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Editorial

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luntos alcanremos tus sueños [t0fes¡ona¡Gs ffilr,
www.egacal.com
El ABC DEL DERECHO I PENAL
ANA cEcrLrA CnlorRón SuMARR|VA

@ Ana Cecilia Calderón Sumarriva

Diseño de portada: Sonia Gonzales Sutta

Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta
Responsables de edición: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

O EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Directores: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

@ Editorial San Marcos E. l. R. L., editor

Jr. Dávalos Lissón 135, Lima
Telefax: 331- 1522
RUC 20260 r 00808
E-rnoíl: informes@editorialsanmarcos.com

Primera edición: 2007

Segunda edición: 20 I 2
Primera reimpresión: 20 I 3
Tiraie: 500 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

Reg.N.' 20 I 3-00621
ISBN: 978-6 I 2-302-870- |

Reg. de proyecto editorial N.' 3 l50l02l 300038

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra,

sin previa autorización escrita de la autora y los editores.

lmpreso en el Perú I Printed in Peru AAj

Pedidos: U'J i i,4 4
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Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván
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 M pnESENTActótrl
T-l n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón -IGAGAl con el
ff propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller
I-l al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una rnetodologia de enseñanza-aprendi-
zaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido trece años ... Hoy, tG[G[l -ya convertida en Es-
cuela de Altos Estudios |urídicos- constituye una estación obligatoria para los bachilleres
en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil novecientos
nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la
enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así:
. El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesiona-
les. Este participante encontrará en IGAGAI una motivación permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
. En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de IGAGALcon su mística de
servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premu-
nido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante
necesita.
. En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda [G[GA1: nuestros libros
didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y ex-
tranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.
El Sistema Tridimensional IGAGAI de enseñanza del Derecho ha tenido una metodolo-
gía que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arqui-
tectura Ia constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la
"Colección ABC del Derecho'l Así, la presente colección nació con dos finalidades meri-
dianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones
económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución.
Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes titulos de esta
colección -que en un inicio se circunscribió a ro especialidades-, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en IGIGII nos sentimos con la res-
ponsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en
la forma y el fondo. La colección a partir del año zou presenta una nueva diagramación y
presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los
conocimientos iurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de fácil
asimilación por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales:30 títulos
propuestos en esta nueva etapa ütal de una publicación ya clásica del aprendizaie jurí-
dico, "El ABC del Derecho". Los títulos que lo conforman son:
r. Teoría General del
Derecho
z. Derecho Procesal Civil
3. Derecho Procesal Penal
4. Derecho Procesal
Constitucional
5. Derecho Civil
Extrapatrimonial
6. Derecho Civil Patrimonial
7. Derecho Notarial
8. Derecho Penal
9. Derecho Constitucional
ro. Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
u. Derecho Administrativo zo. Derecho de Protección al
y Procedimiento Consumidor
Administrativo zr. Derecho de la Propiedad
rz. Derecho Laboraly Intelectual
Derecho Procesal Laboral zz. Derecho Concursal
r3. Derecho Empresarial 23. DerechoTributario
r4. Derecho Ambiental 24. Contratación Estatal
r5. Derecho Minero 25. Gestión Pública
16. Derecho de las 26. Gobierno Local y Regional
Telecomunicaciones 27. Proceso Contencioso
r7. Derecho de Internet Administrativo
r8. Arbitraje 28. Oratoria Jurídica
19. Derecho de la 29. Redacción Jurídica
Competencia 30. Latín furídico

No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas para nuestros dos
mil ochocientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y grátitud infinita, ya
que confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el servicio y
la enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prefirieron la decencia y lá
ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad
o institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos que al mis-
mo,tiempo son iurados en los exámenes de grado. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solveniia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del
"debe ser" al afrontar un examen de suficiencia profesional con todJh responsabilidad
y la adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de
toda persona. Nuestro rec_onocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no
son caminos sino ataios de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente lás uni-
versidades baio la solera de su autonomía.
Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del
mu,ndo jurídico estamos reafirmando nuestra misión institucionai: "Más que enseñar De-
recho, garantizamos su aprendizaje", y sólo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: "Ser una Escuela de
Posgrado con la meior propuesta de enseñanza iurídica a nivel nacional".
Para q_uienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, deja-
mos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan.

ANA CALDERON SUMARRIVA

www.anitacalderon. qom
acs@egacal.com

GUIDO AGUILA GRADOS

www.guidoaguila.com
gag@egacal.com

Directores y Fundadores de IGlCll

Derecho Pensl

www.egacal.com
Capítulo

ASPECTOS
GENERALES DEL
DERECHO PENAL

"Quien por primeravez se asoma aI campo del Derecho Penql (...)

Es verdad que se asoma a un mundo de increíble crueldad y de los

peores crímenes. Es verdad que en todq sociedad se producen con-
flictos y q veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilan-
tes. EI Derecho Penal es un saber normativo: sirve para estructurar
un sistemq penal operado por varias agencias o corporaciones que
declarqn tener por objeto Ia represióny prevención de esos delitos y
en algunas occsiones -no muchas por cierto- consiguen alguno de
esos objetivos'!

Eugenio Zaffaroni

1, DEFINICION DE DERECHO PENAL

r.r. Punto de vista sociológico

Tal como sostiene Luis Miguel Bramont-Arias Torres, el Derecho sólo tiene sentido
dentro de una sociedad y esta se basa en las relaciones entre sus miembros. Sin
embargo, al no ser todas las relaciones pacíficas, se necesita de un tipo de control
por parte del Estado que tienda hacia un beneficio colectivo. Así, el Derecho
Penal aparece como un medio de control social (enérgico y drástico) que debe ser
aplicado cuando los otros medios de solucionar problemas han fracasado (zoo8:
4r-42).
 De acuerdo con este autor, existen dos formas de control social:

a) Controlesinformales
Los controles informales son aquellos donde la presión es eiercida por otros
individuos, distintos del Estado, llámense la escuela, los grupos sociales, la
familia, etc. Estos grupos rechazan ciertas conductas sociales, y este rechazo es
el que controla a la persona.

b) Controles formales
Los controles formales son aquellos en los que el Estado manifiesta su poder
de reprimir conductas y controlar a las personas. Ejemplos: las sanciones
administrativas, el Derecho Penal, etc.

Como se puede apreciar, el Derecho Penal, como parte del Derecho en general,
es utilizado para controlar, orientar y planear la vida en común. Mediante él se
determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales deben ser ejecutados
aunque no convengan a determinadas personas.

Mediante el Derecho Penal el Estado busca, al igual que con el Derecho en general,
que las personas se comporten de acuerdo con ciertos esquemas sociales. Por lo
tanto, el Derecho Penal "no es otra cosa que un medio de control social que emplea
la violencia, pero se trata de una violencia permitida por el ordenamiento jurídico'i
En ese sentido, Muñoz Conde y García Arán señalan que hablar de Derecho Penal
es hablar, de un modo u otro, de violencia, tanto de los actos de los que se ocupa
(robo, asesinato, terrorismo) como de la forma en que soluciona estos casos (cárcel,
internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos) (Muñoz
Conde y García Arán zooz: z9).

Al considerarse al Derecho Penal como una forma de violencia legalizada o

formalizada debe existir un máximo cuidado en su aplicación. De allí la existencia
de la reserva legal, la interpretación restrictiva de la norma penal, la prohibición de
la analogia, la limitación temporal del ejercicio del ius punendi con la prescripción,
entre otros institutos.

r.z. Punto de vista juridico

Desde el punto devista jurídico, el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento
jurídico general (rama del Derecho Público) que representa "el coniunto de
normas jurídicas que advierte delitos y determinadas circunstancias del
delincuente y les asigna, como consecuencias iurídicas más importantes,
penas o medidas de seguridad" (Luzón Peña citado por Peña Cabrera zou: 3o).

Claus Roxin sostiene que "el Derecho Penal se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupuestos de una conducta conminada con una pena
o con una medida de seguridad y corrección" (rygZ:4r), y agrega que "el Derecho
 Penal, en sentido formal, es definido por sus sanciones. Si un precepto pertenece
al Derecho Penal no es porque regule normativamente la infracción de mandatos
o prohibiciones -pues eso lo hacen también múltiples preceptos civiles o adminis-
trativos-, sino porque esa inÍiacción es sancionada mediante penas y medidas de
seguridad" Q997:4r).
Visto como un sistema normativo que define las conductas ilícitas y su correspon-
diente sanción, y pese a la especificidad de su objeto, el Derecho Penal no está aisla-
do de otras ramas del Derecho. En ese sentido, es posible su relación, por ejemplo,
con las denominadas leyes penales en blanco, pero también debe compatibilizar sus
preceptos con las exigencias de la Constitución.

2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL

Para gran parte de la doctrina, el Derecho Penal tiene tres aspectos, los cuales se
desarrollan en el siguiente cuadro:

La posición clásica considera al Derecho Penal como el

coniunto de normas jurídicas penales (ius poenale) que
tiene como presupuesto para su aplicación el delito, siendo su
consecuencia, la pena o medida de seguridad. En esta dimensión
objetiva se materializa el poder punitivo del Estado, pero se le
considera como una garantía en la medida en que sirve para
üb¡ $. ponerle límites. Algunos autores sostienen que este aspecto
: iti!fai.:. no comprende sólo el Derecho Penal Sustantivo, sino también
Procesal o Adjetivo, además del Derecho Penal de Ejecución.

El Derecho Penal Sustantivo (o de fondo) se divide, a su vez,

en Derecho Penal Común (que se aplica a cualquier habitante)
y Derecho Penal Especial (se aplica a determinadas personas,
como los militares o funcionarios públicos).

Se conoce como "fus Puniend.i" o Derecho del Estado a

castigar o sancionar. facultad que tiene el Estado de crear
Es la
o aplicar determinadas sanciones a las personas que infringen el

Subietivo Derecho Penal Objetivo, es decir, las normas jurídico penales.

Puede ser: Represiva -momento legislativo-, una pretensión
i
punitiva -momento judicial- o una facultad ejecutiva -momento
penitenciario- (Bramont-Arias zoo8: 48).

La dogmática jurídico penal es el estudio sistemático y

logrco-politrco de las normas del derecfio penal posrtrvo
vigente y de los principios y valores en los que descansan o que
las animan (Fernández Carrasquilla, citado por Bramont-Arias
Torres zoo8: 49).
3. FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI
' Criminalización primaria. Es el proceso de creación en el que el Estado
debe definir, en qbstracto, qué conductas va a sancionar. Entonces, genera los
denominados tipos penales. Por el principio de legalidad, esa facultad creadora
o generadora debe estar sólo en manos del legislador.

' Criminalización secundaria. Es el ejercicio del poder punitivo en concreto

sobre determinadas personas que realizan las conductas descritas como delic-
tivas. Para ello, el Estado cuenta con agentes ejecutores: la policía, el fiscal y el
juez penal.

4. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

Bramont-Arias define cinco características, las cuales resumimos en el siguiente
cuadro:

El Estado es el único que impone penas y medidas de

seguridad, dejando de lado la voluntad de los sujetos en aras
de mantener el orden y lograr una convivencia social pacífica.
Claus Roxin sostiene que "dado que el Derecho Penal, a
diferencia del Derecho Civil, no se basa en el principio de
PúbIica
equiparación, sino en el de subordinación del individuo al
poder del Estado (que se le enfrenta ordenándole mediante
la norma penal), es parte integrante del Derecho Público"
GggZ, +).Por tener la naturaleza de normas de Derecho
Público, estas no son disponibles.

Regulador No se reprime la ideación, sino la actividad humana, es

de candrrct¡s decir, sus relaciones externas. Al Derecho sólo le interesa la
hnmanas voluntad exteriorizada, más no las ideas o pensamientos.

Es una creación humana que se ubica en la esfera del "deber

,,{ulturalr, ser" y es exclusivamente normativo. Sólo en las normas se
nr¡rmatiró, encuentran definidos los delitos y se realiza una selección
valorattvoy de las conductas dañinas a la sociedad. Protege, de modo
lünalista explícito, valores que, de una u otra manera, se incluyen o
relacionan con los derechos humanos.

,$isJ*m¡ ,
Al no poderseprever la totalidad de conductas humanas,
van apareciendo nuevas modalidades delictivas cada
discéntinuo,
vez más sofisticadas, lo que es posible debido al avance de
de ilieit¡ides
la tecnología.
 El delincuente responde personalmente por las
consecuencias jurídicas de su conducta (zoo8: 49 - 5o). No
Personalisimo corresponde responsabilidad de terceros, de modo que una
causa de extinción de la persecución penal y de la pena es la
muerte del procesado o sentenciado.

5. ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL

Se puede señalar que el Derecho Penal tiene una estructura tridimensional, pues
está conformado por la Criminología, la Política Criminal y la Dogmática Penal.
para Jesús María Silva Sánchez, este último elemento constituye la Ciencia del De-
recho penal por excelencia, mientras que las otras disciplinas (la Criminología y la
Política Criminal) son esencialmente auxiliares Q99z: 45). En nuestra opinión, Ia
Criminología sería la ciencia base, puesto que a partir de la información que nos
proporcioñe podremos adoptar la medidas para luchar contra la delincuencia. La
bo!-atica Penal sería la ciencia de examen o crítica, ya que a partir de sus reflexio-
.reJse puede replantear las decisiones adoptadas cuando no corresponden a la rea-
lidad o afectan principios o valores esenciales.

Felipe Villavicencio Terreros sostiene que se requiere de una estrecha y constante

colaboración entre estos tres inseparables pilares de las Ciencias Penales, aunque
independientes entre sí (zoo6: 24-25)-

Es la ciencia que estudia cómo surge el delito y la de-

lincuencia en el interior de un sistema. La criminología
clásica o tradicional consideraba que las causas del delito
eran producto de la conducta de un autor individual. Esta
teoría se basaba en identificar la esfera del autor, siendo
Criminología relevante sus características personales, su entorno y con-
diciones de la sociedad. Por el contrario, la criminología
crítica o moderna desplazó a esta teoría tradicional al plan-
tear un método socio político cuyo objeto de estudio era los
organismos de control social (Villavicencio zoo6: 38 - 39).

Es el coniunto de criterios empleados por el Derecho

Penal en el tratamiento de la criminalidad. Comprende
un conjunto de medidas preventivas y represivas del que
Foti$ea
dispone el Estado para luchar contra el delito. Las políticas
criminales se adoptarán dependiendo del tipo de Estado
lrT frente al cual nos encontramos, el cual puede ser autorita-
rio o social democrático (Bramont-Arias zoo8: 52-fi).
 Es el estudio concreto de las normas penales. Esta disciplina
"se ocupa del estudio del Derecho Positivo y tiene por
finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad
jurídica, tratando de entenderla o descifrarla" (Velásquez
citado por Bramont zoo8: 54).

6. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO

PENAL

Son dos las razones que permiten justificar la existencia del Derecho Penal:

a) Existe la necesidad de resolver los graves problemas que se producen dentro de

la convivencia social para evitar la venganza privada (Bramont-Arias zoo8: 55).

b) La necesidad de reprimir aquellos actos que ponen en peligro o lesionen bienes

jurídicos. Su principal misión es proporcionar una eficaz protección a los bienes
individuales o colectivos amparados por el Derecho.

José Hurtado Pozo nos aproxima a una definición sobre qué debemos entender por
bienes jurídicos, y señala que estos, sean individuales o colectivos, se entienden
como aquellos "valores reconocidos expresa o implícitamente por las normas y
principios constitucionales, y que sean necesarios para la realización de los finei
útiles para el funcionamiento total o parcial del sistema social" (zoo5: z4).

7. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER DELICTUOSO

DE UN ACTO

En lo que se refiere a la determinación de un acto delictuoso, José Hurtad o Pozo,

manifiesta que existen en la doctrina dos criterios originales, los cuales se oponen
claramente. uno eqel desvalor de resultado, que afirma que el sólo hecho de
constituir un atentado contra un bien jurídico es motivo para ser amparable en el
Derecho Penal. El otro es el desvalor del acto, que menciona que la infracción se
caracteriza por la deslealtad del individuo a los valores éticos-sociales (zoo5: 33).

Hurtado resalta que lo más conveniente es aceptar que la acción delictuosa no puede
ser concebida sin tener en cuenta tanto el desvalor de resultado como el desvalor de
la acción (zoo533), con 1o que se ubica en una posición intermedia o ecléctica,
que es la que hallamos en el Código Penal vigente.
8. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

{LÁSICA Püsry¡4sTH FS[,1tICA:cRT¡mÑffi

Su objeto es la Leyy el de- Su objeto es el delin- Es la mezcla de la es-
lito. cuente. cuela clásica y positi-
vista.

Utiliza un método deduc- Utiliza un método in- Utiliza ambos méto-

tivo. ductivo. dos.

El delito es una creación de El delito es un hecho EI delito es un hecho

la ley, que se define como
una trasgresión legal.
Se define la imputabilidad
como responsabilidad mo-
ral.
La sanción tiene carácter
retributivo.
humano, un fenómeno humano, un fenómeno
natural. natural que debe ser
definido por ley.
Se define Ia imputabili Considera tanto la
dad como responsabili responsabilidad moral
dad social. como social.
La sanción se considera La sanción tiene tan-
como una medida de se- to carácter retributivo
guridad. como de medida de se-
guridad.

Su máximo exponente file Susmáximosexponentes Sus máximos exponen

Carrara. fueron Ferri, Lombroso tes fueron VonLizsi
y Garofalo. Carnevale y Alimena.

9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS

Esta concepción, que parte de la idea que la cárcel es un mal necesario, propugna no
sólo su desaparición sino de la totalidad del sistema de justicia penal, sobre la
base de los siguientes fi.rndamentos:

' Las normas penales no impiden o evitan la comisión de delitos.

' Es falsa la igualdad en su aplicación, es sumamente selectivo y no reeduca al

infractor, sino lo destruye.

' El sistema penal parte de una ideología que presupone un consenso social en
el cual sólo el acto desviado es la excepción; por lo tanto, no se considera el
disenso, el conflicto y la diversidad como componentes aceptables y normales
del orden social.

' Reprime las necesidades humanas, pues la mayor parte de los delitos son
manifestación de necesidades humanas frustradas o insatisfechas.

' Al Derecho Penal no le interesa la víctima.

 El abolicionismo ha contribuido a reducir la intervención penal - humanización
del Derecho Penal; en unos casos, a disminuir la pena, mientras que en otros ha
contribuido a crear alternativas a la pena privativa de la libertad. En nuestra realidad,
el abolicionismo no tuvo la acogida esperada.

10. EL CARANTISMO PENAL

Ferrajoli sostiene que, históricamente, el Derecho Penal nació no como desarrollo de
la venganza, sino como negación de ésta, justificándose sólo con el fin de impedirla
o evitarla (Ferrajoli citado por Bramont-Arias zooS: 6r).

A partir de esta concepción, el Derecho Penal tiene como fin justificador la tutela
de aquellos valores y derechos fundamentales. Así, el Derecho Penal no debe
intervenir en todos los problemas sociales debe buscarse la máxima reducción
de su intervención, pero debe tratar de prevenir delitos, así como evitar las penas
arbitrarias o desproporcionadas (Bramont-Arias zoo8: 6z-$).

En su obra Derecho y no"An, Ferrajoli, quien es el máximo exponente de esta teoría,

propone que las normas penales y sus prácticas operativas deben tender a que no
haya pena sin delito, no haya delito sin ley previa, no haya ley sin necesidad, no haya
necesidad sin ofensa, no haya ofensa sin acción, no haya acción sin culpabilidad,
no haya culpabilidad sin juicio, no haya juicio sin acusación, no haya acusación sin
prueba y no haya prueba sin defensa.

1 1. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR Y DERECHO PENAL

D SRECHO ADMTNISTR. TIYO

ilERgCT{O PSNAL
SANCIONADOR

Busca garantizar sólo el funcionamien- Busca garantizar la convivencia social

to correcto de la administración públi- pacífica y el orden público.
ca.

Tiene la finalidad*de garantizar el res- Tiene Ia finalidad de garantizar las re-

peto de las reglas de conducta estable- glas para una convivencia social ade-
cidas para el buen orden y desempeño cuada.
de las diversas instituciones colectivas.

Supone una relación jurídica específica Se aplica a todas las personas sin distin-
y concierne sólo a las personas implica- ción. La situación o relación particular
das en dicha relación. del sujeto supone una agravante.
Se rige por criterios de afectación
general, por lo que no requiereverificar
la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos. Opera como una respuesta
ante conductas formales o de simple
desobediencia.
EI procedimiento administrativo tiene
por objeto investigar y, de ser el caso,
sancionar una conducta funcional.
Se rigepor el principio de lesividad u
ofensividad de los bienes jurídicos,
siendo de mayor entidad el contenido
del injusto y la culpabilidad.
El proceso penal conlleva una sanción
punitiva que puede incluso derivar en
la privación de Ia libertad, siempre que
se determine la responsabilidad penal.
Capítulo

LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENlALES
EN EL DERECHO
PENAL

'Al Derecho Penal, entonces, Ie corcesponde estqblecer los principios

que precisen al máximo posible aquello acerca de lo cttql hay qtte
decir la. verdad y construir límites para ettitar las disforsiones en
esa indagación. A la dogmática penal Ie conesponde consolidar y
desarrollar esta función, sin perder de vista que es sólo una parte
del sistema de garantías y que forma una unidad con lqs otras
dimensiones."

Alberto Binder

1. INTRODUCCION
A partir de la facultad punitiva del Estado, que cuenta con atribuciones para
establecer y ejecutar penas y sanciones a la actividad delictiva, se han determinado
ciertas limltaciones o garantías, entendidas estas últimas para los ciudadanos. L,os
referidos límites se traducen en principios del Derecho Penal, los mismos que, en su
mayoría, son de rango constitucional.

Los principios son directrices jurídico normativas. Para algunos autores son me-
ros postulados teóricos, pero lo cierto es que son formulaciones de alto conteni-
do axiológico que constituyen límites en la labor legislativa, cumplen una función
informadora en la labor judicial y constituyen un referente obligado para la inter-
pretación.
2. PRINCIPIOS 9ONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DE
NUESTRO CODIGO PENAL DE 1993

z.r. Principio de legalidad

Este principio, uno de los más importantes, aparece en el Código Penal de 1863 y
luego en los tres primeros artículos del Código de l'924. La Constitución de 1979
estableció el principio de legalidad en el articulo zo.zo.d), el mismo que se repite en
el artículo z".z4.d) de la Constitución de 1993. En este último artículo constitucional
se dispone que "nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que aI tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e inequívoca
como infracción punible, ni sancionqdo con pena prevista en la ley".

Se puede apreciar que la redacción del artículo zo.z4.d de la Constitución dery93

es similar a la establecida en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal de
r99r, el cual refiere que "nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o
i-alta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella'l

Para Eugenio Zaffaroni, el principio de legalidad consiste enque laúnicaleypenal es

laleyformal emitidapor los órganos políticos habilitados porla Constitución
(zoo5: 98). Villavicencio añade que puede entenderse que este principio limita el
ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la
ley como infracciones punibles (zoo6: 9o).

En ese mismo sentido, se puede decir que el principio de legalidad constituye una
condición inherente en el Estado de Derecho, donde la exigencia de que toda
intervención de este en los derechos de las personas debe tener un Íirndamento
legal (Hurtado zoo5: r4o).

La legalidad es una garantía fundamental para el ciudadano, puesto que no se le

puede castigar si su conducta no estaba prevista en la Ley (entiéndase que debe
ser conocido por el sujeto la existencia de la prohibición o mandato y la sanción).
Además, se deriva de dicho principio uno de los elementos fundamentales de la
estructura del hecho punible: la tipicidad.

Respecto a las consecuencias del principio de legalidad, Roxin nombra hasta

cuatro de ellas, las cuales se resumen en el siguiente cuadro:
 CONSTCUUNCIAS DTt PRINCIFIO DE TEGATIDAD

La prohibición de la ana- No se puede trasladar una regla jurídica a otro caso

logía (nullum crimen,
nulla poena sine lege
stricta)
no regulado en la leypor lavía de la argumentación
de la semejanza (de los casos), salvo la aplicación
de la analogia bonam partem, que opera respecto
a normas penales que contienen atenuantes o
eximentes.

La prohibición de De- No se reconoce el derecho no escrito y la puni-

recho consuetudinario
para fundamentarypara
agravar la pena (nullum
crimen, nulla poena sine
lege scripta)
bilidad no puede basarse en el derecho consue-
tudinario, salvo la aplicación del derecho con-
suetudinario por el Fuero Comunal, autorizado
expresamente en nuestra Constitución y que afir-
ma la existencia no sólo del pluralismo cultural,
sino también del jurídico.

La prohibición de retro- El hecho debe ser punible al momento de su

actividad (nullum cri- comisión y la pena debe estar preestablecida,
men, nulla poena sine salvo la aplicación retroactiva o ultractiva en los
lege praevia). casos expresamente autorizados.

La prohibición de leyes La punibilidad debe estar legalmente determinada

penales y penas inde- antes del hecho. El legislador debe, con claridad y
terminadas (nullum cri- absoluta precisión, establecer la conducta punible
men, nulla poena sine y su sanción (ry97: r4o - r4r), cumpliendo con el
Iege certa) denominado "mandato de determinación'l

Esta es una auténtica garantía para los dere-

chos fundamentales y una guia para la actua-
ción del Estado. Así, indica que exige que las
conductas prohibidas sean claramente determi-
nadas, que no se aplique la analogía ni el uso de
cláusulas generales o indeterminadas.

Legalidad no es sinónimo de ley en sentido estricto

::

Tal como hace referencia Hurtado, la necesidad de contar ::

con una ley escrita, estricta y previa no debe ser sinónimo

de contar con una ley como norma emanada por el Con-
greso de la República, sino que adaptando este requeri-
miento a países con un orden constitucional no tan rígido, que
con frecuencia es desnaturalizado por los gobiernos de turno,
 debemos adoptar una noción más amplia de ley, en el sen-
tido que constituye toda disposición legal de carácter general
dictada por una autoridad competente. Así, podemos contar
con los Decretos Legislativos (el mismo Código Penal de r99r
es uno de ellos -Decreto Legislativo N" 6¡S), Decretos Leyes
(como el Decreto Ley N" 25475, que establecía la penalidad para
los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investiga-
ción, la instrucción y el juicio; o como el Decreto Ley N" 196o9,
que establecía la represión penal de personas responsables de la
conducción de establecimientos de salud, cuando no se presta-
ra servicios de atención médico quirúrgica).

El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que la legalidad penal es un

derecho fundamental que se encuentra dentro del ámbito de los derechos
protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial
de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, también, frente
a la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en
ellos. Así, este derecho vincula también a los jueces penales, y su eventual violación
posibilita su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela de los
derechos fundamentales (STC No o58r5-zoo5-HC/TC. FJ a). En esta línea, es posible
el control constitucional para garantizar a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada
preüamente en una norma jurídica I STC N' 2758-zoo4-HC/TC]."

z.z. Principio de prohibición de la analogía

El principio de prohibición de la analogía es una consecuencia del de legalidad.
Como método de integración de la norma, la analogía puede ser entendida como
el proceso mediante el cual son resueltos los casos previstos por la ley, extendién-
doles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes. Su prohibición
radica, y sólo alcanza, en que no se puede aplicar en el Derecho Penal una
analogía perjudicial para el procesado (llamada "analogía in malam partem").
Por el contrario, la analogía favorable (llamada " analogía inbonam partem") si es
aceptada a travé6 de los procesos de interpretación de la ley penal (Villavicencio
2006:90-97).

Es posible la aplicación de la analogiabonam partem cuando se trate de normas

que establezcan circunstancias de atenuación de Ia pena, eximentes, causas de
justificación y de exculpación o de cualquier forma de exclusión de la punibilidad.
Esta excepción a la regla se deriva del precepto constitucional que sólo prohíbe y
declara la inaplicación de la analogía que restringe derechos.

De otro lado, es preciso advertir que la analogía se distingue de la interpretación

extensiva, pues mientras que esta última plantea que puede aplicarse la ley penal
 a un hecho situado más allá del tenor literal, pero sin estar fi.rera de su sentido o
espíritu normativo, en la analogía la ley se aplica a un hecho no comprendido en su
texto, por resultar semejante al caso legislado.

2.3. Principio de protección de los bienes iurídicos

Este principio, conocido también como principio de ofensividad o lesividad,
establece que para que una conducta sea típica es necesario que dicha conducta
lesione o ponga en peligro el bien iurídico tutelado por ley.

Se puede considerar como bien jurídico a aquellos presupuestos fi.rndamentales o

condiciones indispensables valiosas para la realización personal y la vida en común.
Por ejemplo: la vida, la salud, la libertad, la integridad personal. Se diferencian del
objeto sobre el cual recae la acción. V.gr.: En el delito de hurto el bien jurídico
protegido es la propiedad y el objeto sobre el que recae la acción es un bien mueble
total o parcialmente ajeno.

Se podría identificar el bien jurídico con un interés particular, de modo que se

relaciona un bien con un sujeto (teoría del interés) o con algo útil que es portador
de un valor y merece protección social (teoría del bien jurídico como situación o
estado).

El bien jurídico es el pilar del sistema punitivo y cumple con las siguientes funcio-
nes:

a) Función garantizadora
Solamente se castiga aquellas conductas que ponen en peligro o lesionan el bien
jurídico. En la reforma del Derecho Penal de las últimas décadas, la exigencia
de que el Derecho Penal sólo pueda proteger bienes jurídicos ha desempeñado
un papel muy importante, por Io cual se excluyen las meras inmoralidades y las
contravenciones. Por ejemplo: se ha declarado inconstitucional la sanción en el
Código de Justicia Militar de las relaciones homosexuales entre el personal de
tropa u oficiales.

b) Función interpretativa
Es la base sobre la que se estructura los tipos penales y gracias a él podemos
descubrir la ratio legis.

c) Función calificadora
Sirve como criterio para clasificar los tipos penales.

d) Función crítica
A través de ellos se descifra la razón de protección. Los bienes jurídicos pueden
ser individuales o colectivos.
 Para Mir Puig, "el Derecho Penal no sólo debe proteger "bienes jurídicos'l no significa
que todo "bien jurídico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo
ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención
del Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente, a los principios de
subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal" $998: 9r-92).

Dicho esto, deberíamos tener presente que no sólo el Derecho Penal puede intervenir
exclusivamente en la protección de los bienes jurídicos, sino también otros medios
de control social. El Derecho Penal selecciona los bienes jurídicos que va proteger,
derivándose de ello su carácter fragmentario, y su intervención es subsidiaria, esto
es, opera como la ultima rqtio.

Desde Ia perspectiva funcionalista (que contempla a la sociedad como un complejo

organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una función especí-
fica, lo que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinámico),
se considera un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos,
puesto que este ordenamiento se pone en marcha una vez que el bien ya ha sido le-
sionado o puesto en peligro, por 1o que actúa, como decía welzel, demasiado tarde.

El alemán lakobs niega la función protectora de los bienes jurídicos del Derecho
Penal al sostener que el verdadero objeto de tutela es la vigencia de la norma
penal. Señala que no toda norma de derecho vigente se orienta a la protección de
bienes jurídicos, lo que es tangible cuando el delito consiste en Ia infracción de
un deber especial derivado de la competencia institucional o en aquellos delitos
que protegen la paz social. V.gr.: prohibición de maltrato de animales, incesto, etc.
Por ello, entiende Jakobs que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el
cumplimiento de un deber, y que se tendrá que ver con la negativa a comportarse
conforme al papel asignado en una institución, es decir, como ciudadano, patriota
o similar.

2.4. Principio de juicio legal o debido proceso

El principio de juicio legal o debido proceso implica que la pena sólo puede ser
impuesta por el Poder Judicial mediante resoluciones debidamente motivadas
(observando los estándares de justicia de razonabilidad y proporcionalidad)
y que la sentencia sea el resultado de un procedimiento previo y regular,
bajo la garantfa de imparcialidad. Además, también implica Ia necesidad d" q,r"
sea un proceso en el que se observe las garantías mínimas, como la independencia
jurisdiccional, la motivación de las resoluciones, la instancia plural, la prohibición
de revivir procesos fenecidos, entre otros.

2.5. Principio de ejecución legal de la pena

Bajo este principio la ejecución de las penas debe realizarse con sujeción a la
Constitución y al Código de Ejecución Penal, no pudiendo afectarse la dignidad del
condenado con torturas ni tratos inhumanos.
 Las penas no deben ser aplicadas arbitrariamente sino bajo los parámetros que
establece la Ley. Para evitar cualquier exceso en su aplicación es necesaria la
existencia de un control judicial.

Un mecanismo fundamental para controlar las condiciones de ejecución es el ha-

beas corpus correctivo. Cualquier medida que adopte la autoridad penitenciaria es
posible, siempre que esté debidamente sustentada y corresponda a la gravedad de
los hechos que le dieron origen.

2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad

Este principio garantiza que la imposición de la pena sólo debe realizarse cuando el
hecho sea reprochable al autor.

Este principio tiene tres aspectos:

. Como fundamento de la pena. Este principio garantiza que la imposición de

la pena sólo debe hacerse cuando el hecho sea reprochable al autor.
. Como fundamento para la determinación o medición de la pena. La res-
puesta punitiva deberá ser graduada tomando en consideración el grado de cul-
pabilidad.
. Es un impedimento para establecer responsabilidad por resultados.

Por este principio, la aplicación de una pena debe estar condicionada por la existencia
de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, la capacidad
de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad) y de la
motivación del autor (exigibilidad).

Es necesario señalar que el Código Penal acoge la responsabilidad subietiva, es

decir, solo se reprimen los actos en los que lavoluntad ha sido determinante
para la obtención del resultado ilícito. En contraposición, proscribe la respon-
sabilidad objetiva, porque no es punible la responsabilidad por resultados, sea por
caso fortuito o fuerza mayor, exigiéndose con ello que el hecho se realice por dolo
o culpa.

No estamos de acuerdo con que los delitos que a continuación se mencionan sean
formas de responsabilidad objetiva que se filtran en el Código Penal vigente, puesto
que en ólos encontramos formas compuestas de responsabilidad (dolo y culpa):

a) Losdelitospreterintencionales.
b) Los delitos calificados "por el resultado".
Se puede observar que el Código Penal y nuestra Constitución Política acogen el
Derecho Penal de Acto y rechazan el Derecho Penal de Autor. Por el primero de
ellos se entiende que lo principal es la lesión al orden jurídico o social, mientras que
por el segundo se deduce que se le otorga una mayor importancia a las características
personales del autor (Villavicencio zoo6: ro).
 Actualmente no existe el Derecho Penal deAutor, pues no interesa las caracteristicas
del agente, ya que solo se regulan hechos concretamente delimitados y no formas de
ser o caracteres como los que castiga el Derecho Penal de Autor.

2.7. Principio de proporcionalidad de la pena

Denominado también principio de prohibición de exceso, implica que la pena
debe ser adecuada al fin del Derecho Penal, lo que estrictamente se traduce en
la protección de bienes iuridicos y el respeto de la dignidad del hombre.

Se sostiene por ello que la pena no debe sobrepasar las exigencias de necesidad,
debiendo tener presente que la reacción punitiva del Estado es Ia última rctio, es
decir, a ella se recurre cuando los medios no penales no pueden garantizar la eficacia
del orden jurídico.

Para el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad de la pena comprende tres

subprincipios:

r. Subprincipio de idoneidad. Exige que la ley penal, que interviene en la liber-

tad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la conse-
cución de un objetivo constitucionalmente legítimo (protección de otro derecho
o de otro bien juridico relevante).

z. Subprincipio de necesidad. La intervención del legislador en los derechos

fundamentales a través de la legislación penal es necesaria cuando estén ausentes
otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para
lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el
derecho afectado.

3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto. El grado de realización

del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado
de afectación del derecho a la libertad personal.

La Ley N" 2873o modiñcó ei artículo VIII del Título

Preliminar del Código Penal, en virtud del cual
se establece que no corresponde la aplicación de
este princ,ipio en los supuestos de reincidencia y
habitualidad.

Como ha indicado el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema en lo Penal, la

reincidencia y habitualidad son circunstancias especiales de agravación sustenta-
das en razones de prevención general.

Cuando se cuestionó la constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad, nues-

tro 'Iribunal Constitucional, refiriéndose a este principio, indicó que la aplicación
de.estas instituciones se justifica por un objetivo constitucionalmente legítimo, que
 es el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamenta-
les de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44n de la Constitución.
Asimismo, el Tribunal Constitucional precisó que no existen otras alternativas me-
nos gravosas si se considera que la reincidencia y habitualidad en el delito ponen en
cuestión tanto los fines constitucionales de las penas -reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad- como la protección de otros bienes cons-
titucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber
de proteger. (STC. N' oor4-zoo6-Pl/TC).

3. OTROS PRINCIPIOS NO CONTENIDOS EN EL TITULO

PRELIMINAR DE NUESTRO CóUCO PENAL DE 1993

3.r. Principio de subsidiariedad

Los mecanismos que establece el Derecho Penal para la protección de los bienes
jurídicos suelen ser más severos que otras ramas del ordenamiento jurídico, siendo
uno de estos recursos "la pena". Por ello, en atención a las consecuencias que la pena
conlleva para el individuo, sólo se recurre a ella como última rotio.
A modo de graficar este principio, es importante citar lo que Bustos Ramírez
sostiene cuando afirma que "la gravedad del control penal, es decir, el modo tan
directo o personal del ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que
sólo se le considere en última instancia. (...)El Derecho Penal siempre tiene carácter
subsidiario, lo que no implica que exista control anterior, sino que la reacción penal
resulta adecuada donde el orden jurídico no puede ser protegido por un medio
menos gravoso" (Bustos citado por Bramont-Arias zoo8: 9r).

3.2. Principio de igualdad

Este principio constitucional manifiesta que la ley penal se aplica a todos los
habitantes del territorio nacional, sin ningún tipo de discriminación, es decir, se
elimina todo tipo de diferenciaciones personales.

Sin embargo, pese a que los ciudadanos estamos en las mismas condiciones para
ser sometidos a la norma penal, existen situaciones excepcionales en las que
se recibe un trato diferenciado, tales como las inmunidades o inviolabilidades,
que resultan ser privilegios personales en función al cargo público que ejercen
determinadas personas.

Sin embargo, existe un caso en el cual se podría vulnerar este principio: la situación
de una organización criminal hallada culpable. En ella, por ejemplo, se realizará una
diferenciación en el quantum de la pena sobre la base de las actividades y posiciones
de mando que se tengan por acreditadas. No obstante, debe quedar en claro que esta
diferenciación se hace con base en criterios objetivos, por lo que no cabe invocar la
transgresión al principio de igualdad.
Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que este derecho reconocido en el
artículo zo inciso z) de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e
igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye un límite al
legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar
de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al
momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias
jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC. Ne ooo4-
zoo6-Pl I T C. Fundamento s rz3-n4).
Capítulo

LA LEY PENAL

"Es preferible afrmar que eI Derecho Pena.I se manífesta a través de

Ios preceptos penales en dos direcciones: prohibiendo los delitos y
castigándolos a través de una regulación unitaria."

Santiago Mir Puig

DEFINICION DE LA LEY PENAL

Se puede intentar definir a Ia ley como toda "norma obligatoria, general, abstrac-
ta, permanente y emanada del órgano competente del Estado'l Para el Dere-
cho Penal es su exclusiva fuente formal.
Por el principio de legalidad, sólo a través de la Ley, que es expresión pública,
se pueden establecer qué conductas son consideradas delitos y qué penas les
corresponden. Se pueden considerar como fuente del Derecho Penal no sólo las leyes
ordinarias emanadas del Poder Legislativo, sino también todas aquellas normas que
tienen rango de Ley y alcance general, como los Decretos Legislativos, los Tratados
ratificados por Estado peruano (que no son autoaplicativos) y los Decretos Leyes
que no son incompatibles con la norma fundamental.
La Ley penal tiene algunas características que le son propias: debe ser escrita, (se
descarta el derecho consuetudinario, salvo en el ejercicio de la justicia comunal);
debe ser previa (anterior a la comisión del delito); debe ser estricta (no es posible
la aplicación de la analogía porque si alguna situación no está prevista no tiene
trascendenéia para el Derecho Penal) y debe ser cierta (esto es, los delitos deben
estar descritos de la manera más precisa posible -dejando a salvo los casos en los
que se recurre a las técnicas de la ley penal en blanco y abierta-).

La iurisprudencia y los plenos iurisdiccionales:

¿son fuentes?
Compartimos la posición de Villavicencio, quien sostie-
ne que si bien la jurisprudencia no puede crear tipos
de lo injusto o penas, puede ser considerada como
 una fuente de producción derivada, subordinada a la ley, que
cumple una función de complemento y de apoyo a Ia interpreta-
ción. Sin embargo, la jurisprudencia , excepcionalmente, no sólo
interpreta la ley, sino que crea Derecho. Así ocurre cuando llena de
contenido a los conceptos "violencia contra la persona", "culpa" y
"grave amenaza".

Un caso muy especial son los plenos iurisdiccionales, que cons-

tituyen un espacio de discusión de los magistrados de diferentes
especialidades, en donde por medio del consenso se logra unifor-
mizar criterios jurisprudenciales. Los plenos jurisdiccionales no
tienen el efecto de una ley ni de una sentencia, pero constitu-
yen una fuente de interpretación para el juez (zoo6:45-146).
Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma;
la jurisprudencia judicial vinculante y las interpretaciones en los
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuen-
te del Derecho Penal.
A partir del zoo4 tenemos los Acuerdos Plenarios expedidos por
las salas penales de la Corte Suprema, los que no tienen carácte¡
vinculante, pero cumplen una misión pedagógica y orientadora en
la interpretación de algunas normas penales.

2. CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL

Como características de Ia ley penal, se pueden mencionar, referencialmente, las
siguientes:

a) Obligatoria
Deben acatarla tanto los particulares como los diversos órganos del Estado
al momento de su imposición. Su aplicación no está a la voluntad de los
ciudadanos. El cumplimiento estricto de la ley penal permite garantizar el
orden y la seguridad.

b) Exclúsiva
Es la única capaz de crear delitos o faltas y establecer las penas, ello en virtud
del principio de reserva legal.

c) Ineludible
Tiene que cumplirse mientras no sea derogada por otra ley.

d) Igualitaria
Ante la ley todas las personas son iguales.
3. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

3.r. Defrnición de la interpretación de la leypenal

La interpretación es aquella operación mental por la que busca encontrar el sentido
de la ley, es decir, la verdadera voluntad de esta.

En el Derecho penal es necesaria la aplicación dentro del tenor literal de la Ley

porque, ir más allá está prohibido. Por ello se afirma que la interpretación debe
ser restrictiva, teniendo como fundamento su naturaleza punitiva, puesto que se
trata de limitar la potestad punitiva del Estado y ampliar los márgenes de libertad.

3.2. Clasificación de la interpretación de la ley penal

A continuación, graficaremos tres cuadros resúmenes en los que clasificaremos la
interpretación con base en las fuentes, por los medios empleados y por los resultados
que se obtienen.

PORLAS zuENTES

Es la que realiza el legislador por medio de otra ley.

Interpretación Puede ser contextual, si Io interpretado se encuentra
autentica en el mismo texto de la ley, yposterior, si laaclaración
se realiza en otra ley diferente.

Interpretación Es la que realizan los jueces y tribunales al aplicar la

judicial ley a un caso concreto

Interpretación Es la que realizan los juristas. Este tipo de interpre-

doctrinaria tación no obliga en ningún caso.

Pün'LoSllilGlll,0$.

Se examina la ley de manera literal. Se trata de en-

Interpretación contrar el sentido de la ley según el significado de
gramatical las palabras que emplea.

Si la ley es clara, basta con la interpretación grama-

Interpretación tical. Si la ley es un tanto oscura, se debe buscar su
teleológica "ratio legis", su finalidad. Se debe determinar cuál es
su intención o espíritu.
 Interpretación Se indagan sobre los antecedentes del precepto, sus
histórica fuentes y proyectos que la han precedido.

Interpretación La ley debe examinarse como parte del sistema le-

sistemática gislativo, que es único y orgánico.

PORTOS RESUITADOS

Cuando la norma tiene un alcance mas allá de la le-

Interpretación
tra, comprendiendo cosas que no alcanza su texto,
extensiva
pero sí su sentido.

Interpretación Se presenta cuando la ley es vaga o genérica y es

restrictiva conveniente establecer los límites.

Interpretación Implica la adaptación de la ley a las necesidades y

progresiva concepciones del presente.

4. APLICACION DE LA LEY PENAL

La ley penal tiene, como cualquier otra ley, límites para su aplicación, los mismos
que están dados por el espacio, tiempo y personas. En ese mismo sentido, Cobo del
Rosal y Vives Antón señalan que "la ley, por ser un producto histórico, tiene una
limitada extensión y virtualidad -espacial, temporal y personal- desde el momento
que se encuentra toda ella referida a ciertos confines, al tratarse de una creación
de la sociedad organizada como Estado" (Cobos y Vives citados por Bramont-Arias
zoo8: ro9).
Para la debida aplicación de la ley surge tres interrogantes: ¿Dónde tiene vigor la
ley penal?, ¿hasta qué momento? y ¿a quienes se aplica? Responderemos estas
preguntas en las siguientes líneas:

4.r. ¿Dónde tiene vigor la ley penal?

Para la aplicación de la Ley penal en el espacio, debe determinarse el lugar de comi-
sión del delito y, para ello, nuestro Código Penal recoge la Teoría de la Ubicuidad,
que considera como lugar de comisión el lugar donde el agente realizó la acción u
omisión o, en su defecto, el lugar donde se produjeron las consecuencias o el resul-
tado.
Las dificultades aparecen cuando la actividad se desarrolla en diferentes lugares
-delito de tránsito- o en la producción de un resultado separado de la acción en el
tiempo y el espacio -delito de distancia-, no así, cuando el resultado es inmediato
' a la acción -delito instantáneo-.
Observamos las siguientes reglas:
. Si el delito es instantáneo, el lugar de comisión es el lugar de acción u omi-
sión.

. Si el delito es de distancia, el lugar de comisión puede ser el lugar de acción u

omisión o el lugar del resultado.

' Si el delito es de tránsito, el lugar de comisión del delito corresponde al lugar

donde se descubrió el hecho ilícito.

Para regular la aplicación de la ley penal en el espacio se consideran los siguientes

principios:

a) Principio de territorialidad
La ley penal es aplicable a todo hecho punible cometido en el territorio
nacional, sin tener en cuenta la nacionalidad del autor o el carácter de los bie-
nes juridicos tutelados. Esta es la manifestación más clara de la soberanía del
Estado sobre su territorio, sin interesar la nacionalidad del agente.

El territorio nacional comprende a la superficie terrestre, enmarcada por los

límites políticos del Estado, al subsuelo, al mar territorial y al espacio aéreo que
cubre el suelo y el mar territorial (Hurtado zoo5: 243).

El territorio peruano
El artículo 54" de la Constitución Política consagra tex- :

tualmente que "el territorio comprende el suelo, subsue-

lo, el dominio marítimo y el espocio aéreo que Io cubre'!

Respecto al dominio marítimo, el Decreto Supremo No o5z-zoo3-RE

ha establecido que este comprende "el mar adyacente ( sus cos¿es,
así como su lecho y subsuelo, hasta Ia. distqncía de doscientas millos
marinas medidas desde la líneq de base que esteblece la ley".

Con referencia al espacio aéreo, la Ley N' z7z6t,Ley deAeronáutica

Civil, establbce que "el Estado peruano ejerce soberanía completa
y exclusiva sobre eI espacio aéreo que cubre su territorio y mar
adyacente, hqste el límite de la.s zoo (doscientas) millas, de
conformidad con Ia Constitución Política del Perú".

Asimismo, por ficción, se considera como territorio nacional las sedes de las
representaciones diplomáticas en el extranjero. Si aplicamos el principio de
pabellón o territorio flotante, esta ficción se extiende a las naves o aeronaves
nacionales públicas o privadas, aunque aquí cabe la siguiente distinción:
 Si la nave o aeronave es nacional y pública, se aplica la ley penal en donde se
encuentre.

si la nave o aeronave es nacional y privada, se aplica la ley penal si se encuentra

en altamar o espacio aéreo donde ningún Estado ejerce soberanía.

b) Principiodeextraterritorialidad
Excepcionalmente, la aplicación de la ley penal nacional puede darse a hechos
delictivos ejecutados en el extranjero. Esta extraterritorialidad se fundamenta
en los siguientes principios:

Principio real o de defensa

cuando se trate de delitos acaecidos en el extranjero, pero el Estado nacional

es afectado, entonces se aplicará su Ley, porque el bien juridico tutelado
corresponde a esa nacionalidad.

El fundamento de esta aplicación se basa en que los bienes jurídicos de un

Estado pueden resultarle indiferentes a otro Estado, no brindándole con ello la
protección necesaria (Villavicencio zoo6: r89).

De acuerdo al código Penal peruano, la ley penal se aplica a los siguientes delitos
cometidos en territorio extranjero: delitos contra la seguridad o la tranquilidad
pública, delitos contra el Estado y contra la defensa nacional, a los poderes del
Estado y el orden constitucional o al orden monetario. Este principio también
se aplica a los delitos cometidos en el extranjero por funcionario o servidor
público en desempeño de su cargo.

Mediante el Decreto Legislativo N' 982 del zz de julio de 2oo7, se modificó el

artículo zq del Código Penal y se incluyó aquellas conductas tipificadas como
lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la
República.

Principio de personalidad

Este principio postula que la ley penal peruana se aplica a los ciudadanos
peruanos, cualquiera sea el lugar en que delinca, eliminando con ello,
conceptualmente, el lugar de la acción u omisión, y centrando su atención en el
agente. Este principio tiene dos clasificaciones:

- Personalidad activa
La ley peruana se aplica a todo nacional que hubiese cometido una infracción
fuera del territorio de la República.
- Personalidad pasiva
La ley peruana es aplicable a los delitos cometidos fuera del territorio nacional
en agravio de un nacional. En la doctrina, el criterio aún predominante afirma
que es necesaria su aplicación de manera limitada, debido a que el nacional no
es siempre protegido de manera suficiente en el extranjero.

La materialización de estos dos principios está condicionada a que e! delito sea

pasible de extradición según la ley peruana, que exista doble incriminación c¡
que el agente ingrese de cualquier manera al territorio nacional.

La personalidad pasiva y la desconfianza en la

justicia exterior.
A consideración de Cerezo Mir, citado porVillavicencio,
el principio de personalidad pasiva resulta excesivt.r,
pues supone una desconfianza en la administración de
iusticia de otros países (zoo6: r9r).

Principio de universalidad o justicia universal

Se aplica en los delitos que lesionan gravemente bienes juridicos universales,
es decir, bienes iurídicos de todos los Estados. Por consiguiente, la sanción
al autor se puede dar en cualquier lugar, sin importar el lugar de comisión o la
nacionalidad del agente. Este principio se fundamenta en la existencia de un
interés común en la represión de aquellos actos que constituyen una verdatlera
"criminalidad mundial'l En este caso, se aplica la ley peruana por la existencia
de los tratados internacionales.

Las dos vías de la justicia universal

En la actualidad, existen dos vías para sancionar estos
graves delitos: la primera es la aplicación del derecho
nacional, en nuestro caso, el Código Penal peruano,
que dispone su aplicación a todo delito cometido en el extranjercr
cuandb el Estado peruano se halle obligado a reprimir conforÁe a
los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el perú. La
competencia primaria está en manos del Estado; sólo si no pue-
den o no quieren juzgar corresponde la justicia universal.
La segunda vía consiste en la competencia jurisdiccional de la Cor-
te Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma, tratado
ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N" 27517
(Villavicenci o zoo6'. r9t-r9z) . Esta última funciona como una com-
petencia subsidiaria o complementaria.
 El Estatuto de Roma establece los alcances de la competencia de
esta Corte. Además, desarrolla aspectos sustantivos que se refieren
a la configuración de los delitos de lesa humanidad y crímenes de
guerra, así como sus correspondientes sanciones.

4.2. ¿Hasta qué momento tiene vigor la ley penal?

Para la aplicación de la ley penal en el tiempo, se debe determinar, en primer lugar,
en qué momento se cometió el delito. Para ello, nuestro Código Penal recoge la "teo-
ría de la acción o de la actividad", de manera que si la voluntad delictiva se ma-
nifiesta en una fecha y la consecuencia en otra, entonces debe atenderse al fempus
delictti comissi, es decir, al momento en que el agente ha realizado la acción u
r¡misión, inclependientemente del momento en que se produzca el resultado.
[,as reglas de aplicación temporal de la ley penal son las siguientes:

a) Principio de irretroactividad
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo ro3o de nuestra Constitución Política, la
ley penal, como cualquier norma jurídica, es obligatoria desde el día siguiente
de su publicación en el diario oficial, salvo disposición en contrario. Nuestro
Tribunal Constitucional resalta la regla que se aplica en todo el ordenamiento
jurídico sobre la aplicación inmediata de la Ley, de modo que en el ámbito
penal debe aplicarse la pena que corresponde a la norma vigente tomando en
consideración la fecha en que se realizó el evento delictivo (STC. N' r3oo-2oo2'
HC/T'C).
La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho puni-
ble y por ello se dice que es irretroactiva, pues se crea para regular una determi-
nada realidad social en un determinado tiempo.

b) Principio de retroactividad benigna

La ley penal se puede aplicar, excepcionalmente, a hechos anteriores a su
vigencia, siempre que exista una sucesión de leyes penales en el tiempo y
se trate de la norma más favorable al reo. Esta salvedad tiene reconocimiento
expreso en la Constitución (artículo ro3'); pero sólo se contempla para el
Derecho Penal material. Ante ello, se prevén tres casos:

. La leynuevacreaun delito no establecido en la anterior

La nueva incriminación no puede aplicarse retroactivamente a hechos anterio-
res a su vigencia.

. delictivo de un hecho (ley abolitiva)

La ley nueva despoia el carácter
Transforma en impune una acción delictiva que era castigada por la ley an-
. terior. En nuestra opinión, creemos que sería un contrasentido seguir con un
 proceso que se fundamenta en una norma que ha perdido validez no sólo ma-
terialmente, sino también en la necesidad de ser aplicada. Este fue el efecto que
tuvo la Ley N' 29703, que derogó el denominado delito de tráfico de influencias
simulado o "venta de humo" respecto a los hechos anteriores al ro de junio de
zorr; sin embargo, cuarenta días después se puso nuevamente en vigencia dicho
tipo penal, mediante la Ley N' 29758.

La ley nueva modifica las condiciones de incriminación de un delito,

variándolo favorablemente al reo
Si durante la ejecución de la sanción se dicta una norma más favorable al
condenado, el juez efectuará las modificaciones que correspondan de acuerdo
con la nueva ley, en aplicación del principio de retroactividad benigna. Al
respecto, Bramont-Arias señala que a pesar de que se cuente con una sentencia
que esté siendo ejecutada y, por consiguiente, estamos ante un supuesto de la
regla de cosa juzgada, se debe aplicar la nueva ley más benigna al sentenciado,
configurándose asi una excepción a esta regla (zoo8: rzr).

incluir la denominada sustitución de penas que contempla

En este punto cabe
el Código Penal vigente, en cuya aplicación se deben tomar en cuenta las
siguientes reglas que estableció la Sala Penal Suprema en el Acuerdo Plenario
z-zoo5lDJ-3or-A (3o de setiembre de zoo5):

a) Debe respetar los derechos declarados probados, las circunstancias

y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación
judicial de la pena, los que son inmutables.
b) La nueva pena ha imponerse debe respetar los principios de proporcio-
nalidad y de legalidad.
c) Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la
nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo
legal, respectivamente, establecida en la nueva ley.
d) Si se impuso una pena inferior al mínimo legal establecido en la ley anterior
o esta respeta los parámetros de dicha ley, Ia nueva pena debe, asimismo,
imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o,
según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. En este
supuesto se debe considerar, sin ser estimado como el factor principal
o prefe¡ente, una lógica proporcional en relación con la concreta
cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario.

c) Principio de ultractividad
Esposible su aplicación en el supuesto de leyes temporales y excepcionales.
En el primer supuesto, su tiempo de vigencia se encuentra establecido en forma
expresa y determinada; en el segundo, están destinadas a regir en tanto se
conserve la situación excepcional que les dio origen. La ultractividad permite
resguardar la seguridad jurídicay sólo está autorizada en los casos taxativamente
. previstos.
 d) Leyes intermedias
En la sucesión de leyes penales pueden surgir conflictos debido a que durante
la comisión del delito estuvo vigente una ley, luego, en el proceso otra y,
finalmente, en la sentencia se encuentra vigente una tercera ley. En este caso se
aplica la ley intermedia, siempre que resulte más benigna que las leyes
de los extremos.
e) Combinación de Leyes
Se encuentra consagrada en la Exposición de Motivos del Código Penal vigente.
El legislador manifestó que su fundamento se encontraba en el artículo 233"
inciso 7) de la Constitución de 1979, que consagraba la aplicación de la ley más
favorable ante un supuesto de conflicto en el tiempo entre preceptos penales.

Es una forma de integración del Derecho que suele presentarse cuando existe
una sucesión de leyes penales. No se está creando una tercera ley o LexTertia.
Cuando el operador efectúa la comparación entre el contenido de los dispositivos
en conflicto, es posible que pueda elegir los preceptos más favorables de cada
una de las leyes, y la combinación que efectúe permitirá al juzgador establecer
un mayor grado de beneficio para el reo.
La legitimidad de este instituto se encuentra en la favorabilidad. El Pleno de
Vocales Supremos en lo Penal estableció su aplicación como doctrina legal en
el Acuerdo Plenario z-zoo6 IDJ-1ot -A.

De acuerdo con la doctrina legal citada, esta institución no afecta el principio

de legalidad y guarda coherencia con el principio de necesidad de la
intervención penal, puesto que cuando se producen variaciones favorables
en los preceptos que integran las normas penales, es evidente que el legislador
ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- Ia intervención penal.

4.3. ¿Aquiénes se aplica la ley penal?

Tal como se ha hecho mención en líneas anteriores, el principio general es que la
Ley penal se aplique por igual a todas las personas, tal como lo establece el artículo
roo del Código Penal vigente. Sin embargo, hay excepciones a esta regla por razón
del cargo o función que ciertas personas desempeñan, quienes gozan de ciertas
prerrogativas que tienen reconocimiento constitucional.

La aplicación de la ley penal se debe abordar desde el punto de vista del principio de
igualdad ante la ley y todo lo que ello concierne.

a) Principio de igualdad ante la ley

La ley penal peruana se aplica a los habitantes del territorio peruano por igual,
sin discriminación alguna. EI Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en
el Expediente No o48-zooa-PllTC, consagró que el derecho fundamental de
igualdad ante la ley "no consiste en la facultad de las personas para exigir
un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se
encuentran en idéntica situación"-
Se encuentran ciertas excepciones al mismo trato que deben recibir quienes
han cometido delitos, excepciones que mientras obedezcan a razones objetivas
no corresponderán a actos de discriminación. Dichas excepciones son desarro-
lladas en los siguientes literales.

Inmunidad
Este privilegio corresponde a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los
magistrados integrantes del Tribunal Constitucional (artículos 93o, 16ro y zoro
de la Constitución vigente) que no pueden ser procesados ni detenidos sin tener
la autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, en los dos primeros
supuestos, y la autorización del Pleno del Tribunal, en el último.

La inmunidad constituye un obstáculo para la persecución penal, pues

aunque no significa impunidad constituye una prerrogativa institucional
no personal (STC. No oz6-zoo6-PI/TC) que establece un límite a la función
persecutoria del delito, ya que sólo se podrá procesar o detener a estos funcio-
narios cuando se obtenga la autorización correspondiente. Este privilegio se
otorga desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en el car-
go, salvo que se tratara de un delito flagrante, en cuyo caso pueden ser puestos
a disposición de la autoridad competente dentro de las z4 horas, a fin de que se
autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

Nuestro Tribunal Constitucional ha definido la inmunidad cono una garantia

procesal penal de carácter político que funciona para delitos comunes
(STC. N' o 47t3-zoo7 -HC/TC)

Inviolabilidad
Es otra prerrogativa que tienen los congresistas, el Defensor del Pueblo y los
magistrados del Tribunal Constitucional durante el ejercicio de sus funciones.
Los funcionarios indicados no son responsables ante la autoridad ni órgano
jurisdiccional alguno por las opiniones yvotos que emiten en el eiercicio de sus
funciones. De esta manera, se establece una excusa absolutoria.

Prerrogativas de otros funcionarios

Otros firncionarios de alta jerarquía tienen el privilegio del anteiuicio, entre

los que están comprendidos: el Presidente de la Republica, los Ministros de
Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional
de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos,
el Defensor del Pueblo y el Contralor de la Republica (artículo 99' de la
Constitución). Esta prerrogativa opera cuando se han cometido delitos
de función.

El anteiuicio es realizado por el Poder Legislativo. Una vez que el Parla-

mento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su pro-
pio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que,
desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las
funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa
funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones y po-
niéndolo a disposición de la jurisdicción penal.

En el antejuicio, el parlamento no impone al funcionario involucrado

ningún tipo de sanción, puesto que su finalidad es que se proceda a habilitar
al funcionario para que este pueda ser procesado y su eventual responsabilidad
penal sea dilucidada en la vía penal ordinaria.

Exenciones del Derecho Internacional Privado

Los jefes de Estados extranjeros, los representantes diplomáticos, y las tropas

extranjeras en el territorio deberán ser sometidos a las leyes penales de su lugar
de origen (Código de Bustamante).
Capítulo

ESTRUCTURA DE LA
NORMAJURIDICA
PENAL

"La norma juridica debe entenderse como la regla de conducta que

en un determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los valores
predeterminados -según la cultura-, señala Ia obligación de hacer
'o
no hacer algo, cuyo fn es eI cumplimiento de un precepto legal
-Ia ley-."

Luis Miguel Brqmont-Arias Torres

1 . DEFINICIÓN DE NORMAS JURíDICAS

Según Marcial Rubio Correa, el Derecho es el sistema de regulación de conductas
toii"l"t más completo que ha desarrollado el ser humano, y que está integrado por
dos tipos de-plementos: las normas jurídicas y los principios generales (zoo3: 85).

La norma jurídica se puede definir como aquel "mensaje prescriptivo que establece
una actuación determinada, expresado a través de determinados símbolos, normal-
mente consistentes en enunciados. Los textos legales, o enunciados legales, cons-
tituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las
normas iurídico-penales" (Mir Puig 1998: z6-27).
2. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURíDrCA
En un plano enteramente lógico, toda norma penal tiene dos aspectos, los cuales se
resLlmen en el siguiente gráfico:

ÉsrnucTuRaDÍ,LaNCI ru SÍcA

Es el supuesto de hecho o fáctico que se encuentra

Norma relacionado con un comportamiento humano y se expresa
primaria en un mandato o una prohibición. Va dirigida al ciudadano,
a quien le ordena o prohíbe la conducta que interesa.

Es la consecuencia jurídica que se refiere a la medida o

pena que se aplica por el incumplimiento del mandato o
Norma
prohibición. Este elemento va dirigido al iuez para que
secundaria
efectúe la aplicación de la sanción al trasgresor de la norma
primaria.

3. LA LEY PENAL INCOMPLETA

Es aquella ley que no precisa la prohibición o la sanción y deja la labor de
complementación a otra. En contrapartida, una norma penal completa es la que
está constituida por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

Este tipo de ley tiene un sentido de complemento o de aclaración del supuesto de

hecho o de la consecuencia juridica. Por ejemplo: los artículos zoo y z9' del Código
Penal.

Existen tres tipos penales incompletos:

a) Aclaratorios
Sirven para {eterminar de forma más concreta y exacta el supuesto de hecho o
la consecuencia jurídica.

b) Restrictivos
Son aquellos que limitan el alcance de la ley penal, es decir, exceptúan ciertos
casos concretos.

c) Remisivos

. Se recurre a otra norma jurídica como técnica.

4. LA LEY PENAL EN BLANCO
Para Mir Puig, citado por Villavicencio, las leyes penales en blanco son las que se
remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la Constitución
Política, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurídico o
normas reglamentarias de nivel inferior a la ley (1998: 3).

En el supuesto fácito, estas normas complementan a la que se encuentra

indeterminada (Villavicencio zoo6: r37). Se recurre normalmente a ellas para
definir los alcances de algunos elementos que requieren una valoración especial. Un
ejemplo de este tipo de Ley es el artículo 3o4'del Código Penal.

Las leyes penales en blanco se subdividen en los siguientes tipos:

a) Propias. Cuando la norma de remisión es de rango inferior, como los reglamen-

tos. Para considerar que no sevulnera el principio de legalidad se han generado
dos argumentos firndamentales: primero, la determinación del núcleo esencial
de la conducta prohibida estaría en el ámbito penal, y las normas de menor rango
asumirían los aspectos accidentales o accesorios (teoría de la esencialidad); y,
segundo, que la Ley penal determine plenamente la conducta prohibida, que-
dando en manos de las leyes de menor rango solamente la función de concretar
los criterios de decisión ya establecidos en la ley penal (teoría de la concre-
ción).

b) Impropias. Esto ocurre cuando la norma de complemento es de igual o mayor

jerarquía. Se sostiene que este tipo de leyes no afecta el principio de legalidad,
puesto que la Ley en blanco y la Ley especial complementaria fueron expedidas
por el legislador (o por una delegación de facultades legislativas).

Se debe precisar que este tipo de leyes tiene ciertas críticas, las cuales van dirigidas
a señalar que violan el principio de legalidad y de seguridad jurídica. Sin embargo,
para otro sector de la doctrina, la ley penal en blanco no es una técnica reprochable,
pues, citando a Juan Bustos, hay materias que requieren de una gran flexibilidad y
complejidad en su descripción (Villavicencio zoo6: r37).

Dos caras de una misma moneda

Para Susana Huerta Tocildo, "las normas penales en

blanco que remiten para su complemento a disposiciones
reglamentarias y los reglamentos que desarrollan
ciertos aspectos de los catálogos de infracciones y sanciones
administrativas, en virtud de una ley que a ello les habilita, no son
sino las dos caras de una misma moneda que, como tales, deben ser
igualmente tratadas" (zooo: z5).
5. LAS LEYES PENALES ABIERTAS
Son tipos penales que requieren ser complementados por el iuzgador a través de
la jurisprudencia, pues sólo precisan algunos caracteres del tipo. Generalmente, se
identifican con los delitos culposos y con los delitos de omisión impropia.

En los delitos culposos, sólo el resultado está taxativamente establecido y el termino

"negligencia" es la característica que se ofrece al juzgador para cerrar el tipo. Por otro
lado, en los delitos de omisión impropia, la autoría debe determinarse teniendo en
cuenta el criterio de Ia "posición de garante'l

Tipo penal cerrado

Se dice que es de tipo cerrado si la conducta está
nítidamente descrita y, por tanto, cerrada, pues el juez
sólo tiene que comparar con ella la que juzga para ver si
están presentes o no las características de tipicidad; a diferencia, en
el abierto, la tipicidad de la conducta no se agota en el examen del
tipo, sino en la complementación que realiza el juez.
Capítulo

TEORIA DEL DELITO

"La dogmática de la teoríq general del delíto es desde siempre Ia parte
nucleqr de todas las exposiciones de la Pqrte General. Y también es
muy importante para la formación de estudiantes en la Universidqd;
pues, por regla general, en eI examen se Ie somete al estudiante a un
determinado supuesto de hecho, exigiéndole que realice un dictamen
sobre si y, ensu caso, cómo resultan responsables penalmente las
personqs intervinientes; y esa exigencia sóIo se puede cumplir si se
poseen sólidos conocimientos dogmáticos del Derecho Penal"

Cleus Roxin

DEFINICIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

instrumento conceptual
Para empezar, se puede decir que la teoría del delito es el
que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible y
que sirve como garantía para definir los presupuestos que permiten calificar un
hecho como delito o falta. Mediante la teoría del delito se sistematizan criterios y
argumentos desarrollados por la doctrina penal, los que constituyen una herramienta
Íhndamental para la solución de casos concretos. En general, es un instrumento
fundamental para analizar, criticar e interpretar el Derecho.

delito: seguridad jurídica y iusticia

La teoría del
Diego-Manuel Luzón Peña, citado por Bramont-Arias,
sostiene que "un concepto general de delito bien estruc-
turado y sistematizado favorece no sólo Ia seguridad
jurídica -y consiguiente libertad ciudadana-, sino tam-
bién una mayor justicia en la respuesta penal al delito" (zoo8: r3o).
 La teoría del delito tiene como objeto de estudio la parte general del Derecho
Penal. De este modo, "no se ocupa de los elementos de los tipos delictivos concretos,
sino de aquellos aspectos del concepto de delito que son comunes a todos los hechos
punibles'i (Jescheck, citado por Villavicencio zoo6: zz3).

De otro lado, Enrique Bacigalupo afirma que Ia teoría jurídica del delito es, en
consecuencia, una propuesta, basado en un método científicamente aceptado, de
cómo fundamentar las resoluciones judiciales cuando de aplicar la ley penal se trata
(Bacigalupo, citado por Bramont-Arias zoo8: r3o).

2, CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES

El hecho punible es una perturbación grave al orden social. Desde un punto de vista
jurídico, se puede definir como aquella acción penada por ley, y se advierte que
esta última definición es usual en países como el nuestro, donde se ha acogido como
principio rector "la legalidad'1

En el campo del Derecho comparado, se ha dado, desde hace varios siglos, una
clasificación tripartita que identifica crimen, delito y contravención:

a) Los crímenes
Lesionaban derechos naturales como la vida, la libertad.

b) Los delitos
Violaban los derechos creados por el contrato social, como la propiedad.

c) Las contravenciones
Infringían las disposiciones y reglamentos de la policía.

En la actualidad, se utiliza en el Derecho Internacional el término "crimen" para

identificar las conductas que afectan gravemente a la humanidad en su conjunto.
Por ejemplo: los "crímenes de lesa humanidad'l El Perú ha adoptado un sistema de
infracciones en función a la gravedad, clasificándolos en delitos y faltas. Este sistema
es denominado "clasificación bipartita'l

El Código Penal y la clasificación bipartita

La clasificación bipartita se evidencia en lo dispuesto por
el artículo no de nuestro Código Penal, el cual establece
lo siguiente:

'Art. uo. Delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas

penadas por la ley."
 En su mayoría, la doctrina coincide en señalar que las diferencias entre delitos y
faltas son definitivamente cuantitativas, es decir, su distinción se da en la sanción
penal que se dispone, basándose, claro está, en lagravedad del delito.

3. DEFINICIÓN DE DELITO
Tradicionalmente se define al delito como la acción u omisión penada por
ley, definición compartida en nuestro Código Penal. Se debe poner, al respecto,
mucha atención en la acción personal, pues sea esta activa o pasiva, es la base de la
conducta punible.

Sin embargo, el concepto de delito establecido en el párrafo anterior es considerado

"un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener
esa conducta para ser castigada por la ley con una pena" (Muñoz Conde y García
Arán, citados por Bramont-Arias zooS: r3z). Por esta razón, sin perjuicio de un
posterior desarrollo, señalamos que la dogmática penal nos plantea que el delito es
una conducta típica, antijurídica y culpable.

Muñoz Conde y García Arán sostienen que el concepto de delito responde a una
doble perspectiva:

a) Juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano que se denomina
injusto o antiiurídico.

b) |uicio de desvalor que se hace sobre el autor del hecho que se denomina culpabi-
lidad (zooz: r99).
Desde un punto de vista material, el delito es Ia conducta que lesiona o pone en
peligro bienes jurídicos.

El funcionalismo rechaza la clásica estructura del delito en diferentes estratos

valorativos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad) y concibe
al delito como el desprecio de la vigencia de la norma.

4. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE

Hurtado Pozo refiere que el delito debe ser entendido como aquel conjunto de
elementós necesarios para que la conducta del agente sea punible. Estos elementos
necesarios son: la conducta antes que todo, su adecuación a la descripción formal,
el desvalor jurídico conocido como la antijuridicidad y la reprochabilidad a su autor
conocida como culpabilidad (zoo5: 16o). Estos elementos también se deben observar
respecto a las faltas, compartiendo la misma estructura.

A continuación, Ios desarrollamos brevemente.

a) Conducta
Los hechos punibles no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
 b) Tipicidad
Puede ser definida como aquel resultado del examen en donde se comprueba
que la acción realizada por el agente corresponde a una conducta sancionada
en la ley penal.

c) Antiiuridicidad
La tipicidad es el presupuesto de la antijuridicidad. En ese sentido, para que
una conducta sea penalmente reprochable, esta acción típica debe ser contraria
al Derecho y al ordenamiento jurídico.

d) Culpabilidad
La conducta se debe reprochar jurídicamente al sujeto por no haber hecho lo
que debía hacer, cuando sabía que estaba haciendo algo distinto de lo obligado
por el mandato o io prohibido por é1, y cuando las condiciones dentro de las
que actuó u omitió son consideradas por el Derecho suficientes para permitirle
optar entre cumplir el mandato o violarlo.

sobre el culpabilidad, nuestro Tribunal constitucional ha señalado (STC No oo3-

zoo5-Al/TC) lo siguiente: "EI principio de culpabilidad brinda la justificación de
la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los
cometió."

La punibilidad no es un elemento que configura el

hecho punible

La característica de la punibilidad es muy discutida, pero

dentro de este ámbito se encontrarían las "condiciones
de punibilidad" y las "excusas absolutorias'l Su ausencia y, en
algunos casos, su concurrencia, no impide la antijuridicidad ni la
culpabilidad, sino sólo la conveniencia político criminal de la pena
por razones ajenas a la gravedad de la infracción. Por ejemplo: la
previa de insolvencia o el parentesco muy próximo o el perjuicio.

Estas circunstancias no impiden Ia presencia de un delito, sino sólo

excepcionalmente, el castigo del mismo.

5. EL ELEMENTO CENTRAL DE LA TEORíA DEL DELITO: LA

CONDUCTA
Tal como se ha podido ver, la conducta resulta ser el elemento central de la
teoría del delito, y constituye el primer elemento a partir del cual se añaden las
distintas características penales.
 De acuerdo a lo sostenido por Bramont-Arias, Ia conducta es aquel comporta-
miento humano que tiene una finalidad, dejándose de lado con ello a las accio-
nes que prescinden del control de la voluntad, tales como aquellos actos que
se den como consecuencia de un estado de inconsciencia, movimiento refleio y
fuerza física irresistible (zoo8:136).

La trascendencia de la conducta para el Derecho está dada por la forma de

materializar un suceso en la realidad, exteriorizando la voluntad de un
sujeto.

Formas básicas de comportamiento

Tal como ya se puede inferir, la acción puede adoptar dos

formas: una positiva y otra negativa; puede consistir en
un hacer o no hacer. En el primer caso, se tiene la acción
(en sentido estricto) y, en el segundo, la omisión.

Nuestro Código Penal acoge el Derecho Penal de Acto, lo que significa que la
reacción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana, no a la persona,
como sucedían en ios tiempos de vigencia del Derecho Penal de Autor.

5.r. Teorías de la acción o conducta

Sobre la acción se han desarrollado diversas teorías:

a) Lateoríadelacausalidad
Sostiene que la voluntad es la causa de la conducta. Esta concepción no
proporciona una correcta interpretación de los comportamientos omisivos,
muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad, toda
vez que existen omisiones inconscientes. Esta teoría implica una amplitud del
concepto de acción, que comprende diversos comportamientos que no están
directamente relacionados con el suceso.
En la teoría causalista resulta indiferente cuál es el contenido de la voluntad,
pues reduce la acción a un simple y ciego proceso causal, relegando a un
segupdo plano la finalidad. La acción es el movimiento corporal producido
por la voluntad.
El objetivo de esta teoría es establecer una relación de determinación entre
un consecuente y un antecedente. Por ejemplo: Pedro ha muerto y tiene una
bala en el pulmón (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una
parálisis en el corazón y una tendencia hemofílica ¿Cómo establecer la relación
entre la muerte de Pedro y el complejo de condiciones anteriores? Se puede ir
retrotrayendo las condiciones hasta el infinito. O quizás, bajo esta teoría, cabe
preguntarnos si ante un homicidio es responsable quien le vendió el arma al
agente.
b) La teoría finalista
Esta teoría surge dejando de lado a la teoría causal, que hasta ese momento
dominaba el pensamiento jurídico-doctrinario, principalmente de la ciencia
jurídica alemana.

Para la teoría causal, la acción es también conducta humana voluntaria, pero a

diferencia con la teoría finalista prescinde del contenido de la voluntad, es de-
cir, el fin. Los que siguen esta corriente afirman que la acción es el comporta-
miento humano sometido a la voluntad, pero orientada hacia un resul-
tado determinado. Por ejemplo: A y B se proponen robar a X, inhabilitándolo
preüamente para resistir. con esa finalidad, optan por utilizar una soga para
sujetar a la victima de manos y pies. A y B han logrado alcanzar la meta y han
seleccionado el medio idóneo. La finalidad de la acción no es lo mismo que
voluntariedad (control o dominio de una situación concreta).

La voluntad y las teorías

La teoría causalista considera que el comportamiento
puede ser referido a una manifestación de voluntad. Los
finalistas, por el contrario, exigen que se determine el
contenido de la voluntad.

Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. A
continuación las desarrollamos brevemente:

' La fase interna

Se produce en el pensamiento del autory consiste en proponerse el fin, luego
de haberlo ideado y decidido. Por ejemplo: matar al enemigo, seleccionar los
medios para su realización y considerar los efectos de la acción.

La fase externa
Se ponen en marcha los medios seleccionados. Es esta fase en donde el
Derecho Penal interviene.

A partir de las manifestaciones básicas del comportamiento humano, los delitos

se clasifióan en:

r. Por acción o comisión (es decir, donde hay una acción, "un hacer"):
a) Dolosos
b) Culposos
z. Por omisión (es decir, donde no existe la acción, "no hay un hacer,,):

a) Dolosos
b) Culposos
 El elemento subjetivo en los delitos culposos

En los delitos culposos se requiere necesariamente de la

presencia de un elemento subjetivo: el cuidado necesario
(Welzel, citado por Villavicencio zoo6: 246).
)
c) La tenría funcionalista
Esta teoria, que tiene como máximo exponente al alemán Günthel Jakobs, se
aparta de los componentes ético-sociales en la protección penal 1', c<¡mo señala
Polaino Orts, concibe al delito como la inliacción de una expectativa socialmente
garantizada que consiste en el quebrarniento de una rlorma jurídico - penal.

Jakobs concibe a ia acción como hacerse responsable por la lesión de la

vigerrcia de la norma (Hurtado zoo5: 394). Es una construcción del Derecho
que rechaza la separación entre injusto y culpabilidad. El concepto de acción
incorpora el programa dogmático hasta la culpabilidad, pues la acción será
relevante cuando exprese desprecio a la vigencia de la norma.

6. TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONASJURIDICAS

Sedebe empezar este tema señalando que la capacidad de acción en el Derecho

Penal no es reconocida a las personas iurídicas. A1 respecto, el Código Penal
ha recogido de la dogmática penal comparada la denominada "teoría del actuar por
otro'f en la que tiene plena vigencia la formula: "societos delinquere non pofesf " (las
sociedades no pueden delinquir).

Muñoz Conde y García Arán sostienen que "desde el punto de vista penal, la ca-
pacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad,
entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la per-
sona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos
distintos de los penales" (zooz:zzo).

Entre las razones por las que no se acepta la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, setonsidera que esias carecen de los mecanismos necesarios para hacerlo
posible, puesto que Ia responsabilidad criminal fue pensada para la persona física,
siendo común afirmar que las personas jurídicas son incapaces de acción, de
culpabilidad o peligrosidad y de pena. También tiene un peso decisivo la cultura y
tradición jurídica impuesta en nuestro Derecho Penal continental.

El Derecho Penal alemán inició unavía de solución del problema previendo un pre-
cepto destinado "al actuar por otro", según el cual, quien actúa en representa-
ción de una persona jurídica será responsable por los delitos especiales que
. le haga cometer. Para los efectos penales, lo importante es que quien actúa como
 directivo y órgano de una persona jurídica o en representación de Ia misma, lo haga
de modo legal y tenga, por tanto, capacidad de decisión, Io que permite la respon-
sabilidad individual.
Nuestro Código Penal, en su artículo ro5o, modificado por el Decreto Legislativo
N" 982, dispone las denominadas "consecuencias accesorias" para responder a los
delitos que han sido cometidos por los representantes de las personas jurídicas. Estas
consecuencias no son más que aquellas sanciones de carácter administrativo, tales
corno la clausura del local, la dísolución y liquidación de la sociedad, la suspensión
de actividades, entre otras, figuras con las que cuenta la judicatura para dar una
respuesta legal a los hechos delictivos cometidos por las sociedades.

Es importante el avance que se ha dado en cuanto a las consecuencias accesorias,

considerando la necesidad de sustentar debidamente la conexión entre el delito y
la persona jurídica (fáctor de atribución), así como el establecer claros límites en
cuanto a su imposición (tiempo y alcances) 1', finalmente, ante la pretensión del
Ministerio Público. Para su imposición, se considera la necesidad de la intervención
de la persona jurídica como parte del proceso, a fin de que ejerza su derecho de
defensa, situación que esta debidamente regulada en el nuevo Código Procesal
Penal, pero que puede tener alcances en el Código de Procedimientos Penales a
partir de los lineamientos establecidos en el A.P. N' 7-2oog.

7 . SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

Tal como hemos hecho referencia en el punto quinto, no pueden ser calificadas como
acción aquellas situaciones en las que está ausente la voluntad. Estas situaciones
son las que se describen a continuación:

a) Los movimientos reflejos

Son suscitados por estímulos externos que el agente no puede dominar, ya que
la reacción es inmediata e involuntaria. Por ejemplo: convulsiones, vómitos y
movimientos instintivos de defensa.

b) La fuerza física irresistible

Ocurre cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o
impedido de llevarla a cabo sin que pueda oponerse a la violencia o superar el
impedimento (no sólo proveniente de la conducta humana, sino también de la
fuerza de la naturaleza).

La fuerza física irresistible corresponde a lo que tradicionalmente se denomina

vis absoluta. Debe entenderse como una fuerza de tal entidad que haga al sujeto
incapaz de dirigir sus movimientos. Se tiende a confundir con Ia coacción y
el estado de necesidad justificante, pero, en estos supuestos, el individuo es
dueño de sus movimientos, habiendo acción aunque no es decidida libremente
. por é1.
c) Los movimientos llevados a cabo en estado inconsciente
Se trata de una situación de privación de la conciencia. Por ejemplo: sueño
profundo, embriaguez extrema (distinta a la grave alteración de la conciencia).

La teoría del actio libera in causa

La doctrina en general establece que cuando la situación
de inimputabilidad (o de imputabilidad disminuida)
haya sido buscada por el propio agente para cometer
el hecho delictivo, no podrá invocarse la respectiva eximente
atenuante de pena (Muñoz Conde y García Arán 2oo2: 3go39r).
Capítulo

LA TIPICIDAD

"La tipicidad únicamente nos indica que eI hecho es subsumible en

Ia hipótesis penal, esto es, en la descripción prevía contenida en Ia
Ley penal'!

López Barja de Quiroga

1. DEFINICION DE LA TIPICIDAD
Es la cualidad o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al
tipo penal. A esta determinación de cualidad le antecede un proceso de verificación
o adecuación, denominado "juicio de tipicidad", el cual es un proceso intelectual
en el que el intérprete va a establecer si un hecho puede o no ser atribuido a lo
contenido en el tipo penal (Villavicencio zoo6:296).

Muñoz Conde y García Arán definen la tipicidad como "la adecuación de un hecho
cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal'i Ambos autores
coinciden en que la tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya
que solo por medio de la descripción de las conductas prohibidas en los tipos
penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege, además del principio
de intervención mínima, por cuanto generalmente sólo se tipifican los ataques
verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes (zooz: 253)'
t

2. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD
Según Bramont-Arias, la tipicidad cumple al menos cuatro funciones principales.
Estas son las siguientes:

a) Seleccionadora

Selecciona determinadas conductas, las más graves, que ocurren en la sociedad

para plasmarlas en leyes penales.
 b) Garantista
una persona solo puede ser sancionada si su conducta está señalada en un tipo
penal. De otro modo se violaría el principio de legalidad que rige al Derecho
Penal.

c) Indiciaria
La contravención de la ley penal crea un indicio refutable de antijuridicidad.
Aludimos el término "refutable'l pues se puede dar la existencia de lo que se
conoce como las causas de justificación, que trataremos más adelante.

d) Motivadora
También es conocida como función instructora. La finalidad de los tipos penales
es"motivar" a las personas para que no cometan las conductas sancionadas. Aquí
podemos encontrar Ia denominada prevención general negativa desarrollada
en el Capítulo I (zoo8: r68-ry2).

3. TIPO PENAL
Es el instrumento legal a través del cual se describe una acción u omisión
considerada punible, es decir, se describe un comportamiento prohibido por la
norma.

Ley penal y tipo penal

"La ley penal es un concepto que abarca al tipo penal, ya
que viene a ser el supuesto de hecho de la ley penal. El
tipo penal no se relaciona en forma directa con la pena o
medida de seguridad, que se aplique al sujeto que realizó
la conducta descrita por este" (Bramont-Arias zoo8: 169).

Peña Cabrera Freyre considera que la garantía del tipo penal responde al prin-
cipio de legalidad y principio de reserva de ley, pues la existencia de un delito
seencuentra condicionada a la existencia de una ley que describa el hecho delictivo.
Con ello, el tipo penal cumple una función informadora que se dirige a los ciudada-
nos, a quienes les sefrala con exactitud qué conductas sá encuentran prohibidas o
cuáles constituyen mandatos (zot: 354-355).

Interpretación del tipo

',
Por una parte, todo tipo penal puede ser interpretado '.

según el fin de la ley, es decir, que abarque la totalidad

de conductas desaprobadas legalmente y, con ello, el
juzgador no encuentre lagunas normativas.
 Sin embargo, una prevención eficaz supone también una precisión
de la ley penal de la manera más estricta y exacta en la descripción
de la conducta prohibida.

Esta discordancia se ve resuelta al comprender que una aplicación

al margen del texto expreso de la ley constituiría la aplicación de la
analogía, lo cual es completamente inconstitucional (Roxin 1997:
t48-2ry).

4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO PENAL

El legislador emplea elementos descriptivos y normativos que permiten individuali-
zar tanto circunstancias externas (objetivas) como aquellas que pertenecen al mun-
do interno de la persona (subjetivas).

a) Elementosdescriptivos
Son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren una valoración
especial. Por ejemplo: matar, cosa, mujer, entre otros similares. Los términos
descriptivos se caracterizan por el hecho de que su interpretación precisa
recurrir a la experiencia externa e interna, según sean objetivos o psicológicos,
sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado.

b) Elementosnormativos
Se refieren a datos que requieren una valoración especial, un firndamento
jurídico o se limitan a una situación de hecho. Por ejemplo: honor, cosa mueble
ajena, fi.rncionario, vinculación funcional, entre otros. En lo que se refiere a los
términos normativos, hay que tener en cuenta que Su concepto es univoco, por
ello se afirma que permiten especificar de modo más estricto la antijuridicidad.
Los términos normativos no son elementos de la acción misma, sinovaloraciones
con las que se caracterizan los elementos descriptivos.

También encontramos en un tipo penal elementos objetivos y subjetivos:

a) Elementos obietivos
Se comprenden todos los estados y procesos que se hallan afuera del dominio
interno del autor. Por ejemplo: matar, sustraer, apropiarse, falsificar; los medios
utilizados, violencia o intimidación; el sujeto activo (persona que realiza la
conducta típica) y el suieto pasivo (el titular del bien jurídico tutelado).

b) Elementossubietivos
Se consideran elementos subjetivos a las referencias del mundo interno o aní-
mico del autor. Por ejemplo: procurar provecho, ánimo de lucro, ánimo lúbrico,
ánimo de injuriar, la crueldad, el dolo, entre otros similares.
5. CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES
Los tipos penales tienen distintas clasificaciones que obedecen a varios criterios,
como el número de agentes, los bienes afectados, las características de los sujetos
activos, la relación entre la acción y el objeto de acción, entre otros. Esta clasificación
será desarrollada en el siguiente cuadro resumen:

Es el modelo de la conducta prohi-

bitiva y es el punto de partida para
Tipo básico el análisis de las figuras delictivas.
No contiene atenuantes ni agravantes.
De acuerdo a su Ejemplos: homicidio, lesiones.
estructura
Son tipos que, además de tener el
tipo base, contienen circunstancias
Tipos derivados atenuantes o agravantes. Ejemplos:
homicidio por piedad, robo agravado,
hurto agravado.

Importa la lesión material o inmate-

rial del bien jurídico. Describe una
conducta que trasciende al mun-
do exterior, permaneciendo en él
aunque haya cesado la acción de
agente o este último haya dejado de
Tipos de
omitir. Se castiga el cambio o mo-
resultado
dificación que generan en la reali-
dad. Ejemplos: homicidio, violación
sexual, lesiones. Pueden extenderse
Por la relación en el tiempo (delitos permanentes).
entre la acción Ejemplos: el secuestro o la desapari,
y el obieto de la ción forzada.
acción
La sanción recae en el simple compor-
tamiento del agente, independien-
temente de su resultado material o
peligro alguno. Se describe una con-
Tipos de mera ducta que trasciende el mundo ex-
actividad terior, pero que desaparece de aquel
cuando el agente deja de actuar. Ejem-
plo: la asociación ilícita para delinquir
o la posesión de droga con fines de co-
mercialización.
 Se requiere que el objeto de la acción
sea dañado para que se realice el tipo.
Tipos de lesión Se requiere la destrucción o menosca-
bo del bien jurídico. Ejemplos: homi-
cidio y violación sexual.

Sólo es necesaria la puesta en peligro;

no se espera la lesión del bien jurídico
para sancionar al agente. Ejemplos:
exposición al peligro, el conducir en
estado de ebriedad. Los tipos de peli-
gro se subdividen a su vez, así:

Tipos de peligro concreto. Son

aquellos donde el objeto material
Por el menoscabo
del delito ha corrido un efectivo
del objeto de la
peligro de verse vulnerado (es ne-
acción
cesario que se pruebe Ia existen-
cia del peligro corrido). EI riesgo
debe ser verificado ex post y ope-
ra una presunción iuris tantum.
Tipos de peligro
Ejemplos: abandono de mujer
embarazada o exposición a peli-
gro de persona incapaz.

Tipos de peligro abstracto. Son

aquellos en los que la acción en sí
constituye ya un peligro para el
bien jurídico, aunque no se acre-
dite que lo haya corrido efectiva-
mente. La conducta se considera
riesgosa ex ante o a priori, ope-
rando una presunción iure et de
iure. Ejemplos: conducción en es-
tado de ebriedad o tenencia ilegal
de armas.
CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOSTIPOS PENATES

Es el hacer positivo que viola la ley pe-

nal prohibitiva. Eiemplos: dar muerte
comrslon
a una persona, destruir maquinarias.

Son aquellos en los que la acción típica

se describe como una conducta pasiva.
La omisión es una de las formas de
manifbstación de la voluntad porque
el sujeto no quiere actuar, aunque su
relevancia tiene que observarse en
consideración a lo que debió hacer
y rro hizo. Los tipos de omisión se
subdividen a su vez, así:
. Tipos de omisión simple u omi-
sión propia. Es el "no hacer" que
viola una nornra que contiene un
mandato, se deja de hacer lo que la
ley manda. El autor, en estos casos,
puede ser cualquier persona, y no
Por las formas se requiere que se encuentre en una
básicas de relación especial respecto ai bien
comportamiento jurídico tutelado. Permanece obli-
Tipos de gado por un deber de ayuda o de so-
omisión lidaridad social. Ejemplo: omisión
de auxilio, sin riesgo propio o de un
tercero (artícuio tz7'del Código Pe-
nal ).
. Tipos de omisión impropia o co-
misión por omisión. En este su-
puesto el sujeto se abstiene de hacer
lo que se espera que hiciera, por estar
jurídicamente obligado. El autor, en
estos casos, se encuentra en una po-
sición jurídica de cuidado, vigilante
o conservador del bien juridico, lo
que la doctrina contemporánea de-
nomina posición de garante que,
de acuerdo al artículo r3' del Código
Penal, puede tener dos fuentes: el
deber legal y la injerencia (actua-
ción precedente). Ejemplo: el homi-
cidio por omisión impropia.
CUADT.O RESUMIN DE LAS CLASIFICACTONES DE LOS TIPOS PENALES

Se tutela solo un bien jurídico.

Tipos simples o
Ejemplos: homicidio, lesiones, hurto,
Por el número de monofensivos
entre otros.
bienes iurídicos
protegidos Son aquellos que amparan simultá-
Tipos
neamente varios bienes jurídicos.
compuestos o
Ejemplos: extorsión, robo agravado,
pluriofensivos
violación sexual, entre otros.

Tipos
Se requiere que sea cometido por una
unisubietivos o
Por el número de sola persona.
individuales
agentes
Tipos
Para ser cometidos, se requiere el
plurisubietivos
concurso de varias personas.
o colectivos

Tipos comunes Cualquier persona puede cometer el

o impersonales delito. Es "el que" o "quien".

Son los que requieren ciertas caracte-

rísticas en el agente y, a su vez, se sub-
dividen así:

Tipo especial propio. Es aquel que

exige del sujeto activo una cualidad
o característica especial. Solo pue-
den ser considerados como autores
aquellos que tuvieran las condiciones
Por las señaladas en el tipo. En estos delitos
se forma un círculo cerrado de autores
características Tipos
del agente (intranei o intraneus). Ejemplos: pe-
especiales
culado, malversación de fondos, abu-
so de autoridad, entre otros.

Tipo especial impropio: Es aquel en

el que se requiere una condición espe-
cial única, que cumplirá la función de
agravante. Ejemplos: tráfico ilícito de
drogas agravado por la condición de
funcionario público del agente o vio-
lación sexual agravada por la calidad
de docente del sujeto activo.
6. TMPUTACTóN onIETIVA
La realización de la parte objetiva del tipo no se satisface con la concurrencia de los
aspectos objetivos de la acción, del sujeto activo, del resultado y la lesión del bien
jurídico, puesto que requiere un elemento que permita afirmar que dicho ataque al
bien jurídico es imputable al autor del comportamiento típico. Siendo ello así, se
entiende por imputación objetiva la pertenencia objetiva de un hecho descrito
en el tipo a su autor.

Mir Puig sostiene que la teoría de la imputación objetiva se ha generalizado en casi

todos los ordenamientos jurídicos de influencia alemana. Por su parte, Roxin indica
que vino a suponer la separación entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, dado que
antes de valorar el conocimiento y voluntad del sujeto, era necesario que el sujeto
hubiese realizado un riesgo típico o jurídicamente desaprobado (desvalor de acción),
el mismo que debía materializarse en un riesgo finalmente causado (desvalor del
resultado).

Sobre la base de las ideas provenientes de la teoría de la equivalencia de condiciones,

de la causalidad adecuada y de la relevancia típica, se ha elaborado la teoría moder-
na de la imputación objetiva que pretende reemplazar la relación de causalidad por
una relación jurídica: el resultado es causado por una acción humana que crea
un peligro jurídicamente desaprobado o el resultado típico. Se aplica tanto a
los delitos dolosos como culposos, a los comisivos como a los omisivos.

La teoría de la imputación objetiva permite determinar con precisión cuándo la

lesión a un bien jurídico debe ser considerada como "la obra" de determinado sujeto,
y cuándo dicha afectación es solamente producto de la simple causalidad.

Cancio Meliá advierte la existencia de dos raíces distintas:

r. Imputación obietiva del resultado. En los delitos de resultado se trata de

comprobar, unavez verificada la tipicidad, si el resultado conectado casualmente
a esa conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el
resultado es típico.

Se deben observar las siguientes reglas sobre la base de esta teoría:

' Ciso de disminución de riesgo. Si el resultado fue producto de una acción

orientada a disminuir el riesgo corrido por el bien jurídico, no será imputable
objetivamente al autor. V.gr.: El médico que realiza una intervención
quirúrgica que termina con la mutilación de uno de los miembros superiores,
a fin de evitar un proceso de infección generalizada.

. Caso de la ausencia de un riesgo típicamente relevante. La acción crea

un riesgo y el resultado aparece precisamente como la realización de ese
riesgo, pero este (el riesgo) no es típicamente relevante. V.gr.: El tío rico que
muere cuando realiza unviaje aéreo. El sobrino heredero lo había convencido
 para el viaie y esperaba que hubiera un accidente. Sin embargo, la acción de
convencer no crea para el bien jurídico un riesgo típicamente relevante.

Casos en que se excluye la imputación obietiva por el fin de protección

de la norma. Se trata de casos en los que el autor incrementa el riesgo e
inclusive, hay un resultado lesivo, pero por no estar dentro del ámbito de
protección de la norma no hay una imputación objetiva. V.gr.: A mata a
B, pero al comunicársele a la madre de B el hecho, esta muere de un paro
cardíaco. Aquí, el resultado de Ia acción va más allá del fin de la norma.

Casos de riesgo socialmente aceptado. Existen actividades donde el

riesgo o peligro es consustancial, por lo que de darse un resultado típico
este no se puede atribuir objetivamente, salvo que no corresponda al riesgo
natural, y más bien, hubiese sido provocado' V.gr.: Carreras de autos, boxeo,
canotaje, etc.

z. Imputación obietiva del comportamiento. Se trata de determinar si las

características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponde con la
previsión del tipo dentro de un marco en el que el reproche reside en no cumplir
con el rol asignado.

En este supuesto encontramos los siguientes criterios:

. Riesgo permitido. Se refiere a determinadas situaciones que no pueden ser
comprendidas en el Derecho Penal debido a que son toleradas de manera
general. Estas situaciones conllevan riesgos que no son típicamente rele-
vantes. Ejemplo: las fallas posibles en el manejo de vehículos automotores
o aeronaves.

. Principio de confianza. En un sistema donde están debidamente estable-

cidos los roles, el reproche debe corresponder a quien quebró la confianza
al no hacer lo debido. Ejemplo: el que tiene la potestad de proponer a la
persona idónea para un puesto de trabajo, pero que no realiza una elección
adecuada, siendo dicha persona contratada.
. Prohibiciónderegreso. Nocabeimputarobjetivamenteelcomportamiento
aquien asume con otro un vínculo que, de modo estereotipado, es inocuo, y no
quebranta el rol como ciudadano. La conducta del sujeto queda desvinculada
del pos¡erior desarrollo lesivo con independencia del conocimiento que este
sujeto tuviera del mismo. Por ejemplo: el agente de viajes que vende pasajes
aéreos para personas que se dedican a transportar drogas o los llamados
"burriers'l
. Imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. El titular del
bien jurídico emprende una actividad que puede producirle una lesión.
En este caso, se tiene en cuenta el valor de la autorresponsabilidad: frente
a la autopuesta en peligro de las propias víctimas, estas deben asumir las
consecuencias. Ejemplo: el peatón que cruza la calzada sin utilizar el puente
de seguridad.
7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE LA TIPICIDAD
También llamadas "causas de atipicidad'] son aquellos criterios que permiten
establecer que un hecho concreto no corresponde a un tipo penal, o que se trata
de situaciortes que no son relevantes penalmente. Entre estas últimas tenemos las
siguientes:

a) Ausencia de algunos elementos descriptivos, normativos o subjetivos del tipo

penal.

b) El error de tipo excluye al dolo, por lo cual está ausente este elemento subjetivo,
aunque puede quedar vinculado por una modalidad culposa si así Io anuncia la
ley. Más adelante desarrollaremos el error de tipo.
Capítulo

LOS ASPECTOS
SUBJETIVOS DEL
TIPO PENAL

"Et dolo nunca puede presumirse, pues sóIo su presencía efectiva

permite habilitar eI poder punitivo. Sin embargo, se ha observado
que siempre eI poder cree neceserio enviar mensaies (es decir,
tronquilizar a Ia población), eI in dubio pro reo se erige en un
obstáculo liberal. Como nqdie se anima a derogarlo expresamente,
se optapor un recurso dogmático: se presupone el dolo."

Eugenio Zaffaroni

1. EL DOLO
r.r. Definición del dolo
Es el elemento esencial del tipo subjetivo que considera al "conocimiento" y a la
"voluntad de realización" como aspectos necesarios para la configuración del tipo
penal.
En ese mismo sentido opinan Muñoz Conde y García Arán, para quienes el término
dolo se entiende como conciencia y voluntad de realizar el tipo obietivo del
delito y que, a pesar de las dificultades interpretativas que en la realidad se dan,
más que todo con "la imprudencia'l se conserva este concepto, definido con sus dos
elementos básicos (zooz: 269).
No se trata del mero ánimo, sino de una voluntad que gobierna un hecho real, de
modo que el dolo se tiene que manifestar o expresar.
 El momento del dolo
Es importante considerar que el dolo solo se presenta
durante la eiecución del acto delictivo, ni antes ni
después. En el primer caso, aún estamos en la etapa de
la ideación, irrelevante para el Derecho Penal; en el segundo caso,
es imposible el castigo para una conducta que no ha contado con el
dolo en su fase de ejecución.

r.2. Estructura del dolo

Tal como lo hemos adelantado, el dolo está constituido por dos aspectos: el intelec-
tual y el volitivo.

a) Aspecto intelectual

El conocimiento implica una noción real, actual y efectiva que debe tener
el agente para el eiercicio de su acción. En otras palabras, el conocimiento
involucra que el agente conoce su acción, sabe que lo que hace va a causar una
lesión o va a poner en peligro un bien jurídico.

Es importante recordar que en las conductas dolosas se requiere un conoci-

miento efectivo; en cambio, en las conductas culposas es suficiente la posibi-
lidad de conocimiento del autor. En el primero, el conocimiento es realmente
poseído por el agente, mientras que en el segundo, el agente debe tener un
conocimiento aproximado de la significación social y jurídica de los riesgos que
implica su posición de garante.

No es necesario conocer todos los elementos del

tipo
No se requiere tener conocimiento de todos los elemen-
tos del tipo con la misma intensidad. En ese sentido,
Bernardo Feijoo Sánchez sostiene que para imputar la realización
de un tipo a título de dolo no hace falta tener un perfecto conoci-
miento de la situación, sino simplemente saber que se ha hecho o
se hará 1o suficiente o necesario para lesionara otro (zoo4: z5). por
ejemplo, se conocerán los elementos descriptivos por los sentidos,
mientras que los elementos normativos requieren de una especial
valoración.
 b) Aspecto volitivo

La voluntad es la facultad de autodeterminarse, es decir, de dirigirse hacia

un fin. Muchas veces se puede identificar al aspecto volitivo del dolo con el
"el querer" realizar los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, hay que
poner mucha atención en que este "querer" no es simplemente aquel deseo,
inclinación o móviles que una persona puede tener hacia la realización de un
hecho sin llevarlo a cabo, sino que dicho "querer" debe ser efectivamente puesto
en marcha (Villavicencio zoo6: 368).

¿Conocimiento? Y ¿dónde va quedando la volun-

tad?

Actualmente se debate si el dolo requiere necesariamen-

te de la participación conjunta del conocimientcl y vo-
luntad, pues hay algunos autoles en la doctrina que sostienen que
el dolo se debe fundamentar únicamente sobre el conocimiento, es
decir, que bastaría tener Lrn conocimiento sobre la acción y sus con-
secuencias para estar frente a un acto delictivo. Sin embargo, esto
no deja de ser solo una tendencia, pues en la realidad se precisan 5

de los dos elementos: el conocimiento y la voluntad (Viliavicencio

)
)

'::'-1':-:'i:--*-------------
r.3. Clasificación del dolo
Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o volitivo, el dolo se
puede clasificar de la siguiente forma:

a) Dolo directo
El autor quiere un resultado que la ley precisamente pretende evitar.
Existe un propósito determinado. Creus lo define corno aquel en el que el autor
quiere la típica violación del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere
el resultado o la actividad con la que se consuma el delito) eggz:247). por
ejemplo: X mata empleando un arma de fuego.

En estos casos, el resultado esta incorporado a la finalidad del agente, sin que se
encuentre sujeto a contingencias.

El dolo directo se subdivide, a su vez, así:

' Dolo de primer grado o dolo inmediato

se presenta cuando el autor ha querido o ha tenido voluntad de realizar
el tipo -sea el resultado en los delitos de lesión o la acción típica en los delitos
de mera actividad- cuando esta realización es directamente perseguida por su
 voluntad y era la meta de su actividad. En este tipo de dolo, el actor quiere robar
y roba, quiere matar y mata, quiere estafar y estafa. Por lo tanto, predomina el
propósito o voluntad del agente. Su aspiración es realizar el tipo penal.

. Dolo de segundo grado, dolo mediato o de consecuencias necesarias

Aquí, el agente imagina que ante la realización del hecho delictivo se

producirán, posiblemente) otras consecuencias (necesarias), las cuales
no han sido la meta primigenia del autor, pero este las asume. Como se
puede ver, predomina aquí el elemento intelectual, toda vez que el agente
conoce que el primer acto delictivo supondrá la comisión de otros. En ese
mismo sentido, Creus sostiene que el dolo mediato es aquel en el cual el autor,
dirigiendo su acción hacia determinada violación típica del mandato, conoce
que, al realizarla, necesariamente producirá otros hechos antijurídicamente
típicos; sin embargo, la consideración de la probabilidad de otro resultado típico
no detiene su acción (ry92:249). Por eiemplo: cuando X mata al cajero para
apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría
no hacerlo; pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida que no
tiene otro camino para apoderarse del dinero.

En este tipo de dolo se abarcan todas las consecuencias, que aunque no las
persigue, el sujeto anticipa que se producirán con toda seguridad.

b) Dolo eventual o dolo condicionado

En este tipo de dolo, el autor se representa el resultado como probable o de
posible realización. El sujeto no quiere producir ese resultado; no obstante,
sigue adelante, obviamente aceptando la posibilidad de que se produzca
el resultado. Por ejemplo: el corredor de automóviles que, para no perder la
competencia, ante un peatón que cruza la pista, no se detiene y lo atropella,
causándole la muerte. En este caso, el corredor "admite la producción del
resultado'] "admite el riesgo'l

Conocimiento en el dolo eventual

En Alemania, ante la ausencia de una regulación legal
expresa del dolo, se ha propuesto una nueva definición, la
cual debe incluir sólo el aspecto cognitivo como elemento
para su configuración con Ia finalidad de explicar el dolo eventual
(Hurtado zoo5:45r).

Para determinar la existencia del dolo eventual en el autor, será necesario

establecer cuál ha sido su actitud frente a esa eventual realización. Se señala
que hay dolo eventual cuando el agente ha aprobado internamente la posible
realización del tipo (teoría del consentimiento), con lo cual se pone énfasis
 en el elemento volitivo. o cuando el agente se ha representado la eventual
realización del tipo como posible (teoría de la probabilidad), y cuando el agente
se ha representado la realización del tipo como posible, como cuando se ha
conformado con ella (teoría mixta).

se advierte la existencia de dolo eventual en delitos como receptación o el lava-

do de activos cuando expresamente el tipo penal señala "que pueda presumir".
En estos casos se observa que el agente advierte que los bienes o capitales son
de origen ilícito; sin embargo, no rechaza la realización del resultado probable,
al contrario, es indiferente.

TTPOS DE DOIO

Dolo directo Predomina la voluntad y se supone que se va a provocar

(de primer grado) el resultado.

El conocimiento y voluntad van en el mismo nivel. El

Dolo directo
agente sabe con seguridad el resultado necesario que se
(de segundo grado)
producirá con el hecho delictivo.

El conocimiento predomina, mientras que la voluntad

Dolo eventual o
está debilitada. El agente admite Ia posibilidad de la
indirecto
producción del resultado prohibido.

En el dolo eventual y Ia culpa consciente el agente se representa un resultado como

probable, razón por lo que la doctrina señala que ambos parten de una estructura
común, puesto que en ninguno de ellos se persigue la concreción del resultado,
pero el autor reconoce una posibilidad. La diferencia estaría dada, en el primer
caso, al considerarse la posibilidad seria de que se efectúe el tipo penal o uno de sus
elementos el agente se conforma con su realización o la acepta; en cambio, en
el segundo caso, el sujeto no ha calculado el resultado dentro de su plan de acción,
sino que confía en que evitará lo que se había representado como posible.

2. AUSENCIA DE DOLO
Tal como hemos referido en las páginas anteriores, el agente debe conocer los
elementos objetivos del tipo penal. Sin embargo, hay situaciones en las que el agente
ignora alguno o todos los elementos obietivos del tipo penal. cuando esto
sucede, estamos ante el denominado error de tipo.

Las situaciones a las que nos hemos referido en el párrafo anterior son las que se
pueden dar por "falta de representación'l si se desconoce un elemento típico; o puede
ser por una "representación falsa'] si es que ha comprendido de manera distinta a lo
establecido en el tipo penal (Villavicencio zoo6..36t).
 El error de tipo, a criterio de Hurtado Pozo, se presenta cuando el agente tiene una
representación equivocada de un hecho al que se hace referencia en el tipo penal
mediante los denominados "elementos descriptivos o elementos normativos" (zoo5:
468).

Como se observa, el error de tipo afecta el aspecto cognitivo del dolo; la consciencia.
El agente, como señala Roxín, desconoce que su conducta se adecua a un tipo penal.
El error de tipo se diferencia del error de prohibición en que el agente sabe bien lo
que hace, pero se equivoca en el carácter ilícito de su comportamiento.

El error de tipo puede clasificarse en dos clases:

a) Error de tipo vencible o relativo

Se presenta cuando el agente pudo evitar el error, si hubiera actuado con la
debida cautela. En este caso, el delito será sancionado como culposo. Para
Zaffaroni, "el error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado
debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo
objetivo" (zoo5:4o9).

b) Error de tipo invencible o absoluto

Incide en el error sobre un elemento esencial del tipo; no se pudo evitar o prever.
El error de tipo invencible, de acuerdo con Zaffaroni, se presenta cuando el
sujeto, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en
que se hallaba. Según el autor citado, en este caso Ia acción no será atípica del
tipo doloso, sino también de su eventual tipicidad culposa" (zoo5:4o9-4ro).
En nuestro ordenamiento penal, de presentarse esta clase de error de tipo, se
exime de responsabilidad.

Error de tipo y error de prohibición

En el error de tipo el sujeto desconoce un elemento de
la situación descrita en el tipo, mientras que en el error
de prohibición desconoce el hecho de estar prohibida
su realización. EI primero constituye una causa de atipicidad, el
segundo, una causa de exculpación.

3. ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O

ATENUANTES
Si el agente no conoce las circunstancias agravantes, no le es imputable laagravación
debido aque su dolo noabarca el tipo objetivo cualificado. V.gr. Si el agentedesconocía
que sufría de una enfermedad sexual contagiosa en el momento en que tuvo el acceso
carnal con la víctima, entonces no responde por la modalidad agravada de violación
 sexual sino por la formula básica. En cambio, cuando se desconocen circunstancias
que privilegian la conducta, entendemos que Ia solución debe ser la aplicación del
tipo más benigno, es decir, se tiene en cuenta la circunstancia atenuante a pesar de
que el agente no sea consciente de su presencia.

4. MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR

Aparte de las modalidades conocidas, la doctrina también considera otros tipos de
error, entre los que se encuentran:

a) Error in persona o en el obieto

Se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un
objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que se quería dañar, es decir,
la acción se dirige hacia un objeto, que no se quería afectar. En este caso debe
considerarse consumado el delito, puesto que el error es irrelevante.

b) Aberro.tio ictus
Es llamado también error en la ejecución o error en el golpe. Si bien el autor ha
individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre
él su actuación, el proceso causal lesiona un objeto distinto, no incluido en la
representación. Por ejemplo: X quiere matar a Y apuntándole con un revolver a
ro metros de distancia y, por su inexperiencia en el tema de manejo de armas,
dispara erradamente sobre Z, quien le causa la muerte. El error se produce en
la ejecución del hecho.

Aquí, el proceso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no
esperada, en virtud de la cual el resultado deseado se produce, pero sobre una
persona u objeto distinto de la que había tenido en su mira el autor. Este tipo
se propugna como solución para el concurso ideal de delitos: el de tentativa
con respecto a la persona u objeto contra la cual se dirigió la acción y el delito
culposo consumado respecto a la persona u objeto sobre el cual dicha acción
terminó recayendo.

c) Dolus generalis
Suponé la presencia de dos actos, el primero de los cuales es tomado errónea-
mente por el autor como exitoso, Io que motiva su adhesión al segundo acto
que realmente es el que conduce a la producción del resultado. Por ejemplo: X
quiere matar a Y, y lo golpea violentamente. Imaginándolo muerto, X cuelga de
un árbol a Y para simular un suicidio. Es este último episodio el que ocasiona
realmente el resultado.
En este último caso, Hurtad o Pozo señala que el dolo existe a pesar de la modi-
ficación de la relación de causalidad, y ello se simplifica si la segunda acción ha
sido prevista como probable y mediante su ejecución el agente se conforma con
la producción del resultado representado (dolo eventual).
5. OTROS ELEMENTOS SUBJETTVOS DTFERENTES DEL DOLO
Se trata de esenciales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos,
aparte del dolo, para concluir el tipo de algún delito.

La importancia de estos elementos subjetivos se revela en que, si no concurren, no se

produce el respectivo tipo del injusto. Por ejemplo: una manifestación objetivamente
injuriosa, hecha sin ánimo de injuriar, pero como testimonio en un juicio.

En ese mismo sentido, según estén presentes o no estos elementos adicionales,

Zaffaroni considera la siguiente clasificación:

a) Tipos de intención o tendencia interna sobrante o trascendente. Son

"tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular dirección que
exceda el tipo objetivo. Son tipos que exigen un "para", "con el fin de'l "con el
propósito de" (zoo5:4zo). En otras palabras, son tipos en los que hayun fin ul-
tratípico, es decir, el autor tiene en vista el resultado diferente al señalado
en el tipo legal, que no es necesario alcanzar para su configuración. Ejemplo:
"para obtener provecho" en los delitos contra el patrimonio o "para servidum-
bre, esclavitud o explotación sexual" en el delito de trata.

b) Tipos de tendencia interna peculiar o de ánimo. Son las actitudes o expec-

tativas del agente que acompañan la acción (zoo5: 4zo), es decir, la conducta
se orienta con un particular modo de voluntad del autor que no se halla
expresada en forma completa. Por ejemplo: la alevosía que requiere que el
sujeto aproveche el estado de indefensión, o el caso de hurto calamitoso, donde
el autor debe conocer el estrago, la conmoción o infortunio y aprovechar las
facilidades provenientes de la situación.

Los delitos de resultado cortado y los delitos muti-

lados de dos actos.

Cuando se refierea estos dos tipos de delitos, Villavicencio

señala que en los delitos de resultado cortado el agente
persigue un resultado que está más allá de lo establecido en el
tipo y que ha de producirse por sí solo, sin su intervención y con
posterioridad. Por ejemplo: alzarse en armas para variar la forma de
gobierno, conducta prohibida en el artículo 346" del Código Penal.
De otro lado, en los delitos mutilados de dos actos, la conducta
típica del agente es el medio para realizar una segunda conducta.
Por ejemplo: el que mata a otro para facilitar u ocultar otro delito,
conducta prohibida en el artículo roSo del Código Penal (zoo6:
375).
Capítulo

ANTUURIDICIDAD

"La antiiuridicidad es un predicado de Ia conducta, una cualidqd o

propiedad que se Ie atribuye a Iq acción típica para precisar que es
contrq.ria aI ordenamíento iurídico, a diferencia de lo iniusto, que es
un susfontiv o que se utiliza para denominar q Ia acción típica luego
que es califcada como antiiurídica-"

F elip e Vill av ic e nc i o Te n e r o s

DEFINICIÓN DE ANTUURIDICIDAD
Muñoz Conde y García Arán sostienen que "la antijuridicidad expresa la contradic-
ción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento iurídico. A
diferencia de lo que sucede con las otras categorías de la Teoría del Delito, la anti-
juridicidad no es un término exclusivo del Derecho Penal, sino que es un concepto
válido para todo el ordenamiento" (zooz: 3o3).

Por ende, una conducta antijurídica es una conducta contraria a la normatividad,

es decir, se presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar
conforme lo establece la norma jurídica. La constatación de la realización de un
hecho típicCnos hace pensar que el hecho también es antijurídico, aunque, tal como
hicimos énfasis en las páginas anteriores, el hecho típico es siempre presumiblemente
antijurídico, pues existen las denominadas causas de justificación. A partir de lo
indicado, se afirma que la tipicidad es el presupuesto de la antiiuridicidad.

Bramont-Arias resalta que para que un hecho sea antijurídico se deben dar las
siguientes condiciones:

a) Un comportamiento típico.

b) La ausencia de las causas de justificación (zoo8: 265).

 Mi1 Puig sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor por la nocividad
jurídico - penal de un hecho. |escheck afirma que es la característica de
contrariedad al Derecho presentada por una conducta que lesiona o pone en
peligro un bien jurídico, y que en un caso concreto no ingresá en conflicto cbn otros
intereses superiores que autoricen el ataque o la agresión.

El elemento subjetivo de la justificación

El elemento subjetivo de justificación exige que los

móviles del que actúa justificando su actuación sean
simplemente el conocer y tener la voluntad de actuar
de un modo autorizado o permitido jurídicamente. No se trata de
valorar las intenciones personales (Muñoz y García zooz:3t7).

2. CLASES DE ANTUURIDICIDAD
a) Antijuricidadformal
Una acción antijurídica es formalmente antijurídica cuando contraviene una
prohibición o mandato legal (Roxin r ggTi 558) . De otro lado, Luzón peña, citado
por Bramont-Arias, sostiene que la acción es antijurídica si es contraria a
las normas iurídicas y, por tanto, resulta prohibida. Además, añade que ha de
probarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario no
está cubierta por ninguna causa de justificación para que no sea permitida, sino
prohibida o antijurídica (zoo8: 266).

b) Antiiuricidadmaterial
Una acción es materialmente antijurídica cuando se lesiona bienes jurídicos
y no se puede enfrentar esta afectación con los medios extrapenales (Roxin r997:
558). El concepto de antijuridicidad material es importante para el Derecho
Penal, pero sobre todo, lo es para la política criminal, básicamente en tres
aspectos: en la interpretación de los tipos penales (se determina si con la acción
se ha vulnerado un bien jurídico); en la individualización de la pena, pues al
hacer fosible la graduaci¿tt d" ia ilicitud, se determina la culpabilidad del
agente;y, en facilitar la apreciación de las causas de justificación (Villavicencio
zoo6: 5r5-5t6).

Respecto a la diferencia entre una y otra manifestación de antijuridicidad,

es interesante citar la conclusión realizada por calderón Cerezo y Choclan
Montalvo, que refieren lo siguiente: "la distinción entre antijuridicidad formal
y material se promueve por F. von Liszt (r9r9), quien afirma que materialmente
antijurídica es la acción como conducta socialmente dañosa... la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico solo es materialmente antijurídi.u
"rrurrdo ",
 contraria a los fines del ordenamiento jurídico regulador de la convivencia. De
este modo puede decirse que una acción es formalmente antijurídica cuando
contraviene una prohibición o un mandato legal; y es materialmente antijurídica
cuando representa una lesión de bienes jurídicos".

Antijuricidad requiere de la lesión a un bien iurídico

protegido por la ley.
En conclusión, una contradicción formal entre la acción
y la norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco
puede ser calificada como antijurídica una lesión a un bien jurídico
que no está protegido en el tipo penal. Como sostienen Muñoz
Conde y García Arán, la esencia de la antijuridicidad es la ofensa
a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la
realización de la acción (zooz: 3o5).

3. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ANTUURIDICIDAD

Son situaciones excepcionales que, siendo típicas, están consentidas, a criterio del
legislador, por el ordenamiento jurídico, es decir, no son antijurídicas. En otras pa-
labras, las causas que excluyen la antiiuridicidad son las causas de iustifica-
ción, que tienen como efecto principal la exclusión total de la responsabilidad pe-
nal y civil del autor. Bustos Ramírez define las causas de justificación como reglas
permisivas que autorizan la realización de ciertas circunstancias típicas.

Coincidimos con Villavicencio cuando este sostiene que "como presupuesto para
aplicar una causa de justificación es necesario que se produzca una amenaza sobre
los bienes jurídicos y que sea ésta la que impulsa la acción lesiva del sujeto. (...)
para que se dé una causa de justificación perfecta se requiere cumplir con el aspecto
objetivo -requisitos que impone el Código Penal-, y el aspecto subjetivo -el sujeto
debe saber que actúa para proteger un bien jurídico, propio o de tercero-" (zoo6:
"-" \
+

3.r. La legítima defensa o defensa necesaria

La legítima defensa constituye un derecho del ciudadano consagrado en la Cons-
titución (artículo ,".r3\, derecho que no solo cumpla una función de protección de
bienes jurídicos, sino también de prevención general, de intimidación frente a
delincuentesy de prevalecimiento del orden iurídico.
De manera mayoritaria, la doctrina coincide en que en la legítima defensa se tutelan
solo bienes jurídicos cuyo portador es el individuo o una persona jurídica, más no
Ia sociedad o colectMdad. También se comparte la idea de que no sólo se puede
defender la vida, la integridad física, sino también otros bienes jurídicos, como
el patrimonio, el honor, la libertad sexual. Sin embargo, no es posible Ia legítima
defensa de la seguridad del Estado o la administración de justicia. entre otros.

Legítima defensa de terceros

El artículo zoo.3 del Código Penal vigente establece
la posibilidad de considerar como legítima defensa a
aquellas situaciones en las que se actúa defendiendo los
bienes jurídicos de terceros. Al respecto, Hurtado Pozo refiere que
es indispensable que la víctima tenga la voluntad de defenderse
o de ser defendida pues, de otro modo, esto significaría que el
agredido consiente el perjuicio. Sin embargo, un límite a esta regla
lo constituye la naturaleza del bien jurídico puesto en peligro o
lesionado, toda vez que si se está frente a una situación donde se
genere la muerte o lesiones graves al agredido, no impide que un
tercero salga en su defensa (zoo5: 543).

De otro lado, para que sea considerada como una causa de justificación, Ia legítima
defensa debe reunir los siguientes requisitos:

a) Agresión ilegítima
En términos penales, la agresión es aquella acción real, actual e inminente
destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos, sin olvidar que esta
también se puede dar en un comportamiento omisivo.
El carácter de ilegítimo debe entenderse como sinónimo de antijurídico, es
decir, toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho.
Baldó Lavilla refiere que la agresión ilegítima es "Todo aquel comportamiento
humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en
particular, para los intereses legítimos adscritos a una esfera organizativa ajena
en orden a posibilitar su desarrollo" Q994: 264).

b) La necesidad y racionalidad del medio empleado y de la defensa

Bajo este requisito se determina que el medio empleado para impedir Ia
agresión debe ser racionalmente necesario, el más seguro para repeler la acción
del agresor, pues si una agresión revierte peligrosidad, los medios defensivos
han de ser más contundentes.

A una agresión, una respuesta

El modo y dimensión de la defensa se establecen según el
modo y dimensión de la agresión.
 En ese sentido, se debe realizar la acción que tiende a remover o eliminar el
peligro para el derecho afectado y se dirige contra la persona que lo ocasionó.
Por otro lado, la calidad de Ia defensa requerida se debe determinar sobre
la base de Ia intensidad de la agresión y conforme a los medios de defensa
disponibles por quien la sufre. Este requisito está referido no solo a los medios
desplegados por los sujetos activos y pasivos de la defensa, sino que se deben
mirar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la persona del atacado y del
atacante, la entidad del ataque y los bienes en conflicto.
Lo que la ley no exige es una equiparación ni proporcionalidad de instrumentos,
sino cierta proporción entre la conducta lesiva y la conducta defensiva. En
el Perú, mediante la Ley N' 27936, del rz de febrero de zoo3, se explican las
pautas de interpretación en este punto, adoptándose Ia posición mayoritaria
de la doctrina moderna: quien hace uso de la legítima defensa, debe tomar
en consideración diversos aspectos y no pretender aplicar la equivalencia o
proporcionalidad matemática. Por ejemplo:ante la inimputabilidad del agresor,
debe optarse por una respuesta excepcional y de acuerdo al sentido común.

El carácter subsidiario de la legítima defensa

Asimismo, es importante destacar que la legítima defensa

tiene un carácter subsidiario, toda vez que se presenta
cuando el orden jurídico no puede acudir de otro modo
en la defensa de los bienes agredidos, y permite que sea llevada a
cabo por el titular o un tercero. Sin embargo, no se podría admitir
que se lleve la legítima defensa hasta un grado en el que la conducta
defensiva resulte contraria a la seguridad jurídica.

c) Falta de provocación suficiente del defensor

Este requisito establece que no se podrá invocar la legítima defensa si es
que el denominado actor defensor ha provocado de manera "no mínima" Ia
reacción del agresor. Ante ello, también se determina que ante una provocación
insignificante que provoca una agresión grave cabe invocar la legítima defensa.

No es posible la legítima defensa ante actos impru-

dentes
A decir de Muñoz Conde y García Arán, la legítima
defensa cabe solo ante acciones u omisiones dolosas, es
decir, que el ataque al bien jurídico debe ser intencional,
por lo que de ninguna manera cabe invocar la legítima defensa ante
lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes, aunque en
este supuesto sí cabría el estado de necesidad (zooz: 327).
3.2. El estado de necesidad iustificante
El estado de necesidad justificante aparece ante la colisión de bienes jurídicos de
distinto valor. No debe confundirse con el estado de necesidad exculpante, el cual
surge cuando los bienes jurídicos en conflicto tienen el mismo valor.

Origen del estado de necesidad justificante

La figura del estado de necesidad justificante tiene una
larga tradición que se remonta al académico romano
Karnea.des, quien la ilustraba con el hundimiento de
un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve
obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le
permite sobrevivir.

Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del

bien de menorvalor, en el estado de necesidad exculpante la ley no puede inclinarse
por ninguno de los bienes que son de igual valor, pero por razones preventivas
disculpa a quien actúa en dicha situación.

El estado de necesidad constituye una situación de conflicto entre los distintos males
que solo pueden evitarse lesionando un bien jurídico ajeno, es decir, ocasionando
una infracción típica. Del mismo modo, cabe recordar que el estado de necesidad
constituye una circunstancia eximente, que excluye la responsabilidad penal,
siempre que se esté frente a un peligro actual e insuperable que amenace la vida,
integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico de similares características.

A continuación, desarrollaremos brevemente los elementos o requisitos del estado

de necesidad.

a) La situaciónde necesidad
La idea de necesidad se apoya en que "no hay otro modo de superar el peligro
actual amenazante. La colisión de los bienes jurídicos debe ser real y el peligro
debe ser inminente.

b) Interés preponderante
El mal causado debe ser inferior al que se pretende evitar.

c) La acción justificada
La acción debe ser objetivamente idónea para salvar el bien mayor.

d) Elementossubjetivos
El sujeto debe haber actuado impulsado por el estado de necesidad. Su
orientación final era lograr evitar el peligro para sí o para otro.
 e) Ausencia de provocación
La situación de necesidad no debe haber sido provocada intencionalmente por
el autor. Por ejemplo: el sujeto ha provocado intencionalmente el incendio, lo
que da lugar al estado de necesidad.

f) Ausencia de obligación de sacrificio

Si el necesitado tiene la obligación jurídica de afrontar el peligro (el médico,
el soldado, el bombero), no puede invocar los beneficios de este supuesto. Por
ejemplo: la salud del médico con la salud del paciente.

Diferencia entre estado de necesidad y legítima

defensa

Zaffaroni sostiene que la diferencia entre estado de :: :':':'

necesidad y legítima defensa es notoria, pues mientras en
aquel el orden jurídico acepta la producción de un mal menory, por
ello, el límite de la justificación termina en el impedimento del mal
mayor, en la legítima defensa debe sostenerse que se trata de evitar
el resultado de Ia conducta antijurídica (zoo5: 49o).

En el intento de ubicar otras diferencias, se plantea lo siguiente:

l. La legítima defensa permite actuar en pro de bienes jurídicos individuales

propios o de terceros (legitima defensa propia e impropia); en cambio, el estado
de necesidad justificante puede operar respecto a bienes individuales, pero
también colectivos o supraindividuales.

2. La legítima defensa se ejerce por una agresión que implica una acción
concreta dirigida a afectar un bien jurídico; en cambio, el estado de necesidad
justificante se presenta ante la existencia de una amenaza de mal mayor (real e
inminente).

3. En ambos supuestos el agente actúa en forma excepcional, al no existir otra

salida,yalimplicarsuacciónunaafectaciónabienesquetambiéntienen amparo
en el Derecho, se observan criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

3.3. Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en

el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
El Derecho no puede prohibir y sancionar por un lado lo que por otro lado exige
(cumplimiento de un deber). Tal excepción está dispuesta en el artículo zoo.8 del
Código Penal, bajo las siguientes circunstancias que desarrollamos a continuación:
 a) Obrar por disposición de la ley
cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en
un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite, es evidente que no
puede considerarse su conducta prohibida ni antijurídica.

b) Obrar en eiercicio legítimo de un derecho

La conducta típica se verifica cuando se ejercita un derecho subjetivo otorgado
por una norma de Derecho Público o Privado o derivado de la costumbre. El
ejercicio del derecho debe hacerse dentro de ciertos límites para que no derive
en ilegítimo o arbitrario.

c) Eiercicio de un oficio o cargo

No basta invocar un deber de función para justificar un acto, ya que también se
requiere que el autor realice la conducta dentro de los límites del derecho. Si
hay extralimitación, deja de ser lícita.

Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y el cumpli-

miento de su deber
Con fecha zz de julio de zoo7, se publicó el Decreto
Legislativo N" 982, el cual modificó el artículo zoo del
Código Penal que quedó redactado de la siguiente
manera:
'Artículo zoo. Inimputabilidad.
Está exento de responsabilidad penal:

u. El personal de las FuerzasArmadasyde la Policía Nacional,

que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en
forma reglamentaria, cause lesiones o muerte."

3.4. El consentimiento
Es una causa fle justificación prevista en el artículo zoo.ro del Código Penal. Al res-
pecto, y como primer punto, se debe considerar que el consentirniento no será posi-
bie de ser invocado en delitos contra bienes jurídicos universales o delitos conira Ia
colectividad, puesto que en estos la protección se efectúa al margen de la voluntad
del individuo.
Sobre esta causa de justificación, Rodríguez Delgado sostiene que: "Se entiende el
consentimiento como la facultad que el ordenamiento le reconoce a una persona
para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios. Esta facultad
es cuestionable respecto de determinados bienes jurídicos, como la vida o la integri-
dad física" (zoo4: 823).
Es importante señalar que la figura del consentimiento solo opera sobre los bienes
que se pueden renunciar, es decir, que solo afectan a su titular, a excepción de la
vida.

Para que esta causa de justificación sea válida, deben observarse los siguientes
requisitos:

a) La capacidad suficiente de discernimiento, la cual no coincide necesariamente

con la capacidad civil. Si bien la regla general es que la capacidad de ejercicio
se adquiere con la ciudadanía (r8 años), en delitos sexuales, por ejemplo, la
capacidad de consentir relaciones de este tipo se adquiere a los r4 años (A.P. N'
4-zoo9lCJ.rr6, emitido el 18 de julio de zoo8).

b) La voluntad debe manifestarse en forma expresa, es decir, a través del medio

escrito u or.rl. No corresponde, c-omo en otros ámbitos del Derecho, una mani-
festacién de la voluntad tácita o presunta.

c) El consentimiento no debe ser posteliol al hecho.

d) La coacción, el error y el engaño cancelan el consentimiento, en la medida que

solo 1o afecten cuantitativamente o cualitativamente, esto es, que tengan la
potencialidad necesaria para invalidar la manifestación de voluntad.

Causas de justifi cación imperfectas

De no cumplirse todos y cada uno de los requisitos

exigidos por la iey, las causas de justificación no operan
como eximentes, sino como atenuantes de la pena.
Capítulo

AUTORIA Y
PARTICIPACION
" Desde el punto de pistn dogmútico, Iu distittción entre Ia nut()ría y

participación es fundamental y necesaria. La ¡tarticipacicit en sí misnta

no es nada, sino un concepto de referencia que supotlc sienrpre la
eristencín de un nutor prinqipal en .funciórt del cual se tipít'ica el hec'lto
contetido. ( . . . ) . En una palabru, la participación es sccesoria, la nutoría
principal, t¡ ello independientemente de la pena que merezca eI partícipe
o el atLtor en eI caso concreto."

Francisco Muñoz Condey Mercedes Garcíq. Arán

DEFINICION DE AUTOR
En los delitos dolosos el autor es aquel que de manera consciente, buscando alcanzar
el resultado típico, realiza la acción u omisión descrita en la norma penal. por ello,
será considerado autor el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es, el
que mató, robó, estafo, etc. En un delito culposo, si bien la acción no va dirigida a
causar el resultado típico, el autor también es el que controla o determina la situ;ción
a partir de la realización de la conducta que no observa reglas de cuidado.

cabe advertir que no debe confundirse los términos "autor" y "sujeto activo". De
acuerdo con Peña Cabrera Freyre, la diferencia es la siguiente:

a) Autor
Es el individuo que, de propia mano o a través de otros, ejecuta el hecho
delictivo.
 b) Suieto activo
Es el que realiza la acción típica, en cuanto descripción formal del tipo penal, es
decir, quien configura el tipo legal (zou: 526).
Desde nuestro punto de vista, nos encontramos ante categorías diferentes por el
ámbito en el que estos se encuentran. El concepto de sujeto activo está comprendido
dentro de la tipicidad y sólo se podrá hacer referencia a un autor haciendo un juicio
sobre la culpabilidad. La noción de autor contiene responsabilidad criminal por
el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que
realiza la conducta descrita en el tipo penal. Generalmente, el suieto activo es el
autor del hecho.

2. TEORíA DEL DOMINIO DEL HECHO

Esta teoría, enunciada por Welzel en rg3g, es la que predomina en la doctrina
contemporánea. En ella se afirma que el autor es aquel que tiene las riendas de la
acción, es decir, el dominio de la situación. Por lo tanto, el autor tiene en sus manos
el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior, desde
su inicio hasta su consumación, pudiendo detenerlo, si así lo desea.

Otras teorías
En la doctrina existen diversas teorías, aunque limitadas
en su extensión, destinadas a distinguir la posición del
autor. Estas teorías se pueden resumir así:

a) Concepto extensivo del autor

'Iodo sujeto que aporta para la realización del hecho delictivo es
considerado autor, por mínima que sea su participación.

b) Teoría subjetiva
Basa la distinción entre el dolo que posee el autor y el dolo que
posee el partícipe.

c) Teoríaobjetiva
Es autor todo sujeto que comete la conducta prohibida por el
tipd penal.

Sobre el dominio del hecho, se puede afirmar que existen tres formas:

;r; lilliit1tiffi
lii¡i:,t:lcbÑemFffi
El autor realiza la acción tipica de propia mano. Domina
Dominio de la el hecho si emprende su ejecución de propia mano, pasando
acción
con ello al centro del acontecer a través de su acción.
 r.ENRfA CONCEPTO
Se puede dominar los acontecimientos, sin tener que estar
Dominio de la
presentes en la realización del tipo o que coopere de otra
voluntad
manera, al dominarse al eiecutante.

Se puede dominar la realización del tipo, dividiéndose el

trabajo con otros y poseyendo, durante la ejecución, una
función esencial para la realización del hecho. Presupone un
Dominio aspecto subjetivo y otro objetivo que son imprescindibles. El
funcional del primero es la decisión común al hecho y, el segundo,
hecho la ejecución de esta decisión mediante la división del
trabajo. Para Zaffaroni, el primer aspecto le confiere unidad
de sentido a la ejecución, toda vez que la misma resulta
común y no individual (zoo5: 6o6).

3. CLASES DE AUTORIA
a) Autoria directa o inmediata
Es aquel que realiza por sí el hecho punible, es decir, quien ej ecuta la conducta
típica y tiene el dominio del hecho. Tener dominio del hecho quiere decir
haber tenido las "riendas en las manos'l De acuerdo con lo señalado, existen los
llamados "delitos de mano propia'] que exigen un acto ejecutivo inmediato. Por
ejemplo: suelen considerarse dentro de ellos los delitos carnales.

Sin embargo, existen casos en los que la calidad de los autores es determinante
para la configuración del delito, como los denominados delitos especiales
propios o de infracción de deber, en los que se forma un círculo cerrado de
autores. Se trata de figuras excluyentes y exclusivas. Ejemplos: peculado,
malversación de fondos, abuso de autoridad, etc.

b) Autoría indirecta o mediata

Es aquella en la que el autor no llega a realizar de manera directa o personal el
delito,rpues se sirve de otra persona, que generalmente no es responsable
penalmente. Éste, el ejecutor de la acción, es, a fin de cuentas, el sujeto activo
del delito. Se define este tipo de autoría como aquella en Ia cual el delito es
realizado por el hombre de atrás a través de un intermediario o persona
interpuesta.
La autoría mediata o indirecta se caracteriza por el "dominio de la voluntad']
pues quien realiza un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra
persona que le sirve para estos fines. Por ejemplo: el que pide a otra persona que
le alcance la cartera que olvidó en una mesa de un restaurante, a sabiendas que
dicha carteras no es suya. El sujeto activo del delito de hurto es la persona que
alcanza la cartera, pues sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra,
como lo exige el tipo legal de hurto. Sin embargo, la persona que le solicitó la
cartera será autor mediato del delito de hurto, ya que actuó utilizando a otro
como instrumento.

No hay autoría mediata en los delitos de propia

mano
Villaücencio, recogiendo una posición mayoritaria en la
doctrina, sostiene que no podrá darse la autoría mediata
en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en los
que se exige, como condición básica, la ejecución personal, directa
o física del autor. Por ejemplo: Ia violación sexual (la naturaleza de
delito de violación sexual como de propia mano se ha establecido
enA. P. No r-zorr).

Es importante apreciar que no es posible la figura de la autoría mediata en

delitos culposos.
Por último, en caso que el instrumento ejecutor del delito carece de
culpabilidad
-enfermos mentales o menores de edad-, algunos autores consideran al
individuo que utiliza a este tipo de personas no como autor mediato, sino como
inductor. En nuestra legislación se establece la misma pena tanto para el autor
mediato como para el inductor.
Existen las siguientes formas de autoría mediata:
a) Autoría mediata por "dominio por error". El autor mediato domina la
voluntad del ejecutora través del engaño sobre las circunstancias reales del
hecho que este realizaba u otorgándole un significado o sentido distinto
del que realmente correspondía.

b) Autoría mediata por "dominio por coacción". El agente direcciona

la voluntad del ejecutor empleando amenaza o intimidación de un mal
inminente y grave que estaba en su facultad realizar.

c) Aqtoría mediata en aparatos de poder. Se establecen una serie de pre-

supuestos para su configuración, los que fueron desarrollados en la sen-
tencia expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema el o7 de abril de
zoog (caso de Alberto Fujimori por Homicidio Calificado en Barrios Altos
y Ia Cantuta). Estos presupuestos son:

Presupuestos obietivos
' La existencia de una organización jerárquica
Supone la existencia de una pluralidad de sujetos que integran una orga-
nización estructurada de manera ierárquica. En dicha organización
 se han asignado roles a sus miembros y, por otro lado, un funcio-
namiento automático, lo que implica tener suficientes ejecutores como
para garantizar que las órdenes sean puestas en marcha (Fund. 726). N
respecto, Roxin indica que el sujeto de detrás aprieta el botón dando la
orden de matar, y puede confrar que ella se va cumplir sin que se tenga que
conocer al ejecutor.

El poder de mando
Es la capacidad del hombre de atrás de impartir órdenes o asignar roles a la
parte de la organización que está subordinada. Esta capacidad la adquiere
por su posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivada de factores
políticos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de ín-
dole similar (Fund. 729).

El apartamiento del Derecho

También se le conoce como desvinculación del Derecho. Significa que la
organización se estructura, opera y permanece al margen del sistema
jurídico nacional e internacional (Fund. 733).
La fungibilidad del ejecutor
Es una característica del ejecutor poder ser intercambiado o sustituido por
el superior al momento de operar o realizar el designio delictivo (Fund.
27). Roxin señala que el agente no se presenta como persona individual,
libre y responsable, sino como una figura anónima y sustituible, y en tér-
minos operativos, si uno fracasa, otro le va suplir, puesto que existe una
pluralidad de ejecutores potenciales.

Presupuestos subietivos
. Lapredisposicióndeleiecutoraobedecerórdenesilícitas
Existe una inclinación psicológica del ejecutor para realizar la orden que
implica la comisión del delito. Se puede hablar de un convencimiento y un
interés en que el hecho delictivo se materialice (Fund. 74r).

c) Coautoria
Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente, y en el que existe
una división de funciones necesarias. Aquí se presenta el llamado "dominio
funcional del hecho'l

Entre los elementos para distinguir la coautoría tenemos:

' Ejecución común del hecho
Se debe observar una aportación esencial y necesaria del autor. Ninguno
de los que intervienen debe ejecutar todo el delito, sino solo su función
asignada.
 . Común acuerdo entre todos los eiecutantes
Este acuerdo queda evidenciado luego de ejecutado el acto delictivo, pues
antes de ello no habría modo de comprobar esta decisión.

' Existe un codominio del hecho

Esto significa que existe un dominio funcional del hecho, en el cual, tal
como hemos referido, cada participante conoce sus funciones y actúa con
plena responsabilidad para cometerlas.

La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, producto del

acuerdo recíproco, y los excesos o hechos suplementarios ejecutados por frrera
del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí
solo.

El coautor, a diferencia del partícipe, hace suya la acción y, no favorece el accionar

ajeno ni lo determina, como sí corresponde a los grados de participación.

Bramont-Arias señala que hay distintos tipos de coautorías basadas en el reparto

e intervención en Ia conducta delictiva:

Coautoría ej ecutiva directa

Esta se presenta cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por
ejemplo: todos los sujetos amenazan y sustraen el dinero a la víctima.

Coautoría ej ecutiva parcial

Aquí existe un reparto de funciones en la ejecución del delito y deben
encontrarse los autores presentes en esta. Por ejemplo: cuando dos sujetos
planean robar el auto de una persona, el primero reduce las posibilidades
de defensa del agredido, mientras que el otro enciende el motor del auto.

Coautoria en la que se da un reparto de papeles entre los diversos

intervinientes en la acción tipica
En este tipo se incluyen los casos en que determinados autores no se
encuentran presentes en el momento de la ejecución del delito. Por
ejemplo: aquellos casos en donde un sujeto ordena el secuestro de una
persona y participa activamente en el planeamiento. Quien ordenó este
acto no está presente en la ejecución para evitar el riesgo que esto conlleva.
(zoo8:41).

d) Autoría accesoria
También se le conoce como "autoría concomitante". Villavicencio sostiene
que este tipo de autoría se presenta cuando varios suietos causan el mismo
resultado, independientemente unos de otros, sin que exista preüo acuerdo
 o decisión común entre ellos en la realización del delito (estamos aquí ante
un simple supuesto de coincidencia de varios supuestos de autoría individual)
(zoo6: 49o). Ejemplo: dos sujetos agregan dosis suficientes deveneno sobre una
taza de té que un mozo le sirve a un comensal con el fin de causarle la muerte.

4. PARTICIPACIÓN

4.r. Deflnición
Tal como se puede observar en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador no solo
establece una sanción al autor, sino que la amplía al comprender la autoría mediata
y la coautoría. Sin embargo, también se reprimen a las personas que intervienen
"sin tener relación directa con la eiecución del hecho en sí mismo", como es el
caso del instigador y el cómplice.

Mir Puig considera que la participación es una intervención en un hecho ajeno,

pues el partícipe se halla en una posición secundaria respecto al autor, a quien le
pertenece el hecho delictivo. El partícipe no realiza el tipo principal, sino un tipo
dependiente de aquéI, el cual puede ser de inducción o instigación o de cooperación
o complicidad (1998: 393).

4.2. Teoría de la accesoriedad limitada

Según este principio, la existencia del hecho accesorio (hecho del partícipe) depende
de la existencia del hecho principal (hecho del autor).

Por una parte, Mir Puig sostiene que la participación es accesoria respecto del
hecho del autor, pero también menciona que depende de este hasta cierto
punto. Se refiere a que basta que el hecho del autor sea contrario al Derecho
(antijurídico), y no es preciso verificar la culpabilidad del autor (1998: 395). Este
autor se ubica en la teoría de la accesoriedad limitada, que no requiere como la
accesoriedad máxima o plena que el autor sea culpable, o como la accesoriedad
mínima solo la existencia de una conducta típica.

Refiriéndose a esta teoría, López Barja sostiene que existe una dependencia entre
personas, valóres, hechos o situaciones. Cuando se afirma que la participación es
siempre accesoria, quiere decir que el hecho del partícipe depende del hecho del
autor.

Un problema importante se plantea sobre si se comunica al partícipe las condiciones

personales del autor. La respuesta es negativa puesto que cada sujeto interviniente
debe responder de aquellos elementos personalísimos que solo en él concurren.
Esta posición es asumida en nuestro Código Penal. Por ejemplo: el participe que no
tiene la condición de pariente no podrá responder por parricidio.
 Cuando se trata de delitos especiales, es decir, aquellos delitos que tienen un
elemento personal específico (V.gr.: los delitos contra la Administración Pública
cometidos por funcionarios públicos), los sujetos que no tengan esta condición
personal requerida no podrán ser autores de tales delitos, pero sí partícipes de estos
en calidad de inductores o cómplices. Este planteamiento, denominado teoría de
la unidad del título de imputación, es admitido por Ia jurisprudencia, y permite
atenuar la pena al extraneus por faltar en él el aspecto de vulneración del deber que
corresponde al infraneus; asimismo, tiene sus efectos en los plazos de la prescripción
de la acción y de la pena (A.P. No z-zorr), puesto que el máximo de la pena no se
duplica cuando se trata de participe s extraneus en delitos contra la Administración
Pública que afectan el patrimonio del Estado.

4.3. Formas de participación

La participación en un delito encierra más de una forma de actuación. Desarrollare-
mos seguidamente cuáles son estas.

a) Instigación o inducción
El instigador hace surgir en otra persona -al instigado- la idea de perpetrar
un delito. Quien decide y domina la realización del hecho es precisamente el
instigado ¡ por tanto, este es el autor. El instigador no tiene el dominio del
hecho, sino el instigado, quien planifica y ejecuta el acto delictivo. La conducta
que desarrolla el instigador consiste solo en ejercer un influio psicológico
sobre el autor.
La instigación se efectúa a través del consejo y la persuasión. Evidentemente, el
inductor debe actuar intencionalmente con la finalidad de lograr el resultado
típico y, por 10 tanto se deduce que la instigación culposa no es punible.
Doctrinariamente se dice que en la instigación concurre un doble dolo: el
inductor no solo quiere causar la resolución criminal en el autor, sino que quiere
que este realice, efectivamente, los hechos. Esto supone que el inductor debe
instigar a la ejecución de un delito determinado pues no basta que se incite a
una vida criminal o que se instigue a delinquir en general.
Nuestro ordenamiento penal no prevé la represión de la tentativa de ins-
tigación. si el inductor no logra convencer al agente de ejecutar el delito, no
existe razón para que sean sancionados.

b) Complicidad
A diferencia de los coautores, quienes ejecutan directamente el hecho ilícito, el
cómplice ayuda o coopera en forma auxiliar o secundaria en la eiecución
del delito.
Los actos de cooperación son variados y pueden ser materiales o intelectuales.
Por ejemplo: suprimir la capacidad defensiva de la víctima, facilitar los medios
o dar información sobre personas.
Debe destacarse que no es admisible la complicidad por negligencia. Por
ejemplo: si Juan presta su revólver a Pedro sin saber que este matará con dicha
arma a otra persona, Juan no podrá ser penado como cómplice.

Complicidad en la omisión
Hay que resaltar que la complicidad, sea el modo en que :

se dé, puede ejecutarse también con un dejar de hacer.

Por ejemplo: el último empleado en salir, que, adrede,
no coloca el candado en la reja de seguridad del local para que otro
sujeto pueda entrar fácilmente y robar los artefactos.

Sin embargo, debe advertirse que la actividad desplegada por el cómplice puede
consistir tanto en un aporte anterior -fase preparatoria- como concomitante,
es decir, tanto al momento de ejecución del hecho como en uno posterior, a
condición de que medie una promesa anterior. Si se trata de un delito perma-
nente, la cooperación se puede realizar mientras perdure la acción típica.

Nuestro Código Penal considera dos clases de complicidad:

a) Primaria o necesaria
Se da cuando el cómplice es determinante en el éxito de la acción
delictiva, y ninguno de los que intervienen en la ejecución lo hubieran
podido sustituir. Por ejemplo: el hombre del cuerpo de seguridad de un
alto funcionario que brinda información sobre los desplazamientos de este
a los sujetos que buscan secuestrarlo.

La oportunidad de esta cooperación se manifiesta en la preparación del

hecho, siendo el auxilio prestado indispensable para la ejecución del
delito.

b) Secundaria o no necesaria
Ocurre cuando el acto o aporte hubiera sido realizado por cualquiera y
se podía prescindir de é1, sin que ello signifique afectar la ejecución del tipo
penal (suele presentarse durante la realización del delito). Por ejemplo:
quien actuando de "campana" participa en el robo de una vivienda.

La pena para los partícipes

El juez deberá valorar prudentemente todas las cir-

cunstancias concurrentes. Para efectos represivos,
los instigadores y los cómplices son equiparados a
los autores. Lo expuesto se debe entender de la siguiente manera:
para la imposición de la pena, el operador tomará en cuenta los
mismos márgenes previstos en el tipo penal, pero de ningún modo
se puede pensar en que tengan una pena concreta igual, pues debe
aplicarse el principio de proporcionalidad. Se disminuirá la pena
por debajo del mínimo legal cuando se trata de un cómplice
secundario.
Capítulo

DE LA
CULPABILIDAD O
RESPONSABILIDAD
PENAL

"Quien cumple los requisitos que hacen aparecer como "responsable"

una accíón típicamente antijurídica se hace acreedor, desde los
parámetros del Derecho Penal, a una pena."
Claus Roxin

1. DEFINICIÓN DE CULPABILIDAD
En la evolución del Derecho Penal han jugado un papel importante las teorías que
buscaron explicar la culpabilidad. Sin embargo, no existe hasta el momento una
concepción definida o un concepto consolidado sobre este tema.
En general, podemos señalar que la culpabilidad es la conciencia que tiene
el agente de la antijuridicidad de su acción. Así pues, en el ámbito de la
culpabilidad se valorarán jurídicamente las características personales del titular del
delito (salud psíquica y madurez mental), además del vínculo entre la persona y su
acción antijurídica.
Zaffaroni sostiene textualmente que "la culpabilidad es el tercer carácter que
consiste en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su
autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del
delito, condiciona (...) si puede reprocharse el injusto a su autory, por ende, si puede
imponerse pena y hasta qué medida según el grado de ese reproche" (zoo5: 5o3).
El término "responsabilidad penal" ha sido sustituido en muchas legislaciones
penales -incluyendo la legislación penal peruana- como resultado de su propagación
doctrinaria. A pesar de ello, el término responsabilidad es más claro y menos cargado
de cuestiones moralizantes que el término culpabilidad.
2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La doctrina mayoritaria considera que la culpabilidad tiene tres elementos
esenciales:
a) Elreprochepersonal
Este reproche solo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad
de discernimiento, es decir, de elegir libremente sus actos conforme con el co-
nocimiento que estos implican. El Derecho llama a estas personas "imputables"
y, por ende, la imputabilidad se configura en la "capacidad de culpabilidad'i
La imputabilidad supone que el agente tenga las condiciones mínimas deman-
dadas para ser culpable, además de tener madurez (física y psíquica) suficiente.
El Código Penal establece que es imputable:

' Quien tiene la facultad de comprender el carácter delictuoso del acto. La

comprensión es un concepto que presupone conocimiento, pero excede
del mismo. Implica "introyección" y presupone también la propia vivencia
como personal.
. Quien tenga capacidad de determinarse según esta comprensión.
Muñoz Conde y García Arán, en ese mismo sentido, señalan que se considera
imputable a la persona que reúne aquellas características biopsíquicas que con
arreglo a la legislación vigente la hace capaz de ser responsable de sus propios
actos. Así, dicha persona debe tener las facultades psíquicas y físicas mínimas
requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos
(zooz:37r).

b) El agente debe conocer que el acto es contrario a derecho. Debe tener

conocimiento de la antijuridicidad
Se debe analizar si el sujeto tiene una conciencia que actúa de manera contraria
a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
Tal como lo refiere Bramont-Arias, no es necesario que el autor conozca el
precepto legal determinado que está infringiendo, sino que basta con que este
sepa que su comportamiento contradice el orden comunitario (zoog:
3zr).

c) El derechg exige que se haya podido actuar de otra manera

Se considera culpable a quien, teniendo la posibilidad de actuar de otra manera,
ejecutó una acción considerada como delito.

3. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD

Estas causas son distintas de las causas de justificación, que convierten el hecho
en lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico. Las causas de exclusión de Ia
culpabilidad mantienen intacto el tipo penal. Estas causas son las siguientes:
3.r. Causas de inimputabilidad
Son los supuestos en los que el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad,
razón por la cual nova a tener responsabilidad por el delito, todavez que esta última
requiere capacidad psíquica.

a) Anomalía psíquica
Se le conoce también con el nombre de perturbación morbosa. El derogado
Código Penal de tg24 se refería al "enfermo mental"; mientras que la anomalía
psíquica se refiere genéricamente a las diferentes manifestaciones anormales
de la psiquis. Debe tratarse de una perturbación de tal índole y grado que
impida la comprensión normal del carácter delictuoso del acto.
Las anomalías psíquicas abarcan cuatro categorías esenciales: Ia psicosis, la
oligofrenia, la psicopatía y la neurosis.

b) Grave alteración de la conciencia

Castillo Alva define esta causa de exculpación como aquella situación en la cual
"generalmente se excluye la capacidad reflexiva y de discernimiento del sujeto,
aunque no la elimina del todo, y va acompañada de una turbación anímica
o afectiva que hace presa al hombre de sus impulsos o reacciones. Por ello,
normalmente la ejecución del delito se produce de manera torpe, desordenada
y no obedece a una planificación anterior que suela extenderse a instantes
posteriores a la consumación del delito." (zoo4:645)

Son anomalías que afectan gravemente la conciencia del sujeto no solo respecto
del mundo que lo rodea, sino también de sí mismo.

Se puede considerar como un estado transitorio que afecta la conciencia del

agente y Ie impide la comprensión de la criminalidad del acto. Por ejemplo: la
ebriedad, el sueño, la fiebre, el desmayo, la sugestión hipnótica, el consumo de
drogas, etc.

c) Grave alteración de la percepción

Esta grave alteración está referida a los sentidos. Debe ser grave, de modo que
pierda contacto con la realidad o no tenga un concepto real o adecuado sobre la
misma. Por ejemplo: los ciego-sordos, las personas que tienen una inteligencia
por debajo de lo normal u oligofrénicos.

Quienes sufren estas anomalías no se encuentran en un estado de inferioridad

mental. Su capacidad de culpabilidad depende de un examen realizado en cada
individuo. Si el examen da como resultado la posesión de esa deficiencia en for-
ma plena por el individuo, habrá que afirmar su inimputabilidad. Sin embargo,
si resulta que su capacidad, sin estar excluida, se encuentra grandemente ate-
nuada, se castiga al sujeto, pero disminuyendo la pena.
 d) Minoría de edad
Los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración del Derecho
Penal. Esta causa de inimputabilidad se establece por razones de seguridad
jurídica, de modo que solo a partir de una determinada edad se puede responder,
y no antes. El legislador establece una presunción iure et de iure: a partir de los
r8 años de edad se adquiere la capacidad para responder penalmente.

Responsabilidad penal restringida

El artículo zoo del Código Penal establece que está
exento de pena el menor de r8 años de edad. Por su parte,
que el articulo zz" de esta misma norma refiere una
responsabilidad restringida, pues reduce la pena prudencialmente
para aquellos mayores de r8, pero menores de zr años de edad. Sin
embargo, mediante Ley N" 2g43g, publicada el r9 de noviembre
de zoo9, se modificó por última vez este artículo. En ese sentido,
se dispuso que tal reducción de la pena no se aplicará para los
delitos de reiterados de homicidios y lesiones culposas, así como
para los delitos contra la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad
nacional y traición a la Patria o cualquier otro delito que tenga una
pena privativa de libertad no menor de z5 años o cadena perpetua.

Cabe indicar que mediante el Acuerdo Plenario No 4-zoo8 se

estableció la posibilidad de ejercer control difuso e inaplicar el
segundo párrafo del artículo zz" del Código Penal, que se refiere a
los delitos de violación sexual de menores, invocando para ello el
principio - derecho de igualdad ante la Ley y proporcionalidad de
Ia penas.

3.2. Error de prohibición

Hurtado Pozo sostiene la importancia de determinar si, en el momento de actuar, el
agente debe ser consciente de que está cometiendo un acto contrario al ordenamiento
jurídico. Estdinterrogante ha generado diversas respuestas, según el contexto social
e histórico y, asimismo, según la concepción del delito en general y de la culpabilidad
en particular. (zoo5:65o)

Se presenta el error de prohibición cuando el error (desconocimiento o falsa

percepción) no recae sobre algún elemento del tipo penal, sino sobre la conciencia
de la antijuridicidad. En otras palabras, el autor desconoce que su acción está
prohibida.
Esta causa de exculpación afecta la capacidad de comprensión de la antijuridicidad.
Se diferencia delerror de tipo, pues en este el sujeto "cree que hace otra cosa"; en
cambio, en el error de prohibición "sabe Io que hace'] pero no puede motivarse según
la norma, porque carece de las condiciones que posibiliten la comprensión.

Es importante determinar que el error de prohibición tiene dos variables respecto a

la invencibilidad del error incurrido. Para empezar, debemos decir que Villavicencio
manifiesta que en el error de prohibición la invencibilidad significa que el sujeto no
ha hecho todo lo necesario y posible para salir de su error, error que se da sobre una
situación jurídica y no fáctica (zoo6: 619).

Así, pues, bajo este análisis, los errores de prohibición pueden ser de dos tipos:

a) Error de prohibiciónvencible o evitable

Permite atenuar la pena. En este caso se reprocha al actor no salir de su estado
de error, a pesar que ha tenido esa posibilidad.

b) Error de prohibición invencible o inevitable

Simplemente elimina la culpabilidad.

Para determinarvencibilidad o no del error, la doctrina ha elaborado ciertos criterios

que ayudan a resolver este tema. En primer lugar, se debe evaluar si el sujeto tuvo la
posibilidad de conocer la antijuridicidad por algún medio idóneo de información.
En segundo lugar, esta posibilidad de informarse dependerá del tiempo con el que
contó para poder hacerlo. En tercer lugar, se debe evaluar si el autor ha teniendo
pleno discernimiento y capacidad intelectual para determinar la criminalidad del
acto (Villavicencio zoo6: 6zr-6zz).

Desarrollados los tipos de errores sobre la base de la invencibilidad, a continuación

expondremos los tipos de errores que tienen como fundamento la existencia o
validez de la norma penal. Estos son:

a) Error sobre la existencia de la norma jurídica o error directo

Aquí, el error se encuentra cuando el agente considera que la conducta no
está prohibida, cree que se encuentra autorizada por una norma inexistente o
interpreta ampliamente la norma de autorización o restrictivamente la norma
de prohibición.

b) Error sobre la validez de la norma jurídica de prohibición

En este supuesto, el autor cree que la norma ha sido derogada o que esta se
contradice con una norma de mayor jerarquía.

c) Error sobre la validez de una norma de autorización

Aquí, el autor cree que su conducta se encuentra justificada por una norma
permisiva. Por ejemplo: X mata a una persona gravemente enferma que se lo
pide, pues piensa que la eutanasia está permitida.
3.3. Error de comprensión culturalmente condicionado
Este tipo de error se estableció en el Código Penal por la heterogeneidad étnico-
cultural de nuestro país. Se presenta cuando el agente conoce la norma de prohibición
pero no la puede internalizar por razones culturales. El agente que invoca esta causa
de exculpación debe pertenecer a un grupo culturalmente diferenciado (comunidad
andina o nativa).

No es posible formular en este caso el reproche, puesto que el sujeto se encuentra

inmerso en otros valores culturales. Por eso mismo, se le exime de responsabilidad.

Este tipo de error también es vencible e invencible, pero ello dependerá del hecho de
tener o no contacto con un contexto cultural diferente. Si se mantuvo en su ámbito
cultural es imposible que pueda comprender la ilicitud del acto, toda vez que sus
costumbres establecen lo contrario.

3.4. Miedo insuperable

En general, la doctrina ha definido al miedo como aquel estado psicológico personal
que obedece a estímulos o causas no patológicas, miedo que es producido por
estímulos o condiciones externas al agente.

Para que el miedo resulte insuperable debe tratarse de una situación que genere
temor al hombre medio y que no afecte su capacidad de comprensión, sino que le
impida actuar del modo exigido por Ley.

Al respecto, Bustos Ramírez y Hormazábal señalan: "En las situaciones de miedo

insuperable, el sujeto se encuentra sometido a la presión que le produce el miedo
por la amenaza de un mal. Se trata de determinar en esa situación concreta, en un
juicio valorativo ex onfe colocándose en la situación de la persona concreta, si el
Estado le podía exigir un actuar contrario a sus propios intereses en la resolución
del conflicto" (1999: 38o).

Este eximente tiene los siguientes requisitos:

a) El miedo al que alude la norma es un estado psicológico de índole individual y

que se produce por estímulos externos.

b) Insuperable, ya que es difícil de resistir en la medida del hombre medio. Para

ello, se puede tomar como referencia a la generalidad de los hombres, si estos
hubieran resistido a la amenaza en las condiciones particulares del autor. Esta
situación debe haber influido completamente en la voluntad del autor.

c) El estímulo que causa el miedo insuperable, además de real, ofrece una amenaza
igual o mayor a la que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo.
3.5. Estado de necesidad exculpante
Este estado de necesidad, al que hemos hecho referencia en las páginas anteriores,
se presenta cuando existe un conflicto entre dos bienes jurídicos equivalentes o de
igual valor. Existe una tendencia natural a la conservación que es determinante
en una situación extrema para actuar en sacrificio del bien jurídico del otro, en
salvaguarda del propio. Esta causa de exculpación solo opera sobre bienes jurídicos
como laüda, la salud y la libertad.

Al respecto, Oré Sosa afirma que "el sujeto se encuentra en un estado de alteración
motivacional que hace inexigible una conducta distinta a ia lealizada (...). Y es que
no se puede imponer a los ciudadanos a que realicen comportamientos heroicos"
(zoo9: L33-ry4). Nuestro Código Penal lo acoge en su artículo zoo.5.
Capítulo

EL /TER CRIMIA/IS

"Nuesrro sistemo de punición tiene el acto como bqse material

fundamental que condiciona Ia respuesta criminal; sin un acto que
conlleve un probable estado de lesión, no hay posíbilidad de sanción,
pues un Derecho Penal del acto Io proscribe de forma tajante. No
existen para el Derecho Penal moderno delitos sin acción o de mera
sospecha, pues él no penetra en eI campo de Ia conciencia."

Alonso Peñq Cqbrera Freyre

1. DEFINICIÓN DEL /TER CRTMIA//S

Es elproceso de realización del delito (necesariamente doloso y de resultado)
que comprende una serie de etapas de actuación del hecho punible. Aquí es
importante determinar desde qué momento el autor penetra en el campo punible
para luego aplicar, de acuerdo con la fase de ejecución, el tipo de pena, mínima o
severa.

Zaffaroni sostiene que el camino del crimen o iter criminis recorre desde la decisión
que el autor toma, en su esfera interior, hasta el agotamiento de la ejecución del
delito. En este camino se dan sucesivos momentos cronológicos, como la concepción,
decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica,
acontecer d.el resultado típico y agotamiento del hecho (zoo5: 634).

2. FASES DEL /TER CRlMlAiIS

Las fases del desarrollo del delito son dos: la fase internay la fase externa.

NASE INTERNA rASE EXTERNA

ldeación Preparación - ejecución - consumación

2.r. Fase interna
Según Bramont-Arias, esta primera fase incluye tres momentos: la ideación, la
deliberación y la decisión.

a) Ideación
Es un proceso de elaboración mental donde el autor se imagina el delito. Por
ejemplo: fuan desea asesinar a Carlos.

b) Deliberación moral
Aquí se presenta el planeamiento del delito y de qué forma este se realizará. Por
ejemplo: Juan planifica que lo mejor seria asesinar a Carlos por la noche y con
un arma de fuego.

Refiriéndose a este momento, Hurtado Pozo señala que: "(...) la deliberación,

que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción, se desarrolla
en el mundo interno del agente. La deliberación puede ser casi instantánea o
durar un lapso más o menos largo (meditación)." (zoo5:796).

c) Decisión o resolución criminal

Aquí se toma la decisión de ejecutar el plan. Por ejemplo: utilizando un arma de
fuego y por la noche, Juan decide asesinar a Carlos (zoo8: 343).

Como se puede ver, esta etapa interna sucede en la esfera del pensamiento del autor,
que piensa en la posibilidad de realización de un delito, razona si lo va a cometer o
no y la forma cómo lo materializará, para luego tomar la decisión.

Existen ocasiones en las que el sujeto comunica a terceros sus ideas delictivas. Sin
embargo, pese a que su idea no ha quedado en su esfera psíquica, no será punible
su conducta. Zaffaroni opina que "las etapas que corresponden al fuero interno del
sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad, (...) y que pese a que trascienda al
mundo objetivo, tampoco es punible la parte de Ia conducta inmediata precedente
a la ejecución de la misma, es decir, la preparación. Un sujeto parado delante de una
puerta con una ganzúa en el bolsillo no incurre en una tentativa de robo" (zoo5:
6zd. ¡

z.z. Fase externa

En esta fase, como su mismo nombre lo indica, se externaliza o exterioriza la
decisión tomada en la fase interna. Consta de tres etapas: la preparación, la
ejecución y Ia consumación.

a) Preparación
En esta etapa, el autor selecciona los medios con miras a realizar el delito. A
' decir de Peña Cabrera Freyre, en la etapa de preparación ocurren las primeras
 acciones que el autor realiza para dar inicio al plan del delito elaborado, acciones
que no implican formalmente el inicio de la ejecución típica del delito, por lo
que resulta impune (zorr: 6ro).

Aquí es donde concurren los denominados "actos preparatorios", actos que son
anteriores a la ejecución misma del tipo penal y que, tal como hemos referido
en el párrafo anterior, no son punibles, aunque existen ciertas excepciones,
como la de aquellos actos de preparación que de por sí ya constituyen una
lesión a determinado bien jurídico. Por ejemplo: la fabricación y falsificación
de monedas, tenencia de armas y explosivos, tráfico ilícito de drogas, etc.

En atención a ello, existen algunos criterios políticos-criminales que se adoptan

para sancionar esos actos preparatorios:

. Ciertos tipos requieren una intervención especialmente temprana Porque

en otro caso nada se conseguiría con la pena. Por ejemplo: espionaie, ope-
raciones de traición.

Acciones preparatorias de elevada peligrosidad. Por ejemplo: el tráfico

ilícito de drogas, la preparación de falsificación de monedas, la apología al
terrorismo, etc.

b) Ejecución
La ejecución implica el empleo concreto de los medios seleccionados
para la comisión del delito, es decir, llevar a cabo la ejecución del delito
planificado. Cabe aquí una mínima frontera de distinción entre los actos de
ejecución y los actos preparatorios, en donde para diferenciarlos se tendrá que
analizar la configuración de cada tipo penal y las circunstancias intrínsecas que
acompañan a su realización. Por ejemplo: adquirir un revólver no es por sí un
acto que dé inicio a la ejecución del delito de homicidio, o arrimar una escalera
al muro de un inmueble, o examinar a la embarazada antes de realizar una
maniobra abortiva.

Se considera que el límite entre un acto preparatorio y la tentativa está dado por
dar principio a la realización del tipo.

c) Consumación
Es la obtención cabal de la finalidad típica programada utilizando los
medios seleccionados por el autor. Todos los elementos típicos del delito se
realizan con la consumación.

En los delitos de resultado, la consumación coincide con el momento de pro-

ducción del resultado. Por ejemplo: muerte. En algunos casos, la consumación
se adelanta a instantes anteriores (delitos de peligro). La ley considera lesiona-
do el bien jurídico en un momento anterior a la consumación fáctica.
 Cabe mencionar que existen también dos tipos de consumación:

. Consumación formal
Es la que se presenta cuando se produce el resultado previsto en el tipo
penal, siendo un indicativo de ello el denominado "verbo rector".

Consumación material
Se da cuando el agente logra satisfacer los fines específicos. Por ejemplo: el
Iucro. También es conocida como fase de agotamiento del delito.
En los delitos permanentes la consumación perdura o se prolonga en el
tiempo.

El agotamiento del delito ya no forma parte del análisis

formal del hecho típico realizado; sin embargo, ha sido
materia de discusión en la doctrina. Así, Creus, citado
por Bramont-Arias, sostiene que en este supuesto "el
autor ha logrado la ulterior finalidad que se propuso"
(zoo8: 366). Por ejemplo: José asesinó a su hermano Juan con la
finalidad de ser el único heredero de la fortuna que sus padres han
dejado.

3. LA TENTAIIVA

3.r. Definición
En la tentativa, el agente da comienzo a la etapa de ejecución del delito que decidió
cometer, pero sin que se llegara a consumar el resultado. Villavicencio afirma que
la tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar
la consumación del delito. Asimismo, señala que estas interrupciones pueden
ser voluntarias (desistimiento o arrepentimiento) o involuntarias (externas o
accidentales). Villavicencio concluye que, en nuestra ley, la tentativa puede ser
admitida en todos los delitos dolosos de comisión u omisión, a diferencia de otras
legislaciones comparádas donde el mismo texto expreso de la norma indica si cabe
o no la posibilidad de tentativa (zoo6: 4zr).

La tentativa y el efecto inmediato en la aplicación de

la pena
De acuerdo con el artículo 16'de nuestro Código Penal, el
juez reprime la tentativa disminuyendo prudencialmente
la pena.
3.2. Teorías que sustentan la punibilidad de la tentativa
Las teorías que sustentan la razón para castigar penalmente a la tentativa son las
siguientes:

a) Teoría obietiva
Según esta teoría, la ley sanciona a la tentativa porque esta implica un peligro
al bien jurídico. De aquí que no sea punible la tentativa inidónea, pues el bien
jurídico en concreto no ha corrido peligro alguno. Beneer, Binding, entre otros,
defendieron esta teoría.

b) Teoría subjetiva
Se funda en la voluntad contraria o enemiga del Derecho Penal de autor. Para
esta teoría, la tentativa es punible y la equipara con el delito consumado, pues
en ambos hay una voluntad criminal. Aquí, lo que el legislador desea combatir
con la tentativa es la voluntad criminal. Fue sostenida por Baumann, Welzel y
Wegner.

c) Teoría de la impresión social

Esta teoría afirma la punibilidad de la tentativa solo cuando la actuación de la
voluntad criminal es adecuada para conmover la vigencia del orden jurídico y
el sentimiento de seguridad jurídica en aquellos que tengan conocimiento de la
misma. Se considera que será justo aplicar una pena a la tentativa por el temor
que infunde.

3.3. Las condiciones de configuración de la tentativa

La doctrina mayoritaria ha señalado que la tentativa cuenta con tres condiciones
para ser considerada como tal, las cuales son:

a) Que exista un dolo en la actuación del agente.

b) Que se encuentre en pleno desarrollo la etapa ejecutiva del delito planificado.
c) Que el delito no se haya consumado.

3.4. Supuestosde impunidad

Consideramos que los supuestos de impunidad son dos: el desistimiento y
arrepentimiento y la tentativa imposible o inidónea.

a) Desistimientoyarrepentimiento
El Código Penal, en su artículo r8o, contempla el desistimientoyarrepentimiento
de consumar el delito, puede el primero, determinar el no proseguir con los
actos de consumación del delito (tentativa inacabada); y el segundo, impedir
voluntariamente que se produzca el resultado (tentativa acabada).
 En ambos casos el delito no se consuma exclusivamente porvoluntad del agen-
te, a quien le asiste la impunidad legal, es decir, el agente queda exento de pena.
Sin embargo, los actos practicados por el agente para la consecución del delito
que sean típicos serán sancionados. Por ejemplo: las lesiones consumadas en
una tentativa de homicidio.

Voluntad de desistirse o arrepentirse

El desistimiento, para que conduzca a la impunidad, debe
servoluntario, es decir, no impuesto poruna circunstancia
ajena al agente; y, además, debe ser eficaz, es decir, no ha
debido realizarse la consumación del delito.

Entre los argumentos que permiten respaldar la impunidad del desistimiento

encontramos los siguientes:

' Zaffaroni afirma que es una renuncia para el derecho, en razón de que el
desistimiento hace desaparecer el peligro creado por la tentativa y, al
mismo tiempo, cancela en el caso concreto la impresión amenazadora que
la tentativa presenta (zoo5: 655).

' Peña Cabrera Freyresostieneque "cuando el autorse retracta desuvoluntad

delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesidades
preventivas de la pena, que se sostienen de forma particular en la
persona del autor, que se decide finalmente por el acatamiento del
mandato normativo. Por lo tanto, el desistimiento voluntario debe ser
entendido como una causa supresora personal de punibilidad" (zorr: 628).
. Muñoz Conde y García Arán señalan que el desistir voluntariamente de
la consumación del delito produce, por razones político-criminales y
preventivas eyidentes, la impunidad del que desiste (zooz: 438).

b) La tentativa imposible o inidónea

El Código Penal, en su artículo r7", prevé otro caso de impunidad. Este se
presenta iuando estamos frente a una tentativa inidónea o irreal por el medio
y objeto, es decir, cuando estamos ante un delito imposible. Se entiende aquí
que la acción no reviste peligro. Por ejemplo: utilizar maleficios o conjuros para
matar a una persona o creer que lanzando una piedra se va a derribar un avión,
etc.

López Barja De Quiroga refiere: "En una aproximación podemos decir que
se denomina tentativa inidónea a aquella que cumple dos características: a)
examinada ex ante, desde la perspectiva del autor, su plan racionalmente puede
alcanzar la consumación; y b) examinada ex post, desde la perspectiva de un
 tercero, revela que desde un principio no era capaz de alcanzar la consumación".
(zoo4:56)

La tentativa inidónea se puede dar sobre el medio empleado o sobre el objeto

del delito. Así, vemos:

' Medio es inidóneo

En este caso el instrumento seleccionado carece del poder para lograr el
resultado deseado. Por ejemplo: un vaso de agua azucarada no mataría
a nadie, excepto a un diabético. Debe realizarse un análisis que permita
calificar lo absoluto o relativo de la inidoneidad del medio u obieto.

' Impropiedad del obieto

Se presenta cuando se trata de cometer un delito contra un objeto cuya
naturaleza torna absoluta o relativamente imposible la consumación. Por
ejemplo: disparar sobre un cadáver.

3.5. Tentativa acabada e inacabada

Esta clasificación no está expresamente establecida en nuestro Código Penal, pero
es posible encontrarla regulada de modo implícito.

La tentativa acabada, conocida también como perfecta o delito frustrado,

es aquella en la que se ha alcanzado un mayor grado de ejecución tras haberse
realizado toda la etapa ejecutiva, pero el resultado no sobreviene, puesto que se
manifiesta la actividad del agente para evitar la producción del mismo o porque
ocurren circunstancias externas.

La tentativa inacabada se presenta cuando el actuar del agente es insuficien-

te para la producción del resultado. El agente interrumpe la acción ejecutiva por-
que abandona definitivamente su plan, y ello se manifiesta por la inactividad. En
este supuesto, opera el desistimiento.
I
Capítulo

LOS DELITOS
CULPOSOS
"Existen también supuesúos de hecho punibles en los que el autor
realízq el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar
descuidado, negligente. Aquí, el fundamento de lo imputación
es eI desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes
jurídicos ajenos. En el delito culposo, en consecuencia, f.nalidad
y comportamiento no coinciden (a diferencia de Io que ocurre en
los delitos dolosos); esta discrepqncia está compensada por Ia
infracción del cuidqdo debido, que es, por tanto, el fundamento del
reproche penal"
Enrique Bacigalupo

1. DEFINICIÓN
El delito culposo o de la imprudencia tiene una estructuración reciente en la dog-
mática penal. Hasta hace poco, el delito culposo jugaba un papel de segundo orden
en la dogmática y en la política criminal, de la cual ha salido solo a raíz de la tecnifi-
cación, en especial de la motorización de la vida moderna. Hoy, Ia "dogmatica de la
imprudencia'] como también se denomina al delito culposo, está en pleno auge.
Nuestro Código Penal vigente tipifica de manera expresa cada uno de los tipos
culposos. Con ello se mantiene dentro del sistema numerus clausus, lo que le
permite, de esta manera, saber con mayor seguridad cuando es punible el hecho
cometido culposamente. Por ende, se puede afirmar que no toda figura dolosa tiene
su correspondiente versión culposa.

Peña Cabrera explica la razón por la cual tenemos un sistema cerrado de delitos
culposos: la admisión [de los tipos culpables] como título de imputación subjetiva
sólo es posible conforme a una taxatividad (principio de legalidad), pues el legislador
nacional, conforme a la tendencia político-criminal de la legislación comparada, ha
determinado la tipicidad culposa conforme al baremo de la "mínima intervención']
sólo aquellos iniustos que inciden en una conducta lesiva a un bien iurídico
preponderante, a fin de ejercer una mayor protección preventiva" (zou: rooz).
 Es importante resaltar que al ser la indeterminación un rasgo característico de los
delitos culposos (pues no se pueden describir todas las conductas en su forma de
realización) estos son considerados como tipos penales abiertos.

La diferencia con los delitos dolosos: la finalidad

La diferencia entre los delitos dolosos y culposos se
encuentra en que, en los primeros, la finalidad está
dirigida al resultado típico; en cambio, en los otros, la
finalidad no ocurre, sino que es el resultado sobreviniente de la
incompatibilidad entre la conducta realizada y la acción debida
que no se llevó a cabo, contrariando esta un deber de cuidado.

2. CLASIFICACION
Los delitos culposos, al igual que los dolosos, se distinguen, según la clase de
comportamiento, en delitos de acción o de omisión.

Sin embargo, la distinción más importante recae en Ia representación del resulta-

do.

a) Culpa consciente o con representación

La culpa consciente se presenta cuando el sujeto previó el proceso que afectó
al bien jurídico, el cual exigía un cuidado determinado. Es decir, el suieto se
representó efectivamente los riesgos y peligros que eran previsibles,
pero actuó confiando en su habilidad o pericia en el desarrollo de la
actividad. Esa confianza debe basarse en circunstancias penales comprobables.
Por ejemplo: el sujeto es conductor desde hace muchos años, o es campeón de
tiro al blanco.

Mir Puig afirma que la culpa consciente se presenta cuando, reconociendo el

peligro de Ia situación, se confía en que no se dará lugar al resultado lesivo, y se
actúa. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre el dolo eventual (1998:
270)'
? .'. .':'-'-'. . -

Dolo eventual y culpa consciente

La culpa consciente se distingue del dolo eventual porque
en este el agente "acepta la producción del resultado (es
decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no
lo haya perseguido directamente en su conducta. En contrapartida,
en la culpa consciente el autor "rechaza" el resultado al creer que no
se producirá la consecuencia de su conducta.
 b) Culpa inconsciente o sin replesentación

En la culpa inconsciente, "el agente no solo no quiere el resultado lesivo,

sino que ni siquiera prevé su posibilidad, no se advierte el peligro" (Mir Puig
1998: z7o). Falta en el agente la representación de las posibles consecuencias de
su conducta.

Hurtado Pozo (zoo5:729) sostiene que "En la culpa sin representación, el agen-
te, en el momento de realizar la acción peligrosa no permitida, no se da cuenta
que así puede realizar un tipo legal (matar o lesionar a una persona, respecti-
vamente). El autor denota una falta de atención para no crear o no aumentar el
peligro. A pesar de conocer las circunstancias en que realiza su acción, el agente
no percibe que es posible perjudicar bienes jurídicos de terceros".

3. ELEMENTOS
Para la configuración del delito culposo tienen que concurrir tres elementos: la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, que el resultado sea consecuencia
de la inobservancia del deber de cuidado y que este mismo resultado sea el que la
norma de cuidado trataba de evitar.

a) La inobservancia del cuidado objetivamente debido

La acción y el resultado no queridos son producto de la inobservancia de

reglas de cuidado, pues en las distintas actividades se requiere un determinado
cuidado o diligencia. El Derecho establece deberes de cuidado, de manera que
no se ocasione caos o se vulnere determinados bienes jurídicos. Hoy, resulta
difícil encontrar ámbitos sociales donde no se haya determinado medidas de
precaución frente a determinados riesgos o peligros pues las personas que
se desenvuelven en esos ámbitos tienen el deber de conocer y aplicar estas
medidas.

Respecto al deber de debido cuidado, Bacigalupo sostiene que este

dependerá de las capacidades y de los conocimientos especiales del
autor concreto; dicho en otras palabras, inÍlinge el referido deber aquel que
no emplea el cuidado que, de acuerdo a su capacidad y al conocimiento de la
situación, le hubiera permitido i996: zr5).

La inobservancia del deber de cuidado es generada, indistintamente, por tres

motivos principales:

Negligencia
La negligencia equivale a descuido. Aquí, el sujeto no realiza la conducta
que debe realizar. Se trata, pues, de la desidia y de la falta o insuficiencia de
atención o solicitud.
 Imprudencia
La imprudencia supone una actitud positiva que se refiere al obrar
irreflexivo, sin precaución o sin cautela de parte del autor.

Impericia
La impericia abarca la falta de aptitud o competencia suficiente o
inexperiencia del agente.

Deber de cuidado

Tanto en la negligencia como en la imprudencia y en

la impericia, existe un factor común que consiste en el
deber de cuidado no observado.

b) El resultado debe ser consecuencia de la inobservancia del deber de

cuidado
El resultado debe ser objetivamente previsible, debe aparecer como posible o
probable, y debe darse como consecuencia de la inobservancia del deber
de cuidado.

En ese sentido, no basta que se produzca el resultado, sino que este debe ser
imputado al autor de la falta del deber de cuidado, además de que debe existir
una adecuada relación entre este y el resultado (Bramont-Arias zoo8: 237-
48).

c) El resultado que la norma de cuidado trataba de evitar

No es suficiente que el resultado se haya ocasionado como consecuencia de la

inobservancia del deber de cuidado; el resultado, además, debe ser aquel que
la norma de cuidado trataba de evitar. Por ejemplo: viajando a velocidad
excesiva por una vía doble donde no se permite velocidades superiores, se
arrolla a un peatón.

No hay tentativa en los delitos culposos

En los delitos culposos no se admite Ia tentativa, pues

siendo la intención elemento integrante de esta es
imposible la existencia en aquellas infracciones
cuya característica esencial es la ausencia de voluntad
intencional.
Delitos calificados por el resultado y delitos preter-
intencionales
Existen otros tipos penales que no se encuentran dentro
de la clasificación de delitos dolosos o culposos no puede
abarcar. Esos tipos penales son:

a) Delitos calificados por el resultado

Son figuras complejas, pues existen dos conductas delictuales,
una dolosay una culposa, donde se Protegen diferentes bienes
jurídicos. La pena se determina por el resultado objetivamente
producido.

b) Delitos preterintencionales
Son aquellos que en la progresión delictiva provocan un resulta-
do más grave del que se proyectaba.
Capítulo

CONCURSO DE
LEYES Y DE DELITOS

"En Ia pluralidad delictiva, el obrar criminal del qutor se exterioriza

con resultqdos de mayor alcance lesivo, dado su repercusión en
el ambito de los bienes jurídicos vulnerados, que se materializa
en varios desvalores, en cuantos delitos se ref.ere. El obrqr del
autor debe trqducirse ma.terialmente en variqs modificaciones del
mundo externo independientes entre sí, de modo que si suprimimos
cualquiera de ellas, la otra subsisfe porqLte eI otro delito tiene vida
propia, pues consíste en un comportamiento distinto"

Cerlos Lascq.no

1. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

r.r. Definición
Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos
penales excluyentes entre sí, y donde solo uno de ellos debe ser aplicado.
La doctrina mayoritaria concuerda en que "se trata de un conflicto aparente pues,
mediante la interpretación, se llega a determinar que solo es aplicable una única
disposición: la que comprende en todos sus aspectos a la acción" (Hurtado zoo5:
e5ñ.
villaücencio, al igual que otros autores, prefiere hablar de unidad de ley e¡ lugar
de concurso aparente de leyes, pues el contenido del injusto está contenido en una
sola norma penal (zoo6: 7rr).

r.z. Principios
Para saber cuál es la disposición legal que se debe aplicar, hay ciertos principios
orientadores que a¡rdan a resolver esta cuestión penal. Estos principios son loi si-
guientes:
a) Principio de especialidad
Bajo este principio, si un mismo hecho es normado por dos o más leyes, será
aplicable la ley especial. Aquí se da el caso que uno de los tipos penales abar-
ca las mismas características del otro y, además, una característica complemen-
taria. En ese sentido, el tipo con el mayor número de características es especial
respecto del otro, que es general.

La citada relación de especialidad se da en los casos de los tipos básico y

calificado: todo tipo calificado será especial respecto del tipo básico. Por
ejemplo: el homicidio simple y el parricidio, este último como tipo calificado.

b) Principio de consunción o absorción

Recogiendo las distintas posiciones de la doctrina, Bacigalupo sostiene que bajo
este principio se dará la relación de consunción cuando la realización de un tipo
más grave (por lo menos, por regla general) incluye la realización de otro menos
grave" Q996: z4r). En otras palabras, se presenta cuando un hecho previsto por
una ley se comprende en una disposición legal de mayorvastedad, la cual se
puede dar bajo las siguientes variables:
. El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.
. El autor consume al cómplice y el cómplice al encubridor si ambas calidades
concurren cn una misma persona.
' El delito más grave consume a las figuras delictivas más leves.

' Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que los
conforman.
' Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

c) Principio de subsidiaridad
Bajo el principio de subsidiaridad, una disposición legal es subsidiaria
de otra cuando la ley prescribe que se aplicará esta, siempre que no
se aplique la figura principal. Por ejemplo: la coacción es subsidiaria del
secuestro.

Mir Puig afirm4 que el principio de subsidiariedad interviene cuando un

precepto penal sólo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro
precepto penal. El primero es subsidiario respecto del segundo, quedando
desplazado cuando aquél aparece. La subsidiariedad puede ser expresa o tácita
(1998:678).

d) Principio de alternatividad
El principio de alternatividad tiene su campo de aplicación para el supuesto de
dos tipos penales que operen paralelamente como consecuencia de un error
legislativo (Villavicenci o zoo6: 7ry).
 Para Bramont-Arias, el desplazamiento de una norma se produce cuando en
uno de los tipos surgen circunstancias particulares que se enuncian respecto
a la misma acción prohibida. Agrega que este principio sólo se aplica
cuando no es posible hallar una relación de especialidad, consunción o
subsidiariedad. Por ejemplo: falsificación de documentos y estafa.
Es necesario advertir el problema de duplicidad que se encontró en los tipos
penales de terrorismo y traición a la patria, que llevó a los operadores a elegir
aquéllas formulas mas graves y que se tramitaban en el fuero militar, 1o que fue
calificado de inconstitucional porque atentaba el principio de legalidad (Fund.
38 de la STC. Nq oro-zooz-Pl/TC).

También es posible observar el mismo problema entre el delito de apropiación

ilícita agravada y peculado impropio o por extensión, que ha conducido a emitir
como precedente judicial vinculante el que se opte por la figura menor grave,
esto es, la apropiación ilícita agravada, en virtud al principio de favorabilidad
(R.N. Ns 3396-zoro, Arequipa).

2. CONCURSO DE DELITOS

2.r. Concurso ideal o formal

Se presenta cuando una sola acción configura dos o más delitos, es decir, una
acción infringevarios tipos legales o infringe el mismo tipovariasveces. Se distinguen
dos elementos: unidad de acción y pluralidad de delitos. Zaffaroni considera que se
trata de una concurrencia de tipicidades en una única conducta (zoo5: 6ZZ-624.

Existen dos tipos de concurso ideal:

a) Heterogéneo
Acontece cuando con una acción se realizan varios delitos. Por ejemplo: la
violación sexual de una mujer le provoca lesiones a esta.

b) Homogéneo
Sepresenta cuando el mismo tipo penal resulta aplicable varias veces a la
misma accíón. Por ejemplo: causar la muerte de tres personas al hacer explotar
una granada.

La pena en el concurso ideal

El artículo 48" del Código Penal, modificado por la Ley
N' 28726, establece que se reprimirá hasta con el máximo
de la pena más grave y puede incrementarse hasta en una
cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de 35 años.
2.2. Concurso real o material
El concurso real acontece cuando existe la concurrencia de varias acciones
o hechos, pero cada uno es considerado como delito independiente. Así
pues, nos encontramos ante una pluralidad de acciones de un mismo agente, una
pluralidad de delitos.

De acuerdo con Bramont-Arias, para que se configure el concurso real se tienen que
valorar los tres elementos siguientes:

a) Deben realizarse una cierta pluralidad de acciones.

b) Las acciones deben ser realizadas por un mismo autor.

c) Cada acción es un delito de carácter independiente del otro (zoo8: 1;7938c-).

El concurso real de delitos también puede ser de dos tipos:

a) Heterogéneo
Se da cuando se ha violado diversos tipos penales. Por ejemplo: se comete
delito de hurto y, además, ocasiona lesiones físicas.

b) Homogéneo
Acontece cuando el autor comete varias veces la misma violación de la norma
penal. Por ejemplo: X estafa tres veces.

La penay el concurso real

Actualmente ya no es posible aplicar la pena que
corresponde al delito más grave debido a que Ley N'
2873o modificó el artículo 5o'del Código Penal. Desde
la modificación indicada deben sumarse las penas privativas
de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un
máximo del doble de la pena del delito más grave, sin exceder de
los 35 años. Según el Acuerdo Plenario No 4-zoo9, la suma se
realiza con las penas concretas parciales, y funcionan como
límites el doble de la pena concreta parcial más grave y los 35
años.
Si alguno de los delitos se encuentra sancionado con cadena
perpetua, se aplicará esta pena.

2.3. Concurso teal retrospectivo

El artículo 5r'del Código Penal establece esta institución que se presenta cuando
existe una sentencia condenatoria y, posteriormente, se descubre que el
 condenado ha cometido otro hecho punible antes de que se dicte o expida la
resolución en este otro proceso.
Antes de la Ley No 2873o, que modificó el artículo en mención, si el delito merecía
una pena inferior a la ya impuesta, los sujetos procesales podían solicitar una copia
certificada de la sentencia y el órgano jurisdiccional conocedor de este otro hecho
punible podía dictar el sobreseimiento definitivo de la causa en giro, principalmente
por razones de economía procesal.

A raíz de la modificación introducida y conforme al Acuerdo Plenario 4-zoog, el

hecho punible será sometido a proceso y la pena que fije el juez, se sumará a
la anterior hasta un máximo del doble de la pena concreta parcial más grave,
sin exceder los 35 años. Si alguno de estos delitos está reprimido con cadena
perpetua, se aplicará únicamente esta, sin perjuicio de fijarse Ia reparación civil para
el nuevo delito.

El caso del concurso medial

En el concurso medial concurren dos delitos, donde el

segundo de ellos tiene una conexión necesaria con el
primero que cometa. Por ejemplo: A secuestra a B para
poder ultrajarla. Como se puede observar, el delito de secuestro
actúa en función a una finalidad posterior: la violación.

A criterio de San Martín Castro, esta figura se suele relacionar, des-

de el punto de vista material, con la conexidad ideológica y se pre-
senta cuando el sujeto activo realiza la infracción penal como
un instrumento medio para poder perfeccionar el delito-fin
que realmente es el que interesa y que finalmente lo lleva a cometer
a él los diversos hechos punibles instrumentales, que sean necesa-
rios para conseguir su ilícita finalidad (zoor: r4o).

3. DELITO CONTINUADO
Consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos
momento prro que trasgreden el mismo tipo penal. La unidad del delito se
da en razón de la misma resolución criminal de las acciones. Por ejemplo: hurto
sistemático.

Se atribuye el agente, en este caso, un sólo delito, no obstante la diversidad de

acciones que lo integran.

Mir Puig manifiesta que "el delito continuado constituye otra construcción de
la doctrina y jurisprudencia (...) para evitar tener que admitir la concurrencia de
varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad
objetiva y subjetiva que permite ver a distintos actos por sí solos delictivos y no
 producidos en forma de unidad natural de la acción, como parte de un proceso
continuado unitario. En este caso, se habla de una unidad iurídica de acción"
Q998:66a-66).
Una subespecie agravada de delito continuado es el delito de masa, que está
constituido por una misma acción que se repite en distintos momentos y ejecutada
por un solo agente, pero que tiene infinidad de víctimas.

Nuestro Código Penal considera que se debe realizar un incremento de la pena

prevista para el ilícito cometido (pena de arranque) de hasta un tercio por encima
del máximo (artículo 49e). Cabe indicar que dicho incremento debe ser considerado
para efectos del cómputo de la prescripción (Acuerdo Plenario 8-zoo8).

4. CONCURSO REAL DE FALTAS

Mediante la Ley No 294o7 se incorporó en nuestro Código Penal el artículo 5oo -A
que prevé el concurso real de faltas. Pese a esta cuestionable figura, así como a su
confusa redacción, para su configuración se requiere que el agente haya realizado
varias acciones que configuren faltas independientes entre sí, las mismas que
generan una pluralidad de afectados. En ese sentido, es posible que se trate de un
concurso homogéneo o heterogéneo.

Nuestro legislador optó por atribuir a este caso una consecuencia que no estaba
acorde con la sistemática del Código Penal, puesto que había previsto la imposición
de pena privativa de libertad, sanción que no se contempla para ninguna falta.
Debido a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 4-2oog, estableció que
debía tener la misma consecuencia del concurso real de delitos, esto es, la sumatoria
de las penas concretas parciales impuestas, considerando los límites generales
previstos para aquéllas, esto es, tratándose de jornadas de prestación de servicios a
Ia comunidad, no más de 156 (artículo 340 d"1 Código Penal);y tratándose de la pena
de multa, no más de r8o días (artículo 44oe.4 del Código Penal).
Capítulo

CONSECUENCIAS
JURIDICAS DEL
DELITO
"En los últimos años /os principios de humanización del Derecho
Penal y qsistencia aI delincuente están tropezando con un renQcer
de actitudes que lamentan Ia incapacidqd del sisfema penal para
contener Ia delincuenciay propugnQn "mano durq" con eI delito. Es
cierto que en muchos países aumentan los índices de delincuencia,
de Ia mano de fenómenos como Iq extensión del narcotróf.co y
Ias consecuencias de su penalización, así como de Ia cqída de
determinados valores de orden y correlativa proliferación de
conductas violentas, en algunos países -como E.E.U.U.- facilitadqs
por Ia accesibilidad a las qrmas de fuego. EIIo despierta reqcciones
vindicativas en ciertos sectores de Ia poblacíón e influye en las
instanciqs leg islatívas."
Santiago Mir Puig

1 . DEFINICIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURíDICAS

DEL DELITO*
El objeto de estudio de las consecuencias jurídicas del delito son las cargas origina-
das en la culpabilidad penal, es decir, el sistema de penas, las medidas de segu-
ridad, la reparación civil y las consecuencias accesorias.
Nuestro sistema penal vigente es dualista, pues mantiene como consecuencias
personales del delito a las penas y a las medidas de seguridad que se aplican
alternativamente. Por el contrario, cuando se aplica ambas a un mismo sujeto, lo
hace de manera combinada dentro de un denominado "sistemavicarial".
 Para ello, se pueden observar las siguientes reglas:

a) Cuando el sujeto se encuentra en condiciones normales, se aplica solo las

penas.

b) Cuando el sujeto carece de un trastorno que lo hace declarar exento de

responsabilidad, se aplican las medidas de seguridad.
c) Cuando el trastorno no excluye totalmente la responsabilidad, se aplican
ambas.

2. LA PENA
z.r. Definición de la pena
La
_pena,
dada su gravedad, es el medio tradicional y más importante de los que
utiliza el Derecho Penal y que se relaciona con conductas socialmente desvaloraáas
de las personas, por lo que es "una consecuencia jurídica asignada,' al autor
del delito (villavicencio zoo6: 45). por esa razón, se puede definiia la pena como
aquella sanción que determina el legislador para el agente que cometa un supuesto
de hecho delictivo.

También se puede definir como Ia reacción del Estado frente a un comportamiento

típico, antijurídico y culpable.
De acuerdo con Bustos Ramírez, la pena es una privación de bienes jurídicos pre-
vista en la ley penal y que es impuesta por los órganos jurisdiccionales competentes
al autor de una conducta delictiva. A su vez, es un instrumento para la autoconsta-
tación de la potestad punitiva del Estado (Bustos citado por Bramont-Arias zoog:
429).
La pena no siempre se puede aplicar efectivamente, puesto que deben estar presen-
tes "condiciones de operatividad de la ley penal'l En ese ,"rriido, pueden excluir
la
penalidad las excusas absolutorias, el indulto, la inviolabilidad, la imnistia, la pres-
cripción y la renuncia del agraviado en las acciones privadas.

La pena no es parte del delito

Recordemos que la pena no forma parte del delito, es
más bien uria consecuencia de é1.

z.z. Teorías sobre el fundamento y fin de la pena

Tal como lo manifiesta Hurtado, la sanción penal como consecuencia de la infrac-
ción implica la restricción o la privación de los derechos fundamentales. Cuando
se
busca entender los fines de la pena, lo que se plantea en buena cuenta
es establecer
los fines del Derecho Penal, y estos solo puedén ser entendidos desde la
perspectiva
de las teorías opuestas, las absolutas y las relativas, y una teoría mixta (roo5i 3a).
a) Teoríasabsolutas
Niegan que la pena cumpla con una función unitaria específica. Su imposición
solo busca que el autor del delito pague por su falta (Hurtado 2oo5: 34). En otras
palabras, y tal como sostiene Abraham Castro Moreno, la pena se impone
porque se ha delinquido, como una exigencia de la justicia (zoo9: r5).
Se aplica la pena para destruir la voluntad inmoral del delincuente, voluntad
que es la fuente productora de delitos.

b) Teorías relativas
Le atribuyen como función principal evitar la comisión de delitos, en la medida
que reconocen un efecto disuasivo tanto frente a terceros (prevención
general) como frente al propio delincuente, evitando así que este reinci-
da (prevención especial).

Castro señala que la prevención frente a terceros o general ha sido entendida

como aquella que se dirige al conjunto de miembros de la sociedad para im-
pedir que cometan delitos mediante la intimidación (prevención general ne-
gativa) o a través del fortalecimiento de su fidelidad al ordenamiento jurídico
(prevención general positiva) (zoo9: 36).

Nuestro Tribunal Constitucional se inclinó por la función de prevención especial

cuando se pronunció por la necesidad de establecer beneficios penitenciarios aún
en casos tan graves como el terrorismo (STC. oro-zooz-PllTC), pero con el tiempo
ha inclinado Ia balanza hacía la prevención general al indicar 1o siguiente: "el
Estado tiene la obligación de proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad, así se podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las
políticas criminales otorgando una finalidad intimidatoria o integrativa
de la pena. (...) Por ello, el Estado diseña políticas criminales a fin de asegurar
la seguridad de la población y el orden público interno y ello incluye la dación o
restricción de algunos beneficios penitenciarios de las personas privadas de su
libertad durante la ejecución de la pena. Así, la Constitución le ha otorgado al
legislador un amplio margen de acción para elaborar las políticas criminales en
salvaguarda de la población." (STC. oo33-zoo7-PllTC).

Principales críticas a la prevención general

Muchas críticas se han formulado a la prevención gene-
ral, principalmente la ausencia de legitimación empí-
rica (en la mayoría de individuos que delinquen influ-
yen otros factores adicionales a la intimidación; más aún, hay que
tomar el cuenta el desconocimiento de la mayoría de individuos
del quantum de la pena para los delitos), ausencia de legitimidad
moral (la prevención intimidatoria denigra a la persona humana al
 tratarla como objeto de un experimento), falta de proporcionalidad
(la falta de límites penales , pues como ha sucedido frecuentemen-
te, ante el fracaso de la pena manifestado en la comisión del mismo
delito, se ha tenido por conveniente aumentar el rigor de la pena,
y así sucesivamente, una y otra vez) y, por último, su posible inca-
pacidad para justificar la inimputabilidad o el error de prohibición
(el delincuente no va a cometer delitos a causa de la impunidad del
enajenado, pues sabe que las circunstancias de este son diferentes
y distintas a las plopias y, por consiguiente, si ellos realizan la con-
ducta típica sí serán penados) (Castro zoctg: 46 - 59).

Principales criticas a la prevención especial

Entre otros factores, no se dilucida con claridad qué se
debe entender por conceptos de los fines cle resocializa-
ción o reeducación; de otro lado, la realidad carcela-
ria, leios de cumplir con estos fines u obietivos, culmina en la
práctica con desocializar al individuo, hallándose en la ma-
yoría de veces en la reincidencia (Castro zoog 94).

c) Teoría mixtas
Estas teorías explican que el fin de la pena no puede ser iustificado ni
explicado desde una sola teoría, sino que se debe recurrir a diversos
criterios. Roxin propone una visión integral de los fines de la pena: de un lado,
no es partidario de la idea de la retribución y, de otro lado, reconoce aquellos
objetivos de la prevención general y especial (1997: 98-ro3). Hurtado pozo,
resumiendo Ia posición de Roxin, señala que el autor alemán distingue tres
niveles: la pena prevista por ley (instancia legislativa), que tiene por objeto
aquella prevención general; la imposición de la pena (momento judicial), que
supone la culpabilidad del procesado, la misma que imita los objetivos de la
prevención general o especial; y la ejecución de la pena (nivel administrativo),
donde se aplicah los objetivos de la prevención especial. Así, la prevención
general y la especial se encuentran de una manera proporcional en cada etapa
de la función penal por parte del Estado (zoo5: 4o).

Hoy también se hace referencia a Ia teoría agnóstica de la pena, que considera

que la prisión deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo. Aunque la finalidad es
la resocialización, se logra lo contrario, es decir, la regresión. Zaffaroni sostiene un
concepto negativo de la pena, la misma que impone una privación de derechos,
un dolor que no repara ni restituye y que tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes.
 López Barja de Quiroga señala que existen importantes críticas respecto a todas
las teorías sobre la legitimación y fundamentación de la pena, lo que no nos debe
llevar a una conclusión decepcionante y depresiva. Lo importante es que se tome
conciencia de que la pena no es la solución y que es preciso imponer serios
límites a la coerción estatal.

2.3. Características de la pena

Podemos detallar las siguientes características de las penas que la doctrina aborda:

a) Espersonal
La pena es impuesta por el juez a la persona que ha cometido el ilícito penal.
No es transferible.

b) Esproporcional
La pena impuesta por el juez debe ser la respuesta idónea para lograr la resocia-
lización, también necesaria para alcanzar dicho fin y proporcional con el daño
ocasionado con el delito.

c) Es legal
Así como la exigencia de que la conducta prohibida se encuentre tipificada,
también es una exigencia que la pena siempre deba constar en el texto expreso
de la ley.

2.4. Clases de penas

Por la forma de aplicación de la pena, esta puede ser de tres tipos clásicos:

a) Penas principales
Estas se aplican en forma autónoma, es decir, por sí solas al agente del
delito.

b) Penas accesorias
Son aquellas que no pueden aplicarse en forma autónoma, es decir, necesa-
riamente acompañan a una principal de cuya existencia dependen.

c) Penas paralelas
Se presentan cuando el legislador prevé para un delito penas de distinta
naturaleza y pueden funcionar como: a) alternativas, cuando existe una
pluralidad conminatoria y también la posibilidad de elegir una pena de todas
las establecidas; y como, b) conjuntas, cuando existe una pluralidad de penas
que deben aplicarse en su totalidad, deben imponerse acumulativamente.
Sedebe resaltar que nuestro Código Penal clasifica las penas según el bien jurídico
que afectan:

a) Pena privativa de libertad

El Código Penal de r9z4 estableció, con relación a la pena privativa de libertad,
las siguientes medidas: internamiento, penitenciaría, relegación y prisión. EI
Código vigente ha unificado estas sanciones bajo el rubro de privación de la
libertad, lo que constituye uno de los más importantes logros del movimiento
de reforma penal.

Lapenaprivativa de libertad implica lapérdidade la libertad ambulatoria,

entendiéndose como la libertad de movimiento o de tránsito del condenado,
quien es recluido en un centro penitenciario para cumplir su condena. La pena
privativa de libertad en nuestro país tiene dos variables:

Temporal
De acuerdo con el artículo z9'del Código Penal, modificado por el Decreto
Legislativo No 982, tiene una duración mínima de dos días y máxima de 35
años.

Definitiva
Se trata de la cadena perpetua. Inicialmente pensada sólo para el delito de
terrorismo, este tipo de pena ha extendido su aplicación a distintos tipos
penales, como la violación de menores de siete años, robo con subsecuente
muerte, secuestro o extorsión con lesiones graves o muerte, entre otros.
El Tribunal Constitucional se pronunció sobre su constitucionalidad al
indicar lo siguiente: "la cadena perpetua vulnera la libertad personal, la
dignidad humana y el principio resocializador de la pena (artículo r39,
inciso zz, de la Constitución): "(...) de las exigencias de "reeducación']
"rehabilitación" y "reincorporación" como fines del régimen penitenciario,
se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de
la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la
vida comunitaria." (STC. Ns oro-zooz-Pl/TC). Sin embargo, el Tribunal no
declaró la inconstitucionalidad de la cadena perpetua con el criterio de que
todas las objeciones que suscitaba su establecimiento en el sistema penal
podían subsanarse si se introducía una serie de medidas que revirtieran su
carácter intemporal. En ese sentido, al tenerse que expedir una sentencia
de "mera incompatibilidad" en este punto, el Tribunal Constitucional
consideró que correspondía al legislador introducir en la legislación los
mecanismos jurídicos que hicieran que la cadena perpetua no fuera una
pena sin plazo de conclusión.

Con posterioridad al dictado de la referida sentencia, mediante Ley N"

27913, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar mediante decretos legislativos, entre otros temas, la adecuación
 del régimen jurídico de la cadena perpetua. En mérito de dicha ley auto-
ritativa, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo No 9zr, cuyo
artículo re incorporó la institución de la revisión de la pena de cade-
na perpetua cuando se cumpliesen 35 años de privación de libertad.
Asimismo, en virtud del artículo 4e del mismo decreto legislativo, se
dispuso la incorporación de un capítulo en el Código de Eiecución
Penal, denominado "Revisión de la pena de cadena perpetua", que
tiene por finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión.

b) Penas restrictivas de libertad

Importan una mínima restricción de la libertad. El Código Penal vigente con-
templaba dos tipos: la expatriación, tratándose de nacionales, que pue-
de ser por un máximo de ro años; y la expulsión del país, tratándose de
extranieros.
Ambas se aplicaban después de cumplida la pena privativa de libertad.
Mediante la Ley N' 2946o, de enero de zoro, se derogó la pena de expatriación,
la misma que durante la vigencia del Código Penal de r99r no tuvo aplicación,
justamente por ser incompatible no solo con la Constitución, sino también con
lo establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su
artículo 22".5 señala: "Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del
cual es nacional, ni de ser privado del derecho de ingresar al mismo".

c) Penas limitativas de derechos

En nuestra legislación penal existen hasta tres tipos de penas limitativas de
derechos, las cuales son las siguientes:

Prestación de servicios a la comunidad

Por esta sanción se obliga al condenado a realizar trabaios gratuitos
en instituciones asistenciales y en obras públicas. El trabajo se asigna
teniendo en cuenta las aptitudes del condenado y las jornadas se realizan
los días feriados, sábados y domingos, excepcionalmente los días hábiles,
con un total de diez horas semanales.
Se debe tener en cuenta que la pena puede ser de ro a 156 jornadas. No se
trata, de ningtna manera, de tra-bajos forzados, y no interrumpen el trabajo
normal del condenado.

Limitación de días libres

Esta pena impone al condenado la obligación de permanecer en es-
tablecimientos organizados con fines educativos, donde recibe orien-
tación para su rehabilitación. Allí, cada jornada tiene un tiempo mínimo de
ro horas y un máximo de 16 por cada fin de semana.
Se puede imponer entre ro a 156 jornadas.
 Inhabilitación
La inhabilitación consiste en la privación o restricción de ciertos dere-
chos (políticos, económicos o sociales), como consecuencia de la reali-
zación del delito. Se conocía anteriormente como muerte civil.
El fundamento de esta pena se encuentra en la infracción de un deber
especial o cuando se ha dado un supuesto de prevalencia por la posición de
poder o de dominio para delinquir del condenado.
Esta pena, de acuerdo con el artículo 36" del Código Penal, modificado por
Ley N' 29439, puede ocasionar la privación de la función, cargo o comisión
que ejercía el condenado; la incapacidad para obtener mandato, cargo o
empleo o comisión de carácter público; suspensión de los derechos polí-
ticos; incapacidad para eiercer determinada profesión, oficio, comercio o
industria; incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cura-
tela; suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego; incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación
de autoridad competente para portar armas; suspensión o cancelación de
la licencia de conducir cualquier tipo de vehículo o privación de los grados
militares, policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspon-
dan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.
En nuestro ordenamiento, la inhabilitación se puede imponer como
pena principal o accesoria.

- Principal
Se extiende de seis meses a cinco años. Por sistemática del Código
Penal, la pena de inhabilitación principal se encuentra regulada en cada
tipo penal. Sin embargo, como ha advertido la Corte Suprema en lo Penal
en la Sentencia Plenaria Ns z-zoo8, en los tipos penales como el t77o, rSto-B
y 398n que se consignan como accesorias; debe ser entendida como
principal.
El contenido de la inhabilitación principal está fijado taxativamente en
el artículo 36o del Código Penal. El cómputo de la inhabilitación corre
paralelamente a la otra pena impuesta si se expidió sentencia de acuerdo
con el Código derProcedimientos Penales (norma que autoriza la ejecución
provisional de todas las penas), pero se computa desde que la sentencia
quedó firme, cuando la sentencia estuvo bajo los alcances del Nuevo Código
Procesal Penal (norma que sólo permite Ia ejecución provisional de la pena
privativa de libertad). (A.P. ro-zoo9).

- Accesoria
Se establece en nuestro ordenamiento penal a algunos delitos que no la
contemplan expresamente dentro de la norma que los prevé en la parte
especial. Sin embargo, al haber sido cometidos en abuso de autoridad, de
 cargo, profesión, poder o violación de un deber inherente a la función pú-
blica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad, les
corresponde también esta sanción. Nuestro Código Penal establece que se
extiende por el tiempo de la pena principal, pero Ia Corte Suprema, en la
Sentencia Plenaria Ns z-zoo8 determinó que debía tener el límite temporal
de la inhabilitación principal, esto es, cinco años.

En la sentencia plenaria citada también se establece que corresponderá

al órgano jurisdiccionai determinar su contenido dentro del catálogo
establecido en el artículo 36r, debiendo identificar y motivar debidamente,
principalmente cuando se refiera a los incisos ), +) y 8) del mencionado
artículo, puesto que son de carácter genérico. El criterio de identificación
será la conexión con el delito cometido.

En conclusión, las dos clases de inhabilitación son ahora siempre tempora-

les. El carácter de definitivo se presenta en función a la naturaleza de las
cosas, corno en los siguientes casos: cancelación de la autorización para portar
o hacer uso de armas de fuego, privación de títulos honoríficos y privación de
la función,

Las exigencias procesales para su aplicación son:

. El ñscal en su acusación, debe señalar el tiempo de duración y los
derechos obieto de privación.
. En la sentencia condenatoria debe indicarse la fecha de inicio yvencimien-
to.

Si se omite solicitar la pena de inhabilitación en la acusación, el Tribunal, por

el principio de legalidad, puede aplicar la inhabilitación si es principal, y ello
no vulnera el derecho de defensa, puesto que se conoce que es la consecuencia
jurídica del delito. Sin embargo, si fi:era la inhabilitación accesoria, sí podría
establecer un estado de indefensión si se impone de oficio.
Si el problema fuera la omisión de su especificación en cuanto al tiempo, no
es relevante para el principio acusatorio ni para el derecho de defensa. La
omisión del derecho afectado o del tiempo no es óbice para que el Tribunal
lo aplique conforme a ley. Si se trata del Tribunal de revisión, no es posible
integrar si impugnó el sentenciado (por el principio de prohibición de la
reforma?io in peius).

Para la ejecución de la pena de inhabilitación se deberán tener en cuenta los

siguientes pasos:

a) Remitir el testimonio de condena para su inscripción.

b) Remitir al juez penal competente para notificar de la prohibición al penado,
bajo apercibimiento de denunciarlo por desobediencia a la autoridad,

c) Oficiar al registro personal, por la publicidad del registro, y oficiar a la

entidad competente con la que hubiese estado relacionado.
 d) La vigilancia o control estará a cargo de una entidad administrativa local,
regional o nacional competente o, en su defecto, a cargo de la PNP.

Cumplido el tiempo se recupera el eiercicio del derecho sin resolución

judicial, es decir, de pleno derecho.

d) Pena de multa
Es una sanción de carácter económico que impone el juez, sanción que tiene
carácter divisible y se determina a través de un sistema conocido como "días-
multa'l El otro sistema que no se aplica en nuestro país es el de Ia suma total,
que surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica
del condenado.
El importe del día multa es equivalente al ingreso promedio diario del con-
denado, y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones,
nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza.
El importe del día multa no podrá ser este menor del z5o/o ni mayor del 5o% del
ingreso diario del condenado cuando este viva exclusivamente de su trabajo. La
pena de multa se podrá imponer entre los ro y 365 días-multa, salvo disposición
contraria.

Pena de multa siempre es principal

La multa en el Código Penal vigente es siempre principal,
salvo en los casos de delitos de terrorismo (con el Decreto
Ley N" 25475 adquiría la calidad de accesoria).

Unidades receptoras y la eiecución de Ia pena

Mediante la I-ey N" 27935 del rz de febrero de zoo3 se

modificó la Ley de Ejecución de las Penas de Prestación
de Servicios a la Comunidad y Limitación de Días
Libres - Ley No z7o3o, y se estableció que toda institución pública
o privada puede formar pare de las Unidades Receptoras, para lo
cual tendrán qire registrarse como tales ante el INPE. Las Unidades
recibirán al sentenciado para que preste servicios a la comunidad o
para que realice actividades educativas o psicológicas tendientes a la
rehabilitación del condenado en forma gratuita. En las provincias,
distritos y localidades donde el INPE no cuente con oficinas de
ejecución de las penas limitativas de derechos, la ejecución estará
a cargo de las municipalidades y la Policía Nacional. Para estos
efectos, el INPE celebrará convenios con los representantes de
dichas instituciones.
2.5. Determinación de la pena
De acuerdo con Bramont-Arias, "la determinación de la pena es, en sentido
estricto, aquel proceso por el que el juez o Sala Penal decide la pena que merece un
determinado hecho típico, antijurídico, culpable y punible en un autor concreto"
(zoo8:465).

Existen tres niveles que convergen en la individualización de la pena:

a) La conminación o determinación legal

Corresponde al legislador que la efectúa teniendo presente la prevención

general, así como la proporcionalidad que debe mediar entre el delito y la
reacción penal.

El legislador se encarga de establecer los márgenes máximos y rnínimos de la

pena.

b) La determinación iudicial
El juzgador debe elegir la clase de pena por imponer. Muñoz Conde y
García Arán señalan que en esta fase, el juzgador lleva a cabo, en primer lugar,
la determinación cualitativa o elección del grado de la pena que dispone el
texto de la ley; en segundo lugar, se procede con la determinación de la pena,
que consiste en la elección de la cantidad concreta de la pena a imponer (zooz:
54ü.
Cabe advertir que para la determinación iudicial de la pena, además de los
principios de proporcionalidad de la pena y necesidad de la prevención especial,
el Código Penal, en su artículo 45o, establece algunos criterios que se deben
tomar en cuenta al realizar esta labor:

a) La corresponsabilidad de la sociedad, la existencia de una pluralidad

cultural y la situación de la victima
Se deben observar las carencias sociales que hubiese sufrido el agente.
Con ello se reconoce que la sociedad no brinda iguales posibilidades a todos los
individuas, por lo que acepta parcialmente su responsabilidad en la conducta
delictiva.

También se toma en cuenta su cultura y costumbres, al reconocer que nuestro

país es pluricultural, y que el agente puede tener diferentes patrones de con-
ducta.

b) Circunstanciasespecíficas
Son circunstancias determinadas que se deben evaluar a la transgresión con-
' creta del tipo penal. Estas pueden ser:
 La magnitud del iniusto
Se comprende aquí la naturaleza del injusto, los medios empleados, la
importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño o peligro
causado; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; Ios fines, la
unidad y la pluralidad de agentes.

El arrepentimiento posterior
Se manifiesta con la reparación espontanea que se hubiese hecho del daño
y la confesión sincera antes de haber sido descubierto.

El mayor o menor reproche de la conducta

Se determina de acuerdo con los móviles.

Aspectos que son incompatibles con el Derecho Penal de acto' y que

son más coherentes con el Derecho Penal de autor, tales como la edad,
educación, situación y medio social del agente, así como las condiciones
personales.

El artículo 46"-Ade nuestro Código Penal, modificado porel Decreto

Legislativo N" 982, establece una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal. Esto ocurre si el agente es miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional o firncionario, y aprovechando esta condición
comete un hecho punible. También constituye circunstancia agravante si
la persona, desde un establecimiento penitenciario donde esté cumpliendo
condena, comete como autor o partícipe delito de tráfico ilícito de drogas,
lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. Se
puede aumentar en este caso la pena hasta en un tercio por encima del
máximo fijado para el delito cometido, pero sin exceder de 35 años. No será
aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el
tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible.

Este último criterio estaría comprendido junto con la reincidencia y

habitualidad dentro del marco de las circunstancias cualificadas de
agravación, puesto que permiten la imposición de penas por encima del
niáximo previsto por el legislador (STC. Ns oor4-zoo6-Pl/TC).

Mediante la Ley N'28726 del o9 de mayo de zoo6, se modificó el artículo 46'

del Código Penal y se incorporó como criterios para la determinación de Ia pena
la habitualidad y la reincidencia, situaciones que podrán ser valoradas por el
juez para efectuar el incremento de la pena por encima del máximo previsto en
el tipo penal. Esta modificación llevó a la reforma del artículo VIII del Título
Preliminar del Código Penal, ya que se establecieron como excepciones al
principio de proporcionalidad (Ley Ne 2873o).
 Las diferencias entre ambas figuras, dispuestas en los artículos 46o-8 y 46"-C
del Código Penal, las graficamos de la siguiente manera (A.P. r -zoo8):

RtrÑcrnnÑg¡¿l::;.:::
Haber cumplido en todo o en parte
una condena de pena privativa de
Iibertad efectiva.
Incurrir en un nuevo delito doloso,
de igual o distinta naturaleza.
). Se aplica dentro del período de cin-
co años.
4. Se debe incrementar la pena has-
ta dos tercios por encima del
máximo legal fiiado para el tipo
penal hasta cadena perpetua,
cuando se trata de delitos taxati-
vamente previstos el artículo 46-8
(asesinato, secuestro, violación de
menores, robo agravado, extorsión,
tráfico de drogas agravado, entre
otros), generando una especie de
reincidencia agravada, y sólo una
mitad por encima del máximo en el
resto (Ley Nq 296o4).
1. Haber cometido al menos tres
hechos punibles dolosos en un
periodo que no exceda los cinco
años.
2. Los hechos atribuidos deben ser
de la misma naturaleza.
3. Se debe incrementar hasta la mi-
tad por encima del máximo cuan-
do se trata de delitos taxativa-
mente establecidos en el artículo
46"-C, y de un tercio por encima
del máximo legal fijado para el
resto de conductas típicas. (Ley
Ne 296o4).
4- En estos casos también se aplica
los efectos del concurso real ho-
mogéneo.

5- Es posible la reincidencia en faltas,

pero esta se considera flcta, puesto
que basta Ia sentencia condenato-
ria firme y la comisión de una nue-
va falta, en cuyo caso el extremo
máximo de la pena de dicha falta se
considera como el nuevo mínimo, y
el nuevo máximo está constituido
por el máximo más su mitad (A.P.
r-zoro). ;

3. MEDIDAS DE SEGURIDAD

3.r. Definición
Son instrumentos de tratamiento que se brindan a suietos que se encuentran
dentro de alguno de los supuestos de inimputabilidad total o relativa.
 Para Mir Puig son dos los presupuestos en que deben basarse la imposición de las
medidas de seguridad: la peligrosidad del sujeto y la comisión de un delito previo.
Añade Mir Puig que la aplicación de estas medidas no podrá ser más gravosa
que la pena correspondiente al delito propio, ni exceder del límite de lo
necesario para prevenir la peligrosidad (1998 i 7go).

DIFERENCIAS ENTRE LAS PENASYLAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tienen como sustento la culpabilidad Tienen como fu ndamento la peligrosidad

del autor del sujeto
Se aplica a imputables Se aplican a inimputables absolutos o
relativos

Su finalidad es la resocialización Se finalidad es tuitiva y curativa

3.2. Modalidades
Las medidas de seguridad tienen dos modalidades:

a) Internamiento
Consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro
hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado con fines
terapéuticos o de custodia. Sólo podrá imponerse la internación cuando
concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerados graves, siendo
fundamental en estos casos tener el pronunciamiento de los psiquiatras sobre
su peligrosidad.

b) Atenciónambulatoria
Seaplicará coniuntamente con la pena del imputable relativo (toxicó-
mano o alcohólico imputable) que lo requiera con fines terapéuticos o de re-
habilitación. Se prevé esta medida en los casos de condena porviolación sexual,
pero conforme se indica en el artículo r78o - A del Código Penal, sólo correspon-
de preyio examen médico o psicológico.

f.3. Duración de las medidas de seguridad

Tal como hemos referido al citar a Mir Puig, la medida de internamiento no
puede exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que
hubiera correspondido aplicarse al delito cometido. De acuerdo con el artículo
75' del Código Penal, cada seis meses la autoridad del centro de internación debe
remitir al juez penal el informe médico con la finalidad de darle a conocer que las
causas que hicieron necesaria la aplicación de Ia medida de seguridad han desapa-
recido. En este caso, de ser así, el juez podría disponer el cese de la medida.
 Es importante resaltar el cambio generado en torno a estas medidas. En primer
lugar, por la exigencia de pronunciarse previo examen de los peritos psiquiatras
que deben dar alcances de su evaluación; en segundo lugar, por el hecho de haber
desterrado con el nuevo Código Procesal Penal y con la jurisprudencia ünculante
de la Corte Suprema el que se puedan imponer estas medidas a través de autos,
siendo fundamental que el inimputable también sea sometido a juicio, puesto que
goza de la presunción de inocencia y del derecho a una tutela procesal efectiva,
siendo solo posible que se imponga la medida en una sentencia después de
establecida la existencia del delito y el grado de peligrosidad del sujeto (R. N. No
ro4-zoo5-AYACUCHO).

4. REHABILITACIÓN
El artículo 69" de nuestro Código Penal dispone que la rehabilitación se produ-
ce, sin más trámite, cuando se ha cumplido la pena o medida de seguridad
impuesta o cuando de otro modo se haya extinguido la responsabilidad.
Los efectos de la rehabilitación son los siguientes:

a) Se restituyen a la persona sus derechos suspendidos o restringidos por la

sentencia.

b) Se cancelan los antecedentes penales, iudiciales y policiales, y los cer-

tificados que se expidan no deben expresar ni la pena rehabilitada ni la reha-
bilitación. Se establece en nuestro Código Penal la prohibición de comunicar
los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta a
entidades o personas.

La reinserción no es compatible con la habitualidad

y reincidencia

De acuerdo con la Ley N" 2873o, no será posible la

cancelación de los antecedentes penales, judiciales
y policiales en el supuesto de reincidencia ni de habitualidad
hasta que se cumpla la nueva pena.

La rehabilitación solo será posible si se ha cumplido íntegramente la condena,

incluyendo el pago de la reparación civil (R.N. Ne 2476-zoo5).
ff
&
ffi
Capítulo

INSTITUCIONES DE
DESPENALIZACION

"El sufrimiento físico, eI dolor del cuerpo mismo, no son ya los

elementos consfifurivos de Ia pena. El castigo ha pasado de un a-rte
de las sensqciones insoportables a una economíq de los derechos
suspendidos."

Michel Foucault

1. DEFINICIÓN
Ante los efectos devastadores y negativos de una pena privativa de libertad efectiva,
surgen instituciones destinadas a evitar su aplicación, siempre que se trate de deli-
tos de escasa gravedad.

Estamos frente a las alternativas a la pena privativa de libertad, en las que el juez
tiene la posibilidad de elegir siempre y cuando se reúnan las condiciones que
establece el Código Penal.

Mir Puig sostiene que al evitar la reclusión en el centro penitenciario por la

comisión cle delitos de escasa gravedad se busca, por un lado, prohibir el contagio
o contaminación del que ha delinquido con los otros delincuentes más avezados; y,
por otro, la proporcionalidad que se debe tener en cuenta a la hora de decidir una
pena tan traumática como la pena privativa de libertad $998:7ú-7ry).

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Llamada también "remisión condicional" o "condena condicional", esta institución,
regulada en el artículo 57' de nuestro Código Penal, ha sido tomada del sistema
franco-belga del sursis, que consiste en suspender la ejecución de la pena, sistema
que es diferente del anglosajón"probotion oficer", que suspende la pronunciación
de la pena.

suspensión del cumplimiento de la condena durante cierto pe-

Se trata de la
riodo en el que se establecen determinadas condiciones. Cumplido el plazo y
las condiciones establecidas en la sentencia, la pena suspendida se tiene por cum-
plida.
Los requisitos para su aplicación son los siguientes:

a) La pena privativa de libertad impuesta no debe ser mayor de 4 años.

b) Que la naturaleza, la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente

hicieran prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
c) El agente no debe tener la condición de reincidente o habitual.

Las reglas de conducta se imponen por un periodo de uno a tres años. Entre esas re-
glas tenemos: no Íiecuentar determinados lugares, no ausentarse del lugar de resi-
dencia sin autorización del juez, comparecer personal y obligatoriamente al juzgado
y reparar los daños ocasionados por el delito. En cuanto a esta última regla, no se
puede alegar la garantía constitucional de "no hay prisión por deudas" puesto que
esta solo tiene alcances para obligaciones civiles (StC Nn t4z8-zooz-Hc/TC).

El cumplimiento de dichas reglas de conducta puede requerirse inmediatamente

después de notifrcada la sentencia, considerando que con el Código de Procedimien-
tos Penales de r94o se pueden ir ejecutando provisionalmente las penas, mientras se
resuelve el recurso interpuesto, siendo distinto el tratamiento con el nuevo Código
Procesal Penal, en el cual la única pena que se puede ejecutar provisionalmente es la
pena privativa de libertad efectiva (R. N. trls 2476-zoo5-Lambayeque).

Si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las

reglas de conducta impuestas, el iuez puede optar por las siguientes medidas:
amonestar al infractor, prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo
inicialmente fiiado (en ningún caso Ia prorroga excederá de tres años) y revocar
la suspensión de la pena. Sólo es posible aplicar estas consecuencias cuando se
dejaron de cumplir las reglas impuestas si se encuentran todavia dentro del periodo
de suspensión (R. N. Nn 2476-zoo5-Lambayeque).

Es importante recalcar que la revocación será automática si dentro del plazo o

periodo de suspensión el agente es condenado por la comisión de un nuevo de-
lito doloso cuya pena privativa es superior a tÍes años. En este caso se ejecutará
la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible, conforme lo establece el artículo 6o'del Código Penal.
En cuanto a la aplicación de estas consecuencias, consideramos que deben realizar-
se de manera progresiva, y que solo se debe establecer una aplicación automática de
la revocación de la suspensión en el caso expresamente autorizado por la norma pe-
nal; sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de modo contrario
(STC. No 3165-zo06-PHC/TC, STC. No z5r7-zoo5-HC/TC).
 El cumplimiento de las reglas de conducta en el período de suspensión permite la
rehabilitación del condenado, siempre que este hubiese cumplido con las demás
consecuencias penales, esto es, penas accesorias y el pago de la reparación ciül (R.
N. Ne 2476-zoo5-Lambayeque).

3. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva del fallo condenatorio es una de las diversas alternativas a la pena privativa
de libertad de corta duración; además, es aplicable a las penas de multa y limitativas
de derechos.

Consiste en la suspensión de la pronunciación del fallo, que se manifiesta

en una sentencia con parte expositiva y considerativa, pero que carece de parte
resolutiva, y que somete al beneficiado a ciertas reglas de conducta. En una
sentencia que contiene esta institución se declara la culpabilidad del sujeto, pero se
reserya Ia pronunciación de Ia condena y de la pena.

Para su aplicación, se consideran los siguientes requisitos:

a) Que el delito este sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.

b) Que la pena no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la

comunidad o de limitación de días libres.

c) Que la pena por imponerse no supere los dos años de inhabilitación o se imponga
pena de multa.

En este último supuesto existe una jurisprudencia vinculante de la Segunda Sala

Penal Transitoria de la Corte Suprema que establece lo siguiente: "la reserva del fallo
condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no
supere los dos años de inhabilitación (en este caso se trata de la pena conminada;
así lo ha establecido la jurisprudencia vinculante contenida en el R.N. Nn j33z-
o+-JUNÍN). Por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitación, principal y
conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, la aplicación de la reserva del
fallo condenatorio es improcedente'i

Cuando se declara la reserva del fallo condenatorio, se suspende la inscripción

en el Registro fudicial de Condenas y el responsable penal no tendrá antece-
dentes penales.

Cuando se dispone la reserva se imponen una serie de condiciones o reglas de

conducta y se constituye un régimen de prueba que no podrá ser superior de los
tres años. Si no se cumplen estas reglas, el juez podrá hacer una severa advertencia,
prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del lazo inicialmente fijado (en
ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará los tres años) y revocar el régimen
de prueba.
 La revocación del régimen de prueba también podrá darse por la comisión
de un delito doloso, razón por la cual se le impondrá al responsable una privativa
de libertad superior a los tres años.

La revocación determina la aplicación de la pena que corresponda al delito si no

hubiera tenido lugar el régimen de prueba.

Medidas penales de contenido pedagógico

Tanto la reserva del fallo como la suspensión de la eje-

cución de la pena son medidas penales que tienen con-
tenido pedagógico o reeducativo, a criterio de Bramont-Arias, pues
sólo deben ser otorgadas por el juez cuando este concluye
que las condiciones personales del autor, sus condiciones
de vida y demás circunstancias resultan medidas adecuadas
para impedir que el agente cometa nuevamente otro delito
(zoo8:454).

Si se trata de penas conjuntas o alternativas

La reserva del fallo condenatorio que funciona como

alternativa para todas las penas previstas se puede
aplicar cuando se trata de penas coniuntas o de penas
alternativas. En el primer caso, ambas penas deberán encontrarse
dentro de los márgenes previstos para su aplicación, yen el segundo
caso, siempre que la pena elegida se adecue a dichos parámetros
(R.N. N" 3332-2c,c,4. Junín).

4. EXENCION DE LA PENA
La exención de la pena no es un acto de gracia, sino de abstención por parte del
Estado de aplicar una pena por la responsabilidad mínima del agente.

El juez tiene la facultad de eximir de sanción en los casos en los que el delito
tenga una pena privativa de libertad menor de dos años o pena limitativa
de derechos o multa y si la responsabilidad del agente fuera mínima. Esta
medida no va acompañada de reglas de conducta.

La exención de la pena no debe inscribirse en el Registro Nacional de Condenas.

5. LA CONVERSION DE LAS PENAS
La conversión de la pena no es otra cosa que Ia sustitución de una pena por otra,
y en nuestro caso sería reemplazar la pena privativa de libertad por otra de menor
gravedad (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días
libres).

En los artículos 32" y 33o del Código Penal se establece la posibilidad de sustituir
la pena privativa de libertad por penas limitativas de derechos cuando la sanción
sustituida a criterio del juez no es superior a cuatro años.

Las equivalencias a tomarse en consideración son las siguientes:

Siete días de pena privativa Una jornada de prestación de servicios a Ia

de libertad comunidad

Siete días de pena privativa

Una jornada de limitación de días libres
de libertad

También es posible convertir la pena privativa de libertad en pena de multa, siempre

que la primera no sea mayor de dos años. En este caso, la equivalencia es como
sigue:

Un día de privación de
Un día-multa
libertad

Si el condenado no cumple con la pena impuesta por conversión, esta será revocada,
debiendo y se ejecutará Ia pena privativa de libertad señalada en la sentencia, pero
la revocación es posible previo apercibimiento judicial.

Producida la revocación se tomará en cuenta las siguientes equivalencias:

Un día-multa Un día de privación de libertad

Una jornada de prestación de
servicios o de limitación de Siete días de pena privativa de libertad.
día libres

La revocación es automática cuando el condenado, dentro del plazo de ejecución

de la pena convertida, cometa un delito doloso sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres años.

El Código Penal también prevé Ia conversión de las penas limitativas de derechos en

penas privativas de libertad cuando el condenado las incumple injustificadamente.
Dichas sanciones se convertirán en pena privativa de libertad, previo apercibimiento
judicial y se aplicarán las equivalencias establecidas por la modificación efectuada
en el artículo 55'del Código Penal por la Ley N' z87z6,las mismas que se aplicarán
de la siguiente manera:

Un día de pena privativa de Una jornada incumplida de prestación de

libertad servicios a la comunidad

Un día de pena privativa de Una jornada incumplida de limitación de días-

libertad libres

La pena de multa también puede ser convertida en pena privativa de libertad en el

supuesto de que el sentenciado solvente no pague o frustre su cumplimiento; pero si
el sentenciado hubiese devenido en insolvente por causas ajenas a su voluntad y por
dicha razón no cumpliera con la sanción pecuniaria, esta podrá convertirse en pena
limitativa de derechos bajo las siguientes equivalencias:

Una iornada de prestación de Siete dias-multa impagos

servicios
Una iornada de lirnitación de Siete días-multa impagos
días libres
 CONSECUENCIAS
ECONOMICAS DEL
DELITO
"En algún momento histórico Ia naturaleza (civil, penal o mixta)
de Ia responsabilidad civil ex delito ha sido un tema eontrovertido,
pero Io cierto es que el único punto en común que tiene con lq
responsabilidad penal es, precisamente, Ia comisión de un hecho
descrito en la ley penal; en otras palabras, la responsabilidad cívil
-como su propio nombre lo indica- incluye unq serie de obligaciones
de carácter civil que nada o muy poco tienen quever con el contenido
de la responsabilidad penal."

Frqncisco Muñoz Condey Mercedes GarcíaArán

DEFINICIÓN
Las consecuencias jurídicas de un delito no se agotan con la imposición de una pena
o medida de seguridad al autor del ilícito penal, sino que también genera una serie
de consecuencias que afectan el patrimonio del agente.
Peña Cabrera Freyre fundamenta estas consecuencias señalando que la iusticia
penal tiene la competencia para ocuparse, además de las sanciones, medidas
de seguridad o consecuencias accesorias impuestas al autor del delito, del
interés de,lavíctima, a través de Ia reparación de los efectos perjudiciales de la
conducta criminal sufrida. Esto se explica en que el hecho delictivo, además de ser
un ilícito penal, constituye un ilícito civil, aunque con ciertas excepciones (zou:
626).

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

El delito no solo afecta un bien jurídico tutelado por la ley penal sino que también
puede llegar a ocasionar daños patrimoniales y no patrimoniales en el titular del
bien jurídico afectado o terceros. Se genera, entonces, la obligación de reparar o
compensar por el daño sufrido, lo que da origen al concepto de reparación civil.
GRACIA MARTIN sostiene lo siguiente: "En la medida en que el hecho punible
típico y antijurídico punible dé lugar a la producción de un daño material o moral a
la víctima o a un tercero, este hecho dará lugar a la aplicación de una consecuencia
jurídica de reparación del daño, de restitución del objeto de que se haya privado a
su titulary, en su caso, de indemnización del perjuicio material o moral producidos.
Esta consecuencia se denomina genéricamente responsabilidad civil derivada del
delito" (zoo4:427).
La responsabilidad por el daño causado por el delito corresponde a quien realizó
la conducta dolosa o culposa que generó el resultado jurídicamente desaprobado,
pero también de aquel que por razón del vínculo con el autor directo o por el control
sobre el bien riesgoso tiene que asumir el resultado producido (tercero civilmente
responsable).

La reparación civil se determina conjuntamente con la pena, y está dirigida a

satisfacer la pretensión de la víctima que ha sufrido el menoscabo o daño de
un bien iuridico o del tercero que fue periudicado.
El perjudicado, a criterio de Muñoz Conde y García Arán, no siempre coincide
con el de víctima del delito, ni siquiera con el de sujeto pasivo del mismo, pues
perjudicado es todo aquel a quien se extiende los efectos del delito y está legitimado
para reclamar la reparación civil correspondiente (zooz: 616). Por ejemplo: el robo
de un auto que pertenece a una empresa de taxis. El perjudicado no es el taxista a
quien le robaron el auto, sino el dueño de la empresa.

Esta consecuencia del delito tiene las siguientes características:

a) Es un derecho renunciable
Como cualquier otro derecho susceptible de valoración económica puede
serobjeto de transacción, dación en pago o condonación, dependiendo de
la voluntad de su titular.

b) Es transmisible
La reparación civil no se extingue con la muerte del autor del delito,
sino que es transmisible a los herederos. Siendo una responsabilidad de índole
civil, cabe que terceros asuman la obligación. Los herederos deberán responder
siempre que hubiese existido masa hereditaria.

c) Se establece en proporción al daño causado

La reparación civil no se establece sobre la base del delito cometido, sino
basándose en los efectos que ha producido. Se pretende compensar a la
persona por el daño que se le hubiera ocasionado con la comisión del delito.
Al respecto, existe una sentencia vinculante de la Corte Suprema que establece
lo siguiente: "La confesión sincera del encausado no puede ser valorada como
presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil - que no es una
pena- en tanto que está reservada, de ser el caso, para rebajar la pena del confeso
a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex
 delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que
el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente' debe guardar
proporción con los bienes jurídicos que se afectan" (R.N. Nn 948.-zoo5).

d) Esexigible por los herederos de lavíctima

Los herederos del agraviado pueden exigir el pago de la reparación
civil. La transferencia de este derecho es posible pues forma parte del acervo
patrimonial del causante.

e) Subsiste ante las causas de exculpación

En casos de amnistía, indulto y causas de exculpación, subsiste la responsa-
bilidad civil.

f) Es solidaria
De darse el supuesto de varios sentenciados o la existencia de terceros civil-
mente responsables, su obligación es solidaria, es decir, cualquiera de los
sentenciados puede abonar el pago y' con ello, extinguir la obligación.
Sobre la pluralidad de sentenciados, y siempre que existieran pronunciamientos
en distintos momentos, la Corte Suprema ha indicado que: "La restitución,
pago del valor del bien o indemnización por Ios daños y perjuicios ocasionados,
según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad
de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente,
por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal
penal, debe ser impuesto a todos conforme lo ya fiiado en la primera
sentencia firme, esto con el obieto de que: a) Exista proporción entre el daño
ocasionado y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado
sin mayor dilación; y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la
naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos 93e y 95q del
Código Penal" (R.N. z16-zoo6-Huanuco).

S) Esposible en delitos de peligro

No cabe negar e priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto
que en ellos - sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados
en intereses individuales concretos - se produce unan alteración del
ordenámiento iurídico con entidad suñciente, según los casos, para
ocasionar daños civiles, sobre los que obviamente incide el interés tutelado por
la norma penal- que por lo general es supraindividual. (A.p. Nn 6-zoo6lCJ-n6).

Se puede afirmar, por otro lado, que los elementos de la reparación civil son los
siguientes:

a) La restitución del bien o su equivalente en dinero

La restitución se efectúa cuando el bien se halla en poder de un tercero,
sin perjuicio del derecho a reclamar su valor. La restitución se entiende como la
 devolución del bien al estado existente antes de la producción del ilícito penal.
Se puede proyectar sobre bienes muebles.

b) La indemnización por daños y periuicios

Está conformada por el daño emergente, que son los daños sufridos al
momento de la infracción, y el lucro cesante, que se refiere a los ingresos que
se dejaron de percibir por el daño.

¿Qué se debe hacer cuando el condenado al pago de

la reparación civil no lo hace?
Ante ello, hay dos opciones:
Los actos u obligaciones asumidas con posterioridad
al hecho punible se pueden declarar ineficaces, siempre que
disminuyan su patrimonio.
Si no tiene bienes, se puede retener hasta un tercio de su re-
muneración.
Puede ser una condición para mantener la libertad en el caso
de la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del fallo
condenatorio cuando se impuso como regla de conducta, o una
condición para obtener un beneficio penitenciario.

3. CONSECUENCIAS ACCESORIAS
La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del delito difiere de las penas
y de las medidas de seguridad, pues no guarda proporción ni con la gravedad del
hecho ni con la culpabilidad del autor ni con la peligrosidad del sujeto. Su contenido
se ha orientado a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de
esta.

Se consideran como consecuencias adicionales a la pena por una responsabilidad

subsidiaria que corresponde a la persona jurídica que estuviera vinculada a
la actividad qriminal. Dicha entidad deberá constituirse como parte del proceso
penal para ejercer su derecho de defensa, tal como está regulado en el nuevo Código
Procesal Penal, y que se aplica para los procesos aún en trámite, con el modelo
procesal anterior (R.p. N' 7-zoo9)
Nuestro Código Penal prevé las siguientes medidas:

a) El decomiso
No es una pena sino una medida accesoria a la pena principal. El decomiso
alcanza a los efectos o instrumentos del delito, que pasan a ser propiedad
' del Estado.
 Esta medida determina la pérdida o privación de los efectos o instrumentos que
sirvieron para cometer el hecho o las ganancias o producto del delito. Con ello
se pretende evitar el enriquecimiento indebido y que se puedan gellerar nuevos
delitos.

El artículo rozs del Código Penal fue modificado por el Decreto Legislativo
N' 982 del zz de julio de zoo7. A partir de esta norma se estableció el objeto
sobre el querecae el decomiso, que comprende instrumentosyefectos del delito,
sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de
Se determinó también la distinción respecto de la incautación,
la infracción.
que es una medida temporal y de carácter previo del proceso.

A partir de la norma citada debe realizarse un pror:edimiento denominado "pér-

dida de dominio" para que el bien pase a propiedad del Estado. Actualmente ei
procedimiento es regulado por el Decreto Legislativo No rro4, pei'o de este dis-
positivo parece desprenderse que solo se hará uso de dicho procedimiento en
determinados casos que implican un conocimiento tardío o con posterioridad
a la conclusión del proceso penal, o cuando este no se pudo iniciar o no pudo
continuar; de lo contrario, debe recurrirse al decomiso o incautación (retor-
nando a una situación de confirsión entre incautación, decomiso y pérdida de
dominio). Desde nuestro punto de vista, la pérdida de dominio era el mecanis-
mo procesal que permitía transferir la propiedad sobre los bienes afectados al
Estado y que podía operar durante o después del proceso, generando un espacio
para que la parte afectada pudiera ejercer su derecho de defensa, asi como los
terceros que adquirieron los bienes de buena fe y a título oneroso.

b) Privación de beneficios a personas jurídicas y otras consecuencias

Cuando la infracción penal fue cometida en ejercicio de actividades por sus
fi.rncionarios o representantes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsa-
bilidad civil si sus bienes fi¡eran insuficientes, se le priva de sus beneficios o
utilidades.
Sobre esto último y, respecto a las personas jurídicas, hay una medida denomi-
nada "decomiso de la ganancia" que, en palabras de Manzanares Samaniego, se
trata de una medida de derecho civil que tiende a impedir el enriquecimiento
injusto del autor responsable del delito (Bramont-Arias zoo8: 5o8).
El artículo roi'del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N' 982,
establece que se podrá disponer la clausura de locales o establecimientos, la
disolución de la persona jurídica, la suspensión de actividades, etc., siempre
y cuando el hecho punible sea cometido en ejercicio de una actividad o
utilizando a la persona jurídica para favorecerlo o encubrirlo. Sea con el
Código de Procedimientos Penales o con el nuevo Código Procesal Penal, la
parte legitimada para solicitar estas medidas es el Ministerio Público, que debe
establecer la "cadena de atribución", esto es, el modo cómo la persona jurídica
se relaciona con los ilícitos penales atribuidos.
Es necesario observar ciertas reglas para la aplicación de las consecuencias
accesorias, tales como un plazo máximo o límite, criterios de graduación, y debe
ir debidamente sustentado este extremo de la sentencia. Así se ha desarrollado
en el Acuerdo Plenario No 7-zoo9, en el cual se establece lo siguiente:

a) Clausura temporal y definitiva de locales o establecimientos, que se aplica

cuando la actividad ilícita se ha desarrollado en determinado espacio físico
que corresponde a la persona juridica. Si la clausura es temporal, no debe
tener una duración mayor a cinco años.

b) Suspensión de actividades, que tiene directa relación con el aspecto

operativo de la persona jurídica, el mismo que está relacionado con el
delito, y puede tener una duración no mayor de dos años.

c) Disolución de ia persona jurídica, que es la medida de mayor gravedad y

que se aplica cuando la persona jurídica tiene un origen ilícito (es el caso de
las "personas jurídicas de fachada o de papel").

d) Prohibición de realizar actividades a firturo, que importa una especie de

inhabilitación, y que puede llegar a durar hasta cinco años.

En el citado acuerdo plenario también se establecen algunos criterios que el juez

puede tomar en consideración para Ia imposición y graduación de la medida,
entre ellos: prevenir fi¡turos actos delictivos, Ia gravedad del hecho punible,
la gravedad del daño o peligro causado, el beneficio económico obtenido, la
reparación espontánea y la finalidad de la organización. También se autoriza
que, excepcionalmente, el juez pueda decidir no aplicar estas consecuencias
accesorias cuando es intrascendente el nivel de intervención o involucramiento
de la persona jurídica con el hecho punible, o que pese a su facilitación o
encubrimiento la medida resulte desproporcionada.
 EXTINCION DE LA
ACCION PENAL Y DE
LA PENA
"En síntesis, de la declaración de la comisión de un delito no se sígue
necesqriamente una pena, porque es evidente desde Io ónticoy desde
Io jurídico que hay casos, generalmente extroordinarios, en que no
todo Io que es merecedor de pena debe recibir castigo."
Eugenio Zaffaroni

DEFINICIÓN
La acción penaly la pena no son de duración indefinida, ya que son susceptibles de
extinguirse según las causas est.rblecidas en el Código Penal vigente que a diferencia
del Código Penal de t924, otorga un tratamiento por separado a las causales de
extinción de la responsabilidad penal.
La frontera entre una u otra se encuentra en la sentencia firme que recae en el
proceso judicial. En el prirner supuesto, se trata de extinción de la persecución del
delito y, en el segundo, de la pretensión de ejecución de la sanción.

2. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL

En nuestro ordenamiento podemos encontrar, al menos, seis causas de extinción
de Ia acción penal:

a) Muerte del imputado

La acción penal y Ia pena se extinguen con la muerte del condenado, en virtud
del principio de personalidad. Muerto el imputado, es inadmisible pensar
en la persecución penal en su contra.
Ante el fallecimiento de un denunciado o procesado, se archiva la investigación
o la denuncia. De existir un proceso en marcha, se provoca el sobreseimiento,
. salvo que existieran otros procesados.
b) Prescripción
La prescripción consiste en la extinción de la responsabilidad por el
transcurso del tiempo. El fundamento de esta institución la encontramos
en criterios de política criminal: el transcurso del tiempo que hace innecesario
el castigo, la presunción de que el autor se ha enmendado al pasar el tiempo,
la falta de interés que tiene el Estado en penar un delito cometido hace mucho
tiempo, las dificultades de probar el delito (las huellas han desaparecido y los
testigos no recuerdan detalles fundamentales), la necesidad de que cese la
inseguridad jurídica en las relaciones del delincuente con el Estado, entre otras
razones.
Chirinos Soto señala lo siguiente: "Desde un punto de vista doctrinario, la
gran mayoría de tratadistas admiten que la prescripción constituye causal de
extinción de la acción penal. Su fundamento, más que principista, es práctico.
La conmoción social que todo delito produce va perdiendo vigor conforme
avanza el tiempo, y el reclamo colectivo de la sanción al culpable se debilita.
Por otra parte, teniendo el proceso como finalidad principal la búsqueda de
la verdad, ese objetivo se hace más difícil con el paso de los meses y los años"
(zoo7: ry8).
De acuerdo con nuestro Tribunal Constitucional, la prescripción tiene relevan-
cia constitucional al estar relacionada con el derecho a ser juzgado en un plazo
razonableyal debido proceso (STC. Nn 5gzz-zoog-HclTC).
En nuestro Derecho Penal, la prescripción tiene naturaleza mixta, tanto
material como procesal, estableciéndose las siguientes reglas de aplica-
ción que, a continuación, graficaremos en el siguiente cuadro resumen:

Delitos sancionados con cadena

perpetua
Delitos sancionados con pena
privativa de libertad
Delitos sancionados con penas
limitativaqde derechos o pena
pecuniaria

r año, salvo casos de reincidencia,

en los que prescribe a los z años

Cuando la pena privativa de libertad

Límite máximo: zo años
supere los zo años
 Si el agente comete un delito en ejercicio
de sus funciones (funcionario o servidor
público vinculado funcionalmente esta
regla no alcanza al partícipe extraneus) Se duplica el máximo de la pena
y en agravio del patrimonio del Estado prevista para el delito
(incluye patrimonio de empresas de eco-
nomía mixta y de particulares a cargo del
Estado) (A.p. Nn r-zoro yA.P. Ns z-zorr)
Las acciones prescriben en
Concurso real de delitos
forma independiente
La acción prescribe cuando
haya transcurrido el plazo igual
Concurso ideal de delitos
al máximo correspondiente al
delito más grave
Responsabilidad restringida El máximo se reduce a la mitad

El cómputo de los plazos para la extinción de la acción penal se hace de la

siguiente manera:

Tentativa de delito Se computa desde que cesó la actividad

Se computa desde el día en que se consumó el
Delitos instantáneos
delito

Delitos continuados
Se computa desde el día en que terminó la
actividad delictuosa

Delitos permanentes Se computadesde el día en que cesó la permanencia

Por otro lado, la suspensión de Ia prescripción paraliza el cómputo de prescrip-

ción por el tiempo que esta presente la causa que le dio origen. Son causas de
suspensión:

' La cuestión prejudicial

Es un medio de defensa que se plantea cuando en la denuncia o durante
la tramitación de la instrucción surgen cuestiones extrapenales de
cuya apreciación previa, depende determinar si hay o no delito. Aquí,
el juez penal, de amparar este medio, suspende la instrucción hasta que se
resuelva en la otra vía.

. El antejuicio
El antejuicio constituye un obstáculo procesal que opera para los
funcionarios de alto nivel (artículo 990 de la Constitución) cuando se les
atribuye delitos de función. Este privilegio, que impide que sean arrestados
 y procesados hasta que no exista una acusación constitucional, opera hasta
cinco años después de cesados del cargo. En el artículo 45oe.9 del nuevo
código Procesal Penal se establece que el plazo indicado no suspende ni
interrumpe la prescripción.

' La declaración de contumacia

un procesado es declarado contumaz cuando, a sabiendas que existe un
proceso en curso, no acude a las diligencias procesales que ordenaron el
iuzgado o sala, pese a haber sido válidamente notificado. sobre esta causal
se ha establecido que en el auto que declara la contumacia debe indicarse
expresamente que se suspende la prescripción (STC. No 4ug-zoo4, HC/
TC) y que debe considerarse que la acción penal no se puede mantener
vigente ad infinítum, por lo que debe considerarse el plazo razonable (STC.
No 2857-zooq, HC/TC).

' Laquejaexcepcional
En el códígo de Procedimientos Penales de r94o se permitía este recurso
ante la denegatoria del recurso de nulidad interpuesto contra resoluciones
que no estaban previstas en el artículo zgze de la norma citada, siendo este
el camino que seguian algunos procesos sumarios para llegar a la máxima
instancia juridicial. En el Acuerdo Plenario Nq 6-zoo7 se consideró como
causal de suspensión este recurso, que abre un trámite en vía incidental que
puede Ilevar un buen tiempo.

' La formalización de la investigación preparatoria

Siguiendo la misma redacción del artículo z33o del Código procesal de Chi-
le, el artículo 339e. t de nuestro nuevo código procesal pénal ha establecido
que la disposición de la formalización de investigación preparatoria es cau-
sal de suspensión. Sin embargo, mientras que en el sistemá chileno guarda
coherencia la regulación penal con la procesal, en nuestro país, los actos del
juez y del fiscal son causa de interrupción según el código penal, lo que es-
taria evidenciando una antinomia, que ha sido negada por la Corte Supre-
ma, que contrariamente ha señalado lo siguiente: "se trata de disposiciones
compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la
prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial, pa-
ralelo o alternativo'l sin embargo, la misma Corte Suprema hace referencia
a que esa compatibilidad se refiere a la cuestión prejudicial (A.p. Nn
3-zorz).
Pese a todo, lotierto es que no existen luces claras sobre el tema en men-
ción, puesto que esta causal de suspensión fue bautizada como sui generis,
considerando que se prolongaba hasta que se obtuviera una decisión firme
(A.P. r-zoro), y luego se ha establecido que esta no puede prolongarse
ry"
más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordlnaiio de pres-
cripción más la mitad de dicho plazo (A.p. Nn 3-zotz).
según el código Penal, la interrupción de la prescripción, que implica la
aparición de una causal prevista en la Ley que elimina el tiempolranscurrido y
la aplicación de un plazo extraordinario, estaría dada por actts del Ministerio
Público o del juez penal o debido a la condena por un .trr"'uo delito.
 En este último supuesto, se ha establecido que si la prescripción en el caso de
contemplar el delito como pena la cadena perpetua opera en el plazo ordinario
a los 3o años, aplicando la interrupción, operaría los 45 años (A.p. Nn 9-zoo7) y
si es una falta cuyo plazo ordinario opera al año, con la interrupción operaría al
año y seis meses (A.P. Nn r-zoro).
El Código Penal vigente incorpora el derecho que tiene el procesado para
renunciar a la prescripción de la acción penal.

c) Amnistía
La amnistía es una institución que corresponde al derecho de gracia. Consiste
en la potestad que tiene el Estado de no emplear el sistema punitivo
respecto de ciertos delitos o personas en un determinado momento.
Se define como el olvido del delito, que en nuestro país es atribución del
Poder Legislativo, y se presenta a través de la emisión de una Ley. La amnistía
produce los efectos de cosa juzgada. Es posible considerar como límite de esta
facultad el que nosea posible en delitos de lesa humanidad o como mecanismos
de olvido para acciones ilícitas de los propios agentes del Estado (Corte IDH:
Caso Barrios Altos vs. Perú).

d) Cosa juzgada
La cosa juzgada se basa en el principio constitucional del "ne bis in idem", en
virtud del cual está prohibid o juzgar nuevamente a una persona por los mismos
hechos, además de que no se pueden revivir procesos ya fenecidos.
La acción penal se extingue por la existencia de una resolución nacional o
extranjera que tenga calidad de cosa juzgada, pero debe tratarse del mismo
sujeto (identidad subjetiva) de los mismos hechos (identidad objetiva) y el
mismo fundamento (identidad de causa).
Por la norma constitucional tienen efecto de cosa juzgada el indulto, la amnistía
y la prescripción.
El carácter inmutable de Ia cosa juzgada se relativiza si la decisión se obtuvo
afectando derechos firndamentales o el debido proceso (STC. 679-zoo5, AAI
TC), así como cuando sea consecuencia de un error (StC. Nn 366o-zoto-HCl
TC).

e) Desistimiento
El desistlmiento solo procede respecto de la acción privada y puede
efectuarse en cualquier momento o estado del proceso siendo su consecuencia
el archivamiento. El ofendido decide no continuar con el proceso, renuncia
a continuar con su acción en forma expresa o tácita (este último supuesto se
presenta cuando el ofendido no asiste por segunda vez al comparendo).

f) Transacción
La transacción también se aplica a los delitos de persecución por acción
privada cuando el agraviado llega a un acuerdo con el infractor del bien
jurídico, pero necesariamente deben existir concesiones recíprocas
 entre ambos, de lo contrario sería una conciliación, que también es posible
en las querellas.
El querellante y el querellado ajustan sus pretensiones para hacerse mutuas
concesiones, que pueden ser de naturaleza patrimonial, como el monto de la
reparación civil, o de índole moral, como una retractación pública.

3. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DE LA PENA

Además de la muerte del condenado, de la amnistía, de la prescripción y de la cosa
juzgada que ya han sido tratados en el punto anterior, existen adicionalmente las
siguientes causas:

a) Indulto
Al igual que la amnistía, el indulto es una manifestación del derecho de gracia.
Es el acto de perdón de la pena que corresponde al poder Ejecutivo. Roy
Freyre señala que es "la renuncia que hace el Estado a favor de una persona
determinada respecto a su derecho a ejecutar la pena que ha sido impuesta en
una sentencia irrevocable'l
Se otorga a través de una Resolución Suprema firmada por el Presidente de
la República y es refrendada por el Ministerio de Justicia. Su fundamento es
humanitario, razón por la cual se otorga con carácter personal.

Casos de excepción del indulto

Mediante la Ley N' 287o4 y la Ley N' 2876o se establece
la improcedencia del indulto en los delitos de
violación sexual de menor de edad (artículo r73. del
Código Penal), violación de menor de edad seguida de
muerte o lesión grave (artículo 16'-A), secuestro y extorsión.

b) Exención de la pena
Setrata de la abstención del Estado de aplicar una sanción, que opera como
un beneficio dentro de la legislación premial, es decir, dentro de los alcances de
la normatividad de colaboración eficaz (STC. 3r7o-zoro-Hc/TC).

c) Perdón del ofendido

opera en la pena impuesta a delitos de persecución por acción privada.
Impuesta la pena, mediante un fallo firme, el ofendido puede formular
el perdón ante el iuez penal. El perdón opera automáticamente.
Para que produzca sus efectos, debe ser otorgado en forma expresa y sin
condiciones, debe ser un acto personal, de tal manera que la concesión po..rno
de los querellantes no perjudica el derecho de los demás.
El juez deberá declarar sin efecto la sancióny ordenar la anulación o cancelación
de los antecedentes que generó el delito.
 Ñ BIBLIOGRAFíA
BACIGALUPO, Enrique
,996 Manual de Derecho Penal - Parte General. Tercera reimpresión. Santa Fe de
Bogotá: Editorial Temis.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel

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 :,k íNucE
PRESENTACION............. ............3
cepÍrulo r.- ASpECToS cENERALES DEL DERECHO IENAL........ ......................7
r. DEFINICIÓN OE DERECHO PENAL........ ,.,..,........7
r.r. Punto de vista sociológico.................. .............7
1.2. Punto de vista jurídico... .............8
2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL .......................9
3. FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI .............1o

4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL .......1o

5. ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL ........................ 1r

6. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL
DERECHO PEN4L......... .....................r2
7. CRiTERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER
DELICTUOSO DE UN ACTO ............r2
8. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL ......................r3
9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS. ..............13
ro. EL GARANTISMO PENAL .................14
II. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADORYDERECHO PEN41........ ..........14

CAPÍTULO Z._ LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO

PENAL ..........r7
T.INTRODUCCIÓN .............r7
Z. PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TÍTULO PRELIMINAR
DE NUESTRO CÓDIGO PENAL DE 1993 ..............r8
2.r. Principio de legalidad ................r8
2.2. Principio de prohibición de la analogía...... .......................20
2.3. Principio de protección de los bienes jurídicos .................21
2.4. Principio de juicio legal o debido proceso....... ..................22
2.5. Principio de ejecución legal de Ia pena......... .....................22
2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad............ ...............23
2.7. Principio de proporcionalidad de la pena .........................24
3. orRos pRrNcrpros No coNTENrDos EN EL TÍTULO
PRELIMINAR DE NUESTRO CÓDIGO PENAL DE 1993...............................25
3.1. Principio de subsidiariedad........... ................25
3.2. Principio de igualdad. ...............25
 PENAL
CAPITULO 3.- LA LEY .....................27
1. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL........ ..................27
2. CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL. ..............28
3. INTERPRETACTÓN DE LA LEY PENAL........ ........2s
3.1. Definición de la interpretación de la ley penal .. ... ..................... ... ... ...... 29
3.2. Clasificación de la interpretación de la ley pena1.................. .................29
4. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL .........................3o
4.r. ¿Dónde tienevigor la leypenal? ...................30
a) Principio de territorialidad ........... .............3r
b) Principio de extraterritorialidad.... ...........32
4.2. ¿Hasta qué momento tiene vigor la ley penal?.................. .....................34
a) Principio de irretroactividad.......... ...........34
b) Principio de retroactividad benigna................... ...........i4
c) Principio de ultractividad ............. ............35
d) Leyes intermedias ................36
e) Combinación de Leyes ........... ...................36
4.3. ¿A quiénes se aplica la ley penal? .................36
a) Principio de igualdad ante la 1"y................ ..................46
cApiTULo 4.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA PENAL ....................3s
r. DEFINICIÓN DE NORMAS JURÍDICAS ..............3e
2. NORMAIURÍDICA...
LA ESTRUCTURA DE LA .......................4o
j. LA LEY PENAL INCOMPLETA .........4o
4. LA LEY PENAL EN BLANCO .............4r
a) Propias. ..................41
b) Impropias ..............41

5. LAS LEYES PENALESABIERTAS ..........................42

cApÍTULo 5.- LATEoRiA DEL DELITO .........................43

r. DEFINICIÓN DE LATEORÍA DEL DELITO .,..,,,.43
2. CLASIFICACION DE LOS HECHOS PUNIBLES .......................44
3. DEFINICIÓN DE DELITO ................45
4. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE ..................45
5. EL ELEMENTO CENTRAL DE LATEORÍA DEL DELITO:
LA CONDUCT4............. ....................46
5.r. Teorías de la acción o conducta.. ...................47
a) Lateoríadelacausalidad.............. ............47
b) La teoría finalista....... ...........48
. c) La teoría funcionalista......... ......................49
 6. TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONAS jURÍDICAS ......'.....'.-.....'..4s
7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.................. .'.............50

CAPÍTULO 6.- LATTPTCIDAD. .....................53

r. DEFINICIÓN DE LATIPICIDAD................. ..,......53
2. FUNCIONES DE LATIPICIDAD. ..........................53

). TIPO PEN4L.................. .....--.............54

4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO P8N4L........ .............55

5. CI-A.SIFICACIÓN DE LOSTIPOS PENALES ........56

6. IMPUTACIÓN OBJETIVA ...........'..'..6o

7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE LATIPICIDAD ...........'...."""62

CAPÍTULO 7.- LOSASPECTOS SUBJETIVOS DELTIPO PENAL .......63

r. EL DOLO......... ..'...........63
r..r Definición del dolo ...................63
t.2. Estructura del dolo '.......'.".......64
r.3. Clasificación del doIo....... '........65
2. AUSENCIA DE DOLO... ...........".......67

3. ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES '..'.'..68

4. MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR.. ......................'.69

5. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DIFERENTES AL DOLO...................'.' 70

CAPÍTULO 8.- LAANTIIURIDICIDAD................. ............7r
r. DEFINICIÓN DE ANTUURIDICIDAD....... ............7r
2. CLASES DEANTUURIDICIDAD... ....'.......'...........72
j. CAUSAS QUE EXCLUYEN TAANTUURIDICIDAD ..........'.'................-........73

3.t. La legítima defensa o defensa necesaria..... .....-.-..'..........'.73

3.2. El estado de necesidad justificante. ..."..'...'..76

3.j. Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un deber
o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ...'..'..................77
3.4. El consentimiento............ ...-..-..78

cApÍTULo 9.- LAAUTORÍAY PARTICIPACIÓN............. .....................8r

r. DEFINICIÓN DE AUTOR .................87
2. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO ................82

3. CLASES DE AUTORÍA................. ..........................83

a) Autoría directa o inmediata ..'..'..'........'........83
b) Autoría indirecta o mediata ..........'.'.'...........83
c) Coautoría.... ..........85
d) Autoría accesoria..... ..........'..'..'.86
 4. PARTICIPACIÓN ............ ...................87
4.1. Definición... ..........87
4.2. limitada................
Teoría de la accesoriedad .....................87
4.3. Formas de participación............... .................88

CAPÍTULO ro.- DE LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD PENAL............... 9r

r. DEFINICIÓN DE CULPA8I1IDAD.................. ...... er
2. ELEMENTOS DE LA CULPABI1IDAD.................. .....................92
3. CAUSAS DE EXCLUSTÓN DE LA CULPABTLTDAD ..................s2
3.r. Causas de inimputabilidad......... ...................93
3.2. Error de prohibición .................94
3.j. Error de comprensión culturalmente condicionado..............................96
j.4. Miedo insuperable. ...................96
3.5. Estado de necesidad exculpante ...................g7

CAPÍTULO rr.- EL ITERCRIMII{IS ...............99

r. DEFINICIÓN DEL ITERCRIMINIS ..........................ee
z. FASES DEL /TER CR1M1¡'/1S... ..............gg
z.t. Fase interna ........ loo
2.2. Fase externa ........ roo
3. LA TENTATIVA.............. ...................1o2
3r.. Definición... .........1o2
3.2. tentativa
Teorías que sustentan la punibilidad de la .......roJ
3.3. Las condiciones de configuración de la tentativa ............ro3
3.4. Supuestos de impunidad.................. ............ro3
j.5. Tentativa acabada e inacabada. ....................ro5

CULPOSOS
CAPÍTULO rz.- LOS DELITOS ....................ro7
r. DEFINICIÓN............. ................ro,
2. CLASIFICACIÓN............. ................ ro8
3. ELEMENTOS........,.......... ................. ro9

CAPÍTULOr3.-CONCURSODELEYESYDEDELITOS............... .......u3
t. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.... .....................uJ
1.r. Definición... ..........uJ
t.z. Principios .............uJ
2. CONCURSO DE DELITOS................... ..................r15
z.t. Concurso ideal o formal ...........15
2.2. Concurso real o material ................ .............. 116
2.3.. Concurso real retrospectivo .................. ....... tr6
 ). DELITO CONTINUADO
4. CONCURSO REAL DE FAUTAS .....118

CAPÍTULO CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL

4.- DELITO ...........119
1. DEFINICIÓN DE LAS CONSECUENCIASJURÍDICAS
DELITO
DEL ................119
2. LA PENA..... ..................r2o
z.t. Definición de la pena... .......'....12o
2.2. Teorías sobre el fundamento y fin de la pena........ .........'.12o
2.3. Características de la pena............ .--...........'..123
2.4. Clases de penas .......'.."............r23
2.5. Determinación de ia pena............ ................t29

3. MEDIDAS DE SEGURID4D............... ...."..............r3r

3"r. Definición... '..'..'...131

3.2. Modalidades '..". .r32

3.3. Duración de las medidas de seguridad................ .............r32
4. REHABILITACION .......... .................r33

DESPENALIZACION ...............135
CAPÍTULO r5.- INSTITUCIONES DE
r. DEFINICIÓN............. ........................135
2. SUSPENSIÓN DE LA EIECUCIÓN DE LA PENA........... ..........135
3. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO........... .....................r37
4. EXENCIÓN DE LA PENA.......... ......r38

5. LA CONVERSION DE LAS PENAS ......................119

cApÍTULo 16.- CoNSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL DELITO.........................r4r

r. DEFINICIÓN............. ........................r4r
2. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO....... .....r4r
j. CONSECUENCIAS ACCESORIAS .................. .....r44

CAPITULO r7.- EXTINCIÓN DE LAACCIÓN PENALY DE LA PENA...................r47

r. DEFINICION............. ........................r47
2. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL ................t47
3. CAUSAS DE LA EXTINCION DE LA PENA.......... ...................r52

BIBLIOGRAFIA ....15)
 Este libro se terminó de imprimir
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Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.L. Lima, Perú
RUC 10090984344
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