, ha desvirtuado totalmente el sentido y la finalidad de su disposición. La
disposición fuente y Messineo en su Manual, dicen con claridad meridiana que la
caducidad puede también ser impedida por el reconocimiento del derecho procedente de
la persona contra la cual se debe hacer valer el derecho sujeto a caducidad. Se trata de
hacer valer el derecho sujeto a caducidad, no la caducidad del derecho reconocido.

ART. 1518.- (Efectos del impedimento de la caducidad). En los casos de quedar

impedida la caducidad el derecho queda sujeto a las reglas de la prescripción.

Fte: Cgo. it. 2967 -

Conc: c. c. 1492 -

El derecho momentáneamente no susceptible de caer en caducidad, esto es,

cuando la caducidad está impedida, queda expuesto -el derecho- a la prescripción.
 ART. 1519.- (Prohibición de modificar el régimen de caducidad). No está
permitido modificar el régimen legal de la caducidad sobre derechos indisponibles.

Fte: Cgo. it. 2968 -

Conc: c. c. 1516 -
V. la anot. del art. 1516.

ART. 1520.- (Aplicación de la caducidad). La caducidad no puede aplicarse de

oficio excepto cuando por tratarse de derechos indisponibles deba el juez señalar los
motivos que hacen inaceptables la demanda.

Fte: Cgo. it. 2969 -

Conc: p. c. 192, 3) -

Como instituto excepcional, no puede ser invocada sino en los casos admitidos
por la ley, salvo la excepción anotada en el examen de los arts. 1516 y 1519. No puede
ser declarada de oficio, sino en los casos en los cuales el juez deba señalar las causas
de improponibilidad de la acción. El juez no tiene facultad para rechazar una demanda,
sino a los fines de que se subsanen los efectos respecto de las reglas establecidas para
su admisión (art. 333 del p. c.). Después, sustanciado el proceso, declarará probada o
improbada la demanda en la sentencia, en la cual podrá, según los casos, aplicar de
oficio la caducidad conforme al art.
 TITULO V
DE LOS REGISTROS PUBLICOS

CAPITULO I
DE LA ORGANIZACION DE LOS REGISTROS PUBLICOS

ART. 1521.- (Dirección General de los Registros Públicos). Los registros públicos
para el estado civil de las personas y para los derechos reales están centralizados en la
Dirección General de Registros que depende de la Corte Suprema de Justicia.

Conc: Const. 116 - loj. 270 -

c.c. 1522 - 1525 - 1538 -

Los registros a que se refiere el título, están organizados por las leyes de 26 de
Noviembre de 1898 para el estado civil de las personas y de 15 de Noviembre de 1887
para los derechos reales, las mismas que han de considerarse continúan en vigencia, en
todo lo que no se oponga a las disposiciones del presente Código. Constituyen las
indicadas leyes, en realidad, las disposiciones reglamentarias correspondientes,
mencionadas en el art. 1524.

Los Registros llenan una función de publicidad, cuya noción, en general, supone
el hecho de hacer conocido o, cuando menos, cognoscible, por la generalidad de los
terceros un cierto hecho jurídico, en tutela de sus intereses (Messineo).

Esta publicidad (también llamada notificación pública, o, documentación pública,

señalamiento: Messineo), en materia de los actos del estado civil; está destinada a
poner a todos los interesados en condiciones de conocer el estado de las personas y
sus vicisitudes.

En cuanto a los negocios y actos jurídicos, hace posible a los terceros conocer
-si tienen interés en ello- el contenido de estos negocios o actos y, por consiguiente, el
derecho que derivan.

La publicidad, en definitiva, se concreta en un acto de certeza, realizado por un

funcionario público (Messineo).
 Téngase en cuenta que, en general, las disposiciones de este título, tienen
carácter instrumental y no precisan mayores explicaciones aparte las muy necesarias
cuando algún caso lo exija.

ART. 1522.- (Departamentos). Los registros públicos se dividen en dos

departamentos:
1) Del estado civil de las personas.
2) De los derechos reales.

Conc: c. c. 1521 -

ART. 1523.- (Publicidad). Los funcionarios a cargo de los registros otorgaran

directamente los extractos y certificaciones a los interesados, excepto cuando se
requiera autorización judicial.

Conc: c. f. 141 - 359 -

c.c. 1296 -

ART. 1524.- (Normas aplicables). Los registros públicos se rigen por las reglas
del Código presente así como por las disposiciones reglamentarias correspondientes.

Conc: Leyes de 15 de Nov. 1887 y de 26 de Nov. de 1898 -

 CAPITULO II

DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL

SECCION I

DE LOS LIBROS Y PARTIDAS DEL REGISTRO

ART. 1525.- (Libros del registro). El registro del estado civil comprende tres
libros principales: de nacimientos, de matrimonios y de defunciones.
Conc: L. Rg. Civil 6 -
c.c. 1521 -

Se ha dado la noción correspondiente a las actas del estado civil de las

personas, en la anot. al art. 23. Sólo debe agregarse que las actas del estado civil, son
instrumentos públicos y sus asientos hacen fe en juicio y fuera de él, mientras no sean
acusados de falsos. Tienen, sin embargo, una característica especial: cuando resultan
nulos por inobservancia de las formas establecidas, se permite restablecer la verdad de
los hechos tales como han pasado, lo que no sucede con los demás instrumentos
públicos (arts. 75 y 76 c. f. y 1535 c. c. v. gr.), y se permite su rectificación o adición,
según las circunstancias, previa autorización judicial (art. 21, L. B. g. Civil).

Los hechos más importantes relacionados con la determinación del estado civil
de las personas (individuales), son el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Es obvio
ponderar la necesidad de hacer constar estos hechos de manera fehaciente, dada la
importancia trascendental de la publicidad que supone el registro para individualizar el
sujeto al cual se refiere.

Téngase en cuenta que la publicidad del estado civil de las personas no tiene
una función constitutiva, en el sentido de que la adquisición del estado singular o el
efecto de las modificaciones del mismo, no se hace depender de las normas que
imponen la publicidad (Messineo). Su función eficacísima es de carácter probatorio. El
funcionario encargado de llevar los registros, forma actos, con la asistencia de testigos
instrumentales, que hacen prueba absoluta, mientras no se demande su falsedad (art.
1289), de cuanto el funcionario dicho hace constar de lo ocurrido por ante el o de lo
que ha sido actuado por él.
 ART. 1526.- (Asiento de las partidas). Las partidas serán asentadas y
autorizadas por el oficial del registro en el libro respectivo, firmándolas él mismo y dos
testigos mayores de edad y el compareciente, y si éste no sabe firmar debe imprimir
sus huellas digitales.

Conc: L. Rg. Cvl. 13 -

SECCION II

DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO

ART. 1527.- (Asiento de la partida). I. En la partida se harán constar todas las

circunstancias relativas al nacimiento así como a la persona del inscrito, a quien se
asignará un nombre propio o individual.

II. El apellido paterno y materno serán incluidos cuando se trate de hijo de padre
y madre casados entre sí o que haya sido reconocido por uno y otra. En caso diverso
se anotará el apellido de la madre, pero si el padre o su apoderado reconoce al hijo a
tiempo de la inscripción o lo haya reconocido antes del nacimiento, se anotará también
el del padre.

III. Cuando ni el padre ni la madre sean conocidos, se consignara el apellido que

indique el compareciente o la persona o institución que tenga a su cargo al inscrito.

Precd: L. Rg. Cvl. 40 - 41 -

Conc: c. f. 233 - 239 - L. Rg. Cvl. 29 - 30 -
c.c. 1 - 9 -

Hasta la vigencia de la L. del Rg. Cvl. y el establecimiento del registro, regía el

art. 179 del p. c. abrg. según el cual los certificados expedidos sobre la base de los
registros de las parroquias por los curas párrocos sólo servían para probar la edad, el
bautismo, el matrimonio y la muerte. No servían para probar la filiación (v. la
jurisprudencia infra). La L. del Rg. Cvl. no avanzó mucho en la materia, porque su art.
25, a pesar de declarar que queda modificado el citado art. 179 del p. c. abrg., se
concreta a repetir su disposición. Son los arts. 40 y 41 de la misma L. del Rg. Cvl.,
que pueden servir para probar la filiación de los hijos matrimoniales o de los
extramatrimoniales reconocidos. Recién en el c. f. (art. 181) se hace una declaración
expresa de que la filiación de los hijos de padre y madre casados entre sí, se prueba
con las partidas de nacimiento y de matrimonio de los padres constantes en el registro
(civil, naturalmente). Por eso, la jurisprudencia inferida infra, ha de tomársela con
carácter ilustrativo.

Jurisprudencia

1.- "Los certificados que se sacan de los libros parroquiales, sólo hacen fe para
acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte".
(G.J. Nº 656, p. 12).

2.- "Los certificados de bautismo, sólo pueden probar la edad y no la filiación o

paternidad legalmente reconocidas y la enunciación de quienes aparecen como
padres no produce ningún efecto jurídico".
(G.J. Nº 1339, p. 5).

ART. 1528.- (Anotación de otros actos). En las casillas especiales de la partida

de nacimiento se anotarán los reconocimientos en favor del inscrito, las sentencias y
resoluciones sobre paternidad y maternidad, adopción, emancipación, interdicción,
cambio de nombre así como otros actos y decisiones judiciales concernientes al estado
civil del inscrito.

Precd: L. Rg. Cvl. 22 - 46 - 50 - 52 -

Conc: c. f. 224 - 227 - 357 - 448 - 449 - 452 - 457 - 458 -

ART. 1529.- (Arrogación). En caso de arrogación se cancelará la partida

originaria y se asentara una nueva que será la única válida y eficaz.

Conc: c. f. 239 -
SECCION III

DE LAS PARTIDAS DE MATRIMONIO

ART. 1530.- (Asiento de las partidas). Las partidas matrimoniales se asentaran

inmediatamente de celebrado el matrimonio según las formalidades prescritas por el
Código de Familia.

Precd: L. Rg. Cvl. 53 - L. 11 Oct. 1911 (matrimonio civil), art. 12 -

Conc: c. f. 68 - 73 - L. Rg. Cvl. 53 -

ART. 1531.- (Anotación de otros actos). En casillas especiales se anotarán las

sentencias sobre invalidez del matrimonio, comprobación del mismo, separación de los
esposos, y divorcio.

Precd: L. Rg. Cvl. 60 - L. 15 Abril 1932 (divorcio), art. 20 -

Conc: c. f. 76 - 77 - 78 - 129 - 141 - 151 - 155 - 398 - L. Rg. Cvl. 53 -
SECCION IV

DE LAS PARTIDAS DE DEFUNCION

ART. 1532.- (Asiento). I. Las partidas se defunción serán asentadas en vista del
certificado médico que acredite el deceso y antes de sepultado el cadáver.
II. En los lugares donde no haya médico, el oficial del estado civil se cerciorará
del hecho antes de asentar la partida.

III. Cuando se encuentre un cadáver y sea imposible identificarlo, no podrá

asentarse la partida sin autorización judicial y, donde no haya juez, sin el permiso de la
autoridad administrativa.

Precd: L. Rg. Cvl. 61 -

Conc: L. Rg. Cvl. 62 -
c.c. 2 -

ART. 1533.- (Fallecimiento presunto). I. La partida de defunción podrá también

asentarse en vista de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declara el
fallecimiento presunto de una persona.

II. Si posteriormente se presentare la partida de defunción, deberá hacerse la

anotación en la casilla correspondiente.

Precd: c. p. abrg. 431 - D. L. 1º Feb. 1938 -

 Conc: c. c. 39 y s. -
SECCION V

DE LA FUERZA PROBATORIA Y RECTIFICACION

DEL REGISTRO

ART. 1534.- (Fuerza probatoria). I. Las partidas asentadas en los registros del
estado civil así como las copias otorgadas por la Dirección General de Registros
Públicos hacen fe sobre actos que constan en ellas.

II. Las indicaciones o menciones extrañas al acto objeto de la inscripción no tiene

validez.

Fte: Cgo. it. 451 (particularmente para II) -

Precd: c. c. abrg. 918 -
c.c. 1309 - 1452 -

Las actas del estado civil no son prueba incontrovertible en todo y por todo
(Messineo) y sus consecuencias pueden no ser inexcepcionables, esto es, no
contradichas. El principio es que hacen fe, mientras no se alegue su falsedad o no haya
prueba en contrario. Prueba que el funcionario encargado del registro ha dejado
constancia registral de una declaración del compareciente en orden al estado civil de
determinado sujeto y, por eso, las indicaciones extrañas a esa finalidad o al acto,
carecen de todo valor.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 7 del art. 1309.

ART. 1535.- (Falta, destrucción o extravío de los registros). En caso de no

haberse llevado o haberse destruído o extraviado los registros o de faltar en todo o en
parte la partida respectiva, se puede comprobar judicialmente el acto que interesa a
demanda de parte y con citación de quien corresponda.

Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 10 -

 c.c. 1537 -

Según el art. 10 de la L. del Rg. Cvl. se repone la partida perdida o destruida,

mediante copia de la que exista sacada inmediatamente y asentada en otro registro o
libro que reuna las formalidades legales pertinentes (art. 6 de la L. Rg. Cvl.).

No se olvide que los registros se llevan en libros duplicados, de los cuales uno
queda en la Oficialía del registro civil correspondiente y el otro se remite a la Dirección
General del ramo, en cuyo archivo cumple funciones de libro matriz, según la
reglamentación del art. 9 de la L. Rg. Cvl., de modo que una destrucción total es poco
probable, extremo en el cual, de producirse, se procede a la comprobación judicial de
que trata el art.

Jurisprudencia

1.- "Es permitido acreditar el parentesco con prueba supletoria de testigos y

otros medios, cuando los registros no existen por pérdida o destrucción, pero no
cuando existen, como ocurre en la especie, libros llevados en perfecto orden".
(G.J. Nº 1308, p. 65).

2.- "Para concurrir a una sucesión abintestato se puede acreditar el parentesco

mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, cuando los registros se
han perdido o destruido, pero no cuando como en el caso de autos su existencia
está acreditada en forma".
(G.J. Nº 1308, p. 103).

ART. 1536.- (Anotaciones posteriores). No se puede hacer ninguna anotación

respecto a una partida ya asentada en el registro si no está permitida por la ley.

Conc: L. Rg. Cvl. 21 -

Llenado y firmado un asiento o partida, no puede ser rectificado ni adicionado,
sino en virtud de sentencia del juez competente.

ART. 1537.- (Modificaciones, rectificaciones y adiciones). I. Es absolutamente

prohibido modificar, rectificar o adicionar una partida asentada en los registros.
 II. Las modificaciones, rectificaciones o adiciones sólo pueden hacerse en virtud
de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

III. Esta última regla rige para la reposición de una partida extraviada o destruida.

Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 22 -

c.c. 1535 -

El prg. I, repite prácticamente la regla del art. anterior. Cuando se trata del
cambio o adición del nombre o apellido, se requiere previa autorización judicial, la
misma que deberá publicarse por la prensa o por carteles fijados en lugares públicos en
las localidades que no cuenten con periódicos, al tenor de los arts. 9, II) del Código y
22 de la L. Rg. Cvl.

JURISPRUDENCIA

"El estado civil de las personas se regla por la ley vigente el tiempo en que se
trata de establecerlo".
(G.J. Nº 1265, p. 11).
CAPÍTULO III

DEL REGISTRO DE LOS DERECHOS REALES

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1538.- (Publicidad de los derechos reales; regla general). I. Ningún

derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en
que se hace público según la forma prevista por este Código.

II. La publicidad se adquiere mediante la inscripción del título que origina el

derecho en el registro de los derechos reales.

III. Los actos por los que se constituyen, trasmiten, modifican o limitan los
derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las
formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con
arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados.

Precd: L. Rg. dr. rls. 1 - 14 -

Conc: c. com. 31 - 823 - l.o.j. 270 y s. -
c.c. 683 - 755 - 1364 - 1381 - 1392 - 1393 - 1424 - 1473 - 1521 -

Originalmente el registro de los derechos reales y tal como todavía está

organizado, es una institución administrativa, sea por el carácter de su organización y
sus funciones, sea por el carácter de los funcionarios que lo atienden, que son siempre
administrativos, y también por la forma de llevar a cabo sus operaciones.

Aun dependiendo del Poder Judicial, su carácter es netamente administrativo. No

jurisdiccional.

Las funciones del Registro de los derechos reales, tiene una doble finalidad
(Bielsa):

a) Son jurídicas, porque sus operaciones implican siempre, por parte de los
particulares, el cumplimiento de requisitos esenciales para la existencia y validez
de ciertos actos jurídicos.
b) Son procesales por su origen, porque las decisiones judiciales relativas a la
protección y seguridad de créditos o derechos en litigio, se hacen constar en
ellos, lo cual casi siempre constituye un acto procesal o, si se quiere, judicial.

La estrecha dependencia de los registros respecto de las autoridades judiciales,

da a aquéllos cierta fisonomía judicial, lo que explica por que en la nueva Ley de
Organización Judicial, se reglamenta el Registro de los derechos reales como órgano
dependiente del Poder Judicial (arts. 270 y s.).

Atendiendo a las formas de cumplir los requisitos del registro, esto es, a las
soluciones dadas al régimen de adquisición y trasmisión de cosas y derechos reales, se
señalan tres sistemas según los cuales pueden considerarse integrados los actos de tal
naturaleza (García Quijarro, cit. por Bielsa).

1º) Sistema en el cual el título absorbe o comprende el modo de adquisición

 (régimen de la clandestinidad), sin que importe esencialmente la circunstancia de
la escrituración y de la publicación.

2º) Sistema en el que, por el contrario, el título es absorbido por el modo de adquirir
(régimen del registro y de la publicidad).

3º) Sistema en el que el título y el modo de adquirir producen separadamente sus

respectivos efectos jurídicos (régimen de la tradición), en que es requisito de
validez la traditio.

Como se advierte fácilmente, el segundo de los señalados, es sin duda, el

sistema de la Ley de 15 de Noviembre de 1887, que en su mayor parte ha sido
trasladada a las disposiciones del capítulo en examen, que por su carácter reglamentario
no precisan de mayores explicaciones.
Jurisprudencia

1.- "La propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su título (y) al
resolverse que la propiedad litigada corresponde al actor que hizo inscribir su
título en el Registro con preferencia (al demandado) cuyo título no se encuentra
inscrito, se aplica debidamente la ley".
(G.J. Nº 810, p. 29).

2.- "El registro no cohonesta derechos aparentes ni modifica la génesis del

título".
(G.J. Nº 1157, p. 69).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1612, p. 71).

3.- "La inscripción por sí, no crea, modifica ni destruye derechos u obligaciones,
limitándose a darles publicidad".
(G.J. Nº 1172, p. 24).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1612, p. 71).
4.- "Todo derecho real sobre inmuebles es válido y se hace público mediante la
inscripción del título de que procede en el registro correspondiente".
(G.J. Nº 1212, p. 74).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1298, p. 86).

5.- "Los contratos obtienen publicidad y surten efectos frente a terceros

mediante su inscripción en el registro de derechos reales, según establecen los
arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1538)".
(G.J. Nº 1217, p. 38).

6.- "Probado el registro del contrato, mediante el correspondiente certificado de

fs.... la inscripción surte todos los efectos que le asigna la L. de 15 de Nov. de
1887, mientras no se declare su nulidad conforme al caso 3º del art. 37 de la
misma".
(G.J. Nº 1217, p. 38).

7.- "Ningún derecho real surte efecto sino se hace público mediante su
inscripción reglada por la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1538, c.c.)".
(G.J. Nº 1236, p. 45).

8.- "El registro tiene por objeto la publicidad de las limitaciones o mutaciones en
el derecho de propiedad, para determinar la preferencia de éste con respecto a
terceros, pero no está destinado a definir derechos, menos a cubrir y subsanar
los vicios de nulidad o de otra índole de que adolezcan los instrumentos
inscritos".
(G.J. Nº 1354, p. 18).

9.- "El registro establecido por los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887,

constituye la publicidad del título civil contra terceros, en resguardo de la fe y
credibilidad del derecho de propiedad".
(G.J. Nº 1355, p. 40).

10.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, ningún

título sobre derecho real surte efecto contra terceros, sino desde el momento de
su inscripción en el registro correspondiente, perteneciendo la propiedad a aquél
que lo hubiese inscrito antes".
(G.J. Nº 1610, p. 86).

11.- "El registro de derechos reales, tiene por objeto mostrar el verdadero estado
de la propiedad inmueble, revelando de un modo público y solemne la historia de
sus transmisiones y modificaciones".
(G.J. Nº 1610, p. 86).

12.- "Una transferencia de terreno hecha mediante escritura por la Municipalidad

demandada y registrada debidamente en la oficina de derechos reales, no puede
ser desvirtuada por Ordenanza municipal y la Guardia de Seguridad Pública, al
posesionarse de ese terreno a mérito de dicha ordenanza, ha violado el art. 19
de la Const.".
(G.J. Nº 1613, p. 185).

13.- "De acuerdo al art. 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. art. 1538), un

derecho real surte efecto legal frente a terceros desde el momento de su
inscripción en el registro de derechos reales y en caso de contestación la
propiedad pertenece al primer adquirente que haya inscrito antes su título".
(G.J. Nº 1617, p. 99).

14.- "Resultando que ninguna de las partes litigantes ha inscrito definitivamente

sus escrituras de propiedad en los derechos reales, a los fines de la L. de 15 de
Nov. de 1887, para establecer la prelación de derechos ha de estarse a que el
título más antiguo hace fe".
(G.J. Nº 1622, p. 101).

15.- "La inscripción en la Oficina de derechos reales, es una publicidad

ineludible, para surtir efectos ante terceros, como lo dispone el art. 1538 del
c.c.".
(A.S. Nº 90, de 5-V-81).

16.- "Por mandato del art. 1538 del c.c., ningún derecho real sobre inmuebles
surte efectos contra tercero, sino desde el momento en que se hace público,
mediante su inscripción en el Registro de los derechos reales".
 (A.S. Nº 126, de 10-VI-81).

17.- Véase los casos Nos. 8 del art. 105; 5 del art. 584; 14 del art. 1545.

ART. 1539.- (Inscripción de la prenda sin desplazamiento). I. La prenda sin

desplazamiento no surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se
inscribe en el registro el título del que proceda el derecho.

II. El contrato, o sus modificaciones, de prenda sin desplazamiento en que no se

hubieran llenado las formalidades de inscripción, surte sus efectos sólo entre las partes
contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados.

Conc: c. com. 887 -

c.c. 1417 - 1424 -
SECCION II

DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCION

ART. 1540.- (Títulos a inscribirse). Se inscribirán en el registro:

1) Los actos a título gratuito u oneroso por los cuales se trasmite la propiedad de
bienes inmuebles.
2) Los actos que constituyen, transfieren, modifican o extinguen el derecho de
usufructo sobre inmuebles, y los derechos a construir y de superficie.
3) Los actos que constituyen, modifican o extinguen las servidumbres y los
derechos de uso y habitación.
4) Los actos por los cuales se constituyen, reducen, extinguen o cancelan hipotecas
inmuebles.
5) Los contratos de anticresis.
6) Los contratos de sociedad y el acto por el que se constituye una asociación que
comprendan el goce de bienes inmuebles o de otros derechos reales
inmobiliarios.
7) La constitución del patrimonio familiar o sus modificaciones.
8) Los contratos por los cuales se constituye, reduce o extingue la prenda sin
desplazamiento.
9) Los contratos por los cuales se arriendan inmuebles por más de tres años o
 anticipan alquileres por más de un año, o sus modificaciones.
10) Las disposiciones testamentarias que recaen sobre derechos reales inmobiliarios,
así como las resoluciones que confieran misión en posesión hereditaria.
11) La división de bienes inmuebles y derechos inmobiliarios.
12) Las concesiones y adjudicaciones mineras, petroleras, de tierras, aguas y otras
semejantes otorgadas por el Estado, así como los actos que perfeccionan,
trasladan o modifican derechos al respecto.
13) Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que reconocen la
constitución, transferencia, modificación o extinción de los derechos señalados en
los casos anteriores.
14) Los impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad,
interrumpen la posesión o limitan la libre disposición de los bienes inmuebles o
la restablecen, tales como las resoluciones judiciales ejecutoriadas por las cuales
se admite la cesión de bienes, los actos que interrumpen la usucapión, la
declaratoria de incapacidad o de ausencia, la separación judicial de bienes
matrimoniales y otras.
15) La cancelación de todo título registrado, dispuesta por autoridad judicial mediante
acto o instrumento legal idóneo.
16) Todo cuanto, además, disponga la ley.

Fte: Cgo. it. 2643 - 2646 -

Precd: L. Rg. dr. rls. arts. 7 - 8 -
Conc: c. f. 30 - 149 - 462 - 476 - c. com. 459 - p.p. 190 -
c.c. 81 - 134 - 199 - 216 - 219 - 584 - 651 - 655 - 667 - 686 - 688
- 750 - 754 - 790 - 792 - 1056 - 1248 - 1253 - 1364 - 1383 - 1429
- 1430 - 1457 - 1553 -

Jurisprudencia

1.- "Un título de propiedad inexistente no puede estar inscrito en el registro de

los derechos reales".
(G.J. Nº 1356, p. 44).

2.- "Las transferencias de concesiones mineras, requieren su inscripción no

solamente en la Oficina de derechos reales, sino también, a la vez, en el
Registro minero, tal como preceptúa el art. 172 del c. min.".
 (G.J. Nº 1610, p. 50).

3.- Véase el caso Nº 6 del art. 1552; 4 del 1553.

ART. 1541.- (Otras inscripciones). Pueden en general inscribirse todos los actos
y contratos cuya seguridad y publicidad convenga a los interesados.

Precd: L. Rg. dr. rls. 9 -

Conc: c. c. 1546 -
Jurisprudencia
"La denegatoria de reposición de partidas, que importa una cancelación de una
anterior inscripción de un derecho de propiedad, se ajusta a una correcta
aplicación del art. 38 de la L. de 15 de Nov. de 1887, que exige para el efecto
otro instrumento público que anule el anteriormente inscrito".
(G.J. Nº 1354, p. 18).
SECCION III

DE LAS FORMALIDADES EN LOS TITULOS O ACTOS

SUJETOS A INSCRIPCION Y DE SUS EFECTOS

ART. 1542.- (Naturaleza de los títulos). Sólo podrán inscribirse:

1) Los títulos que consten en documentos públicos por acto entre vivos o por causa
de muerte.

2) Las resoluciones judiciales que consten en certificaciones o ejecutorias expedidas

en forma auténtica.

3) Los títulos que consten en documentos privados legalmente reconocidos.

Precd: L. Rg. dr. rls. 4 -

Conc: c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1309 - 1547 -

ART. 1543.- (Actos celebrados en el extranjero). I. Los documentos otorgados

en país extranjero sobre bienes sujetos a registro podrán ser inscritos si se hallan
debidamente legalizados.

II. Si se trata de resoluciones judiciales, serán inscritas una vez homologadas

legalmente y con la respectiva orden judicial.

Precd: L. Rg. dr. rls. 5 -

Conc: p. c. 560 -
c.c. 1294 - 1376 -

ART. 1544.- (Actos o contratos nulos). La inscripción no otorga validez a los

actos o contratos nulos o anulables.

Conc: c. c. 549 - 554 - 1383 - 1558 -

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 8 del art. 1538; 6 del art. 1545.

ART. 1545.- (Preferencia entre adquirentes de un mismo inmueble). Si por actos

distintos ha trasmitido el propietario los mismos bienes inmuebles a diferentes personas,
la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título.

Precd: c. c. abrg. 1451 - L. Rg. dr. rls. 7 - 14 - 15 - 16 -

Conc: c. p. 88 -
c.c. 1538 - 1557 -

Se aplica el principio del Digesto: qui prior est tempore potior est iure (el primero
en el tiempo es el mejor en el derecho; Lib. 20, tít. 4, ley 3; cit. Scaevola).
Jurisprudencia

1.- "Entre dos títulos contradictorios de compraventa es preferido el que esta

inscrito en el Registro de derechos reales".
(G.J. Nº 712, p. 58).

2.- "La prelación de una inscripción de venta, se determina por la inscripción en

el registro de los derechos reales, legalmente hecha".
(G.J. Nº 1204, p. 60).

3.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, la

inscripción en el registro de derechos reales surte efectos frente a terceros,
desde el momento de su inscripción y cuando por pactos diversos se ha
comprometido el mismo bien a diferentes personas, la propiedad de éste
pertenece al adquirente que primero haya inscrito su título".
(G.J. Nº 1208, p. 20).

En el mismo sentido.

(GG.JJ. Nos. 1211, p. 11 y 1219, p. 38).

4.- "La propiedad de un inmueble pertenece al adquirente que haya inscrito
primero su título en el registro de los derechos reales".
(G.J. Nº 1218, p. 48).

5.- "Según el art. 15 de la L. de registro de los derechos reales (art. 1545,

c.c.), cuando por actos distintos se ha trasmitido por el propietario unos mismos
bienes a diversas personas, la propiedad pertenece al adquirente que primero
haya inscrito su título en el registro de la propiedad".
(G.J. Nº 1232, p. 135).

6.-"La preferencia para el adquirente que primero ha inscrito su título sobre

determinado bien, que haya sido transferido a diferentes personas mediante
diversos actos, está concretada a las transferencias legalmente hechas, con justo
título y buena fe, pero no a las que estén viciadas de nulidad o hayan recaído
sobre cosa ajena".
(G.J. Nº 1235, p. 11).

7.- "De dos ventas de un inmueble sucesivamente hechas por la misma

vendedora, surte efecto y tiene valor preferente la que primero haya sido inscrita
en el registro de los derechos reales, según el art. 15 de la L. de 15 de Nov. de
1887 (c.c. 1545)".
(G.J. Nº 1251, p. 12).

8.- "Si por actos distintos el propietario trasmite unos mismos bienes raíces a
diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes
su título".
(G.J. Nº 1270, p. 53).

9.- "Al reconocer el derecho propietario de la actora, en mérito de la prioridad

de inscripción en Derechos Reales de los títulos que se hace valer, respecto de
los del demandado, verificada con posterioridad, se ha dado cabal cumplimiento
a la Ley de 15 de Noviembre de 1887 en sus arts. 1º y 15".
(G.J. Nº 1285, p. 111).

10.- "Según los arts. 1, 15 y 17 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545), el

derecho de propiedad se determina por la prioridad de la inscripción".
(G.J. Nº 1361, p. 72).

11.- "Establecido que en la especie no hay contraposición de derechos sobre la

cosa (se trata de copropiedad sobre bien poseído en común), porque no se
rechazan entre sí los de ambas partes, resulta innecesario establecer prioridad
por motivo de sus inscripciones en los derechos reales".
(G.J. Nº 1589, p. 80).

11 b).- "Tienen prioridad los derechos de la tercerista, que aparecen inscritos en

derechos reales con anterioridad a la inscripción de la declaratoria de herederos
a la que aquella excluye, por aplicación del art. 14 de la L. de 15 de Nov. de
1887 (c.c. 1545)".
(G.J. Nº 1602, p. 79).

12.- "La sentencia que se basa sobre la prioridad de la inscripción del título
presentado por los demandados, da cabal aplicación a los arts. 15 y 16 de la L.
de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)".
(G.J. Nº 1623, p. 56).

13.- "Es de rigor reconocer según la uniforme solución consagrada por el

Supremo Tribunal en casos semejantes el preferente derecho de quien acredita
la prioridad de la inscripción de su título de propiedad en el registro de los
derechos reales, de acuerdo a los arts. 1, 7 y 15 de la L. de 15 de Nov. de
1887".
 (G.J. Nº 1624, p. 32).

14.- "Al no haber afectado específicamente (art. 1363, c.c.) el inmueble

individualizado a fs., la anotación preventiva de fs., no tiene, ésta, sobre el
indicado inmueble la prioridad señalada por los arts. 359 del p. c. y 1538 del
c.c., cuya aplicación en la especie por los jueces de grado ha sido correcta".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

15.- "Si conforme se evidencia de obrados, el título de propiedad del demandado

fue inscrito en derechos reales con anterioridad al del actor, aquél es, en
consecuencia, el legítimo propietario del inmueble (cuyo dominio se cuestiona)".
(A.S. Nº 53, de 13-III-81).

16.- "Cuando por distintos actos se trasmite la misma propiedad a diversas

personas, ésta pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título y, en
la especie, la legítima propietaria del bien cuestionado es la demandada y
recurrente, que inscribió su título con anterioridad a la demandante".
(A.S. Nº 126, de 10-VI-81).

17.- Véase los casos Nos. 8, b) del art. 1287; 2 del art. 1341; 4 del art. 1393;
17 del art. 1453; 1, 10, 13 y 14 del art. 1538; 4 del art. 1553.
SECCION IV

QUIENES PUEDEN SOLICITAR LA INSCRIPCION,

Y MODO DE HACERLA

ART. 1546.- (Interés legítimo). La inscripción puede ser solicitada por quien
tenga interés legítimo en asegurar el derecho que se debe inscribir, o el notario que
hubiese autorizado el acto, o el juez que hubiese expedido la ejecutoria.

Precd: L. Rg. dr. rls. 10 -

Conc: c. c. 1369 - 1382 - 1444 - 1541 -

ART. 1547.- (Presentación del título y sus requisitos). I. La persona interesada

que solicita la inscripción presentará al registro el título constante de documento público,
para que en vista de él se haga la inscripción correspondiente, la cual se anotará,
además, al margen de él.

II. Si la inscripción se solicita en virtud de certificaciones o ejecutorias judiciales,

se procederá en la misma forma, entendiéndose por ejecutoria el despacho que los
jueces o tribunales libran de las sentencias o resoluciones finales pasadas en autoridad
de cosa juzgada.

III. Si la inscripción se solicita en virtud de documentos privados reconocidos

legalmente, ellos quedarán archivados en la oficina del registro, de donde se podrán
obtener los testimonios respectivos.

Precd: L. Rg. dr. rls. 24 -

Conc: c. c. 1369 - 1542 -

ART. 1548.- (Especificaciones que deben hacerse en la inscripción). El asiento

de la inscripción debe contener:

1) La fecha y hora de presentación del título en la oficina y la del asiento.

2) El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesión y domicilio de las partes.
3) La naturaleza del título y la fecha de su otorgamiento.
4) El nombre y apellidos del notario que autorizó la extensión del documento si es
público o los del funcionario que autenticó las firmas si es privado.
5) La naturaleza y situación de los bienes a los que se refiere el título.
6) El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesión y domicilio de la persona
que presenta el título, quien asimismo debe firmar la partida.

Precd: L. Rg. dr. rls. 25 -

Conc: c. c. 1393 - 1564 -

ART. 1549.- (Modo de ampliar la inscripción). Para ampliar cualquier inscripción

se hará una nueva, en la cual se referirá necesariamente el derecho ampliado, y se
agregará en la partida anterior una nota de referencia a la ampliación.

Precd: L. Rg. dr. rls. 40 -

Conc: c. c. 1550 - 1551 -
 SECCION V

DE LAS SUB - INSCRIPCIONES Y RECTIFICACIONES

ART. 1550.- (Registro de la sub-inscripción). Todo contrato, resolución judicial u

otro acto que de cualquier modo modifique una inscripción sin extinguirla totalmente, se
registrará mediante una sub-inscripción, que se anotará al margen de la modificada.

Precd: L. Rg. dr. rls. 34 -

Conc: c. c. 1549 - 1551 -

ART. 1551.- (Rectificaciones). I. También se rectificará mediante una

sub-inscripción, cualquier error de hecho cometido en el título del derecho inscrito o en
su inscripción.

II. Esta sub-inscripción sólo podrá hacerse con anuencia de las partes
interesadas o por orden judicial. Si el error fue cometido por el registrador, éste hará la
rectificación bajo su responsabilidad y con intervención fiscal.

Precd: L. Rg. dr. rls. 33 -

Conc: 1549 - 1550 -
SECCION VI
DE LA ANOTACION PREVENTIVA Y DE LAS NOTAS

MARGINALES

ART. 1552.- (Anotación preventiva en el registro). I. Podrán pedir anotación

preventiva de sus derechos en el registro público:

1) Quien demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o que se constituya,

declare, modifique o extinga cualquier derecho real.
2) Quien obtiene a su favor providencia de secuestro o mandamiento de embargo
ejecutado sobre bienes inmuebles del deudor.
3) Quien en cualquier juicio obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
por la que se condena al demandado a que cumpla una obligación.
4) Quien deduce demanda para obtener sentencia sobre impedimentos o
 prohibiciones que limiten o restrinjan la libre disposición de los bienes, según el
artículo 1540, inciso 14.
5) Quien tenga un título cuya inscripción definitiva no puede hacerse por falta de
algún requisito subsanable.

II. En los casos previstos por el artículo presente y cuando se trate de bienes
muebles sujetos a registro, la anotación se practicará en los registros correspondientes.

Precd: L. Rg. dr. rls. 26 - 28 -

Conc: p.p. 190 -
c.c. 559 - 565, III) - 1369 - 1456 - 1473 - 1553 - 1554 -

Jurisprudencia

1.- "Las providencias de embargo, en su calidad de sentencias provisionales,

surten los efectos de la hipoteca judicial contra terceras personas, solamente
cuando han sido anotadas en el Registro de Derechos Reales".
(G.J. Nº 438, p. 370).

2.- "La anotación preventiva, es una diligencia de seguridad legal respecto de

los bienes inscritos".
(G.J. Nº 1204, p. 27).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1210, p. 43).

3.- "Caducada la anotación preventiva por el transcurso (de su plazo legal),

puede solicitarse otra nueva ante cualquiera de los jueces de instancia, la cual
como la primera surte efectos contra terceros, sólo desde la fecha en que fue
hecha, según el Reglamento del registro de derechos reales de 5 de Dic. de
1888".
(G.J. Nº 1255, p. 87).

4.- "Si bien la anotación preventiva ha de pedirse al ejercitarse la acción según

el art. 29 del Rgto. del registro de derechos reales, ninguna ley prohibe
solicitarla después de entablada la demanda". (G.J. Nº 1255, p. 87).
 5.- "La anotación preventiva se convierte en inscripción definitiva cuando se
presenta la sentencia favorable dictada en la causa".
(G.J. Nº 1256, p. 65).

6.- "La anotación preventiva sólo corresponde hacerla en virtud de orden judicial
y de actuaciones que sólo tengan por objeto de simple seguridad o publicidad y
tratándose de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada la
inscripción debe hacerse en forma definitiva; lo contrario importa infracción del
art. 24 de la L. de 15 de Nov. de 1887".
(G.J. Nº 1287, p. 66).

7.- "Cuando la anotación preventiva ha caducado (por el transcurso del tiempo

señalado al efecto por la ley) en razón de falta de oportuna solicitud de prórroga
o de no haberse convertido en inscripción, la parte actora puede pedir se
practique nueva anotación preventiva, porque la caducidad de ésta no anula el
derecho de solicitarla para renovar las seguridades que franquea la ley ya que
no existe ninguna disposición que lo prohiba".
(G.J. Nº 1305, p. 45).

8.- "La anotación preventiva se convierte en definitiva según las reglas de los
arts. 26 y 28 de la L. de 15 de Nov. de 1887, y surte efectos desde la fecha
del registro".
(G.J. Nº 1344, p. 19).

9.- "Según el inc. 3) del art. 1552 del c. c. puede pedir anotación preventiva
quien, en cualquier juicio, obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, por la que se condena al demandado a cumplir una obligación,
debiendo efectuarse dicha anotación con la especificación precisa dispuesta por
el art. 1363 de mismo c.c.".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

10.- V. los casos Nos. 3 y 5 del art. 1369; 2 del art. 1470; 1 del art. 1538.

ART. 1553.- (Término de la anotación preventiva). I. La anotación preventiva

caducará si a los dos años de su fecha no es convertida en inscripción. El juez puede
prorrogar el término por un nuevo lapso de un año, que no perjudicará a tercero si no
se asienta a su vez en el registro.

II. La anotación preventiva se convertirá en inscripción cuando se presente la

sentencia favorable pasada en autoridad de cosa juzgada, o se demuestre haberse
subsanado la causa que impedía momentáneamente la inscripción, y ella en estos casos
produce todos sus efectos desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquier
derechos inscritos en el intervalo.

Precd: L. Rg. dr. rls. 27 -

Conc: c. c. 1514 - 1540 - 1552 -

Jurisprudencia

1.- "Vigente la prórroga en favor de la anotación preventiva del ejecutante, goza

de prioridad legal sobre la inscripción de la escritura (de compraventa) de los
terceristas".
(G.J. Nº 1263, p. 43).

2.- "La prórroga de ella debe pedirse antes del año (ahora, 2) fijado para su
caducidad y expresando el motivo por el que la anotación no pudo convertirse en
inscripción dentro del año respectivo".
(G.J. Nº 1263, p. 43).

3.- "La anotación preventiva caduca al año (ahora a los dos años) a tenor del
art. 27 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1553 c.c.)".
(G.J. Nº 1344, p. 19).

4.- "Caducada la anotación preventiva e inscrita definitivamente luego, en fecha

posterior a la de una venta registrada en ese intermedio, la inscripción válida es
la de dicha venta".
(G.J. Nº 1344, p. 19).

5.- "Las anotaciones (preventivas), como tiene reconocido la Corte Superior en

la especie, se hallan caducas por no haberse gestionado con oportunidad ya sea
la prórroga o la rectificación que correspondía, en caso de haber habido error en
la inscripción de la sentencia para que pueda surtir efectos según la ley".
(G.J. Nº 1565, p. 112).

6.- V. los casos Nos. 5 del art. 1514; 3, 4 y 7 del art. 1552.
 ART. 1554.- (Nota marginal). Cuando en las demandas ejecutivas se señalen
bienes inmuebles, se notificará al registrador para que en las partidas de inscripción
respectivas ponga una nota marginal que valdrá como anotación preventiva de embargo
por treinta días, pasados los cuales quedará de hecho sin efecto, a menos de
formalizarse la anotación preventiva.

Precd: L. Rg. dr. rls. 29, II) -

Conc: c. c. 1515 - 1552 - 1560 -
SECCION VII

DE LA DENEGACION DE LA INSCRIPCION

Y DE LOS ASIENTOS DE PRESENTACION

ART. 1555.- (Casos en que procede la denegación). I. No se inscribirán ni

anotarán en el registro los títulos que contengan alguna falta insubsanable a juicio del
registrador, quien pondrá entonces en el título bajo su responsabilidad y en el acto, un
cargo o asiento de presentación, con una constancia igual en el libro correspondiente,
expresando brevemente el motivo de la denegación.

II. El interesado podrá reclamar contra la denegación en la forma prevista por el

Código de Procedimiento Civil, demandando se efectúe la inscripción o anotación, la
cual, si es ordenada, se retrotraerá a la fecha del cargo o asiento de presentación.

Precd: L. Rg. dr. rls. 30 -

Conc: p. c. 215 -
c.c. 1556 -

Jurisprudencia

1.- "Cuando el Registrador se niegue a inscribir un título o documento, a tenor

del art. 30 de la L. de 15 de Nov. de 1887, debe asentar en el mismo y de
inmediato la representación correspondiente, caso en el cual el interesado puede
reclamar al juez de partido y si éste declara infundada la representación, el
registrador debe realizar la inscripción, si el título no está comprendido en el art.
31 de la misma ley (c.c. 1556)".
 (G.J. Nº 1234, p. 56).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1340, p. 26).

2.- "Según el art. 3º de la L. de 15 de Nov. de 1887, ninguna inscripción se

hará sino en el caso de constar del registro que la persona de quien procede el
derecho que se trata de inscribir es el actual propietario de los bienes sobre los
que ha de recaer la inscripción y, en la especie, al no haberse acreditado esa
condición, la negativa del juez Registrador y las resoluciones de grado que la
confirman son legales".
(G.J. Nº 1357, p. 45).

3.- "El Juez Registrador, según el art. 1555 del c.c., debe denegar una
inscripción o anotación preventiva ordenadas judicialmente, cuando, entre otras
causas, no se determina adecuadamente el bien sujeto a la inscripción o
anotación a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 1556 del mismo c.c.".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

ART. 1556.- (Faltas insubsanables). Son faltas insubsanables en el título:

1) Omitir el nombre de quien trasmite o adquiere el derecho.

2) Omitir el derecho materia del acto o contrato.
3) No determinar adecuadamente el bien sujeto a inscripción.
4) No individualizar con claridad el bien sujeto a inscripción o no determinar precisa
y ciertamente la suma garantizada con el gravamen.

Precd: L. Rg. dr. rls. 31 -

Conc: c. c. 1363 - 1379 - 1555 -

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 1 y 3 del art. anterior.

 SECCION VIII

DE LA EXTINCION Y CANCELACION

DE LAS INSCRIPCIONES

ART. 1557.- (Extinción). La inscripción se extingue:

1) Por haber sido cancelada.

2) Por haberse inscrito una transferencia de la propiedad o derecho real en favor de
otra persona, si no existe otra inscripción preferente anterior.
3) Por la prescripción, cuando ella extingue el derecho a que se refiere la
inscripción.
4) Por haber expirado el término que se fijó para su vigencia en el título constitutivo
del derecho inscrito, si ese término consta de una manera precisa y clara.

Precd: L. Rg. dr. rls. 35 - 36 -

Conc: c. c. 508 - 1389 - 1492 - 1545 -

Jurisprudencia

V. el caso único del art. 1541.

ART. 1558.- (Cancelación total). Podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso

la cancelación total cuando:

1) Desaparezca por completo el bien objeto de la inscripción.

2) Se extinga legalmente el derecho inscrito.
3) Se declare judicialmente la nulidad del título en virtud del cual se ha hecho la
inscripción.
4) Se declare judicialmente la nulidad de la inscripción misma por faltar alguno de
los requisitos esenciales.
5) Se acredite en forma autentica el pago o la consignación hechos legalmente y
aceptados por resolución judicial ejecutoriada.
6) Se efectúe la confusión de la propiedad de los bienes gravados y el derecho
inscrito sobre ellos en una misma persona.
7) Se presente en forma autentica una resolución que acredite haber cesado los
efectos de otra anterior.
8) Se ha vendido judicialmente el bien, con cancelación de gravámenes.

Precd: L. Rg. dr. rls. 37 - 38 -

Conc: c. c. 334 - 376 - 600 - 1389 - 1479 - 1492 - 1514 - 1544 -

Jurisprudencia

1.- "Si bien la causa en autos se refiere a la cancelación de una partida de

inscripción en el registro de derechos reales, resulta claro que al plantearse
dicha cancelación, lo que se demanda en el hecho es el preferente derecho
preestablecido".
(G.J. Nº 1587, p. 22).

2.- "La vigencia de la L. de reforma agraria, no cancela automáticamente las

partidas de inscripción del derecho de propiedad registradas en derechos reales,
conforme puede deducirse de lo que dispone el art. 1558, 2) del c. c. Esa
cancelación se opera por ministerio de la ley, cuando la propiedad ha sido
afectada conforme a ley y comprendiendo tal cancelación sólo la superficie
afectada".
(A.S. Nº 240, de 4-X-79).

3.- V. el caso único del art. 1541.

ART. 1559.- (Cancelación parcial). Podrá pedirse y ordenarse en su caso la

cancelación parcial cuando:

1) Se reduzca en parte por accidente natural el bien objeto la de inscripción.

2) Se reduzca el derecho inscrito.
3) Se reduzca la suma garantizada con el gravamen.
Conc: c. c. 600, II) - 1386 -

ART. 1560.- (Requisitos para la cancelación). I. Las inscripciones o anotaciones

preventivas hechas en virtud de documento público, sólo se cancelarán mediante otro
documento público otorgado entre partes legítimas o en virtud de resolución judicial
pasada en autoridad de cosa juzgada.

II. Las anotaciones hechas por orden judicial se cancelarán sólo a mérito de otra
que emane del mismo juez salvo el caso de caducidad prevista por los arts. 1554 y
1555.

Precd: L. Rg. rls. 38 -

Conc: c. c. 792 - 1390 - 1391 - 1554 -

Jurisprudencia

V. el caso Nº 1 del art. 1558.

SECCION IX

DE LOS REGISTROS

ART. 1561.- (Oficinas del Registro de los Derechos Reales). I. En cada distrito
judicial funcionará a cargo de un juez registrador, una oficina del Registro de los
Derechos Reales, para cumplir todas las funciones que le están encargadas por este
Código y por leyes especiales.

II. Podrán también organizarse oficinas regionales en centros cuya actividad

económica justifique tal organización.

Precd: L. Rg. dr. rls. 69 -

Conc: c. c. 1563 -

ART. 1562.- (Carácter público, certificados y testimonios). I. Los registros son

públicos, y, para asegurar la publicidad de las inscripciones y anotaciones, estarán a
disposición de cualquier interesado que desee consultarlos.

II. Los registradores expedirán los certificados, testimonios y extractos que se les
soliciten.

Precd: L. Rg. dr. rls. 41 - 42 -

Conc: c. f. 474 -
 c.c. 1296 -

Jurisprudencia

1.- "Sólo pueden expedir certificados los funcionarios públicos autorizados para
que tengan la debida autenticidad, no teniendo ningún valor los expedidos por
personas particulares que no invisten, función oficial".
(G.J. Nº 1272, p. 69).

2.- V. el caso Nº 8 del art. 1538.

ART. 1563.- (Lugar de las inscripciones o anotaciones). I. No surte ningún

efecto la inscripción hecha en un distrito donde no se hallan los bienes.

II. Cuando un bien se halle en dos o más distritos, la inscripción se hará en cada
uno de ellos.

Precd: L. Rg. dr. rls. 19 -

Conc: c. c. 1561 -

ART. 1564.- (Libros de los registros). I. Cada oficina llevará anualmente libros
especiales para los efectos establecidos en el título presente: de registro de la propiedad
inmobiliaria, de hipotecas y gravámenes y de anotaciones preventivas; asimismo de
prenda sujeta a registro, con las respectivas especificaciones.

II. Independientemente llevará los libros auxiliares y de inventarios, así como

índices alfabéticos y cronológicos, bajo un sistema de fichas.

III. Se organizara también un servicio de reproducción por micropelícula y

xerografía u otros sistemas similares.

Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, art. 44 -

Conc: c. c. 1548 -

ART. 1565.- (Responsabilidad del registrador). El registrador está sujeto a

responsabilidad civil, aparte de la penal o disciplinaria que corresponda, por los actos u
omisiones en que incurra violando las disposiciones de este título.

Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, arts. 80 - 83 -

Conc: p. c. 747 -

ART. 1566.- (Disposiciones aplicables). I. La inscripción de la propiedad y de

otros derechos reales sobre bienes muebles sujetos a registro, se hará en los registros
propios determinados por las leyes que les conciernen.

II. Son aplicables a los muebles sujetos a registro, las disposiciones del Capítulo
presente en todo cuanto no se oponga a las leyes especiales pertinentes.

Conc: c. aér. 57 - 116 y s. - c. min. 10 - 213 -

c.c. 77 -

TITULO VI

DISPOSICIONES FINALES

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

ART. 1567.- (Contratos y actos jurídicos en general celebrados bajo el régimen

de la legislación anterior). Los contratos y actos jurídicos en general celebrados de
acuerdo a las disposiciones de] Código Civil y demás leyes anteriores a la vigencia de
este Código, se regirán por ellas.

Jurisprudencia

1.- "La ley procesal tiene particularidades marcadísimas en comparación con la

ley sustantiva, derivadas de la autonomía del derecho de acción y la relación
procesal respecto de la segunda: la acción y la relación procesal se regulan por
la ley procesal del tiempo en el que se instruye el proceso y no cabe extrañar
que en un mismo proceso pueda aplicarse leyes de tiempos diferentes: la
sustantiva, respecto de la relación sustantiva normada por ella (c.c. art. 1567), y
 la procesal respecto de la acción y la relación procesal (p.c. art. 790)".
(A.S. Nº 166, de 28-VI-79).

2.- "Convenida la compraventa mediante contrato celebrado durante la vigencia

del c. c. abrg., el juez de primera instancia, como la Corte Superior, al dar
aplicación a las disposiciones del c. c. vigente en la sentencia y en el auto de
vista, han incurrido en flagrante infracción del art. 1567 del citado c. c. vigente,
viciando sus actos de nulidad por indebida aplicación de la ley vigente y omisión
de la que regía a tiempo de la celebración del contrato mencionado".
(A.S. Nº 187, de 30-VII-79).

ART. 1568.- (Términos de la usucapión, prescripción y caducidad que hubieren

empezado a correr). Los términos de la usucapión y de la prescripción que hubieren
empezado a correr de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y demás leyes
anteriores a la vigencia de este Código, se regirán por ellas.

II. Esta disposición es aplicable también a los términos de la caducidad.

ART. 1569.- (Abrogatoria). Se abroga el Código Civil en vigencia actual y todas

las leyes y disposiciones que sean contrarias al Código presente.

ART. 1570.- (Vigencia). Este Código regirá desde el día 2 de abril de 1976.