OFICIO 220-168769 DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2013

ASUNTO: DERECHO DE PREFERENCIA

Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante escrito

radicado con el número 2013-01-382831, que será atendida en el orden de las preguntas
formuladas así:

“…

PRIMERO. ¿Qué diferencias existen, si las hay, entre el derecho de preferencia para
la negociación de acciones establecido en beneficio de la emisora/y o de los
accionistas, y la sujeción de la venta de acciones a la previa aprobación de la
Asamblea consagrada en el artículo 14 de la ley 1258 de 2008?

RTA/. Sobre el particular, se tiene que el derecho de preferencia al momento de la

negociación de las acciones, a que alude el artículo 407 del Código de Comercio, que
bien puede estar establecido a favor de la misma sociedad o de los accionistas, difiere de
la autorización para la negociación o transferencia de las acciones de una sociedad por
acciones simplificada, porque, mientras la primera figura establece un privilegio para la
compañía o para los accionistas de acceder, en primer lugar, a la aceptación de la oferta
de negociación de acciones, la segunda tiene lugar cuando en los estatutos de una
sociedad por acciones simplificada se prevé un permiso previo a la negociación para que
ésta pueda llevarse a cabo, permiso que en ningún caso posiciona a la asamblea como
interesada en el negocio de adquisición de acciones, sino que establece una formalidad
previa a la negociación, posterior a la cual, cuando sea del caso, corresponde agotar el
procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia establecido a favor de la
sociedad o los accionistas.

Nótese cómo, según se haya establecido estatutariamente, para el caso del ejercicio del
derecho de preferencia en la negociación de acciones, establecido a favor de la sociedad,
la decisión de aceptar la oferta puede no recaer en el máximo órgano social, esto es, en la
Asamblea General de Accionistas, sino que tal atribución puede ser deferida a la Junta
Directiva, situación que nos sirve para sustentar, cómo en el caso de su consulta resulta
claro que la autorización a que se refiere el artículo 14 de la Ley 1258 de 2008 para el
caso de la sociedad por acciones simplificada, que siempre debe ser impartida por la
Asamblea, no coincide en sus fines con el derecho de preferencia en la negociación de
acciones establecido a favor de una sociedad en tanto que la competencia para su
ejercicio puede encontrarse radicada en otro órgano societario.

SEGUNDO. Si las dos figuras son diferentes, pueden concurrir en los estatutos de
una compañía SAS?

R/. Como resulta de su conocimiento, la sociedad por acciones simplificada goza de

libertad estatutaria, únicamente limitada por lo dispuesto específicamente para ella por la
Ley 1258 de 2008. Ahora, dicha norma, no obliga a la estipulación estatutaria del derecho
de preferencia al momento de la negociación de las acciones, no obstante, nada obsta
para que dicha figura sea contemplada en el contrato social.

Lo anterior, aunado a que la Ley 1258 de 2008 prevé la posibilidad de que la autorización
de que trata su artículo 14 sea integrada a los estatutos, nos permite colegir que no existe
inconveniente legal´para la coexistencia de estas dos estipulaciones en un mismo
contrato social de sociedad por acciones simplificada.

TERCERO. Si concurren, la sola aprobación de la negociación por parte de la

Asamblea con la mayoría establecida en los estatutos y no por unanimidad de las
acciones suscritas, supone que el autorizado puede negociar las acciones
libremente o le queda aún pendiente surtir los trámites propios del derecho de
preferencia establecido en beneficio de la sociedad y/o los accionistas?

Tal como se expuso anteriormente, cada figura de las planteadas resulta independiente
de la otra, por lo tanto, la autorización impartida por la Asamblea de Accionistas para un
cambio en la propiedad de las acciones que componen el capital de la sociedad por
acciones simplificada, en forma alguna exime el agotamiento del procedimiento del
derecho de preferencia en favor de la misma sociedad o de los accionistas a propósito de
la negociación de acciones.

CUARTA. ¿si le queda pendiente de surtir el trámite del derecho de preferencia,

puede entenderse que los accionistas que votaron favorablemente la propuesta de
negociar las acciones, con su aprobación renunciaron a su derecho de preferencia
o es preciso que se les ofrezcan en venta las acciones?

La autorización impartida por la Asamblea de Accionistas de una sociedad por acciones

simplificada para el cambio de la propiedad de las acciones ofrecidas en venta no incluye
la aceptación tácita de adquisición de las acciones ofrecidas por parte de los accionistas
que asintieron en impartir la referida autorización.

En el evento que el derecho de preferencia en le negociación de acciones se encuentre

establecido, ya sea a favor de la sociedad o de los accionistas y se contemple también la
necesidad de que medie autorización para el negocio por parte del máximo órgano social,
debe contarse con ésta previamente a agotar el procedimiento del derecho de
preferencia.

QUINTO. ¿El derecho individual de que las acciones les sean ofrecidas
preferentemente a los accionistas puede ser renunciado en una reunión de la
Asamblea con el voto mayoritario de los accionistas o se precisa el consentimiento
de cada accionistas en particular?

Tenemos que en la sociedad por acciones simplificada no se estableció legalmente el

derecho de preferencia en la negociación de acciones, lo cual no obsta para que éste sea
incluido, con sus propias características, en los estatutos sociales.
Para el caso de la sociedad anónima, el derecho de preferencia en la negociación de
acciones no puede ser renunciado por parte de la Asamblea de Accionistas en nombre de
la totalidad de los accionistas, incluso los no presentes o disidentes.

Lo anterior, toda vez que el derecho de preferencia en la negociación establecido ya sea a

favor de la compañía o de los accionistas, es de carácter personalísimo y el mismo
procedimiento para su agotamiento incluye que el representante legal informe a cada uno
de ellos y espere su respuesta para comunicársela al accionista vendedor, tal como se
desprende del artículo 407 del Código de Comercio, que establece, en estos casos, que al
establecerse el derecho de preferencia, “…se indicarán los plazos y condiciones dentro de
los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo…”.

SEXTO. Las normas que regulan el derecho de preferencia en la negociación de

acciones son imperativas o meramente supletivas y si son supletivas pueden
derogarse de los estatutos de una sociedad por acciones para permitir que los
accionistas las negocien libremente con otros accionistas, con la sociedad e
inclusive con terceros?

Hay que partir del hecho que las acciones de una sociedad a las que alude el Código de
Comercio, cuyo capital se encuentre representado en acciones, son libremente
negociables, conforme lo dispone específicamente el Numeral 3º del artículo 379 ídem,
pero el legislador previó la libertad para estas compañías de pactar estatutariamente la
limitación en su negociación a través del derecho de preferencia que previó, a favor ya
sea en pro de la compañía o de los mismos accionistas.

Por tal razón la respuesta a su interrogante es que las normas que regulan el derecho de
preferencia en la negociación de acciones no son imperativas, por lo que, de encontrarse
estatutariamente incluidas cláusulas que prevean limitantes a la libre negociabilidad de las
acciones, las mismas podrán ser abolidas del contrato social a través de su
correspondiente reforma.

SEPIMO. En los estatutos de una SAS se puede pactar derecho de preferencia en la

negociación y no pactar autorización previa de la Asamblea para la venta, o al
revés, es decir imponer la necesidad de autorización previa, pero eliminar el
derecho de preferencia en la negociación de acciones?

De los argumentos expuestos en respuestas anteriores puede claramente colegirse que

en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada puede pactarse el derecho de
preferencia en la negociación y no pactar la autorización de que trata el artículo 14 de la
Ley 1258 de 2008, o viceversa.

OCTAVO. Cuál es la consecuencia legal para la venta de acciones realizada entre un

accionista y un tercero, sin surtir previamente el trámite del derecho de preferencia
y, por lo tanto, sin ofrecer previamente las acciones a los demás accionistas y/o a la
sociedad en cuyo beneficio se encuentra establecido un derecho de preferencia
para la negociación?
En el caso de la sociedad por acciones simplificada, prevé el artículo 15 de la Ley 1258 de
2008, “Toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo
previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho”, precepto que nos permite
prever, en el evento que en sus estatutos se contemple el derecho de preferencia en la
negociación de las acciones y éste no se observe respecto de un negocio en particular,
que el mismo es ineficaz, y la declaratoria de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a
ella corresponde efectuarla a esta superintendencia de conformidad con lo dispuesto en el
Literal B), Numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso, que le permite
dirimir controversias surgidas entre socios, o entre éstos y la compañía tal como las
derivadas de situaciones como las aquí planteadas .

Ahora, para el caso de las sociedades contempladas en el Código de Comercio, la

Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que la violación al derecho de
preferencia en la negociación de acciones contemplado en los estatutos de la compañía
vicia de nulidad el negocio en razón de la inobservancia de la cláusula que lo contempla,
la cual, a la luz de los principios generales del derecho y del artículo 1602 del Código
Civil, son ley para las partes, y la declaratoria de nulidad corresponde, tal como para el
caso anterior, a la Superintendencia de Sociedades.

A continuación, se transcriben apartes del Oficio OA. 17015 expedido por esta oficina el
25 de agosto de 1980, que ha servido de sustento a los pronunciamientos emitidos
posteriormente sobre el mismo tema a este organismo y guarda íntegra actualidad:

“…de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial concretamente
el artículo 4 ibídem, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos
válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres
mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo
cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria de un mandamiento legal,
en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602
del Código Civil, es una ley para las partes.

Ahora bien, por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear
obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad,
porque en tal virtud se modifica su conformación accionaria, la ley comercial regula el
procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a
las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dispone: "La
enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de
voluntades, pero para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será
necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del
enajenante que podrá darse en forma de endoso sobre el respectivo título"

De igual manera el artículo 416 ibídem dispone: "La sociedad no podrá negarse a hacer
las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en este Sección sino
por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación
se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido"
De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un
asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores
el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades,
particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas y la
de negarse a registrar en el libro el movimiento respectivo. (artículos 23, 24 y 25 de la ley
222 de 1995).

Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer el vicio
que afecta la enajenación en los anteriores términos realizada, procede remitirse al Título
l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones
mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: "Los principios que gobiernan la
formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

Acorde con lo expresado, dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas,
como lo establece también el artículo 899, ordinal 1º del Código de Comercio, "por lo
demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución
"declaratoria de nulidad" compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada
vincula a la compañía y a los demás asociados mientras la operación no haya sido
registrado en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad
de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el
negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo
desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene la
competencia para dirimir este tipo de conflictos…”

NOVENO. Actualmente quien es competente para conocer las acciones judiciales

dirigidas de (sic) discutir una venta realizada en las condiciones indicadas en el anterior
interrogante y cuál es el procedimiento para tramitar la diferencia derivada de la misma?

Tal como se expuso en la respuesta anterior, la competencia para decidir frente a

situaciones de impugnación de actos tales como aquellos que omiten el ejercicio del
derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas frente a la negociación
de acciones, corresponde, a prevención, a esta entidad, veamos lo que reza el Literal b)
del artículo 5º del Código General del Proceso:

“5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia

societaria, referidas a:

a) ...

b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los

accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo
del contrato social o del acto unilateral.
c)…”.

DECIMO. Cuál es el termino de caducidad de la acción?

Sobre el particular, se tiene que no es un aspecto sobre el que exista disposición legal
que de manera expresa lo regule, así, en primera instancia, bajo una básica hermenéutica
y sin perjuicio de la posición que sobre el particular asuma esta entidad en el ejercicio de
sus facultades jurisdiccionales, ajenas al alcance de esta oficina que se encarga de la
atención del derecho de petición en la modalidad de consulta, sería dable inferir que al
efecto aplica el términ o general de cualquier acción previsto en el artículo 8º de la Ley
791 de 2002 que modificó el artículo 2536 del Código Civil, más aun si se tiene en cuenta
que esta acción como se ha visto, no se halla contemplada en el Código de Comercio, ni
en el cuerpo de la Ley 222 de 1995, lo que la excluiría del término especial de
prescripción establecido en el artículo 235 ídem, al tenor del cual “Las acciones penales,
civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de las
violaciones a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley,
prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa.”,
ni en el Código de Procedimiento Civil, aún vigente en gran parte de su texto, ni en el
Código General del Proceso.

UNDECIMO. Debe ser promovida por todos los accionistas a los que se les desconoció el
derecho de preferencia o cada uno puede promoverla individualmente?

Basta señalar, que el derecho de preferencia establecido en la enajenación de acciones

es de carácter personalísimo; frente a la forma en que debe ser promovida la acción
judicial es un tema relacionada con función judicial cuya atención no puede ser resuelta
por vía consulta, en la medida en que esta entidad puede verificarla por vía judicial, tema
ajeno al derecho de petición en la sede consultiva.