Filosofia Del Derecho Prof Squella

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Filosofía del Derecho, prof. Squella
Filosofía del Derecho (Universidad de Valparaíso)
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UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CURSO FILOSOFÍA DEL DERECHO, 2015.
Filosoía del Derecho

Apuntes profesor AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI.
14 agosto
Introducción al curso
Como ya deben saber, el curso responde ciertas preguntas: ¿Qué es ilosoía?, ¿Qué es ilosoía del
Derecho?, ¿Qué es el Derecho?, ¿Cuáles son los ines o valores del Derecho? poniendo énfasis en la jusicia.
Nosotros responderemos las primeras tres preguntas en este curso:
¿Qué es ilosoía?
¿Qué es ilosoía del Derecho?
Y sobre todo, la más sustaniva: ¿Qué es el Derecho?
Ustedes podrían pensar, con justa razón, que necesitamos una respuesta sólo a las dos primeras, más no
a la tercera. O sea, que probablemente nunca y no ienen por qué haberlo hecho, se han preguntado de manera
sistemáica y a fondo qué es ilosoía, ni tampoco han hecho eso con la pregunta qué es ilosoía del Derecho.
De manera que debe resultar plausible responderlas, porque: primero, no deben tener buenas
respuestas a estas preguntas, pues no han tenido la oportunidad de hacerse estas preguntas antes. Segundo, un
curso de ilosoía del Derecho pareciera que, aunque se le dedique poco iempo a la pregunta “qué es el
Derecho” parece inevitable terminar con una cierta idea de qué es ilosoía del Derecho y ¿cómo es que acerca
del Derecho se puede ilosofar y para qué?
Así como esas dos preguntas parecen plausibles, la tercera podría parecer demás en el semestre inal de
la carrera de Derecho. Es decir, parece que eso debe verse en un curso de Introducción al Derecho, pues esos
estudiantes llegan con una mera idea del Derecho. En este semestre tenemos años de estudiar Derecho, en
realidad de estudiar un Derecho, el Derecho chileno, más precisamente, el Derecho chileno actual
preferentemente, y más todavía, el haber estudiado ese Derecho chileno actual y segmentado en lo que se
llama ramas del Derecho. Nunca encararon, ni se puede encarar el derecho chileno en su globalidad.
Se estudia el Derecho en un lugar y iempo dado consituyendo tantas disciplinas y saberes, como ramas
o sectores de regulación jurídica que ese Derecho admite. Aún ese contacto, con un Derecho históricamente
dado, chileno, actual, de esa manera – que no hay otra – usando disciplinas o saberes que toman el mismo
nombre de la rama del Derecho sobre la que recae, lo cual importa una segmentacióndel objeto de estudio
inevitable, aun así con esas limitaciones, se han formado quizás ya, una idea acerca de qué es el Derecho.
Una idea acerca del Derecho. Desde luego, un orden regulador de la conducta humana que se expresa
en normas, que generalmente vienen dictadas por vía de autoridad (heteronomía), aunque también los sujetos
de Derecho a través de la costumbre jurídica y de los contratos y actos jurídicos pueden producir Derecho
autónomamente que regula la vida de hombres y mujeres que viven en sociedad, que acoge no sólo normas, sino
también otros estándares como los principios del Derecho, y entre aquéllas caracterísicas destaca la
coercibilidad (iene muchas caracterísicas pero esta destaca). Es su caracterísica más propia, por la
circunstancia de que no hay otro orden normaivo de aquellos que regulan las conductas que sea coercible , sólo

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el Derecho cuenta con la legiima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para que se
puedan aplicar con eicacia las sanciones que el Derecho prevé. Esta es una imagen estáica del Derecho.
¿Y qué funciones cumple el derecho? Tenemos eso y ¿para qué tenemos eso? ¿Para que nos fasidie?
Porque el Derecho cumple en la sociedad algunas funciones que valoramos posiivamente, así por ejemplo:
resolver conlictos, porque en toda sociedad hay conlictos inevitablemente y el Derecho iene como una de sus
funciones la de, sabiendo que los habrá, proveer reglas e instancias y procedimientos para que una vez acaecido
un conlicto, ese conlicto tenga un trámite adecuado y justo o una solución pronta y eicaz, tanto mejor si justa,
sobretodo pacíica, de manera tal que no se resuelva en las manos ni en la aplicación de la ley del más fuerte y
no se agudice la violencia.
El Derecho iene funciones, como dijimos. Pero también iene ines. Las funciones son lo que el Derecho
qué hace en la sociedad (entre otras cosas, prever y resolver conlictos) ¿pero para qué hace lo que hace? Claro,
la jusicia. Pero iene un in primordial, a mi juicio anterior, la paz. El Derecho provee una paz relaiva en la
sociedad, porque la absoluta sólo reside en los cementerios, tal vez.
¿Qué sería de una sociedad sin Derecho? En un acto anárquico radica, imaginemos que no hay policía,
gobierno, tribunales, policía, parlamento. ¿Nos abrazaríamos unos a otros? Nos iríamos a las manos,
probablemente. El Derecho frena, que nos frene bien o mal es otra cosa, pero si no hubiera Derecho,
volveríamos a una suerte de estado de naturaleza y no el que imaginó ROUSSEAU (un estado pre social en que
todos vivían en un estado de felicidad, hermandad, luz, caridad y abundancia), sino como el de HOBBES imaginó
un estado de naturaleza de oscuridad, de belicosidad, de barbarie, de guerra de todos contra todos. Estas son
hipótesis y en esto hay libertad de pensar lo que se quiera, pero nos inclinamos por el estado de HOBBES.
¿Para qué estudiar el concepto del Derecho entonces si tenemos una idea? Porque tenemos que
admiir, que aunque uno tenga varios semestres de estudio de un Derecho, aunque a raíz de ese proceso
formaivo, llegamos con una idea de Derecho en la cabeza, esa idea es incompleta e insuiciente, la podemos
mejorar. Uno no mejora nunca lo que de algo sabe si no pone en duda que lo sabe o que no lo sabe bien, el que
cree saber bien algo nunca se va a movilizar para aprender aquello que cree saber absolutamente.
Hay que adoptar una acitud más bien socráica: sí, sé algo ¿pero sabré todo lo que se debe saber? Si yo
digo que no sé todo lo que debo saber, ello no es auto humillante, ni auto lagelante, es la respuesta que
permite encender el motor y no es para susituir lo que ya sé, sino para mejorarlo.
En relación a la tercera pregunta del curso “qué es el Derecho” la respuesta parte de esa base: tenemos
una idea sobre qué es el Derecho,y no es errónea, pero podemos mejorarla, soisicarla y darle maices que den
mejor cuenta de eso que llamamos Derecho. De ahí se le podrá buscar una uilidad al curso.
Esta rama sin ser úil, ni instrumental, y está a contra corriente por esto, porque hoy todo debe ser úil e
instrumental no vale, y si vamos más lejos, debe ser úil e instrumental para mí, pues el neo individualismo de
hoy es radical es egoísta porque busca lo úil pero no para la sociedad, sino para mi primero. Todos somos así en
alguna medida. Cuando digo esto describo, no apruebo. Vivimos en una sociedad que favorece el neo
individualismo (radical), sociedades capitalistas más que liberales, parece que cada cual es el primero y segundo
de sí mismo, una sociedad que exacerba los derechos y que olvida los deberes. Vivimos en el iempo de los
derechos, por fortuna, y los reclamamos, pero algo pasa con los deberes. Lo que es extraño, pues muchas veces
nuestros deberes son para con nosotros mismos, como los deberes universitarios. Diría: valora el esfuerzo
individual.
Volviendo al curso, la pregunta más importante es la segunda: “Qué es ilosoía del Derecho”. ¿Cómo la
vamos a tratar? Vamos a traer a un conjunto de autores relaivamente contemporáneos (s. XX y uno del s. XIX) y
les vamos a preguntar qué es el Derecho.

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Vamos a traer a JOHN AUSTIN (S. XIX), un ilósofo inglés del Derecho, a KELSEN,HERBERT HART, RONALD
DWORKIN, ROBERT ALEXY (ilósofo alemán del Derecho) y les vamos a reenviar la pregunta con humildad.
¿Cómo respondieron ellos a esta pregunta que se dedicaron toda la vida a preguntas como esta? Lo
vamos a hacer no para acumular respuestas, ni menos para elegir alguna. Lo vamos a hacer porque si uno hace
este tránsito por estos autores, la comprensión que tenemos del Derecho va mejorando progresivamente, cada
respuesta no va a clausurar a la otra, ni la va a susituir, simplemente de alguna manera hay hilos entre ellos y a
veces se mejoran. Como por ejemplo lo que ocurre entre AUSTIN Y KELSEN, cuya respuesta es posterior y de cierta
forma mejora la de AUSTIN. Luego KELSEN frente a HART. KELSEN cree que el Derecho es una realidad normaiva y
Hart una unión de reglas primarias y secundarias (suena a Kelsen pero mejorado).
Cuando lleguemos a ALEXY este autor agregará un elemento que no estaba en los autores anteriores,
sólo insinuado en DWORKIN, que es lo que él llama “pretensión de corrección” que es una bonita idea para decir
que un Derecho para ser tal, no iene que ser correcto. La historia de la humanidad muestra que algo puede
regir como Derecho y no ser correcto desde un punto de vista moral. Toma esta idea de RADBRUCH: que si un
Derecho para ser Derecho no necesariamente debe ser correcto, sí debe tener a lo menos una pretensión de
corrección, si ni siquiera iene esa pretensión, no sería Derecho. Un postulado no posiivista, pues un posiivista
diría correcto o incorrecto desde un punto de vista moral un Derecho o una norma diría: son Derecho.A KELSEN
cuando llegó a Nueva York en 1940 huyendo de los socialistas, le preguntan ¿hay derecho en la Alemania de
Hitler? Él dijo sí. Hay un Derecho que se produce como tal, se obedece por los alemanes como tal y se aplica por
los tribunales como tal.
Hablamos sobre todo esto para que sepan que no andaremos sólo por el cielo, en conceptos puramente
teóricos, estas cosas ienen efectos prácicos y iene relación con lo que va a ser el tema de la jusicia.
Si yo tuviera que resumir o darles una palabra sobre qué es ilosoía y qué es ilosoía del derecho, JORGE
MILLAS, quizás el mejor ilósofo que ha tenido Chile, quien murió el año 1982, que hablaba y escribía muy bien,
dijo: “ilosofar es poner en tensión la inteligencia y pensar hacia el límite de nuestras posibilidades”, no pretende
ser una deinición, pero es una idea que algo dice de la ilosoía. Cuando usted ilosofa, ¿qué hace? La ilosoía es
una acividad humana, como la políica, el fútbol, no cae del cielo como un rocío, es una acividad muy anigua.
Entonces, Millas dándonos una pista y no una deinición ¿Qué hace usted cuando hace ilosoía? ¿Qué hacen los
que hacen ilosoía cuando desarrollan esta acividad? Lo que hacen es poner en tención su inteligencia y pensar
hacia el límite de nuestras posibilidades.
Poner en tensión (viva) la inteligencia, como cuando uno recoge del suelo un cable delgado de acero que
yace lácido y lo esirara por ambos extremos, ese cable se tensa, despide un sonido, tal vez reluce, toma más
luz que la que tenía en el suelo. Piensen en eso, con la inteligencia. Normalmente no vamos por la vida poniendo
en tensión la inteligencia, por fortuna. Imaginen si viviésemos siempre con la inteligencia en tensión, en estado
de alerta, en realidad no vivimos así, nos relajamos. No tenemos la inteligencia tensionada, y ello no signiica
angusiarse, stress, ataque de pánico, es tensión en senido de alerta.
…Y pensar (por uno mismo) hacia el límite de nuestras posibilidades. No hasta, sino hacia. Nunca
llegaremos al límite de nuestras posibilidades, lo más que podamos.
Entonces, la ilosoía del derecho es también poner en tensión nuestra inteligencia para pensar hacia el
límite de nuestras posibilidades acerca de algunas cosas relevantes del Derecho como el concepto de la jusicia,
o el concepto de Derecho. Coincidiría la ilosoía del Derecho con la ilosoía general, en una suerte de poner en
tensión la inteligencia en estado de alerta hacia el límite de nuestras posibilidades acerca de algunas cuesiones
importantes por ejemplo como el concepto de derecho y las concepciones de la jusicia, que para alguien que va
a trabajar con el Derecho, son importantes.

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También vamos a preguntarnos qué es ilosoía y qué es ilosoía del Derecho, pero importa más
cuánto consigamos tensionando la inteligencia a propósito de las preguntas “qué es Derecho” y “qué es ilosoía
del Derecho”.
La Filosoía del Derecho
La ilosoía del Derecho es tanto una acividad, una disciplina, como una asignatura. Cada acepción es un
rostro de ella.
(1)La ilosoía como acividad, es algo que hace una clase especial de persona que son los ilósofos del
Derecho y también los profesores de ilosoía.
Ante todo es una acividad, tan anigua como lo es la ilosoía a secas o ilosoía general. Bajo ese mismo
nombre encuentra su inicio, a lo menos en el mundo occidental, en la Grecia anigua V siglos A.C. Ese es el largo
camino que ha recorrido esta acividad humana llamada ilosoía. Habiéndose producido en ese momento de
Grecia una constelación de 3 iguras próximas unas a otras: SÓCRATES, PLATÓN Y ARISTÓTELES, las tres más grandes
iguras de la época y que lo son hasta hoy, tres estrellas que se cruzaron.
Antes de SÓCRATES tenemos los pre - socráicos y especialmente los soistas, que veremos
posteriormente. Sabemos muy poco de ellos porque no tenemos obras escritas, de Sócrates tampoco pero
sabemos de él por PLATÓN,de ARISTÓTELES también hay obra aunque al parecer la escribían sus discípulos. De los
soistas no sabemos y la expresión “soistas” sugiere menira, en realidad principalmente Aristóteles los hizo
parecer así. Si uno revisa lo que serían los 6 o 7 postulados de los soistas senimos que son contemporáneos.
SÓCRATES es hoy aún muy importante y no sólo por la manera como murió, sino por el ipo de ilosoía
que hizo, una ilosoía callejera no como Aristóteles. En las esquinas de Atenas él y sus seguidores interpelaban a
los transeúntes que circulaban con pose de sabios y querían hacerles ver que en realidad no sabían, o no sabían
tanto, o no tenían el lenguaje para persuadir y transmiir lo que pensaban. Pues sólo si tú pones en duda que
sabes, podrás movilizarte para llegar a saber o saber mejor. O que sabiendo, ienes una carencia de lenguaje que
te impide mostrar eso que sabes a otros, puedes preocuparte para saber, saber más o mejorar tu lenguaje.
Luego Sócrates es sentenciado a muerte y sus discípulos van a rescatarlo, él se rehúsa y dice: es mejor padecer
una injusicia que infringirla. Si queremos, se puede cambiar injusicia por dolor.
Según el profesor no debe cumplir con el derecho si es injusto, para ello tenemos modernamente la
simple protesta, objeción de conciencia, desobediencia civil y en extremo, la desobediencia revolucionaria.
Que la ilosoía a secas o general, sea una acividad que se remonte allá en el s. V en Grecia y la ilosoía
del Derecho también es porque si uno revisa las obras de los ilósofos, encuentra en sus obras partes que son de
ilosoía del Derecho, aunque no encontramos el nombre “ilosoía del Derecho”. Cuando ARISTÓTELES escribe en
la éica nicomaquea sobre jusicia está haciendo ilosoía del Derecho, y también cuando habla sobre la equidad,
porque es una fuente del Derecho (para profundizar cap. V éica nicomaquea).
(2) La ilosoía del derecho es también una disciplina, o sea un saber, ya no una mera acividad.
Pasó que andando el iempo esta acividad llamada ilosoía del Derecho, cuya data es tanta como de la
propia ilosoía fue acumulando saber y conocimiento acerca del Derecho, de ahí en adelante, se fue
conformando un saber ilosóico jurídico, de ilósofos pero referido únicamente al Derecho hasta consituirse
una disciplina o un saber que iene que tener un campo delimitado de trabajo, una autonomía respecto de la
ilosoía general que se desprende un poco de ella, que es culivada ya no por ilósofos, sino por ilósofos del

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derecho y que se puede atribuir como disciplina una denominación que la ideniique: “ilosoía del derecho o
ilosoía jurídica”.
¿Cuándo la ilosoía del Derecho se habrá conformado como disciplina? Quizás a comienzos del s. XIX. El
primero que uilizó la expresión fue HEGEL, en 1819 en un libro que ituló “ilosoía del Derecho”. La palabra
ilosoía se forma en Grecia con los primeros ilósofos. Hoy en día, proliferan las ilosoías regionales.
(3) Por úlimo, la ilosoía es una asignatura, o sea una instancia curricular normalmente presente en
carácter obligatorio en las facultades de Derecho en lo que concierne a la formación de pregrado. Ser asignatura
es un resultado de haberse transformado en disciplina. Exisió primero como acividad, luego cuajó como
disciplina y luego pasó a ser asignatura. Este será el contacto con ella que tendremos.
¿Qué más podemos decir en esta clase introductoria? Si vamos al programa: ¿Qué es jusicia? ¿Qué se
eniende por jusicia? ¿Qué teorías de la jusicia existen? Ej. RAWLS.
¿Qué es jusicia? ¿Un concepto de jusicia? Por ejemplo, NORBERTO BOBBIO, ilósofo italiano del derecho y
politólogo (recibidoen la escuela en 1986 con un cartel que decía “los que luchan por la democracia lo saludan”),
un socialista liberal,lo que es perfectamente posible… “la libertad acaba siempre imponiéndose, lenta,
trabajosamente, pero a la larga se impone, porque la gente quiere ser libre”. Como concepto dice jusicia:“es el
conjunto de valores, bienes e intereses para cuya protección e incremento los hombres recurren a una técnica
social denominada derecho”.
Es una noción simple de jusicia que podemos admiir, donde no nos ponemos de acuerdo es en las
concepciones de jusicia, vienen las teorías y concepciones de la jusicia. No todos tenemos las mismas
concepciones de jusicia. Las disintas concepciones responden a la pregunta “¿cuáles valores, cuáles intereses,
bienes? ¿En qué jerarquía protegeremos esos valores? ¿Si hay conlicto cuál se impone? Algunos dicen se
privilegia la libertad, otros la igualdad, y una tercera respuesta dice: no se trata de optar, sino adverir, que para
la libertad es indispensable una cierta igualdad, por lo menos. No sólo jurídica o políica, sino en las condiciones
materiales de vida de las personas. Las personas que viven en condiciones precarias materiales de existencia no
sólo son más desiguales respecto de otros, sino que son menos libres. Cuando introduces una mayor igualdad en
las condiciones de vida de las personas (no absoluta sino básica)no sólo consigues más igualdad, sino menos
desigualdad, estás sirviendo al valor de la libertad.
Cuando se trató esto en el libro “Igualdad” dijimos que equidad no es lo mismo que igualdad. La palabra
equidad suena más blanda, la palabra igualdad es dura y una palabra de izquierda. ¿Qué hay detrás de esa
palabra? Somos iguales en dignidady en el derecho a una misma consideración y respeto. Hoy eso no se discute,
antes sí, había esclavos y las mujeres no tenían derechos. Hemos conseguido esa igualdad: en dignidad y en el
reclamo de una similar consideración y respeto. Somos iguales en la itularidad de ciertos derechos
fundamentales, derechos modernos. Eso se conquistó. Somos iguales en la capacidad para adquirir otros
derechos no fundamentales (capacidad de goce y ejercicio). Que hay igualdades maniiestas: en la ley y ante la
ley. No decimos que no se las vulnere, pero ¿quiénes sostendrían un discurso contrario sobre la igualdad ante la
ley y en la ley? Iguales políicamente, para votar y paricipar. El punto es que en lo que no somos iguales es en
las condiciones materiales de vida, y cuando son graves vulneran el valor de la libertad.
Disintos discursos existen respecto a esto: A) Discurso igualitarista: nadie come torta, todos comen pan (China
de Mao). B) Discurso igualitario: que todos coman a lo menos pan (necesidades básicas saisfechas), sin
perjuicio de que algunos o muchos merced a su mayor talento y trabajo puedan acceder a las tortas o a
manjares incluso más soisicados. El discurso igualitarista es más radical.

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En conclusión, en las clases responderemos a las preguntas que nombramos y trabajaremos con el libro
“Curso de Filosoía del Derecho” (SQUELLA, VILLAVICENCIO, ZÚÑIGA), Ed. Jurídica. Clase a clase habrán leído ciertas
páginas y las clases consisirán en resolver dudas, manifestar discrepancias, dar énfasis sobre ciertas materias y
por úlimo agregar algunos comentarios, más de una vez, que no estarán en el libro, como complementarios.
Para la próxima clase: páginas 11-21 del libro. Desde la página 11 a 13 se hablará de Sócrates. Desde la página
13 a 15 “por qué los ilósofos se ienen que preguntar desde aniguo y hasta hoy tan obsesivamente qué es
ilosoía”. Desde la 15 en adelante un enunciado acerca de la ilosoía ¿qué es esta obsesión por preguntarse qué
es su oicio? No pretende ser una deinición, sino un enunciado descripivo, leer hasta donde dice “críica”.
21 agosto 2015
En la página 16 está el enunciado acerca de qué es ilosoía y iene ciertas palabras clave. De a poco se
van aclarando lo que signiica cada una de ellas.
Como comentario: ¿a qué conduce el razonamiento judicial? Hay ciertas premisas fácicas y
normaivas, a parir de ellas inieren una conclusión en la parte decisoria de la sentencia. ¿Qué establece esto?
Ni remotamente la verdad, salvo que se le enienda sólo procedimental. No es un método de conocimiento.
¿Qué hace un juez cuando razona con vistas a la decisión? ¿Impone, explica, jusiica o demuestra como
verdadero algo? Lo úlimo se excluye.
Ej. “Visto, se conirma” impone. Aquí no está explicando, ni menos jusiicando.
Ej. “Visto, considerando los arículos…” el tribunal sólo está explicando, según el profesor.
Jusiicar es lo que uno debe esperar de los jueces en sus fallos, signiica dar razones suicientemente
persuasivas no sólo para el juez que dicta la resolución, sino también para la audiencia que iene frente a sí, de
que lo resuelto es lo correcto. En consecuencia el esfuerzo de un juez es mayor.
Esas razones que el juez debe dar cuando jusiica para que resulte correcto lo resuelto o al menos
plausible a sus ojos y a la audiencia. La palabra razón se puede uilizar en senido explicatorio o jusiicatorias, el
juez debe dar razones de forma jusiicaiva. “Juan mató a Luisa porque le arrebató el control remoto” (forma
explicaiva, como sinónimo de moivo) v/s “Juan no tuvo razón para matarla” (forma jusiicatorias) en este caso
hay un juicio normaivo, se eniende que está reprobando la conducta.
Cuando los jueces dan razones, han de ser jusiicatorias y no meramente explicatorias.
A propósito de la uilidad de la ilosoía. Hacemos una analogía con la poesía: la poesía es importante,
pero poca gente la lee, eso no signiica el in de la poesía. La ilosoía no es popular en el senido de
ampliamente entendida y de gusto general. No hay que sacar conclusiones catastróicas. Hay autores que dicen
que la ilosoía progresa, está en crisis o está muerta. RORTY dijo que la ilosoía está siendo gradualmente
susituida por la literatura y dentro de la literatura la novela, lo que quiere decir es que aniguamente las
personas buscaban respuestas u orientaciones respecto de los problemas principales de la existencia humana en
la religión, andando el iempo dice RORTY, con el desarrollo de la ilosoía esas respuestas se buscaban en ella, los
ilósofos fueron los nuevos oráculos más que los sacerdotes. Hoy en el mundo contemporáneo las personas
encuentran en el arte, en la literatura y la novela paricularmente, respuestas o algo así como respuestas u
orientaciones o piezas del rompecabezas que todos estamos tratando de armar. Cuando veo una buena película
aprendo algo en un senido incluso moral, el cine, la novela, la poesía, el arte en general, la música, acaso no
producen en el espíritu serenamiento, o por lo menos facilitan una mejor comprensión de uno y los demás, se
vuelve uno más compasivo o comprensivo.

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La ilosoía es la extraña aventura que a las verdades acontece. Es importante disinguir teología de
ilosoía. La ilosoía no iene que ver con la verdad, sino verdades. Esas verdades son históricas, no producto del
cielo, por lo tanto cambiantes, y “extraña aventura”, las verdades son como las aventuras, o sea inciertas.
Además La ilosoía no debe ser dogmáica, en el senido de que todo se puede discuir.
Énfasis de lo que se leyó (p. 11-21):
Introducción
Rescatar una orientación respecto del curso que expresamos la semana pasada, es la disinción entre ilosoía
del Derecho como acividad, disciplina y como asignatura. Esto posiciona a la ilosoía del Derecho.
La igura de Sócrates
(1) En primer lugar, destacar la manera en que SÓCRATES hizo ilosoía, “ilosoía callejera”, no porque la
calle sea lo más importante, es decir, lo que era posible en esa época y esimable que él hiciera, a saber, que en
vez de encerrarse en un Liceo como Aristóteles y bajo parrones caminaba, donde habían expertos y estudiantes.
SÓCRATES no hizo eso, él interpelaba en las esquinas de Atenas a sus contemporáneos, especialmente a aquéllos
que tenían la fama de ser sabios con preguntas moriicantes o incisivas, dando a entender que las respuestas no
eran saisfactorias o que en ilosoía pasa algo raro, que las respuestas conducen a nuevas preguntas.
La ilosoía es problemáica, anda antes con preguntas que con respuestas, hace problemas allí donde
parece que no los hay. Quería SÓCRATES mostrarle, al que daba una respuesta, que no sabía de lo que creía saber,
o no sabía tanto, o no sabía cómo persuadir y demostrar sus conocimientos.
SAVATER dice hacemos ilosoía para entrar en dudas, no para salir de ellas. La ilosoía problemaiza allí
donde no se ve un problema, no es que los invente, sólo no los vemos o con tal magnitud. Eso es socráico.
Generalmente no dudamos, vamos por la vida con seguridades y certezas, la ilosoía se hace para entrar en
dudas y no salir de ellas, problemaiza allí por donde lo común no se ve un problema.
SÓCRATES llegaba al extremo injusto con él y decía: “sólo sé que nada sé” quería decir “si usted no
sospecha de sus propios conocimientos, si cree que sabe, o que sabe más de lo que sabe, o que sabiendo algo lo
puede expresar de manera clara y persuasiva, se va a disponer menos a seguir conociendo a que poniendo en
duda. El consejo es desconía de i mismo, cuando creas saber, seguramente no sabes, o sabes menos, o
sabiéndolo no sabrás expresarlo.
(2) Lo más importante es la acitud de SÓCRATES, que lo que buscaba con esas interpelaciones no era
fasidiar a sus contemporáneos, dejarlos al descubierto en su ignorancia, no era ni remotamente parecer
superior en cuanto a conocimientos y oratoria, era hacerlos ver que: o no sabían, o de que sabiendo, creían
saber más de lo que plantean, o de que sabiendo algo poco o mucho, no estaban en condición de exteriorizarlo
a través del lenguaje de manera clara y plausible. En consecuencia es un propósito didácico y pedagógico.
La sentencia fue corromper la juventud y no adorar a los dioses. Se cree que Sócrates habría propendido
a la disipación, al jolgorio. Pero todos piensan esto a través de la historia.

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“Nuestra juventud gusta del lujo y es mal educada, no hace caso a las autoridades y no iene el mayor
respeto por los mayores de edad, nuestros hijos son unos verdaderos iranos, no se ponen de pie cuando una
persona anciana entra, responden a sus padres y son simplemente malos”SÓCRATES (vivió en 399 -470 A.C).
“Ya no tengo ninguna esperanza en el futuro de nuestro país, si la juventud de hoy toma mañana el
poder. Porque esta juventud es insoportable, desenfrenada y simplemente horrible” ESÍGODO (720 A.C).
“Nuestro mundo llegó a su punto críico, los hijos ya no escuchan a sus padres, el in del mundo no puede
estar muy lejos” (2.000 A.C)
Esto de que la juventud está corrompida iene demasiada anigüedad.
(3) A propósito de SÓCRATES destacamos también la importancia para la ilosoía del diálogo, de la
interlocución, de la conversación.
SAVATER, ilósofo español, sosiene con razón que el momento más trágico en la historia de la ilosoía no
es como suele creerse el momento de la muerte de Sócrates por auto envenenamiento, sino aquél en que se
interrumpe el diálogo.
La ilosoía es introspeciva, parecida a la poesía, pero debe ser dialogada, es decir el ilósofo iene que
comparir con otros las conclusiones a que llega, las proposiciones que le parecen atendibles o verdaderas, si
exagera, debe dialogar con otros ilósofos, iene que dar y escuchar razones.
RICHARD RORTY, llega a decir incluso que la historia de la ilosoía e incluso de toda la humanidad se puede
ver como una gran conversación, en que se van sucediendo las generaciones desde las más primiivas hasta las
actuales, y que iene como objeivo no llegar a verdades universales como los dogmas, ni tampoco a descubrir
como el senido de la existencia, sino una conversación que está desinada a establecer verdades provisionales y
senidos múliples y posibles. RORTY dice no debe el ilósofo dirigir la conversación, ni siquiera paricipar del todo
en ella, el papel de los ilósofos es llevar leños a la hoguera para que el fuego se mantenga vivo y los que están
alrededor no se vayan espantados por el frío o el sueño, para que la conversación de la humanidad no se
exinga.
La anigüedad griega que tanto importó la inteligencia y trató a sus ilósofos como criaturas semi divinas
(PLATÓN) y a la vez, no vaciló en condenar a muerte al más integro de los ilósofos de la anigüedad. Esa es la
paradoja.
JORGE MILLAS dice: la ilosoía es rara, porque desde aniguo ha provocado reacciones muy intensas pero
contrapuestas de admiración o de desprecio. Es una de sus caracterísicas. Agregaría el profesor, que tal vez en
nuestro iempo ni desprecio, ni veneración, sino indiferencia. Esa es la acitud predominantemente hoy en las
personas comunes y corrientes.
(4) El diálogo es también importante para la democracia. La Grecia de SÓCRATES es una Grecia
democráica, es decir, la democracia es una forma de gobierno tan anigua como la ilosoía y se la pracicó en
Atenas, no más que de forma directa y no como ocurre con las democracias modernas que son representaivas o
indirectas. Una democracia directa porque los atenienses se reunían permanentemente en asamblea ellos
mismos y tomaban las decisiones colecivas o de gobierno para la ciudad. Que era posible, por cierto, en una
comunidad de muy pocas personas porque estaban excluidos los sirvientes, extranjeros, los esclavos, las
mujeres. En consecuencia esa democracia directa era posible porque los habitantes atenienses (200.000 app.)
eran muy pocos y además había una discriminación.

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Era una democracia directa porque eran los propios ciudadanos – con estos límites – que tomaban las
decisiones, no como la democracia moderna indirecta donde hay un órgano representaivo que pueden
contemplar algunas modalidades de democracia directa como el plebiscito pero que básicamente por la
extensión y complejidad de las sociedades nuestras (muchos habitantes) sería impensable que todos los
mayores de 18 años se reunieran a resolver los asuntos.
La democracia es una forma de gobierno, no la única. Estas, se hacen cargo de una pregunta: ¿quién debe
gobernar la sociedad? KARL POPPER(ilósofo austríaco del s. XX amigo de KELSEN) dice a algunos les podrá sonar y a
mí me suena una pregunta autoritaria ¿por qué alguien iene que gobernar la sociedad? Pero, POPPER, que no
mira con simpaía la pregunta dice, es inevitable. Además de ese afortunado y sin in espacio para las decisiones
que cada individuo toma en uso de su autonomía, hay en toda sociedad – si vivimos en sociedad - decisiones
que adoptar que conciernen a la colecividad y que ienen que ver con la supervivencia externa e interna del
grupo. Entonces, parece que la pregunta de quién debe gobernar es inevitable. Tenemos que ser gobernados,
porque en la sociedad, hay decisiones colecivas que adoptar y esas decisiones colecivas las iene que tomar
alguien. Las formas de gobierno responden quién es ese alguien y la respuesta de la democracia es no tengo ni
la menor idea, como no sabemos, gobernará el que tenga la mayoría en unas votaciones más o menos
informadas. Cuando la democracia como forma de gobierno sale del escenario, está probado lo que pasa, entra
la fuerza. No hay prensa libre, no hay paridos políicos, no hay libertades.
(Monarquía: el consanguíneo más directo / plutocracia: gobiernan los ricos /marxismo: el proletariado aunque
sea una dictadura / aristocracia: ni los ricos, ni el proletariado sino los más capaces)
Se caracteriza porque, fuera de lo dicho, las decisiones colecivas se toman cuando la democracia es directa, por
los mismos que van a ser afectados por ellas, y en las democracias indirectas por personas, parlamentos, que son
elegidos por aquéllos a quienes les afectarán las decisiones.
Importancia del diálogo en la democracia ¿Qué iene que ver el diálogo?
La democracia por tanto, como está dispuesta entregarle el poder a cualquiera por un iempo, permite que
todos los que disputan el poder concurran en el espacio público, para que la gente observe, escuche y se forme
una opinión sobre lo que parece mejor, favorece eso, la concurrencia de todos los sectores políicos en el
espacio público. No hay un veto. Ahí se produce un diálogo, una interlocución, a veces áspero, que está bien
mientras no se llegue a la violencia, el tono de voz sube en la discusión democráica, ese mismo diálogo en el
espacio público se replica en los parlamentos, se conversa, se dialoga con vista a la posibilidad de llegar a
acuerdos, porque la democracia no es la iranía de la mayoría, gobierna con respeto de los derechos de la
minoría, entre los cuales uno de los principales es que algún día esa minoría se transforme en mayoría. La regla
de la mayoría no se aplica antes de debair y conversar, no se asusta con los desacuerdos, si el acuerdo no se
produce se aplica la regla de la mayoría.
Porque la democracia favorece la concurrencia del espacio público en el parlamento, de todas las fuerzas
políicas en pugna proporcionalmente a la canidad de votos adherentes que iene, no sólo permite la
concurrencia, sino el encuentro, favorece el diálogo. Como siempre habrá desacuerdos, permite la discusión y el
debate. Favorece los acuerdos, pero cuando no se llega a acuerdo, la democracia no se asusta, no habiendo
acuerdo se aplica la regla de oro de la democracia: la regla de la mayoría, pues las decisiones no se pueden
paralizar.

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Los enemigos de la democracia dicen es una regla puramente cuanitaiva, BOBBIO dice es mejor contar cabezas
que cortarlas. La mayoría se puede equivocar, la mayoría se equivocó y mató a Jesús, sí, se puede equivocar, no
necesariamente será lo correcto lo decidido, pero la alternaiva es cortarlas.
Pre - socráicos
Soistas y sus disintas acepciones
Hay una acepción negaiva. Desde ella el soista es un engañador, uilizan una capacidad argumentaiva
a veces notable para dar apariencia de verdad o corrección a lo que no es ni verdadero ni correcto.
Muchos políicos o demagogos se comportan como soistas en este senido negaivo del término, pero
no siempre tuvo esa acepción negaiva, más bien, se impone a parir de la versión que de los soistas nos
dejaron Sócrates, Platón y Aristóteles, quienes recelaron de los soistas y los rechazaron abiertamente como
sujetos nefastos, negaivos.Es un argumentador brillante y da apariencia de verdad a lo que no lo es.
Vamos a reivindicar a los soistas, vamos a sinteizar los 6 o 7 planteamientos de los soistas, vamos a
senir que son nuestros contemporáneos.
Algunos sólo enseñaban oratoria, se dedicaban a adiestrar ciudadanos para que sepan expresarse con
elocuencia, de manera de dar un discurso persuasivo en la asamblea, hubo algunos que sólo enseñaban oratoria
a los que sostenían el punto A y el punto B, no les importaba el fondo sino el razonamiento y cobraban por eso.
Si entre los pre socráicos destacó PARMÉNIDES, entre los soistas destacaronGEORGIAS, ANTIFONTE, HIPIAS.
Entonces, soísica en un senido posiivo es un término que se uiliza para aludir al conjunto de las
doctrinas y a algo menos que eso, a la simple acitud intelectual, que tuvieron en la anigua Grecia los
principales ilósofos así llamados soistas. Pero soísica, iene también otro senido negaivo, no meramente
descripivo, se ha uilizado como un término que se aplica a un razonamiento verbal que puede ser elocuente,
brillante, persuasivo pero que bien visto y examinado, carece de solidez, de seriedad, que no buscaría siquiera
como propósito la verdad sino tan sólo convencer uilizando para ello falacias, entendiendo por falacias:
argumentos que sólo en apariencia son verdaderos, por mucha carga persuasiva que tengan, son sin embargo,
sólo en apariencia verdaderos.
El primer senido de la palabra soísica es descripivo, y el segundo incluye un juicio de valor negaivo. El que ha
prevalecido claramente hasta hoy, por la desconianza y rechazo que la soisica tuvo de parte de SÓCRATES,
PLATÓN Y ARISTÓTELES, es el negaivo y por una cuesión absurda: porque los soistas cobraban por enseñar. Una
de las cosas que reivindicaron los soistas, es que podían cobrar, son los antecedentes de los modernos
profesores universitarios. Entre otras cosas, SÓCRATES los detestaba por cobrar. Había un desconcierto, de
quienes no fueron soistas, como SÓCRATES, sobretodo PLATÓN Y ARISTÓTELES que creían que la ilosoía se
consituía como teoría del ser, y la pregunta principal de la ilosoía era explicar el ser. Ej. Estas gafas son, yo soy.
Son. ARISTÓTELES dice, esos son entes. ¿Qué ienen en común todos esos entes? Aristóteles dice que son,
paricipan del ser. ¿Por qué de cosas, entes, tan disímiles digo que son? ¿Paricipan de algo que es común? Ese
es el ser. Entonces, la gran pregunta es ¿qué es el ser? el ser hay que develarlo, el ser se encarna en los entes. La
ilosoía debe develar el ser del que todos los seres paricipan y que por paricipar, son.
Luego se agregó el problema del “conocer”, ilosoía como teoría del conocimiento: cómo es qué
podemos conocer y con qué límite. Hoy son las neurociencias las que responden cómo conocemos la realidad y
con qué límites. Lo que sí está en la ilosoía es la éica.
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Entonces, encontramos estos grandes problemas en la ilosoía:

1) Teoría del ser u ontología
2) Teoría del conocer o gnoseología(no vigente por las neurociencias)
3) Éica (muy vigente)¿qué es el bien y qué debe hacerse? buena parte de la ilosoía contemporánea
Exisió un soista llamado GEORGIAS que escribió un libro sobre el “no ser”. Mientras todos se preocupaban
del ser, en él sosiene que nada es y agrega con un escepicismo feroz que si algo es, es incognoscible, en el
senido de que no puede ser aprehendido por el hombre. Es revolucionario y disinto de la época.
PROTÁGORAS dijo “el hombre es la medida de todas las cosas”, en realidad es una oda al relaivismo. No hay
conocimiento objeivo de la realidad, todo pasa por el sujeto cognoscente, todo pasa por el cristal con que la
realidad se observa. Es revolucionario.
Planteamientos de los soistas:
1. Primer planteamiento de los soistas: Fueron los primeros que tomaron conciencia de lo humano, de lo
histórico, de lo que hoy llamamos cultural como algo disinto del mundo natural. Diferenciamos con facilidad
lo humano de lo natural. Nadie confundiría el mar como fenómeno natural de un poema sobre el mar. Lo
natural está sujeto a leyes que el hombre sólo lo descubre y enuncia, y a uilizar a su favor, es un mundo disinto
de las cosas que el hombre produce directamente por sí mismo, al aprovechar estas cosas, las podemos
intervenir Ej. Intervenir la atmósfera o el curso de los ríos. El hombre altera la naturaleza pero no las
reglas.Podremos haber modiicado la naturaleza, pero no creo en las visiones catastroistas como que ya no
habrá primavera y mataremos a todos los animales, y en ese caso tal vez nos vamos a salvar, cuando
destruyamos este planeta, ya habremos colonizado otro.El lujo de las mareas, el feliz cambio de las estaciones,
el movimiento de los astros, de lo que es por convención o por acuerdo como el Derecho o la moral. Hay cosas
que no podemos cambiar, como que el agua hierve a cierta temperatura.
2. Segundo planteamiento de los soistas: Escepicismo religioso que los llevó a declararse agnósicos o
ateos. Agnósico es el que dice no se puede saber si dios existe, pues es una pregunta que supera cualquier
capacidad humana de responder, ni si, ni no, ni tal vez. El ateo dice no. Declararse de esta forma era corromper
a los dioses de la ciudad.
Frente a la pregunta de si Dios existe o no:
1) Hay agnósicos. No tenemos la capacidad racional para conocerlo, no puedo presumir de estar en condiciones
de darle una respuesta ni airmaiva ni negaiva.
Hay disintos ipos de agnósicos:
a. Los que dicen no es cosa de saber si existe o no, pero algún día esta duda se despejará, tengo la esperanza de
que podremos llegar a esa respuesta.
b. Otros agnósicos dicen no es cosa de saber y nunca será cosa de saber.
Los problemas comienzan cuando los ateos se declaran agnósicos por miedo. Normalmente la gente
reaccionará mal y la conversación terminará de una forma paternalista diciéndole “en el fondo tú crees”. No
pueden aceptar la idea de que otros no creen, es una muestra de intolerancia no agresiva.
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2) Hay creyentes. Así como en los creyentes hay maices. Hay teístas y deístas.
a. Los teístas que creen en un dios personal, al que es necesario rendirle culto y cuenta de nuestros actos y del
que cabe esperar casigos y recompensas.
b. El deísmo que cree en un ser superior no personal que demande veneración ni cuentas.
Para la próxima clase: páginas 21 – 27 del libro.

4 sepiembre
3) Hay ateos. Entre los ateoshay dos clases de ateos:
a. el ateo agresivo, que está de moda. Aquél que frente al fenómeno religioso y la existencia de varias religiones
y dentro de las religiones de varias iglesias, el ateo agresivo toma una acitud agresiva en vez de críica, no sólo
niega la existencia de Dios, sino considera que la religiosidad en la historia de la humanidad e iglesias es algo
negaivo contra lo cual hay que luchar, porque se trataría de un obstáculo al desarrollo intelectual al desarrollo
de la humanidad, pues son insituciones retardatarias que nos atan a creencias míicas o supersiciosas.
b. El ateo resignado o sereno dice frente a la pregunta si Dios existe: “creo que no existe”.
4) Hay otros que dudan. Vivir en un estado de duda o de indecisión frente a la pregunta si Dios existe o no.
HEIDEGGER (S. XX) dijo: “vivo en un estado de indecisión frente a Dios”.
5) Hay otros que creen sólo porque ienen la imperiosa necesidad de creer. GRAHAM GREEN.
6) Otros creen porque les conviene creer. Si Dios existe te irá bien, si no, no te enterarás.
7) Una sépima posibilidad de un ilósofo italiano GIANNI VATTIMO dice: “creo que creo”. Pracico una fe débil, lo
que parece malo, pues pareciera que tendría que ser fuerte y convencida. Pero creo que creo porque entonces
las religiones se tornan más pacíicas. Cuando crees tanto, puedes estrellar aviones. La fe extrema, ha mostrado
que se pone agresiva o puede ponerse agresiva con los que no la comparten. BOBBIO decía “creo que no creo”.
Los que creen en valores absolutos están más lejos de la democracia, está más lejos. ¿Por qué voy a compeir
con el error? En el caso del valor de la vida, ésta sería más que un valor, más que un bien, elbien de los bienes,
porque hace posible todo lo demás.El error no iene derechos.KELSEN no dijo “todo absoluista es enemigo de la
verdad, ni todo relaivista es amigo de la democracia” pero el absoluista es entendible que tenga menos
simpaía que la democracia, porque los obliga a compeir con otros que considera equivocados.
3. Tercer planteamiento de los soistas:Cierto escepicismo ilosóico ya no sólo religioso, que los llevó a
creer que lo que los ilósofos pueden ofrecer a sus semejantes como resultado de su acividad ilosóica, no son
propiamente verdades, sino sólo opiniones o puntos de vista.
4. Cuarto planteamiento de los soistas:Una defensa del relaivismo cultural, que los llevó a poner en duda
la existencia de patrones absolutos de conducta, válidos para todo iempo y lugar.
5. Quinto planteamiento de los soistas: un convencionalismo moral que los llevó a la convicción de que a
diferencia de la naturaleza y sus leyes, la sociedad y sus normas (Ej. De simple trato social, jurídicas, morales)
son frutos de convenciones y acuerdos.
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6. Sexto planteamiento de los soistas: un vivo interés por la democracia como forma de gobierno. Los
soistas defendieron con energía – cosa que Sócrates hizo a medias y Platón no hizo para nada, Aristóteles con
ambigüedad – esta forma de gobierno llamada democracia que V siglosA.C era una democracia directa
noindirecta o representaiva como la de hoy.
Aquélla, la de los griegos, era directa en tanto los propios ciudadanos reunidos en asambleas adoptaban las
decisiones de gobierno colecivamente, lo cual era posible porque la población era pequeña y los ciudadanos
muy pocos (se excluían sirvientes, esclavos, extranjeros y mujeres). No se ha probado una técnica mejor hasta
hoy que la democracia.
Los soistas a los ciudadanos los educaban en el arte o técnica de razonar bien, lógicamente sin
contradicciones y a la vez le enseñaban a argumentar persuasivamente, con coherencia y elocuencia de manera
que pudieran tener un mejor desempeño y convencer a los ciudadanos. Los soistas los educaban a razonar bien,
lógicamente y con coherencia. Gran aporte a la democracia. Es cierto que como técnica de enseñanza uilizaron
el recurso de enseñar a razonar y a argumentar independientemente de los contenidos del argumento y de la
argumentación.
O sea los soistas podían enseñar a argumentar “A” o “B”, por esto los criicaron como sin valores, pero era una
técnica, pero los acusaron de relaivistas de que todo les daba lo mismo, pero era meramente una técnica de
enseñanza y cobraban. De manera que cuando eran convocados al espacio público, pudieran tener mejor
desempeño. Los soistas dicen cosas que suscribimos muchos hoy, fueron ani dogmáicos por deinición.
Analizando las materias del libro (antes de la 21, lo que quedó pendiente de la clase pasada):
I. Un enunciado descripivo acerca de qué es ilosoía (p. 16).
No se pretende un concepto, ni una deinición de lo que es ilosoía. Simplemente procuro, describir de

qué habla uno cuando habla de ilosoía, por eso es tan largo.Añadiendo, hasta consituirse en un conjunto de
palabras claves de las que se hace cargo las páginas siguientes:
(1) “Es una acividad”
La naturaleza también iene acividad (volcánica, por ejemplo). Humana es no natural, o si quieren, una
acividad cultural.
Cultura es una palabra que iene muchas acepciones. Tiene dos muy frecuentes:
En un senido restringido: todo cuanto concierne a la creación, producción y difusión de todas las artes, y
el profesor agregaría lo que iene que ver con el patrimonio, Ej.: Ascensores de Valparaíso. Nos importan en
cuanto manera de reconocernos a nosotros mismos, algo que hacemos nuestro de alguna manera.
En un senido más amplio: todo lo que hombres y mujeres producen para que cumpla alguna
determinada función o funciones y realice algún o algunos determinados ines.
JORGE MILLAS decía: “todo lo que resulta de la acción conformadora (hacedora) y inalista del hombre (hace cosas
con vista a ines)”.
RADBRUCHdestacado penalista, jurista alemán y ilósofo del Derecho, acuñó una deinición de cultura en este
senido que es la mejor: “todo lo que el hombre ha sido capaz de colocar entre el polvo y las estrellas.” Muy bello
y muy exacto. Desde las comidas que el hombre prepara, hasta las ciudades que el hombre levanta. Desde los
humildes cacharros de guerra que un alfarero hace en un lugar rural hasta las obras que hay en un museo.
Desde las carreteras que se construyen hasta las catedrales que se levantan para adorar a disintos dioses,
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desde la invención de la bicicleta a internet. Sí, la bicicleta es muy disinta a internet. Sus funciones y ines son
disintos. Pero son creaciones humanas, felices.
En ese senido, es cultural la ilosoía porque es humana, la ilosoía no estaba ahí en una caverna y la
descubrimos.
(2) “Humana” no de la naturaleza, algo que hacen hombres y mujeres.
(3) “Intelectual”.
Es una acividad intelectual en tres senidos:
a. La llevamos adelante valiéndonos de la razón
b. Es propio de ella y de quienes la culivan dar razones y a la vez, atender a ellas.
c. Al ser una acividad intelectual, se expresa también en que las proposiciones de la ilosoía
ienen que someterse a un cierto control racional.
(4) “Relexiva”
Lo cual quiere decir 3 cosas claramente explicadas:
a. Primero, piensa morosamente, sin precipitarse, siempre hacia el límite de nuestras posibilidades,
aunque nunca consignamos situarnos en el límite de éstas, sin saisfacernos con lo que las cosas
muestran de sí a primera vista, o sea con sus apariencias.
b. Segundo, la ilosoía es relexiva porque se consituye en razonamiento sobre el razonamiento
(ROBERT ALEXY)
c. Es relexiva también porque ella supone el diálogo, hasta el punto que cuando el diálogo se
interrumpe acaece el momento verdaderamente trágico de la ilosoía.
A propósito de este tercer punto, hay también una diferencia entre tolerancia aciva y pasiva. La
tolerancia es una virtud, un hábito de bien. Ej. Ser veraz. Es una virtud, pero es un hábito, pues esos bienes de
las virtudes se adquieren por repeición, llegamos a ser veraces a fuerza de ser veraces o ser tolerantes, a fuerza
de comportarnos tolerantemente, llegamos a ser justos, a fuerza de hacer muchos actos justos. Lo mismo los
vicios, los adquirimos repiiéndolos, como fumar o tomar.
La tolerancia pasiva es la de la resignación. “Tú piensas disinto a mí, repruebo fuertemente lo que crees
y piensas, tus modos de vida, no quiero estar conigo, quiero tenerte lejos, pero vamos a convivir en paz”. Se
conceden recíprocamente, no te voy a imponer mis creencias, ni tú a mí, vamos a estar en paz. No es poca cosa,
es bastante.
La tolerancia aciva, aquél que teniendo modos de vida, pensamientos disintos y que reprueba, entra
en diálogo con el otro, no solamente se saisface con estar en paz, entra en diálogo con el diferente, le da
razones a favor de las propias creencias y escucha las razones que le pueda dar esas otras creencias, ideas o
modas de vida que chocan radicalmente y que pueden incluso repugnarle, con la disposición de llegar a
modiicar el punto de vista propio como resultado de ese diálogo.
Destacamos el primer punto porque incluye aquello de que, “la ilosoía se caracteriza porque
antagoniza con el senido común”(JORGE MILLAS).El senido común nos engaña muchas veces, es supericial, nos
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dicta lo que percibe la apariencia. Cuando alguien dice que esto es senido común, el ilósofo se pone en alerta y
desconía.
MILLAS dice:
(a) el senido común que antagoniza con el senido común y con toda otra forma de embotamiento
intelectual, pues eso es limitarse intelectualmente.
(b) Otra forma de embotamiento intelectual es el “espíritu gregario o de parido” (como andar en
manada) no es que no debas militar en un parido, pero cuidado, andar en masa puede embotar tu
intelecto, puede restarte autonomía para pensar por i mismo y echarte en los brazos del grupo.
(c) También la “intolerancia mesiánica” no acepta puntos de vista contrarios sino que se siente dueño
de la antorcha de la luz para que todos los demás lo sigan.
(d) El “conformismo” sea este tradicionalista o revolucionario. Uno cree que el conformismo es siempre
tradicionalista pero no, hay el conformismo revolucionario, en cuanto no son suicientemente
relexivas las razones, sino que van a través con el grupo.
(e) “La pereza escépica”. Hay una pereza escépica que es una forma de embotamiento intelectual, la
de aquél que dice nada es posible de saber, todo da lo mismo, no me pregunten, todo está mal, no
vale la pena esforzarse por nada. Lo cual me lleva a mí, ya no de la mano de Millas, la idea de que es
posible y bueno combinar un pesimismo de la razón, con un opimismo de la voluntad.
El pesimismo de la razón es aquél en que incurre cualquiera que frente a un asunto importante,
piensa que las cosas van a ir mal o no todo lo bien que deberán, el escepicismo de la razón es
perfectamente legíimo. Lo que dicen los autores es que, pero no seas escépico en cuanto a la
voluntad, sino todo lo contrario, a pesar de que seas escépico en cuanto a la razón, esfuérzate por
ser opimista en cuanto a la voluntad, o sea, no te limites al escepicismo o pesimismo de la razón,
sino pregúntate si acaso no puedes hacer tú en tu ámbito por restringido que sea, que las cosas
vayan lo mejor posible. En vez de sentarte a esperar a que ocurra la catástrofe y cobrar la triste
recompensa de decir: “ven, yo lo dije, tenía razón”. No, sé escépico de la razón si lo eres, pero a la
vez trata de hacer lo que esté de tu parte, por ínimo que sea.
Hay aquí un postulado éico, políico y social muy esimable. Es bueno no quedarse en el
escepicismo: ¿no estará en mí hacer algo, para que esto que va a ir mal no vaya tan mal? Es una
buena fórmula para vivir, incluso en las relaciones personales.
Por su parte, nadie lo ha dicho mejor que F. SCOTT FITZGERALD (1896 – 1940) autor de Great Gatsby:
“La prueba de una inteligencia superior consiste en mantener en la cabeza dos ideas opuestas a la
vez(las ideas opuestas pueden ser un bien), sin perder por ello la capacidad de funcionar: Uno
debería, por ejemplo, ser capaz de ver que las cosas no ienen remedio y sin embargo estar
determinado a cambiarlas”. Por tanto, “habría que mantener en equilibrio el senido de la fuilidad
del esfuerzo (inuilidad de esforzarse) y el senido de la necesidad de luchar; la convicción de la
inevitabilidad del fracaso y, sin embargo, la determinación de triunfar” (“El derrumbe”, 1969).El
fracaso es inevitable no sólo probable, pero entra a la cancha queriendo ganar. De pronto tendrán
causas perdidas, pero hay que lucharlas. Una buena forma de ver la profesión.
(5) “Críica”
5.1 Con pretensión de universalidad
En la página 16 hay que agregar algo no menor: ilosoía es una acividad humana, intelectual, relexiva y
críica, con pretensión de universalidades propio de la ilosoía esto, que realiza una clase especial de persona
que son los ilósofos.
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(6) “Hecha por ilósofos”
Hay quienes que la ilosoía es una acividad que hacemos todos. POPPER, uno de los más grandes
ilósofos del s. XX dice eso. No existe sólo la ilosoía académica. Y si todos somos ilósofos, somos porque todos
en algún momento de nuestras vidas, nos hacemos preguntas ilosóicas, en esto iene razón. Todos nos
preguntamos por el senido de la existencia de la vida humana sobre el planeta o mi vida, o ¿debo comportarme
solidariamente con los demás? ¿Qué hay después de la muerte? ¿Qué es morir? ¿Hay la muerte como un
estado? ¿O es sólo morir? ¿“está muerto” o simplemente “murió”? ¿El que murió después nada? También las
contestan las religiones. Tiene razón POPPER, pero en un senido débil, porque no todos somos ilósofos porque
esporádicamente nos hacemos preguntas ilosóicas. Más bien es esa acividad, sistemáica, constante.
Hay la ilosoía académica como acividad constante. No los futbolistas, no los abogados. Pero, eso no
excluye, o mejor dicho, démonos cuenta que las personas que no son ilósofos, sin llegar a serlo, se hacen
preguntas ilosóicas.
Cuando se dice en el libro que hacer ilosoía es sistemáico, se reiere a algo que se hace
constantemente, algo coninuo, a eso se reiere cuando decimos que los ilósofos lo hacen “sistemáicamente”.
Además diríamos que sistemáico es exento de contradicciones, un ilósofo debe relexionar sistemáicamente o
sea permanentemente, no es una tarea ocasional, pero también debe cuidar que su relexión (no
necesariamente escribe, puede ser verbal, SÓCRATES no escribía) y lo que escribe o dice esté internamente exenta
de contradicciones.
Es una pedagógica manera de integrar algo en nuestras cabezas que no teníamos antes. Una mejor idea
acerca de qué es ilosoía. Es probable que el recorrido por las palabras claves, tenga por resultado poder
instalar en la cabeza una mejor idea de la ilosoía. Luego nos servirá para decir qué es ilosoía del Derecho,
para después responder la más importante, la que iene más contenido: “qué es el Derecho”, pues cuando sean
abogados y jueces probablemente no se preguntarán de nuevo estas cosas, salvo qué es el Derecho, pues no
sólo lo integra las normas, sino principios y otras cosas, pues aquello que llamamos Derecho es un fenómeno
muy complejo que no podemos deinir como un conjunto de normas que, ni normas y principios que, porque
además de normas y principios hay otras cosas.
Cosas importantes a destacar en las páginas 21 - 27:
1. Inicio y origen de la ilosoía (p. 22 – 24)
El inicio de la ilosoía iene lugar en un ámbito geográico temporal delimitado, en occidente en la

Grecia de V. siglos A.C. El inicio es el momento y lugar, espacio – temporalmente delimitado en que se empieza a
hacer esta acividad por unos ilósofos, básicamente SÓCRATES, PLATÓN Y ARISTÓTELES, y por unos que los
antecedieron, entre los que contamos a los soistas, en que se hizo esta acividad con este nombre.
El origen como la causa de la ilosoía, por qué se ilosofa. Y el origen está, en el asombro. Se inicia en un
momento y lugar, pero el origen de ese inicio es el asombro. Porque nos asombramos ante la realidad, hay
ilosoía. El asombro primordial, el asombro de los asombros es ante el hecho de que hay el ser y no la nada.
Somos entes nosotros, y a la vez somos tesigos de los entes a nuestro alrededor que también paricipan del ser.
Y la pregunta es ¿por qué? El asombro enciende la chispa que nos lleva a ilosofar, enciende el motor, le da
contacto. Se ilosofa a parir del asombro, pero no sólo la llave que da contacto, sino también lo que maniene la
ilosoía, también lo que llena el estanque para que el motor que se encendió coninúe. No es sólo como el
lavado de manos del cirujano que precede a la operación, como dice HEIDEGGER.
2. Cómo surgió la palabra ilosoía
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¿A parir de qué? Soía es sabiduría. ¿Por qué en algún momento de la historia de Roma, Soía se
transformó en ilosoía? Si eres sofos, eres sabio, el señor de todas las verdades. Pero alguien dice mire no es
que seamos sabios, es que tenemos gusto, amor, predilección por la sabiduría.
Disintos usos de la palabra sofos entre los griegos, hasta llegar a ilósofos. Los nombres de las cosas
dicen algo de las cosas.
3. Cómo describe OCTAVIO PAZ la palabra gusto: Cuando algo o alguien nos gustan nuestros senidos se
encienden. Cuando algo nos gusta le atribuimos luz, es decir, yo entré a la iesta, miré y había una persona que
tenía una luz. Lo que está diciendo es no es que la persona tenga una luz, la luz está en tus senidos que se
encendieron ante ello.
11 sepiembre
Páginas 27 a 40, estamos respondiendo la pregunta ¿Qué es ilosoía del Derecho?
RORTY apela a la literatura, incluyendo, desde luego, a la novela y la poesía, pero posteriormente, en otros
textos, lo amplía en general a las artes, por ejemplo el cine. Lo que él quiere decir, es bastante acertado si uno lo
eniende de una manera aproximaiva y no categórica.
Como explicaciones del mundo –referido este término preferentemente a la vida humana en el planeta y a
cómo las personas se comprenden a sí mismas, a las otras y a cómo se relacionan entre ellas – las respuestas
alguna vez, principales, que la mayoría de las personas adoptaron, fueron las respuestas de las religiones. En
verdad, durante mucho iempo de la historia de la humanidad, las religiones “la llevaron”, en el senido de que
los planteamientos y respuestas a la pregunta por el senido de la vida humana o cómo debemos vivir y
relacionarnos, provinieron de ellas. RORTY no lo dice, pero esto fue así incluso antes de las religiones de la magia
(si acaso las religiones no son una magia insitucionalizada, lo cual tal vez sería un poco severo de airmar). Lo
que RORTY señala es que, andando el iempo, con el nacimiento de la ilosoía y su desarrollo, se empezó a
esperar más de la ilosoía que de las religiones, no es que las haya reemplazado, pues las religiones están vivas,
pero las personas comenzaron a esperar de la ilosoía, de la acividad de los ilósofos, las respuestas acerca de
todo lo que dijimos y que les habían sido provistas preferentemente por las religiones, por pastores y profetas.
Las preguntas son siempre las mismas:
¿Hay o no un Dios? ¿Qué el ser? ¿Por qué hay un ser y no la nada? ¿Cuál es el senido de la vida humana
sobre la Tierra? ¿Cuál es el senido individual de vivir? ¿Qué es el bien? ¿Qué debo hacer para realizar el bien y
evitar el mal? ¿Debo o no considerar a los demás como si fueran hermanos, esto es, tratarlos de manera
fraternal y solidaria?
Si bien fueron y son aún respondidas por la religión, la ilosoía en algún momento tuvo más éxito entre el
público. Aunque esta nunca ha provisto una sola respuesta, sino variedades de ellas, según los ilósofos de
“carne y hueso” que sostuvieron los disintos sistemas ilosóicos.
Es diícil decir “cuándo”, pero en algún momento de la historia, las respuestas dadas por las religiones dejaron de
ser saisfactorias y se desplazó la mirada hacia la ilosoía, hacia los ilósofos. Dicho de una manera tosca, se
pasó desde un pensamiento mágico a uno racional. Lo que RORTY airma (y que el profesor considera acertado, a
parir de su propia experiencia, lo cual advierte, sin embargo, que no es prueba de nada, pues sólo vale para sí)
es que en algún momento las artes, pero paricularmente la literatura y el cine, comenzaron a desplazar a la
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ilosoía como cantera o fuente de respuestas a preguntas como las que dijimos. Crecientemente, dice RORTY,
es en la literatura, paricularmente en la novela, y desde luego en el cine, que uno puede encontrar intentos de
respuestas a esas preguntas de todos los iempos que dicen más a uno, al espectador de la película, al lector de
la novela, que las respuestas que pudiera encontrar en textos ilosóicos o religiosos. En este punto de vista
Rorty no está solo, hay una gran ilósofa norteamericana, MARTA NUSSBAUM, que iene un libro llamado “Jusicia
Poéica”, Editorial Andrés Bello (recomendado), quien plantea exactamente lo mismo, pero referido
exclusivamente a la novela. Señala que si leemos novela -que es icción- y no si atendemos a la vida real, nuestra
o de los demás y si lo hacemos sistemáicamente – no cualquier novela – los lectores consiguen una mejor visión,
una mejor comprensión de sí mismos, en la medida que observan la vida de otros, lo que le pasa a otros en la
novela. Es frecuente que el lector encuentre – señala – elementos que le permitan comprenderse mejor a sí
mismos, a los que lo rodean, a la sociedad en que vive e incluso al género humano, percibiendo de una manera
más níida la tremenda complejidad de los individuos, las luces y sombras que todos tenemos, los pliegues, las
diicultosas maneras de relacionarnos unos con otros. La autora llega a decir que los políicos, los gobernantes,
los legisladores y los jueces, es decir, todos quienes ejercen cargos de autoridad pública, todos quienes toman
decisiones que van a concernir a otros, podrán tomarlas mejor si es que son lectores de novelas, pues también a
ellos la novela les ayudará a comprender mejor a los seres humanos para los cuales legislan, dictan decretos o
fallos. Según ella, quienes desarrollan políicas públicas, en cualquier ámbito, van a acertar más en las medidas
que implementen en cuanto conozcan mejor al ser humano, que es el desinatario de tales políicas, y una de
las maneras de conocer mejor al ser humano es a través de la novela, a través de cómo viven los hombres en las
obras de icción. No sólo van a tener más cuidado, sino que se van a tornar más comprensivos.
[Podemos tomar como ejemplo las películas de Woody Allen, que incluso la peor de ellas algo te logra devolver
en cuanto a comprensión de i mismo y de los demás, iene una visión inalmente compasiva, benevolente, no
juzgadora al extremo. La mejor película de Woody Allen, en opinión del Profesor, es Crímenes y Pecados.]
RORTY iene una bellísima analogía de la Historia de la Humanidad, planteándola como una conversación, él
dice que se podría ver la historia de la humanidad como una larga, extensísima y no interrumpida conversación.
Imaginemos a la humanidad, en sus sucesivas generaciones, conversando en torno a una hoguera , donde se
dialoga sobre asuntos relevantes, pero coningentes, a medida que se van presentando; por ejemplo, la
sociedad chilena no podría haber conversado sobre el aborto en el siglo pasado. El propósito de esta
conversación no sería encontrar algo así como “la verdad” o develar un único gran senido de las cosas, como
podría pensarse desde una perspeciva religiosa, sino que –señala Rorty- en tal conversación lo que ocurre es
que se van adoptando acuerdos o coincidencias en verdades, pero con el carácter de provisorios, frágiles,
temporales, sin la pretensión de consituir el hallazgo de un único gran senido. El papel de los ilósofos en este
diálogo no es dirigirlo, ni siquiera paricipar acivamente en él, sino que llevar cada cierto iempo “leños” a la
hoguera, para que el fuego no se apague y la conversación no se enfríe. Esta idea de Rorty va de la mano con
una posición que él llama “liberal-ironista”, que alude a aquel sujeto que está consciente de que sus ideas, su
lenguaje, su apreciación de las cosas, es siempre coningente, determinada por su época, por su educación y por
su entorno, y que por lo mismo se alcanza a dar cuenta de que todo lo que piensa es algo que está condicionado
por la herencia con la que viene, por el medio en que nación, por las personas que conoció, etc. Lo que
pensamos y decimos es coningente, en el senido que no responde a verdades que en algún momento
percibimos, sino que nuestras ideas, incluso la más fuerte, ienen una cierta fragilidad dada por la coningencia.
Es muy disinto nacer en una sociedad islámica que en Suecia. Luego, en la medida que nos damos cuenta de
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que las cosas funcionan así, nos comportamos de manera más humilde, no andamos con estandartes o
enarbolando verdades. Esto no es una invitación a relaivizar nuestras ideas, en el senido de que den lo mismo,
sino a ser conscientes de que aquello de lo que estamos convencidos iene unas bases de coningencia mucho
mayor a las que usualmente estamos dispuestos a reconocer, y en la medida que las admitamos, no es que
pasemos a ser personas sin opinión, sino que “bajamos un poco el tono”, hay menos posibilidades de “irnos a las
manos” y no vemos al que no comparte nuestras ideas como un enemigo, como alguien a quien hay que
combair, favorece a una especie de comprensión transversal.
También cierta música nos puede volver más comprensivos y tolerantes con los demás. Luego de escuchar, por
ejemplo, la “Pasión según San Mateo”, se vuelve más diícil aplicar un casigo muy severo. Hay un efecto del arte
en la manera en cómo nos juzgamos y cómo juzgamos a los demás. ¿Cuántas veces salimos de ver una película
con la clara convicción de que nos ha ayudado a entendernos mejor, sea a uno mismo o a otra persona?
Nadie es “de una pieza”, todos somos “yo”, pero hay varios “yo” dentro de uno mismo. FERNANDO PESOA, escritor
portugués que iene un libro llamado “El Desasosiego”, que es una especie de diario donde va dejando
tesimonio de su vida personal. Es un libro algo “tóxico”, donde expresa lo que siente interiormente, soledad,
desamparo, pena. PESOA usaba muchos alter-egos, personajes que eran él mismo pero presentados con otro
nombre. ANTONIO TABUCCHI, escritor italiano, a propósito de la obra de Pesoa escribió un ensayo llamado “Un baúl
lleno de gente”, y dice que es eso lo que somos cada uno de nosotros. Somos como un Estado Federal, con un
Gobierno Central tratando de poner orden entre los varios que somos. No nos comportamos igual en un estadio,
en un café o en un bar, siendo que siempre somos “yo”, pero con una variedad de “yoes” superponiéndose unos
sobre otros. No hay que permiir que ninguna de nuestras idenidades hegemonice sobre las otras, sino que hay
que permiirles salida a cada una de ellas de manera controlada.
Respuestas a la pregunta ¿Qué es la Filosoía?, se verán con el profesor Navia, a parir de lo planteado por
grandes ilósofos.
ARISTÓTELES: la ilosoía es un modo de saber, que se diferencia en lo que quiere conocer, el Ser.
KANTdice que la ilosoía no conoce, sino que es un segundo ojo que mira al ojo que conoce. Hay un ojo que
conoce, como la ciencia, y el ojo de la ilosoía observa a la ciencia, para ver cómo esta conoce. Es ópica y no
visión. Es el estudio de nuestro ojo.
WITTGENSTEIN, ilósofo de comienzos del siglo XX, señala que el objeto de la ilosoía es el lenguaje.
ISAÍAH BERLIN, ilósofo del siglo XX, da una respuesta muy atraciva y más cercana a lo que se podría aceptar en
nuestra época. Señala que hay disintos ipos de preguntas, frente a la realidad, frente a nosotros mismos,
frente al cosmos. Disingue entre preguntas de la primera, segunda y tercera canasta, siendo éstas úlimas las
preguntas ilosóicas, pues ienen ciertas caracterísicas. Ahora bien, esta canasta ilosóica se ha ido vaciando
en favor de las otras, pues la ciencia se ha ido apoderando de ellas, dándole una mejor respuesta. ¿Se vaciará
algún día completamente esa canasta? ¿Podremos reconducir a la canasta de las preguntas cieníicas todas las
preguntas ilosóicas? Señala que por mucho se vacíe siempre quedará alguna pregunta en ella que no se podrá
contestar desde la canasta cieníica.
Buena parte de las cuesiones ilosóicas son el resultado de un mal uso o un uso negligente del lenguaje
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En una entrevista hecha a BERLIN, este señaló que la labor actual de la ilosoía es clariicar el lenguaje, en
primer lugar, su propio lenguaje, desde los aniguos presocráicos hasta hoy, por ejemplo, ARISTÓTELES habló de
Ente y de Ser, ¿qué quiso decir con eso?, luego, el lenguaje que ha creado la ciencia, pues muchas veces los
cieníicos uilizan ciertas palabras sin hacerse cabalmente cargo del signiicado del término que están
uilizando.
Los individuos comunes y corrientes también emplean palabras que consideran muy importantes, pero que
no se deienen lo suiciente a clariicar su signiicado, como por ejemplo, Dios, alma, espíritu, libertad, igualdad.
Volviendo a Witgenstein, le preguntaron en una entrevista británica a BERLIN si acaso la ilosoía se ha

perjudicado con respecto a su público, en el senido de haberla minimizado sólo a la clariicación del lenguaje,
dejando a un lado el intentar dar respuesta a grandes problemas. La respuesta de BERLIN fue que efecivamente
se ha perjudicado, pero que la ilosoía haya hecho eso no es menor, porque pensamos con palabras, de manera
que la clariicación de las palabras es la clariicación del pensamiento.
Así, la Filosoía del Derecho podría tener como objeto clariicar el lenguaje de la propia Filosoía del
Derecho y luego el lenguaje de la Ciencia del Derecho. Los que hacen ciencia del Derecho emplean palabras
respecto de las que no se deienen a explicar su signiicado, por ejemplo, la palabra “norma”.
Un episodio diverido entre Kelsen y Hart
En el año 1968, KELSEN, ya reirado de la acividad académica, tuvo un debate con HERBERT HART acerca de sus
concepciones del Derecho. Discuieron sobre el concepto del Derecho, KELSEn dijo que era una “realidad
normaiva”, a lo cual HART pregunta ¿qué es una norma?KELSEN, molesto, terminó diciendo “una norma es una
norma”. Nunca dijo qué es el Derecho en sí mismo, lo más cercano a ello fue señalarlo como una técnica social
para conseguir comportamientos socialmente deseables y para impedir conductas que se consideran
socialmente dañinas mediante el uso de amenazas coercibles.
HART dice que el Derecho es una “unión de reglas, primarias y secundarias”
La teoría de las normas ha tenido un desarrollo muy grande, no sólo en el terreno jurídico, sino también
en el ilosóico. Existen textos brillantes que esclarecen qué es lo que hay detrás de la palabra “norma”.
A KELSEN este episodio le afectó, por ello tal vez escribe: “Teoría General de las Normas”, un libro
póstumo de Kelsen. Es un recopilado de escritos que hizo la editorial.
Hoy la ilosoía subsiste principalmente como Teoría de la Éica, referida a la pregunta base ¿Qué es el
bien y qué debemos hacer para realizarlo? Hay un auge de la éica.
Marcar lo importante de lo que debió leerse:
1. Relación ilosoía con el lenguaje: 3 planos importantes.
A propósito de eso, sale WITTGENSTEIN en el acápite “la ilosoía está relacionada con el lenguaje”, relacionada
de 3 maneras y se cita mucho a este autor.
2. Acápite de la ilosoía sobre las reacciones intensas como contrapuestas de parte de quienes no son
ilósofos.Tratando de descubrir “qué es ilosoía” esta es una cosa ípica y muy rara, desde aniguo la ilosoía ha
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dado a lugar reacciones tan intensas como disímiles y contrapuestas de parte de quienes no son ilósofos, de
gran veneración y desprecio.
JORGE MILLAS ha logrado expresar con mayor claridad esto (p. 31): “reunidos unos de admiración ante la
ilosoía, la veneran con respeto casi religioso y consideran a los ilósofos como individuos superiores a quienes
toda verdad les hubiera sido revelada. Mal dispuestos otros frente a ella y estos son los más, la desdeñan por
ociosa, por oscura, por anicieníica y siempre por inúil. Fascina a los primeros, la elevada alcurnia de sus temas
sobre Dios, el ser, la verdad, el bien, la jusicia. Irritan a los segundos sus razonamientos suiles, sus diíciles
abstracciones, sus discusiones interminables.
Y ejempliica muy bien dice: la anigüedad clásica que tanta honra concedió a la inteligencia, veneró
como si se tratara de criaturas semi divinas a algunos de sus ilósofos (Platón) pero a la vez no vaciló en
condenar a muerte al mejor y más integro de uno de ellos (Sócrates). O sea, en el mismo momento fundacional
de la ilosoía ocurrió esta dicotomía, sería prueba de esta ambigüedad dramáica.
Hoy en día lo que predomina no es lo uno ni lo otro, sino la indiferencia.
3. Los parentescos de la ilosoía(LESZEK KOLAKOWSKI).
Así como sabemos algo de una persona por sus parientes, los parentescos que iene la ilosoía con otras
acividades humanas algo nos dicen de ella. Tiene parentesco con:
a) el arte
b) la ciencia
c) la religión
d) y con las ideologías políicas.
Aires de familia, se parece en algo al arte, en algo a la ciencia, a la religión, a las ideologías políicas. No
se puede confundir con esas cosas, pero hay un parentesco. En la medida que registramos en qué se parecen,
entendemos mejor qué es ilosoía.
El parentesco con las ideologías políicas es el menos convincente.
4. Qué dicen los ilósofos hoy sobre la ilosoía ¿hay progreso, crisis o muerte? Interesante sólo como
apreciación genérica.
Esta acividad es tan curiosa que si uno le pregunta a ilósofos contemporáneos ¿la ilosoía está viva y
avanzando?
a) Unos dicen Sí. TORRETTI, dice la ilosoía está viva y progresa.

b) Está en crisis: BUNGE, ilósofo argenino muy importante.
c) Otros, tal vez RORTY aunque con maices, dicen que la ilosoía está muerta.
La pregunta “qué es ilosoía” se cerrará con las clases del profesor Carlos Navia, a propósito de las
respuestas de ARISTÓTELES, KANT, WITTGENSTEIN, Y BERLIN.El profesor Squella enfaiza a BERLIN.
Para la próxima clase las páginas del libro base del curso: 42 a 52.
Luego viene la segunda pregunta del curso ¿Qué es ilosoía del Derecho? (4 ilósofos) y veremos en el libro
“Filosoía del Derecho” 4 respuestas de los ilósofos: DEL VECCHIO (153 – 157), RADBRUCH (162 – 167), KELSEN (167 –
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170), ALF ROSS (170 – 176), quien se atrevió a decirle a KELSEN “usted es un cuasi posiivista”, pues Él es muy
posiivistay(BOBBIO (176 – 186).
22 sepiembre
¿Qué es ilosoía del Derecho?
El episodio diverido entre KELSEN y HART, dio paso a una deinición. HART le pregunta a KELSEN qué es el
Derecho y éste responde “un conjunto de normas” ¿y qué es una norma?” una norma es una norma.
Ese episodio está narrado para decir que a propósito de palabras o expresiones jurídicas que todos
creemos que tenemos claras, como el concepto de normas, en realidad no son. Si la “norma” fue pregunta para
KELSEN y HART.
Si nos tomamos enserio la cuesión de las palabras y no se quedan con deiniciones de manual,
esconden complejidades que sólo un análisis en detalle puede develar bien. Para eso se narran esos dos
episodios.
Después está el carácter problemáico de la ilosoía del Derecho. En donde simplemente se habrán
dado cuenta de que lo que se hace es mostrar cómo la ilosoía del Derecho es tan problemáica como la
ilosoía general, ésta úlima era problemáica por las 3 cosas que dijimos sobre la ilosoía en general (porque
quienes la culivan la ilosoía general no han tenido suiciente seguridad en cuanto al objeto, sus temas y en las
preguntas para cuyas respuestas se hace).
Uno podría creer que en la ilosoía del Derecho ese problema no existe, pues iene claro su objeto,
anunciado en su propia denominación, sin embargo, las cosas no son así, porque las respuestas que se han dado
respecto a la pregunta qué es el Derecho, son muy disintas.
El propio HART, que escribió su libro más importante el siglo pasado en los 60’ llamado “conceptos de
Derecho”, no todos a la hora de responder dicen lo mismo. El propio autor, dice que si uno repasara esas
respuestas, podríamos estar frente a un nuevo elogio a la locura. Es entendible que haya complejidad y
respuestas disímiles cuando nos preguntamos por el alma o dios. Pero cuando nos preguntamos por un
fenómeno presente en la vida en sociedad desde siempre que vivimos así, uno encuentra este fenómeno que
nos acompaña hasta hoy, alcanzando grados de soisicación impresionantes y que está en la vida no sólo de los
juristas, sino de cualquier persona. Puesto que el Derecho nos sale coidianamente al paso en múliples
momentos. Ej. Cuando tomamos un bus. No sólo hay algo que llamamos Derecho, está presente en la vida en
sociedad, sino que todos tenemos experiencia de Derecho, lo senimos o lo vemos presente, y sin embargo, no
nos ponemos de acuerdo de qué hablamos cuando hablamos de Derecho.
En la página 44 hay varias respuestas. Unos dicen que es mandato, otros que el Derecho son reglas,
otros como KELSEN normas, otros una suma de reglas y principios. No está del todo ahondado el arsenal de
respuestas, porque de Derecho se ha dicho también cosas tan disintas como las “profecías de lo que harán los
tribunales”, también que es “lo que los miembros de una comunidad reconocen y obedecen como tal”, o sea no
se ijen en los códigos sino en los comportamientos de los ciudadanos. Otros dicen que para saberlo, hay que
ijarse en la voluntad de los jueces y en los sujetos muy normaivos.
TOMÁS DE AQUINO dijo: “derecho es una cosa justa” o sea relaciona el Derecho con uno de sus ines, la
jusicia.
SAVIGNY (s.XVIII) dijo: “el derecho es un producto cultural del espíritu del pueblo”, cosas muy disintas. En
el senido, de que no es un fenómeno del mundo natural, sino cultural, lo del desconcertante es lo del “espíritu
del pueblo” ¿Qué es eso? SAVIGNY creyó que cada pueblo (el alemán o francés, por ejemplo) estaba dotado de un
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espíritu propio, peculiar de ese pueblo, lo cual es sumamente románico. Ya es dudoso pensar que las personas
tenemos espíritu, tenemos individualidad. Al margen de eso, los pueblos podrían tener un espíritu propio y de
ese espíritu emanarían productos culturales como el lenguaje o el folklor, el Derecho también ¿qué es el
legislador entonces? No produciría Derecho. Esto tuvo gran efecto, por ejemplo el pueblo alemán habló mucho
del “espíritu del pueblo alemán”.
Entonces, podemos reunir un glosario de respuestas sobre “qué es el Derecho”, quienes la deinen como
conducta es algo desconcertante (CARLOS COSSIO: conducta humana de interferencia intersubjeiva)
Esta situación se desdramaiza cuando todos estos enunciados en verdad lo que hacen es decir que el
Derecho, es algo disinto desde la perspeciva que se responden.
Algunos lo adoptan de qué ipo de realidad es el Derecho, otros adoptan la perspeciva de los ines como
AQUINO, otros de las funciones como MARX “Derecho no es más que el instrumento de que se vale una clase
dominante…” algo no equivocado pero reduccionista (función de legiimar el poder). Cuando KELSENdice es una
realidad normaiva o HARTuna unión de reglas, lo deinen se reieren al ipo de realidad que es. Este espectro
variado de respuestas muy disintas entonces, se explica porque los que responden no responden desde la
misma perspeciva.
Por úlimo, aunque se trate de una ilosoía especializada, además de este problema de qué es el
derecho, la palabra Derecho iene varios signiicados. Cuando yo digo ilosoía del Derecho ¿a qué me reiero
con la palabra “Derecho”? al menos iene 5 acepciones ¿en consecuencia cuando hacemos ilosoía del Derecho,
de qué hacemos ilosoía? Entonces la ilosoía del Derecho es tan problemáica como la ilosoía general.
La deinición que tenemos de Derecho, que viene de introducción al derecho, es provisoria. El Derecho
es un fenómeno cada vez más complejo, de manera que lo que respondamos acerca del Derecho debe ir
adjuntándose a sus cambios. Es un fenómeno social, de modo que no podemos congelar una deinición de él,
sino adjuntarle los cambios que ha tenido.
Polivalencia de la expresión ilosoía del Derecho, es simplemente lo mismo que el carácter

problemáico.
2 maneras de entender la ilosoía del Derecho, BOBBIO lo graica como:
1. Filosoía del Derecho desde arriba (ilosoía del Derecho académica). Desde la ilosoía general. Se
adopta un sistema ilosóico (no ilosóico-jurídico) y se aplica al Derecho. Es preferible esta forma.
2. Filosoía del Derecho desde abajo (ilosoía del Derecho no académica). Se parte del Derecho como un
fenómeno presente en la vida de hombres y mujeres en sociedad y se lleva a sede ilosóica.
Así como la pregunta qué es ilosoía no la dejamos en un solo enunciado y en el desglose de las
palabras claves, según el libro y comentarios que hicimos en clases, sino que dijimos que para cerrar bien era
bueno consultar algunos grandes ilósofos que darían preguntas respuestas disintas pero atracivas: ARISTÓTELES,
KANT, BERLIN, WITTGENSTEIN. Cosa que deberíamos ver en el curso con el prof. Carlos Navia en sus sesiones. De esa
manera, se cierra esa pregunta.
Esta cuesión ahora de qué es ilosoía del Derecho la cerraremos de la misma manera, preguntándole a
algunos ilósofos del Derecho contemporáneos (del s. XX a hoy) y esos ilósofos del Derecho, a los que les amos
a redirigir esta pregunta son: DEL VECCHIO, RADBRUCH, KELSEN, ROSS y BOBBIO.Encontraran similitudes y diferencias.
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Tanto del Vecchio como Kelsen, en alguna medida Ross, al responder la pregunta “qué es ilosoía del
Derecho”, es decir, se ocupa de “esto”, hacen una disinción importante entre ilosoía del Derecho y ciencia
del Derecho, o si quieren entre ilosoía jurídica y dogmáica jurídica.
Ciencia del derecho o dogmáica jurídica son dos dominaciones para lo mismo, a efectos de los estudios
de pre grado se separa en tantas ramas del Derecho posibles de acotar y diferenciar en el ordenamiento jurídico
chileno. Si hay una rama del Derecho, Ej. Derecho consitucional, hay también una ciencia consitucional o una
dogmáica consitucional. Si hay Derecho Civil, hay una ciencia jurídico – civil o dogmáica – civil. La ciencia civil
está en los códigos, la dogmáica está en los manuales de los civilistas. Hay tantas dogmáicas, cuantos sectores
del ordenamiento jurídico dotados de autonomía hay. Han conocido la ciencia jurídica a través de las asignaturas
dogmáicas.
También van a entender lo que es ilosoía del Derecho, pero interesa de sobremanera relexionar en las
operaciones que realizan la dogmáica jurídica y las funciones que iene. Eso que llamamos ciencia del
Derecho, dogmáica jurídica, ese saber acerca del Derecho, que en deiniiva es un saber acerca de las ramas del
Derecho, realiza ciertas operaciones y a la vez, cumple socialmente determinadas funciones, y es bueno registrar
tanto unas como otras, porque entonces puede adverir mejor cuál es su importancia. ¿Qué operaciones realiza
con el ordenamiento jurídico, que valen para toda la dogmáica? Hay algunas que resultarán bastante evidentes,
pero van a poder ideniicarlas en conjunto, e independiente de sus operaciones, esta cumple funciones.
Qué son operaciones y qué son funciones de la dogmáica. Luego deben saber, cuáles son las
operaciones y cuáles son las funciones de la dogmáica. Así conocerán la importancia prácica que ella iene.
La dogmáica cumple muchas funciones, una de ellas que se olvida mucho, es una función ideológica,
¿por qué si la dogmáica es neutral? ¿No se supone que no toma parido? No puedo desconocer la norma
porque no me gusta. La ciencia jurídica iene que dar cuenta del objeto tal como es, me guste o no. Pero la
dogmáica no por ser neutral y ajustarse al Derecho que es y no al que debe ser, reniegue su carácter críico.
Que es lo que dijo KELSEN, cuando huye del régimen Nacional Socialista y le preguntan si hay o no Derecho en la
Alemania de Hitler: sí, hay Derecho, aunque no estoy de acuerdo con él. Esto es discuible, aunque para el
profesor realista.
ALF ROSS, ilósofo escandinavo, cuya respuesta a qué es ilosoía del Derecho resultará muy atraciva por
la relación que hay con la respuesta de WITTGENSTEIN sobre qué es ilosoía. ¿Qué pensaríamos si un zoólogo dice
que los cisnes negros no son cisnes porque carecen de valor estéico? Hay Derechos feos. Y un ejemplo
deBOBBIO¿Qué diríamos que un historiador que negara que Bruto asesinó a Cesar sólo porque esa conducta fue
reprobable desde el punto de vista moral? Diríamos que es un mal historiador ¿por qué los juristas no se pueden
comportar igual? Decir esto es Derecho, pero criicarlo como Derecho o por úlimo llamar a revelarse, a la
desobediencia civil. A eso vamos con que, no obstante el principio de neutralidad valoraiva que la ciencia
jurídica profesa, eso no es a costa del examen críico del Derecho.Pero no me digan que no es Derecho porque
no se ajusta con algunos ideales.
KELSEN dice la ilosoía del Derecho se ocupa de esto y la ciencia de esto otro, e incluso incluye a la Teoría
del Derecho.
Hay un largo capítulo sobre la ciencia del Derecho (p. 53 – 86) les pediré que a propósito de la respuesta
que DEL VECCHIO y KELSEN dan a la pregunta qué es ilosoía del Derecho, respuesta que incluye por parte de
ambos una buena y úil disinción entre los comeidos de la ilosoía jurídica y los de la ciencia del Derecho,
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entremos en cuáles son las operaciones y funciones de la ciencia del Derecho en la que esos autores no se
deienen (que se tratan en el libro base en las páginas 66- 78).Esto es lo que interesa en el cap. III.
O sea, para la prueba solemne la materia entra del libro base del curso “Curso de ilosoía del
Derecho”:Pp. 7 – 52 / Pp. 66 – 78. Junto con los comentarios que se han explicado en clases
Complementado con el libro “Filosoía del Derecho”:Pp. 153 a 157 y 162 a 186 sobre las respuestas a la
pregunta qué es ilosoía del Derecho de DEL VECCHIO, KELSEN, RADBRUCH, BOBBIO, ROSS.
La prueba consisirá en dos temas: uno del profesor Squella otro del prof. Navia, cada uno evaluará su
parte.
Una advertencia: el concepto del Derecho de ROBERT ALEXY lo veremos en el futuro, pero pongan ojo,
pensando en el examen, que lo que RADBRUCH dijo sobre qué es ilosoía del Derecho es muy importante para lo
que dijo después Alexy. Cuando revisemos las respuestas sobre qué es el Derecho (AUSTIN, KELSEN, HART,
DWORKIN, ALEXY) esa respuesta les resultará atraciva, pero debe no poco a RADBRUCH,según el mismo ALEXY. De
manera que hay que llamar la atención en esto, así como hay relación entre la respuesta de WITTGENSTEIN a la
pregunta qué es ilosoía, y lo que ALF ROSS pensó sobre la ilosoía del derecho, así también para cuando ALEXY
responde a qué es ilosoía del derecho iene relación con lo que RADBRUCH había entendido por ilosoía del
Derecho y también cómo desarrolló esa idea de ilosoía del Derecho, en el fondo, lo que RADBRUCH lo mismo
que KELSEN es que la ilosoía del Derecho es la búsqueda del Derecho justo.
RADBRUCH fue siempre un posiivista, pero luego devino un ius naturalista.El profesor cree que hubo un
cambio, el RADBRUCH pre segunda guerra tuvo un posiivismo tan claro como el de ALEXY, pero luego hace un giro,
Alexy toma el giro, para construir su concepto de Derecho toma el Radbruch posterior a la guerra, ius
naturalista. Pero cuando uno le dice a ALEXY, él dice: lo que yo soy es un “no posiivista”
¿Qué hace de alguien un posiivista? ¿Suscribir qué cosas? En el caso de RADBRUCH que defendió esa
posición (el Derecho es Derecho si se conforma como tal, se le obedece de esa forma, se aplica), lo abandona
con su idea del Derecho justo. Según el profesor Squella es una cosa disinta el mérito o reproche moral. Lo
interesante de RADBRUCH, sobretodo de ALEXY que suscribiendo esto, que es un planteamiento posiivista, dice sí
es verdad, algo puede ser Derecho no siendo justo, pero sabe algo no puede ser Derecho sino iene siquiera
pretensión de ser justo, no sólo son injustas, es que ni siquiera pretenden serlo, ahí puedo decir que no son
Derecho. Yo puedo concluir en un caso u otro, que eso que examino como justo ni siquiera iene una pretensión
¿qué parámetro objeivo podemos dar a eso? La respuesta de ALEXY son los derechos fundamentales. Cuando
una insitución o norma violenta a los derechos fundamentales, pueden tener la convicción de que podemos
reprobarlo ya no sólo como injusto, sino inválido. Hecha mano ya no sólo al derecho natural, sino a los derechos
fundamentales, que son más objeivos. No son ideas que andan en el aire, están consagrados en las
consituciones y los Tratados Internacionales. Tienen una base de sustentación posiiva, pues sobre los derechos
fundamentales no podemos discuir cuáles son pues están posiivados. Entonces, la posición de Alexy es
interesante por esos dos moivos:
- Porque dice un derecho injusto puede ser derecho, pero si ni siquiera pretende serlo entonces no es
derecho
- Y ¿cuándo una norma no iene ni siquiera pretensión de ser justa? Cuando violenta un derecho
fundamental, me reenvía a un terreno conocido y no a un derecho natural.
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En el libro de la “naturaleza” se han escrito muchas cosas: democracia, monarquía. En realidad son teorías
de la jusicia, que no deberían ser presentadas de esa forma. No sabemos quién es el autor. No puedo decir
que mi ideología de la jusicia es un derecho natural.
La posición es interesante porque no es posiivista, pero tampoco es ius naturalista.
Dijimos al inicio de este curso que lo interesante no es acumular respuestas, sino que a medida que
vamos pasando de uno a otro vamos mejorando la comprensión del Derecho. AUSTIN – ilósofo inglés de ines del
s. XIX – dice del Derecho algunas cosas, viene KELSEN y dice algo disinto, lo que dice KELSEN es mejor, describe
mejor lo que es el Derecho y cuando nos metamos con HART tendremos la misma sensación, es disinto a KELSEN,
y parece más soisicado. Este trance me permite instalar una idea progresivamente más compleja del
Derecho.Luego, nos ponemos ad portas de entrar a la pregunta más importante sobre qué es el Derecho.
Leer para la próxima clase: páginas 87 a 102 y 106 a 116 del libro base del curso.
87 a 100, una introducción al concepto de Derecho. Concepto que siempre va cambiando, por las
modiicaciones que experimenta, no podemos dar uno ijo y estáico que valga siempre, es una ilusión.
También hay un caso icicio de los exploradores de cavernas, imaginado por un ilósofo norteamericano
muy interesante.
Página 100 a 106 es la respuesta de IHERING que dejaremos afuera (normaividad coaciva tendiente a
ines históricamente condicionados)
106 a 110, están las respuestas de AUSTIN Y KELSEN sobre qué es el Derecho.
HART, por este dilema entre naturalistas y posiivistas, con una imagen muy pedagógica la de los ciegos y
los soñadores, dice en el terreno de los valores (lo que cada cual considera valioso) hay quienes creen que el uso
de la razón puede demostrar, de manera concluyente que los valores, los juicios esimaivos de los que ellos son
paridarios se pueden demostrar no sólo como correctos sino como verdaderos. Y hay otros, que teniendo
concepciones valoraivas y juicios que defender – no siendo neutrales – esiman que en uso de la razón, no es
posible acreditar el mayor valor de verdad, de alguna de sus propias concepciones valoraivas ni las de los
demás, es decir, todos tenemos juicios esimaivos, tenemos una idea de lo que debería ser, cómo el Derecho o
la sociedad debería ser, pero unos dicen “yo estoy en condiciones de demostrar racionalmente que mi ideología
de la jusicia es la verdadera” y los otros dicen “la tengo, creo en ella, la deiendo, pero la verdadera no es la
mía, no puedo decirlo”.
Los primeros, los que creen que es posible que en uso de la razón acreditar el mayor valor dicen a los
segundos – a los que no lo creen posible – “ustedes son ciegos” y se eniende, no ven la luz (la que porto yo)
“¿cómo no te das cuenta?” y a su vez, esos llamados ciegos, le replican a los que sí creen “ustedes están
soñando”.
Una votación no establece la verdad, sino un resultado (democracia). Tal vez los ciegos han hecho
menos daño, aunque estén desacreditados como relaivistas. Los ciegos, son como los ciegos reales, van con un
bastón tanteando. Los soñadores con más atropelladores, más descaliicadores, menos tolerantes, hay una
mayor propensión a serlo incluso políicamente. Kelsen dice – no así porque no maneja esta terminología – “los
ciegos son más proclives a la democracia que los soñadores”. Si eres absoluista valoraivamente,
probablemente te alejes más de la democracia. Para un absoluista en el terreno de los valores, es muy diícil
perder ¿por qué va a compeir? Compitan, pero no podemos resolver esto a priori.
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ESCUELA DE DERECHO
Post solemne
16 octubre
Qué es el Derecho
AUSTIN – KELSEN – DWORKIN – HART – ALEXY – AUSTIN
ALEXY prologó la versión en inglés del libro más importante de AUSTIN: “el objeto de la jurisprudencia”, en
otras palabras, el objeto de la ciencia del Derecho. En ese libro hay un prolijo análisis acerca de “qué hablamos
cuando hablamos de Derecho”.
Estudiamos estas respuestas porque al examinar cómo respondió cada uno de estos autores la pregunta,
uno va progresivamente a medida que pasa de uno a otro mejorando la comprensión del fenómeno jurídico,
adviriendo que ese fenómeno iene una complejidad mayor y que por tanto, los sucesivo conceptos como de
AUSTIN a ALEXY, van siendo más complejos y soisicados.Puede conseguir al in el que lee, merced a haber puesto
estos conceptos en línea ver más o ver mejor el Derecho de lo que uno veía. Al inal del curso, nos ocuparemos
de una descripción del Derecho (no deinición ni concepto) para cumplir con un cierto deber de terminar este
tratamiento del tema con una visión personal del profesor y que de una manera modesta es un enunciado sólo
descripivo.
Marcando lo importante de lo leído:
1. Destacamos en primer lugar sobre la pregunta “qué es el Derecho”, que se trata como dice HART
(ilósofo del s. XX) de una pregunta persistente. Aunque parezca extraño.
(1) Llama la atención que lo sea. ¿Cómo no vamos a saber todavía qué es el Derecho? si es un fenómeno
que está presente en la vida común desde las formas más primiivas de vida en sociedad, y si hace 2.000 años se
encontró una expresión considerada brillante o excelsa en un derecho históricamente determinado como el
Derecho romano, esa sería una razón para rechazar la pregunta.
(2) También podría ser considerada una pregunta que ya iene respuesta, además de lo dicho porque
ilósofos del Derecho y ilósofos a secas, han ensayado respuestas a esa pregunta.
(3) Es un fenómeno que toca la vida de cada persona a cada instante o varias veces en un mismo día, y a
veces en cuesiones relevantes como un contrato de compraventa.
No obstante esos tres antecedentes, la pregunta es persistente.

KANT (s. XVIII) reconoció que todavía buscan los juristas una deinición para su concepto de Derecho. En
la segunda mitad del s. XX DWORKIN – ilósofo norteamericano del Derecho – al considerar perinente la pregunta
que nos ocupa, declaró cierta vez que, la cuesión del concepto de Derecho es relevante, no es un juego que
sacamos de un closet durante las frías tardes de invierno para que las horas transcurran rápido.
HERBERT HART (ilósofo inglés del Derecho) publicó en los 60’ del siglo pasado su libro principal “concepto
de Derecho”.
ROBERT ALEXY (alemán de nuestro iempo) dice en la página 87 “debate sobre el concepto y la naturaleza
del Derecho” que es al mismo iempo venerable y vívido, quizás quiso decir importante con venerable y vívida
porque está viva. Se remonta en el iempo hace más de dos milenios, y quizás más, porque ARISTÓTELES ocupó no
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ESCUELA DE DERECHO
de manera delimitada pero sí en su éica nicomaquea trata de las virtudes y a propósito de la jusicia no poco
nos dice sobre el Derecho y sobre la equidad, adquiriendo un grado de soisicación.
Si comparamos a AUSTIN y a ALEXY, la respuesta de ALEXY es mucho más soisicada y ina. El concepto de
AUSTIN no es un error, pero iene una respuesta más bien tosca o ruda intelectualmente.
2. Destacamos en segundo lugar, que HART iene razón cuando dice que pocas preguntas a lo largo de la
historia de la humanidad, han dado lugar a una mayor canidad o número de respuestas paradójicas incluso, no
sólo disintas unas de otras y hasta extravagantes y esto es raro, pero es así, en la página 98 hay un repertorio
abreviado de respuestas que disintos autores han dado a la pregunta qué es el Derecho:
AUSTIN: “mandato de un poder soberano habitualmente obedecido”

SAVIGNY (s. XIX ilósofo alemán y civilista): “producto cultural del espíritu del pueblo”
KELSEN nunca dio una deinición pero ¿qué ienen en común los ordenamiento de los aniguos
babilónicos (A.C) con el de hoy en el s. xx? Respondió realistamente: en todos estos casos se trata de “ una
técnica social por medio de la cual se trata de esimular conductas que se consideran socialmente deseables y de
desincenivar comportamientos que se consideran socialmente dañinos mediante la aplicación de sanciones
coacivas”
HART: unión de reglas primarias y secundarias
Otros autores dijeron: “lo que los individuos miembros reconocen y obedecen como derecho”. “Las
profecías acerca de lo que harán los tribunales”.
CARLOS COSSIO: conducta en interferencia intersubjeiva. Teoría egológica del Derecho.
AQUINO: “la cosa justa”.
MARX: “la voluntad de una clase erigida en ley”. Deine el Derecho desde la perspeciva de una de sus
funciones, que es la de organizar y legiimar el poder. Una de sus funciones es que organiza, distribuye y legiima
el poder.
Cuando uno se enfrenta con esta diversidad de opiniones, le encontramos razón a HART cuando nos dice
que no hay pregunta que no haya tenido tantas respuestas disintas, paradójicas y extravagantes. Pero, añado,
esta diversidad de opiniones algunas tan diíciles de conciliar (dicho en el texto) se suaviza, se relaiviza si uno
advierte que lo que pasa en el fondo es que estos autores lo dicen desde perspecivas disintas.
AUSTIN, IHERING, KELSEN, HART cuando responden a la pregunta lo hacen desde una perspeciva similar
¿qué ipo de realidad es el Derecho? Y la respuesta, aunque no usen la misma palabra, puesto que Ausin dice
mandato, Kelsen usa normas, Hart usa reglas, lo que nos dicen en el fondo, es el derecho es una realidad
normaiva.
Otros, dicen que es una realidad conductual (Cossio). Santo Tomás lo da desde uno de los ines del
Derecho, el más alto se dice: la jusicia.
Entonces no es que los que deinen el Derecho estén hablando de cosas disintas. Es que estando hablo
de la misma cosa, lo hacen desde perspecivas disintas.
El caso de los exploradores de cavernas es un buen caso icicio, porque muestra cómo 5 jueces de un
tribunal de alzada razonan y deciden un mismo caso bastante dramáico. La idea es que uno se ideniique con
un juez.
Todo Derecho declara lo que son los valores superiores: no serían los cimientos, ni el techo del ediicio
consitucional ¿qué son los valores superiores? Tampoco están fuera. El profesor los describiría como el sistema
de calefacción central del ediicio, que están ahí y temperan todo el ediicio.
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ESCUELA DE DERECHO
Desde la página 97 en adelante hasta la 100 ahí hay algo que hay que poner especial atención, están los
disintos usos de la palabra Derecho. Tiene usos coloquiales, como lo opuesto a izquierdo. Como una dirección
a seguir. Una postura del cuerpo. Una cualidad moral. Hay un uso coloquial políico. Nos interesan los usos
técnicos.
Libertad – igualdad – propiedad – orden – tradición y estado
Todas las doctrinas valoran estas cosas, salvo las totalitarias. La diferencia es la ponderación. Una doctrina de
derecha le dará énfasis a la libertad, propiedad y el orden.
1. Es erróneo determinar lo que es izquierda o Derecha por la experiencia chilena, que en verdad pareciera
que sus paridos no se deinen bien o a veces son engañosos y corruptos.
Hay una asociación sobre ser conservador con ser de Derecha, a propósito también del temor al cambio,
pero también hay personas de derecha que son “progre” o progresistas, sólo que, de un modo
diferente.
Sobre los usos técnicos de la palabra Derecho: son 5 y el primero se abre en 3.
¿Cómo usar la palabra entonces? La frase y el contexto nos da una pista muchas veces inequívoca de cuál es el
uso de la palabra. Es orientador.
Los conceptos de derecho que vienen ahora de Ausin, Kelsen, etc. vienen todos dados desde la perspeciva del
primero uso técnico de la palabra derecho.
Pp. 116 a 136 próxima clase:HART – DWORKIN – ALEXY.
Al entrar a HART, verán que está en la misma banca que KELSEN Y AUSTIN, sólo que mejoran laconcepción
normaivista del Derecho.
HART dice “reglas” “primarias y secundarias”, eso es interesante.
ALEXY por un lado parece bastante posiivista, y desde otro lado es iusnaturalista. Él contesta que es “no
posiivista” ¿qué quiere decir? No es posiivista, pero no dice que es naturalista.
Falta clase 23 octubre
30 octubre
Páginas 138 a 164, más 5 minutos de RADBRUCH.
El concepto de ROBERT ALEXY es importante.

El texto de RADBRUCH está divido en minutos, lo que más concierne a la inluencia que RADBRUCH ejerció
en Alexy y en su concepto de Derecho estañen el minuto 1, 3, y 5. No es que el 2 y 4 no sean relevantes, pero lo
que más ainge a ALEXY, sobre todo a esa dimensión críica que él le atribuye al derecho, están ahí.
Si repasamos su concepto de Derecho y ponemos atención en esa dimensión ideal o críica, en el senido
de que para hacer Derecho una o más normas no necesitan ser justas ni correctas desde un punto de vista
moral, no obstante lo cual, si esa injusicia o incorrección sobrepasan cierto límite, es intolerable y esas normas
no son derecho, lo cual deja expuesto a ALEXY a la razonable pregunta: ¿cuándo, sin que ese juicio dependa de la
subjeividad del que enjuicia, unas normas son maniiestamente, groseramente, intolerablemente injustas? El
criterio que propone ALEXY no está mal, porque no es subjeivo, sino objeivo, en tanto responde que: usted
puede tener la seguridad de que una o más normas jurídicas son intolerablemente injustas cuando vulneran
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ESCUELA DE DERECHO
derechos fundamentales de las personas. Eso nos remite no a un terreno desconocido, porque los derechos
fundamentales están siempre consagrados en un capítulo importante de la Consitución, e incluso ienen un
sustento internacional.
Podemos discuir sobre si los derechos fundamentales son derechos humanos, es decir, sobre su concepto, o
sobre su fundamento, en qué se sustentan, pero no podemos discuir que los hay, y que es posible acceder al
conocimiento de los mismos.
Por tanto, cuando ALEXY dice que no sólo son normas incorrectas, sino que además ni siquiera pretendieron
serlo, hay que pasarlas por el test de los derechos fundamentales.
En el primer minuto
Es una embesida contra el posiivismo jurídico legalista extremo. Porque una cosa es que el Derecho es
Derecho, y otra la críica que nos pueda merecer desde un punto de vista políico o moral. Está describiendo lo
que decía AUSTIN críicamente, una cosa es la existencia, otra su mérito.
Pero están equivocados al decir que sólo donde hay poder hay derecho. Como si el poder fuera algo
sucio. No hay que esigmaizar el poder, sino simplemente regularlo. CARLOS FUENTES dice “domesicar el poder”,
por lo tanto, inclinarse ante un poder democráico, pues en la democracia la capacidad de daño es más
atenuada.
Tercer minuto
“Cuando las leyes desconocen conscientemente – deliberadamente - la voluntad de jusicia…”
HART – posiivista – no dice esto. Sino que cuando esto ocurre, lo que el pueblo debe decir no es “esto no
es Derecho”, no restarle validez a las leyes injustas, sino decir “esto es derecho pero es demasiado inicuo para
obedecerlo”. Que al profesor le parece una postura más políicamente atraciva. ¿De qué les sirvió a los chilenos
exiliados repeir durante todos los años el art. 24 transitorio es injusto y por tanto no iene validez jurídica? ¿De
qué serviría? Nada. Vamos a desobedecerlo. Moviliza más políicamente y socialmente que lo ideniiques como
Derecho y llames a desobedecerlo, en vez de apagar la luz y decir “no nos preocupemos, esto carece de validez
jurídica”.
Quinto minuto
Primer párrafo.
“Pero… la labor de los siglos”
Reconoce RADBRUCH que habiendo derechos fundamentales, tenemos una base objeiva a parir de la
cual poder descaliicar al derecho o una insitución jurídica o algunas normas de ese derecho como
intolerablemente injustas, por algo más grave, no por ser incorrectas, por carecer incluso de la pretensión de ser
correctas.
Descripción del Derecho (p. 141 en adelante)
El derecho tuvo una expresión sublime en el derecho romano hace más de 2.000 años, no es sólo un
fenómeno aniguo y actual. Sino hace más de 2 siglos se expresó en un ordenamiento jurídico históricamente
dado (derecho romano) al que se le atribuye con razón, una serie de atributos posiivos y que inluye hasta hoy.
Además el derecho es un fenómeno que está en la vida individual de todas las personas. No es un
fenómeno como la energía atómica de manera que todos ienen conciencia del Derecho.
¿Qué aparece cuando pensamos sobre el Derecho? Lo que haremos es registrar lo que hay, explicarlo.
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ESCUELA DE DERECHO
Fenómeno
En ninguno de los 2 senidos más habituales. Fenómeno en el senido griego: porque es algo, que está
ahí, fuera de nosotros, que podemos ideniicar y conocer.
No fantaseamos si decimos que el derecho existe, en una discusión sobre el alma, podemos fantasear.
Cultural
4 acepciones.
Antes que todo, fenómeno cultural es no natural.
Cultura en el primer senido – el más amplio - (JORGE MILLAS):“todo lo que resulta de la acción
conformadora (hacedora y inalista del hombre (lo que hace y con inalidades)”. RADBRUCH:“todo lo que el
hombre ha sido capaz de colocar entre el polvo y las estrellas”
A veces en la base hay productos naturales. Mientras las ramas de una lor que están apareciendo
permanecen en el retamo hay un producto natural. Basta que las corte, las ate y las entregue para que eso sea
un producto cultural.
Como el derecho posiivo es una creación humana, es por tanto imperfecta.
Fenómeno cultural no natural: es lo menos natural que hay ¿por qué hablamos de derecho natural? Por
consolación. Como no saisface el derecho posiivo, hay uno natural.
El posiivismo jurídico iene problemas con las palabras – números y ailiaciones.¿En qué senido?
Tesis central: airmación que no hay más derecho que eso que se llama posiivo, no hay otro natural. El
posiivista es monista.
Ius naturalismo
Doctrina dualista, que cree que además del derecho posiivo, hay algo que podemos llamar derecho
natural, esa airmación dualista, que no niega la existencia del derecho posiivo iene respuestas disintas.
Si hay esas normas o principios ¿de dónde emanan? ¿Cuál es la fuente? Unos ius naturalistas apuntan a
(1) dios, pero otros (derecho racional) en el s. XVIII donde se produce el boom, dicen no es dios la fuente de la
cual manan, es la (2) naturaleza racional del hombre, a través de la racionalidad podemos descubrir estas
normas y principios. Otros que (3) están ínsitos en la naturaleza de las cosas. Hay cosas que son por naturaleza
de una manera. Las cosas humanas no ienen naturaleza, ienen historia, según el profesor. Hay otra veriente
(4) ius naturalista sociológica, en los soviets y se refería a los consensos morales socialmente dominantes.
DWORKIN, iene un bello trabajo sobre derecho y literatura, que parte desde la base que interpretar textos iene
parecidos y diferencias. En algo se parece a la literatura. Hay derecho de la literatura por ejemplo.
A propósito del carácter cultural

Es cultural porque es humano, y para que realice ciertas funciones y cumpla determinados ines que
están mencionados en el texto.
Para quien quiera profundizar las funciones y ines del Dº está en la úlima versión Introducción al Dº,
Thomson Reuters.
Cultural normaivo
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ESCUELA DE DERECHO
Cultural preferentemente normaivo

Valores superiores no son supraconsitucionales.
Lenguaje
Sustentado en el lenguaje, salvo el derecho consuetudinario. Incluso este, que es importante, y que en
principio no está sustentado en el lenguaje, es un derecho no escrito pero que no tarda en escribirse.
Interpretable
La teoría de la interpretación se desarrolla fuertemente recién en el s. XX, y hoy es un tema súper
estudiado a nivel teórico, apasionante y esclarecedor con respecto a qué es el Derecho. Cuando se habló del
carácter interpretable, también se dijo que el derecho era interpretación. Ahora está de moda la
“argumentación jurídica”. Las teorías de la argumentación jurídica (ALEXY) que no ienen más de 30 años,
entusiasman mucho y los llevan a decir “el derecho es argumentación jurídica” pero no nos va a incorporar un
nuevo concepto del derecho, sólo nos permite visibilizar su carácter argumentable.
Creación
Auto regula su propia regulación. Es producción humana regulada por el propio derecho. Todo derecho
moderno incluye las normas de competencia (ipo de norma secundaria según HART)
El que produce o crea derecho, aplica derecho. El legislador y el juez.
Próximo viernes: el derecho es interpretable y argumentable. Pp. 154 – 164 para próximo viernes 6
noviembre.
6 noviembre
Interpretable
Interpretación operaiva y no operaiva
ROSS, en su teoría de interpretación del derecho “sobre el derecho y la jusicia”, disingue entre conciencia
jurídica formal y materia en el caso de los jueces, deciden así aunque no lo digan o expresen, aunque a veces ni
siquiera sean conscientes de ella.
Conciencia jurídica formal: deber de obediencia al derecho objeivo.
Conciencia jurídica material: creencias, convicciones del juez acerca del mejor ipo de sociedad, de lo que es
justo, concepciones morales dominantes en la sociedad, entonces un juez inevitablemente aunque no lo declare
nunca en su fallo, va a actuar en alguna medida bajo la inluencia de esta.
Paricular diicultad los casos que al aplicar la norma, tenemos un resultado notoriamente injusto, el juez se
puede apartar de la norma pero haciendo un esfuerzo argumentaivo de manera de persuadir a los demás de la
solución correcta. Los jueces ienen una primera audiencia: las partes, luego los abogados, luego el tribunal
superior, hay otros abogados, una comunidad jurídica, y más ampliamente al cuerpo social completo. El juez
iene que responderles, aunque no hacerles caso.
¿Percepción de injusicia? Resolver en equidad es lo justo respecto al caso. Falle de acuerdo a la idea de lo justo
que usted se forme en relación con este caso ¿cómo se forma una idea de lo justo en ese caso concreto? Juegan
sus concepciones personales acerca de lo que es justo en general, está permeado además por las concepciones
morales dominantes que en relación a esa situación predominan en la sociedad, a los principios generales del
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ESCUELA DE DERECHO
derecho explícitos o implícitos, estos principios son un límite que fallando en equidad no deberían traspasarse,
otro límite los derechos fundamentales.
Para profundizar: “2 concepciones de equidad” según ARISTÓTELES Y KANT, Edeval, UV. Hay ahí un par de páginas
que apuntan a eso: ¿Cómo un juez es llamado a fallar en equidad?
“¿Crecimiento con equidad?” es crecimiento buena onda. Una expresión impropia, la equidad es la jusicia del
caso paricular. No es lo justo según la ley.
El ideal igualitarista es disinto del ideal igualitario. No es todos iguales en todo. Sino, en algo. Saisfacción en
las necesidades básicas, que todos coman a lo menos pan.
Ejemplo AQUINO, en virtud del contrato de depósito, además de su obligación de cuidarla iene como deber
resituirla al primer reclamo ¿y si lo que un loco o demente entrego su espada? Este loco furioso reclama su
espada y el que la iene se la niega ¿qué haría un juez sensato?
Sociedad
Relaciones recíprocas permanentes de intercambio (comercio), colaboración (universidad) es algo más,
solidaridad (algo más que la cooperación) y conlicto. Antes del conlicto “relaciones de desacuerdo”. Podríamos
evitar el conlicto, no los desacuerdos. Prever el conlicto, sí y disponer medidas que atenúen la posibilidad de
que ocurra. Pero no eliminar el conlicto, prever sí.
Relaciones de conlicto: es consustancial no una patología social. Es tan absurdo sorprenderse.
Filósofo francés PAUL RICOEURescribió sobre el conlicto. Hay dos lógicas de las que hay que huir, la del
conlicto a cualquier precio y la lógica del acuerdo a como dé lugar.
Habrá conlicto. No lo agudice hasta el extremo y sus úlimas consecuencias, no ponga paraina sobre el
conlicto. En 1971-1973 en Chile ambos lados agudizaron el conlicto. Ten cuidado. De repente el precio es
demasiado alto.
Pero tampoco la lógica del acuerdo a como dé lugar, la lógica que predominó en Chile en los primeros 10
años de la transición y que incluso hasta hoy, con sacriicio de los principios, está mal.
Coercibilidad
Entendida como tal no como coacción ni sanción. Lo propio del derecho no es reaccionar con sanciones
a través de la fuerza socialmente organizada. No la coacción, no la fuerza en acto, fuerza de hecho. Puede que
no haya coacción, ni sanción, huyó y nunca fue habido. Hay coercibilidad, eso no falla. Ahí donde se infringe el
derecho se abrirá siempre la legíima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para imponer
la sanción.
También puede fallar la sanción, porque te perdonaron. No signiica que el derecho no sea coercible. La
idea de un derecho incoercible, es tan absurda como la idea de un cuadro redondo o la idea de cuchillo sin
mango ni hoja. Disinción importante.
Eicacia.
Viernes 20
Diferencias entre valores superiores y principios
Diferencias de forma
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ESCUELA DE DERECHO
1) Si los principios suelen enunciarse de una manera más abstracta y general que las normas, los valores
superiores de los ordenamientos jurídicos, a su vez, suelen enunciarse bajo ese nombre o no, de una manera
todavía más abstracta y general que los principios. Hay un nivel creciente de abstracción y generalidad si uno
pasa de reglas y principios y más de principios a valores superiores. Revisar teoría de Dworkin.
2) Los valores superiores suelen expresarse a través de un término (CPR Española), son más lacónicos que
los principios. Ej. Libertad, igualdad, jusicia, pluralismo políico. Ej.: La Consitución alemana de 1947-48 habla
de la dignidad humana, que toda la creación y producción iene que conformarse por el valor de la dignidad de
la persona humana. Es muy general, abstracto, general. Sin embargo, todos podemos saber relaivamente a qué
se está reiriendo.
Art. 1 inc. 1 CPR habla de seguridad nacional. Son deberes fundamentales del Estado, resguardar la
seguridad nacional. A veces se llaman bases fundamentales.
3) Como tales, están en la Consitución Políica.
Diferencia de fondo
Una diferencia un poco más de fondo consiste en que los valores superiores de un ordenamiento jurídico
son siempre explícitos, o sea tú abres un texto y los encuentras y si no los encuentras es que no hay valores
superiores, porque son explícitos y no es que estén consagrados así, sino que tú encuentres un elenco de lo que
puedes llamar valores superiores aunque el texto consitucional no los llame.
Los principios son implícitos y explícitos. En cambio los valores superiores no pueden ser implícitos.
- Los valores superiores no son supraconsitucionales, no son derecho natural.
- Se hace una comparación en el texto: que siendo intraconsitucionales y no supra, no estarían en el piso.
No como un fundamento, como el radier sobre el que se levanta ni tampoco estarían en el techo, ni
abajo ni arriba, dentro sí pero no el piso ni la cabeza, se nos ocurre que son como la calefacción central,
que no se ven, pero hay una misma atmosfera valoraiva que irradia.Ni arriba ni abajo sino al modo de
un sistema que irradia hacia todo el ordenamiento jurídico e inluyen a todos quienes interpretan
derecho: “atmósfera valoraiva”.
Un buen texto de GREGORIO PECES-BARBA “los valores superiores”.
Tanto desde un punto de vista formal o no formal, hay criterios para ver cuándo se está en presencia de
un principio y cuándo de un valor superior.
Los valores están en la CPR, deberían ser siempre explícitos se les llame así o no, ienen un nivel de
abstracción y generalidad mayor, que son lacónicos, a veces expresados con una o dos palabras que iene que
ver con su abstracción y por úlimo que irradian a todo el ordenamiento jurídico respecivo, de manera que
vinculan a los que producen y aplican derecho.
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Filosofía del Derecho, prof. Squella

Filosofía del Derecho (Universidad de Valparaíso)

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Filosoía del Derecho

Nosotros responderemos las primeras tres preguntas en este curso:

¿Qué es ilosoía del Derecho?

Y sobre todo, la más sustaniva: ¿Qué es el Derecho?

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La Filosoía del Derecho

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Énfasis de lo que se leyó (p. 11-21):

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Importancia del diálogo en la democracia ¿Qué iene que ver el diálogo?

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Soistas y sus disintas acepciones

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Entonces, encontramos estos grandes problemas en la ilosoía:

Planteamientos de los soistas:

Frente a la pregunta de si Dios existe o no:

Hay disintos ipos de agnósicos:

b. Otros agnósicos dicen no es cosa de saber y nunca será cosa de saber.

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Para la próxima clase: páginas 21 – 27 del libro.

3) Hay ateos. Entre los ateoshay dos clases de ateos:

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I. Un enunciado descripivo acerca de qué es ilosoía (p. 16).

No se pretende un concepto, ni una deinición de lo que es ilosoía. Simplemente procuro, describir de

(1) “Es una acividad”

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(2) “Humana” no de la naturaleza, algo que hacen hombres y mujeres.

Es una acividad intelectual en tres senidos:

a. La llevamos adelante valiéndonos de la razón

b. Es propio de ella y de quienes la culivan dar razones y a la vez, atender a ellas.

Lo cual quiere decir 3 cosas claramente explicadas:

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(6) “Hecha por ilósofos”

Cosas importantes a destacar en las páginas 21 - 27:

1. Inicio y origen de la ilosoía (p. 22 – 24)

El inicio de la ilosoía iene lugar en un ámbito geográico temporal delimitado, en occidente en la

2. Cómo surgió la palabra ilosoía

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Páginas 27 a 40, estamos respondiendo la pregunta ¿Qué es ilosoía del Derecho?

Las preguntas son siempre las mismas:

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Volviendo a Witgenstein, le preguntaron en una entrevista británica a BERLIN si acaso la ilosoía se ha

Un episodio diverido entre Kelsen y Hart

HART dice que el Derecho es una “unión de reglas, primarias y secundarias”

Marcar lo importante de lo que debió leerse:

1. Relación ilosoía con el lenguaje: 3 planos importantes.

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3. Los parentescos de la ilosoía(LESZEK KOLAKOWSKI).

a) Unos dicen Sí. TORRETTI, dice la ilosoía está viva y progresa.

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¿Qué es ilosoía del Derecho?

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