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Tecnicas de Investigacion Juridica
Tecnicas de Investigacion Juridica
Pág.
I Introducción.
1. http://www.slideshare.net/magnoliaantigua/filosofia-
del-derecho……………………………………….……...... ………………………………...8-9
Tema: Filosofía
2. http://poderyciudadania.galeon.com/logicajuridica.htm. ……………………………….9-14
3. http://derecho.cucolosio.edu.mx/la-logica-juridica.html …………………………….14--25
4. http://www.uaem.mx/filosofia/.......................................... …………………………………25
1
UNIDAD II. Metodología Científica.
1. http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesis_web/mp
pensum.html#UNIDAD II………………………………….. …………………………. …33-35
3. http://www.filosofia.mx/index.php?/perse/archivos/la_m
etodologia_de_la_investigacion_juridica/........................ ……………………………..50-52
1. http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/Sirve
Obras/04704974370469773089079/032305.pdf?inc
r=1 ……………………………………………………… ……………………………..55-83
2
crítica de las actuales corrientes
metodológicas en la teoría del derecho
3. http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesis_web/m
ppensum.html#UNIDAD II……………………………….. ……………………………..93-97
Autoevaluación de la Unidad
IV………………................................................. …..……………………………..98
Tema: Técnicas
3
2. Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán
Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª ed.,
México, Oxford, 2004, pp. 40.…………………………….. ……………………….…106-107
2. http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesis_web/mp
pensum.html#UNIDAD II………………………………….. ……………………….....113-119
4
INTRODUCIÓN DE TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
5
UNIDAD I. Filosofía, Lógica y Metodología.
Lectura 1.
http://www.slideshare.net/magnoliaantigua/fil
osofia-del-derecho
Tema: Filosofía
http://poderyciudadania.galeon.com/logicajuri
dica.htm
http://derecho.cucolosio.edu.mx/la-logica-
juridica.html
http://www.uaem.mx/filosofia/
6
Hernández Estévez, Sandra Luz y López,
Durán Rosalío, Técnicas de Investigación
Jurídica, 2ª ed., México, Oxford, 2004, pp. 08
– 11
Autoevaluación de la Unidad I
7
LECTURA NÚMERO 1
Filosofía.
http://www.slideshare.net/magnoliaantigua/filosofia-del-derecho
o Aristóteles “La filosofía es la ciencia de la todas las cosas, por sus causas
últimas.
o Fichte “es la ciencia de las ciencias, que consiste en un análisis críticos de los
conocimientos científicos, definiéndose como la representación científica del
sistema de conocimientos.
o Hegel “es la ciencia de la experiencia de la conciencia, la ciencia que explica
los contenidos de la conciencia que es más amplia que la experiencia de los
sensible.
8
o Los sistemas sociales que utilizan el criterio tradicionalista, lo hacen por
cuestiones antropológicas, ya que las tradiciones mantienen la identidad del
grupo, y una posible ruptura con esa identidad sería inimaginable.
¿Qué es la Lógica?
LA LÓGICA JURÍDICA.
http://poderyciudadania.galeon.com/logicajuridica.htm
9
Una de las ciencias que ponderó fehacientemente la utilización de la lógica
como herramienta aplicada a la obtención de razonamientos lógicos jurídicos, fue
el Derecho, de lo cual se derivó la aparición de la lógica jurídica.
Este concepto de lógica jurídica fue posteriormente ampliado por las tesis
de Jeremias Bentham quien fundamentándose en el carácter retórico y persuasivo
propio del ejercicio del derecho, esgrimió la insuficiencia de la lógica jurídica al
dejar por fuera de sus planteamientos, materias de relevancia tal como la
investigación y la prueba, aislándose la argumentación tópico es decir aquella
realizada desde una posición interesada como es en la práctica la ocupación de
los abogados.
1) Principio de identidad:
10
Plantea la equivalencia que puede existir entre un concepto y sus
elementos constitutivos (hombre = animal y racional). Deriva su verdad y
validez objetiva de la estructura ontológica de los objetos (ser iguales a sí
mismos).
2) Principio de Contradicción:
11
Tercero excluido del imperativo:
Todo tiene su razón de ser. Hay razón suficiente para que un juicio sea
verdadero si el objeto al cual se refiere posee una identidad propia y sin
determinaciones contradictorias.
12
supremas de la lógica pura. Mientras las últimas se refieren a juicios
enunciativos y afirman o niegan algo de su verdad o falsedad, los otros
principios aluden siempre a normas y afirman o niegan algo de su validez o
invalidez. Aquellas pertenecen, por ende, a la lógica del ser, estos a la del
deber jurídico.”
CONCLUSIONES.
Diferencias:
13
4) El razonamiento jurídico es una amalgama de lógica y retórica, mientras
que el segundo elemento no se encuentra presente en la lógica pura. Ej.:
A>B>C razonamiento lógico. Pero si A le gana a B y B le gana a C en una
pelea de Box no se puede decir que A la gana a C, existe una probabilidad
y es la persuasión propia de la retórica lo que entra a determinar un
convencimiento.
LA LÓGICA JURÍDICA.
http://derecho.cucolosio.edu.mx/la-logica-juridica.html
Lógica jurídica. Rama de la filosofía del derecho que tiene por objeto el
estudio de las reglas del pensar jurídico”
14
OBJETO DE ESTUDIO.
El análisis de lo que hemos visto hasta aquí, nos lleva a pensar que es
complicado estudiar esta área del conocimiento, pero, es lo mejor, en tanto que,
de esta manera, aprendemos a ser alumnos analíticos y reflexivos, pues, cuando
algún día ocupemos plazas de proyectistas, jueces, magistrados, etc., una vez que
analicemos constancias, pruebas, alegatos, etc., tenemos que iniciar a ordenar
nuestro pensamiento y “abstraer que significa literalmente poner aparte, destacar
algún carácter de entre los muchos.” Para estar en condiciones de que mediante
el pensamiento le demos sentido a lo que se está haciendo y aprendiendo.
16
PRINCIPIOS.
1. Principio de identidad.
2. Principio de contradicción.
3. Principio de tercero excluso.
4. Principio de razón suficiente.
5. Principio de causalidad jurídica.
Aunque la lógica utiliza el término identidad para explicar esta ley o principio,
se utiliza también en la filosofía como en la lógica los siguientes conceptos
similares: consubstancial, inherente, atribuible e identidad.
17
El principio de contradicción, establece que ninguna proposición puede ser
verdadera y falsa al mismo tiempo. Este principio debe llamarse exactamente
principio de no contradicción, ya que determina la no contradicción.
Podemos afirmar _ los hechos históricos que dieron origen a las normas
jurídicas, los estudiosos del derecho es imposible que los cambien _ por lo tanto,
lo anterior es completamente cierto.
18
El principio de causalidad jurídica, expresa que “toda consecuencia jurídica
se encuentra condicionada por determinado supuesto. Es decir, no hay
consecuencia jurídica sin supuesto de derecho, contenido en una disposición o
norma que así lo establezca.”
Analizar las causas que orillan a una persona a activar la maquinaria jurídica,
es por ejemplo, saber qué hipótesis jurídica se configura; es decir, cuando una
madre drogadicta, obliga a sus hijos trabajar o robar para que ella puede comprar
sus estupefacientes; el esposo, tiene expedito su derecho de demandarle la
perdida de la patria potestad y pedir la custodia de sus hijos, ya que de no ser así,
la consecuencia será que sus hijos crezcan en un ambiente sin protección que la
ley no prevé; consecuentemente, la resolución del juicio debe ser interpretando lo
que la ley contempla para estos casos.
19
PITAGORAS descubrió que el verdadero ser, no existe en el mundo real, que no
era una cosa que se viera, que se pudiera escuchar, oler, tocar; el verdadero ser
no se puede percibir con los sentidos humanos, porque su existencia se
encontraba en una esfera mental, nos referimos a los pensamientos, “el ser está
en los números,” es decir en las matemáticas.
Pero no sería durante los siglos XVI y XVII, cuando algunos matemáticos
propusieron la necesidad de crear un lenguaje universal.
21
también como la ciencia del orden y la medida.
22
El matemático GEORGE BOOLE, pública en su libro “Análisis Matemático
de la Lógica”, sus reflexiones acerca de la utilización metódica del álgebra en la
lógica. El paralelismo entre las leyes del pensamiento (lógica) con las operaciones
matemáticas, la utilización de los valores de la lógica de los números “uno” y
“cero”.
Esta lógica simbólica, logra enriquecerse aún más, con las aportaciones
matemáticas de JOHN VON NEWMANN, respecto a las teorías del juego y los
lenguajes artificiales, que dieron origen a la informática. Sin olvidar desde luego la
teoría del punto de equilibrio de JOHN N. NASH, que logra encontrar puntos de
equilibrio utilizando tablas de certeza y cuya aplicación estriba desde
negociaciones económicas contractuales, hasta problemas hipotéticos en el
Derecho.
LA HIPÓTESIS.
23
La hipótesis en las ciencias sociales, debe estimarse como la respuesta
tentativa al problema, la cual mediante una metodología debe comprobarse y en
caso de no poder hacerlo y descubrir otra verdad, debe replantearse para su
exhaustiva investigación.
Por ello, cuando los escritos de ofrecimiento de pruebas hechos por las
partes contendientes en un juicio, se ofrecen al Juez para probar sus dichos, es de
gran importancia ofrecer entre otras, la prueba presuncional en su doble aspecto,
legal y humana, la cual induce al Juez a un veredicto concluyente y categórico del
juicio, por consiguiente, se utiliza la lógica para interpretar e integrar el derecho
que es un sistema normativo unitario y además colaborador de la estructura de la
respuesta científica correcta.
24
REFERENCIAS DEL TEXTO.
CISNEROS FARÍAS, Germán, lógica jurídica, edit. Porrua, p. 5.
DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael, diccionario de derecho, edit. Porrua, p.363.
IDEM.
IDEM, P. 21.
IDEM, p.40.
IDEM, p. 41.
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050707190037.html.
IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA.
http://www.uaem.mx/filosofia/
“El más sabio entre todos es aquél que reconoce como Sócrates que su
sabiduría no vale para nada, no es algo para presumir” (Apol. 20� . 23-b).
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 08 – 11.
1. Sujeto cognoscente.
2. El objeto del conocimiento.
3. El conocimiento como producto.
26
propias diferencias individuales entre sus respectivos aparatos de percepción, y no
del proceso cognoscitivo.
27
En este punto es necesario resaltar lo que se expuso en el inicio de este
apartado: el conocimiento como producto concreto puede variar, dependiendo de
la relación que se establece entre el sujeto cognoscente y el objeto. El sujeto
cognoscente, incluidos los científicos, no se acerca como una hoja en blanco a su
objetivo de conocimiento; existe detrás de él una carga cultural que condiciona la
manera en que interpreta el objeto: considérense, por ejemplo, los perjuicios
existentes en los estudios que se elaboraron de culturas distintas de la propia, así
sean de presunta tradición occidental y cristiana, hecho del que no escaparon los
“científicos sociales” de principios de siglo.
El segundo modelo citado por Schaff, aunque originó una rica producción
filosófica, se emplea para interpretaciones que tienen poca utilidad en la ciencia.
28
La segunda concibe al sujeto cognoscente en el conjunto de relaciones
sociales, sin prescindir del componente social, por lo que debe ubicarse en tiempo,
lugar y circunstancia.
29
naturaleza del producto que obtiene a partir de su trabajo intelectual. El
conocimiento científico ya no se califica como “cierto o falso”, sino que trata de
reconocer un mayor o menos grado de certidumbre acerca de lo investigado.
30
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I.
2. ¿Qué es la lógica?
31
UNIDAD II. Metodología Científica.
Lectura 1.
http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesi
s_web/mppensum.html#UNIDAD II
Lectura 2.
http://www.filosofia.mx/index.php?/perse/arc
hivos/la_metodologia_de_la_investigacion_ju
ridica/
Autoevaluación Unidad II
32
LECTURA NÚMERO 1
Definición de método.
http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesis_web/mppensum.html#UNIDAD II
"Método significa camino, vía. Viene del griego métodos, en la acepción común de
la palabra significa el medio a través del cual se alcanza un objetivo. En el plano
de la filosofía, el término ha estado asociado a la cuestión de descubrir la vía más
racional para conquistar la verdad".
33
ajustada a los principios generales logra alcanzar sus objetivos de producir
conocimientos confiables.
34
es necesario argumentar para hacer evidente el punto, que esta deficiencia
arruinaría las expectativas de alcanzar el éxito deseado en el informe científico.
Función.
CONCEPTO DE CIENCIA.
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 13 – 16.
35
científicas, y método científico es el que siguen los hombres de ciencia cuando se
decían a la tarea de la investigación científica”.
36
incluye la materia de estudio de la ciencia jurídica (entendida en el sentido
“dogmático”).
37
Pérez Tamayo establece que se necesita mayor creatividad para elaborar
teorías y modelos.
38
y religiosas o de especulaciones filosóficas; y otros hacen mención al método que
se utiliza para obtener conocimientos y conseguir e interpretar datos.
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 16 – 17.
Los científicos no son distintos de los demás seres humanos, pues desarrollan
habilidades que cualquier otro individuo puede lograr. El estudio de la ciencia no
dota a sus practicantes de mejores cualidades; un científico, un obrero y un
artesano pueden tener las mismas motivaciones egoístas o lúdicas al efectuar su
trabajo. De igual forma, las condiciones sociales e históricas afectan a los tres.
39
sociales; su desarrollo era en cierto modo independiente del de la sociedad; la
historia de la ciencia natural se expresaba como un continuo de descubrimientos
debidos exclusivamente a la creatividad y capacidad de mentes individuales
(véase, por ejemplo, Cazadores de microbios, de Paul de Kruif) o, mejor dicho, era
su motor; la evolución de la sociedad se debían en gran medida a los
descubrimientos hechos por un selecto grupo de gente. Estudios más profundos
intentan vincular el desarrollo científico con la dinámica de la sociedad, no en una
relación de simple dependencia (la ciencia sometida a los paradigmas de una
determinada sociedad), sino e mutua interdependencia: es cierto que algunos
descubrimientos e innovaciones tecnológicas generan cambios profundos en la
sociedad, pero también las condiciones sociales y económicas repercuten en las
actividades científicas.
MÉTODO CIENTÍFICO.
CONCEPTO DE MÉTODO.
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 19 – 20.
40
Procedemos con método al realizar una actividad cuando tenemos la
certeza del orden que debemos seguir en cada acción y ésta se encamina a
cumplir un determinado objetivo.
Larroyo afirma que el método tiene dos sentidos, uno general: designa
habitualmente la ruta mediante la que se llega a un fin propuesto, se alcanza un
resultado prefijado; y otro que es propio de la lógica como teoría de las ciencias:
“el procedimiento o plan que se sigue en el descubrimiento de las crecientes
verdades de la investigación”.
Con método se pueden llevar a cabo todas las actividades humanas, desde
la elaboración de panes hasta conducir un auto e incluso hacer ciencia; basta
proceder ordenadamente en una secuencia preestablecida de pasos y concluir lo
que de antemano nos habíamos propuesto; de esta manera, empleamos lo que
Larroyo denomina el aspecto general del método.
41
b) Por su modo de proceder:
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 21 – 24.
42
necesariamente definitiva. Cualquier conclusión en ciencia se considera
provisional y revisable.
43
En las ciencias matemáticas, el método es la corrección del proceso lógico
por el cual se concluyen analíticamente unas afirmaciones a partir de otras que se
dan como ciertas. En este caso el objeto de estudio son cantidades matemáticas.
1. Apertura intelectual.
2. Deseo de aceptación de toda idea constructiva.
3. Serenidad en toda discusión.
4. Interés por los temas.
5. Paciencia.
6. Procurar entender más que memorizar.
7. Fomentar el ansia por aprender.
44
La sexta actitud mencionada por Villoro es en realidad una sugerencia,
“entender más que memorizar”. Aunque la memoria es un paso del proceso de
aprendizaje, debe procurarse la comprensión y la síntesis para llegar en alguna
circunstancia a la recreación del conocimiento.
45
c) Método ligado a una tentativa de explicación: Esta explicación se refiere
a determinada posición filosófica, y como tal influye en las etapas de la
investigación. En este nivel se habla en las ciencias sociales del método dialéctico
y el funcional.
Por otra parte, cuando nos referimos a las técnicas, entendemos, al igual
que Lara Sáenz:
46
INVESTIGACIÓN JURÍDICA.
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México D.F., Oxford, 2004, pp. 27 – 29.
47
En esta sección consideraremos las principales características que se le
atribuyen a la ciencia jurídica, su ubicación y los estudios que se realizan en torno
del derecho.
48
Larroyo y Paoli Bolio coinciden en la naturaleza del derecho como ciencia,
que no analiza hechos de la realidad para explicarla, sino que estudia las normas
legales establecidas en una sociedad:
Resulta obvia la diferencia entre los dos sistemas normativos en los que
Piaget divide las ciencias humanas: la Ley entendida como una regularidad
observable en el hecho social y la ley en el sentido de una norma que rige la
conducta humana en una sociedad.
49
LECTURA NÚMERO 2
http://www.filosofia.mx/index.php?/perse/archivos/la_metodologia_de_la_investigacion_juridica/
50
Modos prácticos: La realidad aparece en las diversas acciones humanas
cuyo fin esta en el mismo proceso de su realización.
Es preciso por tanto que sepamos ante todo que suerte de demostración
conviene a cada objeto particular, porque sería absurdo confundir y mezclar la
51
indagación de la ciencia y del método. No debe exigirse por lo tanto rigor
matemático en todo, sino tan solo cuando se trata de objetos inmateriales: Y así el
método matemático no es de los físicos porque la materia es probablemente el
fondo de toda la naturaleza, ellos tienen por las mismas razones que examinar
ante todo lo que es la naturaleza.
No debemos buscar del mismo modo rigor en todas las cuestiones sino en
cada una, según la materia que subyazga a ellos y en un grado apropiado a la
particular investigación.
Cuando se pierde la billetera no solamente hay que buscarla donde hay luz,
sino en la oscuridad. No porque mi lámpara brille como el sol, voy a tener que
apagarla. ¿Quién no clava la flecha en una puerta?
El derecho sirve a la vida. Las leyes tienen espíritu. La lógica fue Metafísica.
El derecho se desprendió de la ética. La justicia es eje transversal del sistema
jurídico. No reconozco al Derecho si este es ilegitimo. La primera utopía de
occidente es la República platónica. Aristóteles goza de buena salud, Circula en
elocuencia el rumor hegeliano.
52
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II.
3. ¿Qué es el método?
4. ¿Qué es la metodología?
53
UNIDAD III. Metodología del Derecho.
Lectura 1.
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/04704974370469773089079/032
305.pdf?incr=1
54
LECTURA NÚMERO 1
Minor E. Salas1
Resumen
55
Abstract
This article is divided into two parts: the first part explores some of the
dominant principles recognized today in the field of Legal Methodology, and
describes three main approaches: the first approach (regarded as “too optimistic”)
claims that le-gal methods are essential to obtain equitable legal conclusions. The
second approach
(considered “less optimistic”) states that these methods –even though they
do not help one to find the “one right answer”– are useful in forming more coherent
and rational arguments. Finally, the third approach (regarded as “not optimistic at
all”) warns that legal methods rarely have a function beyond the mere legitimation
of previously held decisions. The second part of the essay defends the central
thesis that Legal Methodology has basically a symbolic function. It serves to
persuade people –including jurists– that law is genuinely objective, rational, and
just. In this sense, Legal Methodology acts as a form of consolation (a source of
spiritual comfort!). Finally, this article presents the so-called “people scepticism” as
a heuristic tool to interpret the legal and social world.
De allí que sea conveniente resumir, de una forma lo más clara y concisa
posible, las principales corrientes que se discuten en este laberinto teórico
denominado: “Metodología Jurídica” (Legal Methodology, Methodenlehre,
Méthodologie du droit). Una breve presentación en este sentido cumple dos
propósitos básicos: uno, pedagógico, cual es la ex-posición de algunas ideas
centrales que batallan en los foros internacionales sobre el tema; el otro, teorético,
construir una plataforma para lo que se quiere decir luego con respecto a lo que se
considera la principal función de la metodología del derecho. Haciendo de la
brevedad una virtud y arriesgándose a incurrir en imprecisiones imperdonables,
podemos decir que las concepciones actuales de la metodología jurídica
internacional se dividen en tres grandes bloques:
57
Resulta, por supuesto, evidente que reducir la compleja realidad de la
metodología internacional a estos tres grupos de enfoques es arriesgado y
significa ni más ni menos que sucumbir ante la lapidaria sentencia del poeta
William Blake, según la cual generalizar es ser idiota. Pero, asumiendo el riesgo
de caer en este “idiotismo” reduccionista, me parece que una presentación de este
tipo puede ser útil para efectos didáctico-expositivos y como base para la reflexión
posterior.5 Quede, además, establecido que esta clasificación no aspira a ser
original, pues ella viene, en mayor o menor grado, a reproducir otros esquemas de
trabajo que ya se han utilizado con respecto a la teoría básica del derecho; por
ejemplo, podría pensarse que las corrientes optimistas se identifican con un
normativismo exacerbado y que las concepciones escépticas adoptan el realismo
jurídico como fundamento teorético. Todo ello es correcto. Sin embargo, el énfasis
no debería estar en una u otra clasificación (las cuales resultan, por demás,
contingentes), sino en lo que se dice con respecto a los elementos propios de esa
clasificación y a su utilidad heurística para “ver mejor” la realidad.
– ¿Cómo resuelven los operadores del derecho (jueces, abogados, fis-cales) sus
casos prácticos?
– ¿Es el derecho, finalmente, una ciencia? De ser así: ¿cuáles son los
presupuestos de ordenación y sistematización?
Este primer enfoque fue muy popular durante el siglo XIX y principios del
XX, especialmente con la llamada Jurisprudencia de Conceptos y con la Escuela
de la Exégesis. Él sostiene, en esencia, que el derecho y su aplicación están
sujetos a determinados procesos de decisión racional; es decir, que es viable
dilucidar cuál es la respuesta correcta y justa para los problemas jurídicos bajo
examen. La clave está en una cuestión de empeño conceptual, de elaboración
dogmática y de rigor normativo. Las soluciones jurídicas se generan a partir de
inferencias lógico-sistemáticas; es decir, de deducciones sobre la base de unas
premisas que se dan como aceptadas a priori por el ordenamiento, premisas que
deben ser aplicadas en forma deductiva –mediante un silogismo jurídico–, por
parte del juez, quien deviene, poco más o menos, la boca que pronuncia las
palabras de la ley o en un autómata de la subsunción.
60
La base epistemológica del formalismo metodológico reposa en la
construcción de un sistema jurídico unitario, uniforme y predecible. La labor del
jurista se reduce, por lo tanto, a un “cálculo de conceptos”, en el cual la dogmática,
como disciplina esencialmente técnico-normativa y de exégesis hermenéutica,
juega un papel decisivo. La metodología, por su parte, se reduce a una labor
constructiva cuya función básica es descubrir el significado verdadero (“esencias”
o “naturalezas”) de los términos utilizados por las normas. La apuesta para una
metodología de este tipo resulta, evidentemente, muy grande, pues lo que se
busca es, ni más ni menos, encontrar la solución única y correcta a los casos bajo
examen.
Otro autor, ya en una latitud geográfica muy distinta, que defiende algunos
de los postulados metodológicos del paradigma muy optimista, es Ronald Dworkin.
Como es sabido, una de las tesis centrales de este teórico reposa en afirmar que
es posible inferir, desde el ordena-miento jurídico mismo, una respuesta única
(one right answer) para cada problema que se presente en la vida judicial. Esta
respuesta no se infie re solo de las reglas positivas (rule model), sino también de
los princi-pios generales del derecho (general principles of law).17
63
La hipótesis de que la metodología jurídica implica, fundamentalmente, la
búsqueda y la reflexión sistemática de reglas argumentativas de trabajo, explica la
tendencia a conceptualizar este campo como una técnica para la aplicación de
normas y para la solución de casos judiciales. Se suele hablar por ello de una
“Metódica”,21 cuya función consiste, especialmente, en resolver los casos de la
práctica judicial de una forma correcta (al menos desde el punto de vista de las
premisas normativas adoptadas). Entendida en estos términos, la metodología
jurídica se transforma, según la opinión de Müller, en un modelo marco que hace
posible la concreción de las normas.22 También Adomeit, quien interpreta el papel
de la metodología desde un punto de vista analítico, cree que ésta consiste en la
sistematización de determinadas reglas semánticas o lógicas que posibilitan la
aplicación de la norma, esto es, la búsqueda de un fallo judicial justo. Es así como
él propone el llamado modelo de las doce operaciones como un componente
nuclear de su concepción metodológica.23
65
emitir sus fallos.
Otro de los autores, que hay que situar en el enfoque bajo examen, es un
profesor de la Universidad de Constanza: Bernd Rüthers. Este autor parte, en su
visión, de un conocimiento histórico detallado de los cambios radicales y de las
perversiones políticas a los cuales estuvo sometido el ordenamiento jurídico
alemán durante el último siglo. Su enfoque se enraíza en un análisis de la práctica
judicial, tal y como esta se refleja en las sentencias concretas de los tribunales
superiores de justicia alemanes. Sus tesis deben ser leídas como un llamado a
desenmascarar la idea de un derecho y de una Jurisprudencia “racionales”, que se
imponen a través de todos los cambios históricos y de todas las ideologías
políticas imperantes en el momento.
69
1. Crítica a las concepciones expuestas
70
Así, por ejemplo, en contra de las tesis de Pawlowski es posible esgrimir
dos contra-argumentos muy elementales (pero, al parecer olvidados por el propio
autor): en un primer plano básico es imperativo referir a la vaguedad semántica y a
la polisemia del criterio de la Richtigkeit (corrección) al que alude este autor como
pilar esencial de la metodología del derecho. Para poder clasificar un postulado
norma-tivo como correcto o incorrecto, justo o injusto, se necesita un marco
teórico-axiológico desde el cual sea posible extraer legítimamente esa conclusión.
Con respecto a las tesis generales de Dworkin han sido varios los autores
que muestran su escepticismo o incluso asombro por la trivialidad de sus
planteamientos. Así, por ejemplo, Klaus Röhl ha dicho: “Uno no puede dejar de
sorprenderse, una y otra vez, de cómo un autor alcanza la fama aunque ignore
soberanamente, o precisamente por eso, la inmensa discusión europea...”43 Por su
parte, Haba ha calificado la obra de Dworkin como un mero “bluff”, al indicar: “... se
trata principalmente de hacer ver cuatro cosas. a) Dworkin no agrega
prácticamente nada al corpus mismo de conocimientos que han ido conformando
la Teoría del Derecho, antes bien se queda muy por debajo de estos; en particular,
ignora casi todos los planteamientos fundamentales presentados en numerosos
71
estudios (incluso los de autores muy citados internacionalmente) con respecto a
las cuestiones epistemológicas esenciales implicadas en las cuestiones básicas
del método jurídico. b) Sus ideas están fundamentalmente centradas en torno a
una reiteración más del habitual Basic Legal Myth, “one right answer”; para ello
recurre a un típico ensueño racionalista (“constructive model”), montado sobre el
espejismo corriente de que las respuestas jurídicas se obtendrían de un sistema
perfectamente unitario proporcionado por el derecho nacional (“the principle of
unity in law”). c) Su argumentación propugna un realismo ingenuo (especialmente
bajo modos del naturalismo lingüístico), combinado con la fe en un “cielo”
normativista, como forma de conocer “en serio” el derecho. d) No se ve cómo la
celebridad internacional de que goza Dworkin pudiera ser consecuencia del
contenido mismo de sus escritos; semejante éxito obedece esencialmente, al me
nos fuera del mundo académico anglosajón, al efecto-Vicente (sumisión a la
moda)”. 44
72
En segundo lugar, hay que decir que los criterios que son propuestos por
los metodólogos que siguen el modelo de las reglas, permanecen, la mayoría de
las veces, inoperantes en la práctica judicial.45 Es decir, se trata, básicamente, de
modelos constructivistas (véase nada más y nada menos que las “tablas”
argumentativas de Alexy). En este sentido, son esos teóricos los que tienen la
carga de la prueba; es decir, son precisamente ellos los que deben demostrar que
sus contribuciones a la racionalidad jurídica no constituyen un puro juego
académico (i.e., una “forma de vida”), sino que tienen efectos en la vida real del
derecho.
74
1.c) Crítica a la concepción nada optimista
75
En definitiva: Me parece que las corrientes metodológicas expuestas (en
especial las prescriptivas) pasan por alto, en mayor o menor grado, datos
empíricos fundamentales de la experiencia humana: desconocen, por ejemplo, lo
difícil que es dirigir la conducta particular a partir de raseros generales y
abstractos; violentan la psicología conductual al presuponer un individuo (el juez)
con comportamientos mecánicos y previsibles; desconocen la dinámica del
lenguaje al asumir que los conceptos jurídicos indeterminados pueden dar
contenido concreto a la acción y, en fin, ignoran la complejidad psicológica,
lingüística, política, ética e ideológica que significa redactar una sentencia. En
cuanto al realismo, tampoco me hago muchas ilusiones. A pesar de que
concuerdo, en su mayoría, con las observaciones que éste efectúa, no estoy de
acuerdo con las consecuencias que de allí extraen. Opino que el realismo en los
enfoques críticos de la metodología se queda corto en el análisis del discurso
jurídico, tal y como seguidamente demostraré.
76
¿Qué sucedería?
Es a partir de esta premisa (la del engaño) que se erigen los distintos
“universos simbólicos” (Berger/Luckman) y las construcciones ideológicas de las
comunidades humanas, las cuales demandan, es más, exigen, que el discurso de
esos universos aparente ser racional, ideal, justo. Cada comunidad social requiere
su dosis diaria de ficción, que es absolutamente incompatible con una
78
Jurisprudencia realista. El derecho está, por ende, al servicio de esta ficción o
mentira colectiva que no puede ser atacada eficazmente mediante la “verdad”.
Pocos autores han plasmado esta situación en una forma tan clara como el ya
citado Thurman Arnold:
Ahora bien, todo lo dicho hasta este punto no implica que en un plano
puramente intelectual, en un meta-nivel (contexto de validez) no sea posible lograr
unos grados relativamente altos de racionalidad en el análisis del discurso jurídico.
Es más, se puede conceder incluso que en el plano práctico (el de la vida judicial)
sea alcanzable una cierta cuota de realismo metodológico. Negar esta posibilidad
es incurrir en un absolutismo de corte maniqueo (todo o nada), según el cual las
cosas funcionan o no funcionan, las personas actúan realistamente o
fantasiosamente, los jueces son honestos o mentirosos, etc. La realidad nunca es
así. Allí se entremezclan, de manera muy caótica, diferentes planos de la realidad
y la ficción. Sin embargo, el punto medular que aquí he tratado de exponer es que
el realismo, como doctrina oficial de una metodología del derecho, no es posible
en un grado alto. Y ello por la simple razón de que, en no pocas ocasiones, las
personas quieren engañarse a sí mismas, pero también engañar a los otros. ¡La
mentira es psicológicamente gratificante y socialmente productiva! “Los seres
huma-nos son tan ingenuos y están siempre tan dispuestos a obedecer las
necesidades de su tiempo, que alguien que tenga la suficiente voluntad para
engañar, encontrará siempre a aquellos que desean ser engañados” nos decía
Maquiavello de manera certera.
79
Así, pues, concluyamos, que la metodología jurídica realista tiene como
propósito fundamental “cazar los mitos” (al decir de Norberto Elias) en el mundo
jurídico. Pero, entonces, hemos de reconocer que el principal de esos mitos,
contra el cual se debe luchar, consiste en creer que con dicha cacería se logrará
cambiar radicalmente el status epistemológico de la ciencia jurídica o de su
práctica vital. No hay metodología humanamente posible que transforme al
derecho (más concretamente la práctica del derecho) en una actividad
científicamente rigurosa. No hay Jurisprudencia que logre que todos los
hombres (¡esa raza de espermatozoides verbosos, al decir de Emil Ciorán!)
abandonen las mentiras paternales y las ilusiones que le dan sentido a su
existencia.53 El derecho permanecerá siendo, quiérase o no, el pájaro loco de
las ciencias (Rodell). Ello puesto que la carencia de rigor, es decir, el uso de la
retórica y de la superstición tienen allí (¡y en la civilización en general!) un papel
fundamental.54 Ellos hacen posible la convivencia social. De allí que no quepa
más, nos guste o no, que concluir con Charles Macklin y afirmar que: “El
derecho es una especie de ciencia de la charlatanería,”55 y lo seguirá siendo...
Por otro lado, están aquellos que no desconfían de las normas, pues según
ellos es posible, con algún esfuerzo, precisar el contenido de esas normas y a
partir de allí argumentar por una u otra solución. Es cierto que el lenguaje
normativo es indeterminado (vago, polisémico, ambiguo), pero ese es un problema
que no tiene porque conducir a un nihilismo metodológico. Ahora bien, estos
teóricos que son optimistas frente al universo normativo, no necesariamente son
optimistas frente a otros aspectos de la realidad jurídica. Ello puesto que también
existe lo que se ha denominado escepticismo ante los hechos (Fact-Skepticism)57.
Ellos dicen que por mucho que pueda precisarse el contenido de las
normas, sea mediante argumentos semánticos, lógicos o puramente dogmáticos,
lo cierto del caso es que los hechos son, en alto grado, in-determinados o
inciertos. Sobre ellos no puede existir certeza, pues siempre son reconstruidos
sobre bases precarias y contingentes (testimonios, recuerdos, narraciones, etc.).
Yo de mi parte, puedo conceder que todos estos autores (con sus rigurosas
teorías) han hecho mucho para combatir al Rule-Skepticism y al Fact Skepticism.
Es más, me atrevería a decir que, si uno pudiera tomar en cuenta todos los
componentes que ha propuesto la metodología jurídica en el último siglo, tendría
buenos elementos para decir que ambas formas de escepticismo han sido
derrotadas. Sin embargo –y aquí viene lo fundamental de mi posición– el problema
central no radica en las normas ni en los hechos, sino en las personas. De nada
sirve ser escéptico frente a las normas o frente a los hechos, sino se tiene en
cuenta el elemento fundacional: a los seres humanos que trabajan sobre esas
normas y esos hechos. ¡Es frente a ellos que hay que ser escéptico! Por eso,
resulta conveniente acuñar una nueva forma de escepticismo que se llame
precisamente: People-Skepticism. Según este, toda construcción teorética
(independientemente de cuán rigurosa, lógica o verdadera sea) se encuentra
supeditada a las conductas humanas que le dan origen. La materia prima, la
sustancia, el elemento sine qua non de las construcciones científico-racionales es
la persona que está detrás de ellas. Son esas personas (con sus virtudes, pero
también con sus prejuicios, achaques y manías) las que determinan, en última
instancia, la implementación y la eficacia operativas de los logros teoréticos
alcanza-dos en cualquier etapa evolutiva del desarrollo científico-tecnológico.
82
El People-Skepticism atraviesa todas las formas y estadios de la
organización jurídica: desde el plano científico-doctrinal hasta el legislativo, el
judicial y el ejecutivo. En todos estos estadios habrá que considerar el factor
humano (i.e. a los científicos, a los diputados, a los jueces y a los funcionarios
públicos) como la variable realmente decisiva. Las normas podrán ser precisas,
los hechos confutables, mas sino hay una disposición anímica-personal para su
cumplimiento y aprehensión, entonces los logros alcanzados serán siempre
precarios e inseguros. De aquí se puede extraer una máxima metodológica de
acción: Mirar siempre a las prácticas sociales en sus intrincadas manifestaciones.
Tomar en cuenta lo que se dice, pero sobre todo lo que se hace. Observar las
ceremonias oficiales, pero también estar atento a lo que sucede en los
entretelones, en los pasillos escondidos, en las camarillas que se reúnen después
del trabajo para discutir cómo resolver un caso difícil. El People-Skepticism
presupone, entonces, aquello que Peter Berger de-nominaba la perspectiva
irrespetuosa de la sociedad.58 Una actitud de sana desconfianza, un estar
dispuesto a mirar por las cerraduras de las puertas en los tribunales de justicia, a
mirar por detrás –y si es del caso, por encima– del hombro de aquellas personas a
quienes compete la creación y la aplicación del ordenamiento jurídico.
83
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III.
84
UNIDAD IV. Metodología de la Investigación Jurídica.
Lectura 1.
4. http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesi
s_web/mppensum.html#UNIDAD II
Tema: Los
tipos de investigación
Autoevaluación de la Unidad IV
85
LECTURA NÚMERO 1
INVESTIGACIÓN JURÍDICA.
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 27 – 29.
86
matemáticas, es impensable suponer que alguna técnica del derecho se emplee
en la física, por ejemplo) ni tienen consecuencias en la vida social.
87
Piaget el derecho no constituye una ciencia en el sentido que se atribuye el
término al grupo de las ciencias nomotéticas, sino más bien un sistema lógico.
Resulta obvia la diferencia entre los dos sistemas normativos en los que
Piaget divide las ciencias humanas: la Ley entendida como una regularidad
observable en el hecho social y la ley en el sentido de una norma que rige la
conducta humana en una sociedad.
Izquierdo Moreno, Ciriaco, Metodología del Estudio, México, Trillas, 2002, pp. 148 – 149.
88
1. El método científico como procedimiento que incluye el conocimiento y el
razonamiento.
89
de explicarla racionalmente y de comprobar su validez mediante la observación y
el análisis objetivo de los hechos.
90
CARACTERÍSTICAS DE LA INVESTIGACIÓN.
Tipos de investigación.
Las experimentales.
Las no experimentales.
Salvo las investigaciones de carácter descriptivo, tanto las primeras como las
segundas, tienen como objetivo, en términos generales, conocer el
comportamiento de la variable dependiente, llamada también de efecto, o de
salida, según la disciplina donde se adscribe la investigación sobre la variables
91
dependiente, causa o de salida. Sin embargo, se apuntan algunas diferencias con
consecuencias prácticas.
Seccionales.
Longitudinales.
92
LOS TIPOS DE INVESTIGACIÓN.
http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesis_web/mppensum.html#UNIDAD II
Introducción.
TIPOS DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA.
DESCRIPTIVAS.
Este tipo de investigación es válida para una tesis, cuando se estén aportando un
nuevos e interesantes conocimientos a igual que cualquier otro tipo.
Con las nuevas tecnologías, este tipo de tesis, como las geográficas, aunque
parecen de las menos complicadas, deben utilizarlas, por ejemplo, si es en
exteriores deberá hacerse aerofotografías e incluso emplear satélites.
Sin embargo, hay otro tipo de descripciones, de mundos más pequeños, como es
el caso de, espacios subterráneos y en la biología los órganos, las bacterias, virus
y en física lás molécula y los átomos sobre los cuales aplica perfectamente este
tipo de investigación. La morfología, es la parte de la biología descriptiva que
estudia la estructura externa de los órganos u organismos.
En lingüística corresponde al estudio de las parte de la oración en su aspecto
formal, su función gramatical y sus relación con el significado.
93
En psicología corresponde al estudio de correlaciones entre las caracterísitcas
corporales del individuo y unos determinados rasgos psíquicos.
EXPLORATORIAS.
Explorar significa, registrar, inquirir o averiguar con diligencia acerca de una cosa.
La exploración no es a tientas, siempre hay aspectos que orientan esa actividad.
La arqueología, paleontología, espeleología, astronomía, son algunas de las
ciencias que más hacen este tipo de investigación.
EXPERIMENTALES CONTROLADAS.
En este tipo de investigación, el investigador dispone de la posibilidad de examinar
el comportamiento de una variable cada vez que éste produce cambios
voluntarios en otra, que supuestamente se encuentra asociada a la primera.
Normalmente se manipula la variable independiente (la causa probable) y se
registran los cambios observados en la variable dependiente (los efectos). Este
tipo de investigación se puede catalogar como típicamente inductivas. Nos
permiten hacer correlaciones. Gráficos que relacionan las dos variables. Los
famosos experimento de Pavlov, que condujo a la creación del concepto en
94
medicina de "reflejos condicionados", es un ejemplo manido de este tipo de
investigación.
Digamos que tenemos las hipótesis H1, que predice que "con tiempo igual de
lectura, se obtiene, igual información"; y otra, H2. que afirma que "en tiempo igual
de lectura, se obtiene diferente nivel de información".
95
efectos pertubadores de variables intervinientes que pueden producir sesgos o
errores en los resultados.
CAUSALES.
Como su nombre lo indica, buscan encontrar las causas que expliquen el
comportamiento de un fenómeno. Se pueden diferenciar de las anteriores, por el
hecho del poco o ningún control sobre la variable independiente, y probablemente
sobre la dependiente. Es decir, que el investigador no puede manipular las causas
96
para producir efectos, simplemente se limita a buscar datos que le confirmen o le
refuten sus hipótesis.
97
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV.
98
UNIDAD V. Las Técnicas de Investigación Jurídica.
Lectura 1.
Tema: Técnicas
Autoevaluación de la Unidad V
99
LECTURA NÚMERO 1
TÉCNICAS.
Arellano García, Carlos, Métodos y Técnicas de la Investigación Jurídica, 2ª ed., México, Porrúa,
2001, pp. 75 – 80.
Concepto de Técnica.
100
la Naturaleza (energía, materias primas) y sus derivados”. También es la pericia o
habilidad para usar dichos procedimientos.
101
Los elementos del concepto del maestro González y González, respecto de
técnica están acordes con la característica de la técnica en el sentido de que es un
proceso o procedimientos que entraña pasos y medidas que el investigador toma.
Por eso también convenimos en que es un proceso complejo. Igualmente
aceptamos que es un procesos metódico pues, el investigador no actúa
desordenadamente sino que se apega a la orientación que le da el método.
102
buen seguimiento del método, así como en el conocimiento científico, más la
participación innegable del talento del investigador. De estas consideraciones
derivamos que las metas científicas, los métodos científicos y las técnicas sólo
llevarán a feliz término cuando el investigador tenga los conocimientos y el talento
necesarios para realizar una deseable labor creadora.
103
elementos constitutivos de la técnica, mismos a los que nos hemos referido desde
el punto de vista de la significación gramatical de la técnica.
104
que plantea, las técnicas investigatorias se desenvuelven en diversas etapas de la
investigación y si se emplean adecuadamente llevan a los resultados apetecibles.
105
orientadas por la metodología que pueden llevarnos al descubrimiento de la
verdad científica deseada en el ámbito propuesta y dentro de los márgenes
propios del talento del investigador que actúa;
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 40.
Hernández Estévez, Sandra Luz y López, Durán Rosalío, Técnicas de Investigación Jurídica, 2ª
ed., México, Oxford, 2004, pp. 40 – 41.
3. Diseño de la investigación
5. Recolección de la información.
106
6. Procesamiento de los datos.
8. Conclusiones y sugerencias.
107
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD V.
1. ¿Qué es la técnica?
108
UNIDAD VI. Principales Instrumentos de la Investigación
Jurídica.
Lectura 1.
http://www.unimar.edu.ve/gonzalezalexis/tesi
s_web/mppensum.html#UNIDAD II
Lectura 2.
Autoevaluación de la unidad VI
109
LECTURA NÚMERO 1
Witker, Jorge, La Investigación Jurídica, México, Serie Jurídica, 1999, pp. 42 – 43.
110
1. Razón psicológica. Se fundamenta en la memoria. La memoria como
actividad mental compleja tiene diversos grados de capacidad para recordar con
exactitud, fidelidad y prontitud. Pero su poder nunca llega a ser tan vasto y
específico, en los seres humanos normales, como para cumplir cabalmente con
las cuatro funciones que le asigna la psicología.
A saber:
b) Función de conservación.
c) Función de reproducción.
d) Función de localización.
111
Sin el auxilio de la ficha no se logra esta confiabilidad, porque es por medio
de ella que se cumple con la exacta localización de las fuentes.
112
LECTURA NÚMERO 2
El alcance de una investigación está determinado por muchos factores, entre los
cuales se incluyen:
113
Revisión de la literatura.
El conocimiento humano.
Caracterización.
114
Discusiones sobre la validez del conocimiento humano.
116
Momentos en el conocimiento humano.
117
sobre la electricidad, han dado origen a un sin fin de productos, entre otros,
el teléfono.
118
La perfección absoluta no son palabras del lenguaje de la ciencia, sin embargo,
ella es siempre necesariamente perfectible en la misma medida que la materia a la
que dedica sus acciones es infinita. Por eso, la ciencia avanza con las épocas y
no concluye sus conocimientos de manera definitiva nunca. en consecuencia,
aceptamos que el conocimiento en el que confiamos, es también limitado pero
progresivo en término de dejar siempre abierto el camino de la perfectibilidad.
Por las razones anteriormente expuestas, podemos afirmar, que siempre se
dispondrá de un espacio abierto para realizar una investigación y divulgarla.
119
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD VI.
120