Está en la página 1de 19

1.

Desarrollo

1.1. Estudio del Sistema

1.1.1. Antecedentes Histricos

El origen del derecho notarial se circunscribe sustancialmente en la necesidad de


dejar constancia de pactos o contratos que suponan obligaciones recprocas, en
este sentido, Oquendo nos indica:

Eran los tiempos en que la prueba testimonial era la nica en que se poda
establecer las obligaciones recprocas, pues en la antigedad, las
convenciones se hacan ante numerosas personas presentes para que
sirvieran de testigos de las mismas 1

Sin embargo para su desarrollo como rea especfica del Derecho, los aportes de
varias culturas fueron sumamente importantes. Los hebreos, que tenan gente
especfica para que guardara constancia de hechos histricos y de las decisiones
del Rey y mucho ms, los libros que guardaban la Ley o Torah. Asimismo en
Egipto, donde se tena en muy alta estima a los escribas, que formaban parte de
la organizacin religiosa y su funcin era clara, orientada nicamente a la
redaccin de documentos.

Asimismo en Grecia y Roma, los Notarios eran llamados Sngrafos, ellos


formalizaban contratos por escrito de los tribunales. Sin embargo, le compete a
Roma el origen de la palabra Notario:

El origen de la palabra Notario viene de la palabra notarii, los cuales eran


los que utilizaban las notas tironianas, que eran caracteres abreviados

1
OQUENDO LPEZ, lvaro Hctor. Compilaciones de Derecho Natural para Bolivia. Editorial
Jurdica Cadena. Sucre Bolivia. 2008. p. 27.

1
Los escribas, conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a
las resoluciones judiciales2

Por lo tanto, ya en Roma se ligaron los Notarios ntimamente a la cosa judicial, lo


que hizo que se diferenciaran de las formas originarias de contadores e
historiadores. En la Edad Media, en la cual slo saber leer y escribir supona un
grado de cultura muy elevado respecto a los dems, surge el Notario Feudal, que
tena como funcin primordial velar por los intereses de su Seor.

Cmo llega la institucin a las Amricas, pues a travs de Espaa:

Los invasores espaoles conservaron ciertas instituciones jurdicas


romanas, adems el notariado espaol recibi la influencia de la Escuela
Notarial fundada en 1229 en la Universidad de Bolonia. 3

Es as que ya las primeras seales o vestigios se encuentran en la poca colonial


en Guatemala, en donde ya surge el trabajo del Escribano Pblico.

La sntesis del proceso notarial no es ofrecida a continuacin:

1.- La funcin notarial aparece como una funcin probatoria de los actos o
negocios jurdicos que se someten a su amparo en la esfera de las
actuaciones privadas;
2.- Posteriormente, la evolucin de las instituciones jurdicas y la
complicacin creciente de las relaciones humanas da paso a otra tarea
tpicamente notarial:: dar forma solemne, o condicin de existencia, a
determinados negocios jurdicos;
3.- Esta funcin encuentra su competencia dentro de los actos de
jurisdiccin voluntaria: el Notario no es Juez;
2
OQUENDO, Op. Cit. P. 28-29.
3
Ibid. P.30.

2
4.- Ha de ejercer su funcin de modo profesional, constante y por
delegacin de la autoridad, es decir, del Estado, sometidose a su
reglamentacin;
5.- Para desarrollar su funcin ha de conocer la ley y adaptar a ella los
acuerdos y convenciones privadas; aconsejar y defender los intereses
privados que se le encomienden. El Notario ha de ser, pues, un profesional
del Derecho;
6.- La creciente administracin, del Derecho privado y la mayor intervencin
del Estado, imponen al Notario prestar su colaboracin con la
Administracin.4

Este proceso gener la aparicin del Derecho Notarial como tal, como rama del
Derecho en General.

1.1.2. Fuentes del Derecho Notarial

El jurista espaol vila, es quien nos aporta en este punto:

la fuente del Derecho Notarial, y que es propia del derecho latino


generalmente es la Ley, es decir, el derecho escrito; y dentro de este
sistema la norma jurdica es analizada y caracterizada de modo preciso.
Dentro de esta familia, la doctrina muy estimada por los juristas, se ha
dedicado tradicionalmente a ordenar y sistematizar las decisiones
formuladas al dar solucin a los casos concretos y, en consecuencia no se
ha concebido a la jurdica como la norma llamada a dar solucin a un caso
concreto y gracias a esta labor, la norma se ha convertido en reguladora de
la conducta humana5

4
CLAURE VILLARROEL, Ramiro. Fundamentos de Derecho Notarial y Registral Inmobiliario. 1ra.
Edicin. Librera Jurdica Ameba. Cochabamba Bolivia. 2005. p. 65.
5
AVILA ALVAREZ, Pedro. Estudios de Derecho Notarial. Ed. Montecorvo. Madrid. 1923. p.84.

3
Esto nos indica que el desarrollo del derecho como ciencia y sus disciplinas fueron
generando las condiciones para el propio desarrollo del Derecho Notarial, el cual
evoluciona en funcin a las necesidades de registro y al desarrollo mismo de las
condiciones econmicas y sociales de la sociedad humana.

1.1.3. Relaciones con otras ramas del derecho

Desde la misma perspectiva, vila indica que el Derecho Notarial se relaciona con
las siguientes ramas del Derecho:

Derecho Civil.- Porque, regula los contratos, ya que stos son el contenido
del Instrumento Pblico por regla general.
Derecho Comercial.- Regula los contratos tales como el de la sociedad,
que por ser solemne, necesariamente deben constituirse en escritura
pblica y actos, como el Protesto de Ttulos Valores.
Derecho Procesal Civil.- Ambos estn formados por normas que nos dan
requisitos formales, con la diferencia de que en el derecho procesal civil, lo
aplicamos cuando hay litis, en cambio en el derecho notarial no.
Derecho Administrativo.- Ya que el Notario en algunos casos resulta
recaudador del fisco y queda obligado a informar de todos los actos que ha
autorizado.
Derechos Reales.- Ya que todos o casi todos los instrumentos que el
Notario autoriza, llegan, en definitiva a los diferentes registros pblicos,
para que sean registrados.

1.1.4. Teoras que explican la funcin notarial.

1.1.4.1 Teora Funcionalista

Segn la doctrina, las finalidades de autenticidad y de legitimacin de los actos


pblicos, exigen que el Notario sea un funcionario pblico que intervenga en ellos
en nombre del Estado y para atender, ms al inters general o social de afirmar el

4
imperio del Derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y
hechos de que penden las relaciones privadas.

1.1.4.2 Teora Profesionalista

En contraposicin a la teora antes comentada, sta asegura que recibir,


interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una funcin pblica,
es un quehacer eminentemente profesional y tcnico.

1.1.4.3 Teora Eclctica.

De acuerdo a esta teora, el Notario ejerce una funcin pblica sui gneris, porque
es independiente, no est enrolado en la administracin pblica, no deviene
sueldo del Estado; pero, por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorgan a
los actos que autorizan, tiene un respaldo del Estado, por la Fe Pblica que
ostenta. En sntesis, el Notario es un profesional del
Derecho, encargado de dar la autenticidad y veracidad a todos los actos que
enmarca la funcin pblica.

1.1.4.4 Teora Autonomista

Para esta teora, con las caractersticas de profesional y documentador, el


Notariado se ejerce como profesin libre e independiente. Como oficial pblico
observa todas las leyes y como profesional libre recibe el encargo directamente de
los particulares.6

1.1.5. Finalidades del Derecho Notarial.

Tiene como finalidades a la Seguridad, que es para darle firmeza al documento


notarial; Valor, frente a terceros y que es la eficacia y la fuerza que otorga la
intervencin del Notario entre partes y frente a terceros; y, Permanencia, que se le
da a los actos a travs de diversos medios legales y materiales para garantizar la
reproduccin autntica del acto.7
6
OQUENDO, Op. Cit. P. 32-33.
7
OQUENDO, Op. Cit. P. 33.

5
1.2. Derecho Notarial y los Notarios de Fe Pblica

1.2.1. Derecho Notarial

A juicio de Villarroel, es el siguiente:

La actividad de la funcin notarial y del Notario constituyen verdadera


ciencia jurdica, y prcticamente se manifiestan como una parte o rama del
Derecho privado llamada Derecho Notarial, es el conjunto de doctrinas o
de normas jurdicas que regulan la organizacin de la funcin notarial y la
teora formal del instrumento pblico. 8

1.2.2. Notarios de Fe Pblica

Recurriendo a la Ley del Notariado de Bolivia, en el Art. 1 se indica:

Los Notarios son funcionarios pblicos, establecidos para autorizar todos


los actos y contratos a que las partes quieran dar el carcter de
autenticidad, con sujecin a las prescripciones de la ley. 9

Mientras que para el Dr. Oquendo, la definicin mas adecuada es la siguiente:

El Notario de Fe Pblica o Escribano, es el funcionario pblico


independiente, que da autenticidad y fe pblica en la realizacin y creacin
del Instrumento Pblico, o sea es el encargado de hacer que este
Instrumento, formado por dos partes o una sola en su caso, tenga todo el
valor probatorio y jurdico dentro de la sociedad y los actos de la vida civil,
para hacer prevalecer as ante aquellos trmites judiciales o administrativos
que se presentan.10

8
VILLARROEL, Op. Cit. P. 17.
9
Ley del Notariado de Bolivia, 5 de Marzo de 1858.
10
OQUENDO, Op. Cit. P. 38.

6
El concepto nos indica que el Notario de Fe Pblica y el Derecho Notarial son dos
elementos, institucin y actor se desarrollan al mismo tiempo en una intensa
relacin dialctica.

1.2.3. La Institucin Notarial

El Derecho es una ciencia social, la Ciencia Jurdica, y como tal nos lleva a
descubrir y conocer una serie de principios atingentes a su objeto jurdico que
tiene como fin la proteccin de la persona en su vida de relacin social y de sus
intereses subjetivos. De ah nace la necesidad de la tcnica jurdica que tiene
como objeto, al decir de cmo facilitar y asegurar en todo lo posible la aplicacin
de las reglas abstractas del Derecho a los casos concretos.

La tcnica ensea a realizar el imperio de la voluntad individual cuya razn


de ser justifica la ciencia. En eso de pensar que es la Ciencia, con el
como hacer que es la Tcnica, la Ciencia del Derecho revela la existencia
de un conjunto orgnico que ordena y regula la funcin de la fe pblica que
se plasma en el Notariado, cuyo ejercicio organizado es la Notara, con
su titular que es el Notario.11

En este contexto, el Notariado es una institucin de notables connotaciones de


orden proteccionista en el mbito de las relaciones sociales, sobre todo en el
campo patrimonial y econmico. Para ello est dotado de esa gran probidad que
es la fe pblica. Por eso mismo participa de las corrientes de ideas que el devenir
social demanda a los hombres para solucionar sus problemas; y tiene su orden
cientfico propio para cimentarse mediante un rgimen disciplinario que protege y
regula la vida de contratacin jurdica, a tal punto que, como dice Varangot, citado
por Neri, responde a una realidad sembrada de honda raigambre en el pueblo

Para el mismo Villarroel, la misin de este Notariado en el marco de la Institucin


Notarial o Notariado, ser:
11
VILLARROEL, Op. Cit. P. 15.

7
El Notariado tiene como misin especfica y como objetivo de fondo
constatar uniforme y correctamente los hechos y las manifestaciones
multiformes de la voluntad humana, es decir, de los acontecimientos que en
el futuro son capaces de producir eficacia jurdica 12

Esta vocacin de la uniformidad, la verdad y la objetividad conforman el marco


para un verdadero apostolado.

1.2.4. Documento Notarial y Notariado

La importancia del documento notarial tiene relacin con su perfeccin,


conservacin, representacin y fehaciencia.

Es documento escrito con caractersticas de perdurabilidad debido a su


archivo y conservacin en manos del Notario que tiene la potestad de
reproducirlo cuantas veces sea necesario, garantizando a las partes que
intervienen en el acto la proteccin de sus intereses 13

Ese es el mbito de la autenticidad que proporciona seguridad a las transacciones


de manos de un profesional del Derecho investido de fe pblica por el Estado. Es
ese rgano supremo de la soberana poltica que dicta reglas que norman la
funcin fedataria a travs de un cuerpo de autenticadores, mediante un complejo
normativo que define la funcin del Notariado, y del Notario, profesional del
Derecho, cuyo documento elaborado en mrito a su capacidad profesional y
autorizado por l, constituye documento pblico en el que se encarga de
autenticar hechos que se derivan de una relacin jurdica, dando fe de ellos
cuando concurren a una finalidad que es la creacin de un negocio jurdico.

12
VILLARROEL. Op. Cit. P. 16.
13
Ibid. P. 17.

8
1.2.5. Actividades del Notario en la Funcin Notarial

A criterio de vila, son las siguientes:

Funcin Receptiva.- La desarrolla el Notario cuando al ser requerido,


recibe de sus clientes en trminos sencillos la informacin para tal caso.
Funcin Directa o Asesora.- El Notario puede asesorar o dirigir a sus
clientes; sobre el negocio o acto jurdico que pretenden celebrar,
aconsejando sobre el particular.
Funcin Legitimadora.- La realiza el notario al verificar que las partes
contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado
a calificar la representacin en los casos que se ejercite, la cual conforme a
la Ley y a su juicio debe ser suficiente.
Funcin Modeladora.- El Notario desarrolla esta actividad dando forma
legal a la voluntad de las partes, encuadrndola en las normas que regulan
el negocio o acto jurdico.-
Funcin Preventiva.- El Notario debe prever cualquier circunstancia que
pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior,
previniendo tales circunstancias.
Funcin Autentificadora.- Al estampar su firma y sello, el Notario le est
dando autenticidad al acto o contrato, por lo tanto, stos se tendrn como
ciertos o autnticos, por la fe pblica de la cual est investido. 14

1.2.6. Responsabilidades del Notario

1.2.6.1 Responsabilidad civil

Esta tiene como finalidad, reparar las consecuencias injustas de una conducta
contraria a derecho o bien reparar un dao causado sin culpa, pero que la Ley,
pone a cargo al autor material de este dao. Asimismo, para que suceda sta, r1
tres los elementos: a) que haya violacin de un deber legal, por accin u omisin

14
GUZMN FARFAN, Sal, Derecho Notarial. Vol I. Ed. Colorgraf. Cochabamba. P. 119-120.

9
del Notario; b) que haya culpa o negligencia de parte del notario; c) y, que se
cause un perjuicio. Entonces sern estos los elementos para que la
Responsabilidad Civil sea aplicada al Escribano. Por su parte, nuestra legislacin,
propone la creacin de un Seguro de Responsabilidad Civil obligacin que cubra
los daos ocasionados por los notarios en el ejercicio de sus funciones.

1.2.6.2 Responsabilidad Penal

La tiene el Notario al faccionar los Instrumentos Pblicos, por incurrir en falsedad y


otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de Derecho y Hecho que en la
realidad no existen o aprovechndose de su funcin en beneficio propio o ajeno;
siendo as, que tambin derivada en algunos casos a Responsabilidad Civil.
Incurrir en los delitos contra la Fe Pblica, tipificados en los artculos 190 al 203
del Cdigo Penal vigente.

1.2.6.3 Responsabilidad Administrativa o Disciplinaria

Administracin Pblica y especficamente en relacin con los registros, por los


efectos que conlleva el respectivo registro de los contratos o actos en que ha
intervenido. La segunda, opera mediante una accin que tiene por objeto reprimir
una falta a los deberes de la profesin reglamentada; por fin, el mantenimiento, de
la disciplina necesaria en inters moral de la profesin cuyas normas de ejercicio
han sido violadas; y por medios las medidas o penas a infringir por una jurisdiccin
instituida con ese propsito. El notario incurre en responsabilidad disciplinaria,
cuando falta a la tica Profesional o atenta en contra del prestigio y decoro de la
profesin.

1.2.6.4 Responsabilidad Fiscal.

El Notario de Fe Pblica, no es un agente de retencin tributaria, sino un


funcionario fedatario pero, en todo caso, debe supervisar el efectivo cumplimiento
del pago de los impuestos respectivos en ciertos actos que autoriza sin que sea su
responsabilidad al correcto clculo de los montos correspondientes. Si acaso no

10
existiese los comprobantes respectivos de pagos de impuestos y el escribano da
curso al trmite respectivo, entonces sera recin responsable de manera solidaria
junto al contribuyente por el delito de Evasin Tributaria. 15

1.3. Legislacin Nacional

En nuestra legislacin el Notario es definido en su art. 1, como se mencion


previamente, pero a criterio de los autores y nuestro, la definicin le atribuye
institucionalmente los siguientes elementos:

1) Atribuye al Notario el carcter de funcionario pblico, pero desconoce su


funcin tcnica y profesional; 2) Reduce la funcin notarial al hecho de dar
fe, con lo que ignora la importantsima misin de solemnizar el acto, es
decir, dar forma pblica al instrumento; y, 3) Reduce la funcin del Notario a
los contratos y actos, olvidando la intervencin notarial en las actas, es
decir en la esfera de los hechos y en los actos de jurisdiccin voluntaria. 16

De otro lado, la Ley de Organizacin judicial, en su art. 277 17, establece que los
Notarios de Fe Pblica, de gobierno y de minera son funcionarios pblicos,
determinando una situacin de dependencia y subordinacin jerrquica asimilable
a la funcin administrativa que slo se puede aceptar en relacin a los Notarios de
gobierno y minera por ser stos empleados remunerados por el Estado y por
tanto funcionarios administrativos.

La unidad de acto se halla explcita en el art. 24 de la ley, que establece que:

las escrituras sern ledas de principio a fin a todas las partes y a los
testigos, hacindose mencin de esta circunstancia y debern ser firmadas
por las partes, los testigos y el Notario. En cuanto a la permanencia,
15
GUZMN FARFAN, Op. Cit. P. 128-129.
16
VILLARROEL, Op. Cit. P. 30.
17
Ley de Organizacin Judicial Bolivia.

11
nuestra ley regula el procedimiento de conservacin cuando estipula que
cada Notario formar un registro de papel del sello designado en el que se
extendern las escrituras de contratos y dems actos que se otorguen por
las partes (art. 29).18

Este registro (protocolo) se cerrar el 31 de diciembre de cada ao, sentndose al


fin un acta que exprese el nmero de escrituras que contiene, debiendo
encuadernarse y archivarse abrindose un registro pare el ao siguiente. El art. 31
tambin regula la permanencia y conservacin del documento cuando estipula:

Los Notarios estn obligados a conservar bajo de numeracin las minutas


de las escrituras que otorgaren, rubricndolas previamente. Asimismo
conservarn con igual formalidad los poderes y dems piezas que deben
quedar depositadas.19

El secreto profesional es garantizado por los arts. 32,33 y 34 que estipulan que
slo los Notarios que tienen la minuta pueden dar los originales y testimonios
(copias) respectivos y no podrn deshacerse de ninguna minuta, sino en los casos
prevenidos por la ley, y en virtud de mandato judicial; asimismo, sin orden de
autoridad competente no podrn dar testimonio (copia) de las escrituras, ni
conocimiento de ellas, sino en las partes interesadas o que tengan derecho.

Finalmente, en cuanto a las premisas de doctrina notarial de seguridad, valor y


permanencia, tenemos el art. 41 de la ley, que dispone:

Los Notarios formarn por duplicado un ndice sinptico de todas las


escrituras que otorguen, el que contendr: el nmero de las escrituras; la
fecha de ellas; su naturaleza, los nombres y apellidos de las partes y su
variedad (fe de conocimiento); la indicacin de los bienes, su situacin y
18
Ibid.
19
Ley de Organizacin Judicial.

12
precio, cuando se trate de escrituras que tuvieren por objeto la propiedad,
el usufructo, o el goce de bienes inmuebles; la suma de los derechos
pagados.20

Evidentemente ya estamos en condiciones de realizar un anlisis comparativo de


lo que es la institucin notarial en Bolivia y otros ordenamientos.

1.4. Anlisis Comparativo

1.4.1. Concepto

Con relacin a lo que indica nuestro art. 1 de la Ley de 1858, en Guatemala se


indica:

Es el profesional del Derecho investido por el Estado de Fe Pblica para


hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por
disposicin de la Ley o a requerimiento de parte y tramitando la jurisdiccin
voluntaria21

Al mismo tiempo, la definicin de este actor en el ordenamiento ecuatoriano nos


indica:

Art. 6. Notarios son los funcionarios investidos de fe pblica para autorizar


a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados
en las leyes. Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales gozarn de
fuero de la corte 22

En consecuencia, a diferencia de nuestro caso y del guatemalteco, en Ecuador, a


pesar de ser un funcionario pblico, goza de caso de corte.

20
GUZMN FARFAN, Op. Cit. P. 136.
21
Ley 314 del Notariado. Repblica de Guatemala. Diciembre de 1946.
22
Ley del Notario. Ecuador. 29 de Noviembre de 1977. Gaceta Oficial. Quito 2007.

13
Los peruanos en su ley especfica indican:

Artculo 2.- El notario es el profesional del derecho que est autorizado


para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello
formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los
que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes. Su funcin tambin comprende la comprobacin de
hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la
materia.23

En el caso peruano el notario tambin se implica incluso en casos policiales junto


a los fiscales.
En el caso cubano, interesante por ser una organizacin econmica y social
absolutamente diferente a la nuestra, la Ley 50 del Notariado indica:

ARTCULO 1.- El Notario es el funcionario pblico facultado para dar fe de


los actos jurdicos extrajudiciales en los que por razn de su cargo
interviene, de conformidad con lo establecido en la ley. 24

En el caso de la base o Roma, no tenemos referente, puesto que no definieron en


ninguno de sus escritos al escriba. Por eso mencionemos el caso argentino:

A pesar de las diferencias puntuales que existen entre las veinticuatro


leyes de organizacin del notariado en la Repblica Argentina, todas ellas
exponen comunes denominadores. El notario o escribano pblico es aquel
profesional del derecho que ejerce la funcin pblica notarial. Se trata de un
operador del derecho que debe ostentar ttulo universitario de grado de
23
Texto segn 1 disk. Final de la Ley N 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos) de 05-09-96, publicada 22-09-96
24
Ley 50. Cuba. Asamblea del Poder Popular. La Habana Cuba. 28 de diciembre de 1984.

14
abogado o escribano. Para el acceso a la funcin debe someterse a
estrictas evaluaciones escritas y orales, adems de calificarse sus
antecedentes acadmicos y profesionales, como as tambin su conducta
honesta.25

Esta definicin es muy similar a la peruana y boliviana, que los establecen como
un actor pblico y necesariamente un profesional del derecho.

1.4.2. Funcin

Las funciones en general del Notario boliviano han sido expuestas previamente y
estas estn concentradas en la Ley de 1858 y la Ley Orgnica o de Organizacin
del Poder Judicial.

A la luz de la Ley de 1858, y el Estatuto del Funcionario Pblico, en Bolivia se


considera al Notario funcionario pblico cuya tarea al autenticar actos y contratos
ante l presentados, confiere seguridad y valor de hecho y de Derecho a las
partes a travs de la autorizacin impresa en el documento notarial y su contenido.
Al hablar de autenticidad la norma se refiere a la fedacin, es decir, a la potestad
que el Estado reconoce al Notario de dar fe de su actuacin como profesional del
Derecho. Tambin en la norma est implcita la seguridad jurdica que buscan las
partes en el negocio. Pasemos a exponer los ordenamientos que utilizamos para
efectuar la comparacin.

En Roma encontramos la funcin notarial como actividad pblica una primera


etapa aparecen los tabularios, redactores y asesores que, segn Ulpiano, ejercan
fe pblica en lo afectante al censo y custodiaban los documentos privados
generalmente redactados por ellos mismos. La funcin estaba muy dispersa. Los
investigadores hablan del tabellio, tabullarius, notarios amanuenses, argentarios,
denominativos que demuestran que esta funcin estaba muy extendida.
25
ARMELLA CRISTINA NOEM, El notariado argentino a principios del siglo XXI. Documento
obtenido en Internet. consulta el 24 de enero de 2008.

15
Esta funcin de los tabeliones para notariar correctamente era:

redactar, cuya operacin en los tiempos de la Repblica no se haban


desdeado de ejecutar los grandes jurisconsultos. El concepto contina:
Estos tabeliones, despus de Justiniano, se confundieron con los tabularii
y en los reinados brbaros los prcticos que se ocupaban de la redaccin
de los actos jurdicos, se designaban todava con los nombres de scribae,
cancellarii, notarii. En la Edad Media prevaleci el ltimo de estos
nombres26

El tabullarius y el tabellio configuran la primera imagen del Notario. Aparecen el


primer antecedente legislativo de la institucin notarial haciendo del tabellin
profesional de carcter privado que redacta y conserva testamentos y otros
documentos, delegndose a estos funcionarios su intervencin personal en los
contratos, la obligacin de conservar las schelulas, documento que certifica la
aparicin del instrumento pblico, llegndose a regular en la constitucin de
Roma, los requisitos del ingreso o acceso al cuerpo de los tabularios (Cano
Revente).

Los guatemaltecos en su Ley 314 hacen nfasis en quines pueden ejercer el


notariado, antes que en sus funciones:

Artculo 6. Pueden ejercer el notariado, no obstante lo preceptuado en los


incisos 2 y 3 del artculo anterior: 1) Los miembros del personal directivo y
docente de la Universidad de San Carlos y los establecimientos de
enseanza del Estado. 2) Los abogados consultores, consejeros o
asesores. Los miembros o secretarios de las comisiones tcnicas,
consultivas o asesores redactores de las publicaciones oficiales, cuando el
cargo que sirvan no sea de tiempo completo. 3) Los miembros del tribunal
26
VILLARROEL, Op. Cit. P. 53

16
de Conflictos de Jurisdiccin. 4) Los miembros de las corporaciones
municipales que desempeen sus cargos ad honorem, excepto el alcalde.
5). Los miembros de las Juntas de conciliacin de los Tribunales de
arbitraje y de las comisiones Paritarias que establece el Cdigo de Trabajo,
y los miembros de las Juntas Electorales y de los Jurados de Imprenta.

Adems pueden tambin ejercer el notariado: 1. Los jueces de Primera Instancia,


en las cabeceras de su jurisdiccin en que no hubiere notario hbil, o, que
hacindolo estuviere imposibilitado o se negare a prestar sus servicios En tal caso,
harn constar en la propia escritura el motivo de su actuacin notarial. La
infraccin de este precepto o la inexactitud de motivo de su actuacin como
notario, no anula el documento, pero s obliga al Juez al pago de una malta
equivalente al doble de los honorarios que le correspondieren conforme arancel.
La malta ser impuesta por la Corte Suprema de Justicia e ingresar a la
Tesorera de fondos Judiciales. 2. Los cnsules o los agentes diplomticos de la
Repblica, acreditados y residentes en el exterior, que sean notarios hbiles
conforme esta ley. 3. Los empleados que estn instituidos precisamente para el
ejercicio de funciones notariales, las que no podrn ejercer con carcter particular.

En el caso cubano la Revista del Notariado en el Siglo XXI, nos indica:

La veracidad del instrumento pblico, su adecuacin a la realidad, tiene


que ir necesariamente acompaada de su legalidad o adecuacin al
Ordenamiento. Entre los principios notariales, al lado del principio de
veracidad se encuentra, pues, el principio de legalidad, manifestacin
notarial del principio general de legalidad que la Constitucin garantiza (art.
9.1). 27

Son los dos preceptos de su Arte que el notario debe tener siempre presentes,
27
REVISTA EL NOTARIO EN EL SIGLO XXI. Editorial en Internet. ltima consulta 25 de enero de
2008.

17
segn explicaba Comes a principios del siglo XVIII: el primero, que no
confeccione documentos falsos, y tambin que no los haga prohibidos.
Rompiendo el equilibrio, ha llegado a decirse por Bellver Cano que la funcin
notarial se encamina a convalidar y fijar el acto jurdico ms por su legalidad que
por su veracidad; ... ms ... por valedero que por verdadero, y por Azpitarte que
es el presupuesto ms importante de la autorizacin notarial puesto que
condiciona ... todas las restantes funciones notariales; ya que ... el notario no da
fe, ni configura, ni da forma pblica, ni asesora ... sino a base de la legalidad del
acto. Pero en realidad uno y otro principio, veracidad y legalidad, trascienden por
igual todo el sistema.

La misma fuente asegura para el caso cubano que: La autenticidad o certeza


legal que la fe pblica imprime al documento notarial sera, en efecto,
grandemente peligrosa para la seguridad jurdica si el notario pudiera prestarla a
su libre arbitrio; y sera inmensamente daosa para el inters pblico y para la paz
social si pudieran otorgarse en instrumento pblico cualesquiera actos y negocios,
tambin los ilcitos e incluso los delictivos. A nadie se le ocurre que el
Ordenamiento haya instituido el Notariado para dotar de la eficacia especial
conocida por fe pblica a actos que el mismo Ordenamiento repudia, poniendo a
los ciudadanos en la necesidad de impugnar judicialmente unos negocios que de
esta manera habran adquirido una presuncin de validez, una apariencia de
normalidad; la misin antilitigiosa del notario se habra convertido en un
incremento de la litigiosidad y en muchos casos la ilegalidad saldra triunfante.

En la legislacin peruana, los deberes del notario son los siguientes:

Artculo 13.- El notario deber incorporarse al Colegio de Notarios dentro


de los treinta das de expedido el Ttulo, previo juramento o promesa de
honor, ante la Junta Directiva.
Artculo 14.- El notario registrar en el Colegio de Notarios su firma,
rbrica, signo, sellos y equipos de impresin que utilizar en el ejercicio de
la funcin. La firma, para ser registrada, deber ofrecer un cierto grado de
dificultad.

18
Cualquier cambio deber comunicarlo previamente el notario al Colegio de
Notarios.
Artculo 15.- El notario iniciar su funcin dentro de los treinta das
siguientes a su incorporacin, prorrogables a su solicitud, por igual trmino.
Artculo 16.- El notario est obligado a: a) Abrir su oficina
obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la
atencin al pblico no menos de siete horas diarias de lunes a viernes; 28

28
Ley N 26741 del 03-01-97 publicada el 11-01-97. Lima Per. Gaceta Oficial.

19