Derecho

Procesal
Constitucional
Asunto: Practica Calificada 2
Tema: EXP N.° 06040-2015-PA/TC Caso:
“Rodolfo Romero Saldarriaga (Ana Romero
Saldarriaga)”
Presentado por: Santiago Castillo Sánchez
Docente: Mag. Eloy Zamalloa Campero
Arequipa-Perú
2020
 A. INTRODUCCION
Una de las garantías constitucionales más relevante dentro de nuestro ordenamiento
jurídico es la Acción de Amparo, esta se encuentra contemplada en el Artículo 200, inciso
2 de la Constitución Política del Perú, aquí se indica que el amparo procede contra el
hecho u omisión llevado a cabo por cualquier persona, autoridad o funcionario público
que vulnere derechos fundamentales de la persona humana. Es un proceso de carácter
urgente el cual debe resolverse con prontitud ya que los derechos fundamentales no
esperan a ningún juez.

“El amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos

fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es reponer a la persona
en el ejercicio del derecho ius-fundamental amenazado o vulnerado producto de
«actos lesivos»” [ CITATION Eto13 \l 10250 ]

El Proceso de Amparo cuenta con una alta gama de derechos protegidos, como la
igualdad, la libre contratación, la propiedad, etc. Con excepción del derecho a la libertad
individual y aquellos derechos que son materia de protección del Habeas Data. Para
garantizar la salvaguardia de los derechos fundamentales y que el daño no se vuelva
irreversible, el juez puede hacer uso de las llamadas “medidas cautelares” en los
supuestos en que la demora se configure como un peligro, la verosimilitud del derecho
vulnerado, tomando en cuenta la razonabilidad de la medida y en la mayoría de los casos
se hace presente una Contracautela.

Para poder comprender de mejor manera el proceso de Acción de Amparo, se estudiará el

Expediente N.° 06040-2015-PA/TC Caso: “Rodolfo Romero Saldarriaga (Ana Romero
Saldarriaga)”, se discutirá los presuntos derechos vulnerados, se analizará la decisión del
Tribunal Constitucional, se citará libros y se ahondará en la doctrina de los derechos
vulnerados a fin de fortalecer la postura tomada para este informe. Se podrá observar la
complejidad del caso ya que en esencia ha sido tratado en varias oportunidades por el
Tribunal. Lo que se busca con este informe es adoptar una ideología abierta y centrar la
atención en la evolución de la ciencia jurídica.

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 B. DESARROLLO DEL TEMA
1. Análisis del EXP N° 06040-2015-PA/TC

El caso que llega a las manos del Tribunal Constitucional en esta oportunidad es el Caso de
Rodolfo Romero Saldarriaga, una persona transexual la cual prefiere que se le llame Ana
Romero Saldarriaga, por lo que intento hacer un cambio de nombre y sexo en su
Documento Nacional de Identidad (DNI) y en su respectiva partida de nacimiento dado
que desde que temprana edad se identificó con el sexo femenino por lo que el hecho de
imposibilitarle la realización de dichas modificaciones en sus documentos presupone una
vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, desarrollo de la personalidad y
a la salud, según la parte demandante.

Ella narra que jamás conto con el apoyo de nadie en su decisión de ser mujer, sus padres
la maltrataban y la obligaban a actuar como varón, al igual que sus profesores y
compañeros de clase, ella pensó seriamente en optar por el suicidio dado su estado
crónico de depresión, a pesar de todo decidió adoptar fisonomía femenina, a tal punto de
parecer una mujer en todo aspecto, sin embargo, aún había una correa que la sujetaba a
su vida pasada, la cual eran sus documentos, en especial su DNI, el cual habría las puertas
a nuevos episodios de discriminación en su contra.

Por otra parte, la parte demanda que en este caso es el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (RENIEC) solicita la nulidad del acto procesal debido a que el domicilio donde
llego la notificación no era el domicilio real, nulidad que fue declarada improcedente.

El Juzgado Especializado en lo civil declaro fundada la demanda en primera instancia, dado

que considero que los documentos de identidad están fuertemente ligados a la identidad
de las personas por lo que pueden sufrir variaciones, además considero idóneo el proceso
de amparo al no existir otras medidas o vías establecidas. Estableció además que la
persona puede escoger a que sexo pertenecer, dejando sentado que el Estado debía
cumplir con el pedido de cambio de nombre y sexo en sus respectivos documentos. Sin
embargo, el RENIEC apela la sentencia bajo el fundamento de que existían otras vías

2
igualmente satisfactorias para establecer el reclamo, además saco a relucir la idea de que
el Tribunal Constitucional contaba con variedad de doctrina jurisprudencial en la que
establecía que un pedido de este tipo era imposible de atender dado que iba en contra de
las leyes de la nación.

Estos argumentos tuvieron un notable impacto en la Sala Mixta Descentralizada de

Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martin, ya que tomaron las demanda, la
reformularon y la declararon improcedente señalando que la Acción de Amparo no era la
vía idónea para este tipo de pretensión, sostenía que existían otro tipo de vías que eran
igualmente satisfactorias

Finalmente, el expediente llega a manos del Tribunal Constitucional el cual hace, en

primer lugar, un análisis profundo a la sentencia 0139-2013-PA, la cual sostenía que el
transexualismo y cualquier otra alteración a la identidad predeterminada por biología era
considerada como una patología por lo que no era viable acceder a la petición de cambio
de sexo y nombre bajo esta sentencia. A luz de esto, el Tribunal Constitucional dio pie a la
idea de la Evolución del Derecho con el paso del tiempo, ideas que antes pudieron ser
correctas dentro del marco social, hoy pueden quedar desfasadas debido a las nuevas
conductas emergentes en la sociedad. Por lo que el TC considera como parte del debate la
modificación de la línea jurisdiccional sustentada en la sentencia 0139-2013-PA, por lo que
permitió una ampliación en la interpretación del derecho a la identidad personal fuera de
lo estipulado en la sentencia anteriormente mencionada.

Analizando la sentencia, se puede observar que el Tribunal Constitucional estableció

nuevos criterios para el reconocimiento de los derechos de las personas que se identifican
con el género contrario al asignado biológicamente, por lo que se dio una amplitud a los
derechos de la identidad y el libre desarrollo de la personalidad, abrió las puertas a vías
igualmente satisfactorias para exigir el cumplimiento de estos derechos. Al final de la
sentencia se desmiente la idea de que la Transexualidad sea una patología a través de
estudios realizados por las instituciones especializadas en el tema, declaro desfasada la
sentencia 0139-2013-PA-TC y por lo tanto se dejó sin efecto. Al abrir nuevas vías judiciales

2
para que la demandante reclame sus derechos el TC declara improcedente la demanda de
Acción de Amparo, dejando a salvo los derechos de la parte recurrente, para que pueda
reclamarlos en otra vía judicial.

2. Análisis de los Votos de los Magistrados, tanto a favor como en contra. –

2.1 Voto Singular de la Magistrada Ledesma Narváez. -

La Magistrada Ledesma voto para declarar fundada en parte la demanda, se encuentra a

favor de una interpretación evolutiva de la Constitución basado en el carácter dinámico
del derecho y el cambio en los problemas y controversias surgidas por las nuevas
conductas sociales, dado que en el año de 1993 el tema de identidad de género no
constituía un problema relevante en la sociedad, por lo que su regulación, en ese
entonces, resultaba innecesaria. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, la
sociedad ha cambiado de perspectiva y la identidad de género constituye un tema
debatible en nuestros días por lo que es imperativo darle una interpretación constructiva
y actualizada a la constitución para eso nos remitimos al inciso 2 del Artículo 2 de la
Constitución, en el cual se estipula el derecho a la no discriminación señalando, en
síntesis, que la discriminación no se puede dar por motivo alguno “Ninguna otra índole”, y
es justamente esta frase la que permite darle un sentido actualizado a este artículo y a la
Constitución añadiendo la orientación sexual como causal de no discriminación.

Se considera que la identidad de género y el sexo son conceptos sumamente dinámicos, y

que la Constitución reconoce de manera implícita que toda persona goza del derecho a
que se le reconozca su identidad sexual, se considera que los elementos del sexo son al
menos 3: el cromosomatico, el psicológico y el genital, surgen estudios en la medicina
entre ellos la llamada “teoría del sexo psicosocial” en la cual se afirma que la subjetividad
del sexo tiene el mismo rango científico que los datos biológicos, es más, de existir
colusión entre ambos, debe preferirse el sexo psicológico

La Magistrada contempla la idea de que un Estado Democrático se basa en la elección de

las mayorías sin desestimar la opinión y los derechos de las minorías, sin embargo, dentro
de estas minorías se encuentras las personas trans, cuyos derechos han sido vulnerados a

2
lo largo de la historia y los sistemas legales se hacían los de la vista gorda con las
demandas que realizaban las personas las personas pertenecientes a estas minorías, sin
embargo, actualmente en los organismos y tribunales internacionales y en la
jurisprudencia del Derecho Constitucional comprado se ha visto una notable evolución en
la jurisdicción del derecho a la identidad de género reconociendo los derechos
fundamentales de las personas trans los cuales les corresponde por su calidad de persona
humana.

2.2 Voto singular del Magistrado Espinosa Saldaña

Entre sus fundamentos, el Magistrado Espinosa Saldaña recalca la importante función que
tienen los jueces al momento de interpretar el derecho mediante los derechos, por lo que
no solamente tiene como función interpretar el ordenamiento jurídico conforme al
Derecho o la Constitución, sino también cae en sus hombros la interpretación de la vida
política, social o económica de toda la sociedad, dicha tarea deberá de llevarse a cabo con
el fin principal de reconocer y tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos

Espinosa Saldaña considera a la doctrina jurisprudencial 0139-2013-PA es equivocada y

lesiva de derechos fundamentales ya que impedía a los jueces admitir casos como el de
Ana Romero Saldarriaga, por lo que vulneraba el derecho de acceso a la justicia de las
personas trans. El magistrado propone dejar de entender al transexualismo como una
patología dado que está comprobado que es una expresión de la identidad de las
personas.

La imposibilidad de modificación del nombre y sexo de las personas trans en sus

documentos de identificación personal presupone una clara violación a su derecho a la
identidad pues impide que sean reconocida como ellas desean serlo, ya que ninguna
autoridad ni persona natural puede imponer a nadie una determinada identidad, dado
que esta es una construcción psicológica que vienen realizando las personas trans,
intentar obligarlas a ser reconocidas como algo con lo que no se sienten identificados
presupone una destruir la construcción psicológica y social que han venido realizando con
el paso de los años.

2
El hecho de haber dejado sin efecto la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada
trae consigo la apertura de medios igualmente satisfactorios que la acción de amparo por
lo que en síntesis se declara improcedente la demanda realizada por Romero Saldarriaga,
sin embargo, esto no presupone que sus derechos seguirán siendo vulnerados, solo
presupone que podrá solicitar su protección en la vía ordinaria

2.3 Voto de los Magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón de Taboada

El Voto y los fundamentos de estos tres magistrados se opone a la sentencia de mayoría,

ya que consideran que la sentencia se debió declarar improcedente en todos sus
extremos, y debió mantenerse la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia 0139-
2013-PA/TC.

Como primer punto sacaron a relucir la incompetencia territorial del Juez del Juzgado
Especializado en lo Civil de Tarapoto, sostienen que Ana Romero Saldarriaga no solo
esquivo todas las vías previas, sino que busco de manera deliberada un juez Ad Hoc lo que
se considera más grave aún.

Se señala además que la categoría de patología que se le atribuyo a la transexualidad en la

sentencia 0139-2013-PA/TC no la dio el Tribunal Constitucional ya que este órgano no se
especialidad en medicina, sino que fue la propia Organización Mundial de la Salud la que
califico a la transexualidad como una patología.

Otro argumento que llama la atención es cuando la sentencia mayoritaria considera que el
sexo no debe basarse únicamente en características genitales dadas biológicamente, ya
que esto supondría asumir que el ser humano es únicamente un ser físico y no un ser
social y cultural, sin embargo los magistrados Blume, Sardón y Urviola refutan este
argumento mediante un ejemplo el cual consiste en que si una persona se siente más
joven de lo que por términos biológicos es, ¿acaso podría pedir una rectificación en su
partida de nacimiento respecto a la fecha de su nacimiento?, pues claro que no es posible,
sin embargo al dar esta respuesta se estaría reconociendo al ser humano como un ente
biológico dejando de lado su pensamiento psicológico

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Estos magistrados denuncian, además, una traducción errónea de la jurisprudencia citada
por la sentencia mayoritaria proveniente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
dado que en la traducción dada en la sentencia se sostiene que el cambio en el sexo y
nombre de las personas no trae consecuencias en el ámbito de sucesión ni en otro
proceso, sin embargo, la real traducción sostiene que la medida no contempla las
consecuencias que inevitablemente traerá esta decisión.

Finalmente me gustaría tocar el punto en el que los magistrados en contra de la sentencia

emitida consideran irrelevante citar la jurisprudencia proveniente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ya que tanto el Caso Atala vs Chile y Duque vs
Colombia tratan temas de diferente materia al del debate central en este caso.

3. Postura propia y Argumentos. –

La tutela de los Derechos Fundamentales y su restricto respeto es el principal objetivo de

todo Estado Constitucional de Derecho, todas las personas, bajo el fundamento de su
intrínseca dignidad, son acreedoras a ejercer de manera plena sus derechos, y es el Estado
el principal guardián y protector de los Derechos Humanos. Las personas trans tienen
exactamente el mismo catálogo de derechos que cualquier otra persona ya que,
independientemente de cualquier ideología, ellos son seres humanos, cuya voz y voto
importan dentro de un Estado Democrático. Dicho todo esto, el debate se reduce
interrogante siguiente ¿La Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el caso de
Ana Romero Saldarriaga es correcta y encuentra sustento los derechos fundamentales?,
personalmente apoyo y avalo los fundamentos de la sentencia expedida en esta
oportunidad. A continuación, expondré mis argumentos.

Como primer punto, me parece apropiada la interpretación de la Constitución ya que

toma en cuenta el tema de la evolución del derecho y la correcta interpretación de las
leyes constitucionales en relación al contexto social actual. Interpretar los derechos
fundamentales y nuestra Carta Magna bajo ideas fuera de nuestro contexto actual
supondría ignorar el carácter de constante evolución que presenta el Derecho, ideas que
antes pudieron resolver las controversias surgida en los casos de manera clara, hoy

2
pueden resultar insuficientes dado el alto cambio en la ideología de la gente, el derecho
sufre cambios constantes sobre todo al momento de interpretar las normas por lo que
puede recurrirse a valores o principios que no estén explícitamente contenidos en la
Constitución por ejemplo, ideas sociales o culturales con el fin de dar una interpretación
progresista a las normas y adecuarlas a nuestro contexto social actual

“De esta manera, ni la sociedad ni el Derecho, son o han sido iguales a lo largo de toda la historia
de la humanidad. Sino que, por el contrario, están sujetos al cambio, a la evolución y a la
transformación de sus principales formas.” [ CITATION Cal14 \l 3082 ]
Al revisar el contexto social en el cual fue creada la Constitución de 1993 nos daremos cuenta que
la atmosfera que rodeaba al Perú durante esos años era oscura, y revisando artículos de opinión
de diversos juristas, se observa que la Constitución de 1993 y la de 1979 son bastante similares por
lo que no se explica a ciencia cierta cuál fue la necesidad de crear una nueva Constitución.

“Los cambios en la Constitución de 1993 no representan una reforma radical ni profunda con
respecto a las disposiciones de la Constitución de 1979.” [ CITATION Mac02 \l 3082 ]

En ese contexto (1979-1993 en adelante), los principales problemas que tenía el Perú era la
economía, los gobiernos de facto, el terrorismo, por lo que la Constitución de 1993 busco atacar
estos problemas. La identidad de género no tenía mayor influencia en la sociedad de ese entonces
por lo que no era un problema que requería mayor reglamentación de la que actualmente cuenta,
es por esta razón que la Sentencia dad por el TC en este caso se da en bases a presupuestos
estipulados de manera tácita en la Constitución. Por lo que resulta necesario darles una
interpretación a los derechos estipulados en la Constitución, se sabe que los derechos humanos
tampoco son estáticos puesto que el catálogo de derechos ha ido en aumento. La identidad de
género ha ido tomado un papel protagónico en la jurisdicción mundial ya que es uno de los temas
más debatidos en la esfera social actual

Como segundo punto, me parece correcta la resolución que dio el Tribunal Constitucional dado el
nuevo alcance que tiene el derecho a la identidad, el derecho a la no discriminación en el plano
internacional. Bajo interpretación antigua, se tenía al derecho a la identidad como aquel derecho
que permitía ser identificado por asuntos biológicos a un determinado sujeto dentro de una
nación, este derecho implicaba el derecho al nombre, a la nacionalidad, etc. Por otro lado, la
discriminación siempre a sido catalogado como un efecto negativo para las minorías sociales, sin

2
embargo, se toma este problema de manera muy general sin tomar en cuenta las diferentes clases
en las que se manifiesta la discriminación, una muestra clara de esto se da en el caso de la
demanda de acción de amparo presentada por Andrea Alvares, la cual fue expulsada de la FAP por
estar embarazada, causal de expulsión contenida en los artículos 42 inciso e) y 49 inciso 1) del
Decreto Supremo N° 001-2010-DE/SG, por lo que podemos deducir que, incluso la legislación
nacional, puede resultar lesivas para los derechos fundamentales de las personas, esta idea puede
ser aplicable también en la doctrina jurisprudencial 0139-2013-PA/TC en el sentido que
imposibilita el ejercicio de derechos fundamentales de personas transexuales,
independientemente de lo que pudieran haber argumentado la parte minoritaria del TC a favor de
esta doctrina jurisprudencial. Como se mencionó anteriormente, el derecho a la identidad ha
logrado alcanzar nuevos límites en la jurisdicción mundial relacionándose directamente con el
derecho a la no discriminación, prueba de esto, está la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Atala VS Chile, lo cual en contradicción con el argumento de los
magistrados Urviola, Sardón y Blume, si constituye un elemento de valiosa relación con el caso en
concreto ya que precisa temas sobre la discriminación de las personas por su orientación sexual
que, en esencia, es lo que estuvo viviendo Ana Romero Saldarriaga

“Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de
la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente
enunciativo.” [ CITATION Cas12 \l 10250 ]

Caso similar se observa en la constitución de nuestro país en el Articulo 2, inciso 2, al mencionar la

frase “Ninguna otra índole”, frase que deja el catalogo abierto para considerar otras formas de
discriminación en nuestro país. Actualmente la identidad de género es comprendida como una
construcción social y cultural de cada individuo, por lo que es necesario que los sistemas de
gobierno a lo largo del mundo reconozcan a las personas como desean ser reconocidas dado que
actualmente el factor biológico tiene la misma validez científica que el valor psicológico de la
identidad de genero

“(…) la privación del derecho a la identidad o las carencias legales en la legislación interna para la
realización del mismo, colocan a las personas en situaciones que dificultan o impiden el
goce o el acceso a los derechos fundamentales, creándose así diferencias de tratamiento y
oportunidades que afectan los principios de igualdad ante la ley y de no
discriminación”[ CITATION Cor17 \l 10250 ]

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En base a esta cita podemos concluir que los Estados deben proteger el derecho al nombre y a la
identidad de las personas y brindar todas las medidas que sean necesarias para facilitar el registro
de la persona, por lo que el Estado debe registrar a la persona con el nombre elegido por esta.

Finalmente, considero que, al desbloquear otras vías igualmente satisfactorias que el proceso de
amparo, ya que el amparo tiene carácter subsidiario como vimos en el desarrollo del curso, por lo
que deja de ser una vía idónea para este pedido. En este caso en particular, no considero
necesario la asignación de medidas cautelares ya que no hay peligro en la demora por lo que el
derecho vulnerado no sufrirá daños irreversibles si este proceso hubiera llevado tiempo, esto se
puede deducir dado que el tema en discusión presupone un amplio debate en la materia de los
derechos fundamentales en la actualidad

C. CONCLUSIONES

1.- La Acción de Amparo es una garantía constitucional el cual tiene como misión la protección de
los derechos fundamentales de las personas frente a acciones llevadas a cabo por cualquier
persona natural o funcionario público que puedan dañarlos

2.- El Derecho viene evolucionando desde su surgimiento en la tierra, adaptándose al contexto

social y cultural de la sociedad, por lo que la interpretación de las normas debe darse en base al
contexto social actual

3.- El derecho a la identidad a alcanzado nuevos límites en los últimos años, ahora comprende el
aspecto psicológico y cultural de la persona permitiéndole escoger el género con el que se sienta
más identificada

4.- Se han presentado casos en los que las normas nacionales son también instrumento de
discriminación, lo que nos deja con la frase de que “no todo lo legal es justo”, esto ocurre, por
ejemplo, con el Decreto Supremo N° 001-2010-DE/SG.

5.- La Doctrina Jurisprudencial 0139-2013-PA/TC es una doctrina que ya no puede ser usada para
tratar temas de este tipo dado que todos los conceptos que esta contiene ya han sido actualizados
en el plano internacional

6.- Un Juez debe interpretar la norma no solo en base a la constitución y a las normas explicitas en
este documento, sino también en base del contexto social y la vida política, social y cultural de la
sociedad

2
7.- Según la CIDH, los Estados deben brindar las oportunidades de cambio de nombre a las
personas trans en defensa de su derecho a la identidad

D. BIBLIOGRAFÍA
 Calvo Andujar, A. (2014). Evolucion del derecho y cambios sociales en los siglos XIX
y XX. Madrid.

 Caso Atala y niñas VS Chile, Serie C No. 239 (Corte Interamericana de Derechos
Humanos 24 de Febrero de 2012).

 Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2017). Identidad de genero, e

igualdad y no discriminacion a parejas del mismo sexo.

 Eto Cruz, G. (2013). El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993

y su desarrollo. Lima: Pensamiento Constitucional.
 MacFarland Sánchez-Moreno, M. (2002). Cuando una "Constitucion" es una
Constitucion: el caso peruano. Lima.