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APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO

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Desde una perspectiva del derecho aplicado, o desde la investigación socio-jurídica, podemos encontrar algunos antecedentes lejanos

de la norma material y la norma procesal en el tiempo. Así por ejemplo, la ley de las Doce Tablas, el más antiguo código de Derecho romano fue establecida para aplacar las reclamaciones de los plebeyos, que mantenían que sus libertades no se encontraban protegidas de forma conveniente por el derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban los jueces patricios, se buscaba entonces que se diera seguridad a los derechos de los plebeyos, por lo tanto, la norma material de las Doce Tablas buscaba esa confianza que existe cuando se tienen claro los procedimientos a seguir ante un conflicto determinado. La preocupación por la seguridad de que los fallos de los jueces respeten valores como la equidad y la justicia, son tan remotos como la humanidad misma, recorriéndose un largo camino que busca establecer con claridad y de forma anticipada los procedimientos que se deben aplicar ante determinados casos, o conflictos. En el siglo V a. C los sofistas ponen en discusión el origen divino del derecho. Surgió así la pregunta sobre si la justicia y las leyes se fundamentaban en la naturaleza o eran el producto de una convención establecida por el hombre, si lo cierto era lo primero, entonces las normas en el tiempo no necesitaban analizarse, era algo inocuo, si estas eran eternas entonces, no se justificaba preguntarse desde cuando tienen efecto jurídico, como tampoco por su origen. Dentro de esta misma concepción cabe destacar a Platón y Aristóteles; para el primero la ley esta fundamentada en la idea universal y eterna del Bien, por su parte Aristóteles, entendía la ley como virtud social y como derecho emanado de la naturaleza.

APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO 1. LA NORMA EN RELACIÓN CON EL TERRITORIO Y EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS Por regla general, dentro del territorio de un Estado rigen sus propias leyes, pero las relaciones entre los diversos países y el desplazamiento de las personas de un Estado a otro, originan los conflictos de leyes en el territorio. Desde el punto de vista del derecho positivo del problema consiste en saber que ley se aplica: si la ley del país o la ley extranjera. En este último caso, la aplicación del derecho extranjero requiere una prescripción del ordenamiento nacional que así lo disponga, gracias a la cual se convierte en norma de Estado que lo admite. Lo disponga, gracias a la cual se convierte en norma del Estado que lo admite. Los llamados sistemas de Derecho Internacional Privado están constituidos por las doctrinas, elaboradas en un momento jurídico dado, que pretenden resolver las cuestiones derivadas de la aplicación de las leyes en el territorio. El sistema de la personalidad e la ley corresponden al derecho de los pueblos bárbaros que invadieron Europa a la caída del Imperio Romano y la ocuparon durante los siglos posteriores. En aquellos pueblos, las tribus, cualquiera que fuera el territorio que habitaran, estaban sometidas a su propio derecho, que coexistía con el de los habitantes del país que se regían por el suyo. Los visigodos, invasores de España, se gobernaron por el “Código de Eurico” mientras los romanos regulaban sus relaciones por el “Breviario de Aniano”. El sistema de la territorialidad de la ley pertenece al feudalismo. Los pueblos se ligaron al suelo y se volvieron sedentarios; el araigo a la tierra unió a los grupos y estableció binóculos entre señores y vasallos, creando el poder de unos sobre otros. Los feudos se rigieron por su propio derecho vinculado al territorio de cada uno de ellos, que no podía ser aplicado dentro del territorio del otro. El sistema de los estatutos debe su origen ala necesidad de superar el exclusivismo de la territorialidad de la ley. Esta doctrina, que constituye el primer intento científico formulado para resolver los conflictos de leyes en el espacio, nació en Italia en el siglo XIII i se extendió después a través de Francia y Holanda a todos los países europeos. La doctrina estatutaria se basa sobre los principios fundamentales: el método indirecto y la distinción entre leyes locales (estatutos) referentes a las personas y a las cosas. A diferencia del método directo, que aplica a los extranjeros un derecho civil propio (jus gentium, romano) el método indirecto señala normas especiales aplicables en cada caso. Aldrico dio en el siglo XII el punto de partida. Acurcio, a comienzos del siglo XII, en una “glosa” sobre el “corpus Luris”, de Justiniano, plantea el caso de un ciudadano de Bolonia domiciliado en Móderna, a quien es aplicable en este último lugar la ley del primero. “Desde entonces el método indirecto escribe W. Goldschmidt único compatible con el debido respeto a la legítima particularidad en cada pueblo, se mantuvo triunfante; y no existe peligro de que desaparezca, a menos que de nuevo un solo pueblo lograra dominar a todos los demás, despreciando olímpicamente los derechos de los pueblos vencidos”. En lo que se refiere a la aplicación al derecho extranjero, esta doctrina distingue dos clases de estatutos: los personales, extraterritoriales, que acompañan a la persona, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren; y los reales, que son territoriales. En Italia, Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Ubaldis, Guillermo de Cuneo, Jacobo Balduini y otros, elaboran y perfeccionan estas ideas.

La escuela Francesa del siglo XIV con Charles Demoulin sigue la citada tradición, mientras que con Beltrand D’ Angentré que compara el derecho extranjero con un ejercicio invasor, se inclina por el predominio de la ley territorial dentro de los nacientes estados europeos de esa época. Las ideas de D’ Angentré fueron acogidas, a partir del siglo XVI, por los países que luchaban por su libertad contra las hegemonía de los grandes imperios y del Papado. Nace así la escuela Holandesa llamada Flamenca, cuyos más destacados representantes son Burgundus, Cristian Roedenburg, Pablo y Juna Voet y Huber. La escuela holandesa, además de acentuar el principio de territorialidad de la ley, buscó un nuevo fundamento para los casos que se pueda aplicar dentro de un país la ley de otro, la ley extranjera. Este fundamento no es otro que la “cortesía recíproca” que se deben los pueblos o como llama Ulrico Huber, la “comitas gentium ob reciprocam utilitatem”. Es evidente que la vida de los estados modernos demuestra la necesidad creciente de superar la doctrina de la territorialidad, que dice de exclusivismo y de aislamiento con miras hacia un “comunidad internacional”. Por otra parte, debe tenerse en cuenta para la aplicación de la ley extranjera, “la naturaleza de la relación jurídica (domicilio de las personas, lugar donde está situada una cosa, lugar del acto jurídico, lugar del tribunal)”. A cada relación se le debe aplicar el derecho del lugar donde tiene su sede. El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes por la ley del lugar de su situación; los contratos, a falta de estipulación sobre la ley que los debe regir, por la ley del lugar señalado para su cumplimiento; el matrimonio por el derecho domiciliario del marido; los delitos por la ley del juez. El sistema de nacionalidad formulado por pascual Estanislao Mancini, constituye expresión de la Escuela italiana del siglo XIX. Según este sistema, “la ley nacional debe seguir a la persona doquiera que valla”. Dicho principio presenta, sin embargo, tres excepciones: el orden público, la forma de los actores jurídicos y los efectos de los contratos. El derecho extranjero no se aplicara en otro país si vulnera principios de orden público; la forma de los actos jurídicos debe regirse por la ley del lugar donde se otorgaron; y los efectos de los contratos han de sujetarse a la ley acordada por los interesados, merced a principio de autonomía de la voluntad. Las dificultades del sistema son notorias, no solo porque en muchos casos es difícil precisar la nacionalidad cuyos cambios son cada vez más frecuente en la época actual, sino por la confusión que origina en los países de inmigración. APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL TIEMPO 1. EL SIGNIFICADO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA NORMA La delimitación del contenido del principio de irretroactividad es uno de los objetos principales de esta tesis. Sin embargo, parece que, para que esta delimitación sea posible, se debe dar un paso previo, es decir, determinar qué es la retroactividad. El hecho de que la doctrina penal no se cuestione qué es la retroactividad, y de que la trate como un concepto absolutamente definido, no significa necesariamente que esto sea cierto63. Creo no exagerar si digo que la elucidación del concepto de retroactividad ha sido y es un problema constante de la dogmática jurídica por la importancia práctica que éste conlleva en todas las ramas del ordenamiento jurídico, y a ese fin se han dedicado

múltiples esfuerzos. Y creo que tampoco faltaré a la verdad si concluyo que dichos esfuerzos pueden calificarse de poco fructíferos. Pero es precisamente el hecho de que los esfuerzos han sido de tipo dogmático lo que quizá ha impedido llegar a un concepto general de retroactividad, puesto que se ha intentado dar una definición de ésta sin tratar de salir, al mismo tiempo, del marco dogmático concreto en que se realizaba la búsqueda. Y ello ha tenido como resultado que el concepto resultara indefinible dentro de dicho ámbito64, o bien que los presupuestos del concepto fueran tan flexibles que, partiendo de las mismas premisas, se pudiese llegar a soluciones radicalmente diferentes65. Antes de entrar en una búsqueda profunda de un concepto de retroactividad, se debe ser consciente de que, pese a que no existe ningún concepto incontrovertible que defina la retroactividad, el concepto de retroactividad se utiliza a menudo en la práctica jurídica e incluso se halla plasmado en determinados preceptos constitucionales y de la legislación ordinaria los Art. 9.3 y 25.1 de la Constitución, y el apartado 3 del artículo 2 del Código civil. Asimismo, si en este mismo momento se plantease un caso a un grupo de juristas, en el que se hallasen implicados determinados elementos clave, quizá sería sorprendente comprobar la seguridad con la que afirmarían que es un caso de retroactividad y que, dependiendo de la materia, quizá pudiese ser objeto de una acción judicial por vulnerar el principio de irretroactividad. Aunque la afirmación de la inexistencia de un concepto de retroactividad y, al mismo tiempo, la aplicación retroactiva habitual de las normas en la práctica jurídica parezca paradójica, nada hay, sin embargo, más lejos de la realidad. Esta situación paradójica es solamente el síntoma de que, pese al hecho de que no existe un concepto de retroactividad, sí que existen determinadas intuiciones sobre las características que tiene o debiera tener dicho concepto, las cuales son transmitidas de una forma más o menos práctica, y que permiten determinar algunas de las características de dicho concepto lo que a su vez, por ejemplo, permite aplicar disposiciones como, por ejemplo, las que prohíben la retroactividad. Estas intuiciones básicas sobre la retroactividad son las que me dispongo a intentar exponer en las páginas siguientes. Sin embargo, sería bueno que, con anterioridad, se pusieran de relieve algunas cosas. La primera es que el problema de la definición del concepto de retroactividad no puede ser resuelto, simplemente, por el mero hecho de la existencia de dichas intuiciones y su explicitación, por la sencilla razón que dichas intuiciones no tienen por qué ser correctas, coherentes o adecuadas. La segunda es que se debe distinguir un estudio de las intuiciones presentes en la materia con un estudio doctrinal exhaustivo sobre el concepto de retroactividad, que no he pretendido hacer, y que se puede hallar en otros lugares66. Sobre la retroactividad se ha vertido mucha tinta, con finalidades que han apuntado a la solución de problemas dogmáticos concretos. Por esta razón, aquí no se examinarán todos estos intentos, sino que se pretende reconstruir el nivel previo a todas estas construcciones doctrinales, reduciéndolas si se me permite el símil a su mínimo común denominador. Hechas estas salvedades, existen ya las condiciones para comenzar el examen de las intuiciones básicas que se detectan sobre el concepto de retroactividad. I. Se entiende normalmente por retroactividad la aplicación de una norma a hechos que tienen lugar con anterioridad a su vigencia. II. La retroactividad vulnera la seguridad jurídica.

III. Las normas se aplican durante su período de vigencia. IV. La retroactividad se encuentra relacionada con el cambio normativo. V. La existencia y la vigencia de las normas coinciden.

LA RETROACTIVIDAD COMO UN PROBLEMA DE APLICABILIDAD. ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DINÁMICA JURÍDICA En este estadio del trabajo puede que sean ya evidentes las dificultades para esbozar un concepto determinado e unívoco de retroactividad, y que ni siquiera desde la perspectiva de la teoría general del Derecho se avanza con facilidad en este camino. Como se ha comprobado en el apartado anterior, la única conclusión definitiva que puede trazarse a partir de la teoría de la norma es que las normas que se aplican retroactivamente, en cuanto actúan como tales, sólo gozan de uno de los dos aspectos que caracterizan a las normas de comportamiento: su aspecto de pauta de valoración. Por muy útil que esa afirmación nos pueda resultar a la hora de enjuiciar las normas de comportamiento, creo, no obstante, que no resulta suficiente para trazar un concepto de retroactividad. Pese a los exiguos resultados que hasta el momento haya podido ofrecer el estudio de la teoría general del Derecho, creo sin embargo que merece la pena profundizar por este camino, puesto que muestra algunos horizontes prometedores en el ámbito de la retroactividad y de la sucesión de leyes. Por otro lado, y tomando en consideración las dificultades que comporta el lidiar con una disciplina la teoría del Derecho cuyos fundamentos no sólo no se hallan asentados, sino que se discuten continuamente, y en la que surgen constantemente nuevos modelos explicativos, opino no obstante honestamente que es la única posibilidad de aportar claridad a los problemas que constituyen el objeto de mi investigación. Ello se debe no sólo al hecho de que este problema ha gozado hasta el momento de poca atención en el Derecho penal, como ya indiqué con anterioridad, sino porque en el Derecho penal faltan las herramientas conceptuales necesarias para abordarlo con éxito. Mis pretensiones al realizar esta segunda incursión en la teoría del Derecho son las siguientes. El objeto principal de mi búsqueda, como se explicó ya al inicio, es la formulación de una definición lo más unívoca posible de retroactividad (y ultraactividad), que permita explicar el funcionamiento de este fenómeno jurídico. Con esta finalidad, se hace necesario volver al planteamiento que se hacía al inicio del trabajo, a las intuiciones básicas en materia de retroactividad. La primera cuestión que se debe poner de relieve es que la casi totalidad de las intuiciones que se han propuesto al inicio no iban dirigidas a considerar la naturaleza de la norma, sino que, por el contrario, parecían apuntar hacia otro lado. En cuanto a la propia retroactividad, las intuiciones señalaban una definición de retroactividad de la que se debe destacar su carácter relacional. En la formulación propuesta, la relación se da entre el momento en que se producen determinados hechos y la vigencia de la norma que se aplica. No obstante, se pudo comprobar que hablar de vigencia no era, desde el punto de vista de la intuición de los juristas, decisivo para realizar dicha afirmación.

Parece de interés, por tanto, reconsiderar esta afirmación, es decir, el carácter relacional que presenta la retroactividad, y esclarecer en qué sentido se habla de relaciones, así como los componentes de dicha relación. Otra afirmación que se realizaba en conexión con la retroactividad es que su estudio pertenecía al ámbito de la aplicación del Derecho, por lo que sería adecuado estudiar este concepto, el concepto de aplicación, para determinar su alcance y significado. No sería ocioso, por otro lado, determinar en que ámbito de los que marcan los filósofos del Derecho se puede situar la aplicación del Derecho y si, sin ir más lejos, se halla ligado con la teoría de las normas y la teoría del sistema jurídico. Sin embargo, y aunque no siempre ha de suceder así, también se ha visto que el problema de la retroactividad parece hallarse conectado al problema de la existencia del cambio normativo. Ello sucede sobre todo en los fenómenos denominados de «sucesión de leyes». En estos casos, la determinación de la existencia, la extensión y las consecuencias del cambio normativo son fundamentales para poder hablar de retroactividad167. Parece indudable, entonces, que para alcanzar estos objetivos resulta absolutamente necesario profundizar en el estudio de la dinámica jurídica. Pero ello tampoco se presenta como posible si se prescinde de otros aspectos de la teoría general de los sistemas jurídicos, como son los criterios de existencia o pertenencia de las normas a un sistema jurídico, y la posibilidad de postular una estructura de dicho sistema. Como resulta obvio, la ejecución de esta tarea no sólo supera los objetivos de este trabajo, sino que constituye el programa de investigación de un teórico del Derecho. 2. EL SIGNIFICADO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA Desde los canonistas antiguos Pedro Lombardo, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, debía tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los estudiosos del derecho canónico estimaban la irretroactividad como derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano. La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares. Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cuál es su fundamento; en segundo lugar, cuál es su esencia y, en tercer lugar, cuál es su finalidad. Así puede darse un concepto nítido sobre la naturaleza jurídica del principio de irretroactividad. Fundamento de la irretroactividad El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. “En general escribe Valencia Zea, el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”.

El orden público exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de éstas con el todo. Y no puede haber armonía si no existe adecuación jurídica y sentido de oportunidad de la ley en su aplicación en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es también contrario, por lógica coherencia, al orden público, pues éste riñe con toda falta de armonía. El tiempo, dimensión necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener una eficacia temporal; de ahí que, sobre todo cuando se impone una obligación de hacer, el aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurídicas proporcionadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la verdadera causa. Igualmente, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurídicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, no sólo en una contradicción, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legítimamente constituido. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados. La esencia de la irretroactividad La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.

La finalidad de la irretroactividad Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan José Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba: “La irretroactividad de la ley es una medida técnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Su zona ontológica no está, pues, en la filosofía jurídica sino en la jurisprudencia o ciencia del derecho. La irretroactividad es dentro de la técnica jurídica, un principio de aplicación más que de interpretación previa. La interpretación y la aplicación son operaciones de tracto sucesivo. Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al interés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones del mundo entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero también a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es de carácter social.

“La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre las cosas. “La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa. La diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes dura lo que dura la ley fundamental en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador”. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente. Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar. Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, y que en materia tributaria debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales tanto el valor de las deudas, como otros factores determinables por la realidad fiscal del momento, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló: “En principio la Constitución no establece una proscripción de los perjuicios que puedan atribuirse a las mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes. Si bien el ordenamiento constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Constitución Política, artículo 58), ellos se circunscriben a las situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio de la ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar)”. EFECTOS DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CODIGO. Art. 3 del C.C. dice: A partir de su entrada en vigor, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar dichos derechos amparados por garantías constitucionales. Por lo tanto el legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma. No es dueño de cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal, ni de declarar que lo

que fue ajustado a derecho en su tiempo, no es legitima por que tal declaración seria absurda. Si no obstante lo expuesto, el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legitimo por ser conforme a derecho se caería en una inseguridad jurídica por que nadie estaría seguro de lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio de irretroactividad protege la pacifica subsistencia de la sociedad humana. Este principio no compromete la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas pendientes que requiera de tiempo para ser producidos. ESTUDIO DEL ARTICULO 3 DEL CODIGO. El principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. El art. 3 del C.C. determina un criterio de interpretación obligatorio para los jueces, pero no para el legislador. Se ha discutido si proyecta su influencia sobre toda clase de leyes o no habiéndose concluido en función de la categoría del cuerpo de leyes que lo contiene, que solo rigen a las leyes de derecho privado o a las que puede dictar el congreso nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67 inc. 11 de la C.N. por tanto pueden ser interpretadas por los jueces retroactivamente las leyes de otra índole, tales como las administrativas, y sean estas nacionales o provinciales. Para nosotros, no es dudoso que siendo el principio de irretroactividad un criterio puramente interpretativo, no impide que las legislaturas provinciales o las municipales dentro de su orden y en uso de sus atribuciones propias, dispongan de otra manera. EFECTOS DE LA LEY CON RELACION AL TERRITORIO: * APLICACIÓN TERRITORIAL: En nuestro país las leyes son en principio de aplicación territorial, el art. 1 del C.C. dice: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan en el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes". Como regla general aparece la aplicación territorial de la ley. Solo cuando esta ley lo dispone se hará en ciertos casos la aplicación extraterritorial de la ley, es decir, aplicación de la ley extranjera, por los jueces de nuestro país. Según el art. 14 del C.C. "Las leyes extranjeras no serán aplicables, cuando su aplicación se oponga al derecho publico o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres". Derecho publico (es decir al derecho constitucional y administrativo, penal y fiscal; estas dos ultimas son estrictamente territoriales por eso nuestros jueces nunca hacen aplicación de las leyes extranjeras de esa índole. Toda vez que alguna ley extranjera resulte lesiva de las instituciones de la organización social de nuestro país, como las referentes al régimen de familia, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los inc. Del art. 14). * APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL: Cuando la ley territorial lo dispone cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como esta viene a aplicarse fuera de su propio territorio se habla de aplicación extraterritorial de la ley. La enunciación de las situaciones integra el contenido del derecho internacional privado que se ocupa de determinar en tales casos cual es la ley extranjera aplicable: La ley de la situación de la cosa, o de celebración del derecho, o del lugar y tribunal que lo juzga, o de la ley personal de los sujetos que intervienen. (En esta la mayor parte de las

legislaciones Europeas se atienen a la que indican la nacionalidad de la persona, en lugar de atener a su domicilio como establece nuestro código). 3. TEMPORALIDAD DE LA LEY OBJETIVO En el objetivo de este trabajo hemos tratado de que queden claras muchas partes del tema y lo hemos clasificado en los siguientes puntos: • • • que al lector le sea de dominio conceptos básicos que constituyen el artículo de análisis y estudio. Que conozca los antecedentes en las principales épocas y como ha ido desarrollando aquellos principios de aplicación de ley en el tiempo. Que maneje los conceptos de aplicación de la ley en el tiempo y saber cuales son los fundamentos básicos de aquellos principios y son estudiados en el contenido de este trabajo. Que tenga nociones de las teorías que exponen y se relacionan con este tema así como doctrinas de aquellos juristas que destacan con sus opiniones.

I. GENERALIDADES. Dado que en el artículo III del titulo preliminar del código civil que es objeto de nuestro estudio, se hace referencia a términos jurídicas empleados y se darán las siguientes definiciones que evitaran, en el transcurso del desarrollo y la investigación del tema, confusiones de entendimiento. Hecho jurídico. Siguiendo al eminente maestro MARCIAL RUBIO CORREA, se entiende por hecho jurídico a todo suceso de la realidad que produce efectos para producir el derecho y quedan incluidos los hechos involuntarios (no hay voluntad directamente de producir un efecto jurídico) así como los hechos que dependen de la voluntad humana (se produce por la intervención humana). Situación jurídica. Es el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una persona al adoptar status determinado frente al derecho. Relación jurídica. Son vinculaciones, perpetuaciones, lazos diversos que existe entre dos o más situaciones jurídicas interrelacionadas. Entonces, vistas estas terminologías y dada como conclusión de esta parte, nos toca decir que la regla general, teniendo en cuenta de nuestro estudio en materia civil, es que las leyes rigen para el futuro.

II. ANTECEDENTES. Al indagar el origen y evolución de este artículo III del titulo preliminar de código civil vigente, nos basamos en el estudio del titulo preliminar del código civil de 1852, pues este código se remonta en el código napoleónico de 1804 del cual nuestro código se deriva; entonces nuestro primer código civil del Perú toma como fuente al código francés de 1804 conocido como el napoleónico. Aparte hay otros materiales tomados como fuente pero lo que nos interesa mas es este código francés de 1804. Es de saberse que un titulo preliminar esta dedicado a exponer las principales fuentes del derecho, así proclamarse ser normas rectoras de todo ordenamiento jurídico en general. En el titulo preliminar del código civil peruano de 1852, nosotros encontramos la prohibición de la retroactividad de la ley que se presenta en el artículo II de dicha norma de esa época. En cuanto al siguiente código civil (1936), posterior al del 1852 que consagra en su artículo II la prohibición retroactiva de la ley, desaparece la prohibición retroactiva así como muchas disposiciones mas, en este caso se debe al extenso desarrollo y análisis dado al derecho internacional privado. Nuestro tema se basara en el código civil peruano actual vigente de 1984, en donde centraremos nuestro análisis y estudio; este artículo vuelve a ser positivado en su artículo III de su titulo preliminar, el que trata sobre el efecto irretroactivo de las leyes, sabiendo la omisión en que había incurrido el código intermedio.

EL CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO: Queda mucho por decir cuando se habla se presenta el problema de aplicación de la ley en el tiempo por conflictos que suceden entre ellas. Esta problemática que nos toca desarrollar ha tomado como fundamento teorías y principios hasta muchas veces conceptos para dar solución a este llamado conflicto de leyes en el tiempo. El hombre como ente social y sujeto de derecho adquiere una situación jurídica que vincula a través de interrelaciones con los demás integrantes de la sociedad. Dado esto, hay que tener en cuenta que con el avanzar del tiempo la sociedad cambia y desarrolla diversas formas de vida, modos, costumbres, etc.… donde el hombre, necesariamente, tiene que adecuarse a esa realidad social. En ese periodo de desarrollo, el derecho va de mano conforme avanza la sociedad para adaptarse a las situaciones hechos y relaciones jurídicas que el hombre produce durante diversos ámbitos jurídicos. Sin embargo en la doctrina y la jurisprudencia vamos a encontrar aquellas consecuencias jurídicas en donde la aplicación de la ley se hace, como manifiesta los partidarios de la retroactividad, para hacer justicia, mientras que los partidarios del principio de irretroactividad de la ley fundamentan la seguridad jurídica. Cuando se cambia, modifica o deroga una ley que estuvo vigente al constituirse una relación jurídica que por otra parte rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier

litigio derivado, se origina un conflicto de leyes en el tiempo que será un arduo proceder del juez el aplicar la norma correspondiente a la consecuencia jurídica de dicha relación. Esta problemática denominada conflicto de leyes en el tiempo se ha pretendido dar solución a través de diversas teorías, antes dicho, ninguna de las cuales ha podido zanjar el problema. Hay una confusión que se quiere que quede clara cuando nos referimos al termino ley y norma, en todo caso nos avocamos a lo expuesto por el eminente maestro Marcial Rubio Correa quien nos dice que: la teoría habla de conflicto de leyes en el tiempo pero nosotros hablamos de conflicto de normas en el tiempo porque este problema se presenta con cualquier tipo de cuerpo normativo. Entonces simplemente era recalcar la intención gramatical de norma y ley en nuestro estudio. APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO Marcial Rubio Correa distingue la siguiente terminología de acuerdo a como debe procederse en la aplicación de la norma en el tiempo: • APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA. Es aquella que se hace a hechos, situaciones o relaciones jurídica que ocurren durante la entrada en vigencia de la norma hasta el momento de quiebre, modificación o derogatoria.

Esta aplicación inmediata o necesaria de la norma se debe a lo que nosotros llamamos y vemos con frecuencia en los dictados de sentencia por los jueces o sanciones que corresponden a consecuencias jurídicas que tienen lugar o son consumados durante el periodo, desde que entra en vigencia la norma. Entonces podemos decir que JUAN PEREZ ha consumado un hecho con la vigencia de un ordenamiento jurídico, pues se le aplicara la norma que estuvo vigente en el momento de comisión del hecho. • APLICACIÓN ULTRATIVA DE LA NORMA. Es aquella que se hace a los hechos, situaciones y relaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada se manera expresa o tacita es decir, luego que termine su aplicación inmediata.

En el ordenamiento jurídico, nuestras normas se van modificado o derogando de manera expresa (por pronunciamiento de la misma norma) y tacita (por incompatibilidad de la norma), pero muchas veces en ese proceso hay situaciones o relaciones que han sido constituidas antes de que esta haya sido sometida a este proceso de modificación o derogación y que posteriormente después de la derogatoria se produzcan las consecuencias, pero que las consecuencias primarias ya habían tenido en su totalidad lugar en la legislación anterior. Entonces, si Juan Pérez deja un testamento con el ordenamiento jurídico de 1936, pero el testador fallece después que entra en vigencia el código civil de 1984 derogando al anterior.

Si bien usamos las reglas de la lógica y los principios que este articulo establece, nos encontramos frente a un análisis ultrativo de la norma. • APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA NORMA. Es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones jurídicas que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia la norma, es decir, antes de su aplicación inmediata.

Esta aplicación retroactiva conoce dos modalidades: Aplicación retroactiva restitutiva: Es aquel caso en que la aplicación retroactiva es absoluta de acuerdo con las consecuencias jurídicas que derivan de sus supuestos. Es decir, modifica en su totalidad los hechos, relaciones o situaciones jurídicas. Nos referimos en su totalidad y su absolutismo ya que puede modificar las sentencias judiciales que hayan pasado a cosa juzgada. Este modelo de aplicación retroactivo de la norma es prácticamente inexistente en nuestro derecho actual. Aplicación retroactiva ordinaria: es aquel caso en el que la aplicación de la norma se hace de manera relativa. Esto quiere decir que modifica de manera parcial los hechos, relaciones o situaciones lo que significa que puede modificar actuaciones anteriores al momento del punto de quiebre de la norma, pero salvo las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa juzgada.

Antecedentes: Si nos dedicamos a la revisión de la constitución de 1979 nosotros vamos a encontrar que la aplicación retroactiva en tres materias del sistema jurídico: derecho laboral, derecho penal y derecho tributario. La retroactividad en el derecho laboral, es aquella que se daba cuando era favorable al trabajador. La retroactividad en el derecho tributario, es aquella que se daba cuando era más favorable al contribuyente; y La retroactividad en el derecho penal, es aquella que se hace cuando es más favorable al reo. Actualidad: Con la entrada en vigencia de la constitución política del Perú de 1993 se tuvo que cambiar en modo de ver la retroactividad con respeto a dichas materias del sistema jurídico, puesto que nosotros vamos a encontrar en el articulo constitucional 103 que la retroactividad se da en materia penal salvo cuando es favorable al reo. • APLICACIÓN DIFERIDA DE LA NORMA. Es aquella en que la norma, de manera expresa, ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro.

Entonces, aquí nos encontramos a un modelo de norma especial, porque esta misma, expresamente, señala cuando debe aplicarse. Esto no significa que cuando no señala su aplicabilidad esta derogada temporalmente, sino que esta norma establece una vacatio legis que es característica de esta norma.

LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO A) Teoría de derechos adquiridos. Los antecedentes de los derechos adquiridos se encuentra en los derecho romano, la primera afirmación de los derechos adquiridos y las simples expectativas se atribuyen a BIONDEAU en 1926. Los derechos adquiridos son los que han entrado en nuestro patrimonio, hace en parte de el y nadie no los pude arrebatar, eso es hablando en un sentido patrimonial. Analizando la teoría de los derechos adquiridos en función de los esquemas temporales diseñados al inicio de este trabajo, podremos fácilmente comprobar que lo que en verdad propugna es que la norma bajo la cual nació el derecho, continúe rigiéndolo mientras tal derecho surta efectos, aunque en el trayecto exista un momento de quiebre en el que dicha norma sea derogada o sustituida. En otras palabras, lo que formalmente plantea la teoría de los derechos adquiridos es la ultractividad de la normatividad bajo cuya aplicaron inmediata se origino el derecho adquirido. Los espectadores de la teoría, sin embargo, han planteado los casos de manera distinta sostienen que el derecho adquirido no puede ser modificado por normas posteriores porque, en ese caso, se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellos. En otras palabras, la teoría de los derechos adquiridos no hace sino crear una ficción, llamando aplicación retroactivo a lo que en verdad es aplicación inmediata en afán de dar estabilidad normativa al llamado derecho adquirido. En esta teoría encontramos a cada paso de nuestro estudio las expectativas y facultades que se diferencia en los derechos adquiridos según la misma teoría. Como ya hemos visto la teoría del los derechos adquiridos se puede definir como expectativa, según MARCIAL RUBIO CORREA, a la aspiración de la persona de obtener un imputación jurídica pero en potencia, pues no se ha verificado el hecho o acto que permita ser la actual. Por facultad debe entenderse la atribución jurídicamente otorgada a una persona para actuar validamente de acuerdo al derecho o en cierta rama de actividad. Las insuficiencias de la teoría de los derechos adquiridos, han llevado a otros autores a plantear diversas variantes: BONNECASE nos exponen en situaciones abstractas y situaciones concretas que son criterios distintos que apuntan al mismo fin: Expone que una ley es retroactiva cuando modifica o extingue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación abstracta, creada por la ley precedente. La situación jurídica será abstracta cuando se refiere a la manera de ser eventual o teórica en relación con una ley determinada. Por ejemplo: nuestra legislación actual fija la mayoría de edad en 18 años. Si se emitiera una nueva ley que la fijara en 21, los menores de 18 años se encontrarían en una situación jurídica abstracta, es decir teórica o

eventual respecto de dicha ley, y por lo tanto no existiría retroactividad cuando se les aplicara la nueva ley. Ahora, los mayores de 18 pero menores de 21 años ya se encuentran en una situación concreta respecto de la ley actual, la cual les ha conferido las ventajas y obligaciones inherentes a la mayoría de edad y si la nueva ley les restringiera o suprimiera la calidad de mayores, estaríamos en presencia de una aplicación retroactiva de la ley, pues se modificaría una situación jurídica concreta. La situación jurídica abstracta es el marco (por ejemplo el parentesco de cierto grado en la sucesión hereditaria) dentro del cual puede producirse la situación jurídica concreta (calidad de heredero) en virtud de un hecho (muerte del causante) Para determinar si una persona se encuentra en situación jurídica abstracta o concreta respecto de cierta ley, habrá que establecer si se ha producido el supuesto que condiciona el nacimiento de la consecuencia. JOSSERAND defiende la formula de los derechos adquiridos pero admite que no es posible formar una lista invariable de los derechos adquiridos o de las simples expectativas, sino que trata también de una cuestión de tacto, de sentimiento, reoportunidad. BORDA sostiene que con las expresiones: “he adquirido un derecho”, “tengo un derecho adquirido”, se sabe muy bien lo que se quiere expresar. Se trata de un derecho que me pertenece, del cual soy titular, que esta incorporada en mí patrimonio si es de índole económica. En el código civil derogado de 1936 adopto en forma expresa la doctrina de los derechos adquiridos como medio de solución de conflictos surgidos a consecuencia de la aplicación de las leyes en el tiempo. B) teoría de los hechos cumplidos. Esta teoría significa que la nueva ley alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados (cumplidos) se rigen con la ley antigua entonces lo que hay que investigar, no es si un derecho se adquirió bajo el régimen de ley antigua, sino, si un hecho jurídico se cumplió totalmente estando vigente la norma derogada. Según MARIO ALZAMORA VALDEZ expresa lo siguiente: la teoría del hecho cumplido, afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rige por esta; los cumplidos después de su promulgación por la nueva. La tesis de Planiol: Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sean para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva. C) teoría de la naturaleza y finalidad social de la nueva ley. MESSINEO explica esta teoría en los siguientes términos: según se trate de leyes sobre adquisición de derechos, o bien de leyes sobre la existencia o el modo ser de los

derechos, se debería aplicar el principio de la irretroactividad, o, respectivamente el de la retroactividad. Esta distinción corresponde, en definitiva, a la distinción entre derecho privado (donde domina la exigencia de la certeza jurídica y se tiene en cuenta los intereses del individuo) y derecho publico (donde domina la exigencia o puesta de las salvaguarda, interés general y donde todo puede ser modificado aun sin respeto de los derechos de los individuos).

El análisis de este trabajo nos llevo a las siguientes conclusiones que creo que también hemos tratado en el contenido dando nuestras opiniones de acuerdo a ilustres doctrinarios. Nuestras conclusiones son: • Que en el estudio de la materia nosotros vamos a encontrar el principio de irretroactividad que nos permite aplicar la ley inmediata o Itractivamente, pues este principio solo hace referencia que la ley no se debe aplicar retroactivamente. Uno de los artículos de las disposiciones finales del titulo final del código civil vigente ha recogido la doctrina de los hechos cumplidos (Art. 2121). El mismo ordenamiento jurídico nos permite que podemos aplicar la norma ultractivamente según el articulo 2120. Queda claro que la retroactividad en material civil no es acatada, puesto que solo lo es en materia penal cuando es favorable al reo, pero teniendo en cuenta que la retroactividad se da en sus dos modalidades y que solo una de ellas es la aplicable en nuestro sistema jurídico, esto es según Marcial Rubio Correa. Sobre la teoría de los hechos cumplidos, nosotros recogemos la tesis de planiol, porque en su tesis es mas concreto y especifico en sus definiciones dadas. Nos quedo claro cada uno de los conceptos de aplicación de la norma en el tiempo, donde la aplicación inmediata es la que se hace durante el momento de la vigencia de la norma; la aplicación ultractiva es aquella que se hace a consecuencias jurídicas que ocurren luego de la aplicación inmediata de la norma; la aplicación retroactiva que es aquella que se hace a antes de la aplicación inmediata de la norma y por

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ultima tenemos a una aplicación diferida que es aquella norma que de manera expresa señala su aplicación en el futuro, pero mientras tanto en su no aplicación esto no quiere decir que este derogada sino en su vacatio legis. • Que las teorías estudiadas sobre la aplicación de la norma en el tiempo nos queda clara puesto que cada una de ellas se manifiesta con el tipo de aplicación de la norma como es el caso de la teoría de los derechos adquiridos que se manifiesta con la aplicación ultractiva de la norma, pero para ser ultractiva que la otra se rige a hechos que han sido a las situaciones que se dieron en su totalidad bajo el imperio de su norma ,es decir, que bajo la vigencia de la norma antigua se rigen las consecuencias que se dieron durante su régimen y los hechos que se cumplen después de su derogatoria se rigen por la norma vigente, pero para que esto sea efectivo hecho jurídico se cumplió totalmente estando vigente la norma derogada.

QUIÑONEZ ORTIZ, Mariano, VEGA CORCUERA, Alejandro

Introducción a la ciencia del Derecho paginas del 91 hasta el 97

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Temporalidad de la Norma Jurídica

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Aplicación de la Norma Jurídica

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