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ANTECEDENTES

El Derecho Romano, define a la propiedad desde una perspectiva netamente

individualista, pues ve con recelo toda forma de comunidad, es decir, de un bien, cuya

titularidad este repartida entre varios sujetos.

La comunidad es apreciada como una fuente de conflicto, pues la explotación del

bien común exige la adopción de constantes acuerdos. En tal sentido para evitar tales

problemas, se permite que el comunero pueda salir en cualquier momento de esta situación

jurídica a través de la transferencia de su porción o, en todo caso mediante la acción de

división de la cosa común o actio communi dividendo.

La copropiedad romana resalta el individualismo, pues el sujeto prima sobre el

grupo, de tal suerte que uno solo puede desaparecer la comunidad, aun cuando la inmensa

mayoría no esté de acuerdo con tal disolución. Por el contrario, la copropiedad germánica

resalta el colectivismo, pues el grupo prima sobre el individuo. Este nada puede hacer en

formas aislada, y queda sometido al interés colectivo en el aprovechamiento de la riqueza.

(Gonzales, 2017, p.1473 – 1475)

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DEFINICION

Según Gonzales señala que la definición normativa acoge claramente la concepción romana

de la comunidad, esto es, dividida en cuotas individuales sobre las cuales se ejerce un

dominio exclusivo, a diferencia de lo que ocurre con el bien común, en donde las decisiones

se toman por unanimidad o mayoría de los comuneros en las cuales lo encontramos

establecido en Nuestro código civil c art. 969 considera que nuestro código civil que “hay

copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas”.

(Gonzales, 2017, p. 1475-1477)

Las notas configuradoras de la copropiedad son las siguientes:

a. PLURALIDAD DE SUJETOS:

La copropiedad corresponde a “dos o más personas” (sean naturales o jurídicas),

pues de lo contrario estaríamos frente a una propiedad individual. La pluralidad es

obviamente conjunta (varios sujetos) y concurrente (en el mismo momento).

b. UNIDAD DE OBJETO:

La copropiedad recae sobre un bien común, pues si los copropietarios se hubiesen

dividido el bien para contar con un dominio exclusivo sobre las porciones físicas

resultantes, entonces la copropiedad sobre el todo se habría convertido en una propiedad

exclusiva sobre cada porción individualizada. Por ello, el art. 922-1 CC señala que la

copropiedad se extingue por la partición del bien común, esto es, por el fraccionamiento

del bien en varias partes que ahora pasan a ser propiedad exclusiva de cada comunero, en
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tal sentido el bien común desparece y también desaparece la comunidad. Es bueno resaltar

que la comunidad de objeto puede referirse a un bien singular o a un patrimonio.

c. COTITULARIDAD DEL MISMO DERECHO:

El derecho compartido debe ser el mismo, homogéneo, para se produzca la figura

de “comunidad” pues recuerde que sobre un mismo bien pueden concurrir diversos

derechos, heterogéneos entre sí, como la propiedad, el usufructo y la hipoteca, los que

otorgan distintas facultades y poderes cada uno, pero que no constituyen la figura de la

comunidad.

d. EXISTENCIA DE CUOTAS IDEALES:

El derecho de cada copropietario lo es por “cuotas ideales” lo que cada uno tiene un

porcentaje abstracto de interés en el bien común, el que no se materializa en una

porción física. Es la característica típica de la copropiedad regulada por el código

civil, pero queda derogada en algunos casos.

(Gonzales, 2017, P. 1475 – 1476)

USO Y DISFRUTE Y ADMINISTRACIÓN DE LA BIEN COMÚN.

1. Uso y disfrute en estructuras no organizativas.

Cada copropietario tiene la facultad de usar y disfrutar del bien común (atrs.974, 976

CC). Sin embargo, como es imposible que todos los copropietarios se aprovechen del

bien de manera simultánea y conjunta, la lógica nos indica que estos deberán ponerse de

acuerdo para establecer sistemas de usos y disfrute, por conjunto de bienes, si se trata de

patrimonios, o por turnos temporales. Estos convenios son obligatorios para los
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copropietarios, pero no tendrán incidencia jurídico real para los terceros sub adquirientes

de las cuotas individuales de algún comunero. El reparto del uso del bien puede ser

realizado también por un juez. Los convenios no solamente puede versar sobre el reparto

de usos del bien, por tal motivo es perfectamente licito que el reparto de usos no sea

homogéneo (mayor proporción para un copropietario en relación con el otro), e incluso

que no exista reparto alguno, con la consiguiente obligación (crediticia) de indemnizar la

privación del uso (art 975 CC) y reembolsar los provechos que se obtengan por el bien,

(art 976 CC). Es necesario tener presenta que esta tutela indemnizatoria opera aun

cuando el bien no sea fructífero. (Gonzales, 2017, p. 1490-1491.)

2. uso y disfrute en estructuras organizativas: administración

A diferencia de las estructuras no organizativas de la copropiedad, basadas en el sistema

de reparto de usos y de indemnizaciones complementarias, tenemos por otro lado a las

estructuras de copropiedad fundadas en una organización, en donde existe una

administración encargada de tomar decisiones en forma centralizada respecto a la

explotación del bien , su conservación y los repartos de los rendimientos económicos

producidos durante la gestión, en tal caso el administrador es un gestor de interés

colectivos de copropietarios y goza de las facultades de explotación normal de bien.

Gonzales indica que el administrador puede ser convencional, es decir designado por las

partes, judicial esto es, nombrado por el juez ante la desavenencia de las partes y por

ultimo puede darse la figura del administrador de hecho, es decir aquel propietario que

asume los trabajos para la explotación normal del bien sin haber sido nombrado por nadie.

(Gonzales, 2017, p. 1492)

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La administración convencional puede ser acordada por la mayoría absoluta de

las cuotas pertenecientes a los copropietarios, siempre que se otorguen facultades para

realizar actos de administración ordinaria (art 971 CC).si se trata de facultades de

disposición, de arrendamiento o comodato, el administrador deberá ser designado por

unanimidad de todos los copropietarios (art 971 CC).

La administración judicial se produce en el caso de desavenencia entre los

copropietarios respecto del uso y aprovechamiento del bien común. El art 972 CC señala

que este tipo de administración se rige por el código de procedimientos civiles, en los arts.

796 a 780. El art 772 CPC establece cuales son los criterios a tener en cuenta por el juez

para el nombramiento del administrador judicial, así se indica que, que si concurre la

mayoría de las cuotas pertenecientes a los copropietarios, y existe acuerdo unánime entre

los asistentes, el juez se sujeta a lo acordado y por falta de acuerdo le juez nombrará al

cónyuge o al presunto heredero, prefiriéndose al de grado más próximo. El art 773 CPC

otorga la potestad al juez de conferir otras facultades al administrador, sea por

considerarlo conveniente a la gestión del bien común.

La administración de hecho es aquella que se lleva acabo algunos de los

copropietarios del bien común, sin nombramiento de ninguna clase y realizada

exclusivamente por la decisión propia del interesado ante la inacción del resto de los

copropietarios.
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DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS

Derecho de uso

Según Vásquez señala que el derecho de usar el bien común corresponde a cada

copropietario. En caso de desavenencia el juez regula el uso, observándose de las reglas

procesales sobre administración judicial de bienes comunes. El artículo 974 del código

civil, cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común siempre que no altere

su destino ni perjudique el interés de los demás. (Vásquez, 2009, p. 191)

Derecho de disfrute

Lo que señala Vásquez sobre dicho derecho es que tiene dos partes: la primera, se

consagra el ius fruendi extensivo a todos los que tienen este derecho. Segundo que sin

ningún copropietario no disfruta del bien sele compensara en proporción a los provechos

del bien, en las cuales lo encontramos en el art 976 del nuestro código civil.

(Vásquez, 2009, p. 194)

Derecho a emprender la explotación

Lo encontramos establecido en nuestro código civil en el art 973 en las cuales

señala que cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender

los trabajos para la explotación normal del bien. Para justificar este derecho en favor de

cualquier copropietario debe tratarse de un bien o bienes susceptibles en una explotación

económica continúa.
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Derecho de reivindicación

Vásquez explica que en esta norma se reconoce en favor de cualquier copropietario

ejecutar la acción reivindicatoria. Un derecho inherente a la propiedad para recuperar la

posesión, objeto de este derecho real. Se encuentra establecido en el art 979 de nuestro

código civil, cualquiera de los copropietarios puede reivindicar el bien común, así

mismo puede promover las acciones posesorias. (Vásquez, 2009, p. 195)

Derecho de disposición de la cuota ideal

En este concepto Vásquez señala que la copropiedad es una forma de propiedad, ya que

unas de las facultades de los propietarios es disponer del bien a título oneroso o gratuito,

por lo tanto el copropietario puede disponer de su parte libremente sin ninguna

limitación, por otra parte el copropietario realiza actos de disposición de propiedad

exclusiva, la transferencia quedara condicionada a que en el acto de partición judicial o

extrajudicial se le adjunte al copropietario el bien que ajeno. (Vásquez, 2009, p. 196)

Derecho de preferencia

Vásquez señala que dicho derecho se encuentran establecidos en los artículos 989 “que

los copropietarios tienen derecho de preferencia” para evitar la subasta y adquirir su

propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a

los demás participes y el artículo 988 “ los bienes comunes que no son susceptibles de

división material pueden ser adjudicados en común a dos o más copropietarios que

convengan en ello o se venderán por acuerdo de ellos y se dividirá el precio.

(Vásquez, 2009, p. 199)

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OBLIGACIONES:

1) obligación de responder por las mejoras

Vásquez menciona que dicha norma no regula la situación jurídica de las mejoras de

recreo, las mejoras necesarias y útiles conservan incrementa el valor del bien, en

esta línea si benéfica a todos los copropietarios en las cuales lo tenemos establecido

en el artículo 980 de nuestro código civil prescribe las mejoras útiles y necesarias.

(Vásquez, 2009, p. 199)

2) la obligación de pagar gastos de conservación

Este es un concepto en las cuales Vásquez señala que es una obligación consecuente

con el uso y disfrute del bien, en las cuales encontramos el artículo 981 de nuestro

código civil están obligados a concurrir con los gastos de conservación y a los

atributos. Los obligados de carácter de crédito que afecte el bien, sumado a los

intereses que el servicio conlleve, serán pagados por los coparticipes, ya que actos de

esta naturaleza requiere la participación unánime de los copropietarios conforme al

artículo 971. (Vásquez, 2009, p200)

3) obligación de no practicar actos que importen en el ejercicio de la propiedad

exclusiva.

Este mismo autor señala que el propietario no puede enajenar una cosa determinada

o una parte de una cuota materializada porque su derecho es indiviso y se encuentra

sujeto a la eventualidad en la participación en la que puede corresponder o no la

parte de la cosa o la cosa misma que se ha transferido. (Vásquez, 2009, p. 201)

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LA PARTICION:

CONCEPTO:

Para nuestro código, la partición, como acto extintivo de la copropiedad, consiste en la

cesión del derecho que cada quien efectúa sobre los bienes que no se le adjudican, a

favor de quien resulta adjudicarlo de los mismos y a cambio de los mismos derechos que

a él se le ceden sobre el bien que se le adjudica.

Notas peculiares que se desprenden de dicha definición de la partición:

i) Es materia de negociación e intercambio son los derechos que cada quien tiene

sobre los bienes comunes, se usa la expresión singular; “El Derecho”, como lo

cual se alude a lo que nosotros hemos denominado el derecho individual de

copropiedad, evitándose así la impropia diferencia a un intercambio de cuotas

individuales, lo que se transfieren son los derechos individuales que se tienen, con

todas las facultades que conforman la denominada esfera de actuación de cada

copropietario y a las cuales acompaña, como parámetro usual, pero no exclusivo

de limitación de las mismas, la cuota ideal (Art. 977 del C.C.)

ii) Se considera como equivalentes partición y reparto, porque se tiene en cuenta que

la primera se produce si unos bienes comunes son adjudicados a unos y otros a

otros con lo cual se opta por una definición restrictiva de la partición,

“división y partición” expresión que también es utilizada por el propio código

civil inciso 1 del artículo 992 en el que se enumeran las causas de extinción de

copropiedad.

iii) Tratándose de bienes indivisibles se podrá acabar con la copropiedad, mediante la

adjudicación en común del bien (lo que en el caso de un solo bien necesariamente

supone compensar en dinero a quienes no resultan adjudicatarios del bien) o, a

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falta de acuerdo, mediante la venta contractual o en subasta pública del bien (lo

que necesariamente supone repartir el dinero obtenido).

Es más, el propio reparto de bienes comunes divisibles, en el supuesto bastante

común de que los bienes a repartir no tengan valores aritméticamente coincidentes

con el valor de la participación de cada quien, dará lugar a mutuas

compensaciones dinerarias entre los copropietarios, lo cual explica justamente que

el legislador haya previsto la existencia de una hipoteca legal que agrava a “los

inmuebles adquiridos en la partición con la obligación de hacer amortizaciones en

dinero a otros de los copropietarios. (Inciso 3 del artículo 1118 del Código Civil)

En resumen, según el propio código, pueden presentarse los siguientes supuestos:

(1) Partición con estricto reparto de partes del bien o bienes comunes. (art. 983)

(2) Partición mediante la adjudicación del bien común indivisible a favor de unos

y compensación en dinero a otros (art. 988)

(3) Partición mediante el reparto del dinero resultante de la venta contractual o en

subasta pública del bien común indivisible. (art. 988) y

(4) Partición mediante una combinación de reparto de bienes comunes y mutuas

compensaciones en dinero de las diferencias de valor existentes entre los

bienes asignados a cada quien. (inciso 3 del artículo 1118 del C.C.)

La doctrina que identifica a la Partición como reparto parte de considerar que la Partición

como causal de extinción de la copropiedad, es una causa objetiva de extinción de la

comunidad, “la extinción” se produce por un cambio de la cosa, por su Partición, es decir por

la transformación de un derecho concurrente con otros, limitado, por tanto, sobre una misma

y entera cosa, en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre una parte material de

dicha cosa. (BELTRAN DE HEREDIA, p. 327)

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Se reconoce que la propia ley establece como procedimientos de partición la posible

adjudicación de la cosa a un copropietario que indemniza en metálico a los demás o la venta

del bien a un tercero para repartir el precio obtenido, pero en aras de mantener la puridad

conceptual de la preestablecida clasificación de las causas de extinción de la comunidad.

NATURALEZA JURIDICA DE LA PARTICION:

Adjudicación efectuada a favor de cada copropietario respecto de las concretas partes en que

resulta dividido el bien común o de los bienes que subsidiariamente le correspondan en

exclusiva, es decir, si la misma la adjudicación tiene efectos traslativos o, por el contrario,

meramente declarativos.

Sobre el particular básicamente existen dos teorías:

i. TEORIA TRASLATIVA O CONSTITUTIVA:

La concepción de los efectos traslativos o constitutivos de la partición proviene del

derecho romano considerándose que se producían tales efectos “ya se tratara de la

communi dividundo (división de condominio) o de la familia erciscundae (división de

herencia) (PAPAÑO, p. 337), los cuales se efectivizaban a través de la denominada

“adjudicatio”

La afirmación del carácter traslativo o constitutivo de la adjudicación de los bienes

comunes en merito a la partición, implica el reconocimiento de que lo que se opera

entre los condominios en virtud de aquella, es la transferencia de dinero de propiedad

que cada uno de ellos los condóminos efectúa de las concretas partes en que se

hubiera dividido el bien común que no se adjudican en favor del condómino en cuya

esfera se hubiera verificado dicha adjudicación.

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ii. LA TEORIA DECLARATIVA:

El tránsito de un sistema traslativo o constitutivo de la partición a uno en que la

misma se reputa con efectos meramente declarativos, es un aporte del derecho francés

que, en la actualidad ha sido adoptado por la gran mayoría de legislaciones

influenciadas por el código de Napoleón (Así entre otros, el Código Civil español en

su artículo 450 y el código civil argentino en su artículo 2695)

iii. LA TEORIA ADOPTADA POR EL CODIGO CIVIL:

El texto del artículo 983 del C.C claramente atribuye efectos traslativos o

constitutivos a la partición al establecer que a través de la misma los condóminos

efectúan una permuta, es decir, se obligan a transferirse recíprocamente los derechos

de propiedad individual que les corresponden sobre los bienes que no se les adjudican

a cambio de los derechos que a su vez adquieren de los demás sobre los bienes que si

les son adjudicados. De este modo, el artículo 983 del C.C. nos remite a lo regulado

por el artículo 1602 del mismo texto normativo en virtud del cual se establece que por

la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de

bienes.

El carácter traslativo que nuestro ordenamiento jurídico le confiere a la partición se

encuentra presente en el artículo 982, conforme al cual los copropietarios se

encuentran recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción,

precisamente porque la partición tiene carácter traslativo.

iv. EFECTOS DE LA PARTICION:

La partición produce diversos efectos tanto para los copropietarios como respecto de

los terceros, así como con relación a los propios bienes comunes. Muchos de esos

efectos han sido adelantados en las líneas precedentes, pero con el fin de mantener el

orden de la exposición, nos referimos de manera sucinta a los mismos.

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Los efectos son los siguientes:

1. En lo que se refiere a la propiedad, la partición determina que quienes eran

titulares de un derecho de copropiedad compuesto tanto por un derecho

individual como por un derecho colectivo, pasen a ser titulares exclusivos de

la parte de los bienes comunes que les sean adjudicados o de los bienes que

les sean asignados subsidiariamente.

2. Los gravámenes constituidos sobre todo el bien común por todos los

copropietarios y los que se pudieran haber constituido sobre el derecho

individual que se ostentaba respecto de determinados bienes comunes, se

mantendrán independientemente de que el bien sea adjudicado a uno de los

copropietarios, vendido a un tercero para el reparto del precio obtenido o, en

su caso adjudicado a un copropietario distinto aquel que gravó su derecho

individual.

3. Los actos de disposición o gravamen que hubieren sido practicados por uno o

más de los copropietarios, sin contar con el consentimiento de los demás,

sobre el bien común o parte material del bien común, devendrán en eficaces

en función de lo previsto por el artículo 978 del código civil, siempre que esos

mismos bienes sean adjudicados a quienes dispusieron de ellos, de forma tal

que ellos podrán dar cumplimiento a la obligación de enajenar el bien o de

constituir el gravamen al que se comprometieron.

4. Los copropietarios tienen la obligación reciproca de saneamiento en caso de

evicción

5. Es posible la afectación de la eficacia de la partición en caso de haber

mediado lesión
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La Extinción de la Copropiedad:

La copropiedad se pierde o extingue por las mismas causales que operan en la propiedad

exclusiva, salvo la hipótesis específica a ser estudiada a continuación. En efecto, si el

bien común se destruye o pierde totalmente, la copropiedad se extingue en forma

absoluta, esto es, el bien ya no es susceptible de soportar ningún otro derecho sobre él.

También operan los supuestos de extinción relativa, es decir la enajenación del bien

común a un solo tercero produce el fin de la copropiedad (art. 992. Inc. 4 C.C.), lo que

constituye una nueva adquisición; o cuando todas las cuotas se transmiten a uno de los

copropietarios, produciéndose una aparente consolidación del dominio en una sola

mano, lo cual obviamente implica el fin de la copropiedad (art. 992. Inc. 2 C.C). esta

situación puede realizarte por actos voluntarios de transmisión o con la interpretación del

retracto legal (art. 1592 C.C). Decidimos que se trata de una aparente consolidación,

pues en realidad, esta figura opera cuando se reúne en la misma cabeza dos derechos

reales opuestas (propiedad y usufructo), por lo que el derecho mayor recupera su natural

extinción con la consiguiente extinción del derecho menor. Eso no ocurre en la reunión

de cuotas en el mismo comunero, por cuanto las cuotas son del mismo derecho, iguales,

de idéntico rango, por lo que técnicamente no es consolidación, sino una causa propia de

extinción.

La pérdida del derecho de propiedad de la copropiedad de los copropietarios, la norma

encierra un auténtico pleonasmo, pues declara que la copropiedad, se extingue al

perderse la propiedad. Esta confusa redacción ha motivado distintas opiniones, aunque

ninguna de ellas sea convincente. Por nuestra parte, también queremos participar en esta

interesante polémica. Así, el art. 992 inc 4 habla de la enajenación del bien como causal

extintiva de la propiedad, lo que presupone una actuación voluntaria del colectivo de

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copropietarios en la transferencia del bien común a un tercero. Con tal premisa, y por

virtud de un canon interpretativo básico como la ratio legis, debe suponerse que el art.

992 inc.5 no puede referirse a la transferencia voluntaria del bien común, en cuyo caso

este inciso seria innecesario, sino a los casos de transferencia no negociar del bien

común, es decir, aquellos no provenientes de negocio jurídico. Por lo demás, el término

utilizado por el legislador (perdida del derecho de propiedad) apoya decididamente esta

postura en cuanto la referencia se remite a hechos, y no actos. Por tanto, este precepto no

encierra una hipótesis singular, sino una serie de hipótesis cuya característica común es

provenir de acto voluntario.

Por ejemplo: la especificación (art. 937) y la accesión (art. 938). En estos casos, la

actividad del sujeto si es voluntaria para producir el efecto material de la

especificación o de la accesión, pero el fin querido nueva obra, que utiliza material

ajeno, simplemente realiza un acto material (voluntario), pero es irrelevante si esa

voluntad tenía como fin la traslación de la propiedad. Los efectos de la

especificación no nacen de la voluntad, sino de la ley.

(Gonzales. 2017. Pág. 1533 – 1535)

La renuncia no está incluida en el listado de causas extintivas, pero en todo caso el art.

992 debe entenderse como simplemente enunciativo; por lo demás, debe leerse en forma

complementario con el art. 968. Por tal razón, y para distintas cuestiones referidas a este

tema, el lector puede remitirse al capítulo correspondiente a la extinción de la propiedad.

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La Indivisión

Respecto a la indivisión se refiere una connotación de propiedad colectiva, la misma que es

impulsada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad; siendo en el Perú un sistema

ecléctico, ya que se norma ampliamente tanto la indivisión como la participación

Los artículos 844-845 de nuestro Código Civil regulan la indivisión regidos por las

disposiciones relativas a la copropiedad, en virtud del conocimiento que desde el momento

del deceso del causante que deja varios herederos la herencia será trasmitida estos últimos,

por tal sentido en el supuesto de que el testador no hizo una partición testamentaria habrá la

necesidad de establecer un régimen transitorio que permita el uso y disfrute de los bienes

indivisos, así como su administración sin perjuicio de los herederos que lo integran, hasta el

momento dela división y adjudicación.

Indivisión- ¿Comunidad patrimonial o copropiedad?

En el vasto campo del Derecho Sucesorio de nuestro ordenamiento jurídico, la indivisión

hereditaria cuya naturaleza jurídica es de carácter real y está regulada por las normas que

rigen la copropiedad, hace necesario centrar nuestra atención en considerar si efectivamente

los herederos son o no copropietarios de los bienes de la herencia. La indivisión es una

situación jurídica que se produce cuando respecto de un derecho existen varios titulares. Esta

situación se presenta naturalmente al abrirse una sucesión, pues puede ocurrir que, al fallecer

el causante, quede un solo heredero y en tal caso éste será dueño de todos los bienes, desde el

instante del fallecimiento, y cargará con todas las deudas; pero puede ocurrir que haya varios

herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de indivisión.

(Borda, 1991, pp. 193-194).

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En esta misma vía de pensamiento, Forneles señala que cuando los bienes que componen la

masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en común de ella, lo que

genera una comunidad hereditaria o estado de indivisión (Fornieles, 1950, pp.276-278)

Como es de notar sede las definiciones planteadas se advierte una gran anarquía entre los

conceptos vertidos referente a los herederos como copropietarios o condóminos, situación

que se ha trasladado a nuestro ordenamiento jurídico y que se revela, entre otros casos, en el

art. 844º del CC. Empero, algunos autores se han preocupado por otorgarle mayor fijeza a

estos términos; como es el caso de Somarriva Undurraga, que señala “copropiedad e

indivisión designan la misma situación jurídica, pero la expresión copropiedad tiene una

significación más restringida que la indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es

una especie de la indivisión. La propiedad se aplica únicamente a las cosas materiales,

susceptibles de propiedad. Por el contrario, la indivisión puede tener por efecto toda especie

de bienes, de cosas incorporales, como también materiales” (Somarriva, 2000, p.5)

Convenimos la opinión vertida por Somarrivaen el sentido de considerar que existen

marcadas diferencias entre indivisión y la copropiedad; y por tanto el hecho de existir una

situación de indivisión entre los coherederos no implica que exista necesariamente

copropiedad, por lo que el término prescrito en nuestro ordenamiento jurídico resulta

incorrecto.

(Valencia, 1977, pp.404-407). Por otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en

cambio la herencia como explica Valencia Zea, representa un conjunto o totalidad de

derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, según este autor en ningún caso la herencia es

un cuerpo cierto, no cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal

propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebaño, etc.

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Cuando se da el estado de indivisión los bienes pertenecen a todos los herederos en común de

manera que no podrán alegar derecho a ningún bien determinado, sino a partes o porciones

ideales de ellos; situación que es más propiamente denominada comunidad patrimonial o

sucesión indivisa.

Borda explica que la testamentaria o sucesión no es otra cosa que una comunidad, que será

condominio cuando se trate de Derechos Reales, y titularidad compartida en los demás.

Agrega el autor, que “debe atenderse que el condominio solamente afecta las cosas y nunca

los bienes incorporales. Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la

herencia, en proporción a la parte a la que tenga derecho; salvo que, tratándose de una

sucesión testamentaria, el causante haya dejado hecha la partición”

(Borda, 1991, p. 195)

Somarriva explica que: “La diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta: se dan

en relación de género y especie. La comunidad tiene sentido amplio, comprende todas las

relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias personas al mismo tiempo. La

copropiedad es un concepto restringido de la comunidad, cuando ésta tiene por objeto el

derecho de propiedad sobre la cosa” (Somarriva, 2000, p.4).

En tal sentido debe señalarse que antes de la partición lo que existe en una sucesión con

varios sucesores, es comunidad patrimonial, y no copropiedad. A lo que Lohmann distingue

entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, señalando que la primera se encuentra

exclusivamente integrada por los herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras

que la segunda coexiste con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios,

siempre que haya concurrencia de derechos o titularidad compartida de los mismos sujetos,

sobre el mismo complejo sucesorio (Lohmann,2002,pp.139-140).Respecto a los acreedores

de la sucesión la comunidad patrimonial no lo incluye, a razón de que la nota característica de

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toda comunidad es que los derechos de los titulares sean análogos, de igual naturaleza, por

ejemplo cuando los herederos tienen derecho de propiedad sobre la misma cosa. Cuando se

trata de acreedores, se trata de personas que tienen un crédito a favor, que coexiste con el

derecho de los herederos, y que puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en

modo alguno comparten un derecho análogo. Observación también aplicable a los legatarios,

quienes solo pertenecerán a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota parte,

más no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados. Referente a la naturaleza de la

comunidad hereditaria se ha escrito mucho, en la misma que (Borda, 1991,pp. 195-197) se

pregunta: ¿Estamos en presencia de una entidad distinta de los herederos o, por el contrario,

no hay sino una forma de condominio? Al respecto surgen dos teorías:

A. Teoría de la personalidad jurídica:

El planteamiento de esta teoría parte de considerar a la herencia como universalidad y unidad

patrimonial, con lo cual parte de la doctrina se ha conducido a simplificar los problemas que

plantea la indivisión, concibiendo a la sucesión indivisa o comunidad hereditaria como

dotada de personalidad jurídica, como un sujeto de derecho en el cual la propiedad de las

cosas comunes corresponde a la colectividad de los partícipes que forman una entidad distinta

de los copropietarios considerados singularmente.(Ferrero, 1993, p. 180)

Esta unidad patrimonial antiguamente influyó en atribuir personalidad al patrimonio

hereditario; es decir a reputar que se estaría frente a un sujeto de derechos al que se denomina

sucesión, que los herederos solo administran y representan. La idea habría sido tomada de la

tradición romanista que consideraría la herencia yacente como la continuadora de la persona

del causante; de modo que la herencia y sucesión mantendrían algo así como la personalidad

incorporada del difunto. Sin embargo, los opositores de esta teoría, la objetan en el sentido

que no se debe confundir comunidad con sociedad, si bien toda sociedad supone una
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comunidad no toda comunidad llega a ser sociedad la cual está dotada de personalidad moral

que nace de un acuerdo de voluntades de varios sujetos expresada en un contrato mientras

que la comunidad o sucesión indivisa es un estado puramente pasivo en que los comuneros o

coparticipes están unidos más que por su voluntad por los bienes mismos, los que no pueden

pertenecer simultáneamente a personalidades distintas unas naturales y otra jurídica.

Finalmente, el mayor inconveniente para sostener esta postura es que la comunidad

hereditaria no tiene un patrimonio, ni un interés o un objeto propio, distinto de los

coherederos.

B. Teoría del condominio:

Esta teoría discurre que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio,

considerando que tanto el heredero y el condómino, son dueños de una parte ideal de los

bienes de la sucesión. Sin embargo, debe advertirse que la teoría no explica cómo si el

condominio solo puede recaer sobre cosas, la comunidad hereditaria pueda también recaer

sobre bienes que no son cosas. Precisamente es en este contexto donde nuevamente cobra

importancia la distinción entre comunidad patrimonial y copropietarios; y donde se evidencia

que el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria sí puede también

recaer sobre bienes que no son cosas. Según lo prescrito por el art. 844º del CC, debe

indicarse que se trata de una norma limitada a la comunidad hereditaria y no a la comunidad

patrimonial, ya que esta se refiere solo a herederos, entendiendo por tales a los que

efectivamente sucedan al causante por causa de muerte y con vocación universal. Asimismo,

la norma señala que cada heredero es copropietario de los bienes de la herencia, en

proporción a la cuota que tenga derecho a heredar; afirmación poco convincente puesto que

efectivamente los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida como

patrimonio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre todos y cada uno de los
 21

bienes que la componen. Sin duda es de relevancia distinguir el derecho a la herencia, de los

derechos que puedan estar contenidos en la masa hereditaria; como explica Valencia Zea,

desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad hereditaria puede

considerarse como un patrimonio autónomo frente a los patrimonios particulares de los

coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno esta regla no constituye otra cosa sino una

ficción reñida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de derecho que produce

importantes efectos jurídicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo que considera

la comunidad hereditaria como una masa autónoma, como un patrimonio separado del

patrimonio particular de cada uno de los coherederos. En este punto, el Código Civil alemán

configura la masa herencial como una comunidad en mano común (Gesamthander

gemeinschalt). “En el sentido de que ningún heredero puede disponer de su participación en

los objetos singulares”, pero sí de su porción hereditaria en su totalidad.

(Valencia, 1977, pp. 398-401)

Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando señala que existe una

copropiedad o cualquier otro derecho sobre cada bien en particular, de los que conforman la

herencia, por lo que en nuestra opinión la norma debe ser interpretada en el sentido de

considerar que el derecho sobre la cuota parte de la herencia, considerada como un

patrimonio debe coincidir con los bienes que reciba; es decir que el reconocimiento de los

derechos de cada heredero debe encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su

participación en la masa hereditaria, mas no debe ser entendida en sentido de que existe un

derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa hereditaria. Este

punto lo explica Valencia Zea refiriendo que el derecho herencial del heredero se ejerce sobre

el patrimonio herencial. Si existe un solo heredero solamente existirá un derecho herencial; si

existen varios, cada coheredero será titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un

tercio, etc. Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio
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como un todo, y en ningún caso sobre los efectos singulares de la herencia, puesto que la

comunidad hereditaria no es una suma de comunidades singulares (Valencia, 1977, pp. 404-

407). El mismo autor señala que la comunidad hereditaria en ningún caso es una suma de

copropiedades o comunidades de cosa singular. Así, si dentro de una herencia existen tres

herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero es titular de un derecho herencial que

equivale a la tercer parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera

parte de cada una de las propiedades que integran la mencionada herencia (Valencia, 1977,

pp. 404-407).

Bosquejo de una definición de la indivisión y precisiones indispensables

Como ya se refirió un aspecto a tenerse en cuenta es que el tema de la indivisión aparece

regulado de manera escasa por considerar que la comunidad es una situación accidental,

transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Fornieles, el legislador ha creído que el

estado de indivisión es siempre transitorio, que su fin inmediato es la partición, y por eso no

se ha preocupado de reglamentario, lo mira casi despectivamente.

(Fornieles, 1950, p.276 -278).

a) Pese a que el precepto de nuestro ordenamiento jurídico alude solamente a “varios

herederos" debe entenderse que no incluye a aquellos "herederos forzosos" que no sean

herederos, porque sin perjuicio de cobrar su legítima, no llegan a suceder o no suceden con

calidad de herederos. El concepto de herederos comprende en nuestra definición de indivisión

tanto a los que sean forzosos como a los voluntarios, porque a éstos, como se entiende, ya se

le ha identificado su cuota en partición testamentaria parcial.

b) Que la indivisión también es situación que afecta a los legatarios de parte alícuota.
 23

c) La afirmación de que cada uno de los partícipes "es copropietario de los bienes de la

herencia “se sustenta en los puntos siguientes:

 La participación abstracta y por alícuota en la herencia no recae concisamente sobre

los bienes singulares en directa copropiedad para todos y cada uno de los herederos,

sino sobre un patrimonio unitario, que es la herencia propiamente dicha, y esta

participación de cuota en la globalidad del derecho hereditario es perfectamente

susceptible de ser transferida (artículo 1209C.C.), renunciable, gravable, o afectada

aun embargo, sin que ello importe en estricto un acto de disposición o afectación

directa sobre los elementos individuales que componen el patrimonio común. En

suma, que hay que distinguir entre derecho sobre la herencia y derecho sobre aquellos

elementos singulares que la integran, sin que esto signifique que la comunidad

hereditaria sea “una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular".

 La herencia indivisa no solamente está compuesta de bienes créditos, esto es, activos,

sino también de pasivos como se infiere del artículo 871 y siguientes del C.C., lo cual

se traduce en que respecto de los pasivos existe una responsabilidad de todos los

bienes afectos al pago de las obligaciones y, por tanto, de todos los copartícipes de

indivisión, hasta que se haga la partición. Sólo desde la partición la responsabilidad es

individual de cada coheredero.

 No siempre la herencia está constituida exclusivamente por bienes respecto de los

cuales puede recaer derecho de propiedad; por lo en sentido riguroso no estamos ante

una copropiedad.
 24

d) La referencia del artículo 844º del C.C., a la participación "en proporción a la cuota que

tenga derecho a heredar" cada partícipe, se entiende que dicha proporción, según sean los

casos será el resultado de lo que haya dispuesto el testador, de lo que correspondiera por

legítima, de los efectos divisorios por estirpes que se derivan de la representación, de posibles

exclusiones sucesorias por indignidad, de renuncias o sustituciones, etc. Efectivamente la

proporción del derecho a participar en la herencia sólo significa, en verdad, derecho a que al

respectivo partícipe se le adjudiquen elementos sucesorios por valor equivalente al de la

cuota, pero insistimos en que la indivisión no equivale a copropiedad directa sobre todos y

cada uno detales elementos singularizados porque el porcentaje en la comunidad no siempre

se reproducirá en la misma situación de cotitularidad sobre los elementos concretos. Cuando

se haga la partición se produce una especie de reemplazo entre la cuota indivisa de cada

partícipe y los derechos privativos que recibe sobre bienes ciertos determinados, de modo tal

que el adjudicatario será considerado, respecto de lo que reciba como adquirente directo e

inmediato del causante, y no como adquirente mediato por mérito de una transferencia

patrimonial con los demás copartícipes. Es decir, no se hereda al causante mediante los

coherederos. Cada cuota se concreta y hace efectiva solamente en lo que el titular de cada

cuota llegue a recibir, como si esto que recibe lo hubiera recibido desde el instante de la

muerte (art. 660 C.C.). A la inversa, respecto de aquello que no se le adjudique, se le tendrá,

desde la apertura de la sucesión, como si nunca hubiera tenido derecho alguno sobre ello. El

sentido que prescribe nuestro ordenamiento jurídico es que la proporción dela cuota a heredar

confiere derecho a participar en la partición con el mismo porcentaje, de tal modo que

respecto del todo patrimonial de la sucesión, el valor de lo adjudicado coincida con el del

valor global de la cuota; entendiéndose por tal que los derechos de los individuos en
 25

comunidad son de naturaleza distinta al derecho en comunidad, que ostentan todos juntos;

pues el heredero tiene derecho a los bienes de la herencia, no sobre ellos.

Régimen de la indivisión por las disposiciones relativas a la copropiedad

Pues como ya se ha venido señalando que el derecho herencial década coheredero sobre la

más a hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el derecho de cuota de los

copropietarios en la cosa común; hemos también indicado que el Código no distingue la

comunidad de la copropiedad por lo que debe deducirse para todos los efectos que el Código

intenta aplicarlas mismas reglas de la copropiedad a la comunidad hereditaria en atención a la

nota común de existir un estado de indivisión, en ambos casos. En tal sentido a efectos de no

aplicar equivocadamente las normas supletorias del Libro de Derechos Reales, debe tener sé

en cuenta que la comunidad hereditaria si bien guarda ciertas analogías con la copropiedad,

es en realidad de naturaleza diferente. Como explica La cruz Berdejo; en la copropiedad el

derecho de cada coheredero recae directamente sobre una cosa singular, mientras que en la

comunidad hereditaria el derecho de cada coheredero recae sobre lo que hemos denominado

el patrimonio herencial y no sobre las cosas singulares que, si bien lo forman, son distintos de

él.(La cruz, 1992, p. 200).Las normas de la copropiedad que se aplicarán a la comunidad

hereditaria supletoriamente; se centran en los puntos siguientes en conformidad con lo

establecido por nuestro Código Civil:

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 Presunción de igualdad de cuotas (Art 970 C.C.)

Las cuotas de los coherederos se presumirán iguales, salvo prueba en contrario.

En materia de indivisión sucesoria las excepciones pueden ser dos, de un lado la disposición

distinta del testador, de buscar favorecerá un heredero voluntario más que a otro y, por otro

lado, el diferente orden al que pertenecen los herederos, en caso de representación; en ambos

casos las cuotas podrían resultar diferentes.

En la misma norma se señala que el concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios

como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas; por el que debe distinguirse

el concepto de cargas utilizado en el Libro de Derechos Reales, el cual básicamente se refiere

a los pasivos que puedan generarse a consecuencia de la titularidad sobre un bien que

pertenece a más de uno, como es el caso de impuestos y otros gravámenes

En cambio, en materia sucesoria las cargas tienen un alcance más restringido, referido

únicamente a aquellos pasivos que se generen con motivo de la muerte del causante, mas no a

otro tipo de concepto. Sin embargo el lo resultará irrelevante en tanto el Libro de Sucesiones,

en el artículo 871º C.C.señala que los herederos responderán por las deudas en proporción a

sus respectivas cuotas hereditarias.

 Decisiones sobre el bien común (Art 971 C.C.) 

Esta norma se refiere a la adopción de decisión sobre el bien común indicando que se

adoptará por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, dar lo en como dato o

introducir modificaciones en él; y por mayoría absoluta, para los actos de administración

ordinaria; siendo la única excepción a este principio sería la establecida en el artículo

860º C.C.,pues en el caso específico que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a
 27

los herederos, la decisión se podrá tomar por mayoría. Asimismo, el art.971C.C. señala que

los votos se computan por el valor de las cuotas, en tal sentido los representantes sumarán

entre sí los votos que le hubieran correspondido a su representado.

Administración judicial del bien común (Art 972 C.C.)

Esta norma está referida a la adopción de reglas aplicables a la administración de los bienes

comunes, en estos casos la norma resultará perfectamente aplicable, por lo que la

administración judicial de los bienes común es se regirá por lo establecido en el Código

Procesal Civil.

Administración de hecho del bien común (Art 973 C.C.)

Esta norma se refiere a la administración del bien común por uno de los copropietarios,

señalando que cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender

los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración

convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. Se indica que, en este

caso, las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios

serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los

incidentes.

Uso del bien común (Art 974 C.C.)

Cada copropietario tiene de servirse del bien común, mientras no altere su destino ni

perjudique el interés de los demás, y el derecho de usar el bien común corresponde a cada

copropietario. Se entiende que esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos.

En caso de desavenencia el artículo señala que el juez regulará el uso, observándose las reglas

procesales sobre administración judicial de bienes comunes.

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Indemnización por uso (Art 975 C.C.) 

Esta norma se refiere a la indemnización por uso total o parcial de un copropietario que usa el

bien parcial o totalmente con exclusión de los demás. La norma indica que quien usa el bien

deberá indemnizarles a los otros e n las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto

en el artículo731ºC.C., que es precisamente el caso en el que el cónyuge opta por el derecho

de habitación vitalicio y gratuito.

MEDIANERIA

Es la copropiedad forzosa de muros cercos y fosas ubicados entre los límites de dos

predios colindantes según la antigua definición de POTHIER un muro es medianero y

común cuando los vecinos lo han hecho construir a a comunidad de gastos sobre los

extremos de sus heredades respectivas; o cuando uno de los vecinos lo han hecho construir

a su costa sobre el límite de su heredad y el otro vecino adquiere de la comunidad. La

utilidad de la medianería si haya en evitar la construcción de una doble pared entre los

predios limítrofes, con la pérdida siguiente del terreno aprovechable.

La medianería es una copropiedad especial, caracterizada por las siguientes notas distintivas

a) Es una copropiedad con carácter anexo a la propiedad del predio, constituyendo con

este una sola unidad, sujeta al mismo destino jurídico.

b) Es una copropiedad especial por razón del objeto, pues no recae sobre un “bien” con

autonomía jurídica, si no sobre partes integrantes de un bien (muros, cercos, fosas).

c) Se trata de una copropiedad que reconoce zonas de uso exclusivo para comunero.

A estas características debería agregarse que la medianería produce una copropiedad forzosa,

no susceptible de partición, por lo cual solamente se le pone fin con la renuncia de alguno de

los comuneros (art, 998c.c) o por acuerdo de estos.

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MODOS DE ADQUISICION

La medianería se constituye por acuerdo de los propietarios de los fundos

colindantes para construir un elemento medianero o para convertir en medianero un

elemento privativo de uno de los titulares, dando participación en la copropiedad del

mismo al titular del predio contiguo.

También es posible adquirir la medianería de manera forzosa.

- Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino

puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo

ocupado (art,995.c.c)

- Este es el caso del llamado “muro contiguo” edificado totalmente sobre el terreno de

uno de los propietarios colindantes y en donde el vecino puede adquirir la medianería

pagando el valor de la obra y del suelo sobre el que asienta. Ahora bien, en lugar de

estar obligado a vender ¿puede el propietario de la pared obligar a comprar la mitad

de esta –y del suelo-al propietario de la finca contigua? El código no soluciona la

interroga te sobre el particular, la profesora argentina MARINA MARIANA DE

VIDAL opina a favor de la postura afirmativa, siempre y cuando el propietario de la

fisca vecina utilice de alguna manera la pared, con lo cual se le podría obligar a la

adquisición de la medianería.

Por otro lado distinto es el caso del muro encaballado, esto es, de aquel construido de tal

manera que su eje-en el sentido del plano vertical-que pasa por su centro-coinciden

exactamente en el límite demarcatorio de ambos fundos. Si bien este no es hipótesis típica del

artículo del código civil-construcción en terreno propio, empero, la gran similitud hace que

por funcionalidad le sea aplicable la misma regla por analogía. En tal caso como la pared
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ocupa el suelo de cada uno de los colindantes entonces la medianería se adquiere pagando el

valor de la obra (pared) simplemente.

Por el contrario, un supuesto problemático-y distinto- es aquel en donde la construcción de la

pared se realiza con nivación de la finca vecina, ya sea por error o a sabiendas ¡que

sucede¡ en este caso existe una apropiación de la finca vecina, cuya normativa esta contenida

en el artículo 944 cc si la invasión es de buena fe, el propietario de la pared adquiere el suelo

debiendo pagar su valor, si la invasión es de mala fe , el otro propietario puede exigir la

demolición o hacer suya la pared sin obligación de pagar su valor (art.9433C.c.). En ambos

casos la solución puede llevar directamente a la medianería; en el primero, el invasor se hace

dueño del suelo donde se construyó la pared, pero debe pagar su valor, por tanto,

convirtiéndose la pared en una de naturaleza continua, el invadido puede solicitar la

constitución de la medianería (art, 995c.c) e inclusive compensar la deuda por el valor del

suelo con el pago que debe realizarse por el valor de la `pared.

En el segundo caso, el invadido se hace dueño de la pared por lo cual el invasor puede exigir

la constitución de la medianería, pagando el valor del suelo y de la pared.

Estas reglas solo se aplicaran en cuanto los títulos demuestren indubitable que la pared a

invadido la finca vecina. En la hipótesis de que la prueba no existe no existe o sea

insuficiente o sea ambigua, entonces se aplicara la presunción del art 994 cc: “las paredes,

cercos o zanjas situadas entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo

contrario”.

También parece admisible la adquisición de la medianería por medio de la usucapión (art

950 de la cc) para cuyo efecto se requiere la posesión continua, pacifica, publica y como

propietario por diez años; y si existe justo título y buena fe bastan 5 años como es evidente,

las normas de usucapión aplicables a la medianería son aquellas referidas a los bienes
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inmuebles. En todo caso, los actos posesorios deberán estar notoriamente caracterizados, no

siendo suficientes meros actos esporádicos de tolerancia, familiaridad o amistad.

La usucapión funcionara solamente en el caso en que el usucapiente utilice la pared

o el cerco ajeno que divide ambas fincas por ejemplo: si en dueño exclusivo del muro se

mantiene inactivo frente al vecino que se sirve de este elemento para apoyar su propia

construcción entonces podrá solicitar se le declare medianero por usucapión, sin necesidad

de pagar el valor de la mitad del muro y del suelo ocupante con mola medianería es una

copropiedad que se ejerce mediante reparto de zonas físicas del elemento medianero, es

posible la existencia de una posesión cuyo fin sea la usucapión; en cambio la copropiedad

por cuotas ideales no es posible por ser adquirida por la posesión continua en cuanto esta

como situación meramente fáctica no puede dar lugar a la adquisición de un derecho sobre

una porción abstracta, salvo en el caso de la usucapión ordinaria, en done el justo título de

un contenido preciso a la posesión.

FACULTADES Y CARGAS

Cada uno de los colindantes puede utilizar la pared medianera para colocar tirantes

y vigas o servirse de esta como apoyo aun cuando no pueda abrir en ella ventanas o clara

boyas (art 996 del c.c) a diferencia de lo que ocurra en la legislación española, por

ejemplo el titular medianero puede utilizar todo el grosor de la pared, pues se encuentra

superado el concepto de que esta se hallaba reducida a la mitad de dicho grosor. Sin

embargo, esta facultad de apoyar vigas o construcciones está limitada a las posibilidades

físicas de resistencia del elemento medianero. Por otro lado las cargas de la medianería

con el fin de construcción reparación conservación o reconstrucción del elemento

medianero corre a cargo de ambos copropietarios o prorrata (en partes iguales), según el

artículo del 998 del CC.

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Esta norma no se observara cuando se trata de reparaciones tan superficiales que afectan solo

una de las caras de la pared sin mermar la integridad dl conjunto, o cuando los desperfectos al

elemento medianero hayan sido causados por culpa exclusiva de uno de los copropietarios.

Estos casos de excepción no están previstos en el art 998 cc, pero se deducen de los

principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico: “nadie puede enriquecerse

a costa de otros”.

La renuncia a las cargas de la medianería se produce solo con la renuncia de todo el derecho

de copropiedad (renuncia liberatoria) o cuando no se utilice la pared. Este último caso no

parece justificarse, pues habiéndose constituido la medianería, el comunero debe afrontar los

gastos derivados de esta aun cuando por propia voluntad o interés decida no utilizar el

elemento medianero.

Otra facultad ínsita a la medianería es la posibilidad de que cualquier colindante levante la

pared medianera, asumiendo los gastos que exige la mayor altura de la pared (art997 cc) en el

código de 1936 existía una normal (911) por la cual se presumía que la extensión de la

medianería llegaba a la altura del edificio menos elevado.

EXTINCION

La medianería se extingue por renuncia de cualquiera de los colindantes (art 998 del cc), con

lo cual además se libera de las cargas que produce esta situación de copropiedad forzosa.

Evidentemente la renuncia se extiende no solo al elemento medianero si no al suelo sobre él

se asienta, pues ambos forman una unidad indivisible (995 c.c). No cabe la perdida de la

copropiedad por la usucapión de uno de los colindantes en contra del otro, pues la usucapión

entre comuneros se haya prohibida expresamente (985 del c.c).

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Lo que puede plantearse es si la destrucción del elemento conlleva la extinción de la

medianería, para algunos autores, esta figura presupone la existencia de un elemento

medianero actual o pretérito, por lo que si este ha desaparecido siempre cabe el derecho a

reconstruir el elemento con calidad de medianero.

(Gonzales, 2017, P. 525-528)